Jóvenes infractores de Ley

Trabajo Social. Derecho de familia. Convención. Derechos del niño. Proyecto de Ley de responsabilidad penal juvenil. Discernimiento. Ley de menores. Comprensión restringida

  • Enviado por: Alejandra Paz Miranda Delgado
  • Idioma: castellano
  • País: Chile Chile
  • 13 páginas

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Apuntes complementarios a las clases de “Derecho de Familia”

(Apuntes actualizados al 13 de Agosto de 2003)

DOCUMENTOS UNIDAD III

  • El discernimiento en “jóvenes infractores de ley” (Pág. 2 - 4)

  • La noción de “joven infractor de ley” en la Convención sobre Derechos del Niño (Pág. 4 - 10)

  • Aspectos centrales del proyecto de ley de responsabilidad penal juvenil (Pág. 11 - 13).

EL DISCERNIMIENTO DE LOS “JÓVENES INFRACTORES DE LEY”

Tal como se analizó en clases, cuando un joven menor de 18 años de edad y mayor de 16 es acusado de infringir la ley penal, puede ocurrir que cumpla una determinada pena (en cuyo caso, pasa al sistema adulto) o que se adopte, eventualmente, respecto de él una “medida de protección” (y siga entonces en el sistema de “menores”).

La adopción de una u otra estrategia dependerá del juez de menores, quién deberá decidir, después de realizado un examen social y psicológico al joven, si éste ha actuado con o sin DISCERNIMIENTO.

Acerca de la capacidad de “discernir”

Para todos los efectos, la doctrina de la situación irregular considera al menor de edad como un sujeto carente de capacidad para decidir por sí mismo, de ahí que sea necesario protegerlo. En función de esta necesidad de protección, evidentemente no tiene ningún sentido distinguir entre víctima y victimario, entre infractor y no infractor. Por el contrario, toda vez que la situación del niño amerite la consideración de un peligro (material o moral) se justifica la puesta en movimiento del aparato estatal para brindar la protección que éste necesita.

Lo anterior se traduce, muy especialmente en las llamadas “medidas de protección” (aplicadas indistintamente a todos los niños que se encuentren en situación de riesgo) y en la consideración que establece el art. 32 inciso segundo de la Ley 16.618 que plantea que “aunque se llegue a la conclusión de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación alguna en él, el juez podrá aplicarle las medidas de protección que contempla esta ley”. Por aplicación de este artículo, se ha permitido la innecesaria judicialización de un sinnúmero de casos que, sin haber infringido la ley, se encuentran obligados a comparecer ante un proceso que no les corresponde e injustamente expuestos a la imposición de una medida. Al mismo tiempo, el hecho de que no exista un sistema probatorio que permita verificar si efectivamente la infracción se ha cometido conlleva a la aplicación de medidas que, siendo o no pertinentes, no cuentan con el debido fundamento al sancionarlas.

Desde esa concepción entonces, el menor de 16 años siempre carece de discernimiento y, por ende, de capacidad para ser considerado como un sujeto penalmente responsable. Entre los 16 y 18 años, el discernimiento debe ser declarado judicialmente a fin de determinar si corresponde la imputabilidad o no del joven y con ello el traspaso al sistema penal de adultos o la mantención en el sistema tutelar de menores. En definitiva, lo que se pide es determinar si el joven discierne o no (si es adulto o es niño). En efecto, el concepto jurídico de discernimiento descansa en gran medida en presupuestos psicológicos. Así, y como señala Ana Luisa Prieto “...unánimemente se acepta que la información técnica del discernimiento corresponde a la sicología y para esta ciencia la llamada capacidad de discernimiento (capacidad de distinguir el bien del mal, lo lícito de lo ilícito)es uno de los aspectos del juicio moral maduro...

En ese sentido entonces y aún compartiendo las precisiones acerca del concepto de peligrosidad social y Derecho Penal de Autor que esconde la vieja doctrina de la situación irregular, lo cierto es que la institución del discernimiento supone un tipo de sujeto respecto del cual se justifica plenamente la necesidad de protección: un niño o joven incapaz que sólo dejará de serlo en tanto sea o se comporte como adulto (aprehenda el juicio moral maduro).

