Interrución del embarazo

Derecho Penal argentino. Delitos contra la vida dependiente. Evolución histórica. Supuestos

  • Enviado por: Soledad Basso
  • Idioma: castellano
  • País: Argentina Argentina
  • 16 páginas
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EL ABORTO

I.- INTRODUCCIÓN

El tema elegido para desarrollar en este trabajo es el del delito de aborto. El tema es de una importancia trascendental, ya que la vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde su concepción. Desde el momento de su existencia, al ser humano se le deben reconocer sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho de todo ser humano a la vida.

El derecho a la vida, como derecho personalisimo que es, pertenece a la persona por su sola condición humana. Es un derecho esencial e innato que corresponde a la persona desde su origen, lo cual biológicamente ocurre a partir del momento de la concepción.

Por lo delicado del tema se encuentran distintos criterios al respecto.

  • El tema del aborto provocado interesa en la medida en que constituye, según los criterios tradicionales, un gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrión o feto tiene vida desde el momento de la concepción y, por lo tanto, el aborto es un atentado contra el bien personalismo de la vida de aquellos.

  • Pero hoy en día, numerosos países admiten el aborto en forma libre. Para ello se aduce que la mujer embarazada tiene el derecho a disponer libremente de sí y del producto de la gestación, el cual es parte de ella misma. La vida del embrión o feto es una vida que no alcanza a la de un ser humano.

Evolución histórica: Los pueblos primitivos y, posteriormente, la india y Egipto acordaban derecho patriarcal absoluto, y los padres podrían vender o matar a sus hijos, aun antes de nacer. En el éxodo, la pena del que lo causare quedaba librada al derecho del marido con su consiguiente talión. En Grecia, Sócrates abogaba porque el aborto fuera un derecho materno, voluntad de la madre. Aristóteles en su Política lo deja librado a la voluntad de la madre, salvo razones de estado: creía que debía permitirse cuando hubiera muchos ciudadanos, cuando hubiere muchos hijos, cuando el feto fuere todavía no animado (sin alma) y cuando no se contravinieren disposiciones del magistrado. Hipócrates negaba el derecho al aborto, no se debía hacer en feto animado; comentó los riesgos de los medios abortivos (venenos y pesarios) y lo incluyo en su juramento como cosa que no se debía hacer. Cicerón introduce un concepto económico, pues pena el aborto cuando sirve o sirvió para percibir herencia.
Entre los romanos se consideró al feto como portio viscerum matris. Se penaba si la mujer era casada y lo realizaba sin autorización del marido y mediante pocula abortionis (venenos). El castigo era confiscación o destierro. Si se realizaba por soborno del heredero, para percibir la herencia que por vía colateral se le deriva, la pena era la de muerte. En cambio, si el esposo lo había ordenado, la pena o la impunidad dependía de los motivos. La ley visigoda imponía hasta la muerte o la ceguera, y la ley bávara, la pena de muerte o multa. Ya en 1556, para la época de Enrique II, sus leyes imponían igual trato que al homicidio y a la ocultación del embarazo. En 1588 la constitución o bula Efraenatum de Sixto se consideraba animado al feto a los 40 días si era hombre y a los 80 días si era mujer, y su expulsión la denominaba "abortationes"; si no era animado (inanimado) la denominaba "efluctiones". En ambos casos era penado como homicidio para los irregulares, sin privilegio, inhábiles y clérigos depuestos: para otras personas podía bastar la penitencia. Gregorio XIV, en sedes apostólicas lo considera homicidio y el concilio de Elvira llega a negar la comunión aun en agonía a las adúlteras que abortaron. El fuero juzgó, en España, tiene distintas penas: azote, multa, confiscación, pérdida de la libertad, muerte, destierro de cinco años en una isla. Consideraba feto animado al del tercer mes de la concepción. En el siglo XVIII, Beccaria ya mencionaba para el delito de aborto el valor de la prevención y de la reeducación. Por su parte Lombroso, en el siglo pasado, con su personalidad vehemente para las verdades, ya decía que en el aborto existía el "perjuicio de considerar culpable para un sexo lo que no es para el otro". Gilbert, de Bruselas, expreso que "no debe haber hijos ilegítimos, sino padres ilegítimos". Entre los países que en época contemporánea penaron mas el aborto figuró Inglaterra, con prisión perpetua y actualmente sin incriminación; también la Alemania nazi penaba con pena de muerte si se dañaba las fuerzas vitales del pueblo alemán. La campaña contra la punibilidad del aborto por causas económicas o sociales comienza en especial con klotz-Forest, médico francés que, en 1908, siguiendo la obra de Spical (1882), defiende el derecho de la mujer a disponer de su persona. En la actualidad el aborto es tema social, económico, jurídico, político, religioso y médico. Muchos países han optado por la realización de abortos únicamente en establecimientos de salud, con la decisión y el consentimiento de la mujer exclusivamente y no mas allá del tercer mes de concepción.

