Introducción al Derecho en Turismo

Sector turístico. Constitución. Fines. Clasificación. Estado. División de poderes. Administración. Ramas. Norma. Nacionalidad. Servicios turísticos

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TEMA 1: LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

1. La Constitución: principios generales.

La Constitución es la norma jurídica suprema de todo nuestro ordenamiento y se define como "Ley de leyes", que quiere decir que todas las leyes tienen que estar de acuerdo con ella y que todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) están sometidos a ella. El Tribunal Constitucional se encarga de que la Constitución se cumpla.

Los "Preámbulos de la Constitución" normalmente recogen los cambios que hay entre una constitución y la anterior, y también incluyen los objetivos a cumplir a través de ese texto constitucional que se está elaborando.

En el Preámbulo de la Constitución se presentan los valores o principios básicos, que son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Se concretan en el Título Preliminar (en los artículos 1 y 2) y se desarrollan a lo largo de todo el texto constitucional.

Estos valores se relacionan entre sí para inspirar nuestro actual régimen constitucional: uniendo justicia y libertad obtenemos el estado de derecho; igualdad y justicia el estado social; e igualdad, justicia y pluralismo político obtenemos el estado de las autonomías.

2. El derecho: concepto y fines.

El hombre se ve obligado a actuar de determinadas formas para que la convivencia sea sostenible. Y hay diferentes normas por las que el hombre se rige para actuar: son normas morales o religiosas cuando actúa por convicción o creencia; son usos o costumbres cuando actúa para facilitar la convivencia; y son normas jurídicas cuando es un determinado órgano del gobierno quien exige ciertos comportamientos por vía coactiva.

La norma jurídica en sentido material es un enunciado que formula un mandato, es decir, un texto que obliga o prohíbe hacer algo. Las clasificaciones de normas jurídicas son muchas, pero hay una que es especialmente importante, la prohibitiva.

El monopolio de la coactividad es del Estado. El Estado es una comunidad asentada en un territorio estable y dotada de una organización política independiente, soberana. Soberana en dos sentidos: en el ámbito interno, porque tiene exclusividad de competencias en el territorio; y en ámbito externo, frente a los demás estados que no pueden inmiscuirse en su situación interna.

Derecho es un conjunto de normas de conducta obligatoria, establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por su poder. Este derecho se conoce como derecho objetivo. Pero la palabra derecho también hace referencia además al poder concreto de actuación que proporciona la ley a quienes están sujetos a ella, esto es el derecho subjetivo.

Los fines del derecho son la seguridad y la justicia. La seguridad implica paz y estabilidad en las relaciones sociales, que podemos tener la certeza de que algo que hacemos es válido y eficaz, y que podemos reclamar nuestros derechos.

3. Clasificación del derecho.

a) Derecho natural y derecho positivo.

El derecho natural establece la ley natural, lo que implica la participación de la Ley Eterna en la criatura racional en materias relacionadas con la justicia.

El derecho positivo es el que emana de la autoridad máxima, es el conjunto de normas vigentes en un momento concreto creadas por el Estado y respaldadas por su poder.

b) Derecho público y derecho privado.

El derecho público hace referencia al interés general, y el privado al particular. Como en el siglo XVII todo dependía del rey sólo existía el "ius comune" o derecho común, que al dividirse en público y privado, se relacionan con los poderes públicos y los particulares respectivamente.

En la actualidad el derecho privado se da cuando las partes que actúan lo hacen con idéntica potestad, desde la igualdad; y el derecho público se da cuando una de las partes actúe con supremacía sobre la otra, con "imperium".

El "imperium" o supremacía de una parte sobre la otra tiene como fin el interés general.

c) Otras clasificaciones.

-Derecho general y particular: el derecho general se aplica a la generalidad o comunidad de personas (en todo un Estado) y el derecho particular se aplica a un territorio concreto dentro de un Estado.

-Derecho común y derecho especial: el derecho común, como el general, se aplica a una pluralidad de personas, en distintas materias, y el derecho especial se aplica sólo a ciertas materias. La diferencia radica en la extensión o amplitud de aplicación.

-Derecho normal y derecho excepcional: el derecho normal regula una determinada materia en toda su amplitud, y el derecho excepcional regula un determinado hecho.

4. El Estado y la división de poderes. La organización territorial.

La Constitución señala qué órganos ejercen el poder del Estado. También establece qué relaciones y qué competencias tienen estos órganos. Destaca las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, un núcleo importante de esas relaciones la constituyen un conjunto de derechos, a los que la Constitución otorga especial protección.

Forman ese núcleo los llamados derechos fundamentales, que se regulan en el Título Primero de la Constitución, dividiéndose en tres bloques: uno del 14 al 29, artículos a los que se otorga especial y máxima protección; otro del 30 al 38, que trata sobre los derechos y deberes del ciudadano; y otro del 39 al 52, sobre la actividad política.

De los tres bloques lo más importantes son las garantías sobre esos derechos y libertades establecidas en el artículo 53, los de carácter institucional y jurisdiccional. Entre las garantías institucionales está la reserva de ley, que significa que para modificar una ley sólo se puede hacer mediante una norma con rango de ley. De las garantías constitucionales, la más importante es la posibilidad que se otorga al ciudadano de solicitar ante un tribunal el ejercicio de sus derechos y deberes, si se vulnera alguno de ellos.

El "derecho de amparo" es el nombre que se da al acto de recurrir a un Tribunal Constitucional para que se cumplan los artículos 14 a 29 de la Constitución. También el Defensor del Pueblo se encarga del cumplimiento de esos derechos y deberes.

En cuanto a la división de poderes existen tres poderes en el ordenamiento español, en teoría independientes unos de otros:

-poder legislativo: hace las leyes (Congreso y Senado);

-poder ejecutivo: ejecuta las leyes (Gobierno); y

-poder judicial: se encarga de que se cumplan las leyes (jueces y magistrados).

El poder legislativo:

-lo forman las Cortes Generales (el Congreso y el Senado);

-los diputados se eligen por sufragio universal indirecto;

-los senadores son representantes, del pueblo y de las comunidades autónomas;

-su control es relativo, depende de la mayoría parlamentaria de cada momento.

El poder ejecutivo:

-es el Gobierno y la Administración;

-el Gobierno está formado por el Presidente y los Ministros.

El poder judicial:

-lo forman los jueces y magistrados, en representación del pueblo;

-los tribunales están sometidos a la Constitución y a las leyes;

-su función es juzgar y que se ejecuten sus sentencias;

-en cada Comunidad Autónoma hay un Tribunal Superior o Supremo de Justicia;

-existen: Juzgados de Paz, de Primera Instancia (civil y penal), Contencioso-administrativo, de lo Social, de Menores, de Vigilancia Penitenciaria y Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional:

-interpreta la Constitución y vela por que las leyes se atengan a ella;

-lo forman 12 personas: 4 elegidos por el Congreso, 4 por el Senado y 2 por el Consejo General del Poder Judicial.

El Consejo General del Poder Judicial:

-es el órgano de gobierno de jueces y magistrados;

-su función se regula por la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio de 1985;

-está formado por 21 miembros: el Presidente, 10 aprobados por el Congreso y 10 por el Senado;

-el Presidente del Poder Judicial es a la vez Presidente del Tribunal Supremo.

En cuanto a la organización territorial del Estado, en el artículo 137 de la Constitución se establecen una serie de instituciones básicas: el municipio, que coincide con los ayuntamientos, y la provincia, que coincide con la demarcación territorial del mismo nombre y abarca las diputaciones.

Al frente del ayuntamiento están el alcalde y los concejales. Los concejales son elegidos por los ciudadanos del municipio, y luego ellos eligen al alcalde.

El órgano de gobierno de las provincias son las diputaciones. Las forman un presidente y otros componentes que son elegidos de entre los concejales de la provincia.

La Constitución también reconoce el Estado de Autonomías, por el cual las Comunidades Autónomas están dotadas de autonomía política y administrativa. Todas los Comunidades Autónomas tienen un Estatuto de Autonomías (ley orgánica sometida a referéndum en la Comunidad) por la cual pueden tener sus propias instituciones de gobierno, dictar leyes y ejecutarlas, pero nunca crearlas. El Estatuto representa para la Comunidad lo mismo que la Constitución para el Estado, aunque esta última siempre está por encima de cualquier Estatuto..

5. La administración.

La administración es un órgano estatal que ayuda al poder ejecutivo a poner en práctica las leyes. No hay un único órgano administrativo, aunque sí hay uno Total o del Estado, dentro del cual se distingue entre administración central (formada por varios departamentos ministeriales) y administración periférica (formada por las delegaciones de los ministerios en las comunidades, provincias o municipios.

Cuando se aprueba la Constitución en 1978 y nace el Estado de las Autonomías, se crea una Administración Autonómica, y entonces se hace necesario regular toda la administración. Al existir varias administraciones y adaptarse a la realidad social, se suprimen determinados organismos, o se sustituyen por otros, de manera que puede haber diferentes administraciones que cumplan las mismas funciones, debido a que están ubicadas dentro del mismo territorio.

Por la ley 6/1997 LOFAGE (Ley y Organización Funcional de la Administración General del Estado) se sustituye la figura del Gobernador Civil por la de Subdelegado de Gobierno, que depende del Delegado de Gobierno en la Comunidad Autónoma. Esta misma ley pretende implantar en España una Administración única, basada en los principios de legalidad (la Administración es la primera que tiene que respetar las leyes) y eficacia (la Administración se tiene que adaptar a la realidad social del momento).

La ley de gobierno 50/1997 recoge la organización, competencia, y funcionamiento del poder ejecutivo, otorgando al Gobierno potestad reglamentaria para presentar un anteproyecto de ley, que será examinado en las Cortes y corregido con enmiendas en caso de ser aprobado.

Secuencia de ley: un departamento elabora unos artículos sobre una determinada materia y los presentan al Consejo de Ministros. Si se aprueba la iniciativa, se solicitan los correspondientes dictados o informes, que se presentan de nuevo ante el Consejo de Ministros. De aquí se remite a las Cortes y, si se aprueba, se publica el BOE.

La Administración Comunitaria tiene una singular importancia, aunque la UE no tiene una Administración como tal en cada uno de los Estados Europeos, sí existen ciertos órganos que coordinan la política comunitaria.

6. Las ramas del derecho.

-Derecho civil (patrimonial): conjunto de normas e instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas.

-Derecho mercantil: "derecho ordenador de la organización y actividad profesional de los empresarios en el mercado" y "derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de una empresa".

-Derecho administrativo: regula las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Las principales normas son: la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo, y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite hacer reclamaciones ante un tribunal.

-Derecho financiero: hace referencia a cómo el Estado recaba recursos económicos necesarios para cumplir sus fines, mediante la imposición de tributos y el endeudamiento público. Este derecho se divide en dos bloques: el gasto público y el derecho tributario, y la ley general presupuestaria y la ley general tributaria.

-Derecho del trabajo: tiene normativa propia y un ordenamiento específico. Así como la Constitución recoge el derecho a la sindicación, a la huelga, etc. también reconoce a los trabajadores el derecho a un Estatuto propio.

TEMA 3: LA NORMA JURÍDICA

1. La norma jurídica: concepto, caracteres y clases.

Las normas surgen porque la sociedad las necesita para que la convivencia sea sostenible. Podemos hablar de normas morales o religiosas, pero ambas surgen de necesidad, son normas sociales.

A veces la sociedad, de alguna manera, impone determinadas costumbres o usos, que podrían llegar a asemejarse a las normas jurídicas, o incluso suplirlas.

La norma jurídica está dentro de las normas sociales, pero se diferencia de ellas por la obligatoriedad y coactividad.

-Concepto de norma jurídica: mandato jurídico con eficacia social organizadora dirigida a ordenar la convivencia. La disposición normativa es la proposición formal que sirve de vehículo al mandato y no tiene por qué coincidir con la norma jurídica, ya que normalmente hay varias disposiciones normativas para una única norma.

Para que una norma jurídica exista se requiere:

-un supuesto de hecho social o hipótesis que sea necesario regular,

-una consecuencia jurídica o tesis que diga cómo hay que actuar cuando se dé el supuesto de hecho. La tesis va a prohibir o permitir esa conducta o hecho social.

-Caracteres de la norma jurídica:

-perceptibilidad u obligatoriedad: las normas jurídicas siempre son imperativas, nunca descriptivas.

-generalidad: suelen ir dirigidas a un colectivo de la sociedad, nunca a un único individuo.

-abstracción: es imposible prever todos los supuestos que se pueden dar, por lo que determinados hechos no regulados se pueden introducir dentro de cierta norma.

-coactividad: la norma jurídica puede ser impuesta por la fuerza por los poderes con potestad para hacerlo.

-legitimidad: debe ser armónica con todo el ordenamiento jurídico, sobre todo con los principios básicos que se establecen en él, en cuanto es promulgada por los poderes con potestad para ello.

-Clases de normas jurídicas:

-Normas de derecho común y de derecho especial: las de derecho común tienen vigencia general, son aplicables a todas las personas en general y en todas las materias; y las de derecho especial regulan de forma concreta materias específicas (derecho fiscal, derecho laboral).

-Normas de derecho general y de derecho especial o particular: las de derecho general se aplican a todo el territorio español; y las de derecho especial o particular se aplican a una parte determinada del territorio (derechos forales).

-Normas imperativas y normas dispositivas: las imperativas obligan sea cual sea la voluntad del sujeto (casi todas las de derecho administrativo); y en las dispositivas prevalece la autonomía de la voluntad de la persona.

2. Las fuentes del derecho: enumeración y jerarquía.

El empleo de la palabra "fuente" es convencional, hace referencia a los instrumentos o medios que se usan para conocer el derecho. Con el término "fuentes del derecho" nos referimos a quiénes hacen las normas y cómo se manifiestan las normas.

Se puede hablar de fuentes del derecho en dos sentidos:

-en sentido material: las fuentes del derecho son las personas, las fuerzas sociales, la tradición, es decir, quienes crean las normas y tienen potestad para ello.

-en sentido formal: son los medios de los que se sirve el derecho objetivo para darse a conocer, manifestarse externamente.

La ley, la costumbre y los principios generales son las fuentes del derecho, en sentido formal, a las que nos vamos a referir. En el artículo 1 del Código Civil se enumeran las fuentes y se establece un orden jerárquico entre ellas: primero la ley, luego la costumbre, y luego los principios generales. La Constitución no aparece en este artículo porque es la fuente suprema del ordenamiento y se da por supuesto que es antes que las demás.

a) Eficacia normativa de la Constitución.

La Constitución es donde se opaya todo el ordenamiento jurídico (artículo 1 y Preámbulo). También se deduce de su articulado su eficacia normativa, es decir, que la Constitución es directamente aplicable como tal (artículo 9 y Disposición Derogatoria Tercera).

b) La ley en sentido estricto.

En palabras de Rousseau la ley constituye la expresión dela voluntad popular. La ley formal es lo dictado por el órgano competente o dotado de poder. En este sentido, son leyes las disposiciones emanadas de los órganos legislativos constituidos por los representantes del pueblo.

Los órganos legislativos son las Cortes Generales, a través de ellas se manifiesta la voluntad del pueblo. En el artículo 148 de la Constitución consta que también las Cortes Autonómicas pueden dictar leyes, Leyes Autonómicas que sólo tienen validez dentro de su ámbito territorial.

-Clases de leyes: orgánicas y ordinarias. Ambas tienen el mismo rango, pero se diferencian por la materia que regulan.

Las leyes orgánicas regulan, según el artículo 81 de la Constitución, los derechos fundamentales, la aprobación de los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general, y otras materias. Pueden ser objeto de delegación normativa, pero no de iniciativa popular.

Las leyes ordinarias las aprueba la mayoría simple de ambas cámaras, el Congreso y el Senado, reunidas en pleno o en comisión.

-Normas dictadas por el poder ejecutivo.

El poder ejecutivo carece, en principio, del poder para dictar normas con rango de ley. No obstante, en el artículo 82 de la Constitución se prevé la delegación legislativa, por la cual las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno que haga una ley, normalmente por razones prácticas de premura de tiempo. Estos son los "decretos legislativos" o "decretos leyes".

Las Cortes nunca van a delegar en el Gobierno la posibilidad de regular materias reservadas a leyes orgánicas, pero sí la de elaborar un texto articulado, una ley de bases o una ley ordinaria.

En caso de extrema y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar decretos leyes que serán sometidos a un posterior control del Congreso que en los 30 días siguientes deberá convalidarla o derogarla. El Congreso podría convalidarla con enmiendas, en cuyo caso se presentaría en las Cortes con urgencia, donde se harían las modificaciones oportunas.

El decreto legislativo y el decreto ley son excepciones a la actuación del Gobierno. La Constitución habla de la potestad reglamentaria del Gobierno en el artículo 97, por la que lo autoriza a dictar normas de rango inferior a las leyes, reglamentos.

Un reglamento es una norma jurídica dictada por la administración para la ejecución, desarrollo o cumplimiento de las leyes preexistentes. La ley es el marco, y el reglamento el desarrollo.

La ley 50/1997 indica que el reglamento de be cumplir los siguientes requisitos: la jerarquía normativa; el principio de legalidad o subordinación del reglamento a la ley; la exclusión dela potestad reglamentaria de determinadas materias como la penal, la sancionadora o la tributaria; y la inderogabilidad singular de los reglamentos frente al acto administrativo.

La ley 50/1997 también recoge el principio de trámite de audiencia, que posibilita que los ciudadanos puedan presentar alegaciones respecto a la materia que regula el reglamento siempre que les afecte directamente. Establece diferentes formas mediante las cuales el Gobierno da a conocer las normas: real decreto legislativo, real decreto ley, acuerdo del consejo de ministro y la comisión delegada, y orden ministerial.

