Diferenciación del sistema jurídico a través de sus operaciones

Derecho de la sociedad moderna española. Derecho. Sociología. Positivismo. Función del derecho. Estructura del sistema jurídico. Justicia. Evolución del derecho. Profesiones jurídicas

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Tema 2: La diferenciación del sistema jurídico a través de sus operaciones

  • ¿Se puede plantear la cuestión de la diferenciación del derecho como el problema de su POSITIVIDAD?

    • Positividad Decisión Decisionismo

    • En derecho, nadie ni nunca puede operar como quiera

  • Otro planteamiento

    • Partir de la diferencia Sistema / Ambiente

    • Sistema = Unidad operativa, no unidad de reglas armónicas entre sí

    • Son las operaciones jurídicas mismas las que producen la diferencia Sistema jurídico / Ambiente

    • Para ello, han de enlazarse recursivamente:

han de poderse identificar unas a otras (incluso si cambian)

    • AUTORREFERENCIA:

      • Para un observador, una tautología

(¿derecho es derecho?)

      • Para la praxis jurídica, una obviedad

(parte siempre de la situación jurídica históricamente dada)

    • S.J. es una realidad hca., porque cada operación suya modifica su estado (aunque marginalmente, por lo general)

Todo esto no basta para cerrar operativamente al S.J., se necesita, además:

Una función del derecho

(diferenciación funcional)

Un código específico del derecho

(código funcional)

    • DIFERENCIACIÓN FUNCIONAL = Orientación por un específico problema: normatividad

      • No basta: ¿cómo saber si una operación es jurídica, y no moral, por ejemplo?

    • CODIFICACIÓN FUNCIONAL:

observación de la diferencia normativa expectativa / decepción

con el esquema legal / ilegal

convierte en dcho. la intención de perseverar contrafácticamente en una expectativa

  • Comunicación jurídica es la que refiere una conducta observada normativamente (y con independencia de los motivos que la susciten) a la atribución de los valores “legal” e “ilegal”

  • La UNIDAD del S.J. es una DIFERENCIA OPERATIVA: la que existe entre los valores del código manejado en toda operación jurídica

  • Por encima de tal diferencia no hay una norma superior

  • El dcho. se hace realidad diferenciada en virtud de que sus operaciones hacen referencia a su código, no en virtud de que ellas respeten una norma de producción

  • DIFERENCIACIÓN / CIERRE OPERATIVO DEL S.J. ES POSIBLE POR LA REFORMULACIÓN OPERATIVA DE SU UNIDAD COMO (manejo de una) DIFERENCIA

  • Código jurídico opera en el nivel de la observación de 2º orden

    • Es indiferente a si actores (1er. orden) clasifican sus acciones por él

    • Aunque éstos no piensen en lo legal o ilegal de ellas al hacerlas, el observador jurídico puede aplicarles dichos valores

  • Sólo si productos de estas observaciones de 2º orden se enlazan entre sí (recursivamente) se cierra o diferencia operativamente el S.J.

  • No toda referencia al dcho. o a su código es dcho. (es una operación jurídica)

  • La unidad del dcho. no es premisa operativa del dcho. (contra Kelsen)

    • Dicha unidad no es un principio ni una norma

    • Es producida de facto por cada operación jurídica

Aplicación operativa del dcho. no precisa una estructura jerárquica que garantice su unidad mediante una norma suprema indicable, una “ley de leyes”, una norma suprema y superior al dcho positivo

  • La unidad del S.J. no puede introducirse como tal (directamente) en el S.J., sino indirectamente (como veremos), pues daría origen a una paradoja insuperable:

¿La diferencia entre lo legal y lo ilegal

es legal o es ilegal?

Tema 3: La función del Derecho

Toda comunicación es recursiva

pues implica enlaces temporales

- con el pasado (sus condiciones de partida son puestas por otras comunicaciones anteriores)

- y con el futuro (la actual pone las condiciones de partida de comunicaciones posteriores)

!

% Fijación de un sentido para reutilizarlo en el S significa:

% Condensación, determinación (producción de identidad)

% Confirmación (utilización en distintas situaciones)

  • Seguridad de estas fijaciones suele apoyarse en normas,

%que “discriminan” (los perjudicados han de aprender, adaptarse a ellas)

% se refieren al futuro, mediante el simbolismo del deber

  • La función de las normas es prepararse para un futuro incierto por definición

  • Coste social (consenso y disenso)

  • Derecho ! tensión entre dimensiones temporal y social de la vida

    • Adaptaciones cognitivas del dcho. (a su ambiente social) modifican normas para hacer compatible la generalización en ambas dimensiones

    • El dcho. no se puede definir material u objetivamente (por su contenido)

  • FUNCIÓN DEL DERECHO:

%(Abstracta) Reducir costes sociales de la fijación temporal (invarianza) de las expectativas

%(Concreta) Estabilizar expectativas normativas regulando su generalización temporal, material y social (haciéndola congruente)

  • LA FUNCIÓN DE LAS NORMAS

- No es gobernar motivos de la conducta

- Sino estabilizar contrafácticamente expectativas, asegurándolas frente a posibles motivos para conformidad o desviación (para consenso y disenso)

- Es más, las normas no garantizan conformidad, pero protegen a los que esperan de acuerdo con ellas

- Si no se discuten, favorecen su imposición

- Si hay oposición general, la perseverancia puede tener éxito (derechos humanos)

  • El derecho no es mera restricción posibilidades de conducta, pues también capacita para conducirse de modos que sin él serían imposibles

  • Derecho no es un conjunto de normas especiales,

sino un sistema funcional que, entre las innumerables normas existentes, selecciona las que la sociedad (o en nombre de ella) considera más problemáticas y dignas de especial protección, por lo que las generaliza de modo congruente

  • ¿Cómo garantiza su función?

REFLEXIVIDAD: se espera normativamente que se espere normativamente (modo de esperar no es discrecional ni a conveniencia social)

!

El SJ se autogobierna en el plano de la observación de 2º orden:

“esperamos (normativamente) que todos esperen (normativamente), con independencia de sus motivaciones o predisposiciones”

  • ¿Es sostenible esto empíricamente?

Diferenciación dentro del SJ de un ámbito (subsistema) especializado en tomar decisiones vinculantes para el SJ en su conjunto

- Tribunales

- Parlamento

(Organizaciones formales del SJ, entre las que, de hecho, hay una relación circular, aunque se disponen jerárquicamente)

Producción de normas está así normativizada

- Disciplina y restricción en la formación expectativas normativas

- Estas organizaciones ignoran posible erosión disposición a esperar normativamente expectativas normativas (ajenas)

  • Esta reflexividad descarga la vida cotidiana

  • Criterios pragmáticos controlan si se inicia comunicación jurídica o no

(límites de lo admisible por organizaciones del SJ se convierten en límites del SJ mismo)

  • Derecho se pone a disposición del ciudadano haciendo abstracción del contexto social (motivos, presiones, etc.)

