Historia del Derecho Español

Problemática del Derecho español. Evolución del Derecho español. Ética del Derecho. Bases del Derecho español. Aplicación del Derecho español. Sujeto del Derecho. Deber jurídico. Deber moral. Filosofía del Derecho

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TEMA 1.PROBLEMAS BÁSICOS DEL ESTUDIO DEL DERECHO.

La peculiaridad del derecho como ciencia y como objeto de conocimiento

1. El lenguaje jurídico. En principio y puesto que el derecho se caracteriza por ser y actuar como norma que determina las conductas y delimita los intereses de los ciudadanos parece exigible que se exprese en un lenguaje coincidente con el que utilizan habitualmente esos ciudadanos de modo que no presente dificultades de comprensión para la mayoría de los miembros del grupo.

2. La polisemia del término derecho. El término derecho da cobijo a una notable disparidad de significados, por lo que es obligado afirmar su connatural polisemia. Este dato debe ser tenido en cuenta para no caer en confusiones que puedan llegar a ser peligrosas, puesto que afirmaciones que serían legítimas se hacen en relación con el Derecho como ciencia no serían válidas si se refirieran al Derecho como carrera universitaria, al derecho en su sentido objetivo (conjunto de principios, reglas y decisiones) o al derecho en su sentido subjetivo(poder o facultad del sujeto).

  • Dimensiones del fenómeno jurídico

  • Dimensión fáctica; Uno de los rasgos primarios del Derecho es el de ser resultado o producto de la creatividad humana, instrumento que el hombre inventa para asegurarse la conservación y el satisfactorio desarrollo de su propia vida dentro de la trama de la siempre conflictivas relaciones sociales. En esa medida el Derecho nace y existe como una realidad intrínsecamente humana.

  • Dimensión normativa; El Derecho se caracteriza ante todo por actuar en la vida social con la pretensión de implantar una determinada ordenación sobre el sistema de relaciones, es decir, por intentar reglamentar de una determinada forma y en un determinado sentido una gran parte de las conductas sociales de los hombres.

  • Dimensión valorativa; Cuando la norma jurídica impone la realización de un determinado modo de conducta es porque el sujeto social que crea esa norma considera tal conducta mas valiosa que todas las otras posibles. Así pues en el origen de toda norma jurídica hay siempre un juicio de valor que el autor de la misma formula basándose en unos principios reconocidos como factores determinantes de la legitimidad o justificación de esa norma.

  • La unidad de las dimensiones del Derecho; Cada una de sus tres dimensiones integrantes es igualmente importante e igualmente imprescindible para un conocimiento integral del Derecho. Todas ellas contribuyen por igual a la configuración de esa peculiar realidad problemática que es el Derecho. Y si se deja de prestar la debida atención a cualquiera de ellas el Derecho no llegará a ser explicado en toda su rica complejidad existencial.

  • La diversificación del saber o conocimiento jurídico.

  • Manifestaciones históricas. Es preciso reconocer que la reflexión que los hombres han desarrollado sobre el Derecho a lo largo de la historia se ha colocado en algunas de estas perspectivas: la del saber religioso , filosófico, práctico y científico estricto. El panorama de las grandes perspectivas que han adoptado el desarrollo histórico del saber sobre el Derecho culmina en la presencia del conocimiento científico estricto y explicar el alcance normativo de cada una de las reglas contenidas en los respectivos derechos históricos (ordenamiento jurídico).

  • Panorama actual. Este cuadro o mapa general del saber jurídico puede diseñarse hoy de la siguiente forma básica:

  • Área del saber jurídico práctico o técnico; Política jurídica y Jurisprudencia.

  • Área del saber jurídico científico; ciencia factico-sistemáticas, ciencia normativo-sistemáticas y ciencia lógico-sistemática.

  • 2.3. Área del saber jurídico filosófico; teoría del conocimiento jurídico, teorías fundamentales del derecho y teoría del derecho justo.

    3. Posición que ocupa la teoría del derecho. La teoría del derecho se ocupa, ante todo de desarrollar un tipo de análisis que sea capaz de fundamentar y de explicar críticamente la realidad jurídica. Es atribuible a la teoría del derecho la tarea de desarrollar el análisis de la estructura y el funcionamiento de los ordenamientos jurídicos históricos, en tanto en cuanto estos poseen un mismo núcleo (estructural y dinámico ) objetivo y permanente.

    TEMA 2. EL DERECHO EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.

    I La dimensión social de la vida humana. La sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia humana, tal como pone de manifiesto el propio desarrollo de esa existencia y la estructura y funcionamiento de la organización social. Puede afirmarse que la vida del hombre es verdaderamente humana en la medida en que se realiza como convivencia, como constante interacción o intercomunicación. El sistema de relaciones sociales a través del que se realiza la vida de cualquier sociedad comporta, en primer lugar, una mínima unidad de acción entre todos los miembros que integran el grupo.

    II. Control social y normas.

  • el control social. Se llama de forma genérica control social al conjunto de mecanismos y técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con las directrices de conducta establecidas por el grupo. Por tanto lo que si es imprescindible que la sociedad desarrolle algún tipo de control, ya que, para el mantenimiento de cualquier grupo es esencial que sus miembros actúen dentro de un grado mínimo de conformidad social.

  • Las normas. Las normas son el conjunto de principios o directrices de actuación que rigen el desarrollo de la vida colectiva, estas normas incluyen tanto las llamadas pautas de comportamiento como las normas de conducta. Otro rasgo importante de las normas sociales de conducta es que no pueden ser consideradas como un mero producto artificial secundario y de lujo de la vida social. Son mas bien, una consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la consolidación y desarrollo de esa vida.

  • III. La vinculación entre la vida social y el Derecho. El Derecho solamente surge donde hay alguna manifestación de vida social y este comporta, a su vez, en forma ineludible la presencia de la regulación jurídica. La relación entre la vida social y el derecho no puede ser explicada, en consecuencia, como un fenómeno accidental o accesorio, sino como una exigencia que deriva de la propia estructura y funcionalidad de ambas realidades. De ahí el viejo aforismo latino ubi societas, ibi ius, ubi ius, ibi societas.

    TEMA 3. DERECHO, RELIGIÓN Y ECONOMÍA.

  • Evolución histórica de las relaciones entre Derecho y Religión.

  • La fase de la fusión o indistinción. En esa etapa, los sistemas de principios o normas de conducta que mas tarde fueron identificados como Derecho o como Religión estaban diluidos dentro del bloque indiferenciado de la normatividad social. A lo largo de la primera fase, la Religión envolvía totalmente la vida de los individuos y de los grupos. Consecuentemente, durante esta etapa, todas las manifestaciones de la vida social estaban dominadas por la dimensión religiosa. Las costumbres o mores de los pueblos culturalmente primitivos tienen el carácter de auténticas leyes formales que vinculan a los individuos en todas las manifestaciones de su vida con la irresistible autoridad que le proporciona su procedencia de los antepasados y de los dioses. De ahí que, tengan una dimensión estrictamente religiosa y se canalicen a través de procedimientos y fórmulas rituales y mágicas.

  • La fase de la separación teórica. El proceso fue lento y se prolongo durante los últimos siglos a la aparición del cristianismo. Por ello, esos siglos pueden considerarse como el momento histórico en que se produjo el nacimiento del Derecho en cuanto a normatividad social típica. El cristianismo a jugado un papel importante en la aventura de la escisión teórica entre lo jurídico y lo religioso. Es incuestionable que la doctrina del Cristianismo incluya un mensaje de inmediata y radical desacrilización de la vida política, una profunda separación entre el reino de Dios y el reino del Cesar por ello, ha de considerarse que la doctrina cristiana, al menos en los planteamientos iniciales, tuvo un enorme valor teórico para la separación entre el Derecho y la Religión. Sin embargo, la distinción teórica no condujo hasta la separación práctica. Se produjo mas bien una creciente aproximación entre las realidades y los valores del mundo de las relaciones jurídicas y los principios y exigencias del reino de Dios.

  • La fase de la independencia efectiva. Con el inicio de la Edad Moderna, se abrió paso la definitiva separación y desvinculación de la Religión y Derecho. El éxito de ese proceso se debe sin duda a la generalización de unos nuevos esquemas culturales y, sobre todo, a la ruptura de la unidad religiosa y a la consiguiente influencia del espíritu de la Reforma. El Derecho comenzó a ser visto cada vez mas como un fenómeno pura y estrictamente humano, ajeno a los problemas o los condicionamientos de origen religioso y sustraído al control de la divinidad.

  • El panorama actual. Hoy se piensa generalmente que el Derecho es una realidad independiente de cualquier tipo de condicionamientos o mediatización de origen religioso, una realidad que pueda completamente enmarcada dentro del ámbito de las relaciones humanas naturales. la Religión, que es aun un factor muy importante de las convicciones éticas de la mayoría de los pueblos, sigue actuando también como un poderoso principio de presión social, llegando a convertirse a menudo en uno de esos poderes facticos que son al parecer, los que deciden en ultima instancia los derroteros de la organización política y jurídica de los Estados. Los Estados, y consecuentemente, también el Derecho deben ser totalmente neutros desde el punto de vista religioso. Mas, por otro lado, se asume, atinándose a los principios de la organización democrática y de la libertad de creencia y conciencia, las organizaciones religiosas están perfectamente legitimadas para presionar en los resortes del poder a fin de conseguir una configuración del orden jurídico adecuada a su concesión de la vida humana y de la sociedad.

  • Relaciones entre Derecho y economía.

  • 1. El estado de la cuestión. El Derecho yla Economía son elementos integrantes de un orden social determinado. La conocida interpretación tradicional que no diferenciaba la actividad económica del resto de los comportamientos humanos sometidos a la regulación ética, floreció la doctrina del liberalismo, basada en la afirmación de la peculiaridad radical de la Economía y de su independencia natural frente a la Moral y el Derecho. A su vez, frente a la concepción del liberalismo, surgió el materialismo histórico para subrayar la dependencia de la Moral y el Derecho respecto de las relaciones económicas. De este modo, a través de unas profundas transformaciones experimentadas por la visión básica del problema, se han ido perfilando las dos grandes posiciones antagónicas: la que nace del Derecho un producto derivado de la Economía y la que conceptúa a ésta como una actividad primaria que esta sometida a la regulación jurídica y configurada por ella.

    Visión del Derecho como función de las relaciones económicas. Según la doctrina liberal, la única posibilidad para alcanzar el pleno bienestar y la felicidad de los miembros de la sociedad es dejar que las relaciones económicas se desarrollen de tal modo que garantice al máximo el libre juego de la iniciativa individual. Las continuas transformaciones producidas por la Revolución Industrial llegaron pronto a hacer cada vez mas insatisfactorias la aplicación de ese modelo de organización social. Haciendo inevitable la búsqueda de una nueva interpretación. Esta empresa histórica fue afrontada por K. Marx, cuya doctrina puede resumirse en cuatro tesis o postulados básicos. Primera tesis en la vida social hay una realidad básica y otras, realidades derivadas. Segunda tesis son las fuerzas materiales de producción las que, según el momento de desarrollo en que se encuentran, generan unas determinadas relaciones sociales. Tercera tesis el Derecho mantiene de forma constante la que es su verdadera función básica: el mantenimiento del dominio de unas clases sobre otras. Cuarta tesis el Derecho esta llamado a desaparecer en el mismo momento que desaparezca la necesidad de asegurar y perpetuar ese dominio.