-Costumbres y usos.

Tanto costumbres como usos son normas consentudinarias (nacen por la costumbre). A pesar de ello se trata de auténticas normas jurídicas. Su origen es extraestatal y las crean los grupos sociales.

Las costumbres son las segundas fuentes del derecho, es decir, en un determinado hecho social, primero se aplicarían las leyes, y en el caso de no haber, se aplicaría la costumbre. Son de carácter relativo: quien alegue la costumbre tiene que probar ante los tribunales su existencia, su contenido, su alcance.

Los usos también son una fuente subsidiaria del derecho (artículo 1.3 Código Civil) "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre". Esta definición ambigua ha llevado a diferenciar entre usos interpretativos: los que sirven para aclarar o fijar la declaración de voluntad de las partes; o usos normativos: equivalentes a la costumbre que surgen de la práctica negocial.

-Principios generales del derecho.

Según el artículo 1.4 del Código Civil, los principios generales del derecho se aplican cuando no haya ni ley ni costumbre para resolver el supuesto de hecho concreto. También son una fuente subsidiaria.

Al juez se le exige que no quede ningún supuesto sin resolver. Si no hay ley ni costumbre se recurre a los principios generales.

Surgen de la propia comunidad, son aceptadas por esa sociedad. Al evolucionar, los principios generales se han ido recogiendo en textos legales como principios que rigen la convivencia de la sociedad. Los principios básicos de la Constitución forman parte de los principios generales del derecho, pero no todos los principios generales del derecho se recogen en la Constitución.

-Otras fuentes.

Se dice de las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales que son fuentes a partir de que ese tratado se publica completamente en el BOE. EL rango de los tratados internacionales es rango de ley.

La jurisprudencia se puede definir como la doctrina que establecen los jueces y tribunales al interpretar las fuentes del ordenamiento jurídico: "la jurisprudencia, que emana del Tribunal Supremo, complementará el ordenamiento jurídico" (artículo 16 del Código Civil). No es fuente del derecho, aunque ayuda a interpretar y aplicar el sistema de fuentes y las normas del ordenamiento.

3.El ordenamiento jurídico comunitario. Las instituciones de la Unión Europea. Derecho Comunitario.

A partir de 1986 España forma parte de la CEE, ahora denominada UE. Se constituye como la primera reunificación desde 1957 con el Tratado de Roma. En 1958 se firman el Tratado de la Energía Atómica, y el Tratado de la Comunidad Económica Europea. Primeramente se había firmado el Tratado del Carbón y el Acero. Estos son los tres tratados que forman las comunidades europeas.

Dentro de las Comunidades hay distintas instituciones, que son comunes a los tres tratados: la Comisión, el Consejo, la Asamblea (o Parlamento), el Tribunal de Justicia y el Consejo Europeo.

El ordenamiento jurídico europeo está por encima de las constituciones de los países miembros y es aplicable directamente a cualquier ciudadano. Los tratados, como fuente del derecho, son derecho primario u originario. También hay legislación secundaria o derivativa, constituida por los reglamentos, las directivas, los dictámenes y las resoluciones.

-reglamento: tiene alcance general, es obligatorio y tiene aplicación directa a todos los estados miembros, pero para ésto primero tiene que estar publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea. Su entrada en rigor será a los 20 días de su publicación si es que la misma norma no lo indica.

-directiva (o directriz): señala a los estados miembros unos objetivos a cumplir. Los estados tienen plena libertad para decidir la norma y la jerarquía de la norma por la cual quieren introducir dichos objetivos al ordenamiento jurídico. Se suele hacer mediante una ley, pero a veces no se cumplen los plazos impuestos para introducirla, y entonces el propio ciudadano puede exigir al juez que se le aplique la directiva y no la norma interna, siempre que haya una norma que vaya en contra de la directiva.

-dictámenes: no son vinculantes, expresan opiniones y recomendaciones a adoptar una conducta determinada.

-resoluciones: son obligatorias y vinculantes, aunque sólo para los destinatarios, que pueden ser el estado o los ciudadanos.

4. Interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

Los jueces deben interpretar el sentido de las normas, aunque tienen que atenerse a ciertos principios. Cuando la realidad social no está contemplada en ninguna norma, hay que recurrir a la analogía, teniendo en cuenta un supuesto de hecho semejante y aplicar la misma norma al supuesto real que se nos da.

Los principios a las que tiene que atenerse el juez a la hora de interpretar las normas se citan en el artículo 3 del Código Civil: criterio literal o gramatical, criterio sistemático, criterio sociológico (representado por la realidad social) y criterio lógico o teleológico (aplicando la norma con su propia finalidad).

Según la Ley Orgánica de Interpretación, el juez nunca puede ir contra la Constitución en su resolución.

Aplicar una norma jurídica significa realizar una serie de actividades para adaptar la realidad social al contenido de la norma, o el contenido de la norma a la realidad social. Para poder aplicar una norma hay que interpretarla primero, hay que saber exactamente lo que quiere decir.

El artículo 3.2 habla de la equidad (aequitas) que significa igualdad. La equidad en la actualidad tiene otro sentido: "resolver las controversias o litigios en base al buen saber y entender de quienes dictan las resoluciones, separándose así de lo que dice el derecho o la norma".

Este artículo tiene dos acepciones. Equidad como criterio normal (la ley es igual para todos) y equidad como algo excepcional (por ejemplo en el Arbitraje).

5. Vigencia y eficacia de las normas jurídicas.

La Constitución garantiza la publicación de las normas. Desde los 20 días después de su completa publicación en el BOE, las normas ya están vigentes, si en ellas mismas no se indica la fecha exacta de su entrada en vigor.

Normalmente las normas se hacen con vigencia indefinida, con la intención de que duren siempre, excepto algunas que tienen fecha de principio y de fin, como pueden ser los Presupuestos Generales del Estado (del 1 de enero al 31 de diciembre).

El artículo 2.2 del Código Civil dice que las leyes pueden ser derogadas, pero sólo por una ley de rango superior, nunca de rango inferior. Se pueden derogar las leyes de diferentes formas: de forma expresa mediante la fórmula "quedan derogadas las leyes tal y cual"; o de forma expresa indeterminada mediante la fórmula "quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan lo que dice esta ley".

Para garantizar la eficacia de las normas, el artículo 6 del Código Civil establece que "la ignorancia de las normas no exime de su cumplimiento". Las normas indican nuestra conducta y nuestro comportamiento como ciudadanos, por lo que lo que ellas digan no puede dejarse al arbitrio de los destinatarios y hay que publicarlas.

La eficacia también hace referencia a los errores del derecho, que sólo se pueden expresar cuando la propia ley lo reconoce o establece. La ignorancia o falso conocimiento de lo que dice la norma de contenido, existencia, interpretación o aplicación es a lo que nos referimos con error de derecho. Y también a la exclusión de la ley sólo cuando no perjudique los intereses de terceras personas, ni el propio interés ni el orden público.

Se violan las normas jurídicas cuando se realizan actos contrarios a lo que dicen. Se puede hacer por medio del fraude de ley, que es vulnerar una norma de forma indirecta u oblicua. Pero para eludir una ley se buscan formas que permitan hacer lo que nos proponemos sin vulnerar la ley directamente, aunque de todas formas se vulnera. Por ejemplo el pacto comisorio de los artículos 1858 y1884 del Código Civil.

6. Derecho Transitorio.

El derecho transitorio regula una relación jurídica que no ha finalizado en el momento de la creación de una nueva ley que regula esa misma relación. Son normas formales que remiten a otras normas que regulan esas relaciones jurídicas.

Relacionadas con el derecho transitorio están la retroactividad y la irretroactividad, establecidas en la Constitución y en el artículo 9.3 del Código Civil. La retroactividad es la facultad de ejercer los derechos y obligaciones que otorga una ley, en beneficio del interesado, antes de que ésta entre en vigor. Y la irretroactividad es lo contrario, que no se puedan ejercer esos derechos y obligaciones.

TEMA 4: LA RELACIÓN JURÍDICA.

I. Concepto, elementos y clases.

No hay una definición exacta de lo que es una relación jurídica. Savigni, jurista alemán, dijo de ella que "es una relación que existe de persona a persona, establecida o determinada por una norma jurídica, la cual establece para cada persona un dominio o señorío donde la voluntad de esa persona es independiente de cualquier otra voluntad ajena".

También se puede decir que es el modo de asegurar y entender los efectos producidos por las normas jurídicas en su aplicación a los sujetos de derecho.

Concepto: es la relación en la que se encuentran dos o más personas, que aparece regulada de forma unitaria o como de unidad por el ordenamiento jurídico, organizada con arreglo a determinados principios y que la considera como un cauce idóneo para la realización de una función merecedora de tutela jurídica.

Elementos o estructura de la relación jurídica.

-Los sujetos: personas entre quienes se establece esa relación jurídica. En esa relación puede haber en cada parte a su vez varias personas.

-El objeto: la materia social sobre la que se establece esa relación o los bienes o los intereses a los que esa relación se hace referencia.

-El contenido: es el conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones que dentro del ámbito de esa relación pueden realizar los sujetos de la misma.

Clases de relaciones jurídicas.

-Relaciones jurídicas de derecho público y de derecho privado. Serán de derecho público aquellas relaciones jurídicas en las que intervenga el Estado u otro ente, pero siempre haciendo uso del imperium. Normalmente va a aparecer cuando se trate de relaciones de organización y de temas de interés general. El derecho privado o relaciones jurídicas de derecho privado pueden ser: la familia, el matrimonio, el usufructo (disfrutar de algo que no es nuestro)

-Relaciones jurídicas dependientes y relaciones jurídicas independientes.

II. Derecho subjetivo:

a) Concepto, naturaleza y carácter.

Para que el individuo goce de libertad e iniciativa, el ordenamiento va a dotar de una esfera jurídica a la persona, dentro de la cual pueda actuar libremente, sin coacciones y con la garantía de que esa actuación está respaldada por el derecho.

El derecho subjetivo ha y que diferenciarlo de:

-la potestad: es un poder que concede el ordenamiento a la persona, pero no para la defensa de los intereses de la propia persona sino para la defensa de los intereses de otras personas.

-la facultad: el derecho subjetivo es un concepto amplio y dentro de ese conjunto de facultades que le concede a la persona es esa parcela de poder para que pueda actuar dentro de unos límites.

-la acción: es la posibilidad que tiene la persona de dirigirse a los tribunales para solicitar y que se tome una resolución.

Caracteres del derecho subjetivo:

-legitimación para actuar: el titular del derecho subjetivo es legitimado para actuar como tal titular o sujeto del derecho subjetivo.

-el concepto de derecho subjetivo es amplio, pero forma un conjunto unitario, una unión.

-otorga derechos sólo a la persona en la que recae, siempre actúa en interés del titular.

b) Clases:

- Derecho subjetivo público (el derecho al voto) y derecho subjetivo privado (derechos de familia, personales).

- Derecho subjetivo absoluto y derecho subjetivo relativo. El derecho absoluto es cuando ese derecho lo podemos exponer y expresar ante todo y frente a todos los demás porque afecta a todos por igual. El derecho subjetivo relativo es cuando afecta a una persona en concreto.

- Derecho subjetivo potestativo: no otorga poder, sino facultad de modificar o extinguir una relación jurídica.

c) Nacimiento:

El derecho subjetivo se inicia para la vida jurídica cuando se produce un hecho al que el ordenamiento jurídico le concede la calificación de derecho subjetivo.

d) Adquisición o pérdida:

Para que exista el derecho subjetivo el fundamental y primer elemento es la existencia de un sujeto o titular del derecho u objeto. No siempre el nacimiento del derecho coincide con la adquisición de ese derecho. Sí que coincide en el caso del nacimiento y el nombre. Esta diferenciación entre nacimiento y adquisición no lleva a distintas formas de adquirir esos derechos:

-adquisición legal o ex-lege: la persona no tiene que hacer nada, basta que surja el supuesto real para que la ley le conceda ese derecho.

-adquisición convencional o voluntaria: es cuando hay un pacto entre las partes, interviniendo estas en la configuración del derecho. Pueden ser: originaria (cuando sobre el objeto no hay ningún titular anterior) o derivativa (cuando hay un titular anterior) dependiendo de la relación de independencia o dependencia de la situación jurídica anterior. La adquisición derivativa puede ser translativa (cuando hay un cambio de titular y el objeto es el mismo) o constitutiva (cuando a la vez que se hace la transmisión del derecho se constituye un nuevo derecho sobre ese objeto).

No es la mismo pérdida que extinción de los derechos. Extinción es que el derecho finaliza, los derechos se extinguen por una multitud de circunstancias según el ordenamiento (muerte de una persona, finalización de plazo, pérdida del objeto).

En cambio la pérdida del derecho es cuando hay una separación entre ese derecho y el titular. Renuncia del derecho es la manera más general de la extinción de los derechos. La renuncia es un acto jurídico unilateral ya que es el propio titular el que debe renunciar a ese derecho voluntariamente, y se le aplica todo lo que el ordenamiento jurídico establece respecto a la nulidad, la anulabilidad y todo lo relacionado con el fraude de ley. Pero la renuncia tiene sus límites, siempre que vaya en contra del interés general o perjudique a terceras personas.

e) Ejercicio de los derechos y sus límites. La representación.

Ejercer un derecho es el uso y disfrute de todos los poderes que se otorgan con dicho derecho, tanto dentro de la justicia (en los tribunales) como fuera del ámbito judicial.

No es necesariamente el titular el que tiene que ejercitar esos derechos, los puede ejercitar una tercera persona en su nombre, tanto inmediatamente como dentro de un plazo, tanto facultativamente como obligatoriamente.

Se establecen cierto límites a estos derechos como los límites naturales, que aparecen en relación al derecho del que se habla concretamente, o como cuando hay colisión de derechos, sobre un mismo bien u objeto confluyen diferentes titulares de un mismo derecho (co-titularidad).

Hay representación cuando una persona, llamada representante, actúa en nombre de otra persona, llamada representado, entonces las consecuencias de la representación no se producen en la esfera del que actúa sino en la del representado.

Hay dos formas de representación:

-la representación voluntaria, en la que las partes acuerdan o negocian el ámbito de poder que se le otorga al representante,

-la representación legal, en la que es la ley la que establece el poder que se le otorga al representante.

Hay supuestos en que hay una inhabilitación y no hay representación, el caso del quebrado. Un empresario que ha llevado a su empresa a la quiebra no puede realizar determinadas actividades públicas. En este caso no cabe representación, no puede actuar a través de un representante.

f) Tutela judicial de los derechos.

La función esencial de la tutela del derecho subjetivo es que el ordenamiento jurídico permite y protege que se pueda acudir a los tribunales en caso de vulneración de ese derecho. La acción es el poder que tiene una persona para promover un proceso ante los tribunales para la protección de sus derechos (Art. 24 de la Constitución).

Existe una forma extrajudicial de defender los derechos. Los medios extrajudiciales tienen carácter voluntario, lo recoge la propia Constitución afirmando que se establecerá un procedimiento extrajudicial de carácter voluntario en el que las partes pueden ir a la jurisdicción voluntaria.

III. El Arbitraje: El Arbitraje de Consumo.

El Sistema Arbitral de Consumo es una vía extrajudicial, rápida, eficaz y económica que permite resolver fácilmente los desacuerdos que puedan surgir entre los dos protagonistas del consumo: el comprador o usuario y el vendedor o prestador de servicios.

Las partes se someten voluntariamente al sistema para quedar vinculadas a las resoluciones, por medio del Convenio Arbitral. Las resoluciones arbitrales, "laudos", son de obligado cumplimiento.

El artículo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece la creación de un Sistema Arbitral, extrajudicial, que permita de un modo sencillo, rápido y económico, que los consumidores y usuarios puedan hacer valer los derechos que la legislación de Consumo les reconoce.

El Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, regula lo que se denomina el Sistema Arbitral de Consumo. Permite que sean las propias comunidades autónomas las que desarrollen este sistema dentro de su territorio. Mediante el Decreto 195/1994 se aprueba el Sistema Arbitral en la Junta de Castilla y León. Ambos decretos establecen lo que se denominan Juntas Arbitrales de distintos ámbito: municipales, autonómicas, provinciales o de mancomunidad de municipios.

La Junta Arbitral está formada por un presidente y un secretario (que tiene voz, pero no voto) que forman parte del personal al servicio de la administración de la que depende la Junta.

Cómo se tramita.

La solicitud de arbitraje se formaliza, personalmente o a través de la Asociación de Consumidores y Usuarios, ante la Junta Arbitral de Consumo que corresponda al domicilio del Consumidor.

El Secretario de la Junta Arbitral notificará al reclamado la solicitud de arbitraje para proceder al inicio del procedimiento, si está adherido al Sistema, o para la formalización del Convenio Arbitral si no lo estuviera.

Formalizado el Convenio, se designará el Colegio Arbitral, con sujeción a los principios de audiencia, contradicción, igualdad. El Colegio Arbitral estará compuesto por tres árbitros: uno representante de los consumidores, otro representante del sector empresarial, y un Presidente del Colegio Arbitral designado por la Administración de la que dependa la Junta Arbitral de Consumo, además de un Secretario que no tendrá opción de voto.

Los árbitros representantes de las partes en litigio serán designados ante la Junta Arbitral por los respectivos Organismos o Empresas y la Junta Arbitral. Una vez designados los árbitros, la duración máxima del procedimiento es de 4 meses.

Seguidamente se dará audiencia a las partes, que se podrá realizar verbalmente o por escrito.