    • Precio a pagar por la diferenciación SJ y la conversión de todo individuo en persona

    • Contrapeso: expectativas normativas no jurídicas pasan a ser ejes de la política y los movimientos sociales

  • Función " Prestación

    • Función” = producir confianza en ciertas expectativas como tales expectativas

    • Prestación” = realización que (con motivo de atender y realizar su función) puede esperarse del SJ en otro sistema funcional

      • Control conductas

      • Resolución de conflictos

Que control y solución de conflictos son “prestaciones” y no “función” del Dcho se ve en que para ellas hay equivalentes funcionales en otros sistemas sociales (pagos, poder, influencia, autoridad, amor)

Estructuras profundas y motivos del conflicto, así como consecuencias de su solución jurídica, son desconsideradas por el SJ, porque son incontrolables para él.

Tema 4: Estructura del sistema jurídico codificación y programación

  • CODIFICACIÓN

% La identificación de una función no es suficiente para describir un sistema funcional

No clarifica cómo se orienta el sistema para reproducirse y diferenciarse positivamente de su entorno

% La estructura de un sistema funcional tiene por núcleo un código funcional binario

La función del SJ produce un esquema: conformidad/desviación

- El S reacciona de modo diferente en virtud de cuál de ambos valores se hace efectivo en cada caso

·¿Cómo tratar casos en que desviación proyecta su propia norma (pretendiendo ser lícita)?

¿Qué es conforme a dcho: la expectativa o la conducta que la defrauda?

Este código

“conforme a dcho / contrario a dcho”

(legal / ilegal)

- implica una observación de 2º orden

- es lo que permite al SJ operar como un ámbito efectivo de comunicación diferenciada

% La unidad real del S consiste sólo en la separación y oposición de ambos valores

El uso de este código es sencillo

- Consta de dos valores que pueden tomarse en cuenta a la vez, pero sólo se aplica uno en cada caso, porque se excluyen uno a otro (legal o ilegal)

- Sólo se precisa una regla complementaria de que lo uno no es lo otro y lo otro no es lo uno (lo legal no es ilegal, lo ilegal no es legal)

Esta simplicidad de uso oculta estructuras lógicas muy complejas

· Como, p.e., que la unidad del S sólo puede describirse paradójicamente

(punto ciego del S, sin cuya inobservalidad no podría haber observación jurídica)

· De ahí que la fundamentación del S sea dogmática, ante todo: distinción legal/ilegal es legal, sin la que el dcho no puede operar

El código se maneja como diferencia, lo que hace al sistema “biestable”

- Dos posiciones disponibles para conectar operaciones

- Son universales, pero no se pueden atribuir a la vez, y sólo se pueden activar desde una de ellas: el valor positivo -conforme a dcho., legal(-idad)

- Excluyen terceros valores

Dcho no es un sistema teleológico (posibles fines sólo sirven para construir episodios)

· El funcionamiento del sistema y su continuidad sólo consisten en la posibilidad de volver a utilizar el código

· El valor “-” es un valor de control que encarna la contingencia de las operaciones

· El que sea opuesto al “+” y sólo pueda atribuirse uno en cada operación, inicia el despliegue de la paradoja fundacional del S.

La infundamentación lógica se convierte así en una contradicción operativamente “fácil” de manejar y (socialmente) productiva

% Paso de un valor a otro del código depende sólo de condiciones puestas por el propio SJ mediante sus programas

En esto último reside el fundamento de la racionalidad jurídica, así como de la independencia de las decisiones y valoraciones jurídicas con respecto a otras decisiones y valoraciones sociales

  • PROGRAMACIÓN

    • Un código funcional binario es invariante, pues representa la continuidad del S y su capacidad de reproducirla (modo y manera de reproducir la unidad del SF)

    • Objetivamente es una tautología: por sí solo no produce información, pues sus valores son intercambiables por medio de una negación sin significado (lo L es lo no I, lo I es lo no L)

    • Si se aplica a sí mismo, una paradoja: la distinción L/I, ¿es ella misma L o I?

      • No se puede responder a la pregunta sobre la unidad del código, por lo que se hace invisible (punto ciego del S) ! Condición no racional de la racionalidad

      • “Solución” típica: distinción de niveles superiores de orden y sentido (jerarquía normativa, y en su cúspide, una norma de normas)

      • Solución aquí: CODIFICACIÓN / PROGRAMACIÓN EN Y POR EL PROPIO S.J.

  • Programas presuponen código,

como condición de la posibilidad de las condiciones que ellos ponen a su empleo correcto

  • Programas aportan variación al S,

cuya identidad reside en el código y su invarianza

  • Programas pueden ser finalistas (para…) o condicionales (si… entonces…)

% Programas jurídicos son condicionales,

pues los finalistas no limitan suficientemente los hechos a tomar en cuenta por un procedimiento que, como el jurídico, lo que busca es producir seguridad

  • Estructura condicional se refiere siempre a hechos pasados, y como tales susceptibles de una clara determinación presente

% Pueden atender al futuro (asesoramiento), pero a modo de futuro “exacto” (¿cómo se decidirá un litigio referido a la acción/texto propuesta/o?)

% Pueden fijarse previamente la verificación de las condiciones a cumplir (normas de autorización), pero se trata también de P.C. (establecen condiciones para que conducta sea legal, en función del eventual modo de usar autorización)

Sólo se excluye que los hechos futuros, y por ello en el presente no susceptibles de determinarse como incontestables, decidan entre L e I (que es la manera de operar de los P.F.)

% Función de la programación jurídica no es asumir riesgos, sino facilitar la estabilización de expectativas contrafácticas (cuya seguridad como expectativas se contrapone a la inseguridad de su cumplimiento)

En dcho también se usan P.F., pero no son

“auténticos” (futuro no decide qué es L e I)

% Uso estadística y regularidades empíricas

· da apoyos poco fiables (no es bueno mirar al futuro para decidir ahora si algo es L o I)

· hace operar al juez como “experto”

% Consideración de fines sirve para resolver problemas de interpretación de la estructura condicional (¿qué fin debería tener un programa que…?)

Dcho ofrece seguridades condicionales que permiten a otros S.F. elegir entre una amplia variedad de fines para sus programas (sin que ello implique la juridificación de los mismos).