II.- DESARROLLO

Etimológicamente aborto proviene de ab-ortus, que quiere decir nacido antes de tiempo, mal parto. En un concepto general, es la interrupción del proceso normal de la concepción. Esta interrupción puede efectuarse mediante la destrucción del feto en el útero o provocando su expulsión violente y, conjuntamente, su muerte. La noción material que hemos dado de aborto, supone un presupuesto: la existencia de feto vivo; e impone una limitación: que la muerte haya sido causada antes de comenzar a nacer.

En términos médicos el aborto se define como, la interrupción del embarazo antes de la viabilidad del feto, o en otras palabras más exactas, la muerte del producto de la concepción antes de las 22 semanas de vida dentro del feto materno.

El aborto puede ser inducido o provocado(o sea causado intencional y artificialmente), y espontáneo (el que sucede de una manera natural y por algún accidente no querido).

En términos jurídicos, en los países donde existen leyes prohibitivas del aborto, se suele distinguir entre aborto criminal y aborto terapéutico. Esta distinción se debe a que el aborto por indicación terapéutica está permitido por la ley civil o al menos tolerado o no penado.

Desde el punto de vista de la moral católica, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio.

También debemos diferenciar al aborto desde el punto de vista civil y desde el punto de vista penal. En el primero se entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del límite señalado para la viabilidad del feto; en el segundo es un genero de delito consistente en el uso voluntario de medios adecuados para producir un mal parto o la arriesgada anticipación del mismo, con el fin inmediato o mediato de que perezca el feto.

Dentro de los abortos criminales o delictivos se establece una subdivisión:

a) violento: contra la voluntad de la embarazada.

b) no consentido: cuando la mujer ni se opone ni lo permite, por ignorar o desconocer las maniobras que en su organismo se provocan.

c) consentido: cuando la que renuncia a la maternidad normal acepta la actividad abortiva e incluso contribuye, en la medida de sus posibilidades fisiológicas, a facilitar la expulsión del feto.

d) "honoris causa": cuando la mujer se provoca el aborto o lo consiente para ocultar su deshonra como soltera o viuda fuera de termino legal, o si es casada y teme que se descubra la índole adulterina de la gestación.

Con esta ultima clase, las leyes penales suelen mostrarse tolerantes o benignas en la penalidad; y hasta ha habido casos de impunidad.

El Código Civil reconoce al nasciturus la condición de persona desde el instante de la concepción. El artículo 70 expresa: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

En nuestra legislación penal existen disposiciones que incriminan y sancionan el aborto, sin hacer distinción en cuanto el momento en que el delito se cometa. El objeto de la protección penal es la protección del delito que atenta contra el bien personalisimo de la vida del óvulo fecundado, o embrión, o feto, según sea. La vida del feto es el bien jurídico que tutela el Código Penal al legislar sobre el aborto.

Según esta legislación, el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer embarazada, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Es lo que se conoce como aborto terapéutico.

Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor cometido sobre una mujer demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Nuestro Código Penal vigente, en su artículo 86, dice textualmente: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren en causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible:

  • si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

  • si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

  • El artículo 85 contempla dos casos, ambos punibles:

  • el que causare un aborto sin el consentimiento de la mujer, penándolo con reclusión o prisión de 3 a 10 años, que se eleva a 15 si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

  • si obrare con el consentimiento de la mujer, en cuyo caso la pena es menor, o sea, reclusión o prisión de 1 a 4 años, que se elevará a 6 si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

  • El aborto terapéutico

    Es el que se da cuando el embarazo hace peligrar la vida, integridad psíquica o física de la madre.

