Dret del Treball

Relaciones Laborales. Derecho del Trabajo # Estabilitat en L'Ocupació. Dinámica del Contracte de Treball. Modificació del Contracte de Treball. Extinció del Contracte de Treball. L'Acomiadament

  • Enviado por: Alex Garcia
  • Idioma: catalán
  • País: España España
  • 39 páginas
publicidad
publicidad

DRET DEL TREBALL III

T-1. ESTABILITAT EN L'OCUPACIÓ I DINÀMICA DEL CONTRACTE DE TREBALL

Principi d'estabilitat en l'ocupació: concepte i manifestacions.

Concepte: el principi d'estabilitat en l'ocupació és segons alguns autors i sentències (STS 26/10/97 Sala 4 del Social) és un principi informador del Dret del Treball que presenta dues vessants:

- Vessant social el treballador té interès a conservar el seu lloc de treball i en que no es modifiquin les seves condicions contractuals pactades.

- Vessant econòmica l'interès de l'empresari d'adaptar el volum i les condicions de les Relacions Laborals a l'empresa, a les seves necessitats productives i organitzatives.

· Cadascuna d'aquestes vessants té a més a més, des del punt de vista jurídic 3 manifestacions normatives o pràctiques.

Manifestacions:

- Vessant econòmica:

1 flexibilitat d'accés al mercat de treball. L'empresa té interès a disposar de fórmules contractuals molt diverses per tal de contractar als seus treballadors (diferents modalitats, ETT,...)

2 flexibilitat de trànsit o interna. Posar en mans de l'empresari un sèrie de mecanismes jurídics per modificar el contracte de treball o fins i tot per suspendre'l (paralitzar-lo IT, prestació social [PSS])

3 flexibilitat de sortida o externa. L'empresa disposa de fòrmules externes per extingir el contracte de treball, com l'acomiadament.

- Vessant social

1 causalitat de la contractació temporal i preferència dels treballadors pels contractes indefinits o de durada indeterminada.

2 el treballador té interès a que no es modifiquin les seves condicions contractuals, no obstant, des de fa molts anys, no ha estat gaire respectada aquesta voluntat dels treballadors ( des de l'ET de l'any 1980) perquè el legislador no ha estat massa beneficiós per aquests, sinó que pels empresaris. L'empresari pot aplicar la mobilitat funcional, la geogràfica i la modificació substancial de les condicions de treball, però ha de respectar unes garanties de procediment o drets del treballador.

3 manifestació de prohibició d'acomiadament lliure ("AD NUTUM") o sense causa (a diferència d'altres ordenaments com pot ser l'anglosaxó). el legislador juntament amb aquesta prohibició també diu que l'acomiadament no es pot basar en causes discriminatòries ni pot anar en contra de qualsevol dels drets fonamentals del treballador.

Principi d'estabilitat en l'ocupació i vicissituds del contracte de treball.

· El principi d'estabilitat en la ocupació no és un principi absolut sinó que des del punt de vista normatiu aquest principi té alteracions o vicissituds.

1 modificació del contracte, 2 tipus o modalitats.

- mod. de les condicions objectives del contracte de treball. Mob. funcional

Mob. geogràfica

Mod. substancial de les condicions de treball.

- mod. de les condicions objectives del contracte de treball. En realitat només n'existeix una, aquella que només afecta a l'empresari. art. 44 ET. Subrogació o transmissió d'empresa una persona entra en lloc de l'altra, la persona empresarial canvia.

2 suspensió del contracte de treball, 2 tipus o modalitats.

- aquella que és conseqüència de la voluntat de la decisió de les parts del contracte. La persona deixa de treballar, cobrar,... i el contracte no queda extingit, sinó que es pot reiniciar des del punt on es va deixar. (ex.: excedència voluntària).

- suspensió que no depèn de la voluntat de les parts del contracte. IT o excedència forçosa.

Principi d'estabilitat en l'ocupació i extinció del contracte de treball.

· L'acomiadament no pot existir sense causa, o sigui lliure ("AD NUTUM"), això suposa que les causes d'extinció del contracte de treball siguin: taxades o tancades (sistema tancat de causes d'acomiadament. Aquestes causes d'extinció del contracte poden ser de 3 tipus:

1 Extinció unilateral per part de l'empresari: Aquesta extinció està recollida normativament a l'ET i presenta diverses manifestacions:

- extincions per part de l'empresari que siguin conseqüència d'un incompliment contractual greu i culpable del treballador (acomiadament disciplinari) regulat als arts. 54 i 55 de l'ET.

- extincions per circumstàncies lligades a la situació empresarial (acomiadaments col·lectius)

- extincions que siguin conseqüència d'un incompliment contractual no culpable del treballador (art 50 ET). Ex.: es produeix quan hi ha una modificació de les situacions de treball, i davant d'aquesta modificació tecnològica, el treballador no aconsegueix adaptar-se al nou lloc de treball. A conseqüència d'això, estem davant d'un incompliment no culpable per part del treballador.

2 Extinció unilateral per voluntat del treballador. Podem explicar aquesta situació quan el treballador, davant algunes ordres o decisions de l'empresa respecte el trasllat o les mod. substancials de les condicions de treball aquest demana l'extinció del contracte, també la dimissió del treballador, l'abandonament del lloc de treball.

3 Extinció de mutu acord. Qualsevol de les dues parts proposa a l'altre l'extinció del contracte i aquesta altra part l'accepta. Extinció per causes objectives jubilació invalidesa o mort del treballador o de l'empresari. En el cas de mort del treballador, aquest sempre és una causa d'extinció. D'altra banda, en el cas de la mort de l'empresari, no és tant clar, ja que els seus hereus poden decidir continuar amb l'activitat empresarial, aleshores el contracte de treball no s'extingeix. D'altra banda, si els hereus decideixen no continuar amb l'activitat empresarial i creen una SL amb una altre soci, aleshores si que s'extingiria el contracte de treball.

En el cas de la personalitat jurídica, SA, SL,..., aquesta mai mor, i per tant no es poden extingir els contractes per aquesta causa.

T-2 LA MODIFICACIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL.

La modificació del contracte de treball: configuració.

. Concepte

La modificació del contracte és l'alteració de l'objecte del contracte de treball, entenent com a objecte les prestacions laborals pactades en el contracte de treball. aquesta alteració del contracte pot ser de moltes maneres. Fonament i finalitat.

És un fonament doble, de caràcter o bé normatiu o bé econòmic.

- Normatiu: l'art 38 CE reconeix la llibertat d'empresa en el marc d'una economia de mercat. La llibertat d'empresa beneficia a l'empresari. també hi ha un fonament immediat o legal que podem trobar en els arts. 5c, 20, 39, 41 i 42 ET.

- econòmic: s'identifiquen amb la finalitat del poder de modificació del contracte de treball. Permet a les empreses adaptar les condicions laborals a les circumstàncies organitzatives, productives, tècniques i econòmiques de forma que s'assoleixi una millor rendibilitat en termes econòmics. Hauríem de buscar un tercer fonament en buscar la conservació del contracte de treball.

. Classes de modificacions. tenim 3 criteris classificatoris de la modificació del contracte de treball.

- Mod. objectiva / subjectiva

- Mod. unilateral / bilateral

- Mod. temporal / definitiva

Aquests criteris no són alternatius sinó que són conjuntables.

La modificació subjectiva només pot afectar a les empreses en supòsits de transmissió d'empresa (subrogació empresarial). La Mod. objectiva té 2 manifestacions, la modificació substancial del contracte de treball i el "ius variandi" que és el poder de modificació del contracte, el poder empresarial de variació del contracte, és la possibilitat que té l'empresari de modificar de forma accessòria o no substancial el contracte de treball i les prestacions que en formen part. És una figura unilateral de l'empresari que requereix sempre i en tot cas una causa justificativa, aquesta manifestació la podem trobar de dos maneres: Mob. funcional (art 39 ET) i Mob. geogràfica.

La modificació substancial del contracte de treball és qualsevol alteració causal reglada mitjançant un procediment que s'introdueixi a determinats continguts del contracte de treball com poden ser la mod. del contracte que afecti a la jornada de treball, la que afecti a l'horari de treball, la que afecti al sistema de treball a torns, la que suposi canvis en el sistema de treball i rendiment, la que afecti a funcions del treballador quan siguin modificacions que no respectin els límits de l'art. 39 ET.

Les mod. unilaterals són les més habituals, són la mobilitat funcional unilateral, la mob. geogràfica unilateral i les modificacions substancials o col·lectives.

Les mod. bilaterals es donen per acord entre empresari i treballador o col·lectiu de treballadors, la funcional, la geogràfica, en tot cas es tracta d'una permuta en la que els treballadors prèviament han parlat entre ells i després negocien el canvi amb l'empresari. Els límits són que el treballador mai podrà renunciar a drets que són indisponibles que estan marcats per la llei.

Les mod. temporals, són aquelles que tenen uns efectes limitats en el temps, el desplaçament sempre és temporal, la mobilitat funcional vertical descendent sempre és temporal,...

Les mod. definitives són els trasllats, les modificacions substancials del contracte de treball, la transmissió o la successió d'empresa. L'excepció és el pacte de retrovenda, una clàusula en el contracte de compravenda d'una empresa, és la possibilitat de recuperar l'empresa en un plaç de temps.

La modificació no substancial del contracte de treball: l'"ius variandi".

. Manifestacions: la mobilitat funcional no substancial o accessòria i la mobilitat geogràfica (desplaçament).

· Concepte:

Consisteix en una variació o canvi temporal o definitiu de les funcions habitualment desenvolupades pel treballador d'acord amb el sistema de classificació professional existent a l'empresa en el moment de formalització del contracte de treball, la classificació professional, el grup professional, les categories professionals,... Segons el TC, STC 18/01/83, es diu que la classificació professional mitjançant el qual es connecta la prestació del treballador amb un grup o categoria, i d'aquesta manera queden connectades les diferents condicions del lloc de treball, com el salari, la jornada, la durada del període de prova, la cotització, prestacions que es puguin assolir,...

la classificació professional subjectiva vol dir que l'empresari assigna al treballador una funció i aquest queda inclòs en un grup professional, en una categoria professional o en un nivell retributiu (l'ET parla d'aquest i alguns autors també: són sistemes econòmics de valoració del lloc de treball que no serveixen com a criteri de classificació professional, són una part dels grups o categories professionals, criteris com els coneixements del treballador, idiomes, titulació,... per marcar nivells retributius) i queda inclòs de forma automàtica, ("ipso iure").

grup professional, és un sistema de classificació que reuneix aptituds professionals, titulacions, contingut general de la prestació i inclou diverses categories o funcions.

categoria professional, és un sistema de classificació que defineix funcions laborals. Una modalitat és la categoria professional equivalent, i ho és quan al seu contingut, de forma que un treballador pot desenvolupar qualsevol d'aquestes dues categories, o bé pels seus coneixements o bé mitjançant un curs de reciclatge (22 ET). Aquest és un concepte jurídic determinant, sabrem si són equivalents o no perquè els convenis col·lectius ho mostren.

classificació professional objectiva, significa aquella que regula els grups o categories professionals al sector productiu o empresa de preferència segons el seu conveni col·lectiu.

. · La mobilitat funcional no substancial o accessòria, forma part del poder de modificació o "ius variandi" de l'empresa o empresari (mob. unilateral) i conté bàsicament dues manifestacions, la ordinària o horitzontal i la extraordinària o vertical.

Mob. func. ord., és un moviment unilateral temporal o definitiu que no va més enllà dels grups professional o categories equivalents (no es canvia del grup professional, i si es canvia ha de ser entre categories equivalents). No requereix causa justificativa, encara que la LPRL diu que en cas d'embaràs o maternitat es pot produir aquesta mob. ord. per tal de garantir la protecció de la salut de la treballadora i del fetus.

. · La mobilitat funcional ordinària té fins a 6 límits:

- L'empresari ha de respectar el sistema de classificació professional objectiva (establertes en el conveni col·lectiu).

- L'empresari ha de respectar la formació i promoció professional del treballador: el treballador té dret a fer exàmens, pot desenvolupar estudis i triar el torn o jornada més favorable per fer els estudis que ell vulgui.

- Respecte a la dignitat del treballador, segons l'article 10 CE, canviar les funcions de forma denigrant és il·legal.

- Dret a conservar la feina (39.3 ET), a conseqüència d'una mobilitat funcional ordinària, pot ser que un treballador passi a desenvolupar unes noves funcions i pot ser que no s'hi adapti. El dret a conservar la feina significa que si a causa d'una mob. func. ord. el treballador es troba que no pot assumir la nova situació, l'empresari no el pot acomiadar. Art. 52 ET, a) i b), per ineptitud i per falta d'adaptació tecnològica.

- Respecte a les titulacions acadèmiques o professionals del treballador, la mob. funcional horitzontal només es pot dur a terme si la nova funció o categoria del treballador es pot adaptar als estudis o títols o coneixements d'aquesta persona.

- Respecte als drets econòmics, el treballador té dret a cobrar per les funcions desenvolupades. Aquesta situació té però, un condicionat que la pròpia jurisprudència s'ha encarregat de definir. Diu el TS (STS 05/02/1996 i STS 25/02/1999), que determinats complements salarials es perden en cas de mobilitat funcional, com el de dedicació exclusiva, el plus de toxicitat, de perillositat, de penositat,.... El cas més discutible és que la majoria de la doctrina diu que si es perden, encara que el TS no s'ha manifestat), són complements vinculats a la situació econòmica o al resultat de l'explotació empresarial (complements segons beneficis).

La mobilitat funcional extraordinària o vertical, la seva característica principal és que sobrepassa els límits del grup o categoria professional equivalent. Hi ha 2 modalitats , l'ascendent i la descendent. L'ascendent ha de tenir causa justificativa, basada en causes tècniques o organitzatives. Així doncs, s'ha de basar en la introducció de nous mètodes de treball, en la reestructuració de les instal·lacions, la modernització de les línies de producció, ha de ser de caràcter temporal i no definitiu, o sigui 6 mesos en 1 any o 8 mesos en 2 anys. Qualsevol moviment funcional ascendent no pot anar més enllà d'aquest límit temporal. Si es traspassa d'aquest límit, la seva conseqüència és clara, el treballador demanarà a l'empresari la nova categoria professional i si aquest no li fa cas, es presentarà un denúncia davant la Inspecció de Treball. El treballador, però, també pot anar a la Magistratura i presentar una demanda segons el que indica l'art. 137 LPL. L'empresari està obligat , abans de prendre la decisió de moure ascendentment a un treballador, a consultar-ho amb el comitè d'empresa o amb el delegat de personal, encara que l'empresari no està obligat a fer el que ells li aconsellin. Si l'empresari no ho consultés prèviament, estaria produint una infracció administrativa greu d'incompliment de consulta estipulat en el 95.7 ET.