Para la sociedad lo interesante es esta combinación, que presupone que los distintos S.F y sus modos propios de programación están diferenciados

  • Programas completan al código con su distinción adicional entre modos correctos e incorrectos de aplicar sus valores

  • Aunque la paradoja de la aplicación reflexiva del código no se resuelve sólo con ello, al menos lo destautologizan -al tratar el problema como una mera relación de permuta entre valores complementarios en su oposición y proponer los criterios para decidir (correctamente) entre ellos

Procesos judiciales (momento decisivo de aplicación del código mendiante manejo de programas)

% Episodios temporalmente delimitados del S, por demanda (ppo.) y sentencia (fin)

% Ambos son momentos internos, pues aunque demanda requiere iniciativa externa, sólo se atiende si adopta forma establecida por procedimiento judicial como su punto de partida válido

Procedimiento judicial implica que han de aplicarse los valores del código, pero que éste no dice cómo hacerlo en cada caso incertidumbre, pero transitoria: habrá solución, cuyo proceso de determinación está regulado

% Esta incertidumbre sirve para reproducir el sistema, ya que

% motiva a contribuciones (demandas, declaraciones, pruebas…)

% legitima el resultado

Código se enriquece con un “tercer” valor: el de la incertidumbre de la aplicación de sus valores

Pero no se crea un tercer valor como supervalor

% Aplicación formal (procedimental) del código (L/I)

a la decisión sobre la atribución del código:

derecho procesal

Normas que conservan incertidumbre: el proceso es incierto mientras dura, porque el juez debe ser imparcial al aplicar escrupulosamente las normas (materiales Y procesales)

Unidad del dcho es ahora la de una nueva diferencia: la diferencia entre derecho material y derecho procesal

(otro ejemplo de transformación creativa de la paradoja originaria sobre la que se asienta el SJ:

Se transforma en una de formato reducido producir seguridad mediante proceder incierto y carácter episódico )

Ningún otro ordenamiento normativo de la sociedad ha desarrollado esta reflexividad procedimental para desplegar su paradoja originaria

!

Principal diferencia entre dcho y moral

% Dcho es un S autoproductivo y capaz de cuestionarse a sí mismo en sus propios términos

% Moral aborda problemas de autoaplicación de su código como discurso fundamentador (ética), como abstracciones de escaso valor orientativo

Tema 5: La idea de justicia

  • Unidad del Dcho y justicia

­ Unidad del derecho reside en la unidad de una diferencia: la de su código binario legal/ilegal.

- La representación de la unidad de este código es paradójica.

- Necesidad de “despliegue” o “desarrollo” de esta paradoja, traduciéndola en nuevas distinciones que la hagan invisible, al darle un formato reducido y manejable, además de productivo (código/programas)

Programas jurídicos tecnifican el código:

Relación formal de permutabilidad de dos valores opuestos conforme a criterios que indican cómo debe efectuarse la aplicación de los mismos a cada concreto episodio

Tª Dcho clarifica criterios de manejo correcto e incorrecto del código

Dcho positivo provisto de reglas y ppos generalizados (sistematizado teoréticamente)

¿Justicia del Dcho? (desde/en Tª Dcho)

%‡ Investigación sobre “tercer valor” (adicional a los de legal e ilegal)

%‡ Dcho positivo y Dcho justo

Justicia del Dcho = cuestión ética (fundamentación moral del Dcho)

o

Justicia = ppo social válido para todo ámbito de la vida, que en el caso del Dcho sólo adquiere forma especial

Tª Dcho nunca ha aceptado estas soluciones:

La idea de justicia sería competencia de la ética, y como tal tendría que ser incorporada a la tª jurídica

(Dcho cita -y así juridifica- normas morales, pero al igual que hace con estándares técnicos o saberes periciales)

SJ no tiene por qué renunciar a la idea de justicia, pero tiene que darle otro estatus teorético

Idea de justicia representa la unidad del SJ dentro del SJ

Validez”: símbolo vinculante de operaciones jurídicas (recuerda resultado de ellas para ser utilizado en otras)

Justicia”: (auto-)observación no paradójica del sistema jurídico como tal y su unidad, que exige desplazarse de la codificación a la programación

Justicia = Programa (jurídico) para todos los programas (jurídicos); autocontrol jurídico del SJ

En resumen:

  • Delimitación distintiva problema de la justicia

  • Autorreferencia, pero no operativa (“validez”), sino observacional y/o descriptiva

  • Su plano no es el de la codificación, sino el de la programación

  • Su forma no es “positiva” (empírica), sino normativa (y como tal es decepcionable)

Para Tª Dcho, en resumen, justicia:

- ni “tercer valor”

- ni dcho positivo y dcho justo

justicia dcho = cuestión ética

- Justicia es aquel ppo. que representa

la unidad del SJ dentro del SJ,

pero no operativamente (justicia =/= validez)

sino programáticamente:

JUSTICIA ES UN PROGRAMA DE PROGRAMAS,

EL PROGRAMA JURÍDICO QUE CONTROLA

LA JURIDICIDAD DE TODOS LOS PROGRAMAS

JURÍDICOS

Todo esto significa que ni la reproducción operativa del S ni su código (L / I) pueden ser “justos”

¿Qué se determina positiva o empíricamente con la idea de justicia? ¿Qué hace o para que sirve en el S esta idea?

  • Justicia como fórmula de contingencia

    • FdeC sustituye a virtud, ppo o valor, pero no con el mismo estatus que éstos: es un concepto para la observación del Dcho desde fuera.

Desde dentro -para que sea eficaz- se tiene que aludir a ella como ppo o valor con el que el SJ se identifica a sí mismo

    • Concepto iusnaturalista de justicia es insostenible: naturaleza ni justa ni injusta, y todo orden social es producto evolución. Pero toda idea normativa, para serlo, ha de exigir algo más de lo que espontánea, naturalmente, sucede

    • Una FdeC no puede legitimarse por su función (ha de desempeñarla oculta, latentemente).

      • Función del SJ reside en estabilizar normas que espontáneamente es difícil que lo logren.

      • Por eso parece lógico que la J adopte forma normativa.

      • Pero no es una norma o un programa del Dcho entre otros (un determinado criterio selectivo), pues entonces no podría representar al S dentro del S

      • Desde la idea de J como norma no se puede prever qué decisiones habrá que tomar, ni qué intereses favorecerá

    • J como FdeC tampoco es una guía de desarrollo o fórmula de crecimiento del SJ (“más justicia”): ¿y los costes? (como en la economía “menos escasez”)

    • Presentación más universal de la FdeC J ha sido la de IGUALDAD

% I ha sido por ello considerada un ppo que se autolegitima, por lo que la J no ha precisado de más fdto.

Igualdad es parte de una distinción: se refiere siempre, excluyéndola, a la desigualdad

% Desigualdad puede ser sometida también al ppo de justicia: tratar como desigual lo que es desigual.