    Visión del Derecho como forma de las relaciones económicas. La economía social, que no es otra cosa que la cooperación humana para la satisfacción de las necesidades de cuantos conviven, constituye precisamente la materia o contenido de la regulación en que consiste el Derecho, de tal modo que es éste el que, en cuanto forma ordenadora, la actualiza. Derecho y Economía son, por tanto, los dos elementos, necesariamente vinculados de ese único y mismo objeto que es la vida social. No hay un solo precepto jurídico que no entrañe como contenido una concreta regulación de la cooperación social humana. Y todas las normas jurídicas agrupadas para formar la unidad de un orden jurídico constituyen la regulación conjunta de una economía social. La cooperación para la satisfacción de las necesidades humanas, es decir, la Economía, solo puede darse a través de la regulación que la ordena y determina. Toda cooperación social es por si misma una colaboración reglada. Ni la Economía, en cuanto a materia contenida, puede existir sin una peculiar regulación jurídica ni el Derecho, en cuanto forma ordenadora, tendría sentido sin una cooperación social que regular.

    La visión del Derecho y la economía como agentes sociales inter-dependientes. El Derecho es mas bien un elemento correlativo de la Economía con la que se une una vinculación de influencia mutua circular. En definitiva, el Derecho, aunque experimenta efectivamente la influencia condicionante de la Economía y de otros múltiples factores, es el que sistematiza, junto a los otros códigos normativos, la ordenación de las relaciones sociales en todo su complejo desarrollo. Consecuentemente, las relaciones económicas que sea cual sea la importancia que se les atribuye, constituye uno de los sectores o dimensiones de esas relaciones sociales, caen dentro de lo que puede llamarse la materia o contenido de la regulación jurídica. De todas formas ha de insistirse en el hecho de que ambas realidades son elementos integrantes de la vida social y que, a pesar de desempeñar funciones específicas distintas dentro de la misma, entran inevitables y continuas interferencias.

    TEMA 4. DERECHO, PODER Y ESTADO. I los intentos de reducción del Derecho a poder o fuerza.

  • Las Diversas manifestaciones del poder social. Dentro de la estructura social, hay siempre un sujeto social, sean individuos aislados o agrupaciones de individuos, que tienen mas poder que los otros, lo que sucede, evidentemente, en virtud de una variadísima multiplicidad de factores o motivos concretos de ahí que se hable actualmente de varios poderes sociales entre los que destacan: el poder físico, el poder carismático o poder espiritual de imposición, el poder de autoridad o poder espiritual de reconocimiento y el poder económico.

  • Las relaciones del Derecho con el poder:

  • Los intentos de identificación del Derecho con el poder. La tesis de que quien tiene el poder es el que decide o debe decidir lo que es el Derecho viene siendo proclamada ya desde antiguo, en una ininterrumpida línea doctrinal que va desde los Sofistas griegos hasta Nietzsche y algunos autores actuales, por todas las llamadas filosofías de la fuerza. Es conveniente distinguir dos aptitudes claramente diferenciadas: por un lado está el planteamiento de aquellos autores que parecen limitarse a dar testimonio, en un sentido mas o menos crítico, de lo que realmente ocurre en las relaciones sociales de su época. Por otro lado existe una larga línea de pensamientos desarrollada en torno a la tesis de reducción del Derecho al poder.

  • La contraposición entre el Derecho y el poder. El Derecho y el Poder representan fenómenos tan esencialmente distintos que se excluyen mutuamente, constituyéndose en alternativas de actuación radicalmente contrapuestas. En cuanto a principio de acción social, Derecho y Poder han de ser enjuiciados según las dos categorías contrarias del bien y del mal: el Derecho representa el orden social éticamente bueno, el Poder y la fuerza son lo malo en sí, por eso, al Derecho se le asigna la misión de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.

  • La transformación del poder en Derecho y del Derecho en poder:

  • La correlación del Derecho-Poder. Mientras el Poder es y actúa como una fuerza o energía que se impone a la voluntad sin tener en cuenta la elección del sujeto, el Derecho es y actúa ante todo como regla que pretende dirigir la actuación de voluntades libres, mediante la imposición de obligaciones éticas. Se trata de una tensa relación en la que las exigencias de los ideales o valores jurídicos tienen por lo general, tanta influencia dentro de la normatividad jurídica como para obligar al Poder y a sus intereses a ocupar el puesto reglamentario que le corresponde.

  • Complementariedad del Derecho y el poder político. Las relaciones entre el Derecho y el poder político vienen determinadas en gran medida por la propia función que corresponde a cada uno dentro del proceso de organización de la vida social. El poder político es un elemento de todo inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos. El Derecho es el principio ordenador objetivo que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del Poder al control de una normatividad social general

  • Relaciones históricas entre el Derecho y el Estado.

  • La realidad del Estado. El estado, como nombre y como realidad es un modelo de organización política que se gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de gestación del disperso y fluido orden medieval. Se caracteriza fundamentalmente por estas tendencias o impulsos básicos: Secularización, unificación, centralización, determinación territorial, institucionalización y legitimación legal.

  • Las relaciones entre el Derecho y el Estado. El Estado es el que decide la existencia del contenido del Derecho, de tal modo que solo llega a ser derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Las relaciones que se dan entre Derecho y Estado son tan complejas y diferenciadas que pueden originar las interpretaciones más contrapuestas. Por un lado, parece inevitable pensar que las direcciones de actuación de Estado y Derecho han de registrar una coincidencia básica, ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la actividad organizativa de la vida social.

  • Actual dependencia del Derecho y el Estado.

  • 1. Coordinación entre Derecho y Estado: el Estado de Derecho. La estrecha correspondencia que existe en la época actual entre el Derecho y el Estado se ha manifestado en una categoría o principio cultural que viene ejerciendo desde el pasado siglo una gran fascinación sobre las conciencias: el Estado de Derecho. El Estado de Derecho es aquel que actúa fundándose en el Derecho y en la forma del Derecho, el que esta sometido a Derecho, aquel cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por las leyes.

    2. La creación del Derecho por el Estado. Si bien el Derecho no es creado de forma exclusiva por el Estado si es constituido en gran medida por él, en cuanto que el Estado es el que reconoce la fuerza obligatoria de las normas creadas por otras instancias y el que las hace eficaces a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal.

    TEMA 5. MORAL Y DERECHO.

  • Relaciones Históricas y sistemáticas entre Derecho y Moral:

  • Planteamiento y breve referencia histórica. Hace solamente 400 años se les veía dentro de una estrecha relación de unidad y dependencia. La distinción y separación ha sido el resultado final de un largo esfuerzo por elevar a un plano racional y sistemático el progresivo divorcio de la practica dela vida social había ido introduciendo entre ellos. Ha de afirmarse, la existencia de una primera y larga etapa en la que predominó la indistinción total o casi total entre moral y derecho, aunque aparecieron ya algunas connotaciones de distinción propiciado por el dubitativo avance de la consecuencia secularizada y critica de los hombres. Más adelante, durante la larga etapa que cubre la edad media y parte de la moderna, se desarrolló ya sistemáticamente el germen de la distinción. El Derecho ocupaba un sector propio dentro del amplio campo de la normatividad moral, si bien estaba sometido a las exigencias de la normatividad moral superior. Al fin avanzada ya la edad moderna la distinción teórica entre Derecho y Moral, no solo se consolidó sino que fue explícitamente formalizada (Tomasio y Kant). Según Tomasio la búsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de reglas: las del decoro, las de la honestidad y la de la justicia. Las reglas de la honestidad (moral) tienden a procurar la paz interior, no son coactivas imponen deberes imperfectos. En cambio las reglas de la justicia (derecho) tienden a procurar la paz externa son coactivas, imponen deberes perfectos. Este planteamiento de Tomasio fue asumido por Kant y desarrollado por él a un nivel muchos mas elevado de racionalización.

  • Relaciones sistemáticas entre Derecho y Moral. Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemáticas que pueden / debe haber entre Derecho y Moral, hay que considerar dos supuestos facticos diferentes. Unidad de sistema moral y pluralidad de sistemas morales. En el primer supuesto, en la sociedad a la que corresponden determinados sistemas jurídicos haya un sistema moral unitario y coherente, no parece admisibles las contradicciones estrictas entre moral y derecho. En el segundo supuesto cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presenta fracturas división y oposiciones, será inevitablemente que existan contradicciones entre moral y derecho. Parala comunidad, el problema se reduce a decidir qué actitud debe/puede adoptar el Derecho ante el pluralismo moral. Solo caben dos opciones políticas fundamentales. Una de máximo respecto a la libertad del individuo-persona. Otra partidaria de la beligerancia de la moral del Derecho. El respeto del Derecho de la privacidad y autonomía moral del individuo es un postulado primario de la organización social, pero, en caso de conflicto ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría de los ciudadanos y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. II. Referencia a los principales criterios utilizados para distinguir el Derecho de la Moral:

  • 1. El distinto carácter de las conductas reguladas. Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado con frecuencia que el Derecho y la Moral se diferencia por las distintas materias reguladas, es decir, porque, mientras que la moral regula solamente las conductas internas las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Sin embargo parece inevitable precisar que el sentido y alcance aceptable de este criterio de distensión se reduce a lo siguiente: la moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad; el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas y solo toma en consideración la interioridad en cuanto llega a manifestarse la conducta exterior.

  • La diversa estructura lógica de las respectivas normas. Moral y Derecho se diferencia porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, regula su conducta en atención a su propio interés. Los deberes morales no comportan nunca en sí mismos una correlativa legitimación social para la exigencia de su cumplimiento. La Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quien obliga no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el Derecho es objetivo, por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la propia estructura y virtualidad de la vida social, establece límites precisos para el contenido o alcance de sus preceptos. El Derecho es bilateral, puesto que las normas jurídicas, en virtud de una misma y única determinación jurídica, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro.

  • El modo de imponerse al sujeto (autonomía y heteronomía) . La distinción entre Moral y Derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heteronomo del segundo. Se afirma que la Moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto. para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de la razón practica universal, de tal modo que la máxima de su conducta sea válida para todos los seres racionales. El Derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que, cuando el sujeto se somete a sus normas, lo hace por motivaciones. En consecuencia, al obedecer al Derecho noestá siendo legislador de sí mismo. Esta concepción tradicional ha sido, sin embargo, negada desde ambos puntos de vista, insistiendo en el carácter heteronomo de la Moral, por lo que se reformula el planteamiento. Parece evidente, en este sentido, que, desde el punto de vista del sujeto individual del sujeto obligado, Moral y Derecho son igual o paralelamente heteronomo. Cualquier norma Moral debería de ser verdaderamente moral, si el sujeto al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo independientemente del reconocimiento de este. La obligación es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objetiva. Puede afirmarse, que mientras el Derecho esuna normatividad estructural y funcionalmente heteronomo, la Moral es un código normativo cuya capacidad directiva depende de la aceptación de los propios sujetos obligados, siendo, en consecuencia, autónoma.

  • Distinta relación con la coacción. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho, se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no coercibilidad de la moral. Las sanciones y la coacción pueden acompañar a la norma moral, pero no van ni pueden estar implicadas en la estructura de la misma. Por el contrario, en el Derecho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura, de tal modo que un ordenamiento jurídico del que hubiese desaparecido la previsión de medidas coactivas quedaría desvirtuado como tal derecho y se convertiría en un código de buenas costumbres o de moralidad social positiva. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exigible por una imposición coercitiva que haga imposible la arbitraria oposición de los destinatarios.