El discernimiento y la Convención de Derechos del Niño

Claramente, los postulados centrales de la Convención entran en contradicción con la Ley de Menores. En efecto, aquella establece la presunción de inocencia ante la ley (Art 40, nº 2 letra b) como pilar central del debido proceso. Así, los elementos centrales del Proyecto sobre Responsabilidad juvenil son “... crear un sistema de responsabilidad juvenil que contenga los principios del debido proceso y que se encuadre en la gran reforma al sistema de justicia penal respecto de las garantías de las personas. La idea es establecer un régimen jurídico especial que reconoce las garantías constitucionales y el debido proceso, que atienda al cumplimiento de la protección del desarrollo integral del niño y adolescente y que pretenda educar al joven infractor en la responsabilidad de sus propios actos. En ese sentido, aspiramos a la existencia de un genuino juicio en que el joven es parte dotada de derechos y que se beneficia de todas las garantías del derecho penal de adultos

Dentro de este esquema, desde luego desaparece la institución del discernimiento. La doctrina de la protección integral a la infancia parte del supuesto de que el niño es un sujeto con capacidad de discernir y, en ese sentido, es sujeto pleno. No obstante lo anterior, cabe preguntarse en que momento puede ser imputable penalmente, respuesta que la Convención no supedita a la condición de sujeto (y en ese sentido de “juicio moral maduro”) sino a aspectos propios del proceso de socialización. Así, el nuevo proyecto fija la edad de responsabilidad en los 14 años, en el entendido que para que el Estado pueda exigir la sujeción a las normas debe antes haberlas incorporado al grupo social y que, al ser esta la edad promedio de término de la Enseñanza General Básica, puede estar entonces en condiciones de exigir responsabilidad social frente a los propios actos

Así, desde los 14 años de edad (y existiendo proceso previo que dé cuenta de la infracción efectivamente cometida) el joven será considerado siempre responsable, lo que no significa, sin embargo, que no puedan ser analizados casos particulares en donde puedan concurrir circunstancias que lo eximan de responsabilidad, así como tampoco significa que toda vez que se cometa una infracción la sanción necesaria deba ser la privación de libertad (supuesto sí presente en las medidas de protección).

Por estas razones, no sólo desaparece la institución del discernimiento, sino también la aplicación de medidas indistintas para infractores y no infractores de ley.

Las distinciones entre la doctrina de la situación irregular y la doctrina de la protección integral a la infancia son conceptualmente bastante claras, sin embargo, lo cierto es que en la actualidad se evidencia un tratamiento hacia los llamados “jóvenes infractores de ley” donde coexisten elementos de ambas doctrinas. De este modo, no sólo se verifica una discrepancia teórica entre los postulados de la Convención y la Ley de Menores sino también el reflejo de una práctica profesional no exenta de dificultades en materia de atención de la infancia en “conflicto” con la justicia.

Así, por ejemplo, nos encontramos con la imposibilidad de diferenciación, desde los presupuestos de la Ley de Menores, entre las categorías de infractores de ley de aquellos que se reputan como tales y, sin embargo, no lo son. Al mismo tiempo, genera una severa incongruencia en razón de las medidas de protección que se aplican, sin distingo de la categoría a la que corresponda el joven.

LA NOCION DE INFRACTOR DE LEY EN LA CONVENCIÓN SOBRE DERECHOS DEL NIÑO

Considerando todo lo ya dicho acerca de los problemas existentes en la actual ley de menores (y su consiguiente “doctrina de la situación irregular”), así como todas las ventajas existentes en el sistema que se deriva de la Convención, consideramos innecesaria una revisión amplia del tema. Si, en cambio, resulta determinante centrar el análisis en los siguientes aspectos:

  • La actual ley de menores no distingue entre infractor y no infractor debido, básicamente, a la consideración de sujeto que plantea.

  • La convención sobre derechos del niño consagra la existencia de un joven infractor de ley que sólo adquiere la calidad de tal en tanto se aplican las normas del debido proceso.

  • La vigencia de la actual ley de menores impide una aplicación estricta de la Convención en materia de infractores de ley.