    Teniendo en consideración el problema del aborto hay que preguntarse si es lícito poner una acción terapéutica de la cual además de seguirse la salud de la paciente se sigue también el aborto. La respuesta es la siguiente:

    En la cuestión se presenta un efecto bueno, que es la salud de la paciente, y un efecto malo, que es el aborto. Los moralistas llegaron a la conclusión de que el permitir el efecto malo sólo puede dejarse bajo ciertas condiciones:

  • que la acción de la cual se trata sea una acción en si misma buena, o por lo menos, indiferente en abstracto, pues siempre será ilícito realizar un acto malo aunque el efecto sobreviniente sea óptimo;

  • que el efecto malo no sea intentado por el agente de igual modo que el bueno;

  • que el efecto bueno especifique la acción, o por lo menos, no dependa del malo como su causa inmediata y necesaria; si de la acción se siguiera primeramente el efecto malo y de este el bueno, los efectos malo y bueno estarían en una relación de medio a fin, y nuevamente se procedería por el falso principio de que el fin justifica los medios; debe por consiguiente darse simultaneidad en la producción de ambos efectos;

  • que el daño producido por el efecto malo no supere el bien pretendido con esa acción o, en otras palabras, para permitir el efecto malo debe darse una causa proporcionalmente grave.

  • Si estas condiciones se cumplen en su totalidad es lícito realizar esa acción.

    El aborto ético, moral, humanitario o sentimental

    Consiste en autorizar el aborto en el caso de violación como agresión a la libertad sexual de la mujer. Se argumenta a favor, que es el derecho que asiste a la mujer para rehusar el sufrir las consecuencias de un atentado con repercusiones sentimentales, morales y sociales.

    Aborto socioeconómico

    Existe otro tipo de aborto que es el socio económico, que en nuestro país no se permite, es aquel que se concede cuando el nacimiento de un hijo no es razón suficiente para matarlo.

    Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en que se solicitaba autorización judicial para practicar abortos. En general, la solución dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la conducta no es ilícita con lo que no se requiere tal asentamiento judicial previo, o es ilícita, supuesto en el cual la autorización del tribunal no puede concederse ni quitaría la ilicitud al acto.

    El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convención “persona es todo ser humano”; que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho esté protegido por la ley y, en general, “a partir del momento de la concepción”.

    III.- DOCTRINA

    Definido ya el aborto corresponde determinar las formas de culpabilidad que el delito puede revestir, partiendo de la base de que el autor es imputable, o sea, con capacidad de ser culpable. Las formas de la culpabilidad son dolosas o culposas. Las primeras requieren la existencia de un factor cognitivo y otro volitivo, bastando el sentimiento, o sea, ante la representación de un resultado antijurídico “cierto, probable o posible” es suficiente aceptarlo, no exigiéndose sólo quererlo.

    Hay distintos tipo de dolo. Una cosa es el dolo directo y que abarca las consecuencias que constituyen el fin que el agente se propuso, y otra el dolo indirecto, que comprende aquellas no incluidas en los fines del autor, pero para cuyo cumplimiento habrán de producirse. Y por fin el eventual, que abarca las consecuencias no necesarias a los fines, pero que es posible que se produzcan.

    Entramos a considerar la figura del aborto como forma dolosa y legislada en los artículos 85 a 88 de nuestro Código Penal, con excepción del tipo contemplado en el artículo 87, que ha originado la discusión acerca de si se trata de una figura dolosa, culposa o preterintencional.

    Culposa para:

    • Peco, Díaz, Oderigo, Ramos, López Bolado.

    Preterintencional para:

    • Soler, Rivarola, Malagarriga, Fontán Balestra, Núñez.

    Dolo indirecto para:

    • Gómez.

    Según García Maañón es una figura preterintencional, porque la violencia no puede producir un resultado culposo.

    No es la interrupción del embarazo lo que caracteriza al aborto, sino la muerte del feto. Conforme con ello, un profesor italiano llamado Lattagliata, quien, al analizar la ley italiana, que como la nuestra no define el delito, sostiene que la concepción técnico - jurídica del aborto es distinta y más amplia que la suministrada por la ciencia médica, consintiendo el delito en la muerte del producto de la concepción antes del nacimiento. El concepto jurídico es más amplio que el de la ciencia médica, ello porque en el lenguaje médico por aborto debe entenderse la interrupción del producto de la concepción antes del día 180, mientras que el concepto jurídico de aborto es ciertamente más extenso, toda vez que la ley prescinde de la circunstancia objetiva de que después del día 180 el feto tiene capacidad de vida autónoma.