Se acordará la práctica de pruebas si fuera necesario. Y también la intervención del perito, tanto por parte de los árbitros, en cuyo caso sería gratuito, como de las partes, en cuyo caso tendrían que pagar los gastos de peritaje.

Según el Reglamento Arbitral, la duración máxima es de 4 meses, y acaba el procedimiento en un laudo. Si en el trámite de audiencia las partes llegan a un acuerdo se dicta un laudo conciliatorio.

El laudo es vinculante y ejecutivo, lo que significa que es de obligado cumplimiento y si una de las partes se niega a cumplirlo, la otra parte puede acudir a los tribunales, al tribunal de primera instancia de su provincia, para que se le obligue a cumplirlo. Esto es porque el Real Decreto del Sistema de Arbitraje de Consumo no desarrolla todas las incidencias que pueden surgir desde el dictado del laudo y se remite a la Ley 36/1988 que regula el Arbitraje.

Las partes en litigio pueden decidir que el laudo se dicte de acuerdo con la equidad o de acuerdo con el derecho. Si es con arreglo a la equidad, es en base al buen saber hacer de quien decida. Mientras que de acuerdo con el derecho deben ser abogados titulados y en ejercicio los que hagan las funciones de árbitros. Se supone que el Presidente y el Secretario lo son, si no lo fueran no podrían pertenecer a la Junta.

Se puede desistir del arbitraje en cualquier momento del procedimiento, pero las consecuencias no son las mismas en cada momento. Si se desiste en un primer momento, antes de designar el Colegio Arbitral no hay problema se da por acabado el Arbitraje. Pero si se desiste dentro de los tres primeros meses o durante el trámite de audiencia, hay que esperar que la otra parte esté de acuerdo y quiera dar por terminado el asunto para dictar un laudo conciliatorio, si la otra parte no está de acuerdo se seguiría con el procedimiento hasta el final.

Efectos del laudo arbitral:

El laudo siempre es vinculante y ejecutivo.

Tiene que ser redactado por escrito y firmado por los árbitros y notificado fehacientemente a las partes, a través de un fedatario público (notario o corredor de comercio). En este aspecto la ley 36/1988 es diferente.

Las partes tienen 5 días (naturales si no se especifica) para pedir las aclaraciones oportunas o reclamar. Si hubiera reclamación el Colegio tiene 10 días para contestar a la reclamación. Pasados estos plazos, se puede solicitar la ejecución forzosa del laudo al juez de primera instancia.

El artículo 45 de la Ley de Arbitraje recoge unos supuestos en los que es posible solicitar la anulación del laudo. Este recurso de anulación se presenta ante la Audiencia provincial en un plazo de 10 días desde la notificación del laudo a las partes, en caso de que no haya reclamaciones.

TEMA 5. LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA

1. Introducción: persona y personalidad jurídica.

Persona es aquel ser al que la comunidad o la sociedad considera como miembro suyo. Y personalidad es la condición de la persona.

Hay personas físicas o naturales y personas jurídicas. Personas jurídicas son grupos de personas a las que el ordenamiento jurídico otorga personalidad.

2. La persona física.

a) La persona y sus requisitos.

Una persona física es un ser que reúne ciertos requisitos que establece el Código Civil en el artículo 29: "todo ser es persona". La persona comienza en cuanto nace, aunque hay ciertos requisitos que se establecen en el artículo 30 del Código Civil: "tener figura humana y vivir 24 horas fuera de la madre". Inmediatamente que se cumplan estos requisitos, la persona adquiere capacidad jurídica, lo que significa que es titular de derechos y obligaciones.

En casos de partos múltiples el primero en nacer es el primogénito a efectos de herencias.

El ordenamiento jurídico otorga protección a la posible persona engendrada que aún no ha nacido ("nasciturus"). A este ser se le otorgan todos los derechos y obligaciones si cuando nace cumple los requisitos del artículo 30. Pero los efectos de estos derechos se prolongan hasta los 9 meses o 300 días antes de nacer (retroactividad) Esto ya se consideraba en el derecho romano.

La muerte es la causa del fin de la persona física, y la extinción la de la persona jurídica.

b) Capacidad de la persona física: capacidad jurídica y capacidad de obrar.

El ordenamiento jurídico diferencia entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.

La capacidad jurídica se obtiene si en el momento de nacer se poseen los requisitos del artículo 30. Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

La capacidad de obrar es la aptitud o idoneidad que el derecho reconoce a una persona para realizar o llevar a cabo eficazmente actos jurídicos, la aptitud para realizar válidamente sus derechos y obligaciones.

La diferencia entre las dos radica en que la primera es esencial, la poseen las personas por el hecho de ser personas, y la segunda requiere de ciertas circunstancias personales.

En función del estado civil: puede existir capacidad de obrar plena, si se es mayor de 18 años y se está en plenas facultades mentales; puede faltar plenamente, en el caso de los recién nacidos; o puede estar limitada, en caso de menores de edad.

Dentro de la minoría de edad existen distintos estados: una persona física con 16 años que de manera voluntaria, o por medio de un juez está emancipada; un menor de 14 años podría estar emancipado por matrimonio si tuviera consentimiento de sus padres.

El Ministerio Fiscal se encarga de defender a estas personas que por ser menores o por estar incapacitados no pueden ejercer sus derechos.

Hay otro tipo de capacidades especiales, como por ejemplo la de adoptar: el adoptante debe tener 25 años o más.

c) El estado civil de las personas: la edad, la emancipación.

El estado civil está íntimamente relacionado con la edad. Son las diferentes situaciones en las que se puede encontrar una persona a lo largo de su vida con cierta estabilidad que determinan su capacidad de obrar. Pueden ser: nacionalidad, vecindad, matrimonio, filiación, edad, incapacitación,...

En función de esa capacidad de obrar se podrán ejercer o solicitar que se respeten ciertos derechos y obligaciones.

-la edad: es la que establece la situación de una persona durante un tiempo (desde su nacimiento hasta la edad que tenga en el momento). A medida que cambian las necesidades sociales también cambia la forma de relación que existe entre la edad y la capacidad para obrar.

Se diferencia mayoría de edad y minoría de edad. La mayoría de edad es a los 18 años y ya se es plenamente capaz para realizar todas las actividades. Y dentro de la minoría de edad hay diferentes estados. Los padres de un menor de edad ostentan con respecto a él la patria potestad, por la cual pueden actuar en nombre del menor. Si los padres estuvieran incapacitados esas funciones las tendría un tutor. En estos casos cuando el menor es mayor de edad puede pedir a sus padres o tutores responsabilidades sobre sus actuaciones con lo que se supone era patrimonio del menor.

c) La incapacidad:

Se llega a ella mediante una sentencia judicial, que establecerá los límites de la incapacidad. En estos caso estas personas podrán actuar a través de representantes. Existen casos de incapacidad especiales, como el del quebrado, en el sentido de que no puede actuar en la vida empresarial ni siquiera a través de un representante.

TEMA 6

1. Nacionalidad, vecindad y domicilio.

-Nacionalidad es la relación entre la persona y el Estado. Procede del derecho romano, del estatus o ciudadanía romana. Hay algunos supuestos de hechos jurídicos en los que se aplica la ley nacional, del país del que procede cada persona en concreto, y no la ley del país en el que se reside, en el que sucede el hecho.

La Ley 18/1990, de 17 de diciembre, es la que regula la nacionalidad. Dice que se puede adquirir: - de forma originaria o automática: por derecho de sangre (ius sanguinis) por ser hijo de españoles; o por el lugar de nacimiento (ius solis) por haber nacido en España, siempre y cuando uno de los padres sea español o los dos padres carezcan de nacionalidad (apatridas).

- de forma no originaria: por carta de naturaleza, de manera discrecional mediante un Real Decreto; por residencia (Ley 4/2000), si se lleva viviendo y trabajando un período de tiempo determinado en el país, que no tiene por que ser el mismo en todos los casos.

La nacionalidad puede perderse renunciando a ella libremente porque se adopte otra, por sanción, o por patria potestad. A veces hay tratados o convenios entre diferentes países que posibilitan la doble nacionalidad, como los que tiene España con los países hispanoamericanos, Portugal, Andorra, Filipinas, etc. Los ciudadanos de estos países no necesitan visado para venir a España.

-Vecindad civil: tiene espacial importancia en España, porque implica estar adscrito a un territorial no estatal dentro de una comunidad concreta. Y hay distintos derechos forales dependiendo de la comunidad a la que se pertenezca. Se puede adquirir por nacimiento, voluntariamente, por unificación familiar, o porque se haya recuperado la nacionalidad si es que antes se ha perdido.

No es lo mismo vecindad civil que administrativa. Según la administrativa, vecino es todo español emancipado que resida habitualmente en un término municipal, y se ha inscrito como tal en el padrón correspondiente. Ley reguladora de las bases de régimen local 7/1985, de 2 de abril.

-Domicilio: según el Código Civil es el lugar de residencia habitual de la persona. En base a ese lugar puede ejercitar los derechos y obligaciones correspondientes al domicilio. Hay diferentes clases de domicilio: el fiscal, el legal, y también el necesario cuando por razón de trabajo se tiene que vivir en un término municipal concreto.

2. La persona casada.

De manera tradicional estar casado había influido en el estado civil, y en consecuencia en la capacidad de obrar de las personas, sobre todo de las mujeres. Una ley de 1975 regulaba entonces la igualdad entre hombres y mujeres dentro del matrimonio, en cuanto a su capacidad de obrar.

En los artículos 32 y 39 de la Constitución se reconoce desde 1978 la igualdad del hombre y la mujer, y en 1981 modifica el Código Civil en este aspecto con dos leyes de 11 y 13 de marzo. Aunque la igualdad de los dos cónyuges dentro del matrimonio no quiere decir que no se pueda llegar a un acuerdo y que sea uno de los dos quien se haga cargo de dirigir la unidad familiar. De todas formas, el Código Civil exige el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de ciertas actividades, y éstas pueden declararse nulas si se demuestra que no se han llevado a cabo con el consentimiento de los dos.

3. Muerte y declaración de fallecimiento.

En el artículo 32 del Código Civil se dice que la personalidad jurídica se extingue con la muerte de la persona. Un facultativo debe extender el correspondiente certificado médico de defunción. Se puede hablar de muerte cerebral en casos de donación de órganos para que se puedan realizar las extracciones correspondientes.

Cuando una persona que ha muerto tenía relaciones judiciales con terceros hay que demostrar que esa persona ha muerto, presentando en el registro civil el acta de defunción. Sin esta inscripción no es posible la transmisión de las deudas y de los créditos, y de todos los derechos que no sean personales.

Se puede producir el fallecimiento o la desaparición de la persona por cualquier tipo de accidente, en cuyo caso habría que demostrar que la persona ha muerto para conseguir la declaración de fallecimiento a través de un proceso judicial a instancia de parte o de oficio, con el fin de que se puedan transmitir los derechos y obligaciones de esa persona física a otra/as.

Para conseguir la declaración de fallecimiento de esta manera si la persona ha desaparecido, han de pasar 10 años si la persona era menor de 75 años, y 5 años si la persona era mayor de 75. Aunque hay determinados accidentes en que los plazos se reducen notablemente, en casos normales hay que esperar en torno a 2 ó 3 años, y si se sabe exactamente qué ha ocurrido (torres gemelas) se reduce la espera a 3 meses.

4. Los derechos de la personalidad: concepto y caracteres.

Los derechos de personalidad son los que concede el ordenamiento jurídico a las personas por el simple hecho de ser personas. Son los derechos supremos del hombre, los que le permiten disfrutar de sus bienes personales propios desarrollando sus propias fuerzas físicas, psíquicas y espirituales.

Se otorga a estos derechos personales la misma protección que otorga la Constitución a los derechos fundamentales, siempre que coincidan. Es decir, puede haber derechos personales que no se corresponden con los derechos fundamentales, en este caso, estos derechos no tienen la misma protección.

TEMA 7

1. La persona jurídica: concepto.

En el artículo 35 del Código Civil se habla de las personas jurídicas. Se dice que son seres abstractos con personalidad jurídica, que representan a un grupo de personas que se unen con un mismo fin.

Son realidades sociales a las que el Estado otorga individualidad propia, distinta de los elementos, componentes o miembros que la constituyen. Esa individualidad es sujeto de derechos y obligaciones, actuando a través de sus representantes, porque no pueden actuar por sí mismas ya que son seres abstractos, con plena capacidad jurídica y de obrar. Normalmente a los representantes se les llama administradores, aunque no siempre.

También se puede decir que son un conjunto de masas patrimoniales a las que se imputan relaciones jurídicas de crédito y deuda.

2. Personificación de las realidades sociales.

Cuando se otorga al ente abstracto la personalidad jurídica, ya es capaz de ser titular por sí misma de derechos y obligaciones. Se puede otorgar la personalidad jurídica por diferentes sistemas:

-genérico: se reconoce la personalidad jurídica simplemente por el hecho de reunir ciertos requisitos que establece el ordenamiento, como pueden ser: constar en la escritura pública e inscribirse en el registro mercantil cuando se trata de una sociedad anónima.

-específico: se reconoce la personalidad jurídica cuando la propia ley que crea al ente le reconoce al mismo tiempo la personalidad.

Las personas jurídicas son pueden ya actuar como tales en cuanto se las reconoce.

3. La persona jurídica en el Código Civil.

En los artículos 35 y siguientes del Código Civil se diferencia entre asociaciones de interés particular, corporaciones y fundaciones. La diferencia entre asociación y corporación con fundación radica en que la base de las dos primeras es un grupo de personas (físicas o jurídicas) y la de la fundación es un patrimonio. La diferencia entre asociación y corporación radica en que las asociaciones surgen de los particulares sin necesidad de reconocimiento oficial, y las corporaciones son órganos o entidades de derecho público que requieren de una norma que las reconozca (como colegios de abogados).

4. Capacidad y representación de las personas jurídicas.

Una vez constituida la persona jurídica, ya tiene capacidad jurídica, es decir, es apta para ser titular de derechos y obligaciones.

En el artículo 38 del Código Civil, se concede a las asociaciones plena capacidad jurídica y de obrar. Este artículo, al hablar del objeto social, puede llevar a pensar que la capacidad de obrar de las asociaciones es limitada, aunque en realidad no lo es. Lo que se limita es la actuación de los representantes de las mismas a su objeto social.

5. Clases de personas jurídicas: corporaciones, asociaciones y fundaciones.

La corporación es una agrupación que se reconoce como tal mediante una normativa en cuanto ésta se crea.

Las asociaciones son agrupaciones de personas con un fin común que no es el económico. Todo ciudadano español tiene derecho a asociarse (artículo 22 de la Constitución). Las asociaciones están reguladas por la Ley de 24 de diciembre de 1964, por un Decreto de 1965 que desarrolla la ley anterior, y por los artículos 35 y 36 del Código Civil.

Si la agrupación es con fines económicos, se llamará sociedad civil o mercantil o asociación con ánimo de lucro. Si es una sociedad civil, se aplican los artículos 1665 y siguientes del Código Civil; y si es mercantil, se aplica el Código de Comercio, o las leyes especiales como la de Sociedades Anónimas (89) y la de Sociedades Limitadas (95).

Una asociación sin ánimo de lucro se crea presentando, en un registro de asociaciones, un acta de constitución y unos estatutos que establezcan las normas de la institución. Si se cumplen todos los requisitos ya está creada la asociación.

En el artículo 31 de la Constitución, y en ley de 24 de noviembre de 1994, de fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, se dice que las fundaciones se basan en un patrimonio (un conjunto de bienes que el fundador adscribe a la fundación).

La fundación puede ser creada por una persona física o jurídica, y recoge la voluntad del fundador a través de unos estatutos. Se precisa una dotación patrimonial y el fin debe ser de interés general. En el artículo 3 de la ley anterior se dice que la fundación está creada y puede ostentar los derechos y obligaciones que le corresponden en cuanto está inscrita en el Registro de Fundaciones.

Normalmente la fundación sobrevive a la persona fundadora, por lo que tiene que haber unos órganos que se encarguen de llevar a cabo los objetivos de dicha fundación. Estos órganos son el Patronato y el Protectorado. El Patronato es un órgano colegiado (las decisiones las toman en conjunto) compuesto como mínimo por tres miembros de entre los cuales se elige un Presidente. El Protectorado se encarga de que se cumpla el fin de interés general de la fundación, es un órgano con carácter administrativo, y los miembros qu lo forman han de pertenecer a la administración pública.

(Artículo 32 de la ley: facilitar el recto ejercicio del derecho de la fundación y asegurar el cumplimiento, la constitución y el fin de la misma).

Esta Ley de fundaciones es estatal, pero se remite también a las Comunidades Autónomas, por lo que las fundaciones han de cumplir las normas del Estado, y las de su propia Autonomía.

6. Responsabilidad y extinción de la persona jurídica.

A pesar de ser un ente abstracto, la personalidad jurídica también adquiere una cierta responsabilidad civil: tiene que responder por los daños o perjuicios que cause. Puede ser responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual (artículo 1902 del Código Civil).

En el artículo 39 del Código Civil se establecen los modos por los que se extingue la personalidad jurídica: por finalización de plazo, por cumplir el fin por el que se formó o por la imposibilidad de cumplirlo.

En el caso de las corporaciones o las fundaciones es posible que se establezcan otros modos por los que se deban extinguir. Las asociaciones de interés particular (sociedades civiles o mercantiles) se rigen por otras normas: las civiles por el artículo 1700 del Código Civil, y las mercantiles por el Código de Comercio, y también por las leyes de sociedades anónimas o de sociedades limitadas.