Partiendo de la base de que, en términos generales, bastante se conoce acerca de los postulados centrales que plantea la llamada doctrina de la situación irregular (cuya máxima expresión está constituida por la aún vigente ley de menores), así como también de la distancia que éstos guardan con la Convención sobre Derechos del Niño y la doctrina que ha nacido a partir de ella ("de la protección integral a la infancia"), repasaremos brevemente algunos elementos de ambos enfoques, centrando el análisis exclusivamente en la noción de "infractor de ley" que se desprende de cada uno de ellos.

La noción de "infractor de ley" en la ley de menores

Como bien es sabido, la ley de menores tiene por objeto dar protección a los niños que se encuentren en situación irregular.

La situación irregular a que se alude está definida genéricamente en la misma ley como "cualquier circunstancia que ponga en peligro moral o material" a un menor de edad. A modo de ejemplo, la ley menciona situaciones tales como maltrato, abuso sexual, abandono, vagancia, mendicidad e infracciones a la ley, entre otras.

Así, la aparición de cualquiera de estas circunstancias permitirían afirmar que el niño se encuentra en "necesidad de protección", autorizando, entonces, la aplicación de cualquiera de las medidas que en dicho cuerpo legal se establecen.

Desde ese punto de vista, resulta lógico que la ley otorgue el mismo tratamiento a los jóvenes que infringen las normas que a los que son maltratados, abandonados, etc. No existe, en dicho esquema, necesidad alguna de distinguir entre víctima y victimario: lo que importa, en último término, es que ambas situaciones dan cuenta, por igual, de una situación irregular, de una necesidad que obliga al Estado a adoptar medidas. Consecuentemente con ello, las medidas tampoco distinguen: el niño maltratado puede ser sujeto de internación al mismo tiempo que el infractor de la ley penal.

De ahí se deriva el hecho que la ley de menores no otorgue ninguna importancia a la investigación de la responsabilidad penal. Muy por el contrario, en su artículo 33 señala que, aún si llega a determinar que el joven acusado no ha cometido delito alguno, el juez puede aplicar las medidas señaladas si estima que está en necesidad de protección.

De lo anterior se deduce que, para la ley de menores, la noción de infractor de ley, propiamente tal, no existe. La comisión de un delito, así como cualquiera de las restantes circunstancias de “situación irregular” sólo son relevantes en tanto permiten dar cuenta de la existencia de un niño o joven que requiere ser protegido. Aquello explica el hecho de que, en materia de infancia, no exista investigación penal propiamente tal: no importan aquí la validez o no de las pruebas, no existe aquí la posibilidad de defensa jurídica, no existe exigencia alguna de rigurosidad en la calificación del delito (por lo mismo, se desdibuja la importancia de aplicar criterios de gravedad), etc.

Por otra parte, también explica la aparente incongruencia en la aplicación de medidas, por parte de los operadores sociales: Podría, a la luz de este enfoque, un joven acusado de cometer violación, ser amonestado verbalmente, en tanto, otro, cometiendo hurto, ser internado por largo período de tiempo.

La noción de "infractor de ley" en la Convención sobre Derechos del Niño

Para los defensores de la Convención sobre Derechos del Niño uno de los problemas más complejos de la actual ley de menores está dado, precisamente, por la situación recién descrita, vale decir, por el hecho de que dicho cuerpo legal no distinga entre quién infringe la ley de quién es vulnerado en sus derechos.

De esa crítica nace el llamado “Principio de Separación de Medidas” (o separación de vías) que, en lo central, aboga por la existencia de un tratamiento diferenciado para el niño víctima de violaciones a sus derechos que de aquel a quién se acusa haber infringido las leyes penales.

El artículo 40 de la Convención ofrece una completa regulación en materia de infractores de ley. A la luz de este artículo, el joven que comete una infracción es responsable de haber vulnerado derechos de otras personas y, en tanto la Convención señala derechos y obligaciones, es deber de éste responder por ello.

No obstante lo anterior, la responsabilidad del joven y su consiguiente sanción debe estar dada en un contexto especial, cuyo norte sea la reinserción social del joven. Dicho contexto especial está dado, básicamente, por la existencia de Jueces e Instituciones Especiales para el cumplimiento de las sanciones.

