Determinación del derecho aplicable en el Derecho Internacional

Derecho Internacional Privado. Diversidad de regulaciones. Aplicación del derecho extranjero. Norma de conflicto. Soluciones correctivas. Imperatividad

  • Enviado por: Andrea
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 24 páginas
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TEMA 6

DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

1.- PLURALIDAD DE TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

A) LA NORMA DE CONFLICTO: CONCEPTO, CARACTERES Y SUCESIÓN EN EL TIEMPO

Los jueces españoles pueden estar obligados a aplicar un derecho extranjero. El hecho de que un tribunal se declare competente no es sinónimo de que el derecho de foro, del juez, sea el más ajustado a la relación jca, a la relación privada.

Ejemplo: art. 9.8 CC Si se trata de un nacional británico, a la sucesión se va a normativa británica:

Muere en España: juez español

Nacional británico: Ley británica.

Las normas de conflicto no tienen más finalidad que remitir a un determinado derecho para que éste se ocupe de la relación privada internacional, es decir, buscar la sede privada sobre la base del derecho más vinculado.

1.- CONCEPTO:

Una norma de conflicto es una norma de remisión a un derecho concreto. Es un método de reglamentación indirecto. La norma de conflicto no da la solución, sólo dice qué derecho hay que utilizar, enviándonos a un derecho concreto.

ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO:

La norma de conflicto tiene la siguiente estructura (basándose por ejemplo en el art. 9.8 CC):

1º) Supuesto de hecho: Es una categoría o institución jca. en la que queda contemplada una determinada situación privada internacional. Es la relación privada a la que vamos a tratar de encontrar un derecho (p.e. la sucesión)

2º) Punto de conexión: La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jca. a un elemento o circunstancia fáctica o jca. que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando, a través de él la localización de la relación jca. en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada. Qué criterio va a ser el definitorio para buscar ese derecho. Cuál va a ser la sede de la relación jca, es el criterio que nos va a levar a la conexión ( p.e. la nacionalidad).

3º) Consecuencia jca.: No se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en su conjunto. Es la remisión a una ley, a la Lex Causae: aquella ley a que nos remite el supuesto.

La construcción de este método de reglamentación que nos envía a une ley, es debida a F. K. von Savigny, que en el s. XIX trató de buscar lo que denominaba la sede de las relaciones jcas.. Entendía que las relaciones jcas. tenían una sede (supuesto de hecho) natural, lógica, y había de buscarse para saber que ley (punto de conexión) había que aplicar.

Antes de esta construcción existían otras teorías, como por ejemplo se decía que las leyes giraban entorno al principio de territorialidad. Existía tb. el principio de personalidad...

La alteración del orden de los factores llegó en el s. XIX con Savigny (aplicación de la ley al caso concreto). Savigny alteró el orden. No se tomaba la ley, sino el caso concreto y se intentaba ver cual era su mejor sede, dónde se localiza mejor.

2.- CARACTERES:

1.- Consideración de la norma de conflicto como una técnica de reglamentación indirecta o método indirecto: La norma de conflicto no va a dar la solución, sino que dirá en qué derecho hemos de buscar para encontrar la solución.

Método localizador: Nos va a ubicar la relación privada en un determinado Estado u ordenamiento y éste ordenamiento será al que de la solución al supuesto.

2.- La norma de conflicto se caracteriza por su generalidad o abstracción: (en el CC hay sólo 3 arts. que se refieren a las normas de conflicto) (supuesto de hecho).

Está formulada de modo tan amplio que abarca instituciones jcas. en su totalidad (p.e. una norma de conflicto para toda la sucesión 9.8CC ).

La generalidad aleja a la norma de conflicto de las particularidades del caso litigioso, y la convierte mas en un principio que en una norma, pero en contrapartida, presenta la ventaja de facilitar el reconocimiento o regulación adecuada de institutos jcos. creados a tenor del derecho extranjero y de difícil cabida en el derecho o en las concepciones del foro.

  • Inconvenientes de esta formulación tan amplia:

- Las soluciones concretas pueden ser más adecuadas para el caso concreto, y las muy amplias se alejan.

  • Ventajas:

  • Se impide una fragmentación de instituciones jcas. que presuponen una coherencia.

  • Por medio de una formulación amplia se consigue que en el supuesto de hecho puedan incluirse relaciones privadas que en principio sean ajenas al ordenamiento en que se enmarca la norma de conflicto.

  • Se han articulado soluciones correctivas que se concretan en lo que se conoce como normas localizadoras especiales, que son normas de conflicto cuyo supuesto de hecho es mucho más reducido que una institución jca. globalmente considerada. (p.e. art. 10.9CC en caso de responsabilidad civil extracontractual habrá que estar a la ley del lugar donde se ha producido el hecho).

    En el Convenio de la Haya de 1971 se establece una norma de conflicto especial de esta norma de conflicto general del art. 10.9 CC en materia de responsabilidad civil extracontractual en accidentes por carretera. Se ha conseguido que el art. 10.9 CC global sea sustituido por una norma correctora especial, articulándose convenios especiales para casos concretos.

    El convenio de la Haya de 1971 no sólo supone una reducción de la generalidad de la norma de conflicto sino que tb. supone una reducción a la generalidad porque establece una serie de subtipos de normas de conflicto.

    Se van a articular un subtipo de norma de conflicto en función del conductor, otra en función de la víctima que se encuentra dentro del vehículo, otra en función de la víctima que se encuentra fuera del vehículo y otra en función de los bienes afectados fuera del vehículo.