Sólo así puede completarse la FdeC del SJ, pues la hace relevante para cualquier decisión jurídica posible

Pero ello tiene el precio de la reaparación de la paradoja:

Unidad del S exige tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual

Unidad del sistema = unidad de la diferencia entre lo igual y lo desigual

Históricamente: J ! reciprocidad

% (Sociedades segmentarias) Justicia conmutativa: mérito, deber exigencia

% (Sociedades estratificadas) Prestaciones de personas de alto rango como favores impagables

% (Sociedades modernas) Lo que vale una prestación lo determina el mercado estableciendo un precio, en otro caso es difícil establecer una norma de reciprocidad

Además, algunas prestaciones profesionales se excluyen de cualquier norma de reciprocidad significarían casos de corrupción (jueces, p.e.)

Hoy la reciprocidad ya no puede encarnar como máxima la unidad del SJ

J se vincula hoy con I de otra manera: tratar los casos iguales como iguales (y los desiguales como desiguales)

J = consistencia de las decisiones

(en especial, las judiciales)

Versión mucho más abstracta que la conmutativa o distributiva de la idea de J, y que presupone un SJ diferenciado:

No se trata de si uno obtiene lo debido (en intercambio o distribución), sino de si un asunto es normado y/o un caso juzgado justamente

Del “más o menos” al “tratamiento como igual o como desigual

Solución justa de un litigio: delimitar un caso en relación con otros -a cuáles es igual (y a cuáles, por tanto, desigual)-.

ÿ Reglas decisorias al efecto valen como justas si producen distribución consistente de los casos como iguales o desiguales

J ya no puede entenderse como “virtud”

J como necesidad de decidir consistentemente es considerada una visión “tecnicista”

Manejo de la misma como ppo ético o “emocional-apelativo” -incluso como valor que puede contradecir otros valores, en cuyo caso debe exigirse al Dcho que corrija la injusticia

¿Distinción entre J y juicios morales?

¿Independencia entre decisión jurídica y juicio moral?

¿Posibilidad crítica de aquélla sobre la base de éste y disenso moral sobre decisiones jurídicas?

Excurso sobre Dcho natural y justicia

- Iusnaturalismo antiguo: seres humanos iguales o desiguales por naturaleza, y se sabía qué correspondía a cada uno (por su natural condición propia)

- Iusnaturalismo moderno: seres humanos iguales y libres por naturaleza.

Naturaleza no contiene ninguna información sobre limitaciones o diferencias inmanentes. ¿Y las introducidas necesariamente por Dcho efectivamente válido?

Diferencia (supuestamente histórica) entre E. de Naturaleza y E. Civil

% En el plano de los dchos humanos: libertad = ausencia restricciones externas, igualdad = ausencia de desigualdad

Paradoja iusnaturalista: el Dcho (positivo), propio del E. Civil, sólo puede darse como desviación del Dcho (natural)

Disolución: reintroducción de la distinción en lo distinguido (en una de sus partes)

% La libertad ha de aceptar restricciones jurídicas y la igualdad, desigualdades jurídicas (para ser efectivas).

% De este modo, la otra parte o cara es introducida en el mismo Dcho, la diferencia es regulada por el Dcho, que puede disponer de las dos partes de ambas distinciones

% Esto confirma la diferenciación del Dcho, que limita y diferencia no entre seres humanos, sino entre casos, con criterios estrictamente propios

Esta forma de proceder hace contingente al conjunto del Dcho

% Toda decisión jurídica (positiva) es contingente, lo que la expone a la observación de 2º orden (pues ella ya implica observación)

% Tendencia a decidir de conformidad con cómo se ha decidido antes, sobre todo por parte de los observadores observados (por superiores en jerarquía y legislador), y más si seguridad es un valor decisivo a conservar / producir por el S.

Variación, cambio, se produce mediante leyes y contratos, que modifican condiciones de validez de las decisiones jurídicas

% Segunda corrección, complementaria, de la inercia jurídica: si toda decisión ha de ser tomada como contingente, o sea como tal decisión, ¿el caso a decidir ahora es igual o desigual (semejante o diferente) a los de resoluciones previas?

Corrección amortiguadora para casos concretos, que, comparados con los ya pasados, abre nuevos espacios a la decisión, a la contingencia

Interpretación voluntad del legislador o de partes contratantes (de algún modo reconstruida) para adoptar una resolución: ¿es acorde con su intención (se asimila, asemeja, “iguala” a ella) o no?

% J así entendida está adaptada a un modo de observación de 2º orden, en especial a la observación de los jueces, a la que el legislador proporciona constantemente nuevo material de prueba

Tema 6: Evolución del Derecho

  • Concepto de evolución

    • Evolución  unidad hª desde un origen a hoy

Evolución = condiciones que han hecho posibles cambios estructurales no planificados, que producen diversidad y complejidad crecientes

La evolución de un S sólo es posible si la relación con su ambiente es a la vez de diferenciación y de adaptación (si no, desaparecería)

    • Forma en que esto ocurre: difª y cooperación no coordinada de las tres funciones evolutivas:

      • Variación de uno o más elementos modificación de los modelos operativos hasta entonces vigentes

      • Selección de las estructuras hechas posibles por la variación elemental, que pasan a ser parte de las condiciones de funcionamiento del S en adelante

      • Reestabilización del sistema, que incorpora y normaliza así estas nuevas estructuras, manteniendo su identidad como unidad diferenciada y adaptada a su ambiente

    • Evolución no es un proceso paulatino, graduado y lineal de desarrollo, sino cambio estructural mediante rupturas bruscas que interrumpen periodos más o menos largos de estancamiento

    • Pero estas rupturas no se producen en el vacío, sin presupuestos

      • Antes de que código jurídico se binarice por completo y se haga lógicamente tecnificable, ha de existir abundante material jurídico en forma de programas condicionales

      • Esta adquisición evolutiva fundamental del dcho es presupuesto para que en evolución social posterior se integre la autonomía del mismo en el contexto de la diferenciación funcional de la sociedad

  • Escritura

    • En las relaciones sociales “simples” es difícil distinguir si quien contraviene el orden lo hace sin más o por creerse asistido por algún dcho

A falta de un dcho diferenciado y fijado en textos es muy complicado diferenciar un conflicto jurídico de una mera decepción de expectativas sin pretensiones jurídicas

Evolución del dcho parte de diferenciar entre decepciones de expectativas litigiosas y no litigiosas

Sólo si quien ha defraudado una expectativa se defiende, pretendiendo que se le reconozca una situación excepcional o, incluso, que está en su dcho, hay que decidir quién está en su derecho y quién no, originando así una observación de 2º orden

Situaciones de este tipo son las que van decantando, paulatinamente, problemas específicamente normativos o el desarrollo del esquema regla/excepción

Así aparecen en las sociedades segmentarias (tribales) procedimientos litigiosos y la necesidad de llegar a una decisión en ellos, aunque falten en ellas una autoridad “política” (que decida para todos vinculantemente) y textos legales (para orientar argumentos de las partes y fundamentar decisión del litigio)

