Diligencias

Derecho Procesal español. Ley de Enjuiciamiento Civil española. Providencias. Características o notas. Procedimiento. Diligencia final. Ámbito de aplicación

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ANTECEDENTES: DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER

CONCEPTO

Con la denominación de providencias para mejor proveer se regu­lan en la LEC determinadas actividades encaminadas a completar el material fáctico del proceso en orden a una mejor resolución del pleito por parte del órgano jurisdiccional.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con sus debidas reformas posteriores y especialmente la operada en 1984, autorizaba la practica, una vez finalizada la fase de ejecución de la prueba, de las llamadas “diligencias para mejor proveer” (art.340 LEC 1881). A través de las mismas los órganos jurisdiccionales civiles podían de oficio proceder a practicar cualquier tipo de prueba, antes de emitir sentencia si en ese momento se consideraba útil para la formación misma de la convicción dada la insuficiencia probatoria y la necesidad de evitar aplicaciones mecánicas del formal expediente de la carga de la prueba y el interés digno de protección de dar solución real a un conflicto intersubjetivo.
       En modo alguno la LEC de 1881 ponía trabas o condiciones a los Jueces o Tribunales a tales efectos de manera que, en cualquier situación en que considerasen la conveniencia para formar su convicción de practicar pruebas de oficio lo podían hacer en ese momento.
        TS confundiendo los principios dispositivo y de aportación, sin respaldo legal alguno dada la expresión del art.340 LEC de 1881, estimo que tales diligencias lo eran de carácter excepcional y que nunca podían suplir la inactividad de la parte de modo que, en la vida practica, los Jueces eran reacios a su ejecución, siendo por ello un instrumento que solo servia, en la mayoría de las ocasiones, para practicar pruebas tardías o que no se ejecutaban en periodo de prueba.

FUNDAMENTO (¿APLICACIÓN?)

La iniciativa para ordenar las providencias para mejor proveer co­rresponde exclusivamente al organismo jurisdiccional. Pudiera esto parecer un atentado contra el principio de aportación de parte que rige en el proceso civil y realmente se convierten en un atentado si se desvirtúa el significado y alcance de tales providencias.

En principio, pues, las providencias para mejor proveer están justi­ficadas para completar extremos litigiosos que no hayan podido ser probados, pese a la iniciativa y diligencia de las partes: aquellas pruebas que el litigante ha propuesto y han resultado admitidas, pero que sin culpa suya no se han podido practicar, o que a pesar de su dili­gencia no han tenido resultado efectivo. Pero no pueden utilizarse para introducir nuevos hechos en el proceso, ni para proveer de prue­ba a hechos controvertidos no probados por la parte a quien incumbía la carga de la prueba. Sin embargo, quiérase o no, la iniciativa juris­diccional suple en mayor o en menor medida la actividad probatoria de las partes y, aunque desde el punto de vista del procedimiento se diferencian de los actos de prueba, en el fondo vienen a ser pruebas practicadas a instancia judicial para formar su convicción. Ya que, una vez acordadas, el resultado que arrojan sirve para formar la convic­ción judicial en plano de igualdad con el resto de las pruebas, el verdadero problema estriba en establecer los límites a su utilización. En este sentido estimo que el criterio que debe mantenerse es su carácter complementario y no sustitutivo de las pruebas practicadas a instancia de parte. Las providencias para mejor proveer no deben servir para suplir la ausencia del juez en la práctica de las diligencias de prueba; no son un sustitutivo de la inmediación, sino que deberían complementarla.

El momento en que pueden acordarse las providencias para mejor proveer es después de la vista o citación para sentencia y antes de pronunciar el fallo.

CARACTERÍSTICAS O NOTAS

1) Son actos de instrucción de carácter facultativo y discrecional realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre el material del proceso.

2) Son totalmente ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo, tal y como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1998 (RJA 1998, 1040). Constituyen una «facultad inquisitiva», si bien, se ha señalado igualmente que para que las mismas no conculquen el principio de rogación en que el proceso civil descansa, se impone moderación en su uso, en evitación de que por la diligencia se sustituya o suplante la negligencia de la parte en el cum­plimiento de su deber de probar los hechos que alega. No eliminan la «autorres­ponsabilidad probatoria de las partes» [Sentencias de 26 de enero de 1998 (RJA 1998,397)yde 14 de noviembre de 1994(RJA 1994,9319)].

3) Las mismas tienen como finalidad esclarecer algún hecho controvertido con influencia en la resolución de la litis, y se someten a contradicción mediante la inter­vención de las partes.

TIPOS

* Pueden acordarse como providencias para mejor proveer (art. 340 anterior LEC):

1º Traer a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. Lo cual no debe servir para aportar a los autos documentos fundamentales que hubiera debido presentar la parte en tiempo procesal oportuno.

2º Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados. Se trata del juramento supletorio referido al demandante y del juramento purgatorio referido al demandado.

3º practicar cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho. La diligencia ya viene anunciada por el art. 630.2º LEC.

4º Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes.

5º Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito.

RECURSOS Y PLAZOS

Art. 340.2º anterior LEC: contra esta clase de providencias no se admitirá recurso alguno y en su práctica se dará intervención a las partes.

Para evitar dilaciones dispone el art. 341 LEC: Las diligencias para mejor proveer se practicarán dentro de un plazo no superior al esta­blecido, en el proceso en el que se acuerden, para la práctica de prue­ba. En todo caso, el Juez o la Sala cuidará de que lo acordado se eje­cute sin demora y adoptarán de oficio las medidas necesarias para ello (art. 341 LEC).

En estos casos quedará en suspenso el término para dictar senten­cia, desde el día en que se acuerde la providencia para mejor proveer hasta que sea ejecutada o trascurra el plazo para ello y tres días más, durante los que se pondrán de manifiesto a las partes los resultados de las diligencias, las cuales podrán alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia (art. 342 LEC).