En cualquier caso, al extinguirse la persona jurídica siempre hay que realizar la liquidación, es decir, recuperar todos los derechos y obligaciones que la hayan pertenecido.

TEMA 8: EL OBJETO DEL DERECHO.

1. Las cosas: concepto y clases.

El derecho de cosa es aquella parte del ordenamiento jurídico privado que se preocupa de la distribución y goce de los bienes. Sólo adquieren importancia o trascendencia las cosas o los bienes que son susceptibles de apropiación.

La palabra cosa o bien comprende también lo inmaterial, como una invención, o una creación literaria.

Concepto: Cosa o bien es toda entidad material o inmaterial de naturaleza impersonal que tenga individualidad propia y sea susceptible como un todo de dominación patrimonial, de poder ostentar sobre ella un derecho.

Caracteres de las cosas o los bienes:

-es susceptible de apropiación

-es individualizable

-tiene posibilidad de delimitación

Clases de cosas o bienes: la variedad de clasificaciones que establece el Código Civil es muy amplia.

-de dominio público y de dominio privado. En el artículo 132 de la Constitución se establece la división entre las dos, y se establecen también las características propias de los bienes de derecho público, que son la inalienabilidad (enajenabilidad), la imprescriptibilidad (no caduca) y la inembargabilidad. En el Código Civil se citan los de derecho público en los artículos 339 y siguientes, y los de derecho privado en los artículos 345 y siguientes. Para que un bien deje de considerarse público y puede venderse, comprarse, enajenarse, etc. se tiene que desafectar.

-cosas sagradas

-cosas dentro y fuera del patrimonio que no tengan dueño

-cosas corporales o incorporales

-cosas fungibles (pueden ser sustituidas por otras equivalentes), divisibles (la ley dice que tal cosa concreta no se puede dividir), y consumibles (con el uso desaparecen).

-cosas muebles e inmuebles. En el artículo 334 del Código Civil se distinguen tres grupos de bienes inmuebles: por su naturaleza, por incorporación, o por destino. En los artículos 335 y siguientes se habla de los bienes muebles.

2. Patrimonio: concepto, caracteres y tipos.

El concepto de patrimonio proviene del derecho que tenía el paterfamilias (padre) sobre los bienes de su propiedad; y peculium proviene del que tenían el hijo o el esclavo.

Patrimonio hace referencia al poder o dominio de una persona y la posibilidad de llevar a cabo actividades jurídicas dentro del ámbito de poder de su propiedad.

Concepto: el Código Civil no establece un concepto para patrimonio, pero la doctrina lo define como un conjunto de relaciones jurídicas valuables en derecho, que consta de una parte activa (los derechos) y una parte pasiva (las obligaciones) que pertenecen a la misma persona, física o jurídica.

Otorga al titular la posibilidad para actuar libremente sobre el patrimonio, siempre y cuando no perjudique a terceros. Además, en ocasiones el propio ordenamiento jurídico establece límites a esa propiedad. En el caso de la donación por ejemplo, el ordenamiento no permite al donante quedarse sin medios para subsistir. Y hay veces que una parte del patrimonio es inembargable.

Caracteres del patrimonio:

-pecuniario (tiene carácter económico).

-legalidad (la propia ley delimita el patrimonio de una persona).

-autonomía (sólo puede pertenecer a una persona que hace frente a su propia responsabilidad; excepto en casos de independencia de segundo grado que hace frente a obligaciones conjuntas: el matrimonio).

-unidad o identidad del patrimonio (puede estar formado por varias cosas, pero el patrimonio siempre será la unidad de todas ellas).

-identidad sustancia (conjunto de derechos y obligaciones que forma el patrimonio de una persona en un momento concreto. En el 1911 del Código Civil el deudor responde frente al acreedor con todo su patrimonio presente y futuro).

-intransmisibilidad (los distintos elementos que lo forman pueden transmitirse, pero no el patrimonio en conjunto, que se extingue con la muerte de la persona).

El patrimonio en conjunto se considera una garantía frente al acreedor, que tiene frente al deudor la garantía de todo su patrimonio.

Tipos de patrimonio:

-personal: el que pertenece de manera individual a cada persona.

-separado: dentro de una masa de bienes, la ley otorga a una parte de ellos determinadas funciones. Casos de herencias o menores emancipados, en que el patrimonio no tiene titular por un tiempo determinado. O en situación de interinidad (nasciturus).

-colectivo: cuando un conjunto de bienes o cosas pertenecen a una pluralidad de personas (sociedad de gananciales).

3. Frutos: concepto y clases.

El fruto es un rendimiento que otorga la titularidad de un bien, que adquiere relevancia jurídica cuando hay un titular que tiene derecho a ese fruto frente al sujeto o titular propietario de un bien.

Concepto de fruto: el rendimiento económico de las cosas o bienes conforme a su destino sin alterar su sustancia, su naturaleza.

Clases de frutos:

-naturales: la misma naturaleza los proporciona.

-industriales: requieren de la manipulación del hombre.

-jurídicos o civiles: son consecuencia de una relación jurídica que recae sobre el bien o cosa (la renta de un inmueble)

-de derecho: surgen de los derechos que recaen sobre la cosa. Pertenecen al titular del derecho. El fruto de derecho normalmente depende de una determinada posición jurídica en un momento concreto, y es la ley la que establece a quien pertenece el fruto.

Los frutos tienen que cumplir unas condiciones para ser considerados como tales:

-periodicidad: tiene que haber una habitualidad en la percepción del fruto.

-hay que conservar el objeto o bien que las produce.

-no hay que modificar el destino económico del bien o del objeto.

-accesoriedad: tiene que ser una utilidad del objeto, tiene que ser accesorio de él.

-susceptibilidad de separación.

En el Artículo 356 del Código Civil se establece de quién es la obligación de sufragar los gastos de obtención de esos frutos, son siempre por cuenta de quien percibe los frutos.

TEMA 9: EL DERECHO DE OBLIGACIONES

1. La obligación.

En el artículo 1088 del Código Civil se dice que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer una cosa. La obligación implica una responsabilidad, un deber. Tradicionalmente se consideraba que deuda y responsabilidad eran dos cosas independientes, pero ahora deber y responsabilidad va unidas, de forma que cuando el deudor no cumple con lo que se ha comprometido adquiere una responsabilidad (artículo 1911 del Código Civil)

a) Concepto y elementos.

Concepto de obligación:

Un vínculo jurídico que relaciona o liga dos o más personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una de ellas (el deudor) queda sujeta u obligada a realizar una prestación (que consiste en un comportamiento) en favor de otra (el acreedor). El objeto es satisfacer un interés jurídico protegido por el ordenamiento. Y el derecho del acreedor es conseguir del deudor una prestación que consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando esa prestación con todo el patrimonio del deudor presente o futuro.

Elementos o estructura de la obligación:

-Vínculo jurídico, que es la base de la obligación, mediante el cual el deudor y el acreedor quedan unidos. El deudor queda obligado frente al acreedor por esa relación.

-Los sujetos, que son las partes o personas relacionadas mediante ese vínculo: un activa, acreedor, y un pasivo, deudor.

-La prestación, que es el contenido u objeto de la obligación, el comportamiento que se espera del deudor frente al acreedor.

-La causa, que es el fin u objetivo inmediato al que se dirige la obligación.

b) Fuentes de la obligación.

Artículo 1089 del Código Civil: las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y de los actos y omisiones ilícitas en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

-La ley es fuente de obligaciones en cuanto surgen porque las ordena, no es que nazcan de ella (artículo 1902 del Código Civil).

-Los contratos son la principal fuente de obligaciones. El artículo 1091 del Código Civil dice que el contrato está obligados a cumplirlo quienes lo celebran. Hay una expresión coloquial que dice que el contrato es ley entre las partes (no es que sea ley pero hay que cumplirlo). Los propios particulares entran en contacto libremente y pactan y acuerdan las condiciones a las que ambos han de comprometerse, siempre dentro de la ley, del orden público y de la moral. Este es el principio de libertad de autonomía contractual.

-Los cuasicontratos se regulan por el artículo 1887 del Código Civil: son los hechos lícitos puramente voluntarios de los que resulta obligado el autor para con un tercero, surgiendo a veces obligaciones recíprocas entre los interesados. También se considera cuasicontrato un hecho voluntario lícito no contractual, productor de obligaciones. La gestión de negocios ajenos y el pago de lo indebido son dos ejemplos de cuasicontratos que regula el Código Civil.

En el contrato hay una declaración de dos o más voluntades, y en el cuasicontrato sólo hay la declaración de una persona, sin que nadie la obligue. Pero en el cuasicontrato, la persona que actúa también tiene que atenerse a las consecuencias que surjan de esa acción.

-Actos u omisiones que no están sancionados por el Código Penal se regulan por los artículos 1902 y siguientes del Código Civil. Son actos que causan daños y perjuicios que hay que reparar. El 1902 se refiere a la responsabilidad personal, y el 1903 a la responsabilidad civil (resultante de una actuación como miembro o dependiente de una empresa).

C) Objeto de la obligación.

El objeto de la obligación es siempre una prestación, lo que hay que hacer o no hacer o dar o no dar. La prestación tiene que cumplir unas condiciones mínimas, tiene que ser: lícita, posible, determinada o determinable, valuable económicamente, y tiene que tener carácter patrimonial.

d) Clases de obligaciones.

Dependiendo de la prestación, del objeto de la obligación, pueden ser positivas o negativas.

Las positivas, que consisten en realizar una actividad, pueden ser:

-de dar (transmitir la propiedad de un bien a otra persona).

-de hacer (realizar una actividad), que a su vez puede ser de medios o de resultado.

-personalísimas (sólo puede realizarlas una persona concreta)

-no personales (las puede realizar cualquiera)

Las negativas, que consisten en dejar de realizar una actividad, pueden ser:

-genéricas, reguladas por el artículo 1167 del Código Civil.

-especiales, reguladas por el artículo 1166 del Código Civil.

-divisibles, reguladas por el artículo 1169 del Código Civil.

-indivisibles, reguladas por el artículo 1151 del Código Civil.

Dependiendo de los sujetos que intervienen en la relación, que puede ser uno o pueden ser varios en cada una de las partes. Si hay más de uno se habla de pluralidad de sujetos, tanto en la parte acreedora como en la deudora. Pueden ser:

-obligaciones mancomunadas: donde el o los deudores deben y el o los acreedores tienen derecho sólo a una parte de la prestación.

-obligaciones solidarias: donde cada deudor debe y cada acreedor tiene derecho a la totalidad de la prestación.

Dependiendo del vínculo de unión, las obligaciones pueden ser:

-recíprocas o bilaterales: donde hay obligación para ambas partes (contratos de compra-venta).

-unilaterales: donde hay obligación sólo para una parte (donación).

-principales: que son obligaciones en sí mismas.

-accesorias: que van unidas a una principal (intereses de un préstamo).

-pecuniarias: monetarias, de dinero, o de pago de intereses. Aquí surge la figura jurídica del anatocismo, por la cual los intereses devengados no pagados pasan a engrosar la cifra de capital que genera los intereses, generando a su vez aún más intereses.

2. Efectos de las obligaciones.

a) Cumplimiento.

Pago y cumplimiento son sinónimo, significan que se ha cumplido con lo pactado al realizar la obligación. Es la realización exacta de la obligación, de la prestación debida. Una vez cumplido lo pactado se extingue la obligación.

Para que se extinga la obligación por cumplimiento de la prestación se requiere:

-exactitud o identidad

-integridad

-indivisibilidad (salvo que ambas partes acuerden lo contrario)

-oportunidad (el tiempo en que ha de cumplirse la prestación es trascendente en la obligación)

-cumplir en el lugar acordado (según el Código Civil si no se acuerda el lugar exacto, debe ser en el lugar del deudor)

Hay diferentes formas especiales de cumplimiento, en las que ambas partes han de estar de acuerdo:

-por dación en pago (dar el equivalente a lo que se debe en dinero)

-por cesión de bienes: si el deudor no cumple lo pactado y tiene bienes suficientes como para pagar su deuda, puede ceder bienes propios por un importe superior al de la deuda, para que el acreedor los subaste, recupere lo que se le debe, y el resto vuelva al patrimonio del deudor.

-por imputación de pago: el requisito principal es que haya reciprocidad en la prestación, ambas partes se deben cosas entre sí. Consiste en ver lo que se debe como una forma de cobrar la deuda que el otro tiene contigo, eso sí, tienen que ser bienes homogéneos.

-por consignación: consiste en depositar en los tribunales, ante el juez, la prestación que el acreedor se niega a aceptar, para que el deudor no esté constantemente en deuda.

b) Incumplimiento.

El incumplimiento de la obligación consiste en no llevar a cabo el objeto de la misma, la prestación a la que se había comprometido. Hay diferentes formas de incumplimiento de la obligación:

-es absoluto cuando no se cumple porque es imposible.

-es relativo o impropio cuando sí hay cumplimiento, pero no en las condiciones en que se había acordado. Cuando es cumplimiento tardío, esto se denomina mora del deudor o debitoria.

-es imputable cuando la voluntad del deudor ha llevado a ese incumplimiento. El deudor puede actuar con dolo o con culpa. Actúa con dolo a sabiendas de que no está cumpliendo con su obligación, o de mala fe. O con culpa, si lleva a cabo una actuación con negligencia o sin diligencia.

-es inimputable cuando el incumplimiento no ha sido a causa de la voluntad del deudor.

Efectos del incumplimiento: El deudor que no cumple su obligación es responsable frente al acreedor, que puede buscar en los tribunales que el primero pague su deuda (artículo 1101 del Código Civil). Entre los daños y perjuicios que cause el incumplimiento de la obligación y ese propio incumplimiento tiene que haber una prueba que convenza al juez de que realmente la causa de los daños ha sido ésa, para que se indemnice al acreedor.

En esa indemnización se comprenden:

-el daño emergente: son los daños directos que el incumplimiento de la obligación puede causar en el acreedor.

-el lucro cesante: se refiere a lo que el acreedor puede dejar de ganar debido al incumplimiento de la obligación.

En el incumplimiento inimputable, en el que no ha sido culpa del deudor, se habla de caso fortuito y de fuerza mayor. El Código Civil en el artículo 1105 no habla expresamente de estas razones por las que el incumplimiento es inimputable, pero sí habla del incumplimiento por causa ajena a la voluntad del deudor.

El retraso culpable puede traducirse en la mora debitoria (artículo 1100 del Código Civil). En este artículo del Código Civil se habla de intimación y reclamación, lo que significa que el deudor debe atenerse a las consecuencias jurídicas de su incumplimiento sólo desde el momento en que el acreedor recurre a los tribunales para exigir el cumplimiento de la obligación.

Los efectos de la mora debitoria dependen siempre de objeto de la prestación (artículos 1101 y siguientes del Código Civil). También existe la mora del acreedor, que es cuando el acreedor, de forma injustificada, se niega a percibir la prestación. También esta mora tiene que cumplir ciertas condiciones: que la obligación esté vencida, que realmente haya ofrecimiento de pago por parte del deudor, y que el acreedor se niegue recibir la prestación sin causa que lo justifique.

También las mora del acreedor tiene sus efectos, y es que si hay mora del acreedor ya no se toma en cuenta la mora del deudor, si se pierde el objeto o se destruye no es culpa del deudor, sino del acreedor. En estos casos de mora del acreedor, se acaba con la relación deudor-acreedor consignando la prestación ante un tribunal.

c)Extinción y modificación de las obligaciones.

-Extinción:

El cumplimiento de la obligación es la mejor y más fácil manera de extinguir la obligación, aunque puede extinguirse por otras razones, como pueden ser:

-la pérdida o imposibilidad de entregar la cosa o el bien objeto de la obligación, hay una excepción que se da cuando el deudor ha caído en mora, entonces no queda eximido de responsabilidad;

-la condonación o remisión de la deuda, cuando el acreedor perdona la deuda, puede ser inter vivos o mortis causa;

-la confusión se da cuando coinciden en una misma persona deudor y acreedor;

-la compensación es la imputación de pagos, en la que las prestaciones tienen que ser homogéneas;

-la novación extintiva, por la cual se extingue una obligación sobre la cosa y se crea una nueva; que no es lo mismo que novación modificativa, que lo que hace es cambiar o modificar la obligación, que sigue siendo la misma.

-Modificación:

Desde que se establece la relación deudor-acreedor hasta el momento en que se lleva a cabo la prestación, se dan determinadas circunstancias que pueden llegar a alterar la relación jurídica, variando el objeto de la obligación, modificando los sujetos que intervienen o subrogando a un tercero en el puesto del acreedor.

-al cambiar la persona del deudor se produce un traspaso de deuda, para lo que se necesita el conocimiento y el consentimiento del acreedor;

-al cambiar la persona del acreedor se transmiten créditos, para lo que es necesario el conocimiento de este cambio por el deudor, que no su consentimiento. Si no se diera a conocer al deudor el cambio de acreedor, el primero quedaría liberado de su obligación al pagar al anterior acreedor.

El patrimonio presente y futuro es la mayor garantía que el deudor tiene frente al acreedor. A veces, el acreedor exige unas garantías adicionales al deudor, garantías que pueden ser reales (cuando recaen sobre un objeto) o personales (cuando recaen sobre una tercera persona). Junto a estas garantías, el ordenamiento refuerza el cumplimiento mediante las siguientes acciones:

-derecho de retención: permite al acreedor retener en su poder objetos o cosas propiedad del deudor, aunque esta retención no supone que sea propietario.

-cláusula penal: va incluida en el contrato.

-arras o señal: que puede ser de dos tipos: confirmatoria cuando la cantidad es un anticipo del precio total; y desestimatoria cuando implica que el deudor pierde la señal si no cumple su parte.