    3.- La norma de conflicto peca de rigidez porque siempre se aplicará el mismo punto de conexión con independencia de cualquier otra circunstancia que rodee al punto de conexión.(punto de conexión).

    La rigidez se halla vinculada indisociablemente al punto de conexión elegido. La opción por una conexión única, determinada en el tiempo, confiere a la norma de conflicto una rigidez absoluta

    Ejemplo: art. 9.8CC

    1.- supuesto de hecho muerte

    punto de conexión nacionalidad (inglés)

    conexión jca. ley inglesa

    2.- supuesto de hecho muerte

    punto de conexión nacionalidad(ingles) rígida

    bienes, testamento y domicilio en España

    Las soluciones correctivas a la rigidez del punto de conexión nos llevarán a la búsqueda de flexibilidad, que se logra mediante dos mecanismos:

    1º.- Cláusulas de excepción: Se aplicará la norma de conexión tal y como está concebida pero con una condición, a salvo que se encuentre un derecho más estrechamente vinculado. (p.e. la ley Federal Suiza de DIP art. 15).

    La cláusula de excepción operara cuando exista eventualmente una ley mas estrechamente conectada a la ley designada por la norma de conflicto, otorgando al interprete la facultad de apartarse de la regla general para el caso concreto.

    En nuestro sistema, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a los contratos va a enunciar la flexibilización de la norma de conexión de dos maneras:

    • Va a buscar un punto de conexión que por sí mismo sea abierto y flexible. Señala como punto de conexión aquel vínculo más estrecho con un derecho, teniendo que estar al caso concreto.

    • Presunciones del Convenio de Roma sobre qué entiende por vínculos estrechos. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento sobre bienes inmuebles la ley más estrechamente vinculada es la del lugar donde se encuentre, sin perjuicio de que se entienda otra ley distinta más vinculada. Estas presunciones tienen un carácter iuris tantum y pueden ser destruidas.

    2º.- Consagración de una norma de extensión: Se pone de manifiesto una extensión al punto de conexión de la norma de conflicto general con fundamentos de interés político y sobre la base de, por ejemplo, la nacionalidad de las partes, porque se pretende que en esos casos, la nacionalidad opere como una especie de privilegio a la luz de las circunstancias concretas del caso.

    Ejemplo: regla general art. 10.6 CC “el contrato de trabajo se regirá por la ley del lugar de ejecución de ese trabajo”. Si se desarrolla en Italia se regirá por la ley italiana.

    Excepción: art. 1.4 Estatuto de los Trabajadores “si el contrato se celebra entre un empresario español y un empleado español, con independencia del lugar de trabajo se aplicará la ley española.

    La norma de extensión se puede definir como aquella norma sobre la base de la nacionalidad

    Sobre las normas de extensión se ha pronunciado el TJCE en el caso Boukhalfa, diciendo que contraviene el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, ya que en función de la nacionalidad va a jugar la norma de extensión o un régimen conflictual.

    Ejemplo: Repsol contrata para trabajar en Italia ley italiana o,

    Si el trabajador es español ley española.

    Se discrimina a los nacionales comunitarios porque no van a quedar regidos por una misma norma de conflicto, y el principio de no discriminación exige que la norma de conflicto sea la misma para cualquier nacional de un Estado miembro.

    Distinción entre norma de conflicto y normas de conflicto unilaterales:

    • En una norma de conflicto existe una excepción a la regla general, pero en una norma de conflicto unilateral no hay una norma general sino una laguna. La norma de conflicto no exceptúa a ninguna norma (p.e. art. 9.1 anterior a la reforma del Título Preliminar del CC).

    • En la norma de conflicto unilateral se dice que para paliar la laguna cabe recurrir a la bilateralización de la norma de conflicto general, es decir, que el juez español aplicará la ley española al nacional español, y la ley francesa al nacional francés. Esta solución no puede jugar en la norma de extensión porque no hay una laguna sino una regla general.

    Se trata de flexibilizar esta norma de conflicto en aras de que se den soluciones acordes con el caso concreto.

    Ejemplo de flexibilización de la norma de conflicto de P. Graulich:

    Unos estudiantes de Gante realizan una excursión por un bosque, limítrofe con los Países Bajos. Debido a la niebla, los niños se pierden, acaban penetrando en los Países Bajos y uno de los estudiantes se ahoga en el Braakman (P. Bajos).

    La norma de conflicto admitida en materia de responsabilidad por daños diría que se aplica la ley del lugar donde se produce el daño, es decir, la ley holandesa. Por este hecho casual, los padres del niño no podrían reclamar daños morales previstos en el Derecho Belga, al aplicarse el derecho holandés, que no los contempla.

    Graulich establece que es conveniente alterar la rigidez, si a la luz de las circunstancias hay otra ley más vinculada, en este caso la ley Belga, ya que los estudiantes eran nacionales belgas, con domicilio en Bélgica...

    No se aplica porque sea más favorable para las partes, sino porque conflictualmente es la más estrechamente vinculada.

    4º.- Hace que la norma de conflicto se caracterice por su neutralidad, porque se va a aplicar la ley reclamada, la lex causae, con independencia de cual sea la regulación que se establezca para cada caso. (consecuencia jca.).

    Su propio objeto, la localización del supuesto litigioso en un ordenamiento determinado, tendría como consecuencia la ausencia de consideración del contenido del derecho extranjero y, en general, de los derechos en presencia.