DILIGENCIAS FINALES

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

En el apartado XII de la citada Exposición, el legislador explica las características de la innovación. Pueden resumirse de este modo:
a) supresión de las denominadas “diligencias para mejor proveer”, sustituyéndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de aquellas
b) es la justificación se halla en la coherencia con el principio dispositivo
c) se persigue la restricción de la actividad previa a la sentencia, reforzando pues el acto del juicio
d) sólo caben como diligencias finales las pruebas propuestas y admitidas, que no se practicaron por causa ajena a la parte proponente
e) resulta improcedente que el tribunal supla la falta de diligencia y cuidado de las partes
f) las meditadas excepciones, que responden a criterios de equidad, no deben servir, en consecuencia, “para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción”
Sin embargo, el texto de la nueva ley no es del todo fiel a lo aquí afirmado. En efecto, lo regula una excepción que permite el acuerdo de oficio de diligencias finales

CONCEPTO

Las diligencias finales son actos de instrucción debidos a la iniciativa del juez, con la finalidad de formar su convicción acerca del material del proceso. Se regulan en los arts 434.2, 435 y 436 LEC.
Podemos definir las diligencias finales como la potestad judicial de acordar la práctica de diligencias de prueba complementarias. Constituyen una indiscutible facultad judicial. Cabe que las partes las soliciten, pero su acuerdo, la decisión de su práctica, es decisión que compete sólo al juzgador.
Al tratarse de una potestad, se adorna de las notas de libertad, legalidad e imparcialidad. Libertad en cuanto que como se ha dicho al tribunal le corresponde su decisión, sin obligación alguna respecto de la solicitud de las partes, que no es vinculante. Legalidad, porque su decisión ha de ajustarse a la ley, limitada por ésta en su acuerdo, contenido, momento y forma. Por último, imparcialidad, obligada en toda actividad judicial, pero máxime en ésta en que ha de cuidarse atentamente de no desvirtuarla, favoreciendo a uno de los litigantes. Todo ello no se contrapone con el carácter excepcional de dicha facultad que suspende el plazo para dictar sentencia.
Además resulta incuestionable su carácter probatorio y complementario. Lo primero, porque de este modo lo dispone la ley. Lo segundo, porque así se deriva necesariamente de lo anterior; son complementarias de las practicadas en la fase probatoria (en el juicio del proceso ordinario) a instancia de los litigantes; aunque practicadas en diferente momento procesal, representa un complemento de las primeras.
La diligencias finales pueden definirse como unas diligencias de prueba complementarias acordadas por el juez a instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de conclusiones del juicio oral.

      La LEC vigente, seguramente influenciada de forma intensa por principios liberales que encuentran un evidente reflejo en la conducta de negar al Juez iniciativas probatorias, regula las diligencias finales en una forma que en nada o en poco se asemejan a las anteriores.

     La función directora del juez en el proceso puede versar, bien sobre el desenvolvimiento de aquél (ordenación formal o procesal), bien sobre le objeto del mismo (ordenación material). En un proceso regido por el principio dispositivo , las facultades de dirección sobre el objeto han de ser necesariamente reducidas; nulas en cuanto ala proposición y delimitación del objeto procesal; admisibles en cuanto a la formación de la convicción del juez acerca de los hechos alegados. Las diligencias finales se encuadran entre las facultades de dirección material, y constituyen probablemente la máxima concesión de la LEC/2000 al principio de investigación oficial dentro de un proceso dispositivo, pero el cambio importante que se da con la nueva LEC es permitir su practica solo si las partes lo piden, como regla general, porque el art.435.3 autoriza su adopción de oficio excepcionalmente.
  La facultad de acordar estas diligencias parece que siga siendo totalmente discrecional , pues en ningún lugar se indica que el auto de adopción sea recurrible, y no es un auto definitivo (arts.206.2, 2ª, II y 455.1)

FINALIDAD/ FUNCIÓN

* Diligencias finales a instancia de parte: doble propósito, explicitado en el art. 441.2º y 3º, de practicar aquellos medios de prueba que no llegaron a realizarse durante el procedimiento probatorio, a pesar de haber sido, entonces, oportunamente propuestos por las partes y admitidos por el juez; y de permitir al órgano jurisdiccional un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos “nuevos” cuya realidad es discutida por la contraparte. Ello redunda en economía procesal, evitando que el litigante que se considera agraviado por la sentencia tenga que acudir a la segunda instancia con el solo propósito de repetir de petición probatoria indebidamente denegada por el juez de instancia en el trámite de diligencias finales.

* Diligencias finales acordadas de oficio: la finalidad de la prueba ex officio se desprende expresamente del art. 441.4 al establecer que esta actividad probatoria está dirigida a “adquirir certeza” o a proporcionar “elementos precisos” para la apreciación de los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesalmente oportuno, que han sido objeto de actividad probatoria “con resultados infructuosos debido a causas inimputables a los litigantes y, además, siempre que tales impedimentos hayan, lógicamente, desaparecido.

       Las diligencias finales van a cumplir dos funciones distintas: por un lado, se estructuran como un instrumento que ofrece un cauce para dar salida a ciertas crisis probatorias (art.435.1); por otro lado, y solo excepcionalmente, se asemeja al anterior art.340 LEC de 1881 y servirán para sanar insuficiencias probatorias.

Las diligencias finales encuentran su fundamento en la propia administración de justicia, tanto por lo que respecta a ésta en general como en lo relativo a las partes y al juzgador en particular. Ambos aspectos son complementarios. Tienden a una mejor administración de la justicia, en cuanto que colaboran con la búsqueda o hallazgo de la verdad en el proceso, repercutiendo positivamente en este instrumento social de justicia. Por en cima de inútiles divagaciones sobre verdad real y verdad formal, y ciñéndonos a la única existente en los autos, la verdad procesal, las diligencias finales sirven para una más acertada utilización del proceso. Ello se concreta en el servicio que prestan a los litigantes y al tribunal. En cuanto a los primeros, mediante éstas también se pude dar satisfacción a su derecho a la prueba. El material probatorio propuesto y admitido durante la audiencia previa y e resultado obtenido tras su práctica en el juicio pueden resultar insuficientes para demostrar la certeza de las alegaciones; las partes pueden estimar, terminado el juicio y antes de3 dictar sentencia, por determinadas causas acontecidas durante el desarrollo procesal, la imprescindible práctica de una medio probatorio, nuevo o no. Las diligencias finales facilitarán la satisfacción de esa necesidad, permitiendo que los litigantes soliciten al tribunal, puedan obtener, su acuerdo.
Por lo que respecta al juzgador, cabe que se sirvan de ellas para disipar las dudas entrono al material alegado por los contendientes y, a veces, por diversas causas, no suficientemente probado. El tribunal puede albergar serias dudas sobre los hechos relevantes controvertidos y las diligencias probatorias de oficio prestan un importante servicio.  Mediante su acuerdo, puede enfrentarse al difícil reto de sentenciar con mayores posibilidades de acierto, produciendo una resolución justa. Les sirve para hallar la verdad de los hechos en el proceso, logrando la justicia, que es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y no teniendo que recurrir necesariamente alas reglas de la carga de la prueba. A las partes corresponde en exclusiva la alegación de los hechos y tienen muy amplias facultades en materia de prueba, pero ello no ha de ser por fuerza incompatible con las facultades judiciales complementarias al respecto.
Lo afirmado no ha de significar la quiebra de la debida imparcialidad del juzgador. Deben concebirse para facilitar la convicción del juzgador sobre las alegaciones de aquellas cuando las pruebas resultan notoriamente insuficientes o contradictorias.