Hay otras formas de ejercer el derecho frente al deudor:

-acción subrogatoria: consiste en sustituir a la persona del acreedor por otra persona (artículo 1111 del Código Civil).

-acción directa: sólo se puede ejercitar en los supuestos en que el propio ordenamiento lo establezca: retracto legal cuando la ley permite el ejercicio de ese derecho (artículo 1522 del Código Civil); mandato cuando una persona actúa en lugar de otra por mandato suyo (artículo 1722 del Código Civil) si no actúa adecuadamente es culpa suya.

-acción revocatoria o pauliana: permite revocar aquello que hemos hecho, o impugnar lo que han hecho en nuestro perjuicio (artículo 1111 del Código Civil).

TEMA 10: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.

1. El contrato.

El contrato es la principal fuente de las obligaciones. Lo más importante del contrato es la autonomía de voluntad, que consiste en que las partes tienen total libertad para pactar aquello que crean oportuno (siempre dentro de los límites generales: moral, ley y orden público).

No hay una definición exacta de contrato en el ordenamiento, pero en los artículos 1254-1314 del Código Civil se habla de cuándo hay un contrato: desde el momento en que dos o más partes, a veces sólo una (donación), consienten en obligarse a algo.

a) Concepto y caracteres.

-Concepto: Un contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas físicas o jurídicas por el que se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de contenido patrimonial, esto es, obligaciones.

-Caracteres:

-la declaración de voluntad porque es el origen del contrato. El ordenamiento jurídico otorga la posibilidad de que, a través de una declaración de voluntad, surjan efectos jurídicos. Estos efectos tienen la forma que las propias partes determinen dentro de la autonomía que el ordenamiento les concede. Basta la declaración de voluntad, el consentimiento, de las partes para que el contrato se lleve a cabo.

-tiene carácter patrimonial, lo que significa que debe tener contenido económico o ser valuable económicamente.

-representa la máxima expresión de la voluntad privada, en el sentido de que son totalmente libres de decidir todo lo que tenga que ver en el contrato (dentro de los límites generales).

-libertad de forma: significa que las partes no necesariamente tienen que usar una determinada forma de realizar el contrato, aunque hay supuestos en que el propio ordenamiento exige que se realicen de una determinada forma (artículo 1280 del Código Civil). Cuando la forma del contrato es tan importante que si no se hace así el contrato no es válido, hablamos de forma ad solemnitatem; pero si el contrato tenga la forma que tenga sirve de prueba para demostrar que se ha llevado a cabo, es forma ad probationem.

b) Elementos.

Hay tres tipos de elementos: esenciales, naturales y accidentales.

-Los esenciales son imprescindibles, si falta alguno de ellos el contrato no vale. Son:

-consentimiento: tiene que haber declaración de voluntad: una oferta y una aceptación de la oferta. No cualquier persona puede prestar consentimiento, tiene que tener capacidad de obrar. Y la declaración de voluntad ha de ser libremente, sin error ni vicio.

-objeto: es sobre lo que celebramos el contrato. Son los bienes, cosas y derechos siempre que estén dentro del comercio de los hombres, incluidas las cosas futuras. También el objeto tiene que cumplir algunos requisitos: tiene que ser lícito, posible, y determinado o determinable.

-causa: es el fin esencial al que se comprometen las partes al celebrar el contrato. La causa del contrato tiene que ser lícita, si no lo es el contrato no es válido. En el Código Civil no se establece el concepto de causa, pero sí los requisitos que ha de cumplir en el artículo 1274. Dependiendo del tipo de contrato hablamos de onerosidad, gratuidad y remuneración. La onerosidad se da cuando hay obligaciones recíprocas para ambas partes (compra-venta); la gratuidad es cuando sólo sale patrimonio de una de las partes (donación); y la remuneración es la prestación de servicios (contrato de servicios: abogados).

-Los naturales no son imprescindibles, son las partes quienes deciden si quieren que aparezcan en el contrato o no, pero de todas formas el Código Civil los regula, como el saneamiento en el contrato de compraventa.

-Los accidentales tampoco tienen porqué incluidos en el contrato obligatoriamente, también deciden las partes si lo incluyen o no, como el día en que tiene que finalizar el contrato que, de no incluirse en el mismo, será cuando el propio Código Civil lo indique (artículo 1125).

Antes de llegar al contrato se producen los tratos preliminares (también entrar en tratos), que son contactos y conversaciones que establecen quienes están interesados en perfeccionar el contrato, en los que discuten sobre la calidad, la cantidad, el precio de pago,...

Hay un problema con este entrar en tratos, porque muchas veces no se sabe si hay responsabilidad o no al dejar de incluir en el contrato un hecho que sí se ha discutido en los tratos preliminares. El Código Civil no regula este tipo de cuestiones, pero la experiencia y la jurisprudencia dicen que sí hay responsabilidad cuando una de las partes no cumple después de haber entrado en tratos, aunque es difícil demostrar que así ha sido. El Código Civil sí habla de daños reparados en su artículo 1902, en cuyo caso sí hay responsabilidad extracontractual.

c) Oferta y aceptación.

-Ofertar constituye una declaración de voluntad. La oferta puede ir dirigida a una persona individual o a varias personas a la vez. Para que la oferta sea válida y vinculante a quien la hace, tiene que reunir todos los requisitos del contrato.

-Aceptar es también una declaración de voluntad. Constituye una obligación recepticia, y para que la aceptación sea válida tiene que llegar a conocimiento del oferente. Hay dos teorías sobre la aceptación:

-sólo es válida cuando llega a la persona del oferente; o

-sólo es válida cuando llega al entorno (familiar, laboral,...) del oferente. El problema es demostrar que realmente el oferente ha recibido la aceptación.

Cuando el contrato ya se ha perfeccionado las consecuencias pasan a los herederos. Se admite la revocación sólo cuando el contrato aún no se ha perfeccionado y la otra parte está de acuerdo, si no es así puede haber litigio.

d) Perfección e ineficacia.

-Perfección: En los artículos del 1258 al 1262 del Código Civil se dice que los contratos se perfeccionan a través del consentimiento de ambas partes, por la oferta y la aceptación.

Es importante el lugar en el que se celebra el contrato, si no se acuerda entre las partes el Código Civil supone que es en el mismo lugar en que se ha dado la oferta.

-Ineficacia: Hay ineficacia total e ineficacia parcial.

-La ineficacia total se llama nulidad o inexistencia de contrato. Se da cuando falta alguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto) o cuando falta algún elemento propio de ese contrato (el precio en el de compraventa). Los efectos son la nulidad del contrato (artículos 1303 y 1307 del Código Civil). Son importantes las acciones correspondientes para que se declare nulo el contrato, no hay plazo mientras que el contrato esté vigente.

-La ineficacia parcial se llama anulabilidad. Se da cuando en el contrato hay un vicio o error que puede ser subsanado sin tener que anular el contrato entero. En este caso el plazo para pedir la anulabilidad es de cuatro años si el contrato en sí no especifica el tiempo. Aunque hay leyes especiales, donde al regular los contratos se establece un plazo concreto para ese contrato. En los artículos 1301 y siguientes del Código Civil se citan las causas por las que el contrato puede ser nulo; y del 1295 al 1298 las consecuencias. Puede que un contrato sea válido de acuerdo con la ley en el momento de perfeccionarse, pero con los años puede llegar a ser nulo o anulable, para lo que existe una acción resolutoria o rescisoria, que tiene también plazo de cuatro años, para salvaguardar los interese de terceras personas.

2. Clases de contratos.

Hay muchas y muy diferentes clasificaciones.

-En función de lo que se obligue a las partes:

-unilaterales: solo una de las partes está obligada (donación); y

-bilaterales o recíprocos: ambas partes están obligadas (compraventa).

-Por la forma de celebrarse:

-consensuales: es suficiente el consentimiento;

-reales: aparte del consentimiento necesita que se entregue la cosa; y

-formales: además del consentimiento tiene que tener una determinada forma (ad solemnitatem).

-Contratos onerosos o gratuitos:

-onerosos: cuando ambas partes se proporcionan entre sí un bien o servicio (donación); dentro de los contratos onerosos se puede distinguir entre conmutativos (cuando ambas partes saben exactamente lo que se deben entre sí) y aleatorios (cuando una o ambas partes están sometidas a una condición para percibir el objeto o causa, seguros); y

-gratuitos o lucrativos: cuando sólo una de las partes proporciona un bien o servicio a la otra (donación).

-Contratos típicos o atípicos:

-típicos: son los que están regulados, ya sea por el Código Civil o por cualquier otra norma.

-atípicos: son los que no están regulados por ninguna norma (contratación electrónica).

-Contratos negociados o de adhesión:

-negociados: son cuando las partes están en igualdad de condiciones para llevar a cabo la clausulación del contrato, para ponerse de acuerdo en las condiciones.

-de adhesión: son cuando sólo una de las partes puede realizar las cláusulas, y la otra no tiene ninguna posibilidad de modificar el contenido, limitándose a firmar (contratación en masa: luz, gas, teléfono).

El ordenamiento crea leyes para proteger al más débil (el consumidor) de los abusos; y desde 1998 (con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998, de 13 de abril) ya no sólo al consumidor directo sino a cualquier persona que celebre un contrato de estas características. La condición general a que se refiere esta ley es la cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, siempre que haya sido redactada para ser incorporada en una pluralidad de contratos.

Esta ley modifica la Ley General para la Defensa del Consumidor y Usuario, 26/1984 de 19 de julio, y se redacta de nuevo el artículo 10, se crea un artículo 10 bis, en el que se define una condición general o una cláusula abusiva, y se crea una Disposición Adicional Primera que recoge 29 supuestos de cláusulas abusivas. Se supone que una cláusula abusiva se da cuando hay un desequilibrio entre las partes en los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte frente a la otra.

TEMA 11. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y EL CONTRATO DE PERMUTA.

1. El contrato de compraventa.

Es uno de los tipos de contrato más frecuentes, y también es la base de muchos otros, por eso tiene más de cien artículos en el Código Civil que lo regulan (1445 y siguientes).

a) Concepto y caracteres.

Concepto: por el contrato de compra y venta una de las partes (el vendedor) se obliga a entregar una cosa o bien determinado, y la otra parte (el comprador) a entregar un precio cierto en dinero o signo que lo represente (cheque, letra de cambio).

Caracteres: es consensual, es bilateral, es obligacional, es oneroso y es conmutativo.

b) Elementos.

-Personales:

-los sujetos que intervienen en el contrato: vendedor (quien está obligado a entregar un bien) y comprador (quien está obligado a pagar un precio);

-la capacidad de obrar de los sujetos, aunque en el artículo 1459 del Código Civil se establecen algunas excepciones.

-Reales:

-el bien o la cosa que es objeto del contrato. En principio todo puede ser objeto de contrato, aunque tiene que reunir unos requisitos.

-el precio tiene que ser determinado o determinable en el momento de celebrar el contrato, si no es así no sería válido.

-Formales:

Las partes pueden decidir la forma del contrato, pero en el artículo 1280 del Código Civil se dice que hay determinados contratos que tienen que tener una forma concreta.

c) Obligaciones de las partes.

-El vendedor: su principal obligación es la entrega de la cosa o el bien, que tiene que hacerse en las mismas condiciones en que estaba el bien cuando se perfeccionó el contrato. Y con todos los frutos o accesorios que haya producido desde la perfección.

Según la traditio, no es necesario que la cosa o bien se entregue materialmente, en ciertos casos basta con un objeto que lo represente (las llaves del piso o la escritura pública).

Todos los gastos que se ocasionen desde la celebración del contrato hasta el momento de la entrega corren a cuenta del vendedor, salvo que en el propio contrato hayan acordado lo contrario.

El momento de la entrega debe ser en el mismo momento en que se celebra el contrato, pero las partes pueden acordar otro momento.

El vendedor también tiene derecho a recibir el precio tal como se ha pactado en el contrato.

-El comprador: su principal obligación es la de pagar el precio pactado. También puede tener la obligación de pagar los gastos de transporte si no se ha pactado lo contrario.

El lugar de la entrega del precio debe ser, según la norma, en el mismo lugar en que se recibe el objeto, o en el lugar en que se haya pactado.

Si hay aplazamiento en el pago, y no se ha pactado lo contrario, no hay que pagar intereses.

d) Obligación de saneamiento.

En el artículo 1461 del Código Civil se establece que el vendedor, frente al comprador, no sólo tiene la obligación de entregar el objeto del contrato, sino también a su saneamiento. El saneamiento es la obligación que tiene el vendedor de responder frente al comprador de la posesión legal o pacífica del objeto, y de sus defectos o vicios ocultos (artículos 1474 y siguientes del Código Civil).

Puede ser necesario el saneamiento por evicción, o por cargas y gravámenes.

-La evicción obliga al vendedor a mantener ante el comprador la posesión pacífica y legal del objeto, si no es así se produce la responsabilidad por evicción. A través de una sentencia judicial firme, un tercero con mayor derecho puede reclamar el bien, y el juez le puede otorgar la propiedad de dicho bien.

Los efectos de la evicción se desarrollan en el artículo 1478 del Código Civil: las partes pueden modificar el valor del efecto o suprimir la responsabilidad por evicción, siempre que haya sido pactado en el contrato. Pero si el vendedor ha actuado de mala fe la cláusula no se aplica, es decir, sí hay responsabilidad por parte del vendedor.

La regla general sobre el plazo para reclamar dice que es de 15 años.

-Vicios ocultos: en el artículo 1484 del Código Civil se hace responsable al vendedor por los vicios ocultos que pudiera tener la cosa vendida, excepto cuando el comprador es un experto en la materia. Aunque para que haya responsabilidad se tienen que dar determinadas circunstancias: que el defecto no se aprecie a simple vista, que implique la inutilidad de la cosa para lo que se había comprado, o que el defecto suponga una disminución en el rendimiento que, de haberlo conocido el comprador, no lo habría adquirido.

Según el artículo 1486 del Código Civil, el comprador tiene dos posibilidades: desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio. Si el vendedor actúa de mala fe, el comprador también tiene la posibilidad de que se le indemnice de los daños y perjuicios si opta por la rescisión.

El plazo para reclamar es de seis meses.

-Cargas o gravámenes ocultos: se suelen dar en los bienes inmuebles. Se refiere a que sobre el bien objeto de la compra una carga o limitación en su uso. Pueden ser por servidumbre (cuando un propietario debe dejar pasar por su finca al dueño de una finca cercana a la que, de no ser así, no tendría acceso) o por hipoteca.

No siempre es responsable el vendedor en este caso, sólo si las cargas o gravámenes están ocultos y no están inscritas en ningún registro público (en el de la propiedad en este caso).

El comprador puede solicitar la rescisión de contrato y pedir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios en el plazo de un año desde la firma del contrato, o desde la entrega del objeto del mismo.

e) El riesgo.

En la compraventa el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las dos partes, aunque también es necesaria la traditio, la entrega del objeto. Una vez perfeccionado el contrato, si no ha habido entrega del objeto, el responsable de la pérdida o deterioro del objeto es el comprador y tendrá que pagar el precio acordado aunque no haya recibido el bien, así que en vez del artículo 1124 se aplica el 1452, siempre que el vendedor haya actuado diligentemente.

En realidad el Código Civil no expresa claramente sobre quién recae la responsabilidad, o en qué punto se produce la cesión de derechos y obligaciones del objeto, en el momento del perfeccionamiento o en el de la entrega, pero se aplica este artículo por jurisprudencia, por interpretación delos jueces.

f) Extinción.

El contrato de compraventa finaliza cuando el vendedor entrega el bien y el comprador entrega el precio. Hay distintos tipos de contratos de compraventa:

-especiales:

-el de compraventa o cesión de derechos;

-el de compraventa por subasta;

-el de compraventa a prueba y ensayo;

-expropiación forzosa (por interés general se priva a una persona de un bien de su propiedad por un precio normalmente más bajo del que conseguiría en el mercado);

-compraventa de bienes muebles a plazos (regulado por la Ley de compraventa de bienes muebles a plazos 28/1998, de 13 de julio);

-de compraventa en ferias o mercados o a distancia (Ley de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles 26/1991, de 21 de noviembre).

-con pactos especiales:

-pacto de retroventa o retracto convencional, se regula por el artículo 1507 del Código Civil, en él el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir el bien en el futuro;

-pacto comisorio: se entrega un objeto a cambio de dinero (a modo de fianza) y si no se devuelve el dinero, se puede subastar el bien para recibir el dinero que se debe;

-reserva de dominio: cuando se adquiere un bien mueble, el vendedor entrega al comprador un bien, pero el dueño del bien sigue siendo el vendedor hasta que se pague el último plazo. Si el objeto se deteriora o se pierde el responsable es el comprador y tiene que pagar todos los plazos aunque ya no posea el bien;

-doble venta: el artículo 1473 admite la posibilidad de que un mismo objeto sea vendido a más de un comprador. Se hace diferenciación entre bienes muebles y bienes inmuebles: en bienes muebles el propietario es quien toma primero posesión del objeto; y en bienes inmuebles es quien primero inscriba el bien a su nombre en el registro de la propiedad. Si no hay inscripción es quien primero toma posesión del bien; y si no hay posibilidad de inscripción es el que primero haya firmado el contrato.

2. Contrato de permuta.

Se regula en el artículo 1538 del Código Civil. Es el típico contrato de trueque, que ahora no se usa como tal, pero sí en el aspecto inmobiliario. El propietario de una finca acuerda con un constructor que le cede el terreno a cambio de pisos o de locales en el edificio que la constructora haga en su finca.