Por otra parte, la Convención, en el artículo 40, consagra expresamente el llamado “debido proceso” que básicamente consiste en la posibilidad de que la determinación de la responsabilidad penal y su consiguiente sanción sea dada a través de un juicio imparcial y justo, con pleno respeto a las garantías procesales (existencia de defensa jurídica, presunción de inocencia, posibilidad de presentar pruebas, de no prestar testimonio, etc.).

Así analizado, la posibilidad de considerar como infractor de ley a un joven, desde la óptica de la Convención sobre Derechos del Niño, supone la existencia de condiciones que en la actualidad, producto de la vigencia de la ley de menores, no existen y que están dadas, básicamente, por el respeto del debido proceso.

Especialmente relevante es la función que cumple la llamada “presunción de inocencia”, establecida expresamente en la Convención. De acuerdo a ella, el joven debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad y dicha prueba debe hacerse respetando las garantías que la convención señala. En definitiva, un joven que es acusado de infringir la ley penal sólo puede ser considerado como infractor y, por tanto, sujeto de una eventual sanción, cuando existe un proceso que reúna los elementos de prueba suficientes como para determinar su culpabilidad, considerando, eso sí, la posibilidad que tiene el joven de defenderse jurídicamente.

De este modo, la Convención confirma uno de los principios básicos del movimiento internacional de derechos humanos: Que el delito es una realidad jurídica y, por consiguiente, sólo cuando es posible probar, conforme a las leyes de procedimiento, que una persona ha cometido un delito, es posible aplicar una sanción.

Los problemas de una comprensión restringida de la Convención

Como es evidente, la vigencia de la actual ley de menores impide toda posibilidad de aplicación de la Convención.

De este modo, resulta ampliamente discutible la aplicación casi literal que recibe la Convención sobre Derechos del Niño, desde quienes sostienen que, aún bajo la vigencia de la ley de menores, se puede legítimamente considerar infractor de ley a un joven, aplicando la correspondiente sanción dado que la Convención estima al niño como sujeto de derechos y deberes. Como ya se ha analizado, es efectivo que la convención consagra un principio de responsabilidad para los jóvenes, pero también precisa el contexto en virtud del cual esa responsabilidad es éticamente posible: ese contexto lo configura el llamado “debido proceso”.

En virtud de ese mismo contexto, aparecen a la luz una serie de contradicciones que, no obstante su evidente incongruencia, han sido, paradojal y recurrentemente sostenidas por algunos defensores de la Convención.

Así ocurre, por ejemplo, cuando se reconoce la inexistencia de debido proceso pero se sostiene, de todos modos, el joven habría realizado una conducta que lesiona derechos de terceros y, en tal carácter, debe responder por sus actos. Los principales problemas que ofrece una visión así de restringida de la Convención, pueden ser sintetizados en los siguientes términos:

  • Muchos de los jóvenes reciben una sanción por un “delito” que nunca cometieron o por uno que, independientemente de su posible comisión, fue castigado en virtud de consideraciones claramente distintas a las que se aplica a los adultos. La nula posibilidad de investigación penal que ofrece la ley de menores (ya vimos la razones de dicha omisión) impide que los organismos correspondientes determinen, a ciencia cierta, si cometió o no un delito. De este modo, los casos que se reciben en los Centros de Diagnóstico, así como también en los que constituyen propiamente medidas (Libertad Vigilada, por ejemplo), nunca cuentan con la exposición de los medios que permiten la prueba de la responsabilidad penal. Sostener que, aún constatando dicha dificultad, es de todos modos posible saber si el joven ha cometido o no el hecho o si con alguno de sus actos ha lesionado derechos de terceros, supone abstraer del campo de los jóvenes una de las garantías políticas más relevantes para los movimientos de derechos humanos, esto es, que sólo puede ser castigada la conducta que, estando definida como ilícita, resulta irrefutablemente probada (tanto su existencia como la participación que en ella tuvo el supuesto infractor).

