CASO ENERSIS: COMPRA DE COMPAÑÍA ELECTRICA CHILENA ENERSIS POR PARTE DE ENDESA ESPAÑA

INTRODUCCIÓN

La “Operación del Siglo” es el mayor negocio realizado en Chile por su volumen. Una cifra cercana a los US$1.500 millones pagó Endesa-España por las acciones del Grupo Chispas, poseedoras de una parte de Enersis. Esta transacción dejó a la compañía eléctrica hispana como controladora de la institución nacional.

Pero tras este simple resumen de la operación existe un trasfondo mucho mayor, que involucra a todos los estamentos de nuestro país, incluyendo los ámbitos económicos, políticos, sociales, legales e históricos de Chile. De esta forma, nada quedó igual después de la transacción: el mercado de acciones de la Bolsa de Santiago inició un sostenido descenso en los precios de las mismas, así como también sucedió con las acciones emitidas por empresas nacionales en Estados Unidos, los ADR; el valor del tipo de cambio disminuyó, al entrar una gran cantidad de dólares a nuestra economía, amenazando a los exportadores e indirectamente a los fondos de compensación del Banco Central; se desató una polémica en torno a los vacíos que tiene nuestra legislación en lo que respecta a las transacciones y acuerdos económicos accionarios, sobre todo desde el punto de vista ético; las AFP, que manejan los fondos de jubilación de cinco millones de chilenos, están en tela de juicio, al tener una masiva participación en acciones Enersis, cuyo valor a decaído, arriesgando el futuro de los trabajadores; el debate llegó a la Cámara de Diputados, enfrentando nuevamente a la Concertación, dispuesta a investigar el caso, y a la derecha, quienes consideran que se ha dado un uso político del tema; la mala imagen que deja el país hacia posibles nuevos inversionistas extranjeros, que al encontrarse con un mercado sin las regulaciones suficientes y lleno de imperfecciones, no arriesgarán su capital en Chile; se ha desarrollado un profundo análisis a lo que fue el proceso de privatizaciones emprendido por el régimen militar, que no deja de tener misterios e imperfecciones, a pesar del éxito demostrado a nivel de utilidades y administración.

Los anteriores son algunos de los temas que toca la “Operación del Siglo”, los cuales tienen raíces a veces insondeables, otras veces públicas, pero que de todas formas se hacen merecedores de un recuestionamiento. Y si de preguntas se trata, la principal surge rápidamente: ¿Quién ganó en el mayor negocio realizado en Chile? ¿Que gana Endesa-España? ¿Qué gana Enersis? ¿Qué beneficios representa para el país?

CONTEXTUALIZACIÓN

Aproximadamente despues de un año del frustrado intento por parte de Endesa España (EE) de ingresar al mercado nacional, cuando no se concretó la negociación para controlar Colbún, Enersis y adjudicarse el proyecto de la central termoeléctrica Tocopilla, el grupo español logró un acuerdo con Enersis, convirtiéndose dicha transacción en el mayor negocio realizado en Chile, que involucra una cifra cercana a los US$1500 millones.

La “Operación del Siglo” consta, básicamente, de la toma de control de las acciones del Grupo Chispas por parte de EE, con lo cual controlarían a su vez los destinos de Enersis, quien a su vez tiene el poder en una serie de empresas eléctricas nacionales y del exterior, además de cubrir otros rubros. El capital accionario de Enersis está dividido de las siguiente forma: las AFP manejan un 33%, el Grupo Chispas un 29%, en ADR está un 21% ,y 15 mil accionistas tienen un 17%.

Las “Chispas” son cinco sociedades anónimas abiertas de inversión que emitieron acciones al mercado en la década de los `80. Estas sociedades basan su importancia principalmente en la cantidad de acciones de Enersis que manejan, que se eleva al 29,04% del total. El grupo Chispas lo conforman Chispas 1, Chispas 2, Luz y Fuerza, Almendros y Luz, todas estas empresas propietarias de acciones ligadas a la industria eléctrica. Estas sociedades tienen dos tipos de acciones, las series A y B; la división del capital accionario corresponde a un 99,94% de la primera serie, y sólo un 0,06% de las acciones B.

Por lo tanto, EE al tener el poder sobre la mayoría de las acciones Chispas, controla aproximadamente un 36% de Enersis, pues invirtió con anterioridad en ADR, transados en Nueva York, y en acciones Enersis transadas en la Bolsa de Santiago. Esta cifra, cercana al tercio del total de la empresa chilena, se suma al tercio que suman accionistas y ADR, cuyos representantes en el directorio de Enersis se han visto envueltos en la negociación, participando activamente en favor de EE. Esta situación convertiría a la empresa española, por medio de los acuerdos logrados con el directorio de Enersis, en la conductora del futuro de la empresa chilena, contando con aproximadamente dos tercios del total accionario, ya sea como propietaria o por influencia.

Una piedra en el camino

El plan de EE estaba resultando completamente de acuerdo a sus propósitos y las de sus asociados chilenos (directorio de Enersis, liderado por José Yuraszeck), hasta que una de las sociedades del Grupo Chispas, Luz S.A., se negó a vender sus acciones, por considerar que la oferta era muy insuficiente al valor real de Luz, a pesar de ser superior al precio de mercado; éste era de aproximadamente $300 al iniciarse la operación, ante lo cual EE ofreció $490 por cada acción de Luz. Empresas de inversiones que asesoraban a los accionistas de esta sociedad, como Chile Market y Pionera, arguyeron que si el precio real antes de impuesto era de $817, no se podían transar las acciones tan bajo.