    Muerte

    Ejemplo: art. 9.8 CC Nacionalidad británica

    Ley inglesa

    Soluciones relativas a la neutralidad: Discusión entre la doctrina norteamericana y la doctrina europea.

    1º.- Doctrina norteamericana o “conflicts Revolution”: Establecen que los europeos han convertido la norma de conflicto en un método ciego de la aplicación del derecho (se aplica con independencia del contenido material, que es lo que las partes quieren, una solución concreta) y de ello puede resultar una ley contraria a los principios de los ordenamientos (p.e. la ley china).

    a) Para evitar estas ciegas aplicaciones de la norma de conflicto, el autor norteamericano Cavers, planteó los principios de preferencia, que consisten en que, por ejemplo, para supuestos de responsabilidad extracontractual había que estar a la ley del Estado donde se hubiera producido el daño siempre que ofreciera una mejor protección que la ley del domicilio del perjudicado, y siempre que no hubiera otra ley más estrechamente vinculada.

    Esta norma ya no es neutral y a pesar de que valora el contenido material de cada derecho, podría entenderse que opera como una prerregla de conflicto, porque valora el contenido material pero selecciona tb. dos leyes: la de producción del daño y la del domicilio del perjudicado.

    b) Curie y el caso Babcke: Curie analiza la política legislativa y dice que se aplicará la ley del foro si se deduce que el legislador tenía una intención de abarcar dicho supuesto. Aplicará la ley de otro Estado en la medida de que deje ver el interés de este supuesto.

    La formulación de Curie parte de supuestos jurisprudenciales, como por ejemplo el caso Babcke contra Jackson: Jackson va a realizar un viaje por carretera desde Nueva York hasta Canadá, incorporándose al viaje más adelante la señora Babcke. Cuando llegan a Ontario (Canadá) sufren un accidente y la Señora Babcke interpone una demanda en NY contra Jackson. El tribunal de NY se plantea la aplicación dela ley de NY o la de Ontario.

    Según la doctrina, la responsabilidad de un conductor se regula por la ley del lugar donde se produce el accidente (Canadá)

    El tribunal de NY consideró que debía aplicar la ley americana: el tribunal analizó ambas leyes y observó que el legislador americano tenia más interés en el caso:

    • Residencia habitual en NY

    • Coche matriculado en NY

    • Origen del viaje NY

    La conexión con Ontario era puramente casual.

    La aplicación de la ley americana era necesaria sobre la base de que dejaba entrever un interés más fuerte en ser aplicada. Además, la ley de NY indemnizaba a la víctima del accidente y la de Ontario no.

    Según la teoría de Curie se aplicará aquella ley que tiene un especial interés, y para valorar ese interés hay que estar al contenido material de ambas leyes.

    c) La escuela norteamericana, tb. para paliar la neutralidad de la norma de conflicto acude a la doctrina de mejor derecho, que en ocasiones ha servido para sostener la aplicación de aquel derecho más vinculado y en otras ocasiones ha sido utilizado para valorar el contenido material de las leyes y aplicar aquel más favorable a una de las partes (uno de los sujetos incluido el del supuesto de hecho) (el derecho más favorable a la víctima).

    CRÍTICAS A ESTA TERCERA DOCTRINA:

    Se llega a una inseguridad jca. muy grande. No se sabe cual es el mejor derecho con carácter previo, sino una vez creado el mal para la víctima.

    Estas teorías podrían jugar en caso de vacío legal.

    2º.- Doctrina europea: Se negó el juego de las teorías americanas, pero encerraba una razón de peso: aplicación de una norma de conflicto y remisión a una ley con independencia de lo que dijera dicha ley: neutralidad excesiva.

    SOLUCIONES CORRECTIVAS:

    Orientación material de la norma de conflicto: Consiste en dirigir el resultado de la norma de conflicto hacia un determinado valor. Sin perder la apariencia indirecta de la norma de conflicto, este tipo de normas se caracterizan por contener un índice de carácter material que predeterminan la selección de la ley aplicable. Estas normas gozan de un amplio abanico de posibilidades en su articulación.

    Formas de orientación material de la norma de conflicto:

    • La alternatividad de los puntos de conexión: Se articula una norma de conflicto y se articulan varios puntos de conexión. La orientación material basada en la alternatividad consiste en que cualquiera de las leyes reclamadas por el punto de conexión servirá como derecho aplicable.

    Ejemplo: art. 11.1CC: “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jcos. se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, tb. serán válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente, serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que radiquen”...

    Norma de conflicto: Lugar de otorgamiento

    Rectora del contenido

    Nacionalidad del disponente

    Lugar donde se encuentren los b. Inmuebles

    Basta con que una de estas 4 dé validez al contrato para que éste sea válido. ¿Qué quiere el legislador con esta norma de conflicto? La búsqueda de la validez del contrato (el favor negotti).

    • Norma de conflicto en cascada o basada en la subsidiariedad: Se busca la protección.

    Ejemplo: Art. 9.7CC: “El derecho a la prestación de alientos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y del alimentante. No obstante, se aplicará la ley del a residencia habitual de la persona que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo a la ley común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que conoce de la reclamación...”

    Norma de conflicto: Ley nacional común

    Ley de la residencia habitual

    Ley interna de la autoridad

    • Norma de conflicto de aplicación cumulativa de puntos de conexión: Se invocan conjuntamente varias leyes añadiéndose requisitos. Es una invocación conjunta de varias leyes que nos remiten a dos o más puntos de conexión que prevén el resultado material.

    Ejemplo: Un legislador contrario al divorcio establece como punto de conexión: para que sea admisible, deberá estar previsto por la ley nacional de los cónyuges y por la ley de la residencia habitual.