Es un contrato consensual, bilateral, obligatorio y translativo de propiedad. Las obligaciones y derechos son los mismos que los que establece el Código Civil para el contrato de compraventa.

TEMA 12. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, EL CONTRATO DE SERVICIOS Y DE OBRA Y EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.

1. Introducción.

Arrendar es transmitir a otro la posesión de un bien para que éste haga uso de él a cambio de un precio. Hay arrendamientos de cosas y de bienes, de servicios y de obra. El Código Civil los regula en los artículos 1542, 1543 y 1544 que, según están redactados, dan la impresión de que los tres contratos tienen las mismas características.

2. Arrendamiento de cosas.

En el arrendamiento de objetos, cosas o bienes, una parte (el arrendatario o propietario) se obliga a dar a otra (el arrendatario, quien hace uso del objeto) el goce o uso de un bien por un tiempo determinado y un precio cierto.

Es un contrato consensual, bilateral, temporal y conmutativo.

En este tipo de contratos no exige más capacidad que la general de obrar. La forma del contrato es libre, la eligen las propias partes, pero siempre de acuerdo con el Código Civil. Los únicos requisitos que se le exigen son que el tiempo esté determinado y que el precio sea cierto, determinado o determinable, no necesariamente pagado con dinero, sino también con productos, trabajo o servicios, si no se determina el precio podríamos entenderlo como préstamo de uso o comodato, es decir, que es gratis.

Para los contratos de arrendamiento de cosas también es obligatorio el saneamiento, como en el de compraventa.

Por el artículo 1550 del Código Civil se permite el subarrendamiento, siempre que en el contrato no se haya dispuesto lo contrario. De todas formas, el propietario tiene que tener conocimiento del subarriendo, si no es así se puede rescindir el contrato. Si hubiera problemas con el pago del alquiler, el propietario podría pedir directamente al subarrendatario la cantidad que exige a su arrendatario, porque realmente es él quien hace uso de su propiedad.

Ceder directamente la posición de arrendatario a un tercero es causa de rescisión del contrato, a menos que el propietario arrendador consienta expresa o tácitamente.

3. Arrendamiento de servicios y de obra.

Estos dos contratos sólo se diferencian entre sí en el objeto del mismo (1544 del Código Civil). En el contrato de obra se precisa un resultado final, la persona que firma no es realmente quien lleva a cabo el objeto del contrato, sino que se dan una serie de subcontratos interviniendo así varias personas; en el de servicios se contrata a una persona en concreto.

Para el contrato de obra hay una Ley de Edificación, por la que los profesionales (el promotor, el constructor, el jefe de obra, etc.) que han intervenido se reparten responsabilidades por los daños o vicios ocultos que puedan darse en la construcción.

Por esta ley el promotor tiene la obligación de realizar un seguro de caución para, en caso de problemas, garantizar las cantidades que se han dado para la realización de la obra. Y también, al finalizar la obra, tiene que proporcionar al contratante un plano de la construcción, con una relación de todos los profesionales que han intervenido, un libro del edificio.

Así, los agentes que intervienen en la obra tienen que responder de manera solidaria ante el contratante. Aunque cada uno tiene diferentes responsabilidades:

-el constructor puede responder de las deficiencias materiales en la construcción en un plazo de 1 año; y

-todos los agentes tienen la obligación de responder de los vicios y defectos relacionados con la habitabilidad por un plazo de 3 años.

Todas las reclamaciones tienen un plazo de prescripción de 2 años desde que se produce el daño, dando unas garantías de la edificación.

4. Arrendamientos urbanos.

Desde el final de la Segunda guerra Mundial en el ámbito mundial, y desde el final de la Guerra Civil en España, se ha dado una importantísima migración del campo a las ciudades, por lo que hubo que regular de alguna manera estos tipos de contrato.

La ley de 24 de diciembre de 1964 promociona el arrendamiento de viviendas por primera vez, así es muy importante en el ordenamiento jurídico español. Establecía la prórroga forzosa del arrendamiento, el propietario estaba obligado a un arrendamiento indefinido.

En 1985, el Decreto de Boyer acababa con la prórroga forzosa liberalizando en extremo los alquileres, de manera que la duración del contrato y el precio de la renta se decidía entre las partes.

La ley actual, 29/1994, concilia estos dos extremos anteriores, aunque todavía hay algunos contratos anteriores de 1964 (por el derecho transitorio) que también los regula ya acortando los períodos, de forma que sólo se puedan prorrogar una vez más y sólo a familiares directos (hijos, pero no hermanos) salvo en caso de que haya minusvalía.

Esta ley diferencia algunos tipos de arrendamientos:

-el de vivienda habitual, por el que se daba estabilidad al tiempo de alquiler (mínimo 5 años, salvo que se indique lo contrario en el contrato) protegiendo en cierto modo al propietario;

-el de uso distinto del de vivienda, por el que se puede subarrendar sin el consentimiento del propietario, aunque sí con su conocimiento (pues podría aumentar en un 10 ó 20% el alquiler). Si no lo sabe podría pedir indemnización, aparte de rescindirse automáticamente el contrato;

-el de vivienda suntuaria, que tiene 350 metros o más y con renta superior a 300000 pesetas al mes, en el que el precio y el alquiler se decide entre las partes.

TEMA 13. EL CONTRATO DE SOCIEDAD.

1. Contrato de sociedad.

Lo importante en el contrato de sociedad es su celebración, ya que sólo se extingue cuando se liquida la sociedad. La sociedad la forman un grupo de personas, físicas o jurídicas, de cuya unión surge un ente totalmente independiente de las personas que lo forman, una persona jurídica, titular de derechos y de obligaciones con un patrimonio propio.

a) Concepto y caracteres:

Es por tanto una agrupación voluntaria de personas, físicas o jurídicas, que unen sus esfuerzos para conseguir un fin concreto. Se regulan por el artículo 1665 del Código Civil, y el 116 del Código de Comercio: es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en (fondo) común bienes, capital o industria (trabajo).

Cuando, a la hora de crear la sociedad, hay incumplimiento por parte de uno de los socios que la iban a formar, la persona encargada de pedir responsabilidades a este socio es la persona jurídica, la propia sociedad. Pero si lo que iba a aportar ese socio es imprescindible para la formación de la sociedad, no se puede constituir.

Caracteres:

-creación de un fondo común formado por las aportaciones de los socios para crear el patrimonio de la sociedad, ya sea capital o trabajo. A veces la industria (el trabajo) cuenta más que el capital.

-lucro repartible o ganancias repartibles: afectan a todos los socios, participando de las pérdidas y ganancias en proporción a su aportación. En una sociedad leonina o societas no todos los socios responden. En el artículo 1691 del Código Civil se establece que al único socio al que se excluye de la repartición de pérdidas es a quien aporta el trabajo, mientras que en el contrato no hayan pactado lo contrario, en cuyo caso se le exigirá lo mismo que al socio que menos capital aporte.

Hay sociedades de capital en las que la separación entre el patrimonio de la sociedad y los de los socios es total, en las que las deudas de la sociedad afectan sólo al patrimonio de la sociedad, y las pérdidas pueden afectar al patrimonio personal de los socios. Son las anónimas, las de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones.

Hay otras sociedades, llamadas personalistas, en las que la relación entre los patrimonios personales de los socios y de la sociedad es relativa. En este caso, las deudas afectan al patrimonio de la sociedad, pero si no hay suficiente patrimonio pueden afectar a los patrimonios personales de los socios. Son las colectivas, las comanditarias simples, y también las civiles (que tienen prácticamente las mismas características que las personalistas).

-affectio societatis: declaración de voluntad por parte de los socios; y el hecho de que a todos les afecten las pérdidas y ganancias (excepto el caso del socio industrial).

-el incumplimiento de uno de los socios no permite el incumplimiento de los demás, excepto si lo que iba a proporcionar tal socio es absolutamente imprescindible para la sociedad.

b) Clases.

Hay muchas clasificaciones:

-sociedad universal o particular. En la universal se aporta todo lo que se posee, y en la particular sólo una parte. Dentro de la universal hay: universal propiamente dicha y universal de ganancias, en las que sólo se aportan las ganancias que se obtienen de otras actividades. -la distinción más importante sin duda se hace entre sociedad civil y sociedad mercantil, aunque la diferenciación no es fácil de establecer.

Las sociedades mercantiles tienen que cumplir una serie de requisitos establecidos en el artículo 116 del Código de Comercio, que se complementan con una escritura pública y una inscripción en el Registro Mercantil, establecidas en el artículo 119 del Código de Comercio.

En 1889 se codifica el derecho civil, y se establece en el artículo 1670 que las sociedades civiles por el objeto pueden adoptar todas las formas que el Código de Comercio indica en el artículo 122: sociedades colectivas, comanditarias simples o por acciones, y anónimas.

Hasta que en 1951 se aprueba la Ley de Sociedades Anónimas y en 1953 la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que limitan en cierta forma el número de sociedades civiles, estableciendo que las SA y las SRL aunque sean civiles por la actividad son mercantiles por la forma (porque así lo dicen las propias leyes que las regulan y el Código de Comercio). Son sociedades de capital las SA, las SRL y las sociedades comanditarias por acciones, en las que lo importante es lo que aportan los socios y no los socios en sí.

Sólo se pueden establecer dos tipos de sociedades civiles: las colectivas y las comanditarias simples. Las comanditarias por acciones no son, porque en cierto modo se rigen por las mismas normas que las anónimas. Son sociedades de personas, personalistas, las colectivas y las comanditarias simples, en las que los socios son más importantes que lo que aportan.

El Código Civil establece que las sociedades civiles por la actividad y mercantiles por la forma se regulan por el Código de Comercio en cuanto no se oponga al Código Civil.

El artículo 325 del Código de Comercio subraya positivamente qué actividades son mercantiles, y el 326 subraya qué actividades no lo son.

c) Forma del contrato de sociedad.

En el artículo 1667 del Código Civil se establece que hay libertad total de forma para el contrato de sociedad, excepto en el caso de que lo que se aporte a ella sean bienes inmuebles o derechos, que se requerirá una escritura pública que corrobore que realmente se ha transmitido ese bien o derecho. La sociedad es válida como tal cuando el contrato es un documento escrito.

d) Capacidad para celebrar el contrato.

En principio no se exige más que la capacidad general de obrar, cualquier persona mayor de edad y con libre disposición de sus bienes puede celebrar un contrato de sociedad.

El menor emancipado necesita complementar su capacidad con el consentimiento de sus padres o tutores en caso de que aporte bienes inmuebles (no se le permite enajenar). Pero depende del tipo de sociedad que se quiera constituir.

2. Relaciones internas.

Las relaciones internas de una sociedad se dan entre los socios y entre los socios y la sociedad. Las relaciones que se pueden dar son las siguientes:

-aportaciones de los socios: cada socio es deudor frente a la sociedad de lo que se ha obligado a aportar. Es responsable por incumplimiento y por saneamiento de los bienes que aporta;

-pérdidas y ganancias: en principio afectan a todos los socios conforme a lo pactado. Si hay pacto será la parte proporcional a lo que hayan aportado, o lo que disponga un tercero que no tenga que ver con la sociedad;

-gastos e indemnizaciones causadas por la sociedad.

3. Relaciones externas.

En el ámbito externo se dan relaciones entre las personas físicas que, estando enmarcadas o no en un órgano de administración de la sociedad, representan a esa persona jurídica. Este órgano de administración puede estar formado por al menos tres personas, o se puede dar la administración personal, en la que sólo existe un administrador. Dependiendo del tipo de persona jurídica los representantes, los administradores, pueden ser o no socios de la sociedad.

Los administradores de una sociedad tienen que actuar dentro de la ley, dentro de los Estatutos y dentro del ordenamiento jurídico para que la sociedad quede obligada.

El contrato de sociedades básico es el que regula el Código Civil, así que en las sociedades civiles los representantes suelen ser socios, uno o varios, pudiendo actuar de manera independiente, o dentro de un consejo de administración. Suelen ser socios porque no están dispuestos a dejar en manos de un tercero este puesto del que dependen sus respectivos patrimonios.

En principio todos los socios tienen derecho a ser administradores de la sociedad, incluso algunos autores opinan que tienen obligación, aunque la propia ley reconoce el derecho a renunciar a la administración.

El propio contrato puede llevar incluido el nombre del que será administrador, en cuyo caso sólo se podría renunciar o cesar mediante una sentencia judicial. Si no estuviera incluido en el contrato, el administrador podría renunciar tranquilamente, y si es necesario cesarle valdría con la unanimidad de todos los socios (excepto el implicado).

4. Sociedades con y sin personalidad jurídica.

El Código Civil establece en el artículo 1669 que cuando los pactos se mantengan secretos entre los socios la sociedad que se constituye no tiene personalidad jurídica, y se le aplican las normas de los artículos 392 a 406 referentes a las comunidades de bienes.

TEMA 15: CONTRATOS DE SERVICIOS TURÍSTICOS.

1. Introducción.

El turismo representa un importante porcentaje en el PIB del país, lo que lleva a plantearse a algunos autores la creación de un derecho turístico en sentido estricto. Aunque las relaciones que se establecen entre los profesionales del sector y los particulares son de derecho privado y ya se regulan por el código de comercio, el código civil y algunas leyes especiales. También el derecho administrativo y el fiscal aportan ciertas normas a esta actividad.

La ley 48/1963, de 8 de julio, es la primera ley que aparece en el ordenamiento español en materia turística y define el turismo como: "movimiento y estancia de una persona fuera de su lugar habitual de trabajo o de residencia por motivos diferentes de los profesionales habituales en quienes lo realizan"; y el derecho de turismo, si es que se puede definir, como: "conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sujetas las instituciones y las relaciones nacidas del turismo, así como, las normas o el derecho que disciplinan las personas (físicas o jurídicas), los bienes materiales e inmateriales, las actividades, los lugares y los contratos que se refieran al turismo".

Al ser tantas las personas y actividades relacionadas con el turismo, la UE se ocupa desde los años 70 de dictar normas que protejan a los usuarios o consumidores del sector ante los posibles abusos de los profesionales:

-Resolución del Consejo Europeo de 1975 y 1981,

-Comunicación de la Comisión al Consejo de 1986, es la más importante porque insta a que se dicten normas que protejan a los consumidores y usuarios al mismo tiempo que ordena y armoniza las normas en el ámbito europeo.

En esta comunicación aparece también un concepto de turismo: "todos los viajes con fines recreativos también de negocios por motivos de salud o de estudios siempre que la duración sea superior a 24 horas".

La UE prioriza el hacer frente dentro de Europa a dos grandes potencias en el sector: EEUU y Japón. Se hace un estudio del sector y surge una directiva que define en cierto modo el concepto de viajes todo incluido (hoy contrato de viaje combinado), en la que se establece la protección de los usuarios, la responsabilidad de los agentes, los derechos y deberes de cada uno de ellos, las obligaciones y derechos de los turoperadores; en definitiva, regula el turismo.

2. Contrato de Hospedaje.

Es uno de los más importantes dentro del sector turístico. Tiene dos definiciones: el alojamiento hace referencia al establecimiento que presta el servicio (apartamentos, hoteles, bungalows, etc.), y también al servicio en sí.

Cada sector tiene su propia normativa donde las relaciones son privadas, aunque se rigen por muchas normas de derecho público.

Albergar u hospedar es la cesión onerosa del uso privativo o compartido de determinados locales o habitaciones (también otras dependencias) destinada generalmente a la pernoctación. En el alojamiento, generalmente, no va incluida la manutención, que suele ser una actividad complementaria.

Este servicio se presta mediante un contrato, denominado de hospedaje, que no está regulado en el código civil como tal, aunque los artículos 1783, 1784, 1922.5 y 1967.4 hacen referencia a él. Por eso es fundamental el acuerdo al que lleguen las partes. Sólo en caso de incumplimiento o de que no esté claro lo acordado se recurrirá a la sección del código civil dedicada a los contratos básicos, basándonos en la analogía (el contrato de hospedaje se puede asemejar al de prestaciones de servicios), o al derecho administrativo o fiscal.

Concepto: contrato por el que una persona se obliga a prestar alojamiento a otra con los correspondientes servicios, con o sin el suministro de alimentos. El objeto es el uso pacífico de ese local o habitación y los servicios complementarios anexos a la misma, o que sean comunes al edificio. Este objeto se encuentra en el artículo 7 de la Orden Ministerial de 15 de septiembre de 1978.

Características: Es un contrato complejo o mixto (dentro del contrato hay varios subcontratos) que requiere de un resultado final, es atípico, consensual, bilateral y oneroso. Es de adhesión: una de las partes (el consumidor) debe adecuarse a las condiciones que proponga el agente.

Ley 48/1963, de 8 de julio, más que regular establece competencias en materia turística, según la cual la empresa hotelera se dedica de modo habitual o profesional a proporcionar habitación o residencia a las personas, incluidos o no otros servicios de carácter complementario. El Decreto 231/1965, de 14 de enero, es el Estatuto Ordenador de las empresas y actividades turísticas, incluye en su artículo 3 los camping y albergues como establecimientos de alojamiento hotelero. El Real Decreto 1634/1983, de 15 de junio, establece las normas de clasificación de los establecimientos hoteleros.

Derechos y obligaciones de las partes:

-el establecimiento de alojamiento turístico tiene carácter público por eso tiene como obligación que tener un número determinado de plazas a disposición de la autoridad, número fijado administrativamente. Debe dar a conocer a los clientes los servicios y los precios de esos servicios. Debe expedir una factura al final de la estancia, y tener a disposición de los clientes la hoja de reclamaciones. Se le exige, en definitiva, un resultado final dependiendo de su categoría.