Por estas causas, las asesoras recomendaron a los accionistas a no vender, asegurándoles que se podría conseguir una mejor oferta. Incluso recomendaron comprar, y se estableció un segundo poder de compra, liderado por Chile Market, que ofreció $520 por acción. Ante este escollo, EE sólo consiguió un 27,1% de Luz S.A., sociedad controladora del 2,86% de Enersis. Esto significó que para el cierre de la OPA (Oferta Pública de Acciones) de EE, el día 30 de agosto, por parte de la transacción de las “Chispas” la eléctrica española sólo tomó el poder del 26,2% de Enersis, sin lograr su propósito inicial, a pesar de haber conseguido por un amplio margen el poder de las otras cuatro sociedades del Grupo Chispas. Esta situación hizo tambalear la negociación, poniéndose en duda el éxito de ésta, e incluso haciendo titubear a EE, que días después dio el visto bueno al negocio.

Como si no fuera suficiente con este problema para los españoles, se levantó una fuerte polémica en la opinión pública en torno a toda la transacción, especialmente en lo relativo a los precios que habían tomado las acciones series B. Al ser estas acciones de poder político, fueron traspasadas a manos hispanas por valores incluso del orden de 700 veces superiores al de las series A. Más encima, los poseedores de las series B de las “Chispas” eran los mismos directores de Enersis, con José Yuraszeck como el principal propietario, y actuaron como negociadores y representantes de los intereses de todos los accionistas. Del último punto surgió el revuelo.

Pero otra parte en el asunto, que hasta ese momento había permanecido como observador, tomó cartas en el juego. El Gobierno, a través de la Superintendencia de Valores y Seguros, decidió suspender toda transacción de acciones Luz en la Bolsa, hasta revisar el marco legal, y, en el fondo, dejar que pasara un poco de tiempo para analizar la “Operación del Siglo” y para que se frenara la fuerte discusión que se estaba armando a raíz del negocio, tanto en los ámbitos bursátiles, como en las Cortes de Justicia y en el escenario político.

Esto sumado al virtual ocultamiento de información, y a las reprochables acciones legales en conta de Comités de Accionistas por parte de sus mismos directores, hacen creer que la “ Operación del Siglo” merezca reparos ésticos y legales que están lejos de zanjarse.

ACTORES

ENERSIS

Presidente: Luis Fernando Mackenna Echaurren

Directores: Leonidas Vidal Echeverría

Carlos Cáceres Contreras

Sergio Gutiérrez Yrarrázaval

Pedro Smith Harrison

Felipe Montt Fuenzalida

Rodrigo Errázuriz Ruiz-Tagle

Gerente General: José Yuraszeck Troncoso

ENDESA ESPAÑA

Presidente: Rodolfo Martín Villa

Directorio: Feliciano Fuster Jaume

Juan Echeverría Puig

Manuel Otero Luna

Rafael Miranda Robredo

Benigno Blanco Rodríguez

Joaquín Clotet Garriga

Rafael Español Navarro

José Fernández Olano

José María Ferrer Sodric

Francisco González Rodríguez

Juan Gurbindo Gutiérrez

Cristóbal Mantoro Romero

José Luis Oller Ariño

Manuel Pimentel Siles

Manuel Pizarro Moreno

José Manuel Serra Peris

Director de operaciones internacionales: Alfredo Llorente

Director de proyectos internacionales: Héctor López

Representantes en Chile: Marco Antonio Carriola

Sebastián Obach

Director de comunicaciones: Gabriel Castro

SOCIEDADES CHISPAS

Dueños de acciones series B: Luis Fernando Mackenna Echaurren

José Yuraszeck

Marcos Zylberberg

Marcelo Brito

Arsenio Molina

Alfonso Torrealba

Eduardo Gardella

Pablo Izquierdo

Raúl Allendez

Pedro Smith

Eduardo López

Francisco Monzón

Aurelio Rodríguez

Fernando Alarcón

OTROS:

Daniel Yarur, Superintendente de Valores y Seguros (SVS)

Julio Bustamante, Superintendente de AFP

Sergio Undurraga, Director Ejecutivo de Moneda Asset

Vicente Muñiz, Gerente General Chile Market Servicios y Asesorías

Juan Antonio Muñiz, Gerente General Chile Market Inversiones

Jaime Bauzá, Gerente General de Endesa Chile

Marck Klugman, Vocero del Comité de Accionistas Chispas

Álvaro Alliende, Encargado de la operación por parte de Santander Investment

INSTITUCIONES

ENERSIS

Esta compañía constituye el holding de servicios públicos más importante de Chile, alcanzando un patrimonio de alrededor de los U$4.900 millones. Sus áreas de inversión están enfocadas principalmente hacia el sector eléctrico, con alguna participación en el sector inmobiliario a través de la Constructora Manso de Velasco.

La propiedad de ENERSIS se divide en un 17% correspondiente a 15.000 accionistas, un 33% de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), un 21% se transa en la Bolsa de Nueva York (ADR) y el restante 29% está en manos de sociedades Chispas.

La fundación de Enersis data de 1983, enmarcada dentro del proceso conocido como capitalismo popular con que el gobierno militar impulsó una serie de privatizaciones a empresas estatales de servicios. Aquí se constituyen en 1987, las cinco sociedades Chispas (Luz y Fuerza, Luz, Los Almendros, Chispa 1 y Chispa 2) con dos tipos de accionistas, los mayoritarios -principalmente trabajadores de las mismas empresas- y una élite que conservó una fracción mínima de acciones pero que mantienen el control de la sociedad -los propios ex-ejecutivos de las empresas estatales-. Esta estructura desigual es la que ha levantado polémica en la actualidad y por lo que a decir del diputado DC, Juan Carlos Latorre, “los ejecutivos estaban a ambos lados del mostrador”.