  • La distinta finalidad o función social que desempeñan. El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y adecuado desarrollo de la vida social. El Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en la convivencia social y ha de regularlas para conseguir el objetivo final que el propio Derecho se propone. La moral si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada tiene como finalidad específica la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo, ya sea en el logro de su felicidad humana, ya sea en su buen destino eterno. La moral responde a la necesidad que siente el individuo de estar en paz con sigo mismo. Las normas morales han de regular aquellos aspectos o manifestaciones del comportamiento humano que afecten a ese fin o interés primario del propio sujeto. Al estar orientados a distintas necesidades de la vida humana, Derecho y Moral han de colocarse en distintas perspectivas. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social es decir, atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. L a Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista estrictamente intrasubjetivo. La Moral impone deberes a los sujetos a los que se dirige sin ser coactiva. En cambio el Derecho impone simultáneamente derechos correlativos a otros sujetos de esa normatividad.

  • III. Problemas que plantea en la actualidad la relación entre Derecho y Moral. Se plantea una y otra vez, la pregunta de que si el Derecho puede ser tal Derecho cuando no ordena correctamente la vida cuando no es suficientemente justo, cuando no se pone al servicio de la persona humana. Se cuestiona si toda la razón de ser del Derecho se reduce a ser un desnudo mandato del poder legítimamente constituido, que viene respaldado por la fuerza organizada de ese poder, o si es mas bien un instrumento al servicio de la dignidad moral del hombre. Esta problematización tiene evidentemente su raíz en la interferencia de principios y consideraciones morales. En la actualidad se le exige insistentemente al Derecho que sea respetuoso con las convicciones éticas particulares delos ciudadanos, hasta el punto de dar a menudo preferencia a esas convicciones sobre los principios o intereses comunitarios. Aunque dentro del ámbito de la elaboración doctrinal se siga afirmando la distinción / separación entre la Moral y el Derecho en el campo de la filosofía política que se va abriendo el camino a la defensa de un acondicionamiento moral de la normatividad jurídica cada vez más fuerte y extenso.

    TEMA 6. DERECHO Y USOS SOCIALES.

  • La significación normativa de los Usos sociales y su relación con el Derecho.

  • La significación normativa de los Usos sociales. Hay autores que niegan que los usos sociales puedan ser considerados como un tercer tipo de normas específicas y hay autores que lo afirman de manera clara y profunda. Se ha defendido que no es admisible la doctrina de la especificidad e independencia normativa de los usos sociales porque estos no realizan ni pueden realizar ningún principio originario de valoración de las conductas. Pero se ha sostenido también la tesis de que los usos sociales constituyen un tipo peculiar e independiente de normatividad, cuya función es realizar dentro de la sociedad el valor de lo conveniente y oportuno desde el punto de vista de la buena educación valor manifiestamente diferente del valor de lo jurídico y del valor de lo moral. Los usos cumplen, por tanto, dentro del sistema de la normatividad social, una misió importante y del todo necesaria. Del mismo modo que, en referencia a épocas primitivas, es inevitable reconoceer que los usos o costumbres contenían toda la normatividad ética del grupo, lo que es también aceptar que, en la actualidad, esos usos son un sector importante de la normatividad ética de la vida social.

  • 2. Las relaciones entre el Derecho y los Usos:

  • Punto de vista histórico. Dentro de la perspectiva histórica, el Derecho y los usos sociales aparecen como dos partes o sectores de la normatividad global que rige la vida de los hombres dentro de la sociedad. Son dos bloques complememtarios de la ética social, que se ocupan de regular unas y otras relaciones sociales por efecto de una simple determinación histórica mas que en virtud de una previa distribución general de carácter lógico o sistemático.

  • Punto de vista sistemática. Los usos sociales desempeñan de alguna forma una función de complementación del Derecho, actuando en ocasiones como motivo o estímulo de su desarrollo y transformación. Pero esta costatación no puede hacernos olvidar que el Derecho y los usos aparecen también simplemente yuxtapuestos en amplios sectores de la vida social sin ningún tipo de influencia mutua de que ambos códigos conservan.

  • Referencia a los principales criterios de distinción entre Dercho y Usos sociales.

  • La materia o sector de la conducta que regulan. Usos sociales y Derecho regulan fundamentalmente las actuaciones o comportamientos externos, atendiendo al punto de vista del cumplimiento exterior, sin implicar la intencionalidad sin subordinar su vinculatoriedad a la aceptación voluntaria o a la identificación psicológica del sujeto destinatario con la norma. El Derecho se ocupa siempre de aquellas conductas relativas a las relaciones sociales consideradas por el grupo como importantes para la conservación y el buen funcionamiento de la vida social, mientras que los usos regulan aquellas otras conductas que, siendo de interés para el mas correcto desarrollo de las relaciones sociales, no afectan al oreden básico o a los valores estructurales del sistema.

  • La estructura lógica de las normas. La verdadera distinción entre los usos sociales y el Derecho radica enla diferente estructura lógica de las respectivas normas. Aunque unas y otras son objetivas, las normas convencionales carecen de la bilateralidad propias de las normas jurídicas.

  • El modo de imponerse al sujeto. Los Usos sociales son heterónomos, por cuanto vinculan al sujeto por su pertenencia a un círculo social determinado y con independencia de que ese sujeto los acepte o no. En este rasgo coinciden con el Derecho. Derecho y Usos Sociales, son pues, coincidentemente heterónomos, pero de diferente manera; los dos se imponen al sujeto sin contar con su consentimiento, pero el grado de presión que ejerce sobre él distinto.

  • 4. La relación con la coacción. La diferencia entre Usos Sociales y Derecho por razón con su relación con la coacción se reduce a una diferncia en tipo de sanción. Las diferencias tipológicas de la sanción se origina en las peculiaridades del mecanismo o aparato sancionador. El mecanismo sancionador de las normas jurídicas es un aparato organizado, institucionalizado y concretamente identificable. El de los Usos, por el contrario, es la presión social, que el grupo ejerce sobre los individuos.

    TEMA 7. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO

    I.Normatividad, validez y seguridad. 1.Normatividad.- El rasgo característico primordial del derecho es la normatividad. En primer lugar, que el derecho, entendido como aquel instrumento que se utiliza de forma habitual en las sociedades políticamente organizadas para regular la conducta social de los ciudadanos, es ante todo un haz o sistema de normas. En segundo lugar, que el derecho, tiene carácter esencialmente directivo o normativo determina o prescribe las conductas que deben ser realizadas por los miembros de esta sociedad. Derecho no sólo tiene carácter normativo, sino que se manifiesta también en última instancia como un sistema de normas o reglas de conducta. No puede pensarse sólo en la capacidad directiva que le proporciona el respaldo del poder estatal, sino ha de incluirse también la referencia a la fuerza orientadora de los principios o criterios ideales. El derecho incorpora simultáneamente los imperativos de la normatividad ideal y la carga directivaproveniente de los factores históricos-positivos. La normatividad del derecho se nutre de la propia normatividad ética y de la vida social. En esa medida transciende al poder o capacidad directiva de los órganos que establecen las llamadas normas jurídicas.

  • Validez.- a- Conceptos generales. Existen tres definiciones distintas de la validez del derecho: según la teoría jurídica normal, la validez de cada una de las normas de un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otros u otras normas que ocupan un plano de referencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento. Según la teoría sociológica, la validez de las normas jurídicas radica y se identifica con su real efectividad social. Según la teoría filosófico ética. la validez de las normas coinciden con la conformidad de las exigencias materiales que dimanan de los principios valores ético-jurídicos fundamentales. La validez es la cualidad que se predica del derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia, aplicada y efectiva en sus disposiciones. b- Validez y eficacia. Sólo podrían ser calificadas como normas jurídicas validas aquellas que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social según Kelsen, la validez de una norma jurídicas es algo complemento distinto de su eficacia en el sentido de que ni el orden jurídico ni la norma pueden ser considerados válidos y han dejado de ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. Pero esta visión de Kelsen está en contra posición de la experiencia que la desmiente, puesto de que este he de ser válido antes de poder ser derecho eficaz. La validez de las normas no pueden depender de su propia eficacia

  • . 3. Seguridad.- La seguridad ocupa dos posiciones distintas en su relación con el Derecho. Por una parte, se presenta como una especie de aspiración o meta exterior al propio Derecho. Por otra parte, se muestra como una cualidad o carácter interno del Derecho, que este tiene que proyectar, a su vez, sobre el orden de la sociedad mediante la realización de unas determinadas exigencias o requisitos que encuentran su manifestación mas destacada en estas tres condiciones fundamentales:

  • Que las normas jurídicas sean establecidas de forma pública y generalmente vinculante para todos los miembros de la comunidad

  • . B) Que sean autosuficientes, de tal modo que su validez y su fuerza vinculante no queden nunca subordinadas a la aceptación de los sujetos a las que tales normas se dirigen.

  • Que incorporen la necesidad de hacerse cumplir de modo inexcusable. Ahora bien, el Derecho no llegará a conseguir una seguridad plena lo único que puede hacer en cada época es tratar de aproximarse al inalcanzable ideal de la seguridad mediante la implantación progresiva de los mecanismos mas eficaces en cada momento. Hoy, el contenido de la seguridad del Derecho se cifra en que este ofrezca a todos los sujetos la posibilidad de determinar en cada momento cual es la situación jurídica que les corresponde conforme al ordenamiento. La seguridad jurídica, por tanto, la previsibilidad de las conductas que corresponden a cada uno de los sujetos.

  • Vinculatoriedad y Coercibilidad.

  • Vinculatoriedad.

  • La imperatividad. Significar que sus normas constituyen ordenes o mandatos para los sujetos a quienes van dirigidas. Puede definirse la imperatividad jurídica como aquella característica por la que sus normas se constituyen en preceptos o mandatos que imponen a los destinatarios el deber de realizar las conductas que ellas mismas se indican. Se ha mantenido desde Rousseau que el Derecho se reduce a un conjunto de mandatos de quien esta socialmente legitimado para imponer las conductas que deben realizar en la vida social los miembros de la comunidad política. Toda norma jurídica consiste en un imperativo o mandato, puesto que encierra en sí la determinación de alguna conducta que impone la autoridad social que está legitimada para ello. B) La obligatoriedad. El Derecho, por ser Derecho, en cuanto regla directiva del comportamiento social de los hombres, incorpora de forma inevitable la característica de la obligatoriedad. Habrá que caracterizar a esa obligatoriedad diciendo que consiste en la capacidad de vincular al hombre, en cuanto a sujeto de la vida social y del Derecho, a la realización de las conductas tipificadas en las normas y que esa capacidad nace de la relación necesaria que existe entre el Derecho y de la vida humana. El fundamento próximo e inmediato de las normas jurídicas está, pues, en el Derecho mismo en la necesidad del Derecho para la existencia humana, puesto que ésta es un tipo de coexistencia o convivencia al que el hombre no puede renunciar.

  • La coercibilidad. El modo de funcionar de las normas jurídicas consiste en hacer valer unas determinadas exigencias frente aquellos a los que se dirigen, por consiguiente consiste en la pretensión de un cumplimiento incondicional y general. De ahí deriva que sea inevitable que las normas jurídicas presenten una necesaria inquebrantabilidad o irresistibilidad, para todo el sector de relaciones sociales que han de regular. Se afirma de manera general que la capacidad de emplear o aplicar la coacción es uno de los rasgos mas característicos de la normatividad jurídica. A) Coacción y coercibilidad. La coercibilidad es una característica constitutiva del Derecho mientras la coacción no lo es. La distinción entre coacción (aplicación efectiva de la fuerza coercitiva) y coercibilidad ( que es la posibilidad de emplear la coerción) resulta imprescindible para poder superar los vestigios de antigüedad.