CARACTERES

* Los litigantes no son meros espectadores, sino que son protagonistas capaces de requerir la práctica de las diligencias finales, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economía procesal respecto de la segunda instancia. Consecuencia lógica del examinado carácter de derecho procesal a la prueba, el órgano jurisdiccional viene obligado a acordar su práctica siempre y cuando las partes las soliciten de conformidad con lo previsto en los arts. 440 y 441, siendo por tanto, recurrible el auto dictado sobre estas diligencias.

* El apelante que solicita la práctica de medios de prueba no realizados, sin su culpa, en

la primera instancia, tiene la carga procesal de acreditar su diligencia probatoria consistente en haber realizado ya esa petición en el trámite de diligencias finales.. Del mismo modo, sobre el recurrente recae el onus probandi de acreditar que el hecho «nuevo» que propone como objeto de prueba en la apelación. de haber acontecido antes del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como tema de prueba en el trámite de diligencias finales. En ambos casos, resulta, además, ne­cesario haber recurrido en reposición el auto denegatorio de la petición de esas diligencias.

* Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden de los términos del art. 441.4. este precepto establece que las diligencias finales han de ser “excepcionales”, “complementarias” de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y “útiles” para conseguir despejar las dudas acerca de la valoración como cierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.

OBJETO

Al tratarse de diligencias probatorias, han de versar sobre el mismo objeto que las pruebas ordinarias, esto es, hechos, costumbre y Derecho extranjero (art. 281 LEC). Los primeros han de guardar relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso y han de ser controvertidos; se excluyen aquellos sobre los que exista plena conformidad de las partes y los notorios. La prueba de la costumbre no es necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido, y no afectase al orden público. El derecho extranjero hay que probarlo en su contenido y vigencia, pudiéndose valer el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios.
Los hechos han de haber sido alegados por las partes, exclusivamente. La concepción, tradición, estructura y naturaleza de nuestro proceso civil eximen de cualquier comentario. A los litigantes corresponde delimitar el objeto del proceso, exponiendo la causa pretendí y concretando el petitum. El pronunciamiento del tribunal ha de ser congruente con lo alegado, no pudiendo conceder más o cosa distinta de lo solicitado.
Por lo tanto, la diligencia final ha de versar sobre los hechos alegados, pero ¿qué hechos?. El profesor José de los Santos Martín Ostos, piensa que no es necesaria las diligencia final de los hechos perfectamente probados, ya que resultaría inútil; pero no se olvide que su decisión corresponde en última instancia al tribunal; será éste el que los considere o no necesitados de prueba, a instancia de parte o de oficio.
En cuanto a los hechos probados de modo incompleto, será igualmente el juzgador el que considerará conveniente su mejor prueba. Algo similar puede afirmarse de los que se intentó su prueba, pero que, por determinadas circunstancias, no pudieron probarse; resulta evidente que este supuesto encaja a la perfección en la posibilidad legal. También, procede la prueba sobre los hechos nuevos o de nueva noticia.
Por último, nos encontramos con los hechos de los que las partes no intentaron tan siquiera la prueba. A la luz del vigente cuerpo legal, la doble regulación de su acuerdo constituye una posibilidad confusa. Sin embargo, aunque a primera vista lo único que parece exigir el número dos del artículo 435 es que se trate de hechos alegados y relevantes, que no resultaron probados con anterioridad, no descartados aquellos hechos de los que no se intentó su prueba. Así se evita que el juzgador supla la negligencia de las partes.

CASOS EN LOS QUE PROCEDE APLICARLAS (ART 435)

Principio general
De acuerdo con el art. 282, sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar diligencias finales. Se coincide con lo dispuesto para las pruebas en los artículos 429 (ordinario) y 443 (verbal).
La redacción legal es terminante y no admite dudas interpretativas. El posible acuero judicial queda supeditado a la previa petición de parte. Si ésta no se produce, no cabe su adopción p9or el juzgador. Aunque en la práctica forense anterior con frecuencia las partes solicitaban del tribunal el acuerdo de una providencia para mejor proveer, la diferencia con la nueva regulación estriba en que esta petición es requisito previo para su adopción.
Producida dicha solicitud, la decisión potestativa del tribunal, además, solamente puede producirse dentro de las tres reglas contempladas en el texto procesal, son éstas:
a) Nos se practicarán o diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes. Además, la ley no distingue entre las partes, por lo que es irrelevante la diferencia entre la que la hubiera podido proponer en su día y la que lo pretenda en este momento. Por el contrario, sí que proceden las que no se pudieron proponer con anterioridad, sea cual fuere el motivo. La ley persigue que los litigantes no dispongan de una generalizada segunda ocasión para proponer pruebas, con los previsibles abusos y la consecuente distorsión de cada etapa procesal. Sin embargo, cabe que una parte no propusiera una prueba en el momento procesal oportuno por no considerarla entonces necesaria, y ahora, terminado el juicio y tras las conclusiones, estime conveniente su práctica; conforme a la ley, no procede su acuerdo como diligencia final.
b) Sí procede la práctica de una prueba admitida que, por causa ajena a la parte proponente, no se practicó. En este caso, se favorece al proponente y acertadamente no se le hace responsable de lo que no fue causante. Obsérvese que se exige que la prueba haya sido admitida, con lo que se excluye la prueba propuesta en tiempo y forma por la parte pero que no fue admitida por el juzgador en la audiencia previa. Es decir, en este supuesto se sanciona a la parte diligente, que tampoco encuentra protegido su derecho en la regla anterior. Tampoco se permite la repetición de la ya practicada, aunque no fuera satisfactoria en su momento.
c) Por último, cabe la práctica de las referidas a hechos nuevos o de nueva noticia. Si el hecho nuevo o de nueva noticia, alegado por una parte, no fuese reconocido como cierto por la contraria, procede la práctica de prueba cuando fuera poblé por el estado de las actuaciones; en otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales. Si por el momento procesal ya no es posible la practica de diligencias ordinarias de prueba, las partes tiene la posibilidad de proponerlas como finales. Nada que objetar, pues resulta razonable la  previsión legal, ya que el litigante no pudo hacerlo durante la audiencia previa.
d) Como valoración general de los tres supuestos examinados, sorprende la cicatería del legislador en orden a la procedencia de estas diligencias, frente a la generosidad de intervención judicial prevista en el apartado uno de l artículo 429.

Excepción
En el art. 435.2 se establece que , excepcionalmente, el tribunal podrá acordar de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevante, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias.
Es de destacar su calificación de excepción y su carácter potestativo.

