Fuentes del derecho penal

Derecho Penal en España. Principios generales. Fuentes directas. Fuentes indirectas. Tratados internacionales. Jurisprudencia. Interpretación de la ley penal

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TEMA 12.- FUENTES E INTERPRETACION

12.1.- FUENTES DEL DERECHO PENAL: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

Fuente en sentido figurado es la razón primitiva de cualquier idea o razón generatriz promotora de un hecho.

En sentido más técnico es el modo o manera en que el ordenamiento jurídico se manifiesta en la vida social.

Las fuentes del Derecho Penal difieren de las otras áreas del ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, que rige en todos los órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.

Fuentes directas, inmediatas o de producción, son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley.

Fuentes indirectas, mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen esa virtualidad pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, todas las restantes normas, costumbre, principios generales del derecho.

Se regulan por el Código Civil con carácter general; en su art. 1 CC: las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

La costumbre se aplicará en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada; igual que los usos.

Los principios generales del Derecho se aplicarán sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

También son fuentes las normas de tratados Internacionales cuando pasan a formar parte del ordenamiento jurídico una vez publicados en el BOE.

También se consideran fuentes la jurisprudencia, que complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

El Juez debe dictar sentencia de acuerdo a este sistema de fuentes; caso contrario cometería prevaricación.

12.2.- LA LEY

En Derecho Penal la ley es la única fuente del Derecho (junto a los Tratados Internacionales) por el principio de legalidad.

Además rige el principio de reserva de ley y ésta ha de ser Orgánica.


De la ley se habla en doble sentido: - Formal y Material.

En sentido formal.- Cualquier definición es válida. Pérez Royo la define como la manifestación de la voluntad de las Cortes Generales producida mediante el procedimiento constitucional previsto, por escrito y revestido de las demás formalidades, cuyas prescripciones deben ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales.

En sentido material.- Entendemos por ley todo precepto que vaya acompañado de sanción punitiva.

El procedimiento de elaboración de la ley se estudia en Derecho Administrativo. En resumen:

- Fase de iniciativa (art. 87-89 CE) Corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado, a las Asambleas de las Comunidades Autónomas, al pueblo (iniciativa popular); aunque en materia penal se excluye la posibilidad de la iniciativa popular pues es técnicamente imposible esta iniciativa al tener que regular por Ley Orgánica.

Las iniciativa se concretan en Proyectos de Ley, que ha de aprobar el Consejo de Ministros y en Proposiciones de Ley. Los Proyectos tienen prioridad sobre las Proposiciones.

- Tramitación parlamentaria.- Según los Reglamentos del Congreso y del Senado.

- Aprobado el Proyecto por las Cortes Generales en los términos que prevé el art. 90 CE la tramitación queda concluida. La Ley se manda al BOE para su publicación.

- Fase de promulgación y sanción.- Art. 91 CE: el Rey sancionará en 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación. La sanción es el acto por el que el Jefe del Estado ordena que la ley sea obedecida; la promulgación es el acto por el que el Jefe del Estado atestigua o decreta la existencia de una ley. La fórmula tradicional es: ðpor tanto os mando a todos cumplir y hacer cumplir esta ley...ð La potestad legislativa la tienen sólo las cortes. La sanción no es prerrogativa del Jefe del Estado, sino un deber.

- Fase de publicación.- Está regulada en el Código Civil (art. 2): las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE (vacatio legis de 20 días) si no se dice nada. Cabe la posibilidad de que se diga otra cosa: al día siguiente, el mismo día,... Este es el sentido formal de publicación. El sentido material, la publicación es la divulgación para su conocimiento, ya que nadie puede ignorar el derecho: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.

El texto puede tener errores. Para su eficacia habrá de estar a la ley de corrección de errores. Es decir que entra en vigor a partir de la corrección de errores.


Hay que distinguir varias clases de leyes:

Leyes Orgánicas.- Relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución (art. 81 CE).

Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto del Proyecto-Ley.