  • La coercibilidad como carácter esencial del Derecho. Según la tesis de la esencialidad de la coacción, si no fuese por el carácter impositivo de sus normas, el Derecho no podría imponer su propia regulación ni podría diferenciarse suficientemente de la moral o de los usos sociales. Según la tesis de la esencialidad material de la coacción, esta es precisamente el objeto o contenido nuclear de la regulación jurídica. Decir que el ordenamiento jurídico es una regulación coactiva es lo mismo que afirmar que consiste en un complejo de normas que regulan el ejercicio de la fuerza física. Según la tesis que niega el carácter esencial de la coacción, ni es necesaria, ni es a menudo posible en la existencia del Derecho. Ha de concluir por tanto, que la coactividad o coercibilidad es un rasgo necesario y constitutivo, es decir, esencial del Derecho.

  • III. La legalidad. La legalidad como carácter esencial de los ordenamientos jurídicos es una manifestación de la fe en la racionalidad inmanente de las normas jurídicas que han sido establecidas por las decisiones de los representantes de la soberanía popular. En la actualidad, el Derecho es interpretado como un sistema de legalidad, entendiendo que todo él esta sustentado por la ley fundamental constitucional, de la que derivan escalonadamente todas sus normas, según la teoría conocida de Merkl y Kelsen. El reconocimiento de la legalidad del Derecho sigue vinculado todavía a la preocupación por la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los grupos dominantes y a la fe en la capacidad que tienen los órganos democráticos en descubrir las exigencias de la racionalidad jurídica.

    TEMA 8. GÉNESIS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

    I. Los grandes momentos de la vida del Derecho: creación, aplicación y desaparición de las normas jurídicas:

  • Las fases de la existencia del Derecho. Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico y el propio Derecho como fenómeno cultural general, tienen su propio ciclo vital en el que destacan tres grandes momentos o fases: el nacimiento o aparición, la desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora.

  • La relación entre “creación” y “aplicación” del Derecho. Según la visión tradicional del liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del Derecho son fases o funciones de la vida jurídica que, no solo son distintas, sino que están también tajantemente separadas. Hay una actividad legislativa que se centra en prever la resolución de los problemas o situaciones conflictivas de la vida social y hay una actividad jurisprudencia que se limita a la efectiva aplicación de esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales.

  • Sujetos creadores de Derecho y formas de manifestación de la normatividad jurídica:

  • Las “fuentes materiales” del Derecho. Hoy se piensa de forma general que el Estado es la más alta y amplia fuente material de Derecho; pero, aunque es la fuente predominante no es la fuente única. Junto a él y en alguna medida dentro de él, existen diversos sujetos sociales que, no siendo órganos estatales en sentido estricto, desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas

  • . 2. Las “fuentes formales” del Derecho. Con el nombre fuentes formales se alude a los distintos modelos o tipos normativos en que vienen expresadas las reglas que integran el Derecho. La costumbre, la práctica judicial y la doctrina legal fueron, por ese orden y durante largo tiempo, los principales tipos de normas que integraban los ordenamientos jurídicos de la sociedad organizada. En la actualidad, la ley, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa la primera posición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos.

  • La unidad lógica del ordenamiento jurídico:

  • El Derecho como pluralidad de normas diversas. Resulta evidente que el Derecho positivo no está nunca integrado por una sola y única norma, ni tampoco por un solo tipo y clase de normas. El Derecho se compone de una gran multiplicidad de normas diversas (códigos, leyes, reglamentos, estatutos, ordenanzas etc.) , pero tales normas constituyen una unidad normativa global. Y consecuentemente, surge la necesidad de descubrir cuales son los factores determinantes de la unidad de tantas y tan dispares normas jurídicas.

  • 2. La idea de ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas que componen un Derecho dado son dispares entre sí, no solo por razón de la época en que fueron elaboradas, sino también, por razón de la jerarquía, la extensión, la materia, etc. Puede señalarse cuatro agentes de unificación: la coincidencia espacio-temporal de las normas, la vinculación a un ideario político-social, la referencia a una única autoridad central y el vínculo de recíproca derivación o conexión final.

    TEMA 9. PLENITUD Y COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO.

  • El problema de las lagunas:

  • 1. El principio de la plenitud y su problemática: Afirmar la plenitud del Derecho estatal equivale a sostener que cualquier ordenamiento estatal dispone siempre de una norma que regule adecuadamente cualquier supuesto factico-social que pueda presentarse. Un ordenamiento jurídico estatal es pleno cuando los jueces pueden encontrar siempre en él una norma en la que se contenga la regulación del conflicto que se somete a su decisión. Este principio de la plenitud se incorporó a la concepción jurídica estatista de la época moderna. Sin embargo, la ideología de la plenitud se fue debilitando también progresivamente por los embates de la propia experiencia jurídica.

  • La teoría del espacio jurídico vacío. Esta teoría, formulada inicialmente por D. Bergbohm y defendida más tarde por S. Romano, parte del principio de que el campo de la actividad humana puede considerarse dividido, desde el punto de vista del Derecho, en dos sectores: aquel en que la actividad está vinculada por normas jurídicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero puede calificarse como espacio jurídico lleno y el segundo como espacio jurídico vacío. Cuando una actividad no está regulada por ninguna norma es porque no pertenece al sector de la normación jurídica, sino al de la actividad libre, es decir, al espacio jurídicamente vacío. Pero la regulación jurídica no tiene descubiertos o lagunas.

  • La teoría de la norma general exclusiva. Según esta teoría desarrollada por Zitelmann y Donati, no existe ningún espacio de la actividad humana que quede al margen de la regularidad jurídica y que en consecuencia, haya de ser calificado como jurídicamente vacío. Toda actividad social de los hombres está regulada por alguna norma jurídica, ya que aquellos comportamientos que no quedan comprendidos dentro de las normas jurídicas particulares caen bajo la regulación de una norma general exclusiva, cuya misión consiste precisamente en excluir de la regulación de las normas particulares de todas las conductas que no puedan ser identificadas en el supuesto previsto por esas normas.

  • La doctrina de la plenitud potencial o funcional. Si se atribuye a la plenitud del Derecho el sentido de que este cuenta siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fáctico que se plantee, hay que concluir que el Derecho es una regulación completa, sin vacíos. En cambio, se entiende la plenitud en el sentido de que en el Derecho existe siempre alguna norma positiva específica que permite resolver adecuadamente el caso planteado a de reconocerse que ningún ordenamiento jurídico es completo.

  • Las lagunas jurídicas. El hecho de que la doctrina jurídica haya desarrollado en forma insistente y sistemática la teoría de las lagunas parece ser una prueba definitiva de que el Derecho no es pleno o completo es pues inevitable aceptar la existencia de lagunas en cualquier regulación jurídica. Por lagunas jurídicas se entiende la carencia o inexistencia, dentro de un ordenamiento jurídico dado, de una norma general específica en cuya regulación quede incluido un determinado caso planteado o planteable. Se produce, pues, un vacío normativo que los propios juristas prácticos tendrán que rellenar recurriendo a los mecanismos de complementación previstos en el ordenamiento. Esta situación puede darse en tres supuestos diferentes: laguna ideológica, laguna legal y laguna jurídica propiamente dicha. Sin embargo, la doctrina ha señalado también otros varios tipos de lagunas: lagunas propias y lagunas impropias; lagunas subjetivas y lagunas objetivas; y lagunas praeter legem o fuera de la ley y lagunas intra legen.

  • La superación de las lagunas jurídicas:

  • A) Método de la heterointegración. La heterointegración consiste en la superación de las lagunas jurídicas mediante la aplicación de las normas pertinentes a un sistema o subsistema jurídico diverso de aquel en que se produce la laguna. Esta heterointegración según la doctrina puede ser propia o impropia. Se da la heterointegración en sentido propio cuando la solución del caso no específicamente regulado se formula en base a normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico distinto de aquel en que se produce la laguna. En cambio, cuando se recurre a normas que pertenecen a un área del propio ordenamiento, que es distinta del área o sector en que se ha producido la laguna, se está ante un caso de heterointegración impropia.

  • Método de autointegración. La autointegración consiste en la superación de las lagunas mediante la aplicación de normas o principios jurídicos que forman parte de el propio ordenamiento, subsistema o sector en el que se producen dichas lagunas. Las vías o manifestaciones mas habituales son el recurso a la analogía o la aplicación de los principios generales del Derecho el recurso a la analogía es aquel procedimiento de superación de las lagunas jurídicas que consisten en la resolución de casos no directamente regulados, mediante la aplicación de normas del ordenamiento que regulan casos semejantes. El otro procedimiento de autointegración consiste en el recurso a los principios generales del Derecho, que son algo así como los criterios o directrices fundamentales del orden jurídico vigente y que se encuentran en las normas, en las instituciones, en los principios jurídicos-legislativos constitucionales y en la tradición jurídica nacional. Uno de estos dos tipos básicos: los principios generales expresos del ordenamiento y los principios generales inexpresos del ordenamiento. Los primeros están formulados en normas positivas legales o constitucionales. Los segundos no están inmediatamente visibles en las normas positivas y tienen que ser descubiertos por el intérprete a través de un proceso de abstracción.

  • El problema de las contradicciones entre normas.

  • La idea de sistema en el Derecho. La aplicación de cualquiera de las normas jurídicas que componen un ordenamiento desencadena la intervención de otras muchas normas en las que se regulan diversos aspectos que son imprescindibles para la correcta realización jurídica. Este hecho demuestra que todas estas normas constituyen una unidad funcional, en cuanto que contribuyen a la realización de un objetivo común. Es pues, por tanto, imprescindible que el Derecho esté formado por el principio de la coherencia, actuando como un verdadero sistema unitario. Al afirmar que el Derecho es un sistema, es pues, en el seno de los ordenamientos jurídicos positivos no pueden coexistir normas que sean incompatibles entre sí, es decir, el principio de la coherencia. Afirmar que este es o constituye un sistema, equivale a decir que ese ordenamiento jurídico cuenta con los mecanismos propios adecuados para neutralizar la incompatibilidad de las normas que se contradicen.

  • La posibilidad de contradicciones entre disposiciones jurídicas. La contradicción es aquella situación que se produce cuando hay dos disposiciones jurídicas que, perteneciendo al mismo ordenamiento y teniendo el mismo ámbito de validez, son entre sí incompatibles por imponer conductas contrapuestas. Tales disposiciones son incompatibles entre sí, y no pueden ser válidas al mismo tiempo; su presencia en el ordenamiento motivaría la aparición de esa situación de contradicción normativa tradicionalmente admitida con el normbre de antinomia. Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antinomia, han de darse dos requisitos o condiciones básicas: Primera condición ; que ambas disposiciones pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico, es decir, a una misma unidad normativa unitaria. Segunda condición; que ambas disposiciones tengan idéntico ámbito de validez personal, material, espacial y temporal. El problema mas importante de las contradicciones no es el de las circunstancias de su existencia, sino el de los caminos para su solución.