En las Chispas, las acciones mayoritarias A corresponden al 99,94% con derecho a cinco asientos en el directorio. Las acciones B, que está repartidas entre 14 ejecutivos, alcanzan el 0,06% y ocupan los cuatro asientos restantes.

El holding maneja la totalidad del sector eléctrico nacional al controlar Endesa Chile y Chilectra, la principal generadora y distribuidora respectivamente. También participa en mercados regionales como Argentina (Costanera, 30%; Edesur, 59%), Perú (Edelnor, 33%) y Brasil (Cerj, 70%).

En los últimos dos años, Enersis se constituyó en el conglomerado con mayor presencia en el mercado energético de Latinoamérica que, según el mismo Yurazseck, tendrá oportunidades por U$100.000 millones en los próximos ocho años.

A través de su alianza estratégica con Endesa España (Endesis), Enersis pretende fortalecerse aún más en Latinoamérica -y ya se adjudico la generación y distribución electrica de la capital colombiana al ganar la licitación de Eléctrica Bogotá- para así entrar a competir con conglomerados más grandes, especialmente norteamericanos. También, a través de Euroluz S.A -una sociedad creada con las ganancias de la venta a Endesa-, adquirió un 4,75% de Endesa España a precio preferencial y se convirtió así en el accionista individual más importante luego de SEPI, el equivalente español a la Corfo chilena.

ENDESA-ESPAÑA

Endesa S.A es la empresa más grande, de un total de 11, que componen al grupo de las llamadas SEPI, controladas por el Estado español, el cual es poseedor del 67% de las acciones de esta compañía. Si bien el principal sector hacia el cual se orienta es el energético, donde destaca como productora, comercializadora y distribuidora del producto (en este aspecto es el primero en España y el cuarto en el mundo).

La sociedad se funda en 1944, pero sólo a partir de 1983 empieza a operar como Grupo Endesa. Es asi como con el tiempo ve diversificado su quehacer hacia áreas conexas con la actividad energética propiamente tal. Las líneas prioritarias hacia las que se orienta este proceso de diversificación vienen definidas por el sector de la distribución de gas, la gestión del agua, las telecomunicaciones, las energías renovables y el sector minero.

Es asi como través de sus filiales ERZ y GESA, el Grupo ENDESA comercializa y distribuye gas en Aragón y Baleares a cerca de 155.000 clientes.

En el mercado del ciclo integral del agua, el Grupo tiene una presencia significativa a través de su participación en las compañías Aguas de Barcelona (AGBAR) e INTERAGUA. Mantiene, asimismo, una fuerte implantación en este mercado en las Islas Canarias, a través de su filial UNELCO..

En el negocio de la desalación el Grupo ENDESA participa en varios proyectos, a través de sociedades creadas específicamente con este fin. Es así como, por ejemplo, en 1996, a través de la compañía DECOSOL, participa en la construcción de una planta desaladora en Marbella.

Además, esta sociedad está presente, también, en el sector de telecomunicaciones a través de su filial Grupo Eléctrico de Telecomunicaciones, S.A. (GETSA), que participa en el negocio de telefonía móvil (AIRTEL) y en empresas de cable.

Además de la diversificación, a sufrido un proceso de internacionalización, iniciado en 1992, a través de Endesar, que transformará a la compañía en la segunda más grande de España en términos de capitalización de mercado (después de las telefónicas) y la tercera en términos de venta, con una clientela que actualmente cubre los cinco millones de personas.

Esta interncionalización se ha centrado en el negocio de producción, transporte y distribución de energía eléctrica, a través de una inversión, que hasta la fecha, ronda los 90.000 millones de pesetas.

Las áreas en las que desde un principio se ha hecho efectiva la presencia de ENDESA en el mercado internacional, lo constituyen los países vecinos en el contexto europeo y mediterráneo, especialemente Francia y Portugal, mercados a los cuales ha accedido, ya sea por presencia directa o mediante alianzas estratégicas.

Sin embargo, es en el continente sudamericano en el que EE ha concentrado, desde 1996, su actividad internacional. De todos estos proyectos destacan:

La adquisición, en Perú de participaciones que le permiten el control de las compañias ETEVENSA, propietaria de la central térmica de Ventanilla y la EMPRESA ELECTRICA PIURA, dedicada a la generación de energía eléctrica con gestión integral de gas. Cabe agregar que junto con Endesa Chile reunen el 14% de las acciones de Distrilima.

La creación en Argentina de la SOCIEDAD INVERSORA DOCK SUD, en consorcio con el grupo petrolero ASTRA, para la construcción de una central de ciclo combinado de gas. Operación que consolidaría a EE como un tercer productor de energía en ese país.

En Brasil, el Consorcio formado por ENDESAR, EDP y CHILECTRA resultó adjudicatario del 70 por 100 de la Compañia de Electricida del Estado de Río de Janeiro (CERJ).

En Colombía, el 16 de Septiembre de 1997 en asociación con ENERSIS, Chilectra, el Grupo Financiero Popular de Colombia y Fondelec de Estados Unidos, se adjudicó 49% de la distribuidora de electricidad de Bogotá CODENSA (el cual representa entre un 30 y 35% de la distribución total de ese país), por 1.226 millones de dólares, siendo EE el futuro operador de esta distribuidora.