Decretos Legislativos.- Producto de una delegación de las Cortes al Poder Ejecutivo (Gobierno) (art. 82 CE). Potestad de dictar normas con rango de ley en materias no incluidas en el art. 81 CE (Ley Orgánica). La delegación ha de hacerse mediante una Ley de Bases cuando se trate de textos articulados y por Ley Ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

La delegación legislativa ha de hacerse de forma expresa, para materia concreta y con plazo definido. Se agota por el uso que haga el Gobierno de la delegación, mediante la publicación de la norma correspondiente. No cabe la delegación de modo implícito o la subdelegación.

Las leyes de Bases no podrán autorizar la modificación de la propia ley de Bases ni tampoco podrán contener facultades para dictar normas con carácter retroactivo. En materia penal sí se puede legislar por Decreto Legislativo, pero en casos muy concretos.

Decretos-Leyes.- Es una disposición con rango de ley ordinaria; corresponde exclusivamente al Gobierno (ejecutivo) (art. 86 CE) para casos sólo de extraordinaria y urgente necesidad. No pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I de la CE, ni al régimen de las CC.AA., ni al derecho electoral general. Es decir, los que tienen reserva de ley. Deben ser inmediatamente sometidos a debate y votación en el Congreso y en un plazo de 30 días para la convalidación, por mayoría simple. No hay que esperar los 30 días para su ejecución, que puede ser inmediata a su publicación. No se puede legislar en materia penal con Decreto-Ley.

Bandos militares.- El anterior Código de Justicia Militar ya decía que los bandos militares eran fuente del Derecho Penal en campaña o tiempos de guerra. Hoy el art. 63 del vigente Código Militar dice que quien se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes de los bandos militares dictados conforme a la Constitución y las leyes en tiempo de guerra o estado de sitio serán castigados... no se dice con qué pena (ley penal en blanco) por lo que hay que remitirse a preceptos anteriores. Aquí sí se consideran los bandos como fuentes del Derecho Penal.

Reglamentos.- Otra forma de manifestarse la norma penal es a través de los Reglamentos. El art. 3 CP dice que no podrá ejecutarse pena por otra forma que no sea la ley y el reglamento. A veces también se da el reglamento para completar una ley en blanco.


Características de la ley penal

- Generalidad.- Dirigida a todos

- Prohibitiva.- Prohíbe comportamientos

- Se determina en ellas la acción típica

- Se determina en ellas la sanción, consecuencia de la conducta, que la ley penal llama penas.

12.3.- LA COSTUMBRE

Además de la ley como principal fuente del Derecho Penal, la costumbre se aplica con carácter supletorio (salvo en Navarra, que se aplica como principal). La costumbre está formada por dos elementos:

- Material.- Repetición continua y constante.

- Formal o espiritual.- Los actos repetidamente realizados obligan jurídicamente (opinio iuris sine necesitatis).

No hay que confundir la costumbre con los usos ni con las llamadas buenas o malas costumbres.

La costumbre se considera fuente mediata o indirecta en Derecho Penal, ya que no puede ser considerada inmediata por el principio de legalidad.

La doctrina no tiene inconveniente en admitir la costumbre en Derecho Penal si ésta favorece al reo, por ejemplo, en ciertas eximentes.

Generalmente se aplica con carácter supletorio en defecto de ley, pero no de manera automática. Quien quiera que se aplique debe probar su existencia.

El valor de la costumbre en Derecho Penal se manifiesta en que a veces puede influir en el legislador para modificar o derogar leyes penales. Ha servido también para interpretar determinados delitos; y se ha tenido en cuenta al considerar el contenido delictivo de algunas figuras jurídicas.

12.4.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL

Se aplican en defecto de ley y de costumbre (art. 1.4 CC) sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

No se aplican en Derecho Penal de modo directo por razón del principio de legalidad; al igual que la costumbre podrían aplicarse en sede penal cuando sean a favor del reo. Están íntimamente ligados a los principios generales del Derecho en cualquier ordenamiento.