  • 3. Criterios de solución de las contradicciones. La jurisprudencia y la ciencia del Derecho, han elaborado otras reglas de solución, aparte de la justicia, que tienen un mayor grado de objetividad. Entre tales reglas, destacan por la generalidad de su aceptación estas tres: La de la posterioridad cronológica, la superioridad jerárquica y la especialidad en la regulación. La primera regla se ha plasmado en ese viejo principio jurídico según el cual, la ley posterior deroga a la ley precedente. La segunda regla ha quedado históricamente recogida en el principio jurídico, según el cual, la ley superior deroga a la inferior. La tercera regla ha sido expresada a través del aforismo la ley especial deroga a la general. Sin embargo, puede haber contraposiciones de normas a las que no se puede aplicar ninguna de las reglas o principios homologados de solución. En esas situaciones extremas la solución del conflicto está en manos del intérprete, quien habrá de resolver en base a consideraciones de justicia y oportunidad.

    TEMA 10. LA “APLICACIÓN” DEL DERECHO Y LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN.

  • Cumplimiento y aplicación jurisdiccional del Derecho.

  • !. La aplicación del Derecho. El Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervención de los órganos jurídicos estatales, ya que el inmediatamente obligado no sabe, no puede darle cumplimiento. En tales casos es cuando tiene lugar la aplicación del Derecho en sentido estricto, puesto que son las autoridades y órganos competentes los que proyectan o concretan la regla de conducta contenida en los preceptos generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados, incluso por la fuerza, si fuere necesario, la conducta considerada como exigida.

  • La importancia de la actividad judicial. La función judicial comprende siempre una serie de operaciones que no están previamente determinadas en las normas generales y que por tanto los jueces tienen que llevar a cabo por su propia cuenta, aunque al hacerlo, deban seguir, por supuesto, directrices que el propio Derecho establece. Su intervención supone siempre la aportación de algún factor nuevo y propio, siendo inevitablemente innovadora y creativa además de imprescindible.

  • Significación y alcance de la actividad interpretativa. La interpretación es uno de los elementos fundamentales de todo el proceso de realización del Derecho ya que tanto el momento de la creación de las normas como el momento de su cumplimiento o aplicación implican por sí mismos una amplia tarea de interpretación jurídica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realización del Derecho.

  • Principales teorías acerca de la interpretación de las disposiciones jurídicas. Tomando como punto de referencia las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intérprete, pueden ser identificados dos tipos básicos de teorías sobre la interpretación jurídica: las interpretaciones cerradas o ligadas y las interpretaciones abiertas o libres. Si se considera el aspecto al que atiende primariamente la actividad interpretativa, pueden distinguirse dos teorías: la subjetiva y la objetiva. Atendiendo al alcance o eficacia de la interpretación, puede hablarse de teorías que defienden el carácter propiamente reproductivo y de teorías que afirman el carácter productivo o creador. Fijándose en el carácter del proceso cognoscitivo en que se realiza la interpretación, pueden distinguirse la teoría interpretativa lógico-silogista y la teoría interpretativa racional-valorativa.

  • Las reglas de la interpretación. Por las reglas de interpretación, se ha entendido los principios jurídicos que han sobrevivido como fórmulas magistrales del buen sentido jurídico de los jueces. Las reglas de la interpretación coinciden con los métodos interpretativos.

  • 1. Principales reglas o métodos de interpretación. Método literal: El intérprete ha de atenerse al significado inmediato de las palabras en que vienen expresadas las normas. Método subjetivo o histórico. El intérprete ha de colocarse en cierta medida en la posición del legislador originario. Método lógico o de conceptos: A través de las conexiones sistemáticas se obtienen unas conclusiones a cada caso planteado. Método objetivo: Obliga a perseguir el sentido o significado que radica en la propia ley. Método libre: Cualquier litigio jurídico representa un problema peculiar para el que no se encuentra todavía disponible en ley la disposición específica aplicable. Método teológico: El objetivo básico solo se logra a través del conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos.

    2. Valoración global. La funcionalidad concreta y el peso que tenga cada uno de los varios criterios interpretativos dependerá fundamentalmente del carácter o naturaleza de las normas jurídicas que van a ser interpretadas, puesto que no se puede olvidar que, según cual sea el sector del ordenamiento que se trata de interpretar, predominará unos u otros criterios y será de un tipo o de otro de la interpretación que se lleve a cabo.

    TEMA 11. EL CONTENIDO DE LA REGULACIÓN JURÍDICA.

  • El ámbito de la conducta humana social. No es posible establecer a priori una frontera que separe de una vez por todas las conductas sociales que entran dentro del ámbito del Derecho y las que éste deja fuera de su regulación, ya que, a lo largo de la historia las normas jurídicas han dejado de ocuparse de conductas que antes regulaban minuciosamente o han comenzado a regular otras de las que antes no se ocupaban. Lo único que se puede hacer es identificar el criterio o línea de actuación seguida por el Derecho en la selección de las conductas sociales sometidas a regulación. Ese criterio parece haber sido el de ocuparse de aquellos comportamientos considerados por cada sociedad como especialmente decisivos o importantes para su propia supervivencia y para el desarrollo ordenado y pacífico de las relaciones sociales. El contenido de la regulación está integrado habitualmente, tanto por los actos o comportamientos como por los hechos implicados en ellos.

  • Hechos y actos jurídicos.

  • Los hechos jurídicos. El hecho jurídico constituye, según lo entiende la teoría del Derecho, algo así como el elemento último de la vida jurídica, es decir, el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. En su sentido o mas propio los hechos jurídicos, en cuanto distintos de los actos jurídicos, son fenómenos o acontecimientos naturales cuya existencia se da al margen de la decisión de los sujetos jurídicos, son hechos que suceden u ocurren. Y tales hechos son jurídicos en la medida en que están incorporados a algún esquema o estructura de normatividad jurídica; cuando no lo están, siguen siendo hechos estrictamente naturales. El paso del tiempo hace que nazcan derechos y obligaciones, o que se extingan, y de ese modo, el simple paso del tiempo se constituye en un hecho jurídico importante.

  • 2. Los actos jurídicos. Para la vida del Derecho, los hechos que tienen un protagonismo mas acentuado y constante son aquellos que se producen por la intervención voluntaria de los hombres, es decir, las acciones o actos jurídicos. Como en todo acto verdaderamente humano, es imprescindible que haya un mínimo de conciencia de libre decisión de la voluntad. Si falta alguno de estos elementos, no habrá acto jurídico. Una de las clasificaciones mas habituales de los actos jurídicos es la que distingue entre actos válidos, actos nulos, actos anulables y actos inexistentes. Está también extendida la distinción entre actos lícitos y actos ilícitos, según que sean conformes o contrarios a la línea de actuación prescrita en el Derecho. Dentro del campo de los actos lícitos puede y suele ser desarrollada, a su vez. la distinción entre los actos jurídicos simples y los negocios jurídicos. El negocio jurídico es el acto jurídico por el cual una o más personas instauran, mediante la declaración de su voluntad, una relación jurídica cuyos efectos se subordinan a la voluntad declarada, dentro de los límites permitidos por el Derecho, a su vez, cabe distinguir varios tipos de negocio jurídico: los unilaterales y los bilaterales, los solemnes y los informales, los mortis causa, y los intervivos, los onerosos y los gratuitos, los causales y los abstractos.

  • La relación jurídica y la situación jurídica.

  • La relación jurídica.

  • Concepto. Savgny definió la relación jurídica como relación de persona a persona, determinada por una regla jurídica la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente de toda voluntad extraña. Hay dos requisitos necesarios para que se de una relación jurídica: en primer lugar; una relación intersubjetiva, un vínculo entre dos o mas personas; en segundo lugar, una relación jurídica de ese vinculo, de tal suerte que éste de lugar a determinados efectos o consecuencias jurídicas. Según lo dicho y siguiendo a L. Legaz puede darse la siguiente definición de relación jurídica: un vínculo entre sujeto de derecho nacido de un determinado hecho definido por las normas jurídicas como condición de situación jurídica correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva.

  • Elementos. Nos encontramos, en primer lugar, con los sujetos jurídicos activos-pasivos, que son siempre los protagonistas de toda relación jurídica y cuyo número puede variar, si bien es imprescindible que sean al menos dos. En segundo lugar, en cualquier relación jurídica aparece siempre contenido motivo que hace que los sujetos establezcan o mantengan el vínculo recíproco que les une. Designado tradicionalmente con el nombre de objeto de la relación. Puede ser objeto de una relación jurídica en comportamiento humano social, que constituye el deber del sujeto pasivo y la facultad o derecho del sujeto activo. Pero sin duda el elemento central de toda relación jurídica es el vínculo que une los sujetos y que les coloca en situaciones o proposiciones jurídicas correlativas. Lo normal es que las relaciones jurídicas consistan en vínculos de doble reciprocidad o doble sentido, es decir, que atribuyan derechos e impongan deberes de forma simultánea a todos los sujetos de la relación. Asimismo, la presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un hecho jurídico que actúa como factor condicionante o desencadenante de una existencia.

  • Clases. La gran mayoría de los autores se detienen únicamente en la distinción entre relaciones jurídicas de Derecho Público y de relaciones jurídicas de Derecho privado. Serían relaciones de Derecho Público aquellas en que intervienen un sujeto que detenta un poder o autoridad pública; las demás serían relaciones jurídicas privadas. Aunque parece más razonable afirmar que lo que distingue a las relaciones de Derecho Público de las relaciones de Derecho Privado es el carácter de las posiciones jurídicas que corresponden a los diversos sujetos que entran en relación, o razón de la propia relación que establecen.

  • 2. La situación jurídica. Hay situaciones en las que el hombre está con independencia de cualquier decisión de su voluntad. En esa medida son situaciones impuestas e inevitables. La situación jurídica es, por tanto, uno de los aspectos condicionantes básicos de la existencia jurídica de los sujetos. Podría decirse que las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que interviene en las diversas relaciones jurídicas. Con las palabras de L. Legaz, las distintas circunstancias de la existencia jurídica personal conforme a las que el propio sujeto realiza o esta en disposición de realizar las varias formas de conducta que constituye el activo y el pasivo de ese haber jurídico. Las situaciones jurídicas están agrupadas en dos tipos fundamentales: las que imponen deberes y las que atribuyen poderes. Las primeras se llaman situaciones jurídicas pasivas y las segundas situaciones jurídicas activas. Aunque en la realidad lo normal es que cada una de las situaciones jurídicas en que está el sujeto comporte simultáneamente deberes y derechos correlativos.

    TEMA 12. LA NORMA JURÍDICA

  • Carácter, contenido y estructura de la norma jurídica:

  • 1.- La naturaleza o carácter esencial de la norma: a) Tesis inperativista. El nuevo imperativismo confirmó definitivamente la tesis de que el derecho consiste en un conjunto de simples y desnudos mandatos o actos de voluntad de un poder soberano, que van dirigidos a la voluntad de los súbditos. Las normas jurídicas son ordenes o mandatos del gobernante y constituyen la expresión directa de un poder de mando en una sociedad determinada. b) Tesis antiimperativista. Esta doctrina se apoya en la convicción de que las conductas humanas son buenas o malas por su propio contenido y en si misma, independientemente de que sean prohibidas por el legislador. Por la bondad o maldad que naturalmente tienen. Otra manifestación de la actitud antiimperativista es la doctrina que defíne las normas jurídicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. Una tercera manifestación del antiimperativismo se concreta en la doctrina que concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen. c) Carácter imperativo de las normas. Según parece las normas jurídicas son imperativos o contiene imperativismo que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada línea de proceder debe ser seguida. La norma jurídica si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y generales. Por eso, las normas jurídicas generan un deber general y objetivo de cumplimiento, un deber respaldado por el poder social de grupo.