Es así como la compañía a acelerado un proceso expansivo, que lo lleva a verse involucrado en la actualidad, en la toma de control del grupo Enersis. La “operación del siglo”, significa la segunda en importancia realizada por alguna empresa española, siendo sólo superada por la negociación de Teléfonica de España.

La energía que produce el grupo, es en un 27% hidroeléctrica, 39% termoeléctrica y 33% nuclear. Generando ventas por 1200 billones de dolares sólo en 1996, y realizando inversiones -solo en mayo- por un monto cercano a los US$ 731 millones al comprar intereses a nivel mundial (de los cuales un 68% concentrados en sudamérica).

Para ver más en detalle la manera en que se organizan las sociedades dentro de Endesa España, ver recuadro 2.

-Programa de privatizaciones en la cual se ve involucrada la propia compañía, generarán nuevos sectores hacia los cuales dirigirá su inversión.

PUNTOS CONFLICTIVOS

Uno de los factores más críticados y que han divido a la opinión pública en facciones casi irreconciliables es la dimensión ética afectada en la transacción. Con una campaña fulminante, la OPA y la Alianza Estrateégica ocupo los tutulares de los medios de comunicación com la “Operación del Siglo”, en ese momento sólo flores eran lanzadas hacia la capacidad de gestión de Yuraszeck y compañía. Una vez más el ejecutivo daba muestras de su gran capacidad negociadora, y veíamos como una empresa chilena, iba paso a paso conquistando nuevos territorios. Se llegó a decir que los accionistas de las Chispas se habían sacado la lotería, y que tendrían la gran oportunidad de ser propietarios de una de los imperiso eléctricos más grandes del mundo.

Pero no era así, un comité de accionsstas chispas comenzó a hablar acerca de las irregularidades que se cometieron en los que denominaron “el robo del siglo”. Larry Abraham; norteamericano, asesor internacional; Mark Klugmannn, norteamericano, asesor comunicacional, ex spechwriter de los presidente Bush y Reagan, más el asesor de asuntos financieros Mario Lobo y el abogado Hernán Tuane, criticaron abiertamente la transacción considerándola injusta para los accionistas A y poco correcta por parte de ejecutivos que se deben a sus representados.

Poco a poco comenzaron a tener tribuna, y el equipo de Yuraszeck contestó demandándolos por difamasión, y acusándolos de establecer una red política,comunicacional y legal para entorpecer las negociaciones. “En ninguna parte del mundo ocurre que los mismos directores de una empresa, demanden a accionistas de esas empresas”. También se trató de descalificar al grupo por estar conformdo por dos extranjeros. Marcos Zylberberg señaló que “es extraño que justamente sean dos accionistas extranjeros los que entorpezcan una toma de control de una empresa por otros extranjeros”. El comité siguió peleando por lo que considera justo, desenmascarar que el “gran milagro” de la economía chilena fue en verdad una acción atentatoria contra la gran mayoría del pueblo chileno representado en las AFPs, y un golpe duro a a credibilidad extrior del mercado nacional. Intslaron un teléfono de consultas de los accionistas Chispas, que recibe diariamente un sinnúmero de llamadas pidiendo explicaciones o consejos de que hacer con sus títulos.

La gente comenzó a darse cuenta de las verdaderas aristas que tendría la venta un tanto “presionada” que había hecho de su patrimonio. Esto queda claro cuando los dineros que deberían haber regresado a Euroluz (sociedad anónima que busca establecer un patrimonio con las ganacias de la OPA para reinvertir en EE y hacerse del 5% de su propiedad en vías de privatización, transacción que fue en estos días concretada a través de la suscripción de créditos) no lo han hecho, sólo 1/3 de los inversionistas han vuelto a confiar en los ejecutivos de Enersis. Y así, poco a poco a ido despertando el país frente a una controversia que parece será aún más escandalosa que el Caso de Juan Pablo Dávila, y que podría afectar los ahorros de toda una vida de los pensionados sujetos a las AFPs.

El gobierno se mantuvo siempre en un discreto silencio, por más tiempo del conveniente, sólo hoy parece estar bien colocado para iniciar acciones. La primera voz oficial se levantó hace algunas semanas, con los diputados oficialistas Andrés Palma (PDC), Juan Carlos Latorre (PDC) y Tomás Jocelyn-Holtz (PDC), quienes pidieron a la Cámara la creación de una Comisión Investigadora para recabar más antecedentes al respecto.

Pese a la oposición oficial de la comisión política de Renovación Nacional y la UDI . Los diputados lograron los votos necesarios para crear la comisión y embarcarse en la misión de hacerse de los antecedentes y tomar las medidas que esto requiera.

Una vez que la operación chispas comenzó, el diputado DC Juan Carlos Latorre, denunció los vicios éticos en los que se incurría por parte de los negociadores. Más allá de una injusta repartición de los montos transados entre las acciones tipo A y B, el diputado hizo notar que los negociadores han ocupado, desde que se inició el proceso privatizador de empresas como Endesa y Chilectra, los dos lados del mesón. De esta manera, lograron amarrar el control de la empresas ya privatizadas, manejando un porcentaje mínimo (0,06%) y todas sus posteriores inversiones.Utilizando información confidencial y posiciones de control que son incompatible con sus calidades de dueños y máximos beneficiarios, siendo que en virtud de su cargo de directores están obligados por ley a velar por los intereses de sus representados.

De todas formas, el presidente de la comisión formada en la Cámara, Andrés Palma, ha señalado que su actuar (comisión) está orientado a revisar los posibles vaciós legales y la necesidad de llenarlos, para que en Chile nunca vuelvan a ocurrir transacciones en las que la cuidadanía no tenga acceso a los puntos de la misma sino después de realizada .