  • La imposibilidad de debido proceso redunda también en una escasa proporcionalidad entre delito y sanción. La inexistencia de debido proceso provocará además que, a la débil calificación del delito (nada de raro son los casos de jóvenes acusados por robo, siendo que cometieron hurto, por ejemplo) se siga la aplicación de una medida o “pena” que no guarda ni el más mínimo sentido de la proporción, en comparación con el sistema adulto. Así, quienes cometen hurto pueden pasar dos años en una medida de libertad vigilada o internación, en tanto que si fuesen adultos no estarían más de dos meses firmando en el Patronato Nacional de Reos. A lo anterior se agrega el hecho que, estando los jóvenes privados de la defensa jurídica, carecerán de la posibilidad de impugnar la aplicación de alguna de estas medidas o acogerse a alguno de los “beneficios legales” (o resquicios) que otorga la ley. Así, mientras el adulto castigado a dos años de presidio tendrá múltiples posibilidades, durante el proceso, de discutir la sanción e incluso de modificarla; para el joven el término de su “pena” dependerá exclusivamente del tiempo de duración asignado en el principio o, lo que es aún peor, de la decisión del profesional a cargo de la “rehabilitación” del mismo.

Frente a ello se reafirma la conclusión de que no es posible, dada la naturaleza del llamado “debido proceso”, sostener la aplicación de la Convención sin ese contexto mínimo. Con ley de menores vigente no es posible aplicar la Convención.

Indudablemente, los problemas que genera la coexistencia de la Convención y la Ley de Menores se resuelve con la derogación de esta última, seguida de la promulgación de una ley de responsabilidad juvenil (independiente de las criticas que el actual proyecto de ley pudiera merecer).

IDEAS CENTRALES DEL PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

Antecedentes

  • El Artículo 40 de la Convención sobre Derechos del Niño considera al joven como sujeto de derechos y deberes.

  • El mismo artículo establece que el joven acusado de infringir la ley penal sólo podrá ser sancionado en virtud de un debido proceso. En consecuencia, será considerado inocente hasta que se pruebe lo contrario, en un juicio legalmente tramitado.

  • El mismo artículo señala que debe existir una edad mínima sobre la cual el joven se considere plenamente responsable de los actos que cometa. En consecuencia, a la luz de los postulados de la Convención, no tiene sentido el examen de discernimiento. Basta con establecer si el joven se encuentra en una edad imputable o inimputable.

  • El examen de discernimiento es considerado, desde la óptica de la Convención, como una institución propia de la doctrina de la situación irregular, en la medida que apunta a determinar si el joven conoce o no el mal causado y sobre esa base, decidir si debe o no ser sancionado penalmente. En otras palabras, en lugar de probar si es culpable o inocente, se prueba aquí si posee o no discernimiento.

  • El artículo 40 de la Convención señala que el joven, como sujeto de derechos, es también sujeto de deberes, por lo tanto, debe responder por el delito cometido. Independientemente de ello, las sanciones deben ser establecidas específicamente para jóvenes y tener una orientación claramente rehabilitadora.

Aspectos centrales del proyecto

  • Elimina el examen de discernimiento, estableciendo que los mayores de 14 años de edad son plenamente imputables penalmente. Entre los 14 y 18 años son considerados jóvenes infractores de ley y, por lo tanto, se someten a un tratamiento legal distinto que el establecido para adultos.

  • Las infracciones a la ley penal cometidas por jóvenes (a diferencia del tratamiento de adultos que clasifica en crímenes, simples delitos y faltas), se clasifican en:

      • Infracciones graves: Homicidio, secuestro, robo con violencia e intimidación a las personas, mutilaciones, lesiones gravísimas, violación, violación sodomítica, delitos contra la seguridad del Estado, delitos terroristas y delitos de tráfico de drogas.

      • Simples infracciones: Todas las que no constituyan infracciones graves.

  • Derechos y garantías del procedimiento: Están expresamente consagrados los siguientes:

      • Derecho a un juicio ante un tribunal imparcial.

      • Derecho a la presunción de inocencia.

      • Derecho a defensa jurídica gratuita y especializada.

      • Derecho a ser informado y notificado sin demora de las acusaciones que existan en su contra.