    2.- Contenido de la norma.- a) La consecuencia jurídica. El núcleo central de la norma jurídica, aquello por lo que la norma jurídica está constituida siempre por el establecimiento de las sanciones que se han de aplicar en el establecimiento de las sanciones que se han de aplicar en el supuesto de que se produzcan determinadas conductas. Por tanto la consecuencia jurídica consiste en la imposición de deberes. Existen otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o asignación de facultades y competencias. Esas facultades o competencias serían la consecuencia jurídica. b) El supuesto de hecho. es toda aquella realidad que entra en la previsión de las normas jurídicas como condición para que se de la consecuencia. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurídica, actuando como una verdadera condición a la que se subordina la eficacia de la norma. c) El derecho necesita de las sanciones para se eficaz, pero la verdadera razón de ser del derecho dentro de la vida social, su finalidad esencial y específica es hacer que los miembros de la sociedad se comporten de tal forma que se mantenga esa vida social y el orden pacífico de las relaciones. En consecuencia, ha de llegarse a la conclusión de que la forma abstracta de la estructura lógica de las normas jurídicas deben ser lo suficientemente abierta y flexible como para que en ellas se encuentren representadas todas las múltiples y diversas normas que están integraban en un ordenamiento jurídico dado.

  • Principales tipos de normas jurídicas.

  • 1.- Las normas jurídicas completas. Las normas jurídicas completas o propiamente dichas son aquellas que incorporan todos los elementos esenciales de la norma, de tal modo que tiene sentido pleno por si mismas, sin necesidad de recurrir a ninguna otra disposición para completar o integrar el ámbito de su eficacia. Puede y suelen distinguirse muchos tipos distintos, pero no todo ellos tienen igual interés para la teoría jurídica. Según la extensión del precepto, pueden dividirse las normas jurídicas generales y las normas jurídicas particulares o individualizada. A su vez, según la importancia que desempeña en el ordenamiento jurídico puede decirse que hay normas jurídicas primarias o fundamentales y normas jurídicas secundarias o complementarias. Por su parte atendiendo a la forma o expresión del precepto, puede hablarse de normas jurídicas prohibitivas o negativas. Atendiendo en cambio, al ámbito espacial de validez, se han distinguido, dentro del ordenamiento jurídico estatal, las normas jurídicas generales y las normas jurídicas locales. Atendiendo a la fuente o instancia creadora pueden diferenciarse las normas jurídicas legales, las normas jurídicas consuetudinaria, las normas jurídicas negociables y las normas jurisprudenciales. Finalmente, tomando el consideración el respectivo grado o rango jerárquico, se habla de normas constitucionales, normas jurídicas generales ordinarias, reglamentarias y de aplicación.

    2.- Las disposiciones jurídicas. Las disposiciones o normas jurídicas incompleta, son aquellas que carecen de algunos de los elementos básicos, estando destinada en consecuencia a integrarse con otra disposiciones en orden a constituir una unidad normativa completa y autosufisiente. Desempeñan una función complementaria respecto de otras disposiciones del mismo ordenamiento. Las disposiciones declarativas o explicativas y las interpretativa no crean por sí sola ningún deber jurídico, pero aportan elementos imprescindibles para establecer una regulación jurídica completa de determinados tipos de comportamiento sociales. Las hay también permisivas y facultativas. Permisivas son aquellas que simplemente otorgan la posibilidad de realizar una determinada conducta en cambio la facultativas son aquellas que atribuyan a algún sujeto el poder o posibilidad de realizar determinados actos en determinadas circunstancias sin imponerle el deber jurídico de hacerla.

    TEMA 13. PERSONA O SUJETO DE DERECHO.

  • El problema de la personalidad jurídica.

  • Persona, personalidad y personalidad jurídica. Persona dentro de la perspectiva filosófica y ética, se destaca como caracteres personales definitorios, la autoconciencia, el autodominio, la subjetividad y la responsabilidad moral. En el análisis sociológico se centra la atención sobre el conjunto de papeles o funciones que desempeña el individuo dentro de la comunidad. La personalidad jurídica es una creación o construcción del Derecho, en cuanto que es el Derecho el que define su existencia y los límites de su alcance. La personalidad humana presenta una gran riqueza de matices y una limitada variedad de concreciones que permiten afirmar que cada individuo tiene una personalidad única e irrepetible. En cambio la personalidad jurídica tiene un perfil fijo constante y uniforme en cada uno de los diferentes tipos de sujeto jurídicos, sin que influyan en él las peculiaridades personales de los individuos. Personalidad jurídica no es pues una magnitud independiente del Derecho sino que es una creación de éste. La persona humana es persona jurídica en cuanto es persona en dimensión social. los ordenamientos jurídicos actuales reconocen dos tipos o clases de personas jurídicas: los hombres o personas individuales y las colectivas. Las primeras son las que vienen siendo designadas con el nombre de “personas”, “personas físicas”, o “personas naturales”. Las segundas coinciden con las llamadas personas jurídicas, como para indicar que son una creación artificial del propio Derecho.

  • Capacidad jurídica y capacidad de obrar. La presencia de la capacidad jurídica y de la capacidad de obrar jurídicamente es la que constituye el núcleo esencial de la personalidad jurídica. Sin embargo, no siempre van juntas ambas capacidades, sino que ocurre a menudo que quien es titular de un derecho carece de la capacidad para ejercerlo por sí mismo (menores de edad, etc.). La capacidad jurídica de la persona es la aptitud intrínseca que tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes, actuando como centro unificador independiente de los efectos de las relaciones jurídicas en las que interviene, de modo que el carecer de capacidad jurídica equivale a no ser persona en Derecho. Capacidad de obrar jurídicamente puede definirse, bien como la posibilidad que tiene el sujeto de realizar por sí mismo los derechos y las obligaciones de que es titular, bien como aptitud para realizar actos dotados de eficacia jurídica. La capacidad que tiene cada sujeto de obrar jurídicamente viene determinada o delimitada sobre todo por su “estado civil”, es decir, por la posición que ocupa en cada una de las diferentes situaciones típicas de la organización social y por algunas circunstancias que dificultan o impiden el autogobierno

  • Las “personas físicas” del Derecho. Solo el hombre es sujeto del Derecho, mientras que todos los demás seres incluidas las especies superiores de animales, son objetos de la normación jurídica. En cambio los hombres solo podrán ser para otro hombre sujetos de relaciones obligacionales. El Derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringiendo o ampliando su capacidad de proyección e interferencia sobre el mundo de las relaciones jurídicas, como puede también crear personalidades jurídicas artificiales. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, aunque en la actualidad se da una correspondencia básica entre ser hombre y ser persona jurídica, la personalidad jurídica no es atribuida o reconocida a todos los hombres en igual medida, es decir, posibilita que otros sujetos designados por el propio ordenamiento jurídico ejercite los derechos o cumplan las obligaciones de quienes son incapaces de hacerlo por sí mismos. Así pues, la tradicionalmente proclamada correspondencia entre la personalidad jurídica y la personalidad humana que ostentan los individuos es solamente nuclear, por cuanto se reduce a que todos los hombres tienen la capacidad jurídica básica.

  • Las “personas jurídicas” o colectivas.

  • Su naturaleza jurídica. Según la doctrina de la ficción las personas jurídicas son sujetos jurídicos ficticios creados por los juristas a partir de la regulación contenida en el Derecho positivo, puesto que el sujeto de Derecho en sentido estricto ha de ser un sujeto dotado de voluntad propia, ya que, en caso contrario no podrá actuar como centro de atribución de derechos y deberes. Las personas jurídicas carecen de voluntad propia. En cambio según otra doctrina que podría ser calificada de realista las personas jurídicas o personas jurídicas colectivas poseen una personalidad jurídica tan genuina y verdadera como las personas físicas o naturales, ya que constituyen entes sociales con subjetividad propia y con capacidad de decidir por sí mismo; son sujetos con una unidad de pensamiento que los convierte en señores de sus actos. A su vez la doctrina jurídica formalista propugna que la subjetividad jurídica colectiva es una construcción técnica del Derecho, responde a un objetivo supraindividual a cuyo servicio se pone una pluralidad de hombres o bienes. Hay por tanto, en todos los supuestos y teorías un elemento que resulta ser decisivo para la existencia de las personas jurídicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho.

  • El contenido de su personalidad. Las doctrinas que sostienen que las personas jurídicas colectivas son meras ficciones jurídica o productos de una creación formal del Derecho afirman que su capacidad jurídica está inevitablemente recortada dentro de la línea que marca el interés o finalidad que ha motivado el reconocimiento del Derecho. En cambio, las doctrinas realistas concluyen que la capacidad jurídica de las personas colectivas es ilimitada, al menos tan ilimitada como la que corresponde a las personas físicas o naturales. En realidad, no parece que la subjetividad de las personas jurídicas colectivas tenga límites prefijados apriori de manera general. Las personas jurídicas colectivas carecen de la posibilidad de ejercer directamente su capacidad de obrar, ha de actuar siempre del Derecho a través de unos órganos, ellas son los sujetos titulares de los derechos y las obligaciones, pero no pueden actuarlos sino mediante los órganos. Estos órganos pueden actuar integrados por un individuo único o por una pluralidad de personas individuales, pero siempre actúan como voluntad unitaria.

  • 3. Clases de personas jurídicas. Tres son los tipos básicos: las asociaciones, las fundaciones y las corporaciones( e instituciones). Las asociaciones y sociedades están constituidas por una pluralidad de personas físicas que actúan con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines predeterminados. Prevalece el patrimonio personal de tal modo que el patrimonio de estos elementos secundarios sean precisamente los que determinan los distintos subtipos de asociaciones: lucrativas, benéficas, deportivas, culturales, religiosas, etc. Las fundaciones están constituidas por un conjunto de bienes destinados a alcanzar un fin puede estar presente en ellas el elemento personal, pero prevalece el elemento patrimonial, siendo este su elemento necesario y esencial. A las corporaciones se caracterizan por concitar simultáneamente el elemento personal y el elemento intencional de los fines o funciones que les corresponde realizar dentro de la vida social, y que en medida se les confiere una cierta posición de supremacía. Otra clasificación bastante extendida es la que distingue entre las personas de Derecho público y las personas de Derecho privado; desde el punto de vista de Derecho público son aquellas personas jurídicas que adoptan en esas relaciones una posición caracterizada por la superioridad y son de Derecho privado las que han de adoptar posiciones de igualdad.

    TEMA 14. EL DERECHO SUBJETIVO.

  • La presencia de esta categoría en la doctrina jurídica a través de la historia. En la antigüedad no existió ni pudo existir una noción de Derecho subjetivo como poder o facultad que tiene el individuo frente a los otros individuos o frente al propio Estado, tal como se concibe en la actualidad. La subjetividad del viejo concepto romano del Derecho llegó en la baja Edad Media de la mano de una controversia teológico-jurídica: la mantenida entre la Orden franciscana y el Papado entorno a la cuestión de la pobreza evangélica. A su vez, la Escolástica española de los siglos XVI y XVII contribuyó ampliamente a consolidar la visión subjetiva del Derecho como poder o facultad de disposiciones sobre las cosas. Finalmente, el proceso de consolidación de la noción de Derecho subjetivo culminó en el llamado iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII con la proclamación de los derechos que corresponden a los hombres por imperativo de su propia naturaleza y que la organización social ha de reconocer, consagrar y garantizar a través de las leyes. En ese momento histórico, el Derecho subjetivo paso a ocupar el centro del orden jurídico general anteponiéndose al derecho establecido por la organización social, en el sentido de que este Derecho, como la propia organización política, se ponía al servicio del reconocimiento y la vanguardia de los derechos subjetivos naturales.