-los usuarios tienen como principal obligación pagar el precio prefijado, y observar cuantas normas establecidas por el establecimiento además de las generales. Si el cliente no cumpliera la primera norma se le concede a la empresa una serie de derechos sobre determinados bienes del cliente.

Responsabilidad por los bienes del cliente:

aunque el Código Civil no regula el contrato de alojamiento, si hace referencia a las garantías que tiene el cliente respecto de los empresarios. En este sentido, el empresario actúa como depositario de los bienes del hospedado. Esta responsabilidad por los daños y perjuicios no es sólo por parte del empresario sino de cualquier trabajador de la empresa o incluso de terceros (responsabilidad extracontractual).

El Convenio Internacional de París de 1962 hace referencia a la responsabilidad hotelera, pero es un Convenio no exigible en España.

Por otra parte, se exige al huésped un comportamiento diligente porque habría una concurrencia de culpas.

Hay teóricos que cuestionan la calificación de este contrato como el de depósito, por lo que a veces falta el consentimiento por parte de la empresa. Sí hay depósito cuando los bienes se entregan en mano al hotelero y éste acepta la responsabilidad.

Hay un derecho de preferencia sobre los efectos del huésped cuando hay incumplimiento por su parte de la obligación principal. El Código Civil, en el artículo 1922.5, reconoce al dueño un derecho especial (derecho de preferencia), igual al que se reconoce al capitán del buque en el artículo 704 del Código de Comercio (derecho de retención).

En cualquiera de los dos casos se está otorgando a la empresa un privilegio sobre los bienes muebles del deudor para exigir el importe de la deuda. Si el cliente quiebra en el momento en que el hotel tenga en retención sus bienes, éstos pasan a formar parte de la masa computal de la quiebra, por lo que el hotel tendrá que esperar su turno entre los acreedores del deudor.

En el 1967.4 del Código Civil se establece que el ejercicio de la acción para recuperar el importe de la factura es de 3 años a contar desde el momento en que dejaron de prestarse los servicios.

3. Las agencias de viajes.

En un principio el turismo era una actividad propia de sólo unos pocos afortunados, pero desde la Segunda guerra Mundial los trabajadores logran el derecho a un período de vacaciones remunerado, lo que contribuye muy positivamente en el desarrollo del turismo.

Cada vez hay más recursos y más posibilidades a la hora de elegir, por lo que es mucha la gente que deja sus vacaciones en manos de las agencias de viajes, que actúan de intermediarias. Surgen los viajes programados, los paquetes turísticos, los viajes combinados, etc.

En relación con las agencias de viajes aparece por primera vez Decreto de 1965 que identifica las agencias de viajes con empresas turísticas privadas, y da un concepto de ellas: personas naturales o jurídicas que, en posesión del título correspondiente otorgado (en 1965) por el Ministerio de Información y Turismo, se dedican profesionalmente a actividades mercantiles de mediación dirigidas a poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes desean utilizarlos.

La normativa estatal actual que regula las agencias de viajes es el Real Decreto 271/1988, de 25 de enero; la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988; y el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, que es el reglamento de la ley de Ordenación de Transporte Terrestre.

De acuerdo con esta normativa es una agencia de viajes la empresa que, constituida en forma de sociedad mercantil (anónima o de responsabilidad limitada) y que estando en posesión del título o licencia correspondiente, se dedica profesional y comercialmente en exclusividad a las actividades de mediación y / u organización de viajes, actividades en que puede utilizar medios propios o ajenos.

La normativa comunitaria de Castilla y León es el Decreto 25/2001, de 25 de enero. En ella se identifica la definición de agencia de viajes con la definición estatal, incluyendo actividades afines a la principal: cambio de moneda, formalización de seguros, fletar buques, aviones, organizar visitas colectivas, etc.

-Clases de agencias de viajes: el artículo 3 de la Orden Ministerial del 88 y el artículo 4 del Decreto de Castilla y León establecen las diferentes modalidades de las empresas y agencias de viajes:

-mayoristas: proyecta, elabora y organiza toda clase de servicios y paquetes turísticos para su ofrecimiento a las minoristas, no pudiendo ofrecer estos servicios directamente a los consumidores y usuarios;

-minoristas: o comercializan el producto de las mayoristas o proyectan, elaboran y organizan paquetes turísticos para ofrecerlos directamente al usuario, nunca a otras agencias;

-mayoristas-minoristas: pueden simultanear las actividades de una mayorista y una minorista.

En cualquier caso, el título o licencia dice qué tipo de empresa es.

Para que a una empresa se le otorgue el título o licencia tiene que reunir cierta documentación establecida en el artículo 5 del Decreto de Castilla y León y presentarla a la Conserjería de Fomento, ante el Director General de Turismo. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1992 contempla el silencio positivo y el silencio negativo. El Decreto de la Junta admite el silencio positivo (si pasado el plazo la administración no ha respondido se supone que accede a la petición); y la normativa estatal el silencio negativo (si pasado el plazo no responde se supone que no la admite). Siempre es mejor cerciorarse de que la ley contempla uno u otro antes de actuar.

El Decreto de la Junta posibilita al empresario individual, una persona física, que constituya una empresa a título personal, aunque no es muy recomendable porque tiene que responder con todo su patrimonio personal. Se supone que se habla de personas con capacidad para constituir sociedades anónimas o de responsabilidad limitada unipersonales.

El capital mínimo que exige la normativa para la constitución de una agencia de viajes es el siguiente:

-para las mayoristas-minoristas: 30 millones de pesetas;

-para las mayoristas: 20 millones de pesetas;

-y para las minoristas: 10 millones de pesetas.

También se exige una fianza, que en la normativa estatal es idéntica a cada uno de los capitales sociales anteriores y en la autonómica igual, pero además en el artículo 17 se posibilita la apertura de hasta 6 sucursales sin tener que aportar otra fianza. A partir de la séptima se depositan:

-para las mayoristas-minoristas: 2 millones de pesetas;

-para las mayoristas: 1 millón y medio de pesetas;

-y para las minoristas: 1 millón de pesetas.

Se exige también la contratación de una póliza de seguros para atender las posibles circunstancias que se pueden dar en el ejercicio de la actividad. En el caso de la Junta de Castilla y León se exige mayor garantía para los consumidores y usuarios por:

-responsabilidad civil por explotación de negocio: 25 millones de pesetas;

-responsabilidad civil indirecta o subsidiaria: 25 millones de pesetas;

-y responsabilidad por daños patrimoniales primarios: 25 millones de pesetas.

Igual que para el viaje combinado se exige que la información a los consumidores y usuarios sea amplia, clara y detallada: deben figurar en los folletos las posibles modificaciones en las tarifas o las causas o consecuencias por las que se puedan modificar y la posibilidad del cliente o usuario de desistir del viaje. Se otorga el derecho de exigir al consumidor un depósito o anticipo cuando hace la reserva del servicio, que no puede ser mayor del 40% del precio total. Hay porcentajes mínimos que las empresas pueden percibir (del 5 al 40%) en caso de desistir, dependiendo del número de días que falte para el viaje.

Los posibles litigios se pueden resolver tanto en los tribunales como por medio del arbitraje.

4. El contrato de viaje combinado.

El conjunto de estados que forman la UE tratan de proteger a los usuarios a través de una serie de normas. En España la ley 21/1995 de 6 de julio, regula el contrato de viaje combinado. Aunque a parte de esta ley especial hay que tener en cuenta todas las directivas de la UE y las demás normas que se dictan: 26/1984 Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; 26/1991 de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles; 22/1994 de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos; 7/1995 de crédito al consumo (porque es un contrato de adhesión y el consumidor no tiene opción a determinar las cláusulas); y 7/1998 de condiciones generales de la contratación.

La ley 21/1995 exige a las agencias de viajes que proporcionen al consumidor toda la información posible, y que el contrato se celebre por escrito (no se cumple). Quien reserva un viaje puede ceder el derecho a otra persona, comunicándolo a la agencia de viajes. Si ésta acepta se traspasan las obligaciones y responsabilidades, si no el responsable es quien contrató el servicio.

Establece también garantía para la suspensión del viaje, el incumplimiento, el cumplimiento defectuoso... Las agencias de viajes contratan un seguro de responsabilidad civil y el propio usuario puede contratar otro seguro.

La responsabilidad para los detallistas y los organizadores del viaje es solidaria, aunque es necesario aportar todas las pruebas posibles cuando haya problemas.

En el artículo 1 de la ley 21/1995, aunque no se define propiamente el viaje combinado, se puede deducir que es la combinación previa de al menos dos de los siguientes elementos: transporte, alojamiento u otros servicios, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global. Dicha prestación tiene que sobrepasar las 24 horas, o incluir 1 noche de estancia.

"Contrato predispuesto u ofertado por un organizador o detallista (agencia de viajes) aceptado generalmente por una pluralidad de personas que se adhieren a este contrato como contratante principal o beneficiario del viaje. A través del contrato tiene lugar una relación jurídica en virtud de la cual la agencia de viajes se compromete a prestar a cada uno de los consumidores y usuarios del viaje las prestaciones o servicios comprendidos en el contrato. Aceptando las condiciones que establece la ley y las condiciones que se establecen en el contrato a cambio de un precio global cierto".

Es un contrato consensual, típico (regulado expresamente), de adhesión, bilateral, oneroso, conmutativo (precio cierto), de tracto sucesivo (serie de acontecimientos), y de resultado final.

La ley 21/1995 se aprobó por las cortes generales en base a los artículos 149.1, 149.6 y 149.8 de la Constitución. Puede decirse, por tanto, que es un contrato civil, pero al ser los intermediarios de sociedad anónima o de responsabilidad limitada puede ser mercantil.

Naturaleza jurídica del contrato de viaje combinado:

Antes de la ley del 95 se trataba de un contrato atípico que se regía por la voluntad de las partes, por las normas de carácter general y por la analogía. Ahora, se aplica en primer lugar la ley.

Las características de este contrato llevan a la doctrina a calificarlo de mixto o complejo porque incluye varios subcontratos. Es sui generis, especial, es de adhesión, permite la cesión de plaza, y el desistimiento unilateral: si es la empresa quien desiste puede quedarse con una parte del importe total para compensar ciertos gastos, siempre de manera justificada.

El plazo para ejecutar las acciones que concede el ordenamiento es de 15 años, aunque la ley que regula el contrato sólo concede 2 años desde la fecha en que se producen los hechos.

Elementos del contrato:

Elementos personales, quienes establecen el contrato:

-el organizador o detallista,

-el contratante principal

-el beneficiario (en caso de que mediante la representación alguien contrate el viaje en nombre de otra persona),

-y el asegurador (la agencia informa al contratante la existencia de un seguro que abarca la cancelación, la pérdida del equipaje, enfermedad, la repatriación, etc.).

Elementos reales:

-la prestación del servicio,

-el precio alzado, global, cierto del conjunto del paquete contractual,

-el transporte, dependiendo del medio utilizado hay que atenerse a unas normas u otras en caso de incidentes.

La agencia no tiene obligación de disponer de los medios para llevar a cabo el viaje, pero es ella quien responde de manera solidaria frente al cliente.

Formalización del contrato:

-fase preparatoria (tratos preliminares) y perfección del contrato.

Cumplimiento o ejecución del contrato: la ley 21/1995 da singular importancia al folleto informativo, estableciendo un contenido mínimo: destino, itinerario, precio (anticipo y posible financiación), duración del viaje, número de inscripciones y nombre y domicilio del organizador o detallista.

Cuando es un contrato escrito sólo sirve para aprobar su existencia, pero siempre va a ser un contrato verbal.

Efectos del contrato: se aplicará lo dispuesto por las partes, pero al tener una ley específica tienen que cumplir primero los artículos imperativos.

Contenido: la ley establece una serie de derechos y obligaciones potestativas o imperativas.

Obligaciones de las agencias de viajes:

-sea cual sea la clase, la principal obligación es prestar los servicios a los que se ha comprometido o hacer que otros los presten;

-entregar resguardos, títulos, etc. que permitan disfrutar de los servicios contratados, si no se cumple en los artículos 10 y 11 de la ley se contemplan las responsabilidades y sanciones;

-ofertar al consumidor la posibilidad de contratar un seguro de carácter privado con la cobertura que el cliente exija y pague.

Obligaciones del cliente:

-pago del precio tal y como se ha pactado (si no hay pacto como indique la ley);

-comportamiento diligente a la hora de disfrutar de los servicios contratados;

-cumplir con la hora y lugar de salida en el inicio del viaje;

Derechos del cliente cuando hay incumplimiento o cumplimiento defectuoso:

-ejercitar las acciones correspondientes que contempla la ley, con un plazo de prescripción especial de 2 años desde que se produce el incumplimiento o los daños y perjuicios. La responsabilidad es de la agencia, y es solidaria aunque el daño lo haya causado un tercero.

Modificaciones o alteraciones en el contrato:

-cesión de reserva: hay que diferenciar entre transmisión de deudas, en que hace falta el consentimiento de la agencia, y transmisión de créditos, en que sólo es necesario su conocimiento;

-revisión de precios: se puede pactar expresamente, aunque la ley contempla un mínimo. La variación se tiene que hacer saber en un periodo no menor a los 20 días inmediatamente antes del inicio del viaje;

-modificación del contrato: desde el punto de vista subjetivo una agencia no puede prestar un servicio contratado por causas de fuerza mayor; desde el punto de vista objetivo tampoco puede prestar el servicio, pero se ve obligada a ofrecer una alternativa al cliente, que tendrá 3 días para contestar, resolviendo el contrato (si pasan 3 días y no contesta se supone que lo resuelve) o aceptando la variación con un ajuste del precio.

En el Código Civil en los artículos 1101 y siguientes, se estima que la agencia que la agencia tiene responsabilidad extracontractual, y se tiene en cuenta la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aceptando la responsabilidad incluso cuando sea su propio personal quien causa el daño.

En el artículo 11.2 de la ley se incluyen una serie de supuestos en que la agencia queda libre de toda responsabilidad.

Extinción del contrato: por las formas generales que contempla el Código Civil.

5. Derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico.

Empieza a cobrar mucha importancia en Europa desde los años 70/80.

Permite disfrutar de un bien inmueble por un tiempo determinado al año a la vez que de los servicios generales anexos al propio bien. Es disfrutar de las vacaciones sin tener que comprar, ni alquilar, ni contratar un hotel.

Se cometían muchos fraudes y abusos por lo que la propia UE dicta una directiva del Consejo (1944/47) para proteger a la adquiriente de este derecho de aprovechamiento:

-derecho de desistimiento unilateral ejercitable durante 10 días a contar desde la firma del contrato (sin explicaciones);

-derecho de resolución del contrato: se puede ejercitar durante los 3 meses siguientes si los adquirentes no tienen información amplia y clara que no dé lugar a dudas o falsas interpretaciones, o si la información que tienen no coincide con la del Registro Civil.

Normalmente para adquirir este derecho de aprovechamiento se pide un préstamo, lo que suponía un problema a la hora de resolver el contrato, por eso con la directiva del 94 si se desiste del contrato o se resuelve, automáticamente, se desiste del préstamo o se resuelve.

La Directiva se incorpora al ordenamiento español mediante la ley 42/1998 de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y de Arrendamientos de Temporada.

Con la Ley de Presupuestos de 2001 se dicta una Ley de Acompañamiento que modifica los artículos 8, 9, 10 y 14 de la Ley 42/1998 para dar más protección al consumidor o usuario de este derecho de aprovechamiento. Estas modificaciones suponen una innovación porque añaden al ordenamiento un derecho real más, que es limitado en el tiempo: el derecho real de aprovechamiento tiene un mínimo de 3 años y un máximo de 50, pasado este tiempo el derecho vuelve a manos del propietario o promotor. Para que este derecho se pueda ejercer es necesario un régimen jurídico: sólo los inmuebles sobre los que previamente se ha constituido el régimen de aprovechamiento por turno pueden ser dedicados a este fin.

La Ley regula los derechos de desistimiento y de resolución, pero da un paso más en la protección del cliente regulando también la empresa de servicios, cuya obligación es la prestación de servicios por parte del propio dueño o de un tercero, profesional dedicado a esta actividad.

Esta misma ley se aplica también a los arrendamientos de temporada, siempre y cuando reúnan los requisitos que se establecen en los artículos 1 a 6: al menos 3 temporadas y pago de una o alguna de ellas en el momento de la constitución del arrendamiento.

También establece un mínimo de tiempo para el disfrute del servicio, que es 7 días.

-Concepto: facultad de disfrutar con carácter exclusivo durante un periodo específico de cada año de un alojamiento susceptible de utilización independiente, porque dé directamente a la calle o a un elemento común, dotado permanentemente del mobiliario adecuado para su utilización y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

-Régimen de constitución del contrato: el aprovechamiento por turnos es un derecho real de carácter limitado (3 a 50 años), tiene que haber un título constitutivo del régimen, que sólo puede conseguirlo el propietario o promotor, si es que el edificio cumple los requisitos que aparecen en el artículo 4 de la ley.

Un elemento más es la empresa de servicios, que tiene obligación de contratar un seguro. El título constitutivo permite al propietario o promotor a ofertar los distintos derechos de aprovechamiento, por lo que tiene que hacerse una escritura pública (contenido mínimo en el artículo 5 de la ley) e inscribirse en el registro de la propiedad.

-Adquisición del derecho por parte del cliente: a través de un contrato el cliente adquiere la titularidad del derecho de aprovechamiento. El contrato tiene que tener un contenido mínimo establecido en el artículo 9 de la ley.

-Forma del contrato: es preferible perfeccionarlo en un documento público para evitar abusos. En el artículo 9.12 de la ley se establecen una serie de documentos que se tienen que entregar al cliente sobre los servicios anexos a la propiedad y los derechos que se poseen sobre esos servicios.