Pel que fa a la retribució, aquest treballador té dret a reclamar com a regla general, el sou que li correspon en aquest lloc de treball. Tot i així, la STS 23/05/1996 i la STS 05/02/1998 mostren una excepció: ens diu que determinats tipus de funcions requereixen un cert títol acadèmic o experiència professional, i que si aquest treballador no ho té, no té dret a cobrar segons la funció desenvolupada. Les matisacions són les següents: el conveni ha de dir que és necessari la ostentació del títol, i el treballador que no tingui aquesta titulació i sigui obligat a fer aquestes funcions superiors, té dret a cobrar-la menys els complements salarials (= complement personal de lloc de treball) d'aquesta funció per tenir el títol.

La descendent també s'ha de basar en una causa justificativa. l'ET presenta les causes a l'art 39, aquestes són necessitats peremptòries, o sigui urgents o imprevisibles de l'activitat productiva. Seguint un criteri de la Sala de Contenciós Administratiu del TS, la STS 06/03/98, s'ha de demostrar documentalment i expressament aquestes circumstàncies imprevistes i urgents i el temps previst que afecta aquesta situació al treballador. L'empresari amb posterioritat a la presa de decisió els motius de la mob. funcional als representants dels treballadors i al treballador en sí. Aquest és el deure d'informació que tenen els representants a conèixer aquesta decisió, no és un dret de consulta. Es diu que el treballador conserva la quota salarial anterior excepte els complements lligats al lloc de treball que es perden. L'excepció és que si el conveni col·lectiu assenyali el contrari aquests complements no es perden.

La mobilitat geogràfica, el desplaçament és un supòsit de mobilitat geogràfica que està regulat a l'art. 40 ET. El desplaçament suposa una modificació temporal del lloc de treball, que no obliga a fer un canvi definitiu de domicili, però que altrament suposa pel treballador viure un temps en un altre lloc, fora del seu domicili habitual. Aquesta és una decisió que ha d'estar basada fonamentalment en una causa justificativa:

- C. tècniques

- C. organitzatives (90%)

- C. econòmiques

- C. productives

- Contractacions referides a la pròpia activitat empresarial

Sobre el desplaçament, l'ET estableix un termini, no pot tenir una durada superior als 12 mesos en un termini màxim de referència de 3 anys. Si es supera aquest límit, es converteix en un trasllat. Sobre el càlcul dels 12 mesos la doctrina diu que es pot comptar tant cap enrera com cap endavant, o sigui hem de mirar si en els 3 anys posteriors i els 3 anteriors hi ha hagut cap altra ordre de desplaçament. La part minoritària de la doctrina diu que cada ordre de desplaçament és nova i només es mira el període cap endavant. La jurisprudència, en diverses sentències (STSJC 14/11/1995) diu que cal seguir la doctrina majoritària. la STS 14/11/1998 diu que pel que fa a l'ordre de desplaçament l'empresari està a obligat (donat que és una decisió unilateral) a donar un preavís al treballador de 5 dies laborables, si el desplaçament té una durada superior a 3 mesos. L'ET no diu res si el desplaçament té una durada inferior a tres mesos.

. · Efectes

IDEES REFERENTS AL DESPLAÇAMENT:

Diu l'ET que quan el desplaçament tingui una durada superior a tres mesos, el treballador té dret a gaudir de 4 dies laborables de permís retribuït al seu domicili d'origen, però ha de ser cada tres mesos, no a partir dels tres mesos. Dins aquests 4 dies, no entren els dies de desplaçament. Totes les despeses de desplaçament del treballador seran a càrrec de l'empresari, sense possibilitat de negociació (ppi d'irrenunciabilitat de dret), ni tant sols ho pot establir el conveni col·lectiu.

Pel que fa a l'actuació del treballador davant de l'ordre de desplaçament de l'empresari, aquest té 3 opcions:

- 1r: estar d'acord amb l'ordre, i en aquest cas es desplaçarà i cobrarà les despeses.

- 2on: actuar d'acord amb l'ordre ja que aquesta és inminentment executable i d'altra banda impugnar el cas davant els tribunals (art 138 LPL) a partir de 20 dies hàbils s'ha de presentar la demanda davant el jutjat del social. Per fer el còmput dels 20 dies hàbils, hem de saber quan ha rebut la notificació de l'ordre, es calcula a partir de l'endemà del dia que l'ha rebut, i no es computen dies festius ni diumenges. La sentència serà favorable si el jutge entén que l'empresari no ha presentat unes causes justificades i que no s'hagi respectat el procediment i si ho entén així serà al revés. En cas que la sentència sigui favorable al treballador, encara que l'ET no en digui res s'entén que el treballador pot tornar al seu lloc de treball sense haver de tornar a l'empresari els diners dedicats al desplaçament.

- 3er: el treballador pot extingir la relació laboral a través de la dimissió (poc probable), a conseqüència el treballador no tindrà dret a indemnització i només podrà disposar del saldo i quitança (finiquito).

Sobre les hores de desplaçament que puguin afectar als representants dels treballadors, l'ET l'únic que diu és que els representant tenen dret a permanència al seu lloc de treball, a romandre al centre amb caràcter prioritari a la resta d treballadors. La jurisprudència hi ha afegit uns drets, no és un tractament discriminatori per als representants dels treballadors, ja que aquests tenen unes funcions i uns drets i unes obligacions, a la pràctica, els representants dels treballadors només tenen prioritat de permanència davant els seus companys de feina que siguin de la mateixa categoria o grup professional o inferior, en cas contrari no tenen aquesta prioritat.

· La modificació substancial del contracte de treball:

. Concepte, fonament y classes.

Pot ser de tres tipus mobilitat funcional (art 39.5 ET)

trasllat (art 40 ET)

mod substancial (art 41 ET)

- Mobilitat funcional modificació substancial de les funcions del treballador i només pot establir-se mitjançant dos mecanismes, per un pacte bilateral empresari-treballador, que ha de respectar sempre la retribució de les funcions pactades. (clàusula de polivalència funcional: un treballador és contractat per fer diferents funcions en un empresa. Té el límit de que les funcions estiguin d'acord amb la formació professional, titulació o coneixements de l'activitat a realitzar). L'altre límit és el que permet a l'empresari realitzar una de les modificacions del treballador a través de l'art 41 ET.

- Trasllat art. 40 ET. Modificació amb caràcter definitiu del lloc de prestació de serveis i variació definitiva també del lloc de residència del treballador. No resulta d'aplicació per les persones contractades per treballar en centres itinerants. Hi ha dos modalitats, la individual i la col·lectiva que afecta a tot un centre de treball. (com a mínim 5 treballadors, perquè amb 6 ja hi ha un delegat de personal, o aquella que afecti en un període de referència de 90 dies al següent número de treballadors:

si l'empresa té < 100 treballadors es considera trasllat quan afecta a 10 treballadors mínim

si l'empresa té < de 100 treballadors i > 300 quan afecta a un mínim del 10% dels treballadors

si l'empresa té > 300 treballadors es considera trasllat quan afecta a 30 treballadors mínim

aquests límits es poden excedir quan es demostra que es realitza per causes diferents. L'art 40 ET només regula una modalitat de trasllat, aquella en la que el trasllat és una decisió unilateral de l'empresari (trasllat forçós és aquell que es produeix per una sanció disciplinària que s'imposa al treballador que ha comès un incompliment contractual), (i el trasllat per raons o causes socials no estan regulades per l'ET, però en la pràctica s'utilitzen en la negociació col·lectiva, es contempla en cas de malaltia professional del treballador o invalidesa o una altra recolocació del treballador mitjançant un trasllat, o per raons socials de seguretat i salut laboral com indica l'art 25 LPRL, que els discapacitats han de tenir llocs de treball que l'empresari els adapti a les condicions de treball a aquella persona, i això vol dir si fa falta un trasllat, també a treballadores en situació de gestació o embaràs, lactància o post-part, com indica l'art 26 LPRL, aquesta llei diu que l'empresari ha d'adaptar el seu lloc de treball canviant les funcions o traslladant-la.

Quan l'empresari en períodes successius de 90 dies naturals trasllada individualment un número de treballadors, per ex. 8 en una empresa de 100 i després decideix traslladar-ne 4 més per la mateixa causa econòmica?, doncs que si és per la mateixa causa econòmica hi ha una pressumpció, i s'entén que són nuls i en frau de llei els 4 últims, si les causes no són les mateixes no s'entén el frau de llei.

L'art 40 ET regula el tema dels trasllats dels cònjuges, quan l'home i la dona treballen en la mateixa empresa, tant abans com ara, si traslladaven a un membre de la parella, el company tenia dret a traslladar-se al mateix lloc de treball si en aquest nou centre de treball de la mateixa empresa en una altra població hi havia un lloc a la seva disposició. Actualment, l'empresari entén obligació un cop el cònjuge ho ha sol·licitat i si es dóna el cas d'una vacant. Avui en dia, però, només es dóna amb les parelles casades, i de moment si el conveni col·lectiu no ho contempla, les parelles de fet no hi tenen dret.

El procediment del trasllat és diferent si es tracta d'un trasllat individual o col·lectiu. Per al trasllat individual és necessari que l'empresari notifiqui per escrit al propi treballador i també als representants dels treballadors la seva decisió amb un període de preavís de 30 dies naturals, el problema que tindrà l'empresari si no respecta aquest període serà que haurà comès una infracció administrativa i per tant, haurà de pagar un import mínim de 50.001 ptes. fins a 500.000 ptes. al Ministeri de Treball.

Per al trasllat col·lectiu és necessari un procediment de consulta entre l'empresari i els representants dels treballadors, abans de que aquest vulgui dur a terme el trasllat. La notificació formal als representants dels treballadors. L'empresari també ho ha de notificar a l'autoritat laboral competent (fins al 19 /12/98 a la D. Provincial de Treball; actualment al Dep. de Treball). Aquest procediment de consulta ha de tenir una durada mínima de 15 dies (la minoria de la doctrina diu que aquests dies són hàbils i laborables, i la majoria de la doctrina diu que són naturals). La jurisprudència no es manifesta sobre aquest tema. Però hi ha una possibilitat de solventar-ho el que si que permet la llei és que l'empresari i els representants es posin d'acord per tal d'ampliar aquest termini. Sobre què s'ha de negociar? Diu l'art 40 ET que s'ha de renegociar de bona fe, és a dir, amb la finalitat d'assolir un acord sobre: - les causes que motiven el trasllat

- la possibilitat d'evitar o reduir els efectes que el trasllat pot produir al treballador, per ex: l'art 37 ET diu que en cas de domicili, el treballador té dret a 1 dia la- borable de festa i retribuir-li el trasllat,es pot negociar l'am- pliació d'aquests dies.

En aquest procediment de trasllat el període de consulta és obligatòria, però el criteri dels representants no és pas vinculant. Si hi ha un acord, s'ha de comunicar a l'autoritat laboral (per a que hi hagi un acord, hi ha d'haver un quòrum de vots, una majoria simple de la ½ + 1. També és possible que no s'arribi a cap acord. Si és així, succeeix que l'empresari pot prendre la decisió de traslladar col·lectivament als treballadors. El procediment que haurà de segui serà el de notificar-los'hi per escrit amb 30 dies d'antelació, y també ho haurà de comunicar a l'autoritat laboral.

El paper de l'autoritat laboral sobre aquest tema és que té la possibilitat d'ordenar l'ampliació del període d'efectes del trasllat fins a un màxim de 6 mesos, que només ho pot fer de la següent manera: mitjançant una resolució motivada per motius socials, nombre elevat de treballadors, motius personals com el trasllat o búsqueda d'una nova escola per als fills, un nou habitatge, etc. o econòmics. Aquesta ampliació es farà sempre i quan els representants dels treballadors ho hagin demanat a instància de part a l'autoritat laboral. Aquesta ha de donar 5 dies hàbils perquè qualsevol de les dues parts pugui justificar aquesta ampliació dels 30 dies del trasllat, i l'autoritat té 3 dies per donar resposta, si no la dóna resultarà ser un silenci administratiu negatiu, i per tant, de denegació d'ampliació. L'autoritat laboral, tant si diu que sí a l'ampliació, com si diu que no, qualsevol de les dues parts , empresari o treballador podrà impugnar davant dels tribunals (abans del 19/12/99 al contenciós administratiu, ara a la jurisdicció social o als tribunals laborals).

. Efectes de la decisió de trasllat presa per l'empresari.

.. Individual.

L'ordre de trasllat és immediatament executiva, encara que ha de respectar els 30 dies de pre-avís si aquest preavís no es respecta, l'ET no en diu res, però la jurisprudència la proclamat que el treballador té dret a exercitar el que es coneix com a dret a oposar-se o dret de resistència "ius resistentiae" davant l'ordre. Hi ha dues vies la via interna, que tracta de comunicar a l'empresari que no s'està respectant el termini dels 30 dies, i també notificar-ho als representant dels treballadors. La via externa tracta de que una vegada s'ha donat la notificació a l'empresari, si aquest es molesta i el sanciona, l'ET no en diu res, però la jurisprudència diu que serà una sanció improcedent i el treballador pot denunciar a l'empresari davant els tribunals o davant l'inspecció de treball. D'altra banda, el treballador té la possibilitat d'acceptar l'ordre de trasllat i de no impugnar-la, i per tant, aquest també té dret a una compensació econòmica per les despeses pròpies o dels familiars traslladats. Com que la jurisprudència no diu res més sobre els abonaments es pot fer de dues maneres, per un pacte entre empresari i treballador i que els convenis col·lectius regulin el trasllat.

Altrament, el treballador, en un principi, pot estar d'acord amb el trasllat, però pot impugnar-lo davant els tribunals de justícia i es resoldrà segons l'art 138 LPL. El treballador té 20 dies hàbils des de l'ordre de la notificació per reclamar davant els tribunals. Una altra solució que pot adoptar el treballador (molt més dràstica) és demanar l'extinció del contracte de treball; en aquest cas tindrà dret a percebre 20 dies per any treballat amb un màxim de 12 mensualitats. Més enllà de la quantitat límit, no es podrà cobrar. Tot i això, l'empresari o el conveni col·lectiu podran millorar aquesta situació, però no empitjorar-la. Si el treballador entén que l'ordre de trasllat individual és discriminatòria, o si entén que l'orde posa en perill la seva vida o salut, aquest pot impugnar el trasllat mitjançant el procediment de tutela de la llibertat sindical o de la resta de drets fonamentals, aquest procediment està als art. 175 a 182 LPL. El treballador té 20 dies hàbils per impugnar davant el jutjat del social (és un procés molt ràpid en la seva tramitació).