  • Naturaleza y contenido del Derecho subjetivo.

  • Naturaleza.

  • La teoría de la voluntad. Según la teoría defendida por Savigny y Windscheid, el Derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, un ámbito de señorío de la voluntad, una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo junto con la protección correspondiente.

  • La teoría del interés. Puede ocurrir que un titular no tenga ningún interés en su propio Derecho subjetivo e incluso, que tenga verdadero interés en no ejercerlo ni ser titular del mismo. Y, por otra parte, hay intereses cuya realización esta respaldada por el ordenamiento jurídico y que no constituyen, sin embargo, Derechos subjetivos. Por ejemplo, el desarrollo económico progresivo, el nivel de vida adecuada o el buen funcionamiento de los servicios públicos.

  • La teoría de la posición jurídica. Según Kelsen que hace una exposición rigurosa y representativa sobre este tema defiende que la esencia del Derecho subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder jurídico de reclamar, mediante una acción, por el incumplimiento de la obligación. Puede decirse, por tanto, que el Derecho subjetivo solo existe en la medida que ha sido creado por las normas al incorporar la manifestación de la voluntad del sujeto como condición de la imposición de una sanción.

  • Otras teorías. Hay doctrinas que defienden el Derecho subjetivo mediante conceptos integradores de carácter pluridimensional en los que se combinan los tres elementos básicos señalados: voluntad, intereses y normación jurídica. Y se registran asimismo posiciones en las que el concepto del Derecho subjetivo que expresamente excluido o debilitado hasta el extremo de ser totalmente irrelevante. Hay unos derechos subjetivos fundamentales que preceden existencialmente al Derecho positivo, en cuanto que se le imponen como previos y condicionan su existencia. Hay otros Derechos subjetivos ordinarios que solo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos por los ordenamientos jurídicos positivos.

  • Contenido. Las facultades que constituyen el contenido del Derecho subjetivo ponen a disposición del sujeto titular una esfera o campo de acción que contiene estos tres sectores fundamentales: uso y disfrute, disposición y pretensión. En virtud de la facultad de uso y disfrute, el Derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de realizar en paz y libertad las acciones que el propio derecho le garantiza. La designación de esta posibilidad como facultad de uso y disfrute se acomoda a la estructura de algunos Derechos subjetivos mejor que a la de otros. Igualmente el Derecho subjetivo incluye la posibilidad de disposición sobre el mismo, es decir, la facultad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservación, su modificación, o su extinción, dentro de los limites que su propia estructura o la pertinente regulación jurídica imponga. Y, junto a estas facultades que afectan directamente a los elementos de la estructura interna del Derecho, los deberes subjetivos garantizan también la posibilidad de ejercitar una serie de pretensiones que tienen por finalidad la intervención de otros sujetos es su proceso de realización.

  • Tipología básica. Dada la multiplicidad de criterios que pueden ser utilizados en la ordenación o agrupación de los Derechos subjetivos, resulta patente que las posibilidades de clasificación son prácticamente ilimitadas. Se relacionan las manifestaciones mas comunes:

  • Atendiendo al alcance o extensión de la exigibilidad, los derechos subjetivos se dividen habitualmente en absolutos y relativos.

  • A su vez, atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que atribuye se distingue los derechos subjetivos de libertad, los derechos subjetivos de pretensión y los de modificación jurídica.

  • Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene el interés o el poder jurídicamente protegido se distingue los derechos subjetivos públicos y los derechos subjetivos privados.

  • Se menciona también, siguiendo una vieja tradición que se fija sobre todo en el objeto o termino referencial del poder que atribuye, la distinción entre los derechos subjetivos reales y obligacionales.

  • E) Y asimismo, por razón de la raíz o fundamento que sostiene su existencia e importancia dentro del respectivo ordenamiento jurídico, se distinguen los derechos subjetivos fundamentales y los ordinarios, normales o no fundamentales.

    TEMA 15. EL DEBER JURÍDICO.

  • Deber jurídico y deber moral.

  • El deber jurídico como deber de conciencia. En la antigüedad, el deber de cumplir las leyes que regían el desarrollo de la vida social se vio como un deber simplemente religioso, es decir, eran un deber de acatamiento pleno y profundo, era un deber en conciencia. Mas tarde con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generalizó la convicción de que la obligación que tienen los súbditos de cumplir el Derecho Natural y también las leyes positivas humanas era una obligación interna o en conciencia. Finalmente, con la contraposición entre Moral y Derecho llevada a cabo por Tomasio y posteriormente por Kant, se abre paso la doctrina de la neutralidad moral del deber jurídico. Según Tomasio mientras que las reglas de la honestidad (moral) obligan en el fuero interno, las reglas de la justicia (derecho) imponen solo deberes externos y coactivos. Según Laun, cualquier regla de conducta, para ser verdadera norma, ha de ser autónoma y las normas heterónomos solo son, en última instancia hechos de fuerza. Para que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga auténticos deberes a los súbditos es necesario que estos acepten en conciencia sus reglas, convirtiéndolas así en normas autónomas.

  • El deber jurídico como simple sometimiento a la coacción. El deber que las normas jurídicas imponen a los sujetos en virtud de su peculiar obligatoriedad es caracterizado también por una parte de la doctrina como un simple estar sometido a las sanciones previstas por esas normas para el supuesto de que no se realice la conducta que ellas establece. Esta visión, apuntada ya por Tomasio, ha tenido una notable fortuna en la época actual, siendo desarrollada en forma sistemática por algunos autores que defienden la tesis de que el Derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los súbditos ante la posibilidad de surgir un daño en el supuesto de que no realicen las conductas prescritas. Según Kelsen, el deber jurídico es algo radicalmente independiente de las motivaciones por las cuales obra el individuo que esta sometido al Derecho. Deber moral y deber jurídico son dos realidades neta y completamente distintas, puesto que el primero es autónomo y el segundo es heterónomo. Parece, por tanto, que no se puede evitar la configuración del deber jurídico según un modelo o esquema similar al del deber moral, es decir, como vínculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurídicas.

  • Los rasgos peculiares del deber jurídico.

  • Caracteres del deber jurídico. Uno de los rasgos primero y fundamentales del deber jurídico es su pertenencia al campo general del deber ético, es decir, al mundo de los deberes de las necesidades naturales o del circulo de las necesidades técnicas. En esa medida el deber jurídico consistiría en una especie de compulsión o necesidad racional de realizar la conducta establecida imperativamente por la correspondiente norma jurídica. El deber jurídico es objetivo, en cuanto que está orientado a la protección de intereses de la colectividad o en todo caso, de sujetos distintos del propio obligado, debiendo ir, en consecuencia, acompañado siempre de la posibilidad de que su cumplimiento sea exigido en forma coactiva. El deber jurídico recae sobre cada individuo en cuanto sujeto jurídico, en cuanto ser impersonal, no en cuanto hombre. El deber jurídico se satisface lo mismo cuando el sujeto lo cumple convencido de que eso es lo adecuado y justo que cuando lo cumple a pesar de que está en desacuerdo con la norma que lo impone.

  • El fundamento del deber. El fundamento del deber que imponen las normas jurídicas está, ya en la realización por estas de ciertas exigencias, principios o valores objetivos, ya en su aceptación y reconocimiento por los destinatarios, ya en su imposición por un poder legítimo o ya en su elaboración mediante el adecuado procedimiento correcto. Pero puede encontrarse también ese fundamento en la propia existencia del Derecho en cuanto reglamentación necesaria de la vida social. Ha de aceptarse también el principio de que los hombres, en cuanto miembros del grupo, tienen el deber ético de cumplir las normas jurídicas. El deber jurídico es, pues un deber que recibe su vigor o fuerza vinculante de la conciencia ética del hombre en cuanto ciudadano. Pero, por otra parte, el fundamento inmediato de todo deber jurídico y su agente configurador definitivo es la regla de Derecho que lo impone. Solo existe un deber jurídico concreto cuando hay una norma jurídica que lo establece o impone. La norma que establece el deber es, pues, siempre la referencia inmediata que permite conocer en forma fiable a qué, a quiénes, en qué circunstancias y de qué modo obliga ese deber; la norma es la medida definitiva del deber jurídico.

  • Deber jurídico, incumplimiento del Derecho y sanción.

  • El incumplimiento del deber jurídico. El incumplimiento no es solo una posibilidad inherente al propio deber jurídico, sino también un dato de experiencia. Ambos aspectos ha dado pie a que el Derecho incorpore a su estructura diversos mecanismos tendentes a evitar el incumplimiento 1. Entre esos mecanismos figura la previsión de sanciones. Se da incumplimiento de los deberes que impone el Derecho cuando el sujeto obligado se comporta de un modo contrario y extraño al preestablecido por la norma que le obliga. La sanción es un defecto derivado, secundario y no deseado, en el sentido de que esta subordinada al supuesto de incumplimiento del deber jurídico. Tienen la finalidad primordial de fomentar la eficacia del Derecho. Las conductas ilícitas no son nunca actos contrarios al Derecho como condición del deber de imponer sanciones y, por tanto, son un elemento integrante indefectible del Derecho.

  • 2. La sanción jurídica. La connatural pretensión del Derecho de conseguir la realización de los fines a los que se orienta su regulación, incluso cuando la voluntad de los sujetos a los que se dirige se resiste o se opone, abre inevitablemente la vía del recurso a la coacción. La previsión y la imposición de sanciones son, pues, elementos que forman parte de la estructura funcional del Derecho. Pero éste no es un rasgo exclusivo de la normatividad jurídica. También otros códigos normativos están respaldados por sanciones. Lo que sucede es que el tipo de sanciones es distinto en cada caso. Las sanciones jurídicas se distinguen de todas las demás por su especial rigor y grado de formalización: están socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de imposición. El elemento de la coactividad, es decir, la posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte de la organización social. La sanción jurídica en un término de amplio significado que equivale a la consecuencia negativa o desfavorable que tiene para el sujeto la realización de una conducta jurídicamente ilícita.

    TEMA 16. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO PRÁCTICO.

  • Su presencia en los procesos de creación y aplicación del Derecho.

  • La prioridad del conocimiento jurídico práctico. La actividad jurídica practica exige que quienes la realizan lleven a cabo un proceso de conocimiento específico que se diferencia netamente del nivel de conceptuación y sistematización propio del conocimiento científico y del conocimiento científico y del conocimiento filosófico del Derecho. Así el legislador necesita captar toda la complejidad de la situación histórica y social al cual se enfrenta en el momento de la decisión legislativa y precisa aplicar las técnicas adecuadas para que esa decisión logre desarrollar toda la funcionalidad social que le es exigible. Todo el proceso de concreción y realización del Derecho implica siempre una larga actividad de conocimiento volcada hacia praxis ( actividad destinada a obtener un resultado ) ya que se refiere a la utilización de unos determinados medios para lograr unas determinadas finalidades jurídicas y sociales, mediante la formulación de una ordenación activa para unas conductas.