12.5.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno mediante su publicación íntegra en el BOE. Esto se regula en los art. 95-96 CE.

Son fuente del Derecho Penal de forma directa al igual que la ley, incluso desde antes de la Constitución de 1978, es decir, al menos desde la reforma del Código Civil de 1974.

En sede penal tienen muchísima importancia, en muchos ámbitos: extradición, terrorismo, tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas, etc.

12.6.- LA DOCTRINA CIENTIFICA

No es en general una fuente del Derecho Penal de forma inmediata, pero sí es fuente de conocimiento del Derecho formando el bloque de la doctrina científica un bloque de interpretación y aplicación del Derecho.

12.7.- LA JURISPRUDENCIA

Tampoco es fuente directa del Derecho; se puede considerar fuente indirecta, fuente del conocimiento.

Hay varias opiniones encontradas en la doctrina sobre considerar o no fuente indirecta o tampoco, ya que no está recogida en el art. 1 CC. La mayoría considera que sí lo es porque junto con la doctrina complementa el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo se crea por Decreto de 4 de noviembre de 1838. Al Tribunal Supremo se llega por el Recurso de Casación contra sentencias provinciales. El Tribunal Supremo al casar la sentencia del Tribunal inferior está corrigiendo esa sentencia. Ese conjunto de sentencias del Tribunal Supremo sean jurisprudencia. En Derecho Penal la jurisprudencia emana de la Sala 2ð y de la Sala 5ð (Derecho Penal Militar).

Los hechos declarados probados no se modifican ni se alteran por el Tribunal Supremo. En los supuestos de error de Derecho en la sentencia no se casa por la teoría de la pena justificada, es decir, la pena, si prospera el recurso, sería la misma.

La prohibición de la reformatio in peius impide la casación de una sentencia que es contraria a Derecho, bien porque la acusación omitió pedir la imposición de una pena, bien porque calificó por delito de menor gravedad que el que se cometió.

La casación tiene cauces muy severos. El Tribunal Supremo no puede entrar en cuestiones distintas a las planteadas en el recurso, por lo que si éste deja al margen una infracción cometida ya no puede entrar en ella.


No constituye jurisprudencia los obiter dictum (las alusiones o consideraciones de estilo, frases marginales) empleados por el órgano jurisdiccional para dictar sentencia.

El art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la casación.

12.8.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De acuerdo con la Constitución las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el BOE con los votos particulares si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno (ordinario). Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma tienen plenos efectos frente a todos según el art. 164 CE y el art. 38 de la LO del Tribunal Constitucional (3.10.79) es decir, que vinculan a la jurisdicción ordinaria.

Al Tribunal Constitucional se llega a través de los Recursos de inconstitucionalidad, por el de amparo (por violación de los derechos fundamentales y libertades públicas) o por conflictos de competencias entre Comunidades Autónomas y demás materias. Asimismo pueden interponer recurso de inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos y asambleas de las Comunidades Autónomas.

Para el recurso de amparo está legitimado cualquiera que invoque un interés legítimo, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

Cuando un órgano judicial considere en un proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal.

El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio nacional.

12.9.- LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

La interpretación de las normas se define como el descubrimiento y determinación de la norma al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real.

Las normas no siempre gozan de claridad para su aplicación por lo que se precisa su interpretación para mejor administrar la justicia.

Hay varias teorías de interpretación de las leyes:

Teoría subjetiva.- Según la cual el sentido de la ley hay que buscarlo en la voluntad del legislador (mens legislatoris).

Teoría objetiva.- El sentido de la ley hay que buscarlo en la ley misma (mens legis) es decir el llamado mensaje de la ley. Porque en la formación de las leyes no concurre una sola persona, sino varios en equipo, a veces varios organismos o instituciones; una vez constituido el texto la ley se emancipa de sus creadores.


Teoría ecléctica.- Considera que la interpretación se hace por combinación de varios factores, de elementos subjetivos y objetivos.