.. Col·lectiu.

És igual que el trasllat individual, amb l'afegit que els representants dels treballadors poden presentar la demanda de conflicte col·lectiu art 151-160 LPL. D'altra banda alhora ho pot fer qualsevol dels treballadors individualment a través de l'art. 138 LPL. En el conflicte col·lectiu, els treballadors poden impugnar la decisió individualment i també ho poden fer pel seu compte els representants dels treballadors. Aquest procediment o mecanisme s'anomena LITISPENDÈNCIA, això comporta que un dels procediments ha de ser més fort que els altres. En aquest cas, totes les demandes individuals presentades pels treballadors queden aturades fins que no es resolgui la demanda del conflicte col·lectiu. El contingut d'aquesta sentència donarà o no la raó als representants dels treballadors. Si la sentència dóna la raó als representants, la demanda individual possiblement prosperarà, però si és així, segur que no prosperarà. Quan ja hi ha una sentència sobre un tema similar resolt, s'anomena "cosa juzgada", i ja no es poden tornar a produir més pronunciaments sobre aquest tema si es tracta de la mateixa empresa i la mateixa situació.

ø Desplaçament = extinciósaldo i quitança, no atur, no indemnització ø

ø Trasllat = saldo i quitança, atur, indemnització #

Altres modificacions substancials de les condicions de treball. Ho regula l'art 41 ET. És una decisió unilateral de l'empresari que es modifiquin determinades condicions de treball en basa a un seguit de causes: econòmics, tècniques, organitzatives, productives. El legislador estableix una pressumpció, que com a tal admet prova en contrari i que concorren les causes anteriors si l'empresa les utilitza demostrant que amb la modificació substancial es millora la situació econòmica de l'empresa o la seva posició competitiva en el mercat de treball. Tradicionalment s'ha entès que les modificacions substancials de les condicions de treball. Tradicionalment s'ha entès que les modificacions substancials de les condicions de treball estan establertes en l'art 41.2 ET. Aquestes condicions són: jornada de treball, horari de treball, treball a torns, sistema de remuneració, sistema de treball i rendiment, modificacions que vagi més enllà de les previsions de l'art. 39 ET però la jurisprudència assenyala que també poden concórrer o ocórrer condicions diferents a aptes. STS de 3 d'abril del 95 (ens podem trobar sentències de l'any 96 cap avui on les condicions de modificacions substancials poden ser diferents a les anomenades anteriorment.

Diferenciació entre les 2 modalitats de modificacions substancials.

- modificacions substancials individuals

- modificacions substancials col·lectives

Són individuals aquelles que afectin a condicions de treball de les que gaudeixen a títol individual els treballadors - = condició més beneficiosa... establerta en una clàusula del contracte de treball a títol individual. Són individuals aquelles que afectin a la matèria d'horari de treball o funcions en un període de 90 dies naturals a un nº inferior a 100 WRS que no afecti a 10 WRS, 100-300 WRS que no afecti a 10% de WRS, +300 WRS que no afecti a 30 WRS. Si aquesta modificació substancial és demandada voluntàriament per el treballador estem davant d'una novació contractual.

Són col·lectives aquelles que afectin a la matèria d'horari de treball o funcions i que vagi més enllà del número de treballadors que ja s'han comentat. També les modificacions que afectin a les condicions de treball pactades en conveni col·lectiu o de les quals gaudeixin els treballadors que siguin fruit d'una decisió unilateral de l'empresari però que afecti al col·lectiu (cistella de Nadal...)

. Procediment.

La mod. Subst. Individual, l'empresari té l'obligació de notificar amb un preavís de 30 dies naturals als treballadors afectats i als representants dels treballadors (comitè d'empresa o delegats de personal) la intenció de modificar substancial alguna condició de treball. Si no es respecta, la mod. subs. és nul·la i sense efecte. A part, la notificació ha de ser per escrit, i ha de detallar les següents circumstàncies:

- declarar amb tota claredat quina és la condició de treball afectada i en quins temes es modifica.

- l'empresari ha de detallar quines són les causes justificatives de la seva decisió.

- també ha de demostrar que existeix una relació de causalitat entre la modificació substancial que proposen i la finalitat que es busca amb aquesta decisió de modificar.

- l'empresari ha de concretar quina és la data d'efectes d'aquesta modificació.

Els representants dels WRS tenen el dret d'informació d'aquesta notificació per escrit. (Art 95.7 ET - si l'empresa incompleix aquest dret d'informació es considerarà una infracció greu).

. Efectes.

Obligacions que té el treballador després de rebre la notificació.

"Acatar" la decisió empresarial.

Respectar la decisió de l'empresari però impugnar-la als tribunals de justícia a través de l'art 138 LPL (trasllat).

Extingir el contracte de treball si la modificació afecta a la jornada a l'horari o al treball a torns, i a més suposa un perjudici pel treballador. La jurisprudència entén que el perjudici l'ha de demostrar el treballador que quedi acreditat ha de ser un perjudici ample concepte - perjudici econòmic, real i objectiu, - perjudici familiar, - perjudici de vida social.

Pot extingir el seu contracte de treball si entén que la modificació substancial del contracte de treball afecta a la seva dignitat per la seva formació professional. L'extinció la de demanar per escrit el treballador al seu empresari (no al jutge), i dient quin és el perjudici que et suposa aquesta modificació substancial. La jurisprudència entén que el termini per presentar l'extinció i que té el treballador és de 30 dies de preavís. Poden succeir 2 coses un cop presentada:

- que l'empresari accepti la sol·licitud, conseqüència s'existeix el contracte, el treballador té dret a cobrar una indemnització de 20 dies per any de servei amb el màxim de 9 mesos. Aquesta situació és causa d'accés a les prestacions de desocupació (atur).

- que l'empresari no accepti la sol·licitud, no hi ha cap article de l'ET o de la LPL, ni cap norma que digui que ha de fer el treballador (silenci normatiu). L'únic que pot fer a través de l'art 59 ET és: anar als Tribunals del Social en un plaç d'un any (amb via de reclamació prèvia amb la presentació d'un intent de conciliació davant el Departament de Treball).

Aquesta extinció del contracte de treball no es pot demanar davant l'empresari, sinó que es fa directament davant els tribunals de Justícia. També té el termini d'1 any des de l'endemà de la notificació. El procediment és una conciliació prèvia al Departament de Treball. Si el jutge dóna la raó al treballador és perquè s'han vist demostrades les raons per extingir el contracte de treball (en el tema de la dignitat és una mica més difícil d'extingir el contracte). D'altra banda, si el treballador té raó, aquest té dret a una indemnització de 45 dies per any treballat amb un màxim de 42 mensualitats (que és la indemnització màxima), a part del saldo i quitança.

L'empresari quan vol fer un trasllat col·lectiu, ha d'obrir un període de consultes d'un mínim de 15 dies amb els representants dels treballadors, i poden succeir 2 coses: que hi estiguin o no d'acord. En qualsevol dels 2 casos, l'empresari està obligat a notificar per escrit als treballadors la seva decisió. Si l'empresari decideix tirar endavant el procés de modificació substancial col·lectiva, ho ha de comunicar amb un preavís de 30 dies naturals (si hi ha acord no cal notificar-ho als representants dels treballadors, si no hi ha acord cal notificar-los'hi). Que pot fer el treballador?

- estar d'acord.

- acceptar en principi però impugnar la decisió als tribunals (a través de la via de l'art 138 LPL).

- que els representants dels treballadors presentin una "demanda de conflicte col·lectiu".

Sembla que seria discriminatòria per alguns juristes, com el professor Palomeque, que si es pot extingir el contracte de manera individual, no es pot fer de manera col·lectiva. La jurisprudència no s'ha pronunciat. D'altra banda, les vies d'extinció 3 i 4 de la modificació substancial individual també s'entenen aplicables en el cas de la modificació substancial col·lectiva.

La modificació de l'empresari com a subjecte del contracte de treball.

Segons l'art. 44 ET, la transmissió d'empresa és el canvi de titularitat d'una empresa, d'un centre de treball o d'una unitat productiva autònoma. És possible tant si és persona física com jurídica, i és possible que hi hagi transmissió encara que el nom empresarial no canvia. El Tribunal Suprem, al parlar de centre de treball entén que un vaixell és també un centre de treball a aquests efectes.

. Transmissió intervius.

S'ha de produir un acte jurídic de transmissió d'empresa que pot ser total i definitiva o de caràcter temporal i fins i tot parcial, aquesta transmissió pot tenir caràcter translatiu, que és quan l'empresari transmet també la propietat sencera a un altre empresari, o amb caràcter constitutiu es dóna quan es transmet no la propietat, sinó l'ús de fruit o un arrendament de l'empresa es conserva la propietat. L'ús de fruit és un contracte semblant a l'arrendament , però diferent, contracte que té un fonament exclusivament en el contracte entre les dues parts. No es paga quota fixa cada mes, sinó que es pacta una quantitat al marge del resultat de l'empresa. És una situació temporal, una compravenda amb un pacte de retro, és una transmissió temporal perquè l'empresa que ven a una altra la seva empresa amb aquest pacte vol dir que durant un termini la part que ven es reserva el dret a recuperar la seva empresa (normal 5-10 anys; si no es fa i passa el termini, el pacte perd eficàcia). Normalment en el pacte de retro s'inclou que l'empresa es recupera i s'inclou a la clàusula quin serà l'import que s'haurà de pagar normalment l'import venut més l'IPC dels anys passats o els tipus d'interès pactats.

· Responsabilitats. Existeix l'obligació de les empreses afectades per transmissió, que és respectar la situació laboral dels treballadors de l'empresa que ha venut el negoci, aquesta obligació l'ET estableix conseqüències davant d'un incompliment hi ha la responsabilitat solidària de les 2 empreses respecte de les obligacions salarials i el pagament obligatori de la Seguretat Social.

· Responsabilitat solidària: qualsevol de les 2 empreses (els hi pot demanar) responen de igual forma; si l'empresa paga, allibera de responsabilitat a l'altre respecte als treballadors (pot haver-hi responsabilitat entre empreses).

· Responsabilitat solidària respecte obligacions salarials: hi ha un límit temporal (art 44 ET): 3 anys posteriors a la transmissió de l'empresa. Els salaris pendents des d'abans de la transmissió, i que no haguessin estat abonats per l'empresari que ven.

· Responsabilitat solidària respecte prestacions de la SEGURETAT SOCIAL. Art 127 LGSS. Abans de la data de transmissió, si és possible que l'empresari que ha venut hagués fet un incompliment respecte l'obligació d'afiliació, altes, baixes o cotització. Si aquests sempre són abans de la transmissió existeixen, els treballadors poden demanar responsabilitat solidària respecte la paga de prestacions a la SEGURETAT SOCIAL, a les quals tingués dret a cobrar el treballador abans de la data de transmissió.

T-3 LA SUSPENSIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL

Concepte i fonaments.

La suspensió del contracte de treball suposa la interrupció temporal de les prestacions bàsiques del contracte (intercanvi recíproc de treball per salari) l'art 45.2 ET diu que el principal efecte de la suspensió del contracte de treball és l'exoneració o alliberament recíproc de les principals condicions del contracte. D'aquest concepte podríem treure les següents característiques: - la suspensió del contracte és sempre i en tot cas temporal, mai en cap cas serà definitiva.

- la suspensió del contracte de treball és cert que produeix la interrupció de les prestacions principals, però aquesta idea inicial té dues manifestacions.

A. Aquesta interrupció la regula l'art. 45.2 ET, però no és impossible que un conveni digui que la persona que està en suspensió l'empresa pugui augmentar-li el salari.

B. Determinades situacions de suspensió del contracte de treball (gairebé la major part) es suspenen, però segons la jurisprudència del TS, durant aquesta, determinades obligacions segueixen existint (com la bona fe contractual).

Els permisos retribuïts no s'han de confondre amb la suspensió del contracte de treball. Els permisos són una situació d'interrupció, però sense salari.

· Fonament. La suspensió del contracte de treball és un mecanisme alternatiu a l'extinció del contracte en sentit que la suspensió permet respectar el principi d'estabilitat en l'ocupació (només és un parèntesi en la relació laboral).

Causes.

Hi ha tres tipus de causes, les que depenen de la voluntat de les parts del contracte, les que no depenen de les parts del contracte, i les excedències.

. Causes dependents de la voluntat de les parts.

Com a causes que depenen de la voluntat de les parts del contracte trobem en primer lloc s'ha de dir que la causa és el permís de formació o perfeccionament professional del treballador (art 23.1.b ET), és una suspensió que té la mateixa durada que el temps de formació de la persona, formació professional i acadèmica, però en prevenció de riscos. És una suspensió automàtica, l'empresari l'ha de concedir obligatòriament; tot i així, l'endemà d'acabar aquest període, el treballador (segons la jurisprudència) s'ha d'incorporar immediatament a l'empresa encara que l'ET no dóna cap termini; d'altra banda, els termes d'exercici efectiu de la suspensió del contracte de treball (com ho demana el treballador )això no ho regula l'ET, sinó que aquest ho remet als convenis col·lectius.

En segon lloc, la participació del treballador en una vaga sempre que sigui legal i lícita (correcta jurídicament). En l'art 28.2 ET es recull el dret a vaga. Pot ser que la vaga sigui considerada ilícita, quan no s'ha convocat segons el procediment requerit, quan es facin danys en contra béns materials de l'empresa o contra 3ers, aleshores això pot ser causa d'acomiadament.

En tercer lloc, depèn de la voluntat de les parts, l'adopció o acolliment de menors de 6 anys i amb la nova llei menys de 18 i majors de 6 també. Per entendre el que és l'adopció ens podem adreçar als arts 175 a 180 Codi Civil, que diuen que un menor és adoptat per un unitat familiar, no tenint cap vincle previ amb l'adoptat. Pel que fa a l'acolliment ens referim als arts 172 a 174 CODI CIVIL. Segons aquesta normativa aquests efectes de la suspensió del contracte de treball de les 4 possibilitats d'acolliment que dóna el CODI CIVIL, l'ordenament laboral tant sols en dóna 2 com vàlids, l'acolliment permanent, que és quan una persona no vol adoptar a un menor sinó que en vol ser el seu tutor (tenir-ne cura i administrar els seus béns fins a la majoria d'edat) i l'acolliment pre-adoptiu, que és quan és de manera temporal, per un període màxim d'1 any, quan volen adoptar un menor i mentre es fan els tràmits d'aquesta adopció es demanarà l'acolliment pre-adoptiu. En aquests casos: per al menor de 6 anys. La suspensió del contracte de treball és d'un termini de 16 setmanes per un sol menor. A partir d'un segon fill adoptat s'incrementarà aquest temps a 2 setmanes per cada fill més.