  • Su caracterización sistemática. El conocimiento jurídico práctico, aunque esta muy por encima del simple conocimiento empírico vulgar, camina tan pegado a la solución de los problemas concretos que se plantean en el desarrollo de experiencia jurídica de cada día que no llega a alcanzar en ningún momento el nivel de conceptualización y sistematización propio de los conocimientos científico o filosófico del Derecho. Lo característico de este tipo de conocimiento jurídico es su directa vinculación al proceso de decisiones que adoptan aquellos sujetos jurídicos que participan en la formulación/creación de las normas jurídicas o en su proceso de aplicación.

  • II. Política jurídica, proceso legislativo y jurisprudencia.

  • La política jurídica. Por política jurídica se entiende en este contexto la actividad que realizan todos aquellos sujetos que participan en la creación expresa y formal de las normas jurídicas generales o particulares. Esos sujetos son muy diferentes entre sí: ponencia constitucional, parlamento, gobierno, órganos de los entes autonómicos, provinciales o municipales, sindicatos, empresas, ciudadanos particulares, etc. La política jurídica exige el conocimiento y ponderación de temas como las implicaciones jurídicas.

  • 2. La jurisprudencia. El término jurisprudencia ( en simetría con el contenido significativo atribuido a la política jurídica ) designa a esa específica actividad que desarrollan los sujetos jurídicos cuando intervienen directamente en el complejo proceso de la “aplicación” de las normas jurídicas generales a la regulación de relaciones o situaciones sociales individualizadas. Ahora bien, esta actividad es llevada a cabo, no solo por los jueces, sino también por todos esos sujetos a los que se ha empezado a aplicar el nombre de “operadores” jurídicos y por los propios ciudadanos particulares que se encuentran en la situación y en la obligación de actuar conforme a Derecho. Esta actividad implica la actualización de un conocimiento jurídico peculiar que en un doble frente: por una parte, tiene que ayudar a descubrir cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso. Por otra parte, la aplicación de ese peculiar conocimiento ha de proporcionarles a los distintos sujetos jurídicos los criterios suficientes para que puedan adoptar en cada caso la decisión racionalmente mas adecuada, justa y convincente.

    TEMA 17. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO CIENTÍFICO.

  • Las ciencias jurídicas fáctico-sitemáticas.

  • La historia del Derecho. Si se quiere comprender en toda su profundidad y extensión el sentido de cualquier sistema jurídico actual, es imprescindible adentrarse en el conocimiento de la trayectoria que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que hoy es. La preocupación por el proceso evolutivo del Derecho llegó a cristalizar en un cuerpo científico autosuficiente hasta el momento en que el proceso general de agudización de la concienciación historia europea desembocó finalmente en la aparición de diversas manifestaciones de la ciencia histórica. La Historia del Derecho cultivada por los historiadores se ha ocupado prioritariamente de aquellos aspectos que contribuyen a complementar y enriquecer los conocimientos globales que se tienen del pasado histórico las diversas sociedades o pueblos. En cambio, la Historia del Derecho preferida de los juristas se ha preocupado sobre todo de los datos y aspectos que pueden contribuir a un conocimiento mas exhaustivo y profundo de los distintos elementos de los derechos vigentes. Esta Historia del Derecho, aunque ha tenido que utilizar de forma ineludible los métodos de la investigación estrictamente histórica, se ha desarrollado dentro del ámbito de la ciencia jurídica y ha sido fiel a los postulados fundamentales de esta ciencia. Dos han sido, en consecuencia, las orientaciones básicas en el ámbito de la reflexión sobre la dimensión histórica del Derecho: una para la que esta ciencia es primariamente histórica y complementariamente jurídica y otra para la que es primordialmente jurídica y asesoriamente histórica.

  • La Sociología jurídica.

  • El objeto. La ciencia o saber jurídico sociológico tiene como objeto propio de estudio al Derecho en cuanto al fenómeno social que existe dentro de una compleja red de interferencias mutuas con todos los fenómenos sociales. El análisis sociológico del Derecho ha de ocuparse, al menos, de las siguientes tareas concretas: 1) Estudio de la influencia que el sistema social general, en su conjunto, ejerce sobre el concreto subsistema del Derecho. 2) Investigación acerca de la influencia del Derecho sobre el sistema conjunto de la vida social. En concreto, tendrá que constatarse cómo y en qué medida el Derecho condiciona la estructura y el dinamismo del resto de las realidades sociales. 3) Análisis de la relación de dependencia que tiene entre sí los valores jurídicos y los otros valores o principios que informan el sistema social, determinando al mismo tiempo las consecuencias que esa influencia provoca en el Derecho y en la realidad social total.

  • El método. Como ciencia de hechos sociales, ha de desarrollar una investigación fundamentalmente explicativa y descriptiva, basada en la observación empírica, y objetiva de los fenómenos jurídicos. Pero la Sociología del Derecho del Derecho tiene que acceder al conocimiento comprensivo de la realidad jurídica. Por lo que se hace necesario que utilice también la metodología conducente a la captación comprensiva de esos hechos. Observación-explicación, por un lado, y comprensión, por otro, son pues, las dos direcciones complementarias por las que ha de avanzar inexcusablemente la Sociología jurídica en el camino de su análisis las relaciones de interdependencia entre los fenómenos jurídicos y los demás hechos o factores relevantes de la vida social. Es inevitable asimismo que esta ciencia armonice en su investigación la dimensión teórica y la dimensión inmediatamente empírica.

  • Las ciencias jurídicas normativo-sistemáticas.

  • 1. La cuestión de la unidad. La expresión ciencia dogmático-sistematica estaría enmascarando con una etiqueta unificadora la situación real de un tipo de conocimiento jurídico fragmentado en múltiples disciplinas o ramas científicas dispares. Así pueden y deben señalarse una gran multiplicidad de disciplinas parcialmente independientes. Lo que comenzó siendo una actividad científica unitaria y ha concluido en un rico mosaico de manifestaciones parcialmente autónomas. Pero se mantiene una complementariedad funcional de base, su formulación puede concretarse en los siguientes enunciados 1) Principio del progresivo desarrollo y autonomía de los diversos sectores o cuerpos normativos dentro del derecho, importancia que adquieren en cada momento los respectivos campos o áreas de las relaciones sociales sobre las que se aplica la regulación jurídica. 2) Principio de la progresiva fragmentación y especialización del conocimiento dogmético-sistematico del derecho. 3) Principio de la parcialidad autosuficiencia de cada una de las disciplinas o saberes en que se fragmenta la ciencia jurídica dogmático-sistematico. 4) Principio de la complementariedad funcional de los distintos saberes especiales desarrollados dentro de la ciencia normativo-sistematica del derecho para el conocimiento total del respectivo ordenamiento jurídico.

    TEMA 18. EL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO DEL DERECHO.

  • Fundamentación, carácter y problemas del saber filosófico-jurídico.

  • El fundamento de existencia.

  • El camino de las preocupaciones de los juristas. Los problemas con que tropiezan los juristas prácticos o los científicos del Derecho conducen de forma inexorable la reflexión jurídica hasta los planteamientos filosóficos, tanto si se trata de cuestiones derivadas del concepto esencial del Derecho y de los conceptos jurídicos fundamentales, como si consisten en preguntas relativas a la justicia de las normas jurídicas vigentes.

  • La vía de las reflexiones de los filósofos. Ese conocimiento radical y totalizado que es la filosofía se caracteriza ante todo por intentar desentrañar el misterio profundo de la realidad Universo que tiene ante sí. Por eso la filosofía, que se realiza fundamentalmente como reflexión sobre el propio conocer (teoría del conocimiento o gnoseología) , y como reflexión sobre el actuar del sujeto cognoscente ( teoría de la conducta o ética) .

  • Carácter. El carácter filosófico del Derecho es, como todo conocimiento filosófico, una reflexión racional que se sitúa en el punto álgido de la abstracción, la independencia y la universidad cognoscitiva. El conocimiento filosófico del Derecho en la medida que ha surgido desde y se ha desarrollado dentro de la filosofía general, se presenta a sí mismo como una proyección o capítulo particular de ésta, puesto que en el se concreta y particulariza la pasión radical y totalizante que es propia del conocimiento filosófico.

  • Temas o problemas básicos. Corresponde al conocimiento filosófico del Derecho ocuparse de las siguientes actividades o tareas concretas.

  • En relación con la posibilidad y alcance del conocimiento jurídico: análisis de la posibilidad radical, de las virtualidades y de las bases de fiabilidad del conocimiento racional práctico; delimitación y coordinación de las respectivas tareas específicas de la filosofía ética, la filosofía política y jurídica; investigación acerca de las posibilidades, límites y exigencias metódicas de los diversos ámbitos del conocimiento jurídico.

  • En relación con la delimitación y caracterización esencial del Derecho: fijación del sentido y la función que corresponde al Derecho dentro de la vida social; determinación de los elementos o principios básicos que constituye la realidad existencial del Derecho; contraste de la normatividad jurídica con los otros tipos básicos de normatividad de la conducta humana social; examen de la dependencia estructural del Derecho respecto de los otros factores actuantes en la organización de la sociedad; determinación racionalmente fundada del concepto esencial del Derecho y de las categorías jurídicas fundamentales.

  • En relación con la legitimación o justificación ética de las leyes jurídicas: discusión fundamental acerca de los criterios que pueden/deben ser utilizados para medir el grado de racionalidad y humanidad de las normas jurídicas vigentes; examen crítico del alcance de la obligatoriedad del Derecho dentro del análisis de las exigencias de armonización entre los imperativos del principio de ordenación ética pública y los del principio de ordenación ética privada; sistematización de una teoría global de los derechos humanos en la que se desarrolle una teoría una fundamentación racional de los mismos; esclarecimiento de las exigencias radicales que los proyectos humanos proyectan sobre la configuración de la ordenación jurídica de la convivencia. En realidad, todas estas tareas están vinculadas a algunos de los temas de base a que se enfrenta el análisis filosófico del Derecho. Y esos temas son tres: el tema o problema gnoseológico ( o del conocimiento jurídico) , el tema o problema ontológico ( o del ser del Derecho) , y el tema o problema deontológico ( o del deber-ser del Derecho) .

  • La división del saber filosófico sobre el Derecho y su relación con los otros niveles del conocimiento jurídico.

  • División o diversificación interna del conocimiento filosófico-jurídico. El conocimiento jurídico filosófico se ha ido especializando o diversificando también en relación con estos tres grandes interrogantes: el del conocimiento jurídico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el de la idealidad o deber/ser del Derecho. La primera pregunta ha sido abordada mediante el desarrollo de una teoría integral del conocimiento jurídico, la segunda ha exigido la elaboración de una teoría filosófica o fundamental del Derecho y la tercera ha conducido hasta la construcción de la llamada teoría del Derecho justo. En la actualidad estas tres teorías generales representan en bloque completo del conocimiento jurídico filosófico.

  • 2. Relación con los otros niveles del conocimiento jurídico. Existe un amplio intercambio entre el conocimiento práctico del Derecho, el pensamiento jurídico científico y la reflexión jurídico-filosófica que permite lograr la integración de la unidad progresiva y ascensional del saber jurídico. El conocimiento práctico o técnico, ciencia jurídica y filosofía del Derecho no son mas que tramos o fases del saber jurídico que se desarrolla desde perspectivas distintas y parciales.