    Ejemplo: art. 13 del Rto. de insolvencia. Anulación de ciertos actos

    En perjuicio de terceros. Para anularlo, ese acto debe ser:

  • anulable conforme a la ley rectora del concurso

  • anulable conforme a la ley del contrato

  • 1 ley + 1 ley + 1 ley...

    VALORACIÓN FINAL:

    • Aspectos positivos:

    Los legisladores europeos consiguen acabar con la neutralidad de una norma de conflicto clásica. Se incorpora un valor material. El legislador va a dar unas pautas materiales (por ejemplo favorecer al menor...) en supuestos internacionales cuando tradicionalmente no lo conseguía.

    • Aspectos negativos:

  • Dificultades de prueba. Hay varios puntos de conexión que llevan varias leyes y el juez debe probar el contenido material de la ley.

  • Se puede dificultar la circulación de decisiones en el sistema.

  • La separación entre los regímenes y los sistemas puramente intervensionistas.

  • Ejemplo: en el ámbito de un sistema privado internacional, el legislador español favorece la validez del testamento, mientras que en el supuesto interno no va a partir de esa consideración.

    5º.- Efecto nacionalizador de la norma de conflicto: Finalmente, la consecuencia de toda norma de conflicto es designar la aplicabilidad de un determinado Derecho estatal, localizando allí el supuesto, por lo que la norma de conflicto se caracterizaría por nacionalizar las situaciones privadas internacionales. Se va a resolver conforme a una ley reclamada (lex causae) pero se va a resolver al igual que esta ley reclamada resuelve los supuestos internos. No es que la ley reclamada tenga unas normas especiales para supuestos internacionales sino que la ley reclamada va a ser aplicada igual que los supuestos internos.

    Ejemplo: muere un inglés (art. 9.8 CC) por lo que corresponde el derecho inglés. Cuando se aplica ese derecho, se hará igual que si fuera un caso inglés

    Se nacionaliza el supuesto. No se da una solución especial sino la misma que para un supuesto interno.

    Soluciones correctivas:

    Un análisis del DIP en dos escalones permite atenuar permite atenuar este efecto de “nacionalización” o “desinternalizacion” del método conflictual, sin renunciar al instrumento de la localización. La localización continua siendo el primer escalón del DIP. La norma de conflicto remite a la regulación de un supuesto internacional a las normas de un determinado Derecho nacional, sin embargo, en un segundo escalón, estas normas materiales nacionales no pueden ser aplicadas sin consideración de la internacionalidad del supuesto.

    Su interpretación, aplicabilidad y actuación deben modularse teniendo en cuenta cómo incide en el caso el elemento internacional.

    Esta teoría nació en la práctica. Se trata de unas sentencias de 1983 y 1984 que los tribunales de los Países Bajos dictaron en materia de trabajo:

    Un trabajador turco trabaja en Holanda y solicita un permiso (por el Ramadan) para no trabajar un determinado día. El empresario no se lo concede, y al faltar ese día, lo despide. El trabajador pide la nulidad del despido ante el tribunal holandés.

    1º escalón Norma de conflicto del foro.

    Ley del lugar donde se realiza la prestación. Ley holandesa y despido válido por faltar un día sin derecho a él.

    2º escalón En el caso concreto (musulmán, previo aviso, ofrecimiento para trabajar otro día, incluso en otro horario..) .

    Teniendo en cuenta las circunstancias concretas en el despido, éste es nulo (elemento internacional).

    Se introduce el elemento de la internacionalización y hay que atenuar la aplicación de la norma de conflicto.

    Hay que reinterpretar la conclusión del primer escalón y a la luz de la reinterpretación se podrá atenuar la aplicación de éste.

    EL SISTEMA ESPAÑOL:

    Ejemplo: Convenio de la Haya de 1971 sobre accidentes de circulación. Un nacional español choca en una carretera portuguesa:

    1º escalón Norma de conflicto ley de la matrícula del coche siempre que no tenga residencia habitual en el lugar del accidente, por lo tanto ley española.

    2º escalón Límite de velocidad en Portugal. Se tendrán en cuenta las normas de circulación del lugar del accidente, por lo tanto ley portuguesa.

    3.- SUCESIÓN EN EL TIEMPO:

    Qué ocurre si en el tiempo aparecen varias leyes. Ejemplo: Sentencia de la AP de Cuenca de 26 de febrero de 2004. En Septiembre de 2003 tuvo lugar la reforma de la ley de género, con relevancia en DIP ya que el art. 107 CC es una norma de conflicto en caso de divorcio, y separación judicial.

    Norma de conflicto art. 107CC anterior a 2003

    Nueva norma de conflicto art. 107CC posterior a septiembre de 2003

    ¿Qué aplicaremos , la versión nueva lo la antigua del art. 107 del CC?

    SOLUCIONES:

    1º.- Aplicación de las disposiciones transitorias generales para derecho material y derecho internacional privado de septiembre de 2003 aunque estén destinadas al derecho material y no expresamente destinadas a las normas de conflicto (esta solución se aplicó al caso de la sentencia de la AP de Cuenca)

    2º.- Búsqueda de unas soluciones específicas para la norma de conflicto en las disposiciones transitorias:

  • Retroactividad de la norma de conflicto: Toda nueva norma de conflicto debe aplicarse a los asuntos pendientes de resolución.