La existencia de textos legales es de una gran ayuda decisiva para poder diferenciar los casos litigiosos (jurídicos) de los que no lo son

Pero uso escritura para establecer y fijar dcho

no parte de “arriba” (para establecer “leyes”)

sino de “abajo” (para establecer hechos indisputables: un compromiso, el cumplimiento de una obligación)

Esto

no sucede con motivo de conflictos abruptos, por muy graves que sean

sino por la acumulación de casos similares, que producen necesidad de orientaciones estables, reiterables, reutilizables -de lo que se acaba decantando una norma (ex facto ius oritur)

    • Evolución estructuras jurídicas requiere su fijación por escrito

Escritura es una forma de memoria social con una ventaja decisiva: facilita reiterada referencia a una información, dificultando su olvido y favoreciendo la identificación comunicativa

Con escritura, comunicación se independiza del momento, situación e intenciones con que se comunica una información.

Las evidencias perceptivas han de sustituirse por evidencia del mismo texto y sus eventuales instrucciones interpretativas

    • Ya antes de usarse como medio de comunicación, escritura sirvió para registrar informaciones dignas de recuerdo, entre ellas las jurídicas (no tanto “leyes” como constancia de prestaciones obligatorias hechas, contratos, testamentos)

  • Origen escritura prácticas adivinatorias (fijación de sus formas y fórmulas)

      • En las primeras grandes culturas, problemas jurídicos se formularon como adivinatorios: descifrar lo ocurrido y cómo distribuir culpabilidad e inocencia (por analogía con identificación circunstancias buenas y malas de prácticas y ceremoniales adivinatorios)

      • Dcho se benefició así de la complejidad, racionalización y expertise profesional de las artes adivinatorias, y en particular del uso de la escritura para registrar los saberes correspondientes

(Código de Hammurabi no era tanto un código “legal” como una especie de sistema de reglas adivinatorias condicionales, que servían para resolver casos problemáticos de la praxis jurisdiccional)

      • Antes de que se viera en textificación del Dcho la condición de su validez, la escritura sirvió para sistematizar la cultura y expertise jurídicas

        • Facilitaba reconocimiento desviaciones que en disputa verbal pasan fácilmente desapercibidas

        • Fijación preventiva normas y formas de usarlas, lo que evita conflictos

        • Función “publicística” es muy posterior (sociedad “letrada”)

Puesta en validez del dcho mediante publicación de nromas no puede darse en sociedades “orales”, iletradas

Cambio paralelo forma primaria diferenciación social de segmentación a C/P y estratificación

Concentración inaudita de recursos materiales y simbólicos (retóricos) en un lugar y en un círculo social (burocracia dominante/nobleza), que es imprescindible para pasar

de coherencia ritual y repetición

a coherencia textual y actualización

como modo de estabilizar las normas

Urbanización vida social y organización estratificatoria de la misma, con la consiguiente elaboración y refinamiento de cultura jurídica, no bastan para que aparezca SJ diferenciado, autónomo

Esto es algo que sólo se produce con dcho civil romano y la posterior sistematización medieval del dcho

Pero textualización del dcho es requisito evolutivo de dicha diferenciación:

Lecturas reiteradas de un texto no sólo condensa la información que contiene (tipos), sino que también amplía su sentido posible (nunca hay dos hechos/casos idénticos, pero todos los casos hay que clasificarlos dentro de una tipología)

Posibilidades interpretativas del texto facilitan reacción rápida (a veces abrupta) a los cambios percibidos en el ambiente

Escritura (a diferencia de habla) facilita distinguir signo de significado texto (signos de que consiste materialmente) no es dcho mismo, sino sólo su expresión

    • Escritura

Atiende interés jurídico por precedente

Atiende mejor problemas típicos situaciones estructuradas por normas

      • Información que dice si una expectativa es conforme a dcho o no, ha de servir como tal información al menos dos veces: cuando se produce proyección normativa y cada vez que conducta se desvía de forma clara de ella

      • Esto hace que la información tenga un sentido opuesto al normal (cognitivo): su valor informativo es tanto mayor cuantas más veces se utilice (valor cognitivo es inverso al nº de veces que se repite)

      • O sea, precaria estabilidad expectativas normativas es compensada por su fijación escrita:

Al no poder saber si será respetada y no estar dispuesto a aprender si no lo es, es ventajoso revalidar la información sobre lo correcto (lo que se debe hacer) cuando hay necesidad de ello (porque hay desviación o, al menos, duda o desconocimiento)

En resumen, significación fdtal escritura para dcho:

No tanto ni ante todo estabilidad aportada por signos escritos (frente a orales) -esto significaría que lo perdurable sería siempre preferible a lo transitorio-

Sino mejor atención a reiterado (y como tal siempre nuevo) interés por la misma información

  • Procedimientos

    • La comunicación, de inicio, suele buscar la simple solución de concretos conflictos, pero si se dan ciertas condiciones, puede ponerse también como meta decidir qué parte está en su derecho y qué parte no.

Si esto se produce, entonces se trata ya de un procedimiento que ha de decidir sobre legalidad e ilegalidad

A tal efecto, ha de formarse un sentido que no varíe a cada momento y situación, sino que sea reiterable y capaz de identificar y confirmar en cada caso, con sus peculiaridades, el dcho

A tal propósito, carecemos de criterios “naturales”, y por tanto, tampoco puede suponerse que el soporte del dcho es el consenso normativo universal

¿Cómo puede lograrse una sintonización normativa colectiva sin tal consenso?

Evolución normas competenciales, y en particular de las procesales

Primero, bastaba con que algunos (jueces, legisladores) considerasen colectivamente vinculantes las normas y actuaran en consecuencia

(ppo “unos cuantos por todos”)

Procedimientos y este ppo no aparecen de la nada.

Al menos presuponen un rango social, la escritura y su dominio por los privilegiados.