    Para Bonnet, aborto criminal es la muerte dolosa del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo, y contempla la existencia de un aborto culposo ocasionando por imprudencia, impericia o negligencia en el ejercicio de la profesión, un aborto doloso, que es el producido intencionalmente, y un aborto preterintencional, por contener esta figura, un hecho base de carácter ilícito y culposo.

    Para Simonin, el aborto criminal es la interrupción voluntaria del embarazo, es decir, la expulsión prematura, voluntariamente provocada, sin prescripción médica del producto de la concepción, y como medios abortivos señala las sustancias abortivas y las maniobras abortivas.

    Jiménez de Asúa sostiene que no es lo mismo el aborto médico que el aborto punible. En el primer aspecto es la expulsión prematura y violentamente provocada del producto de la concepción, independientemente del resultado mortal de la maniobra para el feto que se expele. Pero en el sentido penal es el aniquilamiento del producto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores al término de la preñez, ya sea por la expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre de la madre. Su esencia reside en que se logre ese aniquilamiento, en cuanto al tipo de delito consumado, que es el que describen las leyes. Si no se produce y el feto expulsado con violencia vive, habrá una tentativa de aborto penal, pero no un delito perfecto.

    Es sumamente importante tener en cuenta esta distinción entre aborto penal y aborto médico-legal. Desde el punto de vista jurídico-penal nos interesa el aborto basado en la interrupción dolorosa del embarazo por destrucción del producto de la concepción, dentro o fuera del claustro materno.

    Nuestro Código penal no define el aborto. Menciona al sujeto activo, al que “causare un aborto”.

    Rodríguez Varela defiende el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte, se pronuncia en contra de la incorporación, realizada por el Senado de la Nación en 1919 al proyecto de discusión, de dos incisos al art. 86 de Código Penal, en los que se declara la impunidad de ciertas hipótesis de aborto terapéutico, sentimental y eugenésico. Esta innovación ha planteado una verdadera incongruencia entre el derecho a nacer, que por razones constitucionales debe ser rigurosamente preservado por la legislación positiva y el supuesto derecho a matar que consagran tales excusas absolutorias. El Dr. Rodríguez Varela hace constar que el Primer Congreso Católico de Abogados de la República Argentina, reunido entre el 14 y el 17 de mayo de 1980, solicitó la derogación del párrafo 2° del artículo 86 del Código Penal en sus dos incisos, y en igual sentido se pronunció Alejandro R. Caride ante el Tercer Congreso Argentino Deontológico de Medicina Psico-social.

    García Zavalía coincide con Rodríguez Varela y expresa que a la persona por nacer, en curso de individualidad y todavía como pars visceram matris le alcanzan ciertos derechos, en tanto es una manifiesta esperanza para la vida de familia y de relación. De esta suerte, no puede ser indiferente para el derecho penal, que, le presta amparo en el capítulo de los delitos contra la vida del Código de la materia, desde que su existencia fisiológica, aunque dependa de la madre, tiene un sentido autónomo y es susceptible de interrupción y muerte.

    No sólo la Iglesia repudió el aborto, así por ejemplo, El Edicto de 1556 de Enrique II de Francia. Luego, en 1920, una ley del Parlamento Francés reprimió la provocación del aborto y la propaganda anticoncepcional; tres años más tarde se redactó de nuevo el art. 317 del Código Penal convirtiendo en correccional el delito de aborto, es decir, transformándolo de crimen en delito, lo cual si bien trajo descontento pues ello parecería desjerarquizar el aborto, al existir descenso de penas, la reforma hizo más eficaz la represión debido a los medios más expeditivos de que dispone la justicia correccional.

    La Doctrina de la Iglesia

    La Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Código de Derecho Canónico establece que quien procura el aborto, con concreción de su efecto, incurre en excomunión late sententiae. Según el canon 1314 la pena es generalmente ferendae sententia, de manera que no se obliga al reo sino después de haber sido impuesta, y es latae sententiae cuando en ella se incurre por el mismo hecho de haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo establecen así expresamente.

    Podemos encontrar la opinión cristiana en el “Catecismo de la Iglesia Católica”, en dicho texto de resaltan los siguientes puntos:

    - "Desde el siglo primero la Iglesia ha afirmado la malicia moral de todo aborto provocado. Esta enseñanza no ha cambiado; permanece invariable. El aborto directo, es decir querido como un fin o como un medio, es gravemente contrario a la ley moral."