El apartado primero del art.435 contempla las diligencias finales como simple solución a situaciones de crisis probatorias entendidas estas en un sentido absolutamente objetivo y sin tener en consideración, por tanto, la posible suficiencia o insuficiencia probatoria y su incidencia en la sentencia. Por el contrario, sirven en este caso este tipo de actuaciones para allegar al proceso pruebas que no se pudieron practicar con anterioridad por razones estrictamente objetivas, razón esta que, naturalmente, va a impedir a los tribunales un análisis subjetivo de la petición, habiéndose de limitar al objetivo de ser la prueba admisible en general y en particular si se cumplen los requisitos de este precepto.
El apartado segundo art.435 regula un supuesto de diligencias finales mas cercano, aunque sumamente restringido, de ejecución de pruebas con posterioridad al juicio al anterior de las diligencias para mejor proveer, y en este caso sí tiende la LEC a permitir que la practicada lo sea con la finalidad de ofrecer respuestas a situaciones de insuficiencia probatoria que puedan desembocar en una sentencia que no ofrezca una salida real al conflicto intersubjetivo que subyace al proceso y que se concluya con la aplicación formal del art 217.

      Las diligencias finales pueden llevar a actividad probatoria en los 4 siguientes casos:
1)Se pueden practicar los medios de prueba que por causas ajenas a la parte que lo hubiese propuesto, no se hubiese practicado
2)Se pueden practicar las pruebas pertinentes y útiles que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia
3)Excepcionalmente, el juez podrá acordar de oficio, o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, mediante auto detalladamente motivado, cuando de su practica, a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, no se hubieran deducido resultados probatorios claros.
4)En un supuesto la LEC impone la practica de una diligencia final. Es el previsto en el art.309.2, con ocasión del interrogatorio del representante de una persona jurídica que da razón de quien ha intervenido en los hecho sen su nombre. Este ultimo será interrogado con diligencia final.
Medios de prueba admisibles como diligencias finales:

En este punto distingue la LEC (Art..435) según que los propongan las partes o se adopten de oficio:

a)A instancia de parte podrán proponerse como diligencias finales aquellos medios de prueba: 1ª Que las partes no hayan podido proponer en tiempo y forma ene el momento procesal oportuno; 2ª Que , propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos sin llegar a ser efectivamente practicados por razones no imputables a la parte que los propuso, 3ª Que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, de los contemplados en el art.286 LEC.

b)Junto a las anteriores, que solo podrán proponerse a instancia de parte, la LEC contempla otras diligencias finales que pueden proponer tanto las partes como el tribunal de oficio, y que son aquellas “pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de la apartes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre ellos”. Se trata pues, de casos de frustración probatoria que se tratan de paliar mediante la reiteración, como diligencia final, del mismo medio de prueba, para intentar con esta nueva practica probatoria que los resultados sean otros mas concluyentes, y útiles de cara a fundamentar en la sentencia la consideración como probados de los hechos controvertidos entre las partes.
2. Casos en que procede acordarlas.

El art. 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba (…)” en los siguientes casos:

1º las pruebas (admitidas) que por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiesen practicado”

2º las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva

noticia, previstos en el art. 286.

En el juicio ordinario el demandante y el demandado deberán acompañar la prueba documental con sus escritos de alegaciones. En la audiencia previa las partes se pronunciarán sobre los documentos aportados por el contrario, manifestando si los impugnan, admiten o reconocen, o proponen prueba acerca de su autenticidad (arts. 426.5 y 427.1). Asimismo, el demandante puede presentar en la audiencia previa los documentos cuyo interés o relevancia se hubiera puesto de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3). en cambio, puesto que en el juicio verbal no existe contestación, el demandado aportará los documentos en el acto de la vista. Así, el demandado tiene la ventaja de aportar los documentos en un momento en el que no podrán ser examinados y contestados por el demandante (a efectos de impugnarlos o de formular alegaciones como complementarias) con igual detenimiento y tiempo que tuvo aquél respecto de los documentos aportados con la demanda.

Para evitar la desigualdad habría que admitir, o bien la posibilidad de interrupción de la vista (aunque las causas del art. 193 son tasadas y restrictivas), o bien que, después de la vista, el demandante pueda presentar sus alegaciones sobre tales documentos y, en su caso, aportar los dirigidos a impugnar los de la parte contraria. Estos documentos podrían incorporarse como diligencias finales por la vía del art. 435.1.3º, considerando que se refieren a “hechos nuevos” o de “noticia nueva”.

3º Art. 309.2; “si alguna persona se refiriese a hechos en que no hubiera intervenido el representante de la persona jurídica, el Juez citará a la persona que intervino para que sea interrogada fuera del juicio como diligencia final”.

4º Art. 435.2: “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, so los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias independientes de la voluntad y diligencias de las partes”. En estos caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.

PROCEDIMIENTO

Las diligencias se han de practicar en el plazo de 20 días, fijado por la ley para intentar evitar maniobras dilatorias, quedando en suspenso entretanto el plazo para dictar sentencia.
       El principio de contradicción queda garantizado por el art.436.1, pues después de su practica, y sin  perjuicio de su intervención durante su desarrollo, las partes pueden presentar escrito en el que resuman y valoren los resultados producidos, en plazo de 5 días, a partir del cual se volverá a contar el plazo para dictar sentencia.
     Por lo que toca a la forma de practicar estas diligencias, la LEC dice que cada una se ejecutara conforme a sus normas propias, siendo los efectos de las diligencias acordadas respecto al objeto del proceso los propios de la prueba.
*Solicitud: conforme lo previsto en el art. 440, las partes pueden solicitar las diligencias finales “en el escrito de conclusión” del juicio ordinario, por lo que no sería admisible, por preclusión, realizar dicha petición con posterioridad a esta fase procesal, durante la eventual “vista pública”.

* Resolución: a diferencia de lo que sucede con las “diligencias para mejor proveer”, que han de revestir siempre la forma de “providencia” (resolución que por tanto, no tiene que ser motivada), las diligencias finales, ya sean a instancia de los litigantes o ex officio, se acuerdan mediante auto. Consiguientemente estas resoluciones son siempre motivadas y “contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la parte dispositiva o fallo” (art. 204.2). Si el órgano judicial incumple su obligación de motivar el auto, éste adolecerá de un defecto de forma y, por tanto, será susceptible de ser recurrido, en este caso, en reposición, por la parte que se considere agraviada.

* Práctica: el art. 442 que regula el “plazo para la práctica de las diligencias finales” plantea la duda acerca del momento procesal a partir del cual comienzan a contarse los 20 días señalados para la realización de las diligencias acordadas a instancia del juzgador.