      • Derecho a no estar obligado a declarar en contra de sí mismo.

      • Derecho a que el juicio sea reservado, es decir, no sea divulgada su identidad a otras personas que no sean parte del juicio.

      • Derecho a presentar pruebas en igualdad de condiciones.

  • Sanciones establecidas en la ley: Pueden consistir en:

      • Amonestación.

      • Incorporación a un programa de asistencia educativa en libertad por un período máximo de dos años. Está definida como una medida de control, apoyo y orientación del joven, por parte de un delegado, en su inserción familiar, educacional y laboral, si corresponde.

      • Asistencia obligatoria a un programa de formación y desarrollo personal por un tiempo que no exceda de un año. Está definida como acciones de carácter formativo, desarrolladas en un centro especializado, que abarca áreas educacionales, laborales, recreativas, de desarrollo personal y de conocimiento de derechos y deberes. En la aplicación de esta medida se debe resguardar el horario en que el joven asista a la escuela.

      • Reparación del daño causado. Se aplicará en los casos en que la infracción sea susceptible de ser reparada patrimonialmente (por ejemplo, robo).

      • Prestar servicios en beneficio de la comunidad. Estos servicios serán coordinados por programas específicamente creados para esos efectos, bajo la supervisión y financiamiento del Servicio Nacional de Menores.

      • Multas.

      • Prohibición de asistir a ciertos lugares o espectáculos determinados, por un período de tiempo que no exceda de un año (especialmente aplicable en casos de infracciones relacionadas con la violencia en los estadios).

      • Prohibición de conducir vehículos motorizados hasta por dos años.

      • Privación de libertad (máximo por cinco años). Sólo para el caso de infracciones graves.

  • Criterios para determinar las sanciones: Salvo en casos excepcionales, el juez podrá aplicar una sola sanción. Los criterios para determinar la sanción aplicable son:

      • Gravedad de la infracción.

      • Edad del joven

      • Dependiendo del caso, deberá adoptar la sanción que le parezca más adecuada para la finalidad de fortalecer el respeto del joven por los derechos de las demás personas.

    Ana Luisa Prieto. “Apuntes acerca del discernimiento”. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.

    Minuta Actualizada al 31/05/1996. “Legislación sobre Niños y Jóvenes”. Ministerio de Justicia. División Defensa Social. Departamento de Menores.

    La consideración que la Convención hace respecto de la responsabilidad del niño es sustantivamente distinta a la de la Ley de Menores. En efecto, creemos que el niño siempre sabe lo que hace. Así, por ejemplo, resulta burdo creer que el niño que roba un juguete a otro no sabe que aquel no le pertenece. Lo que este niño no sabe es que la apropiación de lo ajeno es una conducta socialmente sancionada. Precisamente, será el proceso de socialización el encargado de incorporar las normas sociales y sus formas de sanción (Especialmente considerando que la Educación Primaria es el espacio más relevante de aprendizaje en este sentido; es allí donde los niños aprenden las formas de interacción válidas desde la cultura dominante).

    Recordemos, a este respecto, que la crítica más importante que formula la llamada "doctrina de la protección integral a la infancia" consiste en el carácter discriminatorio que contendría la ley de menores, en la medida que la consideración del peligro moral o material llevaría lógicamente a concluir que la situación irregular equivale a la situación de pobreza.

    Las medidas, que están contenidas en el Art. 29 de la ley, corresponden, a grandes rasgos a:

    • "Devolver al menor a sus padres", previa amonestación a los mismos.

    • Internación.

    • Colocación Familiar.

    • Libertad Vigilada.

    • Cualquier otra que el Juez de Menores estime pertinente.

    . Para los defensores de la doctrina de protección integral a la infancia, la situación irregular es una manifestación de las Teorías de Defensa Social que, en lo central, validan la intervención punitiva del Estado en los sujetos que se estiman peligrosos. Así, estas teorías, no otorgan relevancia a la ocurrencia o no del delito, al igual que la doctrina de la situación irregular, sino que enfatizan en las personas que representan un peligro para la sociedad y que, por tanto, requieren intervención. De este modo, los niños en necesidad de protección lo estarían porque representan un peligro actual (como en el caso de los infractores de ley) o futuro (en el supuesto del niño maltratado, que, de no mediar intervención, sería un potencial delincuente juvenil). Las llamadas “medidas de protección” serían, en verdad, penas encubiertas.