    - "La cooperación formal a un aborto constituye una falta grave. La Iglesia sanciona con una pena canónica de excomunión este delito contra la vida humana. Con esto la Iglesia no pretende restringir el ámbito de la

    misericordia; lo que hace es manifestar la gravedad del crimen cometido, el daño irreparable causado al inocente a quien se da muerte, a sus padres y a todo la sociedad."

    - "Puesto que debe ser tratado como una persona desde la concepción, el embrión deberá ser defendido en su integridad, cuidado y atendido médicamente en la medida de lo posible, como todo otro ser humano."

    - “Se deben considerar lícitas las intervenciones sobre el embrión humano siempre que respeten la vida y la integridad del embrión, que no lo expongan a riesgos desproporcionados que tengan como fin su curación, las mejoras en sus condiciones de salud o su supervivencia individual."

    La moral cristiana moderna considera al aborto ante todo desde la fe, porque ese modo de morir es indigno del hombre como lo son también el suicidio y la eutanasia. En la vida y en la muerte - enseña la fe a la

    inteligencia - el hombre está en diálogo con Dios; y en el fondo, solamente con El. De El las recibe y de nadie más, ni de si mismo ni de los otros. Por eso el hombre no puede disponer de su vida ni de su muerte; desde el

    principio hasta el final está en manos de Dios, su padre.

    El Magisterio de la Iglesia, recordó de un modo constante a sus fieles el deber de respetar la vida humana "desde el momento mismo de la concepción

    hasta el de la muerte determinado por Dios", a fin de prevenirlos de cualquier error o contagio de error que pudiese alejarlos de esta doctrina original. Esto no se debió al propósito de mantener inflexible una tradición

    religiosa, a pesar de las objeciones presentadas por el progreso de las ciencias, sino a la convicción firme y plena, de que las ciencias, no obstante todo su desarrollo jamás llegarán a refutar los postulados de la

    Revelación sino, por el contrario deberán confirmarlos.

    Hoy, la genética más avanzada y objetiva, sus datos más probados, demuestran que la enseñanza del Magisterio de la Iglesia dijo siempre la verdad: la vida humana comienza en el momento de la concepción.

    Hay una razón más, desde la moral cristiana, para condenar el aborto, correspondiente al plano de la fe sobrenatural propiamente dicha, al niño asesinado mediante el aborto se le priva a sabiendas de la gracia del bautismo, y esto suscita serios interrogantes teológicos aun no resueltos. Es el principal motivo de

    que la Iglesia, desde la Didaj (2,2) hasta las más recientes declaraciones de Juan Pablo II, haya reiterado su firme reprobación y mantenga la pena de excomunión latae sententiae contra quiénes hayan provocado un aborto y este se haya producido. Es también ilícita la cooperación formal y la material inmediata al aborto pocurado.

    Las palabras de la MADRE TERESA DE CALCUTA, (Que fueran publicadas en el periódico CRECER EN FAMILIA, en su edición Año 1, Nº 1: "Las naciones que han legalizado el aborto, son realmente pobres, porque carecen del respeto por la vida, que es la base de la dignidad humana. Si una madre puede ultimar a su propio hijo en sus entrañas, que nos queda a Uds. y a mí si nos matamos unos a otros. La mayor amenaza de la actualidad contra la Paz del mundo es el grito de los niños que están muriendo en el vientre de su madre. Para mí, las naciones que han legalizado el aborto son las mas pobres. Les tienen miedo a los más pequeños que tienen que morir, porque los grandes no quieren alimentar a un niño mas, educar a un niño mas. El camino hacia la Paz en el mundo es simplemente aprender a respetar la dignidad de todos los seres humanos y procurarse los unos por los otros. En mis años de trabajo

    con la gente, he llegado, mas y mas a darme cuenta de que la peor enfermedad que el ser humano puede experimentar es sentirse no querido. Como pueden haber demasiados niños, sería como decir que hay demasiadas flores".