-Elementos del contrato: personales, el promotor o propietario y el adquirente de l derecho; y reales, alojamiento, prestación de servicios, precio, etc.

-Derechos de los adquirentes: derecho a disfrutar de manera exclusiva del alojamiento y de los servicios correspondientes; derecho de persecución contra quien indebidamente esta haciendo uso de nuestro derecho; derecho de disposición del servicio que se puede arrendar o enajenar durante el periodo de disfrute que se ha contratado; derecho de retracto (no se prevé por la ley porque es difícil que se dé, aunque el propietario puede incluirlo en el contrato).

-Obligaciones del adquirente: hacer uso del alojamiento y de los servicios anexos de acuerdo a las condiciones contratadas. Si la entidad titular del edificio contempla el intercambio con otras personas jurídicas, tiene obligación de intercambiar el servicio. Pagar las cuotas a las que se haya comprometido para el mantenimiento del edificio o de los servicios contratados.

-Obligaciones del promotor: aparte de cumplir todo lo que dice la ley, tiene que realizar de manera efectiva la prestación de los servicios (él mismo o un tercero); proporcionar un folleto informativo con un contenido mínimo, que es la oferta vinculante y tiene que estar junto al régimen constitutivo inscrito en el registro de la propiedad.

-Derechos de desistimiento y resolución del contrato para ambas partes: los contemplan tanto la directiva europea como la ley: hay un plazo de 10 días desde la firma del contrato, si se hace cumpliendo la ley no tiene ningún coste para quien desiste o decide resolver. En un contrato público se tiene que hacer por medio de un acta notarial.

El derecho de resolución se puede ejercitar por varias razones: cuando no se haya ofrecido toda la información necesaria o la información ofrecida no coincida con lo inscrito en el registro, hay un plazo de 3 meses. Si la información no es veraz también se reconoce el derecho de anulabilidad del contrato (1301 y siguientes del Código Civil). Si pasados los 3 meses de la firma del contrato no se ha recibido la información, el plazo se amplía a 10 días desde el recibimiento de la misma.

-Comunidad de titulares: el artículo 15 prevé la constitución de los titulares.

TEMA 16: LOS DERECHOS REALES.

1. Los derechos reales.

-Concepto: los derechos reales son aquellos que se atribuyen al propietario sobre una cosa determinada y otorgan el derecho exclusivo de persecución de los mismos frente a todos: "erga omnes".

Derecho personal es aquel que tiene un titular y cuyo objetivo es realizar una prestación; y derecho real es el que recae sobre una cosa o un bien concreto y determinado.

El derecho personal siempre es exigible a su titular y el real puede ejercitarse y hacerse efectivo ante todos los demás.

-Caracteres: el derecho real sobre una cosa otorga a su titular el derecho de persecución y el derecho de preferencia, que excluye a cualquier derecho de crédito que recaiga sobre el bien de fecha posterior.

2. Clasificación.

-El derecho real por excelencia y el que más facultades otorga a quien lo ostenta es el derecho de propiedad.

-Hay otros derechos denominados limitados: "iura in re aliena" (derecho sobre cosa ajena), que se pueden clasificar dependiendo de sus funciones económicas:

derecho de goce: permite el uso y disfrute de cosas que le pertenecen, e incluso los frutos que produce la cosa (ejemplo: usufructo: uso, habitación, servidumbre y superficie).

derecho de garantía: la prenda y la hipoteca permiten al titular disponer asegurándose el pago de un crédito o de una obligación.

derechos de adquisición: tanteo y retracto, que se otorgan por encontrarse el titular en un memento determinado en una posición jurídica concreta. Ejemplo: el titular de un inmueble tiene obligación de hacer saber a los propietarios de los bienes inmuebles colindantes que va a vender, si uno de ellos quisiera comprarlo a él correspondería antes que a un tercero (tanteo). Si el propietario hubiera vendido sin hacerlo saber a los propietarios vecinos, y uno de ellos quisiera comprarlo, podría darse por nula la venta anterior (retracto).

Estos derechos, junto con los de arrendamiento, retención y opción de compra, hacen a algunos teóricos plantearse hasta qué punto se puede decir que son derechos reales, porque son más bien facultades de adquisición.

a) La posesión.

Es otro derecho real que otorga un poder sobre una cosa o bien. Este derecho posesorio está amparado por el ordenamiento jurídico a través de interdicto (proceso judicial especial que favorece la posesión por el poseedor actual).

Para que esa posesión se proteja, el poseedor tiene que actuar de buena fe, es decir, seguro de que la cosa en verdad le pertenece, porque los interdictos presumen que es así. Así, quien posee el bien puede llegar a ser propietario, titular, siempre que cumpla unos requisitos, según el ordenamiento jurídico: prescripción adquisitiva (usucapión).

-Clases de posesión:

-posesión natural: tener una cosa o disfrutar de un derecho;

-posesión civil: tener una cosa o disfrutar de un derecho con la certeza de que somos los auténticos titulares.

Todos los titulares de un derecho de posesión que pretendan que se les proteja tienen que ser titulares de buena fe, si alguien alega mala fe lo tiene que demostrar.

b) Adquisición originaria y derivativa de los derecho reales. La usucapión.

Según el artículo 609 del Código Civil, hay diferentes maneras de adquirir los derechos reales:

-adquisición originaria:

-ocupación: basta con apropiarse de algo que está libre, que se supone que no tiene titular, aunque sólo se puede dar sobre bienes muebles. Para los bienes muebles el ordenamiento jurídico dice que pasan a manos del Estado. Ejemplo: una finca no tiene titular y el dueño de la finca de al lado la usa para labrar, se supone que esa propiedad es del Estado, pero si el vecino la usa durante más de un año puede pedir que pase a su propiedad.

-prescripción o usucapión: los artículos 609 y 1930 del Código Civil señalan que a través de la prescripción se puede adquirir el dominio (propiedad) y todos los demás derechos reales. Aunque el 1930 matiza diciendo que la prescripción que sirve para adquirir el dominio o la propiedad se denomina usucapión.

En el artículo 1940 del Código Civil se exponen los requisitos que deben darse para que sea posible la posesión por usucapión: el usucapiente ha de ser poseer del bien o del derecho.

-adquisición derivativa: es cuando el derecho real del que se trata procede de un primer titular, quien adquiere el derecho lo puede hacer en las mismas condiciones en que lo tenía el primer titular (translativa) o de manera limitada (constitutiva).

En la adquisición derivativa, además de la celebración del negocio jurídico, existe la "traditio" o entrega de la cosa y en su defecto algo que represente la cosa (espiritualización de la traditio).

c) La propiedad.

La propiedad es el derecho real más importante, más característico y que más facultades otorga al titular: derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las que establecen las leyes, y está subordinado al interés general (artículo 33.1).

d) Propiedades especiales.

Hacen referencia a recursos como el agua, los recursos minerales, la propiedad industrial o la intelectual.

-Ley de aguas de 2 de agosto de 1985 (y Plan Hidrológico Nacional): las aguas son públicas y para su uso es necesaria la autorización administrativa.

-Recursos minerales: ley de 1973 modificada por una de 1980 que dice que son públicos y que también se necesitan concesiones administrativas para su uso.

-Propiedad intelectual: el Real Decreto Ley 1/1996, de 12 de abril, defiende los derechos de la persona que crea o innova algo. Estos derechos duran toda la vida del inventor y hasta 70 años después de su muerte. Por este RDL del 96 también se regula el contrato de edición, representación teatral, ejecución musical, etc.

3. Comunidad de bienes. La copropiedad.

La comunidad de bienes que regulan los artículos 392 a 406 del Código Civil se basa en la comunidad romana o por cuotas. Se tiende a favorecer al individuo en perjuicio de la comunidad (al contrario que las comunidades germánicas).

La comunidad de bienes surge cuando sobre una cosa o un bien hay pluralidad de titulares (cotitularidad). Si el derecho común a todos los titulares es el de propiedad estamos ante la copropiedad.

-Condiciones: que el objeto, bien o derecho sea indivisible (porque lo dice la ley o porque el objeto no lo permite); que haya pluralidad de titulares físicos o jurídicos; que el derecho que se ostenta sea cualitativamente igual, aunque no tiene porqué serlo cuantitativamente; y que la relación jurídica existente entre los titulares y el objeto sea única (la misma para todos los titulares).

-Derechos y obligaciones de los comuneros: derecho de goce: derecho al uso y disfrute del bien común; administración: se toman decisiones por votación de la mayoría de cuotas; cargas y beneficios: que son proporcionales a la cuota; derecho a enajenar: a disponer de la cuota; y derecho de retracto.

-Extinción de la comunidad: la ley establece un mínimo de 10 años desde la constitución de la comunidad para su disolución, aunque cabe pacto al contrario. Se puede extinguir por cualquiera de las causas que contemple la ley o la normativa de la propia comunidad o por división de la cosa común.

4. La propiedad horizontal. La ley de edificación.

La propiedad horizontal surge a principios del siglo XX y se regula por el Código Civil en el artículo 396.

Es una propiedad especial: la primera ley es de 1960 (cuando se da la migración del campo a la ciudad), la actual es la ley de Modificación de la Propiedad Horizontal 8/1999, de 6 de abril. Se crea para solucionar ciertos problemas con la forma de adopción de acuerdos y de pagos de las cuotas a la comunidad que se daban.

La ley del 99 se aplica a cualquier edificio sobre el que previamente se ha constituido el régimen de propiedad horizontal. Y también a cualquier complejo inmobiliario privado (por ejemplo las urbanizaciones) sobre todo si en ellos hay elementos comunes.

Respecto a la adopción de acuerdos: con la del 60 era por unanimidad y con la del 99 es por mayoría (en mayor o menor porcentaje dependiendo del acuerdo a adoptar), aunque en casos que aceptan a la totalidad del edificio todavía es por unanimidad.

Junto al título constitutivo del régimen se pueden encontrar los estatutos, que no son imprescindibles (para aprobarlos es necesaria la unanimidad, por lo que sólo existen, normalmente, si los crea el promotor o propietario antes de poner en venta los pisos o apartamentos). En este título constitutivo se establece la cuota proporcional que corresponde a cada piso o apartamento, y los derechos de voto, la repartición de las cargas, etc. se hacen en base a esa cuota de participación.

En la ley de 1999 se establecen una serie de normas de convivencia que se aprueban por mayoría. También se regulan los derechos y obligaciones de los órganos de la comunidad: el cargo de presidente es obligatorio (nadie puede negarse salvo que lo diga un juez); el de administrador o secretario no es obligatorio, aunque sí se dan y normalmente a cargo de un profesional.

Para hacer frente a los primeros pagos de reparaciones urgentes de carácter general, la ley del 99 dispone un fondo de reserva como mínimo del 5% del Presupuesto anual del ejercicio anterior de la comunidad. Este fondo y las cuotas que se pagan a la comunidad para mantenimiento y demás están garantizadas por el propio piso, apartamento, local, etc.

En la propiedad horizontal hay una propiedad exclusiva privada y una propiedad común (copropiedad o cotitularidad), y la propia ley establece una serie de normas que hacen que la propiedad privada no sea absoluta: si se infringen las normas se puede sancionar hasta con 3 años fuera del piso y pagando los gastos (cuotas, hipotecas, arrendamientos, etc.).

TEMA 17: LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

1. Los denominados derechos reales limitados.

-Concepto: los derechos reales limitados se caracterizan porque recaen sobre cosa ajena ("iura res aliena"). El más importante de ellos es el derecho de usufructo, que permite disfrutar y gozar de la cosa o el bien sobre el que recae el derecho, con la obligación de conservar la forma y la sustancia (no se puede cambiar el fin económico), salvo que el título (del régimen jurídico) por el que se constituye permita otra cosa.

Surge ínter vivos o mortis causa; en el matrimonio se hereda por obligación.

-Características:

-es una religión jurídica compleja en la que cada persona (el propietario y el titular del derecho son personas distintas) tiene sus derechos y sus obligaciones para con el bien;

-recae siempre sobre algo ajeno;

-es de carácter temporal, si no lo fuera no existiría la figura del propietario.

2. Los derechos reales de garantía.

-Prenda: el derecho de prenda, como derecho real limitado, también recae sobre cosa ajena. Su función es garantizar el cumplimiento de una obligación, y siempre recae sobre una cosa o bien mueble. Tiene que haber un desplazamiento posesorio, del patrimonio del propietario del bien al patrimonio del titular del derecho de prenda, sin perder el propietario su derecho de propiedad.

El bien lo puede poseer un acreedor o bien un tercero en el que se hayan puesto de acuerdo las partes. Los frutos que produzca la prenda son propiedad del poseedor del objeto y no del propietario del mismo.

Si el deudor no cumple la obligación, el acreedor en posesión de la prenda puede solicitar la enajenación del bien en subasta pública.

-Hipoteca: la hipoteca es, como la prenda, garantía para el cumplimiento de una obligación, pero siempre recae sobre bienes inmuebles. Es una carga sobre el bien, por lo que requiere de una publicidad, que puede ser declarativa o constitutiva. Para que exista el derecho de hipoteca hay que llevar una escritura pública al registro de la propiedad (publicidad constitutiva).

Si el deudor no cumple la obligación se puede pedir la enajenación del bien por subasta judicial, y en el caso de la hipoteca el ordenamiento jurídico también reconoce la subasta ante notario.

-Hipoteca mobiliaria: recae sobre bienes muebles, se regula (junto con la prenda sin desplazamiento posesorio) por la ley de 16 de diciembre de 1964. El bien hipotecado responde del incumplimiento de la obligación. El adquirente de un bien previamente hipotecado tiene que ser consciente de lo que adquiere, porque también adquiere la hipoteca. Si las cargas no se pagan se le embarga el bien.

TEMA 18: EL DERECHO DE FAMILIA

1. La familia.

El ordenamiento jurídico y el Código Civil tienen un concepto de familia nuclear, que es la que toma como base para su regulación, y está compuesta por el padre, la madre y los hijos.

2. El derecho de familia.

En el derecho de familia se encuentran el conjunto de normas que regulan esta institución, no tienen un orden sistemático porque están repartidas por todo el Código Civil.

3. El matrimonio.

Según el artículo 32 de la Constitución y la ley de 1981, el matrimonio es: la unión de un hombre y una mujer concertada de por vida mediante la celebración de determinados ritos o formalidades legales tendentes a realizar en plena comunidad la vida.

Como es una negocio jurídico, tiene que haber consentimiento y las partes deben tener capacidad general de obrar (ser mayores de 18 años, o de 14 con consentimiento de un juez).

El matrimonio puede ser civil o religioso, el civil se celebra en un juzgado ante el alcalde o un delegado del alcalde, y el religioso se tiene que inscribir en el registro para que tenga efectos civiles.

4. Relaciones personales de los cónyuges.

En el plano personal se asumen las siguientes obligaciones: ayuda y socorro mutuos, respeto, actuar en interés de la familia, deber y derecho de fidelidad y convivencia.

5. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En el plano patrimonial también surgen derechos y obligaciones, hay un conjunto de reglas que disciplinan la economía del matrimonio, basadas en la libertad a la hora de decidir el régimen, la igualdad jurídica de ambos cónyuges y la flexibilidad.

El régimen económico (de gananciales, de separación de bienes o de participación) lo puede decidir ambos cónyuges de manera directa a través de las capitulaciones matrimoniales. Si no es así, el ordenamiento establece un régimen supletorio para toda España: régimen de gananciales, menos para Cataluña y Baleares: separación de bienes.

-Capitulaciones matrimoniales: son el régimen económico que el matrimonio decide libremente, se pueden hacer oponibles a terceros dándolos publicidad a través de una inscripción en el correspondiente registro.

-Régimen de gananciales: una vez celebrado el matrimonio todo lo que se consiga se entiende que pertenece a ambos cónyuges. Se forma una masa común y al disolverse el matrimonio se comprueban las ganancias o beneficios para distribuirlos entre ambos cónyuges a partes iguales. Es un conjunto de bienes que está sometido a un régimen jurídico determinado que incluye también la administración, gestión y responsabilidad.

En esta sociedad hay 3 tipos (masas) de bienes: 2 privativas de cada cónyuge (1346 del Código Civil) y una de bienes comunes o gananciales adquiridos por ambos cónyuges (1347 del Código Civil).

El ordenamiento establece la presunción de ganancialidad: ante cualquier duda un bien es común, el que quiera que sea privativo tiene que demostrarlo. La administración y gestión de esa masa de bienes corresponde por igual a ambos cónyuges. La masa común es responsable de todas las necesidades del sostenimiento de la familia, los gastos de la administración o mantenimiento de los propios bienes, y también de los gastos necesarios para la producción de bienes empresariales (porque todo lo producido es ganancial).

Responsabilidad directa y solidaria: por una ley de 2 de mayo del 75, cuando uno de los dos es empresario responde con su patrimonio personal o privativo y con los que resulten de la actividad que está ejercitando (que van al patrimonio común). Para poder disponer del resto de bienes comunes se requiere el consentimiento de ambos cónyuges: el Código de Comercio da por otorgado el consentimiento cuando el empresario lo era antes de casarse y la otra parte no se opone, o cuando la actividad se inicia después del matrimonio y la otra parte no se opone.

-Separación de bienes: cada cónyuge adquiere bienes que pasan directamente a su patrimonio personal, contribuyendo a las obligaciones familiares en proporción a lo que cada uno obtiene.

-Régimen de participación (de ganancias): lo que cada uno de los cónyuges aporta al matrimonio forma parte de su patrimonio personal, pero al disolverse se ve qué había antes y después en cada uno de los patrimonios y se reparten las ganancias.