La llei 39/1999 de 5 de novembre (BOE 6 de novembre) porta per títol "Ley para promover la conciliación de la vida familiar i laboral de las personas trabajadoras". La suspensió del contracte de treball es pot demanar a jornada complerta o bé a temps parcial, encara que el legislador diu que s'ha de desenvolupar aquesta qüestió mitjançant un reglament que encara no existeix. El treballador en el cas dels menors de 6 anys, quan demana la suspensió pot triar el període durant el que gaudirà d'aquesta suspensió. Si el treballador vol adoptar el menor directament (adaptació directa), només es pot suspendre el contracte de treball quan hi hagi una resolució judicial que li reconegui l'adopció. Abans de fer l'adopció, el treballador pot fer l'acolliment pre-adoptiu, des del moment que se li concedeixi del tipus d'acolliment, ja pot demanar la suspensió per les 16 setmanes. Aleshores quan tingui sentència amb la pàtria potestat del menor es podran tornar a demanar unes altres 16 setmanes.

supòsit peculiar: en els casos d'adopció internacional, si aquesta requereix el desplaçament al país d'origen del menor adoptat, aquest període de suspensió es pot començar a gaudir fins a 4 setmanes abans de la regulació judicial, mitjançant la qual es constitueix jurídicament l'adopció. També es permet , en el mateix règim jurídic, però per l'adopció o l'acolliment d'un altre tipus de menors, els menors de 18 anys. Per aquestes adopcions, la llei diu que el requisit addicional és que és necessari que aquest menor compleixi una sèrie de requisits: - discapacitat o minusvalia

- que sigui estranger (extracomunitari)

- menor de 6 anys que provingui de capes socials o experiències socials complicades.

A més, que tinguin dificultat d'inserció social o familiar acreditada pels serveis socials competents.

..B El tancament patronal, suspensió per raons disciplinàries, voluntat conjunta.

El tancament patronal legal, està desenvolupat en una norma anterior a la CE és d'abril del 77, a més el TC en una sentència (STC de 11/81 de 8 d'abril)ens ha precisat el que s'entén per el tancament patronal. És tancament patronal legal quan l'empresari l'utilitza com a resposta a una conducta o situació prèvia, que els treballadors hagin fet una vaga o qualsevol manifestació col·lectiva, però que suposi una ocupació il·legal del centre de treball

que els treballadors accedeixin al centre de treball i posin en perill els béns materials de l'empresari, i puguin produir o produeixin danys a les persones o als béns materials.

El tancament patronal és una causa de suspensió, i per tant, no hi haurà salari ni pagament de la SEGURETAT SOCIAL.

Interromputs els efectes de la suspensió, l'empresari ha de comunicar el tancament patronal en un termini de 12 hores a l'Autoritat Laboral Competent.

Es diu que el tancament patronal no té un límit temporal, segons els tribunals, aquest ha de durar únicament durant el temps imprescindible per a que desapareguin les causes que l'han motivat. El tribunal entén que no ha d'esperar a la resolució administrativa de l'Autoritat Laboral Competent. L'empresari pot reiniciar l'activitat una vegada finalitzades les causes. Si l'empresari no hagués produït el tancament legalment, o així ho establissin els tribunals posteriorment, seria un tancament patronal il·legal, i per tant no provocaria la suspensió del contracte de treball i no es perdria el pagament de la SEGURETAT SOCIAL.

La suspensió per raons disciplinàries és un instrument normatiu que obre una clau de pas per aplicar la suspensió del contracte de treball. El conveni col·lectiu pot establir que a determinats incompliments contractuals del treballador, és la raó disciplinària el que l'empresari pot aplicar a la suspensió d'"ocupació i salari" per raons disciplinàries cap al treballador. El conveni col·lectiu també determina el període de la suspensió d'"ocupació i salari", i si no es treballa, ni es cobra ni es cotitza.

La voluntat conjunta.

mutu acord. Es diu que el TS des de l'any 96 proclama que el mutu acord es pot establir en qualsevol moment del contracte de treball de la vida contractual. No és necessari que s'indiqui al contracte de treball. Aquest no ha de ser fruit de les següents situacions: - abús de dret per part de l'empresari. Quan una de les parts del contracte de treball imposa a l'altre una clàusula contractual (suspensió - o - extinció del contracte de treball )

- coaccions sobre el treballador, que li portin a renunciar a algun dels seus drets.

causes pactades vàlidament en el contracte. Són clàusules que s'inclouen de forma expressa en el contracte de treball, hi juguen els mateixos límits, i s'admet qualsevol causa de suspensió del contracte de treball sempre i quan no hi hagi coacció.

. Causes independents de la voluntat dels subjectes del contracte.

· El servei militar o la prestació social substitutòria és una causa de suspensió reconeguda en l'art 45 ET, i a més a més pel que fa al S.S.S., hi ha una llei del Parlament, la llei 22/1998 de 6 de juliol, el seu art 10 parla de que genera el dret a l'objector de consciència a la reserva del lloc de treball. La durada d'aquesta suspensió del contracte de treball és la mateixa que duri el servei militar o la situació de S.S.S. El plaç de caducitat, si avui finalitza la S.S.S., el treballador té un termini de 30 dies naturals per demanar per escrit la reincorporació. Els "dies a quo", és el dia a partir del qual es computa el termini. L'empresari pot entendre que si demanes fora del termini de 30 dies la reincorporació, pot entendre l'extinció del contracte de treball. Molts convenis col·lectius fixen que durant aquest període, el treballador cobri part del seu sou. També pot ampliar el termini durant el qual el treballador pot demanar la incorporació al lloc de treball, però no el pot disminuir perquè és il·legal. Quan el treballador ha fet la demanda de reincorporació, el treballador té dret a la reserva del seu lloc de treball, en el mateix lloc i les mateixes condicions que tenia.

· La privació de llibertat com a causa de la suspensió del contracte de treball.

Les observacions les trobem a l'art. 45 ET. En la STS de 9 de març de 1994, marginal 2222, s'entén que la privació de llibertat és una causa de suspensió del contracte de treball mentre que no existeixi sentència ferma que condemni al treballador. Quan la sentència penal és ferma (aquesta és aquella contra la que no hi cap tipus de recurs), i es condemna el treballador, es donarà l'extinció del contracte de treball , no la suspensió del contracte de treball. En els supòsit de presó provisional encara no hi ha cap sentència. En aquest cas hi haurà procediment penal, que pot finalitzar de 3 maneres diferents.

- si hi ha sentència condemnatòria ferma hi haurà extinció del contracte de treball .

- si hi ha sentència absolutòria, la persona no és culpable del delicte que se li imputava, queda lliure i té dret a recuperar el seu lloc de treball.

- si hi ha "Auto de Sobreseimiento", és un procés penal que pot ser que no arribi a ST., i que s'aturi mitjançant aquesta fòrmula. És una resolució breu i motivada (ha de tenir fonamentació jurídica). El jutge pot parar el procediment penal, i arxivar el cas perquè no hi ha delicte per part d'aquella persona. Aleshores el treballador té dret a reincorporar-se al seu lloc de treball. El termini que té la persona que rep la ST absolutòria o el sobreseïment, té un termini de 30 dies des de que rep la notificació per demanar la seva incorporació a l'empresa. Ho ha de demanar.

. Força major temporal i causal.

És una situació prevista en l'art. 47 ET que consisteix en que per que es doni la causa de suspensió del contracte de treball, s'ha de basar en una causa justificada, econòmica, tècnica, organitzativa o productiva. A més a més ha de ser temporal i no definida, ja que l'últim seria l'extinció del contracte de treball perquè es tancaria l'empresa.

L'ET demana que qualsevol empresari que vulgui fer-ho ha de respectar un procediment. Ha d'obrir un expedient de regulació d'ocupació, per sol·licitar a l'Autoritat Laboral Competent, a l'Inspecció, l'extinció dels contractes de treball. A Tarragona s'ha de presentar davant el Departament de Treball. Si això afecta a diferents centres de treball de diferents províncies, s'ha de presentar a Barcelona, a la direcció General del Departament de Treball. Un cop presentada la sol·licitud, 'e ha de portar la documentació justificativa de la concurrència de les causes. A més a més, aquesta suspensió per força major i causal requereix la relació dels treballadors afectats, facilitada per l'empresari. Segons el Reglament nº 43 de 19 de gener de 1996, es desenvolupen els procediments de regulació de desocupació. Segons l'ET i aquest reglament, un cop presentada la sol·licitud, s'ha d'obrir un període de consulta amb els representants del treballadors de 15 dies naturals per intentar debatre i negociar els efectes de la suspensió del contracte de treball. Després del període de consultes es pot donar l'acord o no entre l'empresari i els treballadors.

En cas que hi hagi acord, aquest s'ha de comunicar a l'Autoritat Laboral Competent que podrà fer dues coses, autoritzar l'acord de suspensió de forma expressa comunicada a l'empresari i als representants dels treballadors i ho fa l'administració en 15 dies a comptar des de que ha rebut la notificació de l'acord. Són 15 dies hàbils. També es pot donar el silenci administratiu, que és positiu ja que autoritza la suspensió col·lectiva dels contractes de treball. Pot passar doncs que no hi hagi resolució administrativa. L'administració també pot desestimar la sol·licitud encara que hi hagi acord sobre la suspensió, si s'aprecia coacció, abús de dret o dol o mala fe. Si passa això, l'Autoritat Laboral Competent pot denegar l'autorització i declarar nul l'acord.

Si no hi ha acord, l'empresari pot demanar a l'Autoritat Laboral Competent que es pronunciï sobre aquest tema. L'empresari comunica a l'Autoritat Laboral Competent que no hi ha hagut acord. Les respostes de l'administració es donaran en 15 dies hàbils en que transmetran la resolució expressa, que pot ser derogatòria o autoritzatòria. La resolució ha de ser motivada (si s'acredita la causa o no). També hi pot haver silenci administratiu, el Reglament 96 diu que en aquest cas també és silenci positiu encara que no hi hagi hagut acord. Davant la resolució es pot interposar un recurs contenciós administratiu, sigui quina sigui la via per la que hagi optat l'Autoritat Laboral Competent. Abans de la demanda, en el silenci administratiu, s'ha de demanar una certificació confirmatòria de que ha passat el termini i s'entén que el silenci administratiu és positiu.

. Incapacitat temporal.

És causa de suspensió del contracte de treball. La IT per malaltia. Accident comú, la durada és de 18 mesos com a màxim. En IT, la persona està de baixa, un cop passat el termini corresponent a la IT, pot passar que el treballador es trobi en 2 situacions, la reincorporació del treballador a l'empresa, i finalitza la suspensió, o la IT no finalitza amb l'alta sinó amb l'invalidesa. La invalidesa és una doble situació:, total-absoluta-gran invalidesa, que dóna lloc a l'extinció del contracte de treball, o amb possibilitat. Els serveis mèdics de la Seguretat Social i concretament dins d'aquests els equips de valoració d'incapacitats poden comunicar a l'empresari per escrit: TOTAL que no ex- tingeixi el contracte de treball de la persona sinó que mantingui la suspensió d'aquesta.

ABSOLUTA aquesta sol·licitud suposa el dret a conservar el lloc de treball durant 2 anys de la persona afectada.

GRAN INVALIDE- SA Perquè això sigui possible,els equips de valo- ració d'incapacitats durant aquests 2 anys preveuen una millora en l'estat de la persona (art 48 ET).

Si hi ha millora, el treballador que està en els 3 graus d'invalidesa, representa que amb 2 anys serà invalidesa parcial o sense cap invalidesa, això segona la jurisprudència; la doctrina afirma que si passats 2 anys el treballador no millora, l'empresari pot decidir l'extinció del contracte de treball.

. Maternitat.

La suspensió del contracte de treball per maternitat, suposa el dret a disposar de 16 setmanes amb posteritat al part. Aquestes setmanes les distribueix el legislador. Aquest permís per maternitat dóna dret a la dona a percebre el 100% de les retribucions. D'aquestes 16 setmanes, diu el legislador que com a mínim 6 les ha de disfrutar immediatament després del part. Aquestes 6 setmanes les ha de disfrutar la mare i no el pare, si la mare mor al part si que les pot disfrutar el pare. De la 7ª setmana a la 16ª, abans de la Llei 39/1999 de 5 de novembre /1999, les 10 setmanes posteriors les podia disfrutar la mare o el pare, i ho decidia la mare. A partir de la Llei 39/1999 de 5 de novembre, és possible que mare i pare gaudeixin simultàniament d'aquestes 10 setmanes, amb els 2 sous retribuïts 100%. En situacions de part múltiple, s'afegeixen 2 setmanes més per fill. El legislador ha permès contractar interins per subsistir aquestes persones amb una bonificació del 100% durant el contracte de treball d'interinatge, és a dir, el temps que la mare o el pare no hi siguin el paga l'empresari i ho recupera de la Seguretat Social o aquesta ho paga directament.

. Risc durant l'embaràs.

Aquesta és una regulació nova de la Llei 39/1999 de 5 de novembre, que ha suposat la inclusió d'un nou punt o supòsit a l'art 48 (art 48.5 ET). Aquesta situació de reforma respon a una carència que hi havia a la normativa de prevenció de riscos (llacuna normativa)art 26 LPRL. En el supòsit de que l'embarassada no pugui recolocar-se en un nou lloc de treballador en l'empresa pel seu estat, la nova regulació ha creat la suspensió del contracte de treball per risc durant l'embaràs. Suspensió que s'inicia quan no és possible adaptar les condicions o temps de treball o per practicar la mobilitat funcional quan això no és possible, l'ordenament diu que l' ha d'aplicar aquesta suspensió del contracte de treball. Aquesta és una opció residual, (es fa en tercer lloc). Dura des de que sorgeix el risc per l'embarassada fins el dia del part, perquè a partir d'aquest dia comença el permís de maternitat (la suspensió del contracte de treball és temporal). La suspensió pot finalitzar de dues maneres, pel fet biològic de la maternitat, o pel fet que abans de la maternitat sorgeixi la possibilitat d'adaptar una vacant que s'adapti a l'estat de la treballadora. L'empresari té l'obligació de seguir cotitzant a la Seguretat Social (no paralitza), però no hi ha la obligació de pagar el salari, perquè el legislador diu que aquesta treballadora cobrarà l'anomenat subsidi per risc durant l'embaràs, que paga l'INSS, l'import del subsidi és el 75% de la base reguladora de la IT per contingències professionals.

Excedències.