    III.- JURISPRUDENCIA

    Caso de la Cámara Federal de Córdoba del 3 de Julio de 1946 en la causa “Barrancos, Arístides C. Y otros” y cuya síntesis es la siguiente:

    Dos médicos de un hospital psiquiátrico, autorizados por el director del establecimiento, practicaron el aborto a una mujer mayor de edad, que se encontraba internada desde hacía un año y cinco meses en dicho hospital. La enfermedad mental, que se remontaba a tres años atrás y que nunca fue objeto de un juicio de demencia, había sido diagnosticada como esquizofrenia por demencia precoz catatónica, con mal pronostico sobre su curación. El padre de la demente había prestado su consentimiento para el aborto, aunque negándose a firmar la autorización por escrito. Sobre la base de estos elementos el juez federal condenó a los dos médicos como autores materiales del hecho, y condenó con igual pena al director del hospital psiquiátrico en virtud de la participación acriminada por el artículo 45 del Código Pena, por cuanto consideró que la autorización para el aborto dada por él había sido para los autores una cooperación imprescindible, La Cámara Federal confirmó la condena. Referiendose al artículo 86, inc. 2°, Código Penal, el juez se negó a aplicarlo por faltar el necesario consentimiento por parte del representante legal de la demente, que según opinión del juzgador, es únicamente el curador definitivo nombrado por el juez competente después declarada la demencia. El juez negó el consentimiento del padre por no tratarse de una menor de edad.

    La sentencia del juez me parece acertada porque:

  • En el delito de aborto sólo se exige dolo directo con respecto a la expulsión del feto, bastando en relación con la muerte el dolo eventual.

  • La impunidad del aborto terapéutico (art. 86, inc. 1° Cod. Penal) está condicionada al consentimiento de la mujer encinta, a quien la ley atribuye la opción entre su vida o su salud y la vida del hijo.

  • Son distintas las eximentes de pena a que aluden los arts. 34, inc. 3°, y 86, inc. 2°, Código Penal. En el aborto eugenésico el mal amenazado es necesario, pero no la situación de hecho; en el estado de necesidad, en cambio, hay siempre una situación de urgencia, inminente.

  • El padre de la demente mayor de edad, no designado judicialmente curador de la misma, carece de facultad para autorizar que se practique un aborto en el cuerpo de la insana.

  • No es punible el aborto eugenésico, si por error los imputados creyeron obrar con el consentimiento del representante legal, porque no hay culpabilidad cuando el sujeto, si bien conoce todas las circunstancias de hecho que integran el delito, se determina por la creencia errónea de que otras circunstancias la autorizan a proceder.

  • No pueden ampararse en la eximente de error de hecho los médicos de un establecimiento oficial que, al practicar un aborto sobre una insana, alegan haber procedido en la creencia de poseer autorización de un representante legal inexistente, ya que por sus estudios y experiencia se encuentran en condiciones de distinguir entre padre, tutor, curador, apoderado y guardador.

  • Es punible como coautor, por haber prestado una colaboración sin la cual el delito no se había cometido, el director de un hospital oficial que autoriza a dos médicos del mismo a practicar un aborto en una insana.

  • El fallo del Juzgado de 1° Instancia en lo Civil N° 26 del 27 de Agosto de 1985 (ED T° 117, pag. 423). Trata de una autorización para abortar de tipo terapéutica.

    En este caso la vida de la madre corre riesgo con el embarazo, y es por este motivo que se requiere la autorización para abortar.

    De las consideraciones de esta resolución judicial se extrae lo siguiente:

    El art. 70 del C.C. afirma la existencia de las personas desde la concepción en el seno materno; por su parte la Convención de los Derechos Humanos de San José de Costa Rica reconoce los derechos a la vida desde la concepción. Por ello el no nacido es un sujeto apto para ostentar la titularidad jurídica sobre su vida; se trata de un derecho. La desincriminación del aborto significa dejar sin tutela a la vida humana, violando la norma constitucional que garantiza ese derecho.

    El legislador podría no incriminar el aborto, pero cuando expresamente lo autoriza o cuando desincrimina o no incrimina ciertos supuestos de aborto está dando licitud a la conducta abortiva que vulnera el derecho a la vida del nacsiturus, en cuanto esa conducta aniquiladora de la vida queda exenta de consecuencias penales.

    No se puede enfrentar el derecho a la vida del hijo con el de la madre, ninguna tiene derecho preferente en virtud del cual se pueda sacrificar la otra, son dos inocentes.

    Es el médico quien, según sus conocimientos ha de declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida de la madre y en esa convicción, practicar el aborto con el consentimiento de ella.

    La resolución del juez fue la de no resolver. Es decir que no considera que la resolución corresponda ser emitida por el órgano judicial sino por los directamente involucrados, la madre y el médico como legitimados por la ley para ejercer la práctica abortiva en tal estado.