12.10.- CLASES DE INTERPRETACION

Se hace con arreglo a varios criterios, pero fundamentalmente son:

1) Por razón de las personas:

- Interpretación auténtica

- Interpretación doctrinal

- Interpretación usual o jurisprudencial

2) Por sus efectos:

- Interpretación declarativa

- Interpretación restrictiva

- Interpretación extensiva

1) Por razón de las personas:

- Interpretación auténtica.- La hace el propio legislador, bien en la misma ley, bien en otra posterior que interpreta la primera. Por ejemplo, el art. 22 CP señala como agravantes ejecutar el hecho con alevosía; para evitar interpretaciones de alevosía es por lo que el legislador da a renglón seguido el concepto de alevosía: cuando el culpable comete el delito contra las personas con métodos o formas que aseguren el resultado.

-Interpretación usual o jurisprudencial.- Es la que hacen los profesionales del Derecho, órganos jurisdiccionales, al aplicar el Derecho.

-Interpretación doctrinal.- Es la que realiza la doctrina a través de escritos científicos, artículos, obras, informes, etc.

2) Por sus efectos:

- Interpretación declarativa.- Coincide el mensaje de la ley con su espíritu. El texto de la ley con la voluntad del legislador.

- Interpretación restrictiva.- Cuando la ley dice más de lo que el legislador ha querido decir.

- Interpretación extensiva.- Cuando la ley dice menos de lo que el legislador ha querido decir.

Además hay diferentes elementos interpretativos:

. Gramatical.- Se atiende al sentido literal de las palabras.

. Lógico.- Se atiende al razonamiento lógico.

. Histórico.- Se atiende a los avatares históricos que influyeron en su redacción.


. Sistemático.- Se atiende al conjunto del ordenamiento jurídico.

. Sociológico.- Se atiende a la realidad social del momento en que se creó la norma.

Estos elementos se recogen en el art. 3 CC: las leyes se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación al contexto, antecedentes históricos y elementos sociales,...

En toda interpretación debe existir el principio in dubio pro reo, es decir, si no hay certeza del delito el régimen probatorio impide que se aplique la norma más restrictiva.

La jurisprudencia y la doctrina consideran que las leyes penales deben aplicarse en sentido restrictivo, gramatical, por exigencias del principio de legalidad.

La interpretación extensiva sólo puede hacerse cuando sea favorable al reo; sino, debe ser estricta, gramatical.

Todo el ordenamiento jurídico, sobre todo el penal, a tenor del art. 24 CE proclama la presunción de inocencia.

12.11.- LA ANALOGIA

Es otra forma de interpretación. Es la aplicación extensiva de los principios extraídos de la norma en un caso no previsto por ella, pero que presenta una afinidad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula.

No hay que confundirla con la interpretación extensiva, ya que en ésta hay ley y en la analogía no hay ley.

La analogía puede ser:

- Analogía de ley- Se parte de una disposición concreta de ley para aplicarla a otros supuestos no previstos en el ordenamiento jurídico.

- Analogía de Derecho.- Se parte de los principios obtenidos por inducción del ordenamiento jurídico en general para aplicarla a esos supuestos.

Sobre la admisión o no de la analogía hay posiciones a favor y en contra.

Algunos han rechazado la analogía por considerar que históricamente se ha puesto en peligro la seguridad jurídica. No se puede abusar de la analogía.

Otros la admiten por ser una técnica eficaz para dar respuesta a ciertos problemas. Si se prohibiera la analogía se impediría la aplicación de la justicia muchas veces.

El art. 4 CC admite la analogía: procederá la aplicación analógica de las normas...


El Código Penal en su art. 4 dispone que las leyes penales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, con lo que está prohibiendo la analogía. Pero de otros preceptos se deduce que queda prohibida la analogía en contra del reo pero no a favor del reo.

Los art. 21-22 CP dicen sobre las agravantes que son las tasadas y nada más; pero en las atenuantes dice que son cualquiera otras análogas a las relacionadas.

Tema 12

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