Solicitud
Si su acuerdo responde a una petición -escrita- de parte, se plantea la cuestión de cual es el momento idóneo para presentar aquella; ante la posibilidad de que la solicitud llegue incluso con posterioridad al dictado de la sentencia, lo recomendable es proceder cuanto antes a la presentación de la misma. El escrito debe contener la diligencia de prueba cuya práctica se solicita, así como la expresa mención de que tal petición encaja dentro de alguno de los casos contemplados en el art. 435.1, o de la repetición de pruebas al amparo del número dos del  mismo precepto. Naturalmente, se añadirá que con la prueba practicada hasta el momento, a criterio de la parte, no resultan probados con suficiencia determinados hechos relevantes controvertidos, que sí podrían serlo con la propuesta. También, deberán incorporarse cuantas otras manifestaciones considere oportunas la parte en orden a los motivos y conveniencia de la procedencia de su acuerdo judicial.

Decisión del tribunal
La práctica de estas actuaciones de prueba se debe acordar, en su caso, dentro del plazo para dictar sentencia, es decir, en los veinte días siguientes a la terminación del juicio. En cuanto a su acuerdo, cabe que el tribunal proceda de oficio o como respuesta a una petición de parte. En ambos supuestos, se abstendrá mientras tanto de dictar sentencia. La resolución acordando, o denegando, la práctica de diligencia probatoria adoptará la forma de auto. En la resolución ha de precisarse la parte solicitante, la prueba que ha de practicarse, el supuesto legal de apoyo, así como la conveniencia de su práctica. Si se tratara de la previsión legal contenida en el número dos del  435, por prescripción legal ha de expresarse detalladamente en el auto las circunstancias y motivos que justifican su acuerdo. Si, por el contrario, el auto fuera denegatorio de la petición de la parte, habrá de adaptarse su contenido al pronunciamiento. En todo caso, contra su acuerdo o denegación cabrá recurso de reposición. Tampoco aquí encontramos inconveniente en que se acuerde la práctica conjunta de las diligencias probatorias acordadas.

Práctica
La ley expresa que se trata de diligencias, por tanto de actuaciones realizadas en el proceso. Al tratarse de pruebas, se practicarán como está dispuesto para las de su clase, sin particularidad alguna. En consecuencia, son de aplicación los preceptos legales relativos a ello. En cuanto al plazo, se establecen veinte días hábiles como máximo, que se acordaran en el auto; las actuaciones se practicarán dentro del plazo señalado para ellas  (art. 132.1). El plazo comenzará a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiera efectuado el acto de comunicación, y se contará en él el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas, excluyéndose del mismo los días inhábiles, siendo improrrogable. Aunque las partes recurran en reposición, se llevará a efecto lo acordado, ya que no produce efecto suspensivo. Dicho plazo puede resultar insuficiente en los supuestos de auxilio judicial, si se expide el correspondiente exhorto, con sus respectivos recordatorios más tarde, y no se cumplimenta con la diligencia debida; ante esa eventualidad, el tribunal exhortante debería aguardar la cumplimentación, si lo considerase imprescindible para la sentencia, aun cuando ello implicara la superación del plazo mencionado.

Efectos
Hay que distinguir entre el dictado en sí del auto acordando la práctica de diligencias finales y lo que acontece una vez realizada la misma. En cuanto a lo primero, la ley es taxativa: su acuerdo produce la suspensión del plazo para dictar sentencia; es decir, el plazo de veinte días se detiene o difiere por algún tiempo, no se interrumpe. El efecto es una consecuencia lógica de su acuerdo; no debe dictarse la resolución última del proceso mientras no se lleve a cabo una diligencia probatoria que se considera judicialmente imprescindible para la acertada resolución del mismo. Como principio general, entendemos que dicha suspensión ha de producirse una sola vez. No obstante, nada impediría en un supuesto verdaderamente excepcional, tras  el resultado probatorio obtenido de la práctica de una diligencia final, el acuerdo de una nueva diligencia y la suspensión del plazo por segunda vez. De admitirse esta posibilidad, habría también que conceder un nuevo plazo a las partes para resumen y valoración. Una vez practicada la prueba acordada como diligencia final, se producen otros dos efectos.
a) En primer lugar, las partes disponen de un plazo de cinco días para presentar escrito en que resuman y valoren el resultado de lo practicado, respetándose de este modo el principio de contradicción. Se trata de una cuestión de mera tramitación formal, pues las partes disponen por prescripción legal de ese plazo de modo automático, por lo que estimamos que basta con una diligencia de ordenación a cargo del Secretario, en la que acordará que se dé vista a las partes, por plazo de cinco días, de las diligencias finales practicadas, para que, si lo desean, presenten el pertinente escrito de resumen y valoración. Naturalmente, se trata de un plazo común, del que disponen los litigantes haya sido o no acordada la diligencia final a su instancia, y que no hay necesariamente que agotar. Equivale a la formulación oral de conclusiones prevista al término del juicio en el proceso ordinario. Su contenido debe versar exclusivamente sobre el resumen y  la valoración del resultado obtenido, lo que no impide que se relacione con la anterior práctica de otras pruebas en el juicio, así como con la utilidad o no del resultado de la diligencia final para la prueba de las alegaciones, precisamente ésta es su finalidad.
b) El segundo efecto que produce la práctica de la diligencia final es que el plazo para dictar sentencia volverá a computarse una vez transcurrido el previsto para que las partes puedan presentar el escrito de conclusiones, con independencia, pues, de que los litigantes hayan o no hecho uso  de dicha posibilidad. Es decir, acordada la práctica de una diligencia de esta naturaleza, no puede dictarse sentencia hasta que no haya tenido lugar aquella y se hayan presentado los pertinentes escritos de resumen y valoración, o, al menos, hasta que no hayan transcurrido los plazos previstos para ambos extremos. Habrá que dictar sentencia en el plzo que todavía reste de los veinte días, pudiendo darse el caso de que se hubiera acordado la práctica de una diligencia final una vez transcurrido gran parte del mismo; practicada aquella y transcurridos los cinco días para resumen y valoración, reanudará el plazo para sentenciar.
a)Petición:
   Las diligencias finales, en estos casos, solo pueden ser pedidas por las partes, estando vedado que se practiquen de oficio por el tribunal ,lo que parece lógico y coherente con la finalidad que hemos expuesto (art.435.1)

b)Motivos:
    En principio, se pueden solicitar como diligencias finales todo tipo de medios de prueba, pero siempre que se encuentren en las siguientes situaciones:

1)Que tales medios de prueba no hubiera sido posible proponerlos en su momento (todo aquel en que la LEC autoriza la proposición). Jamás se admitirá un medio que no se propuso cuando el  tribunal indico a la parte su conveniencia en la audiencia previa (art. 429.1)

2)Se podrán admitir las pruebas, propuestas en forma en su momento, pero cuya practica no se ha llevado a cabo por causas ajenas a la voluntad de las partes. Es el caso de periciales por designación judicial que no lleguen a tiempo al juicio.
3)Podrán practicarse como diligencia final las pruebas necesarias para acreditar los hechos nuevos contemplados en el art.286

c)Admisión:
    La resolución judicial, en este tipo de diligencias finales, no puede entrar a analizar la situación probatoria en que la causa se halle, y x tanto, la suficiencia o insuficiencia probatoria en que se encuentre el proceso.
El análisis judicial se ha de contraer a:
a)Verificar si las pruebas propuestas son admisibles ala luz art.283 LEC
b)A constatar si se dan en cada caso los requisitos establecidos por el art.435LEC.

a)Petición:
      En este supuesto, lo pueden ser tanto por las partes, cuanto acordarse de oficio, en lo que supone una concesión al tribunal para la consecución de los fines del proceso de forma correcta y adecuada.

b)Requisitos:
     Se trata de una situación excepcional, así que únicamente se podrán acordar diligencias finales si se verifican las siguientes condiciones:

a)Que la prueba de que se trate sea admisible según art. 283 LEC
b)Que hubiera existido una actividad o diligencia probatoria anterior a instancia de las partes, cuyos resultados no hubieran conducido a la fijación de los hechos por causas ajenas a la voluntad o diligencia de aquellas. Esto es, que las pruebas anteriores o la falta de prueba no tenga su origen en la falta de actividad de las partes o que derive de una imposibilidad de proposición de la prueba pedida.
c)Que el tribunal realice un análisis subjetivo de la situación probatoria del cual se desprenda:
    1)Que efectivamente la situación es de insuficiencia probatoria, por lo que es conveniente o necesario la practica de medios adicionales como los propuestos
     2)Que existan razones para estimar que las pruebas propuestas o las que se desee acordar de oficio van a proporcionar la certezas acerca de los hechos no fijados, debiéndose, en todo caso, en el auto reflejar estas razones.




4.Procedimiento común

    El procedimiento para el acuerdo de diligencias finales es común para ambos casos y relativamente simple.

a)Petición:
  Cuando lo es a instancia de parte, se hará por escrito al tribunal , dentro del plazo para dictar sentencia (dentro de los 20 días siguientes a la terminación del juicio).
( En caso alguno procede la practica de este tipo de diligencias en los juicios verbales.)
   Si es de oficio, igualmente, se acordaran en el seno de este plazo.

b)Admisión o acuerdo
   Se hará por medio de auto en cual deberá expresar los razonamientos necesarios en cada supuesto.
    Dicho auto es susceptible de impugnación conforme al art.285
    El acuerdo de oficio o la petición de parte producirá el efecto de suspender el plazo establecido para dictar sentencia, el cual volverá a computarse íntegramente un vez practicadas las diligencias acordadas.

c)Practica
   Se practican en la forma establecida por la ley para cada medio concreto en el plazo de 20 días a contar desde su acuerdo (art.436.1).
    Una vez  practicadas, con la intervención de las partes propia de cada medio, se concederá a estas un plazo de 5 días a los efectos de que presenten sus conclusiones por escrito, conclusiones que habrán de contener un resumen y una valoración de la prueba practicada poniéndola en relación con las anteriores y ejecutadas en el juicio (art.436.1).

Las diligencias finales se propondrán por escrito dentro del plazo de 20 días, que se fundamentara en alguno de los 3 párrafos del art.435.1 LEC o en el supuesto único del apartado segundo de ese mismo articulo. Por el contrario, cuando la diligencia final se adopte de oficio, bastara con que el tribunal así la decrete.

       En cualquier caso será necesario dictar auto sonde se justifique la procedencia de las diligencias adoptadas en cada caso. Cuando la iniciativa haya correspondido a las partes, el auto se extenderá  sobre si las diligencias pedidas encuentran acomodo o no en los supuestos legales, y el porque de dicho acomodo; mientras que si proviene del propio tribunal , deberá hacerlo sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el art.435.2LEC. en esta resolución, cuya emisión suspenderá automáticamente le plazo para dictar sentencia, se detallaran las diligencias probatorias a practicar, las cuales deberán serlo en los 20 días siguientes a la notificación de la misma a las partes.

        Practicadas las diligencias, o vencido el plazo dispuesto para su practica, se iniciara automáticamente un nuevo plazo de 5 días en el que las partes, si lo estiman conveniente , podrán “presentar escrito en que resuman y valoren el resultado” de las diligencias finales. Vencido, a su vez, este segundo plazo, se reanudara desde el principio el suspendido plazo de 20 días para dictar sentencia.
La resolución en que se acuerde la práctica de alguna prueba como diligencia final, adoptará la forma de auto. Este auto es recurrible en reposición (art. 451). Las diligencias finales no son una facultad discrecional del tribunal, de manera que la resolución que las acuerde o deniegue, por darse o no darse las circunstancias del art. 435, podrá ser recurrida por infracción de este precepto. No obstante, al tratarse de un auto no definitivo no será posible interponer apelación (art. 455).

La prueba se llevará a cabo en el plazo de 20 días, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

Aunque nada dice la LEC, las pruebas que se puedan practicar como diligencias finales serán todas las previstas en la ley.

La nueva LEC dispone que las pruebas se practicarán en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase (art. 436). Aunque no se diga expresamente en el art. 436, en la práctica de las pruebas que se acuerden como diligencia final, también podrán participar las partes.

Una vez practicada la prueba, las partes podrán presentar, en el plazo de 5 días, escrito en el que resumirán y valorarán el resultado.

El plazo para dictar sentencia (de 20 días) volverá a correr cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito con el resumen y valoración de la prueba.

Recurso de apelación
La nueva LEC permite que, en el escrito de interposición del recuso de apelación se puede pedir la práctica en segunda instancia de determinadas pruebas (art. 460).
Pues bien, ante alguno de estos casos, la parte recurrida puede, en su escrito de oposición al recurso o en el de impugnación de la resolución, apelada en lo que le resulte desfavorable, solicitar a su vez las pruebas que considere necesarias, así como manifestarse sobre las propuestas en su caso por el apelante. Recibidos los autos en el tribunal ad quem, éste acordará lo procedente sobre la admisión de las pruebas, Si hubiera de practicarse prueba, se celebrará vista conforme a lo previsto para el juicio verbal. A continuación se dicta sentencia. Concluimos que caben diligencias finales en apelación, a pesar del silencio legal.