Són el 4rt sistema jurídicament causal de la suspensió del contracte de treball, però que el legislador anomena excedència.

. Forçosa.

Pot ser provocada per la designació o elecció d'un treballador per a desenvolupar un càrrec públic representatiu, o quan algú és designat per exercir funcions sindicals d'àmbit provincial o superior. La jurisprudència ha admès una tercera en base a l'art 46 ET, i diu que és possible a la negociació col·lectiva pactar altres supòsits d'excedència forçosa, segons la jurisprudència el límit és que els efectes s'han de pactar sempre i en tot cas. Els efectes són que computa l'antiguitat del treballador i computa el temps de vacances o promoció laboral.

L'art 23.2 CE diu que tot ciutadà té el dret fonamental a accedir a càrrecs o funcions públiques sigui quina sigui la via d'accés, elecció - referèndum, o per designació. La jurisprudència ha equiparat el càrrec públic amb el polític. El temps que dura l'excedència forçosa és el temps que dura el càrrec representatiu, un cop cessat en el càrrec té el dret de demanar el seu lloc de treball anterior per poder reincorporar-s'hi (té 30 dies naturals per a demanar-ho). El conveni col·lectiu pot allargar aquests dies, però no escurçar-los. Una persona pot compatibilitzar el lloc de treball amb el seu càrrec polític?

- ser impossible compatibilitzar la feina amb un càrrec polític si entra en joc una llei que ho reguli: llei 35/84.

- no obstant és possible que si un càrrec no està previst que sigui incompatible amb un altre càrrec, si que es pot compatibilitzar.

- si el càrrec i la feina és compatible, l'empresari pot acceptar-ho, però també pot comprovar si en un període de 3 mesos el treballador falta per causa d'aquest càrrec a un 20% de les jornades de treball, i l'empresari llavors el pot obligar a passar a un excedència forçosa (art 37.3.d ET).

Tot això també serveix pel càrrec sindical d'àmbit provincial o superior (STC 263/1994 de 3 d'octubre, que deia que si el càrrec sindical no és com a mínim d'àmbit provincial, l'excedència no serà forçosa sinó voluntària.

L'art 46 ET dóna la raó normativa, ha de ser provincial o superior, perquè pot ser que el treballador finalitzi avui l'excedència forçosa i dins del termini de 30 dies demani la reincorporació al lloc de treball. 3 respostes:

- que l'empresari ho accepti reserva del lloc de treball (el mateix) o de la mateixa categoria professional, però sense perdre els drets retributius.

- que l'empresa desaparegui teòricament, abans de desaparèixer, l'empresari ho ha de comunicar al treballador excedit, a no ser que hi hagi una transmissió d'empresa, aleshores, podrà demanar al nou empresari que el reincorpori, i aquest té la obligació d'acceptar-lo novament.

- si l'empresari et posa pegues hi ha dues possibilitats. Que l'empresari no et reincorpori, i que per tant extingeixi el contracte de treball, seria un cas d'acomiadament i a conseqüència el treballador tindria el termini de 20 dies per impugnar.

No es pot donar que l'empresari no el reincorpori i que tampoc no extingeixi el contracte de treball, aquesta no és una situació possible jurídicament perquè l'excedència forçosa comporta l'obligació de l'empresari de reincorporar el treballador ja que li ha hagut de fer una reserva del lloc de treball. Que pot fer el treballador? STS 21 octubre 1997, dictada en unificació de doctrina (crea precedent) diu que tens el termini d'1 any per presentar demanda davant el jutjat (previ intent de conciliació administrativa, instància de conciliació davant el Departament de Treball). S'anomena l'acció declarativa de reingrés o reincorporació. El treballador demana primer la conciliació (normalment no hi ha conciliació), aleshores es demana al jutge que es pronunciï i declari el teu dret a reincorporar-te al teu lloc de treball.

Normalment, es demana una indemnització per danys i perjudicis, sobretot per l'endarreriment que comporten tots aquests tràmits. Aquest es calcula de la següent manera: import dels dies de salari corresponent als dies de l'endarreriment, increment del 10% per mora, i a més a més en algunes ST es proclamen els danys morals.

. Voluntària.

Normalment la justificació és que és per raons personals, però s'ha de tenir una antiguitat mínima d'1 any.

És una causa de suspensió del contracte de treball però és voluntària, no obligada ni forçosa. No suposa causa d'accés a prestacions per desocupació, no dóna dret a rebre cap tipus de retribució ni indemnització, tampoc es diu el preavís per demanar-la, ha de tenir una durada mínima de 2 anys i una màxima de 5, en l'àmbit laboral, en el cas dels funcionaris o interins dins a 10 anys, tot i això el requisit d'accés és més exigent, s'han de tenir com a mínim 3 anys d'antiguitat. Han de transcórrer 4 anys un cop t'has reincorporat per tornar a demanar una excedència (segons l'ET), encara que la jurisprudència diu que aquest termini de 4 anys pot ser modificat pel conveni col·lectiu.

La diferència principal entre aquestes 2 excedències és que en la voluntària, no es computen als efectes propis de l'excedència forçosa, vacances, formació professiona, antiguitat, ascens professional,... normalment és favorable si el conveni col·lectiu diu que el temps d'ec voluntària si que contempla aquests efectes. Si el treballador vol reincorporar-se al lloc de treball després de l'excedència, el treballador té 30 dies naturals per demanar la reincorporació. Que pot fer l'empresari? Si hi ha vacant, l'empresari ha de readmetre al treballador que tenia una reserva de lloc de treball, com a mínim en una feina de la mateixa categoria professional. Si no hi ha vacant possible i l'empresari ho pot demostrar s'extingira el contracte de treball. Si no hi ha una vacant del mateix grup o categoria professional, hi ha 2 opcians, no dir res (conformisme) i mirar de demanar un informe escrit als membres del comitè d'empresa o delegats de personal per saber si existeix una vacant per reincorporar-se. Aleshores pot presentar una acció declarativa de reingrés en el termini d'1 any, per veure si el readmeten.

· pacte de permanència teòricament té una durada màxima de 2 anys, però a vegades no es respecta l'ET i se'n passen 5 o 6. Posant per cas que a l'any i 4 mesos, el treballador rep una oferta de treball molt millor que la que té en aquest moment, el treballador pot dir que vol plegar, i haurà d'indemnitzar a l'empresa, o pot demanar l'excedència voluntària, però si l'empresari s'assabenta que és per anar a treballar a una altra empresa l'haurà d'indemnitzar perquè no ha complert el pacte de permanència (art 1124 Codi Civil).

· per tenir cura dels fills, la durada establerta és de 3 anys. També es pot demanar per tenir cura de familiars fins a 2on grau d'afinitat. El treballador pot tenir un vincle conjugal amb altres persones. Ha de ser de caràcter objectiu. Aquests familiars, per raó d'edat, accident o malaltia que no es puguin valdre per ells mateixos, i que a més a més, el familiar no desenvolupi activitat retribuïda, que no tingui mitjans de subsistència per sobreviure.

T-4 L'EXTINCIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL.

Concepte i fonaments.

Concepte.

L'extinció del contracte de treball és el conjunt de mecanismes, tècniques jurídiques previstes pel legislador com a fórmules de resolució de la relació laboral. Aquest concepte, fonamental, és únic, però a la realitat és un concepte polisèmic perquè hi han diferents formes d'extinció.

Fonament.

Des del punt de vista de l'empresari (art 38 CE), i a més a més des del punt de vista de la llei, l'ET és el fonament jurídic de les formes o possibilitats d'extinció; com a empresari, només ha de consultar l'ET, trobar una forma d'extinció i aplicar-la. Des del punt de vista del treballador, (art 35 CE), el dret al treball i a la lliure elecció de professió i ofici. A l'ET es contempla que entre les causes d'extinció del contracte de treball apareix la forma que pot extingir el contracte del treballador.

Causes.

. Subjectives.

Són les que depenen dels subjectes de la relació laboral.

- les que depenen de la voluntat unilateral del treball:

desistiment o dimissió del treballador

jubilació del treballador (si és total)

extinció causal del contracte com a incompliment contractual de l'empresari

- les que depenen de la voluntat unilateral de l'empresari:

com a conseqüència d'incompliments greus culpables del treballador, (acomiadament disciplinari)

extinció per causes organitzatives, tècniques, productives, econòmiques (acomiadament col·lectiu i extinció per causa econòmica objectiva)

· Amb la Reforma del 94 i del 97, cal afegir altres supòsits:

la jubilació de l'empresari, perquè no sempre i en tot cas pot suposar l'extinció del contracte de treball ja que els seus descendents o un altre pot continuar l'activitat

acomiadament objectiu per cuses no econòmiques (art 52 ET)

- per voluntat mútua de les parts (concurrència de les parts)

mutu acord (art 49.1.a ET)

"término final" (art 49.1.b ET) es pacta un contracte de treball temporal quan passa el temps, s'acaba i s'extingeix el contracte de treball.

condició resolutòria (art 49.1.c) (contracte de formació dels 16-20 anys amb una clàusula que afirmi que quan s'aconsegueix la titulació s'acaba el contracte de formació.

Per això, no es pot fer amb un contracte de pràctiques, doncs la clàusula seria il·legal i s'hauria de denunciar a l'Inspecció de Treball.

. objectives.

Són causes independents de la voluntat de les parts del contracte de treball.

força major que impossibiliti de forma definitiva les prestacions laborals del treballador.

afectant al treballador o a l'empresari (la mort).

declaració d'invalidesa de l'empresari o del treballador, però no sempre ni en tots els casos, ja que la invalidesa té 4 graus (parcial, total, absoluta i gran invalidesa)

Efectes.

Hi han efectes comuns o genèrics, però també n'hi han d'específics, aquests últims els hem de veure a cadascuna de les extincions de forma particular.

COMUNS: - es posa fi a la relació laboral, que també finalitza el principi d'estabilitat ocupacional.

- saldo i quitança; el treballador a més a més té el dret a que en el moment de signar hi hagi present un representant dels treballadors i l'empresari no ho pot denegar. El treballador també pot no exercir aquest dret, també pot triar si està afiliat a un sindicat que en el moment de signar hi hagi un delegat sindical.

T-5 L'ACOMIADAMENT COM A CAUSA D'EXTINCIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL . L'ACOMIADAMENT DISCIPLINARI.

L'acomiadament.

És un acte unilateral, constitutiu, causal, receptici mitjançant el que l'empresari procedeix a l'extinció del vincle laboral. Totes les manifestacions d'acomiadament són per iniciativa de l'empresari. Per a l'acomiadament col·lectiu l'empresari necessita el consentiment de l'Autoritat Laboral Competent. L'acomiadament és un acte constitutiu, l'extinció del contracte de treball es genera com a conseqüència de la decisió de l'empresari. És un acte

receptici, perquè l'acte produeixi efectes é obligatori que el treballador rebi una notificació escrita. Si és l'acomiadament verbal haurà d'impugnar-ho als tribunals. És un acte causal, com a regla general, no s'admet l'acomiadament disciplinari des del punt de vista material, és molt difícil trobar alguna causa d'acomiadament.

· excepcions a la regla general:

art 14 ET durant el període de prova, la facultat tant de l'empresari com del treballador a posar fi al contracte de treball, a extingir-lo. Això no serà així quan hi hagi una discriminació per afiliació, raça, sexe, religió,...

les relacions del personal d'alta direcció (RD 1985) és possible extingir el contracte de treball per part de l'empresari sense cap causa justificativa, només amb 2 requisits, el preavís de 3 mesos d'antelació, i oferir una indemnització de 7 dies per any treballat.

Personal al servei de la llar familiar (personal domèstic) es pot extingir lliurement amb un preavís de 7-20 dies i amb una indemnització de 7 dies per any treballat.

llevat d'aquests tres casos, qualsevol acomiadament necessita una causa justificativa.

L'acomiadament disciplinari.

. Concepte i característiques.

L'acomiadament disciplinari és una decisió unilateral de l'empresari (art 49 ET) d'extingir el contracte de treball com a resposta a un incompliment contractual greu i culpable del treballador. Ha de basar-se en una de les causes que estableix l'ET en el seu art 54 ET. Aquestes es diferencien entre causes sistemàtiques i causes extra-sistemàtiques.

- extra-sistemàtiques.

participació en una vaga il·legal (RD de relacions de treball nº 17 1997 i STC 1171981)

incompliment greu i culpable dels serveis de manteniment i seguretat (RD 1977)

art 29 LPRL que es remet a l'art 58 ET.

- sistemàtiques.

faltes repetides i injustificades d'inassistència o puntualitat en el treball (art 54.2.a ET). Són els convenis col·lectius els mecanismes que controlen aquestes faltes. Els convenis col·lectius tenen 3 idees: les faltes d'assistència o puntualitat durant 3 mesos, dins 1 mateix mes durant 3 dies consecutius o 5 discontinus, durant 6 dies en un període de 4 mesos (metal·lúrgia i automòbil)

faltes d'assistència, incopmarecència al treball durant una o vàries jornades.

puntualitat: la falta de puntualitat no avarca tota la jornada, sinó que suposa arribar tard al treball, marxar abans sense necessitat, absentar-se injustificadament durant una fracció de la jornada.

reiteració de faltes. És impossible que un conveni col·lectiu estableixi que 1 falta serà motiu d'acomiadament perquè això seria il·legal.

· Indisciplina o desobediència en el treball. (Art 54.2.b ET).

És una conducta del treballador d'oposar-se al poder legítim de direcció de l'empresari. Aquesta negativa no ha de tenir causa justificativa. Poder de direcció (art 20 ET, 5.c ET, 38 CE). Hi ha excepcions. En cas de desplaçament el treballador pot negar-se mentre l'empresari no aboni les despeses econòmiques d'aquest desplaçament (ius resistentiae). Quan l'ordre suposi una vulneració o menyscabament dels drets fonamentals del treballador (STC 99/1994). Quan l'ordre empresarial posi en perill la vida del treballador (art 21 LPRL, risc greu i imminent).

· Ofenses verbals o físiques a l'empresari o als seus familiars o a les persones que treballen a l'empresa. (Art 54.2). la jurisprudència assenyala "qualsevol agressió respecte a l'integritat física o a l'honor". També inclou l'assetjament sexual, verbal, "mobbing"(hostigament psicològic en el treball.

· Transgressió de la bona fe contractual i abús de confiança en el desenvolupament del treball. És un caixó de sastre, és una causa residual, s'utilitza quan no trobem cap causa que justifiqui l'acomiadament. L'abús de confiança ha de ser imputable al treballador a títol de conducta voluntària (dol) o imprudent (negligència).