    No obstante lo anterior, para efectos del presente documento, he querido evitar, intencionalmente, las consideraciones relativas a la peligrosidad social de la doctrina de la situación irregular, no porque no parezcan relevantes para el análisis crítico de la ley de menores (por cierto, bastante acertado), sino porque lo que importa aquí es demostrar lógicamente que, para el enfoque de la situación irregular, la noción de “infractor de ley”, propiamente tal, no existe. Sea porque existe una necesidad real de protección (propósito oficial de la ley de menores) o porque existe una necesidad de defensa social ante un sujeto peligroso (cual vendría a ser la finalidad encubierta), en ambos supuestos, la intervención estatal no se legitima por la realización de hechos delictivos. Así, el delito sólo es relevante en tanto puede dar o no cuenta de una necesidad de protección.

    . Un hecho relevante de consignar lo constituye el hecho de que, en la mayor parte de las investigaciones que se realizan en los procedimientos de menores de edad (las pocas investigaciones que se realizan) se utiliza como medio de prueba esencial, tanto para la comprobación del delito como para la determinación de la responsabilidad, la propia confesión del joven (que como todos sabemos, generalmente es forzada por los agentes de la policía). Esta situación revela la irregularidad del proceso y las escasas garantías que ofrece a la persona del joven. En primer término, en materia de adultos, la confesión no puede ser utilizada para probar la existencia del delito. En segundo, la convención señala expresamente que el joven no está obligado a prestar testimonio ni a declararse culpable en el proceso.

    Contrario a lo que pudiera pensarse, el debido proceso, a la luz de la Convención sobre Derechos del Niño, no está perfilado como una característica de mera formalidad jurídica. Su sentido, de clara intención política, apunta a la idea de un principio garantista que se funda en la idea de la no discriminación a los menores de edad. En efecto, si existe un sistema penal que, en materia de adultos, se sostiene plenamente en el hecho de que nadie puede ser castigado por una acción que no resulta totalmente probada, no existe ninguna razón que justifique que con los jóvenes ocurra exactamente lo contrario.

    . En lo personal, no me merece ninguna discusión la validez interna de los instrumentos psicosociales que se utilizan para determinar el diagnóstico o evaluación de un joven. Creo que, sin duda, poseen mayor eficacia que los instrumentos jurídicos. En ese sentido, estimo que un diagnóstico psicosocial está en mejores condiciones de establecer si el joven miente o no, si su conducta fue o no consciente, si lesionó a terceros, etc., que las prácticas jurídicas que se utilizan para los mismos efectos (la entrevista del actuario, el comparendo del juez, los “testigos”, etc.). Esto porque, principalmente, existen mayores posibilidades de manipular el escenario jurídico (a través de resquicios y coimas, por ejemplo) que el diagnóstico psicosocial y, además, porque los profesionales del Area Psicosocial están indudablemente más capacitados en el conocimiento del comportamiento humano. Sin embargo, ningún adulto va preso sin la existencia de pruebas: Ni aún en el caso de que conste su locura, agresividad o desadaptación o aún en el supuesto de que para los profesionales tratantes resulte irrefutable la existencia del hecho y la responsabilidad que al acusado le cabe en dicho hecho.

    Visto de ese modo no es rara la ocurrencia de un sinnúmero de situaciones que aún resultando claramente dañinas para terceros y muchas veces para la sociedad en su conjunto y aún más, evidentemente constitutivas de delito, no resultan nunca probadas como tal y, por tanto, el supuesto infractor nunca recibe castigo por ellas. Indudablemente, un sistema como éste merece una revisión crítica que excede, por completo, los márgenes del trabajo que aquí se presenta. Lo que importa aquí es destacar que, por inmoral que parezca, el derecho penal sólo sanciona la conducta probada y que, si ese es el sistema que la sociedad ha elegido para sí, no se comprende ninguna razón para haber dejado fuera de ella a los jóvenes.

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