  • Aquellas que parten de una distinción entre un sistema privado internacional instantáneo que se regiría por la norma de conflicto anterior y los sistemas privados internacionales duraderas o permanentes, a la que habría que aplicar un supuesto basado en la nueva norma de conflicto porque tiene vocación de prolongarse en el tiempo.

  • Especialización judicial: Ante la generalidad de que el legislador no de una solución específica para la norma de conflicto, el juez tiene que reparar en el carácter sui generis del conflicto y dar una solución ad hoc.

  • VALORACIÓN FINAL:

    Con carácter general, la jurisprudencia va a inclinarse por la especialización judicial, pero dado al carácter peculiar de la norma de conflicto, lo normal sería un régimen transitorio previsto por el legislador y no por el juez, que tuviera en cuenta a las normas de DIP.

    Se pone como “excepción” la ley 21/87 que modificó el CC en materia de adopción, que si bien no era una disposición transitoria específica de DIP, sí tiene una regulación que se adecua a las normas de conflicto: “las adopciones en curso se continuarán rigiendo por la antigua ley a menos que los afectados por la adopción interesen la aplicación de la nueva ley y nueva norma de conflicto”.

    B) NORMAS MATERIALES

    Se trata de normas que tienen un carácter directo porque ofrecen ya la solución. Al consultarla ya se sabe el régimen y no hacen ir a otra ley o a otro Estado.

    Se pueden dividir en:

    1º.- NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS:

    Son aquellas que se van a aplicar siempre con independencia de lo que diga la norma de conflicto, con independencia de que la norma de conflicto remita a uno u otro derecho.

    El concepto de normas materiales imperativas responde a la necesidad de orientar materialmente la cuestión del Derecho aplicable en orden al respeto de tales valores o intereses públicos primordiales.

    Se trata de normas materiales del foro cuya imperatividad es tal, que en ningún caso pueden venir exceptuadas por un Derecho extranjero.

    Aunque el método conflictual declare la aplicabilidad de un sistema extranjero, existen normas de Derecho español que, por su alcance, se aplican directamente y excluyen, por tanto, la localización del supuesto en otro Estado.

    Ejemplo: art. 9.8 CC La aplicación de la lex causae no exime de que el juez español aplique las leyes internas. El juez en todo caso ha de aplicar las normas imperativas españolas.

    FUNDAMENTO:

    El fundamento es evitar la aplicación de una ley extranjera contraria a un principio fundamental de nuestro sistema.

    TIPOS:

    1º.- Dentro de las normas imperativas hay que distinguir entre:

    A.- Normas simplemente imperativas: Pensadas para supuestos internos y que en ellos no permiten ser derogados por la voluntad de las partes.

    B.- Normas internacionalmente imperativas: Se aplicarán siempre ante una situación privada internacional y con independencia de lo que disponga una norma de conflicto. Pueden desplazar la norma de conflicto (gozan de imperatividad reforzada).

    En derecho internacional privado pueden desplazar a las normas de conflicto aquellas que son internacionalmente imperativas y no las simplemente imperativas.

    2º.- Según la naturaleza de la norma imperativa:

    A.- Normas imperativas internacionalmente imperativas de Dº Privado: Ya no se encuentran expresamente recogidas en el CC (p.e. la labor de ordenación del mercado español, como a competencia desleal...)

    B.- Normas imperativas internacionalmente imperativas de Dº público: Por ejemplo el art. 8.1 del CC, que establece que las leyes penales se aplican siempre en territorio español (leyes de soberanía estatal).

    3º.- Por la conexión territorial: Existen ciertas normas que se van a aplicar siempre aunque la conexión espacial sea leve (por ejemplo el repudio en dº islámico., con independencia de que el supuesto no tuviera conexión con España - residencia habitual, nacionalidad, situación de bienes... en Marruecos,-, el juez español va a hacer valer los principios informadores de nuestro sistema porque están en juego principios como la libertad religiosa, la igualdad, la no discriminación e igualdad de trato... que siempre han de jugar para esa norma imperativa.

    En cambio, existen normas internacionalmente imperativas que van a desplazar la norma de conflicto sólo en el caso de que el supuesto concreto tenga un vínculo relevante con España (p.e. las normas de mercado español, cuando un juez conoce de un supuesto de comercio internacional, sólo va a jugar cuando esté circunscrito al territorio español.

    4º.- Según la finalidad de las normas internacionalmente imperativas:

    A.- Normas absolutamente imperativas: Se aplicarán con independencia total, absoluta y radical de la norma de conflicto.

    B.- Normas relativamente imperativas: Fijan un marco mínimo inderogable de modo que si la ley reclamada por la norma de conflicto es inferior a ese marco mínimo, esa ley reclamada no se aplica, se aplica la ley imperativa española, pero si es superior a ella no se aplica la española. La imperatividad radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas situaciones o personas.

    Ejemplo: En materia de seguros por accidente de circulación hay una aplicación imperativa para la cuantía, es decir, que se aplicará la ley española, salvo que la ley extranjera tenga unas cuantías más altas en beneficio de la víctima del accidente.

    2º.- NORMAS MATERIALES ESPECIALES:

    Constituyen una técnica de reglamentación directa.

    Son aquellas normas que expresamente ofrecen soluciones materiales para los supuestos internacionales, es decir, el legislador, por ejemplo, establece una regulación sobre compra-venta internacional sobre un supuesto internacional diciendo el régimen internacional, regulando todos los externos de la regulación privada internacional.

    Se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jca., en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de trafico interno.

    FUNDAMENTO:

    La búsqueda de una solución adecuada para una situación tan peculiar como la privada internacional de lo que se deriva la ventaja que tiene como una norma especial.