Sólo con estructuras clericales medievales se inicia independización rol jurídico del origen social, que se consagra con la diferenciación funcional, bajo la cual el ppo “unos cuantos por todos” es sustituido por el

ppo impersonal de “un dcho para toda la sociedad''

    • Evolución procedimientos hacia episodios diferenciados y con el fin de decidir un litigio, hizo procesos selectivos correspondientes más visibles

Ruptura decisiva con sociedades arcaicas cuando en litigios se deja de argumentar sólo ad hoc y ad hominem, y se formulan y repiten conceptos y reglas decisorias específicamente jurídicos (de este modo se elimina la influencia de estructuras extrajurídicas de la sociedad)

  • Dogmática jurídica

    • Diferenciación procedimientos jurídicos es sólo condición de posibilidad evolución jurídica, cuyo verdadero vehículo es la especificación del modo y manera de argumentar empleando materiales propia y específicamente jurídicos

    • Delimitación de un repertorio de conceptos y máximas, de ppos y reglas decisorias que proporcionan al juez el material con que rechazar argumentos ad hoc y ad hominem

Sólo con dcho civil romano se logra de este modo un nivel de abstracción que permite independencia del razonamiento jurídico de hechos sugestivos

Evolución hacia autonomía funcional, incluyendo roles específicos para individuos versados en leyes (juristas)

Primero entre patriciado romano

Profesionalización plena, con respaldo ecco y monopolio del cargo, mucho después (dcho canónico medieval, common law y Estados modernos europeos)

Impulso decisivo para desarrollo innovador hacia autonomía del dcho en la praxis casuística romana

Material preceptivo que se reunía luego en forma de edicto, que conforme variaban circunstancias podía redactarse de nuevo y mejorarse

Complejización del negocio jurídico necesidad de pericia (no obstante, peritos aún no “juristas”)

Glosas y comentarios, privilegios y obligaciones particularistas pactadas, así como estructura procesal de writs y actiones, complejizan dcho medieval

Con irrupción imprenta, se desarrolla un nuevo tipo de textos: los escritos para ser difundidos como ejemplares idénticos mediante su impresión mecánica

Posibilidad compilación, fijación selectiva y difusión de materiales jurídicos antes difundidos sólo oralmente

Simplificación, sistematización y proceder metódico, característicos del dcho moderno (continental)

También (common law) fijarse en la particularidad y artificialidad de la praxis judicial casuística, acentuando la raigambre histórica como expresión de racionalidad

Procedimientos pueden seleccionar variaciones y darles relevancia estructural para la admón de justicia,

Pero esto no decide aún si se incorporan establemente a la actividad jurídica general

Sólo dogmática jurídica sistematizada hace pasar estabilidad y reestabilización de la mera validez de ciertas normas a la consistencia normativa

    • Dogmática jurídica asegura que el SJ se perpetúa en y mediante su propia modificación

Tanto normas establecidas como las nuevas valen como dcho si son consistentes en el contexto de las representaciones jurídicas

Índice de consistencia = posibilidad de construir soluciones para un problema de refª

(tratar casos equivalentes con criterios equivalentes)

Dogmática (o, equivalentemente, conocimiento depurado de la ratio decidendi decisiones judiciales en el common law) permite percibir defectos y buscar nuevas construcciones normativas

¿Es esto un dispositivo de adaptación del dcho a necesidades cambiantes de su ambiente social?

Puede verse así, pero no entenderse como determinación ambiental del dcho:

Éste sólo percibe sus defectos en su “monitor”, y sólo puede utilizar dispositivos auxiliares propios (ambiente puede irritar, estimular, perturbar los “órganos sensibles” del dcho, pero irritación, estímulo, perturbación son problemas internos del propio S), y las soluciones que se dan están determinadas por lo que, dado el dcho válido, se cree posible construir

Mecanismos de estabilización aportan sus propios impulsos innovadores, en forma de corrección de defectos y llenado de lagunas

(Debe incluirse al efecto la legislación, no sólo la jurisprudencia)

  • Evolución jurídica no es

    • ni un proceso ciego

    • ni puramente intencional

    • y menos aún un continuo reaccionar exacto a necesidades y exigencias extrajurídicas (intereses)

  • Modelo evolutivo circular

Cuando evolución del dcho ha avanzado bastante,

ya reacciona a estímulos externos con variaciones,

ya reutiliza su dispositivo de reestabilización (dogmática) para motivarlas

  • Decisiva en este sentido es la masiva intervención legislativa

      • Democratización S político

      • Canalización constitucional de su influencia sobre la legislación

Exigencias políticas = ppal motivo de variación dcho

  • Creciente relevancia de la “interpretación” (¿qué sentido de una norma se amolda mejor al contexto formado por otras normas?)

Difícil consistencia de las leyes:

Mayor libertad interpretativa de los jueces

Solución: creciente tolerancia con la ambigüedad, pues las normas apenas si hacen ya valer el interés por la consistencia, lo que facilita su cambio (como normas individuales)

Normalización de la variación jurídica, que reduce drásticamente la vida de las normas

Lo que no se logra como consistencia objetiva/material, se compensa con la inconsistencia temporal

SJ gana en variación y pierde en redundancia, lo que lo hace más robusto (tolera mejor los errores), pero pierde transparencia y fiabilidad para los otros sistemas sociales que necesitan de él

Resultado final de todo esto: positivización plena del dcho

Dcho es ahora sólo lo que el SJ hace válido mediante el símbolo de la validez jurídica (y esto es así con independencia de las tradiciones jurídicas)

Dcho válido no es un S cerrado (coherente) lógicamente

Problema “incompletitud” no se resuelve con refª a una garantía de validez externa, sino con incesante producción de textos jurídicos, en los que puede identificarse lo que en cada momento vale y no vale como dcho

“Razón” del S,

no reside en alguna bondad asegurada vía ppos

sino en la cuestión, a plantear en cada concreta situación, de si dcho válido relevante debe ser cambiado o no

Validez Dcho no descansa sobre la unidad, sino sobre la difª

Validez no es algo a “encontrar”, sino algo a producir (continuo funcionamiento del propio S)

  • Coacción, política y evolución del dcho

    • Evolución del dcho lo convierte en un S operativamente cerrado

    • A la evolución del dcho contribuyen estímulos ambientales aleatorios -provocadores de variaciones y eventuales selecciones innovadoras.

    • Funcionalidad dcho presupone pacificación sociedad:

Evolución jurídica Evolución política: expropiación a la sociedad de la coacción física como recurso supremo y último del poder

Generalmente, necesario respaldo coactivo del dcho ha dependido de estructuras sociales no controlables jurídicamente, lo que dificulta la evolución jurídica

Política ha de controlar uso coacción física (lograr su monopolio legítimo) y así asegurar paz

Conexión dcho-sociedad tiene elemento decisivo en el acoplamiento estructural dcho-autoridad

primero, unidad convergente de sus

respectivas cúpulas (absolutismo)

después, constitución

Este logro evolutivo decisivo de alcanza cuando dependencia del dcho de la coacción cambia su forma, y sanción pasa

 de entenderse como compensación o satisfacción a/de la víctima

 a entenderse como castigo objetivo por infringir una norma social

Entonces, conducta contraria a dcho

 ya no se entiende como agravio u ofensa a la víctima, que puede vengarse o exigir compensación

 sino como vulneración de una norma objetiva

(Ppo nulla poena sine lege)

Corte de raíz con toda refª a una fuerza externa, en beneficio de autorreferencia: dcho tiene que regular lo que es contrario a dcho

Problema puede verse aún en el dcho de legítima autodefensa (uso autorizado propia fuerza), válido para situaciones excepcionales, límite, que exime de acudir a los tribunales para defender un dcho propio

La paradoja se oculta mediante la regulación, (condicionamiento uso fuerza) bajo la figura de la excepción/excepcionalidad legal

  • Vínculo entre

    • evolución del S hacia creciente diferenciación

    • y acoplamiento estructural al ambiente, que es presupuesto de aquélla

Coacción física es en esto decisiva: o hace posible la evolución (diferenciación) del dcho o la bloquea

  • Complejización evolutiva del dcho y sus consecuencias

    • Evolución no equivale a progreso (proceso evolutivo no responde a ningún “modelo”)

    • Sólo depara más complejidad, sin que de ello resulte más capacidad adaptativa del S.