Els tribunals es diferencia entre transgressió de la bona fe contractual, que és una actuació greu i culpable del treballador que es pot incloure en una de les següents circumstàncies: actes de competència deslleial, violació del secret professional, qualsevol actuació del treballador que suposi un dany material o afecti a l'empresari o empresa, com una apropiació de diners de caixa, quan un treballador està en situació d'incapacitat temporal i es troba treballant per una altra empresa o com autònom. I diferencia també de l'abús de confiança, que no s'utilitza tant. Es realitza a treballadors que ocupen alts càrrecs (de confiança), també a representants de comerç o quan una persona fa treballs domèstics.

· disminució continuada i voluntari del rendiment de treball pactat (art 54.2.e ET). Sala Franco diu que el treball normal és l'habitual conforme als usos i costums habituals (art 33.3.5 ET) la jurisprudència utilitza elements per veure si s'aplica el rendiment pactat, el rendiment d'un treballador comparat amb el d'altres treballadors.

· Embriaguesa habitual o toxicomania si el treballador les presenta habitualment (art 54.2.f ET) aquesta situació ha de ser una conducta de consum reiterada i habitual. Aquest hàbit ha de repercutir negativament i de forma reiterada a la feina. Hi han activitats que només fa falta una beguda perquè es consideri l'acomiadament disciplinari (pilot d'avió, controlador, metge,...)la OIT diu que això hauria de ser motiu de suspensió, no d'extinció.

Procediment i efectes.

Es refereix al punt de vista normatiu, sobre el que hi ha 3 aspectes, lloc, forma i temps.

. Forma.

S'ha de comunicar per escrit al treballador amb un contingut obligatori mínim que és que s'hi ha d'exposar quins són els motius que habiliten l'empresari per dur a terme l'acomiadament disciplinari, de forma que el treballador es pugui defensar.

La STC 16/06/1998 diu que no és necessari, però que aquesta és una decisió a respectar per les empreses, diu que és obligatori que es detallin els fets de forma que el treballador conegui bé els motius de l'acomiadament, l'empresari ha de precisar les raons de l'acomiadament, perquè el treballador es pugui defensar dels fets que se li imputin.

Aquesta carta s'ha de comunicar per qualsevol mitjà escrit, carta, fax, telegrama o acta de requeriment notarial. No obstant, hi ha un problema jurídic, teòricament, el Conveni nª158 OIT de 1985 estableix que els treballadors tenen dret a ser preavisats abans de l'acomiadament. En el nostre ordenament, això no és necessari ni d'aplicació a no ser que el propi conveni col·lectiu ho especifiqui.

La carta ha de tenir un 2on contingut obligatori: la data d'efectes de l'acomiadament i a més a més, haurem d'afegir que qualsevon conveni col·lectiu pot ampliar els continguts de la carta o els requisits sobre l'acomiadament.

A) L'acomiadament disciplinari pot afectar a un determinat tipus de treballador, que és el representant dels treballadors, aleshores la forma de la carta canvia. S'entén per representants dels treballadors els membres del comitè d'empresa, els delegats de personal, els representants sindicals, els delegats sindicals i els delegats de prevenció. Des de 1997, cal afegir a més a més el comitè d'empresa europeu, en la que els membres d'aquest comitè tenen efectes o són considerats també com representants dels treballadors. (Empreses d'empresa com a mínim 1000 treballadors que estiguin repartits com a mínim en dos o més estats membres).

El TS, en diferents sentències diu que aquest concepte d'empresa representant inclou els candidats d'una opció sindical a eleccions del comitè d'empresa o a ser delegat de personal. Si una persona ha format part del comitè d'empresa durant 4 anys, la protecció dura o arriba fins a 1 any després d'haver exhaurit el seu mandat.

Forma que ha d'empresa respectar l'empresari a l'hora de l'acomiadament disciplinari : carta de l'acomiadament amb els fets, la data d'efectes, però a més a més l'empresari ha de omplir l'expedient contradictori. És un tràmit obligatori i previ que primer ha de permetre a aquest treballador formular un escrit de descàrrec (pliegue de descargos) sobre les imputacions de l'acomiadament, el seu funcionament és permetre al treballador el dret de fer un escrit de descàrrec contra les imputacions que l'empresari li fa per tal d'incórrer a l'acomiadament disciplinari. A més a més, s'ha de donar audiència a la resta de membres del comitè d'empresa i delegats de personal. Aquest expedient contradictori, normalment no té un temps de durada establert, doncs la jurisprudència entén que en 1r lloc ha de ser el conveni col·lectiu el que estableixi aquest temps de durada, i que en defecte de conveni col·lectiu, com a mínim la tramitació d'aquest ha de ser de 24 hores (STS 10/11/1995). A més a més, aquest expedient finalitza quan s'ha escoltat a tota aquesta sèrie de membres i representats dels treballadors. Si l'empresari no respecta aquest tràmit formal, ca serà qualificat com a improcedent, la conseqüència serà que el treballador tindrà 2 opciona, la readmisió, o cobrar la indemnitzaci´amb extinció del contracte de treball.

El tema de l'expedient contradictori és d'aplicació a tots aquests treballadors, però és possible que un conveni col·lectiu extingeixi l'expedient contradictori a tots els treballadors de l'empresa, no només als representants. Quan un representant finalitza el seu mandat, durant l'any natural posterior, si l'empresari el vol sancionar, ha d'obrir un expedient contradictori igualment (STS 18/02/1997), això s'anomena garantia d'indemnitat, que vol dir que durant l'any posterior al càrrec, l'empresari no et pot sancionar per actes que vas cometre durant el càrrec de representant i que vas fer bé. Ara bé, que la llei digui aixòn no vol dir que si un representant dels treballadors mentre ho és o quan ja ha plegat se li imputen coses que no hauria d'haver fet, aleshores pot ser sancionat com qualsevol altre treball, s'ha de basar però en in incolmpliment contractual. La STS 11/03/1997 diu que els candidats a representant també tenen aquesta opció.

B) Si la carta afecta a un treballador sindicat també hi ha certs aspectes a destacar. Aquest no és un representant, sino un treballador més afiliat a un sindicat. L'empresari ha de respectar un tràmit si vol acomiadar a un treballador afiliat, que és el dret del treballador que es coneix com a dret d'audiència del delegat sindical (art 10.3.3 LOLS 1985) que significa que pel sol fet de ser un treballador afiliat a un sindicat, aquest té el dret que abans que l'acomiadament tingui efectes, el portaveu o delegat sindical tingui coneixement d'aquest tema, l'afiliat sindical no pot contestar, però el delegat sindical si, per escrit; un cop ha donat la seva opinió, l'empresari podrá procedir el que cregui oportú, però si no es respecta aquest tràmit forma, l'acomiadament disciplinari es considerarà com a improcedent. L'art 55.1.4 ET diu "Si el trabajador estuviera afiliado y el empresario lo constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

. Lloc de la comunicació.

No hi ha una regla escrita ni una normativa expressa, però a la pràctica se li comunica en el propi centre de treball i se li fa signar un rebut (així doncs, s'entén que li dóna en mà), però com que no hi ha cap forma establerta, si el treballador refusa a signar el rebut, l'empresari ha de cridar 2 testimonis (companys de feina) que puguin acreditar que el treball no ha volgut signar. Normalment també es pot fer per correu certificat, amb avís de recepció o requeriment notarial, aleshores serà a casa seva on ho rebrà.

. Temps.

L'empresari ha de respectar els terminis de prescripció de les faltes laborals que contempla l'art 60 ET. Aquests terminis són: les faltes laborals d'un treballador es poden considerar segons l'ET de 3 formes: lleu/greu/molt greu, aquesta qualificació, les faltes del treballador les tipifica el conveni col·lectiu.

Faltes lleus: el termini de prescripció (l'empresari no està assebentat de la falta) és de 10 dies, si es deixa passar el termini el treballador pot afirmar que la falta ha prescrit, aquesta faltes no són sancionables amb l'acomiadament.

Faltes greus: 20 dies.

Faltes molt greus: 60 dies.

Si no hi ha coneixement per part de l'empresari de la falta comesa durant aquests períodes, en tot cas l'ET dóna una eina a l'empresari permetent que les faltes del treballador prescriveixin as 6 mesos des de la seva comissió (art 60.2 ET).

Efectes de l'acomiadament disciplinari.

Quan el treballador té notícia de la notificació de l'acomiadament, el primer efecte és que el treballador pot fer 2 coses:

a) estar d'acord amb l'acomiadament disciplinari i no impugnar la notificaió. Si ho fa quan ja hagin passat 20 dies hàbils de la notificació de l'acomiadament, s'entén que el contracte de treball està extinció amb la data d'efectes de la carta que li ha comunicat acceptant els efectes escrits en la mateixa.

b) impugnar l'acomiadament des del dia següent a la data d'efectes de l'acomiadament , el treballador té 20 dies hàbils per impugnar l'acomiadament. (STS 26/01/1998 "el treballador pot presentar la demanda davant el jutjat de guàrdia l'últim dia del termini, i així al proper dia hàbil haurem d'anar al jutjat del Social amb la demanda segellada) sino moltes sentències diuen que estàs fora del termini.

Acord entre l'empresari i el treballador

papeleta de

tramitació conciliació no acord,via més normalmagitratura

l'acomiadament 20 dies hàbils

disciplinari

procedent readmissió

qualificació improcedent salaris

judicial nul indemnització tramitació

La caducitat per presentar la papeleta de conciliació és de 20 dies hàbils. És la via prèvia al jutjat perquè ho diu la llei i perquè pot arribar a un acord. Es presenta a una dependència administrativa que abans es deia CEMAC i ara s'anomena "servei de conciliacions individuals del Departament de Treball". La conseqüència de presentar-ho pot ser l'acord o el desacord, en cas del desacord s'haurà d'anar a la Magistratura en un termini de 20 dies hàbils. Enlloc de presentar la papeleta, abans fins i tot del dia de conciliació amb l'empresari, es pot presenar la demanda cautelar o "ad cautelam" i així t'oblides dels terminis, si s'arriba a un acord, es retira la demanda.

Qualificació judicial.

El jutge pot qualificar l'acomiadament disciplinari de procedent, improcedent o nul.

A) cas que el jutge el decrari procedent, (correcte jurídicament). El jutge el declara procedent quan l'empresari acrediti o tingui causa justificativa d'acomiadament. Si és procedent l'efecte serà que el jutge està convalidant l'acte empresarial d'e del contracte de treball. Els salaris de tramitació són els salaris que transcórren des de que ens notifiquen l'acomiadament disciplinari fins que ho declaren procedent o no. Si la ST declara procedent, no hi ha salari de tramitació. En canvi si és improcedent si que es cobra. (És la principal diferència).

B) improcedent. La ST ha de comunicar a l'empresari el fet; rebuda la notificació, aquest té un termini de 5 dies hàbils (termini d'opció) per decidir que fa amb el treballador, el pot readmetre, i pagant-li els salaris de tramitació, o indemnitzar-lo amb 45 die per any de servei amb un màxim de 42 mensualitats més el salari de tramitació des del dia que notifiquen l'acomiadament disciplinari fins el dia en que la ST declara la improcedència. Si l'empresari deixa passar els 5 dies i no diu res, vol dir que opra per la readmissió, però en aquest cas no es cobrarà la indemnització. Aleshores es pagarien els salaris de tramitació i es cotitzaria per aquest treballador. Si s'escull l'indemnització es paguen 45 dies per any treballat fins a un tope de 42 mensualitats (més la part proporcional de l'any transcorregut). Hi han dues possibilitats per a que el jutge declari l'acomiadament disciplinari com a improcedent, quan l'empresari no acrediti la concurrència de la causa de l'acomiadament disciplinari, i quan l'empresari no hagi respectat el procediment establert (la forma) a la llei o al conveni col·lectiu.

Tot i això hi ha dues excepcions que es dónen quan: el treballador és representant dels treballadors i té el dret d'opció, i si no diu res en cinc dies s'entén que vol ser readmés, i quan el conveni col·lectiu estableix que tot treballador té aquest dret d'opció.

La relació laboral d'alts càrrecs, (opció laboral d'alts directius) es regula per un reglament de 1985, i en aquest cas la indemnització per acomiadament es redueix a un màxim de 12 mensualitats a no ser que el contracte de treball de l'alt directiu estipuli una clàusula superior.

Pel que fa als salaris de tramitació, hi ha possibles vicissituds o circumstàncies: quan el treballador impugna a la papeleta de conciliació, s'ha d'anar al Departament de Treball. Pot ser que el representant de l'empresari acudeixi a la data de l'acte de conciliació i reconegui la improcedència de l'acomiadament disciplinari; aleshores queda constància a l'acte, i dins el termini de 48 hores ha de dipositar al banc del jutjat social la indemnització i els salaris de tramitació fins a aquell dia (dia en que es fa la dipositació), Per tant, si al final has d'anar a judici i en aquest es proclama la improcedència ja no has de pagar els salaris de tramitació. En canvi, si la ST declara l'acomiadament disciplinari com anul, l'empresari recupera l'indemnització i l'únic que ha de pagar és el salari de tramitació (STS 27/04/1998 convalida la possibilitat de que l'empresari proclami l'acomiadament disciplinari improcedent).

Pot succeir, encara que no és freqüent, que si a un treballador lacomiaden i en el temps que transcorre des de l'acomiadament disciplinari fins al judici troba feina i comença en aquesta nova feina, si el jutge declara improcedent l'acomiadament disciplinari, l'empresari haurà de pagar l'indemnització i els salaris de tramitació només fins el dia que has començat a treballar a l'altre lloc, en casos de conflictes, el TS diu que es demani una certificació del contracte de treball a l'INEM (OTG).

També pot ser que la ST l'hagi dictat el jutge transcorreguts més de 60 dies hàbils des de la data en que el treballador va presentar la demanda (no la papeleta de conciliació), en aquest cas els salaris de tramitació a partir del dia 61 en endavant si no els paga l'empresari els paga l'Estat. L'administració té un termini de 30 dies hàbils per pagar a l'empresari aquests salaris de tramitació a partir del dia 61, si no diuen res, s'entén el silenci administratiu negatiu i a partir d'aquí l'empresari ha d'anar a la Magistratura i a partir de l'art 116 LPL reclamarà aquests diners a l'Estat.