    Ejemplo: art. 135.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque. “1. El cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado a su pago en un plazo de 15 días.

    2. El cheque emitido en el extranjero y pagadero en España deberá presentarse en un plazo de 20 días si fue emitido en Europa y 60 días si lo fue fuera de Europa”.

    TIPOS:

    1º.-Según la dependencia de la norma:

    A) Normas especiales dependientes: El Tribunal del foro solo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la ley designada por la norma de conflicto es la ley del foro, o tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de un Estado parte del Convenio. Son aquellas cuya aplicación va a depender del juego de una norma de conflicto, de manera que:

    1º se aplica la norma de conflicto.

    2º como resultado de esa norma de conflicto llegamos a la ley reclamada.

    3º normas especiales previstas por esa ley reclamada.

    Ejemplo: art. 135.1 Ley Cambiaria y del Cheque, que es una norma dependiente del art. 167.2º de la misma ley: Sólo se aplica:

    1º si la norma de conflicto nos lleva a la ley española, y

    2º la norma material especial está prevista en el 135.1 Ley Cambiaria y del Cheque.

    B) Normas materiales especiales independientes: Son aquellas que se aplican sin tener en cuenta lo que diga una norma de conflicto. Expresamente estas normas tienen su ámbito especial de aplicación y esta ámbito no se hace depender de esta norma de conflicto. Excluyen la aplicación de la norma de conflicto, aplicándose de forma directa.

    Ejemplo: art. 1.1.a del Convenio de Viena de 1980 (Legislación II.F.48, Pág. 477) “1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compra-venta de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

  • Cuando esos Estados sean Estados contratantes”. No se tiene en cuenta la norma de conflicto.

  • Este art. tiene una segunda manifestación en su apartado b): “Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante”.

    Norma de conflicto norma de DIP lex causae (ley reclamada)

    que es la ley de 1 Estado parte en el Convenio.

    Si de da este esquema, estará obligado a aplicar las normas de ese convenio.

    2º.- Según la fuente de la que nacen las normas materiales especiales: Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional. Suelen tener su origen en un interés de los Estados en unificar su derecho, de lo que se deduce su consagración como norma material en Convenios (p.e. el Convenio de Viena de 1980). Pero tb. se puede utilizar la adopción de un derecho material uniforme sobre la base de una ley puramente estatal.

    Ejemplo: art. 135 de la Ley del Cheque y ley Cambiaria. Su origen está en trabajos de harmonización de derecho. El legislador adopta el derecho y lo traspone directamente en una ley.

    3º.- Según la necesidad de las normas materiales especiales: La cuestión es determinar si resulta oportuno una norma material o si por el contrario es además de oportuna necesaria.

    Ejemplo: norma material internacional que no son necesariamente propias de derecho interno: la compraventa internacional. El Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional tiene una justificación más allá de los supuestos internos, pero no excluye los negocios internos. Hay otros supuestos que sólo se conciben en supuestos internacionales y no tienen comparación con supuestos internos, como por ejemplo la S.A. Europea, en la que se crea un tipo jco. societario. Es una norma necesariamente internacional, porque para que exista una SAE. es necesario que haya vínculos con 2 o más Estados.

    2.- DETERMINACIÓN INDIRECTA DE LA LEY APLICABLE

    A) IMPERATIVIDAD DE LA NORNA DE CONFLICTO

    Se trata de determinar si el juez español está obligado a aplicar la norma de conflicto o si son las partes las que deben invocarlas.

    El aplicar la norma de conflicto puede derivar en la aplicación de una ley extranjera, y como el juez español no es un especialista en derecho extranjero, habría una peor justicia, una justicia de menor calidad, dada la dificultad que el juez se encontraría.

    Como réplica, se dice que ha de jugar con carácter obligatorio, ya que las partes podrían aplicar las normas que más les convengan, derivando esta invocación facultativa en la circunstancia de que casos iguales se resolvieran de modos diferentes, siendo un supuesto discriminatorio.

    Lo que encierra la búsqueda de la norma de conflicto es el “Legeforismo” porque se trataría de beneficiarse de la ley del foro, y este legeforismo parte de que se presume que la ley del foro es mejor que las leyes extranjeras (se parte de un prejuicio).

    El art. 12.6 del CC constituye una clara muestra de la consideración de la norma de conflicto como una norma obligatoria, inclinándose claramente a favor de la imperatividad de las normas de conflicto al establecer:

    Art. 12.6 CC: “Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

    Se exige que los tribunales apliquen estas normas con carácter imperativo (constituye el principio “iura novit curia”).

    Esta consideración es aceptada por la mayoría de la doctrina, y el TS, en el caso Rutanen demuestra esta consideración.

    Existen dos factores procesales que van a dificultar esta premisa teórica:

    1º.- ¿Qué ocurre si las partes en el proceso ocultan el elemento extranjero? (domicilio, lugar donde se encuentra el bien, lugar de celebración del contrato...)

    No se puede aplicar la norma de conflicto máxima en el sistema español, ya que parte del principio de congruencia y de justicia rogada. Si las partes no lo alegan no se puede aplicar.

    Solución:

  • No en todo caso cabe el principio de congruencia. El juez, en determinados casos está obligado a realizar determinados actos aunque las partes no lo pidan (en caso de menores...) pudiendo indagar así existe el elemento extranjero.

  • La existencia de ciertos trámites procesales en los que el juez puede pedir aclaraciones a las partes (audiencia previa al juicio ordinario..).