Hay que tener en cuenta que el proceso privatizador que se realizó durante el Gobierno Militar, no estuvo sujeto a revisión por parte del gobierno de Patricio Aylwin. La decisión (que no fue fácil) no significó aceptar las operaciones de privatización de las empresas Endesa Chile y Chilectra como “transparentes”, más, con ello, se evitó cualquier posible discusión acerca de los irregualaridades en que pudieran haber incurrido.

Con esto, el juicio público (con más poder del pensado) no puede evitarse. Es dudosamente aceptable que funcionarios de las empresas en cuestión, en su proceso privatizador, utilizaran un método de hacerse del control y de los beneficios de ellas.

La acción se hizo posible gracias a que los ejecutivos de las entonces empresas estatales, utilizaron su poder de elaboración y decisión de asuntos públicos en los cuales tenían intereses patrimoniales particulares directos. Además las acciones estaban respaldadas por el acceso a información confidencial en virtud de sus altos cargos, y con ello, toda la capacidad de gestionar frente a las autoridades políticas y económicas para obtener ganancias propias o de terceros involucrados. Todos estos manejos están en completo desacuerdo con las formas “deseables” de hacer transacciones, y fueron llevadas a cabo por las mismas personas desde ambos lados de la mesa.

Más allá del juicio político, el ecónomico no es menos duro. En este sentido, existen dos aristas. Una se refiere al ejemplo que los ejecutivos negociadores darían de lo que se conoce como “transacción incompatible” y el daño que eso acarrea a los inversionistas por cuyos intereses deberían velar en primer término (accionistas clase A). La otra crítica apunta a una problemática más de fondo, la cual se refiere a los intereses a largo plazo del país.

Falta de Equidad

Incorrecta, ilegal y económicamente inconveniente; estos son los términos que más se utilizan a la hora de calificar a la “Operación del Siglo”. Sin embargo, por más dardos que les tiren, los ejecutivos han sabido esquivarlos habilidosamente y la situación de status quo parece mantenerse.

Desde el punto de vista de los accionistas generales, la operación carece de equidad. Si tenemos que los términos de la inversión EE consideraba una cifra tope en las transacciones (1.500 millones de dólares) a repartir entre las dos series, el monto destinado a una influye en el precio de la otra. El problema ético radica en que las acciones series B, controladas por los directores de Enersis, que a su vez negociaron los términos del acuerdo, valoraron sus papeles en un tercio del monto de la operación. Con esto sus activos alcanzaron un precio 73.000% por sobre los accionistas A; manejo que según los entendidos se denomina “abuso de posición dominante” una variante del “abuso de derecho”.

Si consideramos que es absolutamente aceptable que las acciones controladoras del “poder político” (como lo son las series B de las Chispas), habitualmente el valor por el poder político en este tipo de negociaciones no se sitúan más alla del 40% por sobre el precio que les coorsponde a las acciones que no lo tienen.

Legislación Atropellada

Gran consenso alcanza la denuncia de vació legal que existe para resguardar a los inversionistas particulares frente a este tipo de acuerdos, queda pendiente establecer regulaciones más específicas tanto del tipo de ofertas, como de las negociaciones incompatibles y el límite a las ganacias diferenciales entre distintos tipos de acciones de una misma entidad.

No obstante, según abogados especialistas del ámbito económico, la operación Chispas pasa a llevar disposiciones legales vigentes que regulan las sociedades anónimas, el mercado de capìtales y de defensa de la libre competencia.

Frente a las leyes de sociedades anónimas, los acuerdos violan la disposición que obliga a los directores a:

• “ tener los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quines los eligieron...”

• “(...) emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y la diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios...”

• “(...) a no poder... adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados...” y

• (...no poder...) usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales que tuvieron conocimiento en razón de su cargo...” (Arts. 39, 41 y 42. Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas)

Las ley de valores dice a su vez que los directores:

• “en razón de su cargo, posición, actividad o relación tengan acceso a información privilegiada ... no podrán utilizarla en beneficio porpio o ajeno”

• “ (se les) prohibe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada esté determinada por esos valores”

• “(se sanciona) efectuar transacciones en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente” (Art. 165 y 52 de la ley Nº 18.045)

Se atenta a la libertad de competencia, según los dispuesto en el Art. Nº 2 del DL Nº211 de 1973, que señala que se estaría impidiendo la libre competencias los actos

• “...que se refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdo o imposición de los mismos a los otros”

Finalmente, desde el punto de vista legal no se ha visto que sucederá con respecto al marco legal norteamericano y la operación, en donde también podrían surgir complicaciones, puesto que Enersis emite ADR en ese mercado, y por lo tanto, debe ajustarse a sus normativas.

Defensa

Se argumentó que la transacción fue legal, dado el carácter privada de la misma y que la participación de los ejecutivos se basa en su calidad de accionistas de Chispas y no como directores de ellas. Además se agrega que la calificación de beneficiosa, por parte de los mismos ejecutivos, la oferta de EE, sumado a la “contundencia de la aprobación de la mayoría y ante una gran cantidad de información difusa que circula”, el abogado precisa los siguinetes puntos.

1.- La operación se realiza entre particulares, terreno en donde no tiene injerencia las autoridades públicas más allá de los exámenes legales de ella.