C) acomiadament nul: la declaració d'acomiadament nul només és possible quan el jutge aprecii que la causa de l'acomiadament disciplinari sigui una discriminació o vulneració d'algun dret fonamental o de les llibertats públiques del treballador (art 14 CE) (STS 1 de 12/01/1998). En aquest cas, única i exclussivament l'empresari ha de readmentre el treballador. Excepció: si l'empresari tanca en aquest temps pots demanar al jutge que l'empresari et pagui una indemnització, el que no et poden negar és la prestació per desocupació (INEM-OTG), si l'empresari ha desaparegut, no et podrà pagar, però encara que no hi hagi cap article que pot fer el treballador, ho pagarà el FOGASA. La prestació per desocupació se li ha de pagar al treballador per força. Quan et notifiquen la ST que qualifica a l'acomiadament disciplinari com a improcedent, pots tornar a acomiadar aquella persona en un termini de 7 dies, però només si no s'han respectat els requisits de forma per part de l'empresari. Una 2ona possibilitat és que si avui t'acomiaden i l'empresari s'adona que no ha respectat la forma de l'acomiadament disciplinari, té un termini des de la 1a notificació de l'acomiadament de 20 dies per tornar-lo a notificar (és un nou acomiadament i el 1r queda anul·lat).

T-6 L'ACOMIADAMENT COL·LECTIU I L'ACOMIADAMENT PER FORÇA MAJOR.

T-7. L'ACOMIADAMENT PER CAUSES OBJECTIVES.

Concepte i característiques.

Conceptualment, aquest tipus l'acomiadament és extinció unilateral del contracte de treball per decisió de l'empresari, fonamentada per alguna de les causes de l'art 52 ET. A més a més l'acomiadament per causes objectives és un procediment formal força rigorós, perquè a vegades hi hi diferències amb l'acomiadament disciplinari.

Causes.

L'art 52 estableix 4 causes en dos grups.

· Causes o situacions d'incompliment contractual no imputable al treballador (el treballador no té la culpa en aquesta situació) o acomiadaments objectius per causes no econòmiques (alguna part de la doctrina ho anomena així). 3 supòsits: - ineptitud del treballador coneguda o sobrevinguda amb posteritat a la seva col·locació efectiva en l'empresa.

- inadaptació del treballador a les modificaions tècniques operades en el seu lloc de treball.

- faltes d'inassitència en el treball imminents, en cara que estiguin justificades (supòsit que existeix a tot Europa).

· Causes d'acomiadament objectiu per necessitats de l'empresa:

- econòmiques,

- tècniques,

- organitzatives,

- productives;

. Causes o situacions d'incompliment contractual no imputable al treballador.

A) incompliments no culpables de treballador.

En una situació d'incapacitat del treballador per desenvolupar la feina o funcions encomanades que es produeix amb posteritat al període de prova. Aquesta situació d'ineptitud ha de ser sobrevinguda (abans de contractar-lo, l'empresari no se n'ha d'adonar, ni tampoc en períde de prova), que no és capaç de fer aquella funció. Es diu que aquesta ineptitud contempla supòsits com una malaltia o accident del treballador, l'inhabilitació per desenvolupar una professió, quan a un treballador se li retira definitivament el carnet de conduir i quan aquest és imprescindible per la seva feina, que algú hagués estat contractat per la possessió d'una titulació acadèmica i que després demostri que no la té.

Quines situacions no permeten utilitzar la causa d'ineptitud?

1-. Quan hi ha una movilitat funcional

2-. Situacions d'IT (es causa de suspensió del contracte de treball) incapacitat permanent, absoluta o gran invalidesa, no permeten utilitzar l'ineptitud ja que aquestes incapacitats tenen una regulació específica i diferents LEX SPECIALIS l'extinció per ineptitud només perdura quan l'incapacitat sigui parcial.

B) inadaptaciódel treballador a les modificacions tècniques introduides al lloc de treball. En 1r lloc és evident que l'inadaptació vé d'acord a una modificació tècnica individualitzada que afecta al lloc de treball concret. 2on la jurisprudència afirma que es produeixi una efectiva i probada manca d'ineptitud. 3er lloc la modificació tècnica ha de ser raonable. Hi han 2 límits aplicatius. Hi ha un termini de 2 mesos on no es pot extingir el contracte de treball (des del moment que s'introdueix la modificació tècnica). És una opció de l'empresari però el conveni col·lectiu pot obligar: l'empresari pot oferir un curs de reciclatge o perfeccionament del treballador durant un termini màxim de 3 mesos també és acumulable al dret a 2 mesos del que parlavem abans.

C) faltes d'assistència: en 1r lloc la mobilitat del treballador. El nº de faltes injustificades és causa d'e. Número concret de faltes, s'estableix a 2 mòduls, un primer quantitatiu: faltes d'assistència que suposen el 20% de la jornada laboral en un període de 2 mesos successius, 25% en un període de referència de 4 mesos discontinus (però en un període de 12 mesos), això però sempre que l'índex d'absentisme del total de la plantilla del centre de treball superi el 5% en el mateix període. En 2on lloc n'hi ha un qualitatiu, hi ha determinades modalitats de faltes que no es poden computar per calcular el 20% o 25%... quines són: vaga legal, absències que cobreixen l'exercici per part dels ------- dels treballador, absències per accident de treball, per maternitat temps de llicències, vacances i malaltia comuna o les situacions de baixa mèdica amb una durada de més de 20 dies consecutius.

. Causes d'acomiadament objectiu per necessitats de l'empresa.

L'art 52.c suposa també l'extinció del contracte de treball per causes:

- econòmiques

- organitzatives: TS (STC 96/98) incideixen sobre l'introducció de nous mètodes de treball mitjançant la redistribució dels RRHH a l'empresari que comporta una disminució efectiva del nº de treballador.

- tècniques: TS són aquelles circumstàncies vinculades a la renovació dels equips de producció a la renovació dels sistemes tècnics o informàtics de l'empresari.

- productives fan referència a les circumstàncies vinculades a un excés de producció que comporta la necessitat de reduir el personal disponible (si hi ha excedent treiem personal de l'empresari).

Aquestes causes són molt senzilles per l'empresari utilitzar-les, per extingir el contracte de treball com ho és tant, el TS ha demanat que hiha d'haver una relació de causalitat entre la concurrència de les circumstàncies, com la necessitat de reduir la plantilla.

Procediment.

Comunicació escrita, tot i que la jurisprudència no ho especifica, es necessita una carta d'acomiadament, que ha de tenir el següent contingut.

- causes i fets que motiven la decisió d'ex. Els fets són les conseqüència de l'empresari (tècnica, econòmica,...) les causes són les de l'art 52.c. Però hi ha un dubte, s'ha de fer constar la data d'efecte?, això queda arreglat amb un preavís (diferents del de l'acomiadament disciplinari) que són 30 dies d'antelació a l'efectivitat de l'extinció. Això en principi. Des d'un punt de vista formal també hem de dir que si les causes són les de l'art 52.2.c la carta d'acomiadament es donarà una còpia als representants. El lloc es dóna al lloc de treball, al domicili per correu certificat, telegrama,...

hi han 2 requisits més de forma:

- en el mateix moment que és dóna al treballador la carta se li ha d'oferir donar-li l'indemnització per l'extinció són 20 dies per any de servei amb un màxim de 12 mensualitats.

Hiha una excepció sobre l'acomiadament objectiu, si la causa és econòmica, no és obligatori que l'empresari doni l'opció de l'indemnització perquè:

el legislador li permet, l'empresari pot donar-ho per escrit a la carta que no li dóna la possibilitat.

L'empresari ha de posar a disposició del treballador l'indemnització quan arribi la data d'efectes

el treballador t´el dret a un permís retribuit (quan rebi la carta) de 6 hores a la setmana per buscar una altra feina (durant els 30 die de preavís).

Efectes.

Despeses de quina és la conducta del treballador; els efectes són:

- si el treballador està d'acord, arriba la data d'efectes, ha cobrat l'indemnització, saldo i quitança i a més a més anirà a l'atur (encara que ho impugni)

- el treballador està en desacord ha d'impugnar la decisiode l'empresari. Aquesta impugnació té 2 regles aplictives.

A) de quin termini disposa el treballador per impugnar i com ho ha de fer?

Presentar una papeleta de conciliació davant del Departament de Treball aquí hi pot haver acord o no. El termini són 20 dies hàbils per impugnar, a contar desde l'endemà del dia d'efectes (també hàbils), (data d'efectes 01/11/1999 termini 02/11/1999 al 22/11/1999). Però el treballador pot escollir abarcar l'exercici de l'acció de l'impugnació, si rep el preavís el dia 1 i que vol que comenci la data d'efectes el dia 3 comença a contar els 20 dies a partir del dia 4 i fins el 24. Molts convenis col·lectius poden augmentar els dies de preavís però això és el mateix i per molt que s'incrementi el preavís i només tindrà 20 dies hàbils per poder impugnar.

B) si el treballador a més a més de presentar l'impugnació l'utilitza les 6 hores de buscar feina o si cobra l'indemnització, o les dues coses; el legislador no li prohibeix presentar l'impugnació. Perquè? Art 24 CE garantir al ciutadà; perquè ho diu la llei que són actes que no impedeix els treballadors.

Quan el treballador impugna l'acomiadament objectiu, la resolució pot ser de 3 tipus:

A) procedent; és el mateix que si no ho hagués impugnat, cobra l'indemnització, el saldo i quitança i s'estingeix el contracte i pot cobrar de l'atur, s'ha d'atendre però al règim del FOGASA sempre i quan l'empresa tingui 25 treballadors el fons de garantia salarial sempre i en tot cas, el 40% de l'indemnització de la llei, sigui quina sigui la dimensió de l'empresa si la causa d'extinció és quan l'empresa estigui en "quiebra" o hagi estat en situació d'insolvència judicial de suspensió de pagaments o concurs de creditors, FOGASA pagarà el 100%. Tot i això hi ha vàries sentències STS 11 de juny de 1998, STS 26 de gener 1998,... que diuen que hi ha un límit econòmic, art 33 ET FOGASA alhora de pagar es basa en aquest article , perquè hi apareix un màxim: el doble del salari mínim interprofessional.

B) improcedent, els supòsits són:

- quan l'empresari no hagi provat l'existència de la causa (aquest és lúnic supòsit) la consqüència d'això és, opció de radmetre al treballaor o pagar indemnització, sigui com sigui l'empresari té 5 dies per decidir-ho.

L'indemnització és de 45 dies a un màxim de 42 mesos. Si el treballador abans d'impugnar ja va cobrar els 20 dies d'indemnització, aquest import se li restarà. A més a més, també ha de cobrar els salaris de tramitació i té dret a cobrar les prestacions de la Seguretat Social. Si el representant dels treballadors ´treballadors wl treballador afectat no optarà l'empresari sinó el treballador (també té 5 dies per pensar-ho si no diu res és que es torna) Retornar a l'empresari si vas cobrar l'indemització, s'ha de tornar; l'empresari rep els diners només cobres el salari de tramitació. Apareix una llei de Desembre del 98 que torna a crear contractes amb incentius (que ja s'havia fet al 97) RD maig del 97. Si és un contracte de treball amb incentiu indefinit, si l'empresari decideix extingir per causa objectiva si el treballador impugna a l'empresari se li diu que és improcedent, l'indemnització serà més baixa 33 die per any de servei amb un màxim de 24 mesos. Si es tracta d'un contracte de treball indefinit amb incentius, contractes de treball per fomentar l'ocupacióa treballadors de 30 anys, de més de 45 anys i entre 30 i 45 anys (amb més d'un any que està a l'atur).

------------------------------------------------------

* art 52.c ET acomiadament econòmic i plural consisteix en l'amortització o extinció del contractes de treball per causes tècniques, econòmiques, organitzatives, o productives i sempre amb nº inferior a les previsions. STC 26 de gener 1998, 16 de febrer 1998,... causa econòmica: el TS entén com aquelles situacions econòmiques negatives que produeixen pèrdues, la doctrina entén que hi ha un malversament de fonsa afectar a la totalitat de l'empresari. STS 28/01/1998 és causa econòmica la pèrdua d'una subvenció pública que siguin els ingressos d'una ONG sense ànim de lucre.

--------------------------------------------------

C) nul.

Es dóna en els següents supòsits:

1-. L'empresari ha incomplert els requisits legals de forma a la carta d'acomiadament. Però hihan altres incompliments no són de nulitat sino improcedents, per exemple serà improcedent quan l'empresari no dóna al treballador el preavís, quan s'incompleix el permís de 6 hores a la setmana perquè el treballador busqui feina i per últim quan hi ha una errada en el càlcul de l'indemnització perquè la jurisprudència diuen que aquest defectes són incompliments subsanables no suposen la nul·litat. Quan l'empresari incompleix el preavís , l'empresari ha de substituir els dies d'incompliment del preavís per la remuneració corresponent més saldo i quitança. Si incompleix el permís de 6 hores a la setmana perquè el treballador busqui feina suposa que l'empresari aboni l'equivalent salarial a aquestes 6 hores a la setmana, i si incompleix en el càlcul de l'indemnització, que és subsanable, quan hi ha una errada. El treballador de comunicar a l'empresari aquesta rectificació, però dense recàrrec.

Podria ser que el jutge digués que és improcedent i no nul, en aquest supòsit, l'empresari pot demanar que en comptes d'indemnitzar-lo sigui readmés. En cas que l'errada s'hagi produit per el preavís, a partir de la data de la readmissió l'empresari té 7 dies per tornar-lo a acomiadar.

2-. Quan l'empresari no posa a disposició del treballador la indemnització corresponent junt amb la carta d'acomiadament, amb la única excepció que és l'acomiadament per causes econòmiques.

3-. Quan la decisió de l'empresari es demostri per una raódiscriminatòria o vulnera els drets fonamentals o llibertats públiques. Si això es demostra, l'acomiadament és nul, i li pertoca demostrar-ho (només amb indicis) al treballador, normalment però en aquest cas, és l'empresari qui ha de provar que la seva decisió no és per causa discrimminatòria o vulnerada.

4-. La causa d'acomiadament col·lectiu sigui eludir el procediment de l'acomiadament col·lectiu (art 52.c ET): només fa referència a aquest article, la nul·litat és consqüència perquè l'empresari ho ha utilitzat en frau de llei (art 64 Codi Civil utilitzar una llei per eludir-ne a una altra o per aconseguir un resultat que jurídicament noestà permès)per evitar l'art 51 ET (acomiadament col·lectiu es fa servir l'art 52.c ET però només es requereix això.

****Frau de llei és el fet d'utilitzar una norma de cobertura

perquè es permet utilitzar però per infringir a una altra llei

- norma de cobertura art 52.c ET

- norma infringida art 51 ET

T-8. L'EXTINCIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL PER VOLUNTAT DEL TREBALLADOR .

Concepte i classes d'extinció.

Art 35 CE diu que tots tenim dret al treball i a escollir lliurement una professió o ofici. Però evidentment té una vessant que la doctrina ha interpretat com a que el treballador no té cap obligació de seguir de per vida en una mateixa empresa, i per tant té la possibilitat d'extingir el contracte de treball (alguns previstos a l'ET), i n'hi ha un altre que no el recull l'ET.