  • 2º.- Prueba del derecho extranjero: Puede que no exista prueba de ese derecho. El juez difícilmente podrá aplicar la norma reclamada por la norma de conflicto, y se acudirá a la aplicación subsidiaria de la ley del foro.

    B) EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO: EL PROBLEMA DE LA CLASIFICACION

    El supuesto de hecho es la categoría jca. o situación privada a la que hay que dar respuesta en el ámbito internacional. Hay que saber qué norma de conflicto hay que buscar para cada supuesto de hecho.

    Puede plantear problemas porque esté relacionada con dos o más normas de conflicto.

    Ejemplo: Se presenta una demanda de divorcio y se pide una pensión compensatoria:

    ¿Cuál se Norma de conflicto art. 107 CC divorcio

    aplicará? Norma de conflicto art. 9.7 CC alimentos

    Para solucionarlo hay que acudir a la calificación, es decir, a la inclusión de la cuestión en una u otra norma de conflicto.

    Existen dos grandes teorías:

    1ª Teoría: Tiene dos supuestos:

  • Qué norma de conflicto va a resolver el problema, diciendo el supuesto la lex causae o ley reclamada. Esta teoría tiene la dificultad de conocer el derecho extranjero y a parte, no se sabe cuál es la lex causae.

  • Calificar conforme a la ley del foro.

  • Hay un orden lógico: para calificar hay que acudir a la ley del foro porque no se sabe aún cual es la ley extranjera.

    2ª Teoría: La norma de conflicto es derecho español, derecho del foro, luego la calificación de aplicar una u otra lo debe decidir la ley española (la ley del foro), otra cuestión es que después haya que acudir a una ley extranjera. La calificación del supuesto de hecho lo decidirá la ley española.

    Matización a esta conclusión:

    En la medida en que existen convenios estos suelen partir de una calificación autónoma. Para subsumir el supuesto de hecho a una ley o a otra, dará una definición expresamente sobre la categoría jca. a la que pertenece (qué se entiende por el supuesto de hecho).

    Ejemplo: pensión compensatoria. Art. 107 CC

    Art. 9.7 CC

    Convenio de la Haya de 1973 art 1

    Art. 1 C. Haya 1973: “ El presente Convenio se aplica a las obligaciones de alimenticias que se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, comprendidas las obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legítimo”.

    La calificación se hará conforme al derecho del foro salvo que un Convenio lo defina.

    La calificación conforme a la ley del foro presenta dos supuestos en los que no resulta posible:

    1.- Aquellas instituciones extranjeras que, si bien tienen su reflejo en una institución española, se trata de un reflejo formal. Por ejemplo la Kafala marroquí (acogimiento) podría asimilarse a la adopción, pero hay ciertas diferencias que lo impiden como por ejemplo, que la kafala es revisable, o que no extingue los vínculos paterno filiales.

    ¿Qué régimen conflictual se aplica? Calificación funcional: Se busca el verdadero perfil de esa institución extranjera y se ve cual se asemeja en el derecho español. Se busca una equivalencia entre las instituciones. (en este sentido la kafala se asemeja al acogimiento)

    2.- Aquellas instituciones que son desconocidas por nuestro sistema ¿qué régimen conflictual aplica un juez ante un régimen que no conoce? Ejemplo: el “urawashi tampo” japonés.

    La solución pasa por una calificación funcional y la búsqueda de una equivalencia, y si no es posible, por una similitud a alguna categoría pareja en el sistema español:

    • Analizar el “urawashi tampo” (una de las partes se reserva la propiedad de una cosa pero la vende a la vez).

    • Buscar una equivalencia entre el contenido y la institución española (reserva de dominio o propiedad).

    • Norma de conflicto para las reservas de dominio (art. 10.1 CC).

    C) EL PUNTO DE CONEXIÓN: CONCEPTO, DETERMINACIÓN Y ALTERACIÓN

    1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:

    CONCEPTO:

    Aquel criterio que sirve para localizar en un Estado un supuesto de hecho (o situación privada internacional) y dotarla de un régimen conflictual.

    El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jco. que permite atribuir a una categoría jca. la aplicación de una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual...).

    Clasificación: (determinación)

    Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones:

    1º.- Puntos de conexión fácticos: compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial (lugar de situación de un bien, residencia habitual...)

    Puntos de conexión jcos.: Se refieren a una situación o a un vinculo de Derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración de un contrato...)

    2º.- En relación al carácter permanente o variable:

    Puntos de conexión inmutables: como el lugar de celebración de un acto o lugar de situación de un bien mueble...

    Puntos de conexión mutables: como la nacionalidad, domicilio, lugar de situación del bien mueble...

    3º.- Puntos de conexión subjetivos: Referidos a los sujetos de la relación jca. (nacionalidad, residencia habitual...)

    Puntos de conexión objetivos: Relativos a las circunstancias de la relación jca. independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto...)

    4º.- Punto de conexión personal : Conectan el supuesto directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad.

    Punto de conexión territorial: Conectan directamente el supuesto con el territorio de un determinado Estado. Estas pueden ser a su vez:

    • Conexiones objetivas: domicilio, residencia habitual...

    • Conexiones jurídicas: lugar de celebración del acto...

    5.- Puntos de conexión determinados o cerrados: Se caracterizan por la rigidez que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio...)

    Puntos de conexión indeterminados o abiertos: Confieren a la norma cierta flexibilidad (autonomía de la voluntad, vinculo mas estrecho...)