2.- No merece objeción la proporción entre el precio de las acciones series A y B, ya que desde una perspectiva legal y económica son bienes totalemente diferentes, cuyas diferencias siempre han estado en conocimiento y bajo la aceptación del mercado

Es más no existe ninguna regla moral, económica, legal o política que señale cual es la proproción que debe darse entre este tipo de valores; y en virtud de la libertad económica que en Chile exite, la fijación del precio es aquella en la que el dueño está dispuesta a vender y un tercero esté dispuesto a pagar.

3.- Respecto de la acusación de “posición dominante”, el informe señala que los ehjecutivos al negociar sus activos B, sólo han negociado la forma de adquirir lo que les pertence de forma exclusiva, sin arrogarse la representación del resto de los accionistas, ni disponer de sus activos. En el fondo, si el accionista A no quisiera vender, nada lo obliga.

4.- Señala que la negociación de los ejecutivos como dueños, no se contrapone con sus función de directores de las empresas Enersis. Primero porque negociaron en cuanto titulares de las series B de Chispas, y no en cuanto directores. Segundo porque “la conveniencia de vender no ya acciones Chispas sino que acciones Enersis, supondría para los administradores de estas acciones incurrir en una conducta eventualmente reprochable desde el punto de vista legal. En fecto, según nuestro ordenamiento jurídico, los directores se deben a la sociedad y no a los accionistas que con sus votos los hubieren elegido. Luego, el interés social de estas compañías determina la necesidad de mantener como activo sus acciones Enersis, sin las cuales disminuye su valor por la vía de perder parte del control que, en su conjunto, ellas detentan sobre Enersis”. Aquí es imporatnte que es conceptualmente independiente el hecho que un director negocie sus propios títulos, no como director sino como accionista. De esta menera se estaría salvaguardando los intereses de la compañía y de sus accionistas de ambas series, asegurándoles el derecho de negociarlas libre y personalmente. En esta dinámica sería “tonto” el mercado si se considerara que las acciones Chispas y Enersis tienen el mismo valor, y que los que compren (EE) lo harían en prejuicio de los accionistas, ya que se supone que nadie vende sus acciones a mitad de precio, a menos que esté mal informado. Tercero, siendo que el principal activo de las acciones Chispas se basa en su propiedad sobre Enersis, una alianza estratégica con EE sólo aumenta su valor al aumentar cuantiosamente su capital.

5.- Como si fuera poco, los que venden acciones Chispas a EE ganarían la posibilidad de adquirir acciones EE a través de la sociedad anónima chilena Euroluz, consituída con este propósito.

6.- La creación de una Comisión Investigadora en la Cámara de diputados, es una acción inconstitucional en cuanto pretende revisar un acuerdo exclusivamente privado.

Como se observa cada ponencia basa sus argumentos en posiciones diametralmente opuestas. Mientras unos califican la califican de “negociación incompatible” debido al dobe standard en el cual se manejan los negociadores. Los otros se basan en este mismo doble satndard para justificar que en algunas ocasiones actúan en función de sus intereses particulares, sin tener en cuanta que son a la vez directores y que poseen informaciones confidenciales que, desde una persepctiva biológica, la enunciación de la calidad con que se sientan a negociar no basta para exculparlos.

De todas maneras, hay antecedentes claros que nos permiten inferir que José Yuraszeck (y por extensión su más cercano colaborador, Marcos Zylberberg) se habría excedido en sus atribuciones. Es conocido que en vitud de una reunión llevada a cabo el 30 de Julio del año en curso, los accionistas de Chispas le dieron la capacidad de negociar los términos de la OPA y de la Alianza Estratégica con EE. Más allá de la OPA, Yuraszeck, habría adquirido compromisos (en sólo dos días, como se jactaba Yuraszeck), que los demás miembros del directorio vinieron a conocer oficialmente, después de realizada la compra de acciones y la consiguiente toma de control de EE.

La fundada preocupación por la falta de transparencia de la operación toma cada vez más ribetes dramáticos. La premura con que se realizó la OPA ( sólo 9 días ), en los cuales los accionistas, en su mayoría minoritarios, debieron analizar la oferta, se suman las amenazadoras recomendaciones de vender antes de que los papeles pudieran perder su valor en la bolsa. Si los comparamos con los tres meses que tardaron los ejecutivos en afinar detalles de la misma, casi sin posibilidad de error parece un plazo pensado para presionarlos.

Así lo señaló el Gerente General de Chile Market, José Antonio Muñiz,“ el día que fui a vender las acciones que manejaba de las Chispas (exluídas la Luz que están apoyadas) deje contancia en las oficinas de Santander Investement que lo hacía presionado por las circunstancias, y con el fundado temor de que pasara los que hace unos años sucedió con las acciones del Banco Santiago, en nueve días el factor psicológico corre fuerte. Por eso apoyo la decisión del Super de Valores, de paralizar las transacciones de la Luz hasta que se sepa que pasa, eso es lo que debe hacer un Superindentete (...) Vendimos porque nos vimos en la obligación de hacerlo”

Por otro lado, a más de dos meses de consumado el traspaso de acciones Chispas a EE, recién están saliendo a la luz claúsulas del contrato que se muestran absolutamente inconvenientes para los accionistas locales. Desde un principio se estableció que los pagos se harían en dos cuotas, una de inmediato y otra a cinco años. Hace poco días y a través de informaciones venidas paradójicamente del extranjero (informe de EE ante la SEC), se conoció un castigo que dice relación el Término de la Alianza y señala que “Si las Chispas (el verdadero “accionista controlador de Enersis) perdiera tal control de Enersis o ya no fueran consideradas como el accionista controlador, tal acontecimiento representaría una causa para el término de la Alianza y, en consecuencia, permitirá a EE exigirle a Enersis la venta de sus acciones en el Vehículo de Inversión por su valor libro neto...”. El valor libro en estos momentos Enersis los tasa en 1/3 de su valor en bolsa. La posibilidad en enaenar la empresa chilena manejadora de la electricidad nacional y parte de la de América Latina, y a un valor muy por debajo de lo debido, reviste no sólo una castigo para los accionistas, sino un peligro para la economía nacional.