DIFERENCIAS ENTRE DILIGENCIAS FINALES ANTIGUAS Y NUEVAS

1.Las diligencias finales del juicio ordinario. Concepto y caracteres

  Bajo la novedosa denominación “diligencias finales”, los arts. 435 y 436 LEC contemplan un tramite similar al de las ya desaparecidas “diligencias para mejor proveer” de la LEC de 1881, es decir, diligencias de naturaleza probatoria que podían ser llevadas a cabo una vez finalizada la normal tramitación del proceso, durante el plazo previsto para dictar la sentencia definitiva. Las “diligencias finales” también poseen ese mismo carácter probatorio, e igualmente se ubican al termino del juicio ordinario, dentro del plazo previsto para dictar sentencia. Pero, a diferencia de aquellas, las actuales “diligencias finales” presentan caracteres distintivos propios:

1)Mientras que las diligencias para mejor proveer solo podían ser decretadas de oficio, constituyendo su adopción una facultad discrecional del juzgador, algunas de las diligencias finales, en cambio, pueden ser acordadas tanto de oficio como a instancia de partes. Es mas, parece incluso que la adopción de oficio de estas diligencias finales será excepcional, siendo lo usual su adopción a instancia de parte.

2)Mientras que las diligencias para mejor proveer permitían adoptar cualesquiera medios de prueba, con independencia de si se habían propuesto o no por las partes en el momento oportuno, de si lo admitidos habían sido o no practicados, de la naturaleza de los hechos sobre los que había de recaer esa actividad probatoria, o del resultado útil o inútil que su practica hubiese arrojado con anterioridad, las diligencias finales, por el contrario, presentan un muy reducido ámbito de aplicación en lo relativo a los medios de prueba susceptibles de ser practicados bajo esta nueva condición, que sí han de reunir los enunciados requisitos.

3) Mientras que las diligencias para mejor proveer podían ser acordadas en cualquier proceso declarativo, las diligencias finales tan solo encuentran acomodo en el juicio ordinario, y no en el juicio verbal donde, antes la ausencia de cualquier apoyo normativo al respecto, no será posible acordar estas diligencias de índole probatoria.
1. La nueva regulación de las diligencias finales y la iniciativa del tribunal en materia de prueba.

En las nuevas diligencias finales desaparece la iniciativa que en materia de prueba tenía el tribunal en las anteriores diligencias para mejor proveer. La nueva regulación establece nuevos presupuestos para poder acordarlas y, en especial, requiere -como regla general- la instancia de parte. Además, su adopción ha dejado de constituir una facultad discrecional del tribunal, debiendo acordarse si se da alguna de las circunstancias previstas en el art. 435.

La principal razón para este cambio - según la E.M. de la Ley- es la coherencia con los principios que informan el nuevo proceso civil. La nueva LEC se inspira en los principios de justicia rogada y dispositivo, no sólo en lo que corresponde a la iniciativa procesal y a la configuración del objeto, sino en las cargas procesales atribuidas a estos sujetos. “Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar os hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones”.

Por otro lado, “es conveniente reforzar la importancia del acto del juicio o vista, restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario”.

Sin embargo, la nueva LEC atribuye al tribunal la facultad de intervenir a efectos de prueba en otro momento del proceso: el de proposición de la prueba. Se anticipa, así, la intervención del órgano judicial en materia de prueba, a este momento concediéndole la facultad de manifestar a las partes su opinión sobre el material probatorio aportado, en caso de que considere que puede resultar insuficiente para demostrar los hechos alegados. Asimismo, se le faculta para indicar la prueba o pruebas que a su juicio deberían practicarse.

Las tradicionales diligencias o providencias para mejor proveer constituyen un correctivo tardío del principio de aportación de parte, en su vertiente probatoria. Mediante ellas, el juez puede soslayar los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios de escritura, mediación y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos. En la práctica, han permitido al juez, con harta frecuencia, dejar para el momento de dictar sentencia el análisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo, entonces, los posible problemas fácticos y probatorios que plantea el litigio.

En cambio, en un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediación, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportación de prueba, la función del juez no consiste sólo en dictar sentencia, sino también en ordenar materialmente el proceso. Ciertamente, un proceso civil así concebido, no necesita de las diligencias para mejor proveeer, ya que el juez puede despejar sus dudas a lo largo de la vista (que comprende el procedimiento probatorio), y ordenar las aclaraciones que a bien de reclamar a las partes, testigos y peritos durante la práctica de los diferentes medios de prueba. Carece entonces de sentido y redundaría en indebidas dilaciones que este juez, dotado de amplios poderes de dirección probatoria, esperara hasta la última fase procesal para acordar la práctica de nuevos medios de prueba cuando puede hacerlo antes durante el procedimiento probatorio.

El Anteproyecto de LEC, cumpliendo el mandato constitucional del art. 120.2 (“el procedimiento será predominantemente oral…”), se acoge al principio de oralidad y, por tanto, sustituye la práctica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una más activa presencia del órgano judicial en el procedimiento probatorio. Esta encomiable orientación no se ha conciliado, sin embargo, con unas facultades jurisdiccionales de averiguación que le permitieran acordar la práctica de medios de prueba con carácter complementario y excepcional, en lugar de limitar su función a la de “dirigir” el procedimiento.

* Resolución: a diferencia de lo que sucede con las “diligencias para mejor proveer”, que han de revestir siempre la forma de “providencia” (resolución que por tanto, no tiene que ser motivada), las diligencias finales, ya sean a instancia de los litigantes o ex officio, se acuerdan mediante auto. Consiguientemente estas resoluciones son siempre motivadas y “contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la parte dispositiva o fallo” (art. 204.2). Si el órgano judicial incumple su obligación de motivar el auto, éste adolecerá de un defecto de forma y, por tanto, será susceptible de ser recurrido, en este caso, en reposición, por la parte que se considere agraviada.