    • Más complejidad significa, de por sí y ante todo, necesidad de dedicar más recursos y atención a la autoadaptación. De cómo se efectúe ésta, dependerá el curso evolutivo posterior del S

La evolución pone -y modifica- sus propias condiciones, sin que de ello pueda derivarse un sentido en/de la misma (“telos”: civilización superior, realización del “espíritu”)

Avance evolutivo dcho refuerzo de su cierre operativo en torno a un código binario propio y característico

Mayor indiferencia ambiental: lo que ocurre en el ambiente sólo es relevante en la medida de y conforme a las posibilidades de ser procesado por la estructura del S (código y programas)

A tal efecto, el S ha de distinguir entre AR y HR (en dcho hoy: distinción entre “conceptos” (J.C.) e “intereses” (J.I.), no entre “normas” y “hechos)

Una de las ppales disposiciones de las que se ha dotado dcho para hacer frente a su creciente complejidad puede ser analizada con ayuda de la distinción entre variedad y redundancia

    • Evolución permite a dcho procesar más casos y más diversos cada vez

    • Para hacerlo ha de renunciar a una estricta exigencia de consistencia en las decisiones judiciales (redundancia), o darle a ésta una forma más laxa, y así compatible con la mayor y creciente variedad

Un importante y ya antiguo regulador de la relación entre V y R ha sido dejar a la discrecionalidad de las partes el acudir ante el juez

 El dcho romano ya delimitó al efecto la cantidad y tipo de actiones susceptibles de ser juzgadas

Luego,

 idea decimonónica de que toda aspiración jurídica es susceptible de ser llevada ante un tribunal

 y el reconocimiento por extenso de la relevancia jurídica de la voluntad privada

Acabaron de perfilar la “adaptación” del dcho a las necesidades de la vida moderna

Precio a pagar por todo ello: renuncia a un alto grado de consistencia (justicia)

Protesta contra ello (contra injusticia), se articuló como presiones políticas, que han generado una panoplia cada vez más amplia de leyes limitadoras de la libertad individual (dcho del trabajo y legislación social, p.e.)

Resultado: se problematiza también la consistencia de las leyes elaboradas bajo tal presión

Manifestación ppal de toda esta evolución hacia más diferenciación (externa) y complejidad (interna) del dcho:

Personalización de las situaciones jurídicas

Idea de Dchos Subjetivos

Con ello se logra un desarrollo técnicamente viable de la paradoja de la libertad (necesidad de limitarla para hacerla posible): reintroducir en el S lo que se supone hay que expulsar de él (juridificación de la arbitrariedad)

Logros evolutivos adicionales (desde el XVIII) parten de esto y lo aprovechan para generalizaciones característicamente modernas:

    • acceso universal al dcho y su admón, con independencia del origen y el estatus

    • necesidad de las organizaciones de adoptar la forma de personas (jurídicas) para participar en el SJ

Inverosimilitud de esta evolución es difícil de percibir, al vivir instalados sobre sus resultados, pero piénsese sólo, p.e., en que el dcho:

ha de proporcionar respaldo social para expectativas contrafácticas

ha de aislar socialmente a quien comparece ante un juez y hacer que se ayude sólo de recursos jurídicos -sin esta desvinculación social no serían posibles obligaciones y auxilios meramente jurídicos, asociados a la personalización de las situaciones jurídicas

Improbabilidad de esta evolución la evidencian

- los numerosos casos de “corrupción” judicial,

- el condicionamiento económico del acceso a una justicia de calidad

- las numerosas influencias sociales -no susceptibles de legalizarse- que se ejercen sobre quienes producen y quienes administran dcho

Tema 7: Las profesiones juridicas

  • Los jueces

El de juez es un rol decisivo para la eficacia jurídica, cuyo contenido fundamental es la protección y reparación de las normas jurídicas

Para aplicar las normas jurídicas, deben interpretarlas, por la imprecisión y ambigüedad de la mayoría, y porque otras remiten al criterio judicial para determinarse

Interpretación e integración de las normas

La judicatura es un órgano de última instancia del SJ

Interviene cuando se han agotado otros recursos (de justicia privada y no formalizada: mediación, adjudicación, arbitraje, etc.) para dirimir los conflictos jurídicos

`'Huida” de la justicia formalizada. Tiene un doble aspecto:

    • Rol de mediador de los abogados, que solventan gran parte de los problemas que llegan a sus manos sin que pasen al sistema judicial

    • Rechazo a los procedimientos de la administración judicial

Causas:

    • Incertidumbre

    • Lentitud

    • Costes

    • Inejecutividad sentencias

    • Componentes culturales

    • Diferencias por clase social: las clases bajas son las que más se apartan del sistema judicial

      • razones económicas (costes inversamente proporcionales al valor del objeto de la disputa)

      • razones culturales

Crisis de la justicia

Tema recurrente, que suele condensarse en la supuesta falta de legitimidad social (rechazo a procedimientos judiciales)

Aspectos psicosociales de las decisiones judiciales

“Derecho textual no es el mismo que se aplica en la práctica”

Aleatoriedad decisiones judiciales y su relación con los principios de seguridad jurídica y “justicia” (consistencia)

Sociología judicial”: análisis estadístico para encontrar criterios que permitan ordenar/clasificar las decisiones judiciales, y así poder predecirlas

Judicatura y sociedad

    • El ejercicio del rol jurisdiccional es clasista (jueces proceden de determinados círculos sociales).

      • Toharia (1972): 60% de clase alta y media-alta, 30% clase media, y sin apenas representación clase baja

      • Griffith (RU): estudio de 1800 a 1968. En promedio, un 50% de clase media-alta. La clase trabajadora apenas aporataba un 1%

    • Feminización judicatura

      • En 2003, las mujeres representaban el 41% de todos los componentes de la carrera judicial, frente a sólo el 10% a principios de los años 80.