    La síntesis de la jurisprudencia del fallo del Juzgado de Instrucción de la 7° Nominación de Rosario (Primera instancia firme, 4 de noviembre de 1987) publicado en “La Ley” del 18 de noviembre de 1988 es la siguiente:

    En este juicio se presentó la madre de una menor con patrocinio del defensor general solicitando autorización para que a su hija se le practique un aborto al encontrarse embarazada habiendo sido violada por su padre.

    El juez resuelve que la autorización para el aborto terapéutico y sentimental es inconstitucional.

    La sentencia del juez me parece correcta pues la autorización para el aborto terapéutico es y sentimental es inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos y los no nacidos. A su vez, contradice el derecho civil que reconoce la existencia del hombre desde su concepción.

    El art. 86 inc. 2° del CP no prevé autorización previa para realizar la práctica abortiva.

    Para proceder la justificación de la norma en cuestión, debe tratarse de una mujer idiota o demente.

    La circunstancia en la que el niño ha sido concebido, por más dolorosa que sea para la madre, no puede justificar el aborto.

    Estos fallos que siguen son de contenido procesal y se refieren a la posibilidad de instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro lo causare, sobre la base de la "notitia criminis" o denuncia efectuada por un profesional médico que haya conocido el hecho como consecuencia del ejercicio de su profesión sea oficial o no.

    En los hospitales de nuestro país la mayor causa de mortalidad de las madres es por aborto. El médico se encuentra frente a una disyuntiva tanto a nivel social como jurídico. Estar ante una paciente que sufre serias afecciones que comprometen su vida o integridad física es estar ante la posibilidad de un problema jurídico por responsabilidad y llegando mas lejos por la comisión de un delito (el aborto). Pero si decide el facultativo optar por denunciar el aborto ¿procederá la acción? La respuesta puede ser positiva o negativa. Este es un fallo donde esa respuesta es positiva tal lo resuelve la Cámara Penal de Lomas de Zamora en plenario del 2 de julio de 1981, donde dice que es validamente procedente instruir proceso penal de oficio en averiguación de posible comisión del delito de aborto autoprovocado o consentido cuando la "notitia criminis" proviene de la denuncia formulada por un profesional r que conoció el hecho, en virtud de tratarse de un delito de acción pública, perseguido de oficio, para cuya puesta en movimiento no son obstáculos las disposiciones de la ley de fondo o procesal relativas a la observancia del secreto profesional. Rigen los arts. 88 y 156 CP, 75 y concs. del CprCr. y el art. 35 de la Ley 5827.

    Igual resuelve la Cámara Penal de Morón en Pleno el 8 de Mayo de 1986.

    En cambio la Cámara Penal e San Martín en pleno en fallo del 5 de Julio de 1985 resuelve que no corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro lo causare, sobre la base de la "notita criminis" o denuncia expresa o implícita efectuada por profesional de al medicina que haya tenido noticia del hecho en el ejercicio de la profesión sea o no oficial, incluido el caso en que se toma conocimiento de una historia clínica a la que no podría haberse accedido sin intervención de algunas de las personas que revistes las calidades a que se refiere el art. 156 CP. ; debiendo anularse los efectos jurídicos de las piezas procesales que impliquen la vinculación de la imputada del proceso pero no el proceso mismo respecto de las personas mencionada en los art. 85 a 87 del CP.

    IV.- CONCLUCION

    En definitiva, mi opinión respecto al tema es que no se debe permitir el aborto, ni el criminal, ni el terapéutico porque creo que el hombre no puede disponer de su vida ni de su muerte; desde el principio hasta el final se encuentra en las manos de Dios, el momento de su muerte es determinado por Dios y no por el hombre. El fundamento jurídico en el cual me baso es en Pacto de San José de Costa Rica donde se establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho está protegido por la ley a partir del momento de su concepción.

    Sintéticamente podemos afirmar que lo que se intenta proteger es el derecho a la vida del por nacer.

    Nuestra Constitución no hace mención expresamente del derecho a la vida, lo hace tácitamente por ser éste un reconocido derecho natural. Por otra parte, debemos tener en cuenta que con la reforma de 1994 se incorpora con jerarquía constitucional a algunos tratados internacionales, entre ellos el de San José de Costa Rica, conocido como “Tratado de los derechos humanos”, el que menciona en forma expresa el derecho a la vida en su artículo 4° y lo reconoce desde la concepción.

    V.- BIBLIOGRAFIA

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