AMBITO DE APLICACIÓN

Juicio verbal
Varios preceptos del texto procesal abogan a favor de excluir la posibilidad de acordar diligencias finales en el juicio verbal. De este modo, en primer lugar, la Exposición de Motivos explica la inspiración novedosa de las diligencias finales al comentar el desarrollo legislativo del proceso ordinario, sin ninguna concesión al juicio verbal, de lo que se desprende claramente que la intención del nuevo texto es contemplar la citada actividad probatoria judicial solamente en el juicio ordinario. Además el art. 445 establece que, en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales los establecido en los Capítulos V y VI del Título I del Libro segundo. En consecuencia, a los juicios verbales se aplicarán las disposiciones generales sobre la prueba y lo relativo a los medios de prueba y las presunciones, pero no la normativa sobre la sentencia y las diligencias finales, que se contiene en el Capítulo IV del Título II, del mismo Libro. También en la regulación legal del juicio verbal (Título III, Libro II) no se alude a las diligencias finales, pero sí a la facultad del apartado uno del artículo 429, lo que resulta significativo. En la misma dirección, los artículos 271.1, in fine, y 286.3 sólo aluden al juicio ordinario, sin mención alguna del verbal. Igualmente, al regular el interrogatorio de persona jurídica o de entidad sin personalidad, la LEC menciona solamente el juicio, propio del ordinario, y no la vista, del verbal. Sin embargo, encontramos un precepto que contrasta con el panorama legal descrito. Nos referimos al apartado 2, in fine, del artículo 315, que, en relación con el interrogatorio en casos especiales, después de aludir al acto del juicio o de la vista, contempla la posibilidad de que se remita nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final. No obstante estimamos que, a pesar del último precepto citado, lamentablemente en el juicio verbal no es posible acordar la práctica de diligencias finales. La ubicación  en la nueva LEC de los artículos en cuestión excluye su posibilidad en dicho proceso ordinario. Quizás, el legislador ha optado por esta decisión considerando que las mismas podían ir directamente contra la finalidad perseguida de celeridad procesal. Por nuestra parte, no encontramos explicación jurídica convincente para tal opción legislativa. En la actualidad se carece de un criterio unificador; la práctica de los tribunales españoles, con distinta actitud.

3. Ordenación legal: la inaplicación de las diligencias finales a otros procesos.

Las diligencias para mejor proveer eran de “común” aplicación a cualquier clase de proceso salvo disposición en contrario. Las diligencias finales, en contra, pertenecen “en exclusiva” a la fase de conclusiones del proceso declarativo ordinario, calificado, no sin cierta redundancia, como “juicio ordinario”. Como consecuencia no resultan aplicables a los demás procesos declarativos (al proceso declarativo ordinario previsto en los arts. 443 a 454 -el denominado “juicio verbal”-, y a los procesos especiales regulados en el Libro IV del Anteproyecto), ni al recurso de apelación.

a) Las diligencias finales y el juicio verbal:

De la ubicación sistemática de las diligencias finales y, especialmente, de lo previsto en el art. 452 (titulado «Aplicabilidad a los juicios verbales de preceptos sobre prueba en el juicio ordinario»), se obtiene la no aplicación de esas diligencias al juicio verbal. En efecto, este precepto sólo admite aplicar al juicio verbal los artículos del Capítulo II, del Título I, relativos «al objeto y a la necesidad de la prueba y a su inadmisibilidad por impertinencia, inutilidad o ilicitud... las presunciones y... los medios de prueba utilizables, su contenido y finalidad, el modo de practicarse y su fuerza probatoria».

Las razones que han llevado a los autores del Anteproyecto a esta conclusión no pueden descubrirse en la Exposición de Motivos (llamada «Introducción»), ya que no menciona siquiera las diligencias finales (lo cual no nos parece correcto, por la novedad que significa esta regula­ción). Es necesario adentrarse en el examen del régimen jurídico del jui­cio verbal (especialmente de su regulación de la vista oral, arts. 447-454) para alcanzar que este proceso se basa en el principio de oralidad, con unidad de acto, y que, por tanto, desde que las partes (en especial el actor) exponen por escrito sus alegaciones, el resto del proceso se desa­rrolla oralmente a través de una vista con inmediación y publicidad. Este criterio, como ya hemos expuesto, lo compartimos plenamente, ya que según la nueva ordenación del juicio verbal, y a diferencia del juicio or­dinario, todo el procedimiento se desarrola con unidad de acto bajo la atenta dirección del juez.

La diferenciación entre los dos procesos declarativos ordinarios pre­vistos responde, en definitiva, a una mayor vigencia del principio de la oraidad en el juicio verbal, lo que explica y justifica que las diligencias finales no sean de aplicación a este proceso, en el que una vez finaliza­da la vista con la práctica de los medios de prueba admitidos, el juez dicta sentencia (art. 454). Sin embargo, esa solución de continuidad no existe en el juicio ordinario, pues tras el procedimiento probatorio exis­ten unas conclusiones «escritas» y una eventual y posterior vista oral, lo que lleva a la fragmentación y dilatación del pleito, que hacen conveniente­ la introducción de estas tardías diligencias de prueba. En todo caso, insistimos en que el legislador debiera dotar al juez no sólo de po­deres de «dirección» material de la prueba, sino, también, de auténticos poderes probatorios», para que pueda ordenar la práctica ex officio de nuevos medios de prueba durante la fase probatoria iniciada a instancia de parte, con respeto del thema probandi fijado por los litigantes y de modo que la prueba acordada fuese complementaria y excepcional de la ya practicada por aquellos.

b) Las diligencias finales en los procesos especiales y en el recurso de apelación:

La aplicación de las diligencias finales queda, también, excluida de los procesos especiales y del recurso de apelación. El motivo de ello resulta de la mayor presencia del principio de investigación en los litigios especiales sobre el estado civil de las personas; y respecto de los procesos sucesorios, el monitorio y el recurso de apelación, de que se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

La vigencia del principio de investigación, en un caso, y del principio de oralidad con unidad en la realización de los actos procesales, en el otro, justifican, pues, la inexistencia de una claúsula genérica de aplicación supletoria de las diligencias finales a todos los procesos.

El juicio cambiario es un proceso especial que se tramita según sus prpias reglas. Este proceso no está basado en la oralidad, sino en la escritura y, sin embargo, se excluyen las diligencias finales de prueba sin motivo.

PRUEBAS PROPUESTAS POR EL JUEZ

Esta facultad se la reconoce la LEC al tribunal, tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal:

En el juicio ordinario, tras la proposición y admisión de la prueba por las partes -en el acto de la audiencia previa- podrá intervenir el tribunal. El art. 429.1.I dispone en este sentido que “cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere convenientes”.

De igual modo, en el juicio verbal, el art. 443.4.II señala que “la proposición de prueba de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 429”.

Esto no supone (a diferencia de lo establecido en las anteriores “diligencias para mejor proveer”) que se reconozca al tribunal la posibilidad de acordar de oficio la práctica de las pruebas que estime oportuno. Se le permite sólo que pueda indicar las pruebas que, a su juicio, sería conveniente practicar. A las partes incumbe solicitarlas o no, completando o modificando, en su caso, las anteriores propuestas.

En último caso, entrarán en juego las reglas de la carga de la prueba del art. 217.