      • Según los propios jueces y juezas, esto se debe a que preparan mejor las oposiciones (55% y 53%, respectivamente, 54% en total). Característica conducta de categorías sociales discriminadas (estiman que para obtener lo mismo deben esforzarse más)

      • También a que aquí (como en la Admón Pública en gral.) tienen más oportunidades de empleo y carrera que en la empresa privada o en el ejercicio liberal de la abogacía (42% y 43%, respectivamente)

Inserción jueces en sociedad y cómo los ve ésta

    • Generalmente forman un círculo social relativamente cerrado, tanto más cuanto menos democrático es el régimen político.

    • Esto vale para el llamado “juez tradicional” (imbuido del prestigio de su profesión e inmovilista), menos para el “moderno” (concepción técnica de su profesión, abierto al cambio social y miembro más activo de la sociedad).

  • Se suele suponer que la opinión pública no tiene buen concepto de la judicatura ni del (sub-)sistema judicial

  • Práctica judicial: procesos lentos, poco inteligibles, caros y, por ello, desiguales

  • Actitud de aislamiento social y distanciamiento profesional de los jueces

(Volver a D.nº7)

Jueces e ideología

    • Se supuso durante un tiempo que la extracción social media-alta de los jueces hacía que por lo normal fueran conservadores y rígidos al aplicar e interpretar las normas.

Estudios más actuales revelan que los jueces de extracción social más baja pueden ser más conservadores y duros (sobre todo en materia penal) con los encausados de su mismo origen social

    • En España, un estudio de Cano (1985) revela que durante el anterior régimen hubo un fuerte control político de la judicatura. Bastida (1986) desveló la coincidencia entre los principios ideológicos del franquismo y los fundamentos de las sentencias judiciales (catolicismo tradicional, dogmatismo, autoritarismo, autoritarismo, paternalismo, centralismo, catastrofismo, anticomunismo, tercerismo político y triunfalismo)

  • Los abogados

Profesión que se se desenvuelve a caballo de un doble rol: actividad liberal y servicio público (tablas de honorarios, prohibición de la publicidad, turno de oficio).

Se han presentado como modelos opuestos de abogacía, uno inclinado hacia el primer aspecto, otro al segundo, encarnados por la abogacía estadounidense y la europea, respectivamente.

Pero se observa en Europa un proceso de creciente mercantilización (orientación clientelística).

Aumenta el papel de mediador del abogado frente al de actor judicial: orientar al cliente y resolver sus problemas, formulando propuestas que eviten, si es posible, el recurso a los juicios

Abogacía es una actividad tremendamente absorbente, en la que la línea de separación con la vida privada es muy ténue y lábil (Kronmann, 1993) {Problema para las abogadas}

Rol profesional sometido al continuo contraste y contradicción con otros colegas y otros profesionales Elevado desgaste profesional.

Cambios cualitativos en las últimas décadas:

Proliferación de tareas profesionales y heterogeneidad creciente (vía especialización)

Aunque disminuya litigación, puede aumentar la densidad de abogados (USA): consultores, negociadores, litigantes, administradores, investigadores, etc.

  • Un estudio relativamente reciente (Toharia, 1999), referido a los abogados ejercientes y residentes de Madrid (que representan algo más de la cuarta parte del total de la Abogacía española, lo que permite suponer que, en sus líneas básicas, los datos obtenidos son extrapolables al conjunto de los abogados españoles) revela que:

Sólo el 38% de los abogados pueden ser considerados litigantes regulares (es decir, llevan como mínimo 20 casos al año ante los tribunales);

Las dos terceras partes (el 62%), en cambio, tienen muy escasa o nula actividad litigadora, realizando fundamental o exclusivamente funciones de asesoramiento

En el caso específico del área civil y mercantil,

la actividad notarial constituye, en España y en general en los países del área civilista o romano-canónica, un indicador especialmente sensible respecto del tamaño de esa concreta parcela del sistema legal.

En nuestro sistema legal no hay relación jurídica de alguna entidad o trascendencia que no conlleve, en algún momento, su elevación a escritura pública.

El volumen de la actividad notarial constituye así un indicador razonablemente fiable y representativo del volumen de la actividad jurídica que registra la sociedad.

En el caso de España, la actividad notarial registró un incremento llamativo hasta 1975 que desde entonces se ha seguido manteniendo. A lo largo de los últimos veinticinco años se ha más que duplicado. Lo cual parece sugerir que esa puede ser asimismo la evolución seguida por el volumen de relaciones jurídicas civiles establecidas en nuestro país

Aumento de la presencia de otros profesionales en campos antes casi reservados al abogado: graduado social (relaciones laborales) y trabajador social

De profesional independiente a empleado. Creciente peso de funcionarios y abaogados de empresa en la profesión

Feminización de la profesión (al igual que la judicatura)

Perfil social:

Estudio de Prandstraller (1967) sobre el perfil social de la abogacía italiana:

hijo de funcionarios o profesionales liberales, que ejercía libremente su profesión y se movía en círculos sociales relativamente amplios (a diferencia de loa jueces)

Estudio de Soriano et al. (1987) sobre abogados andaluces:

- Bastante jóvenes de media (entre 30 y 40 años)

- Ejercicio liberal

- Origen social: clase media-alta

Tipología ejercicio profesional privado

Sobre base del tránsito de la práctica individual a la ejercida en despachos colectivos y asociados

Abogado modesto, que se dedica a asuntos variados y sin ingresos muy altos. Origen social bajo-medio y estudios en universidades públicas. Se dedican a débitos, morosos, casos criminales y pequeña propiedad

Abogado medio, con clientela sólida y ejerce en asuntos clásicos de la abogacía

Abogado de élite, que dirige u ocupa un puesto relevante en grandes bufetes y prestigiosas firmas de abogados. Suelen pertenecer a clases sociales altas, tener antecedentes profesionales en la familia y han estudiado en centros superiores de prestigio. Altas finanzas y administración son sus actividades preferentes

Formación profesional

¿Es preciso un periodo de aprendizaje tras licenciarse, y previo a la práctica autónoma de la profesión, o se trata sólo de una servidumbre a los intereses corporativamente organizados?

La situación en los primeros años de práctica profesional (pasantías) son descritos como un periodo dedicado a tareas menores, con escaso valor formativo, elevada carga de trabajo, fuerte control y escasa retribución (cuando la hay).

Ética profesional

Se mueve entre dos polos: el interés del cliente y el de la ley.

Estudios clásicos (Carlin, 1970), sostienen que criterios éticos dependen de tres factores: tipo de clientela, tribunal y despacho profesional.

Tentaciones y oportunidades de infringir normas éticas aumentan con baja clientela, tribunales menores y despachos muy jerarquizados. Hoy tiende a pensarse que el factor decisivo es la naturaleza de las tareas y el tipo de clientela al que se atiende.