Otro de los puntos conflictivos, que podría ser aún más destructivo que los anteriores, es la pérdida de credibilidad de los ejecutivos y del mercado chileno en el exterior. La falta de transparencia, sumado a la lenta y , hasta el momento, inoperante reacción de la sociedad en su conjunto; podrían constituir una permanente desconfianza por parte del inversor extranjero. Ya se están viendo considerables caídas de los ADRs de Enersis en Wall Street. Por ahora los norteamrecianos están viendo la reacción del mercado chileno, si esta no les satisface, no sólo Enresis sufrirá las consecuencias, sino cualquier futura colocación de ADRs de alguna empresa nacional.

PROYECCIONES

Política: se espera la reacción de un sector mayoritario de la oposición (especialmente la UDI) que desde un primer momento se había manifestado en contra de la formación de una comisión investigadora en la Cámara de Diputados por considerar que el “Negocio del Siglo” era un asunto concerniente al sector privado, en donde no cabía al Estado intervenir. La derecha debe evaluar la manera como contrarrrestar esta situación en que la Concertación intentará sin dudas, sacar los mayores dividendos políticos transformando el tema en un “caballo de batalla” junto al gasto social.

Además, existen versiones de que Yuraszeck era un financista importante de las campañas de la UDI, no le harán ningún favor al partido de Jovino Novoa. Renovación Nacional, a través del senador Sebastián Piñera, manifestó que Yurazseck nunca fue un financista significativo y que se sentían con las manos totalmente libres para poder opinar

Derecho: posibilidad que la transacción sea declarada ilegal a partir de sendos informes en derecho realizados por el abogado constitucionalista Juan Agustín Montero respecto a que la operación infringiría el artículo sexto del Decreto Ley 221, en relación al sobreprecio que las acciones B tienen sobre las A. “Se ha estimado que es razonable que acciones de control tengan un premio de alrededor de un 40% respecto a los otros títulos que no lo tienen(...) Si aceptamos la premisa que es razonable y natural un premio o sobreprecio de alrededor del 40% por tratarse de acciones de relativo control, es obvio concluir que una sobrevaloración de 750 veces(¡75.000%!) está fuera de lo razonable y natural”.

Mark Klugmann pidió realizar una investigación respecto a que si la operación es válida en la Comunidad Europea y en los Estados Unidos (Enersis se transa en Wall Street).

Enersis: El último consejo directivo de Enersis dejó en una incomoda situación a su Gerente General, José Yuraszeck quien “se excedió de las atribucuiones otorgadas por el directorio”. Se revisarán todos los acuerdos de la alianza estratégica y, tal vez lo más importante, se le pone la compañía de dos directores para realizar esta labor. Como era de esperar, los acompañantes de Yurazseck son los dos directores nombrados por las AFP, las principales críticas a los términos alcanzados en el acuerdo con EE, quienes han manifestado la posibilidad de renegociar todos estos acuerdos.

Yuraszeck: en un par de meses, de “self-made” man ejemplar pasó a constituirse en una especie de Juan Pablo Dávila II para una opinión pública que recién empieza a interesarse en la noticia. Su imagen quedó, al menos en Chile, dañada irreversiblemente

Estudios del Instituto Libertad y Desarrollo, señalan que toda la imagen del empresariado se ha visto dañada con esta operación, asi como la imagen internacional del país para los inversores extranjeros.

ADR: muchas fuentes sostienen que el principal interés de EE en Chile es la perspectiva de poder emitir ADR en Wall Street. La no adquisición de la cantidad de acciones del Grupo Chispas estaría impidiendo y entrampando esta iniciativa, que de acuerdo a la legislación española una empresa debe cumplir ciertos requisitos antes de emitir sus acciones internacionales. Al parecer, el no control de Luz S.A. sería el principal escollo, razón por la cual EE ha tratado por todos los medios de negociar la compra de las acciones restantes, o bien dejar pasar un tiempo para que el precio de mercado de éstas baje, o bien ha demandado y entablado querellas contra cualquier individuo que se ha cruzado en el camino.

APÉNDICE 1

COMUNICADO DE ENERSIS 14 DE OCTUBRE

Primero: El Directorio considera conveniente para los intereses de Enersis, concordar una alianza estrategica con Endesa España (EE), no obstante lo anterior considera que el acuerdo de alianza estratégica entre EE y Enersis de fecha 2 de agosto de 1997 que fuera entregada al termino de la sesión de directorio del 25 de septiembre de 1997 a los directores presentes, contiene cláusulas y estipulaciones que exceden las atribuciones que este directorio confirió al señor Gerente General, según consta en acta de fecha 30 de julio de 1997, sin perjuicio de otros defectos legales que dicho acuerdo de alianza pudiese contener.

Segundo: Que siendo de interes de Enersis establecer una alianza estratégica con EE, el directorio acuerda mantener negociaciones con dicha empresa española, a fin de negociar las bases de dicha alianza. Al efecto designa para mantener dichas conversaciones a los directores señores Rodrigo Errazuriz y Felipe Montt, en conjunto con el señor Gerente General, quienes se ceñirán a lo acordado por el directorio en la sesión de fecha 30 de julio de 1997 y deberán someter previamente a este directorio el texto de acuerdo en que hayan acordado.