Hi ha 3 manifestacions.

1-. Dimissió del treballador: art 49 ET

2-. Abandonament (no té dret a l'atur) no regulat com a fonament normatiu a l'ET

3-. Extinció del contracte de treball per voluntat del treballador art 50 ET

Resolució sense causa i amb preavís: la dimissió.

És la ressolució unilateral per voluntat del treballador del contracte de treball sense causa però amb preavís. El termini d'aquest preavís estarà establert al conveni col·lectiu, en defecte de conveni col·lectiu resulta d'aplicació el costum de la localitat o de la professió ja que és el dret supletori de 1r grau; en cas de que no hi hagi ni conveni col·lectiu ni costum, el termini serà de 15 dies naturals, que és un termini supletori de 2n grau.

Tot i això es plantegen uns problemes, la dimissió és aplicable als contractes de treball indefinits i també als temporals? Alonso Olea i Montoya Melgar diuen que només és possible en contracte de treball temporal es pot extingir. Els contractes de treball indefinits sempre es poden extingir per voluntat del treballador els contractes de treball temporals que tenen una durada inferior a 2 anys creen dubtes de si es podran extingir pel treballadors. (És un tema que no està tancat, que encara està en discussió).

També sabem que en els contractes de treball hi ha clàusules diferents i un pacte recollit en l'art 21.4 ET que es pot incloure al contracte de treball. Quan un treballador rep una especialització professional per posar en marxa un projecte, l'empresari et pot obligar a romandre (art 21.4 ET) a l'empresa durant 2 anys (pel pacte de permanència). Quan el treballador no respecti el termini de 2 anys l'empresari et demanarà una indemnització per danys i perjudicis, a més a més, l'empresari pot refusar la sol·licitud de dimissió, i això en un futur suposarà l'abandonament del lloc de treball per part del treballador.

La dimissió, un cop notificada a l'empresari és irrevocable segons la jurisprudència, però ningú nopot prohibir que si s'ha fet un pacte entre l'empresari i el treballador i el deixa tornar, el treballador torni. És possible un acord individual de donar a més a més del saldo i quitança al treballador, també una indemnització.

Extinció sense causa i sense preavís, l'abandonament.

És una decisió unilateral del treballador que no té cap recolzament normatiu i que suposa una extinció sense causa ni preavís. Aquesta decisió es pot manifestar de diferents maneres o actituds per part del treballador:

- quan un treballador compareix un dia a l'empresari i demana el saldo i quitança sense preavisar.

- quan un treballador finalitza l'IT i rep l'alta mèdica per poder tornar a l'empresari i no es reincorpora sense avisar.

- possible conflicte que hi ha entre el concepte de l'abandonament i les faltes d'assistència (acomiadament disciplinari art 52 ET).

Si l'empresari veu que: és l'abandonament, posa una demanda per danys i perjudicis (davant la sala del social, l'ET ho contempla), i l'acomiadament disciplinari que el treballador pot impugnar, (a l'empresari li surt més a compte alegar l'abandonament).

Resolució causal.

La seva regulació la trobem a l'article 49.1.j i també a l'art 50 ET. És l'extinció contractual, que és la resposta del treballador a un previ incompliment contractual greu de l'empresari. És causal, és un mecanisme de defensa/resposta del treballador. Aquesta extinció no es pot demanar a l'empresari sinó al jutge, obligatòriament. Durant un tempsa algun autor com Alarcón, ha defensat que enlloc de utilitzar aquesta extinció (que és una vi molt dràstica), una fòrmula alternativa que es tracta de no demanar l'extinció sinó de demanar a l'empresari que compleixi amb el seu compliment contractual (no s'utilitza mai). És una acció judicial, és una demanda que es tramita per procediment ordinanri (comú), el treballador té un any per demanar aquesta acció de compliment. A més a més, a la mateixa demanda el treballador pot demanar una demanda per danys i perjudicis, aquesta possibilitat rau en l'art 1124 Codi Civil.

Causes que justifiquen aquesta extinció.

1) la modificació substancial de les condicions de treballador que suposi un perjudici a la formulació professional del treballador o que suposi un menyscabament a la dignitat del treballador. STS 18/07/1996 i 03/04/1997 Sala del Social, són STs que estableixen que pot ser qualsevol modificació substancial la que permeti al treballador demanar al jutge l'extinció del contracte de treball corresponent a la càrrega de prova al treballador (el treballador és qui hoha de demostrar). Si el jutge aprecia aquestes circumstàncies, declararà l'extinció del contracte de treball i reconeixerà el dret del treballador a cobrar una indemnització de 45 per any treballat amb un màxim de 42 mensualitats. Respecte a aquesta indemnització, no hi ha salaris de tramitació, la STS 03/04/1997 diu que no està taxada per llei, el treballador que demani l'extinció per aquesta via, l'indemnització només és aquesta, i no la pot demanar per danys i perjudicis (només serà la de 45 dies per any treballat amb un màxim de 42 mensualitats).

2) la manca de pagament o l'endarreriment continuat o reiterat en l'abandonament del salari pactat. És una causa de l'art 50 ET ( més freqúent a la pràctica) és la manca de pagament o endarreriment del salari pactat (fa referència només al salari, només al concepte salarial, no a les millores salarials). Quan parlem d'això, la situació no pot ser esporàdica, sinò que ha de ser una conducta reiterada de l'empresari. La via que presenta l'art 29.3 ET és la via menys dràstica, no té res a vure amb la que presenta l'art 50 ET, ja que el treballador no pot extingir el contracte de treball sinó que pot demanar els salaris endarrerits amb un recàrrec de demora del 10%. Aquesta situació d'endarreriment és causa d'extinció (art 50.1.b ET); la jurisprudència diu en algunes STs, com per exemple en la STS 25/09/1995 que si l'empresari no paga 3 mensualitats no és per si sola una circumstància que permeti al treballador demanar l'extinció (no és sufucient entitat econòmica) ha de demanar l'extinció per l'altra via, la de l'art 29.3 ET. Les STS 13/07/1998, 28/09/1998, 25/01/1999, diuen que l'endarreriment en el pagament de'11 mensualitats consecutives sí que és més que suficient per a un treball per activar la via de l'art 50.1.b ET per a l'extinció del contracte de treball, que és molt ràpid anar a l'Inspecció de Treball que amb 2 mesos ja pots reclamar (art 29.3 ET, encara que si vols extingir el contracte de treball hauràs de fer-ho per la via del 50.1.b ET). El retràs de'1 any en l'abonament de les pagues extres és una causa suficient per demanar l'extinció del contracte de treball, el termini per a fer-ho és de 12 mesos, i la via és l'art 58 ET. Totes les vies són una causa d'accés a la desocupació.

3) qualsevol altre incompliment de les obligacions per part de l'empresari llevat el cas de concurrència de la força major. Si el treballador entèn que està davant un nincompliment empresarial greu pot demanar una demanda de resolució, el treballador ho haurà de provar davant el jutge. 2 supòsit d'utilització d'aquesta via:

- quan un treballador finalitza la causa de suspensió i demana la reicorporació desprées de 30 dies després d'aquesta suspensió d'aquest contracte de treball, i l'empresari no li permet la reincorporació, el treballador pot utilitzar aquesta via per incompliment contractual, per tant demanarà o el compliment o l'extinció.

- quan un empresari comet un incompliment greu en matèria de prevenció de riscs, i per això el treballador pateix un comportament de risc o és causa d'incompliment i que per tant quan d'aquest incompliment es genera una situació greu pel treball, aquest pot activar l'excedència per aquesta via (l'indemnització com si fos improcedent = 45 dies per any treballat fins a un màxim de 42 mensualitats, més atur, més saldo i quitança). Per exemple, si un treballador està exposat a un nivell de decibels superior al que ha de ser per llei, i la conseqüència és una malaltia professional.

T-9. L'EXTINCIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL PER VOLUNTAT CONCURRENT, DESAPARICIÓ O INCAPACITAT DE LES PARTS.

L'extinció del contracte de treball per voluntat concurrent de les parts.

. Mutu acord. El "finiquito".

L'extinció del contracte de treball per voluntat concurrent de les parts integra 3 supòsits que es troben a l'art 49.1.a,.b,.c ET.

a) mutu acord. El saldo i quitança

b) condició resolutòria

c) terme final

a) mutu acord. El saldo i quitança. També mútua disensió, vol dir que ambdós parts es posen d'acord per finalitzar la relació laboral. Aquest pot ser verbal o escrit (STS 23/09/1997 Sala Social, diu que per raons de seguretat és millor fer-ho per escrit). És imprescindible que l'empresari respecti la obligació de presentar els papers a la Seguretat Social (la baixa). Aquest mutu acord es pot produir en qualsevol moment (independentment que el contracte de treball sigui indefinit, temporal,...) i serà vàlid sempre i quan no obeeixi algunes situacions que contempla el Codi Civil: "vicis del consentiment", o sigui coacció, violència, intimidació, assatjament sexual o verbal,... El problema és demostrar-ho. No influeix el fet d'haver signat el saldo i quitança, i el millor que pot fer el treballador és denunciar-ho a la Inspecció de Treball o a delegats de personal. STS de 23/09/1997 de la Sala Social 4ª: es diu que per mutu acord pot ser tant individual com plural, però que aquesta serà possible sempre i quan no s'utilitza de forma fraudulenta (frau de llei), per exemple que es volgués camuflar un acomiadament col·lectiu amb una extinció plural per mutu acord. En aquest cas, el frau de llei convertiria el mutu acord en nul, el problema és demostrar l'existència d'aquest frau de llei. El "finiquito" o saldo i quitança és la liquidació de les parts proporcionals. Aquest es cobra sempre, sigui quina sigui la modalitat d'extinció del contracte de treball, en canvi, la indemnització no és sempre així (a vegades es cobra i a vegades no). La regulació que fa l'ET és molt poca sobre el "finiquito" art 49.2 ET, es dóna una confusió alhora de diferenciar la proposta de saldo i quitança amb el document de saldo i quitança.

Una empresa, el primer que ha de fer és la proposta de saldo i quitança si vol acomiadar a un treball, aixó vol dir que l'empresari fa una proposta al treball i aquest si l'autoritza (pot autoritzar-ho estant-hi o no d'acord) amb la seva signatura, aquest al acceptar-ho ja està convertint la proposta de saldo i quitança en el document de saldo i quitança definitiu, quan cobres el "finiquito" queda extingit el contracte de treball i en principi el treballador es compromet a no reclamar res més a l'empresari, doncs el contracte de treball s'ha acabat.

precisions: el TC (STC nº 142 22/04/1993) va reconèixer la constitucionalitat d'aquesta possibilitatm el dret és que a l'hora de signar el saldo i quitança, el treballador té el dret de reclamar la presència d'un representant del treballador abans de signar la proposta (com a assessorament), perquè aquest dret està contemplat en una llei Llei 2/1991 de 7 de gener, que s'anomenava la llei de dret d'informació dels representants dels treballadors. L'any 1995 es fa un text refòs de l'ET i definitivament, l'art 49 de l'et parla d'aquest dret té el treballador de demanar la presència del representant.

idees: el treballador pot demanar la presència d'un representant legal dels treballadors, tant sindical (LOLS art 28) com del Comitè d'Empresa (llei ordinària); aquesta sol·licitud del treballador s'ha de constatar o posar per escrit en el document de saldo i quitança, si el treballador no vol fer ús d'aquest dret, també s'ha de deixar constància en el document posant que el refusa, i si no hi ha representant, s'ha de fer constar.

L'empresari pot impedirla presència dels representants a l'hora de que el treballador signi el saldo i quitança o en el rebut als efectes oportuns, si un empresari s'hi nega, el treballdor ho podrà fer constar en el document escrit en el saldo i quitança o en el rebut als efectes oportuns. Si un empresari no permet sl treballador que exerceixi el seu dret, s'està cometent una infracció administrativa greu (infringint l'ET: art 95.3 infracció art 97 quantia econòmica).

· Sobre el model de saldo i quitança, a diferència del model salarial, el saldo i quitança no té un model oficial; normalment hi ha 2 possibilitats:

a) que el conveni col·lectiu estableixi o inclogui tipus de formularis o models de saldo i quitança, o també pot imposar certes clàusules que han de figurar en aquest document de saldo i quitança.

b) si no existeix conveni col·lectiu, a la pràctica hi han models estàndards (amb clàusules estandaritzades art 1255 Codi Civil: "se compromete a nada más pedir i reclamar") que sutilitzan en gestories i assessories. Hi ha clàusules que fan comprometre al treballador a no reclamar mai més res a l'empresari, i això després dificulta el moment de reclamar perquè representa que el treballador ha renunciat a aquest dret; això després és perjudicial per al treballador si vol alguna cosa de l'empresari.

· Desgossament dels conceptes que ha de rebre el treballador (les parts proporcionals mínimes: vacances, pagues extres,...); altres conceptes obligatoris 8retenció IRPF: s'ha d'aplicar la normativa fiscal)i optatius (data i motiu o causa d'extinció del contracte de treball...)

· Ningú està obligat a signar el saldo i quitança, ja que cobraràs igual perquè és un dret irrenunciable (art 3.5 ET), és el valor lliberatori del saldo i quitança.

La STS 24/06/1998 Sala Social diu queel saldo i quitança produeix un valor lliberatori; en principi quan el treballador signa i cobra, el treballador ja no pot reclamar res més; però el TS diu que tot i que hagis signat el saldo i quitança pots reclamar després invocant alguna de les següents circumstàncies (per procediment ordinari o davant l'Inspecció de Treball):

* errades aritmètiques (fòrmula de càlcul) utilitza la modalitat o procediment ordinari (1 any a comptar des de l'endemà de la signatura del saldo i quitança). Has de justificar perquè creus que hi ha errades, i has de fer una proposta alternativa.

* que el treballador indiqui que l'empresari l'ha obligat a signar el document mitjançant violència, coacció o intimidació.

* si el treball impugna per alguna d'aquestes vies seràn diferents.

- si només són errades aritmètiques, el jutge o inspector decidirà qui té raó, sobretot es fa quan l'empresari no diexà que el representant hi fós en el moment de signar, posant com a excusa que el treballador no entén de números.

- la segona via s'ha de probar, però el jutge o inspector ja demostrarà 8si pot) que hi ha hagut coacció, violació, intimidació o assetjament, i aleshores declararà el saldo i quitança nul i sense efecte (és una prova "diabòlica", ja que és molt difícil de demostrar.

b) condició resolutòria

c) terme final