Tercero: Que siendo de información pública que simultáneamente con el acuerdo de alianza estratégica se suscribieron otros documentos y convinieron otros contratos, se acuerde requerir del señor Presidente y del señor Gerente General que pongan a disposición del directorio, en carácter confidencial, en sesión extraordinaria convocada para el 20 de octubre de 1997 a las 18:00, todos los documentso, contratos o cartas que se hubiesen otorgado o suscrito con acuerdo

APÉNDICE 2

SERIES DE ACCIONES DIFERENCIADAS

El caso de las acciones del Grupo Chispas, que constan de dos series (A y B), resulta un poco curioso para quien no esté relacionado con el mundo de las acciones. En este caso, las series A son acciones normales, con los mismos derechos que cualquier acción, mientras que las B poseen el llamativo “poder político”. Este poder les confiere los siguientes derechos, aunque representen sólo el 0,06% del capital accionario:

• Eligen 4 de 9 directores de cada una de las sociedades “Chispas”.

• Los acuerdos de mayoría requieren del voto favorable e independiente de la mayoría de esta serie.

• Reciben el dividendo mínimo que les otorga la ley, un 30% de las utilidades, mientras que las serie A reciben un 40%.

• Su precio, dependiendo de que sociedad se trate, fluctúa entre $80.000 y $190.000 cada una, mientras que las serie A se transa entre $180 y $415, aproximadamente.

Éste es el caso de las “Chispas”, pues cualquier institución puede emitir una segunda, tercera, cuarta, etc. serie de acciones, mientras no infrinjan el marco legal. No necesariamente las diferencias entre A y B son como en el caso antes mencionado. Todo depende de lo que está buscando la sociedad emisora, que puede ser obtener nuevos capitales, atribuírle valor de poder a la acción, pagar una deuda, etc.

En Chile se pueden observar varios otros casos de acciones con más de una serie. Es el caso del Banco de Chile (A, B, D y E), CTC (A y B), Carolina (A y B), Pucobre (A, C y D), y muchas otras, principalmente de sociedades anónimas cerradas, como colegios y clubes (Country Club, The Grange, etc.). Por lo general, una serie posee plenos derechos económicos, restringiéndose sus políticos, mientras que la otra recibe menos dividendos, o incluso nulos, pero consta de un poder de decisión mucho mayor. En otros casos, una serie tiene mayores derechos económicos que las otras, pero su valor libro es varias veces superior que la otra acción de la misma sociedad. O incluso una serie puede estar exenta del pago del impuesto global complementario, como el caso de la serie B del Banco de Chile.

En general, las series con poder político pueden tener cualquier privilegio que les fije la institución emisora, de acuerdo a sus propósitos, y las únicas limitaciones que les impone la ley son:

• No se pueden establecer preferencias sin fijar el plazo de su vigencia (habitualmente se estipula a 100 años).

• No se pueden otorgar dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio, retenidas o de sus respectivas revalorizaciones.

• No se pueden establecer series de acciones con derecho a voto múltiple.

• Para emitir una nueva serie de acciones, se deben reformar los estatutos de la institución, los cuales deben ser aprobados obligatoriamente por la serie ya existente y con un quórum de dos tercios.

Los analistas que se han preocupado del tema de las acciones diferenciadas recomiendan las siguientes condiciones para lanzar una nueva serie al mercado:

• Equilibrar los derechos que poseen las diferentes clases de accionistas.

• Visualizar la colocación de los nuevos títulos como un nuevo producto, el cual debe ser atractivo para el mercado, poseyendo ciertos atributos propios.

• No otorgar a nuevas series privilegios que puedan ser considerados abusivos.

• Elaborar fórmulas para que los accionistas de la clase original puedan tener un acceso privilegiado a las acciones de la nueva serie.

Si bien en Chile los casos de acciones diferenciadas no son muchos y los tipos de privilegios bastante estándares, en otras latitudes se han convertido en instrumentos financieros de importancia. Cabe mencionar como ejemplo el caso de Ford Motor en Estados Unidos, que pondrá en bolsa en 20% de su división financiera, en una colocación valorada en US$2.000 millones. Cada una de las nuevas acciones tendrá un voto, mientras que la Ford se quedará con los títulos que poseen cinco votos por unidad. La gracia de esta operación radica en el hecho de depositar la administración y la confianza en las personas que saben del negocio, y las renuncias políticas que se tomen generarán, según los analistas financieros, espectaculares ganancias económicas.

Ver Apéndice 2.

El valor real de una acción implica el precio que tiene en el momento en la Bolsa, más las expectativas de su aumento, más un factor del capital que maneja la empresa emisora, más un promedio del valor de las propiedades de ésta. En resumen, el valor real es similar al que tomaría la acción si se liquidara la empresa emisora. El precio transado en la Bolsa es el de mercado.

Cuadro número 1, “Organigrama de Enersis”.

Informe “Corporación Tiempo 2000”, publicada en El Diario Financiero 13/10/97.

Estudio en Derecho, Enrique Alcalde , profesor de Derecho Civil Universidad Católica de Chile

U.S. Security and Exchanges Comission (comparable a la SVS chilena)

El Mercurio, 28/08/97

Ver Apéndice 1.

Ambos directores fueron designados por las AFP

Cuando se informa sobre la salida de una nueva serie, los accionistas de la serie original tiene la protección legal que si no están de acuerdo con esta resolución por parte de la compañía emisora, ésta deberá comprarles sus acciones a precio de mercado, lo cual implicaría un alto costo financiero para la administración si se realizaran retiros en forma masiva.