    2.- DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN (apuntes de clase):

    1º.- En atención a su naturaleza:

    a.- De carácter fáctico: en la medida en que recogen o se basan en circunstancias de hecho (residencia habitual, lugar, presencia de una persona en un Estado...) no plantean mas problemas de determinación que la simple constatación o prueba de los hechos a que se refieren.

    b.- Punto de conexión jco. o formal: en la medida en que estos puntos requieren una previa definición jca. de qué se entiende por tal (punto de conexión el domicilio, por lo que debe tener un contenido , que se encuentra en el art. 40 CC)

    2º.- En razón del elemento:

    a.- De carácter permanente: no se van a modificar en el tiempo (lugar donde se encuentra el bien inmueble...)

    b.-Puntos de conexión mutables: Pueden ser modificados con el transcurso del tiempo (domicilio, nacionalidad, doble nacionalidad...) y pueden conducir a un conflicto móvil, entendiendo por tal a la alteración del punto de conexión en el tiempo. Estos puntos de conexión mutables requieren una precisión temporal (p.e. art. 9.8 CC ley nacional del causante “en el momento de su fallecimiento”) aunque en ocasiones ésta no se precisa.

    3º.- En atención al elemento retenido como punto de conexión:

    a.- Puntos de conexión subjetivos: aquellos que se predican de una persona (domicilio “del deudor”, residencia “del acreedor”...).

    b.- Puntos de conexión objetivos: operan con independencia de los sujetos, de los particulares (lugar donde se encuentra el bien, lugar de realización o de celebración de un acto...).

    4º.- Localización o no de puntos de conexión en un determinado territorio:

    a.- Puntos de conexión territoriales: El punto de conexión nos remite necesariamente a un marco geográfico (domicilio del acreedor, residencia habitual..., se ubican en algún sitio).

    b.- Puntos de conexión personales: tienen una conexión no localizada (la nacionalidad. Es irrelevante dónde se encuentre ese súbdito, lo relevante es el vínculo personal basado en su nacionalidad.

    Existen puntos de conexión subjetivos que sí se localizan en un Estado, como por ejemplo el domicilio o la residencia habitual del acreedor:

    Crit. Subjetivo Crit. Objetivo

    (acreedor)

    Crit. Personal Crit. Territorial

    (domicilio)

    5º.- En función del grado de flexibilidad de la norma de conflicto:

    a.- Puntos de conexión cerrados: son rígidos y siempre están a una misma circunstancia (función de la nacionalidad: no se puede tener en cuenta otra circunstancia).

    b.- Puntos de conexión abiertos: desde el momento en el que no exigen siempre el mismo criterio sino que pueden tener en cuenta otros (ley que presenta los vínculos más estrechos). Hay que estar al caso concreto (nacionalidad, residencia habitual, domicilio...).

    Ante la determinación del punto de conexión de carácter fáctico, ese punto de conexión exige la prueba de esas circunstancias (p.e. ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos hay que determinar los hechos que permitan concluir dónde tiene a vivienda)

    Si el punto de conexión presenta un carácter formal (jco.), habrá que acudir a una determinada ley para que defina ese punto de conexión (p.e. hay que encontrar un marco de referencia que diga lo que es domicilio)

    Esa referencia está en el foro (ley española) (p.e. domicilio: art. 40 y 41 CC).

    Esta regla de que los puntos de conexión jcos. se definen por la ley del foro tiene una excepción:

    • La nacionalidad como punto de conexión: para dotar de contenido el punto de conexión de la nacionalidad hay que estar a la ley de cada Estado (para determinar si cada súbdito es nacional de ese Estado).

    3.- ALTERACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:

    La determinación del punto de conexión presenta dos supuestos importantes en relación a la posible alteración del punto de conexión (posible modificación del domicilio, de la nacionalidad...). La alteración del punto de conexión puede no ser puramente ocasional, sino buscada con el propósito de alterar fraudulentamente la ley aplicable:

    1º.- Alteración ocasional del punto de conexión o “conflicto móvil”: Es aquella situación que se genera cuando los puntos de conexión son de carácter variable y con el transcurso del tiempo ocurre una modificación del mismo.

    Ejemplo: la nacionalidad (una pareja de rumanos):

    Norma de aplicación la ley de la nacionalidad de cada cónyuge.

    Norma de conflicto

    Ley rumana Ley de la nueva nacionalidad

    Ante estos supuestos de conflicto móvil podemos encontrar dos soluciones:

    a) Solución legal: dada por el legislador (p.e. el art. 9.8 CC: este art. dice que a efectos de la sucesión, se aplica la ley nacional en el momento del fallecimiento del causante).

    b) Cuando el legislador no concreta el momento, hay que determinar el punto de conexión: Solución que aplicaría los mismos principios que inspiran el dº transitorio, y de este modo, si se trata de una situación instantánea, se aplicaría la ley reclamada por el antiguo punto de conexión, en cambio, si la situación privada tiene efectos duraderos, se aplicará la ley reclamada por el nuevo punto de conexión.

    Críticas a esta Teoría: Aquí no existe conflicto de leyes en el tiempo (cambia la situación, no la norma), lo que hay es un conflicto de leyes en el espacio.

    Ejemplo: art. 10.1 CC por el que a los derechos reales se les aplica la ley de situación del bien mueble:

    Si se encuentra en un Estado ley del Estado

    Si se desplaza a otro Estado conflicto de leyes en el espacio

    Ha de solucionarse este conflicto a la luz de las peculiaridades del conflicto en el espacio y a los intereses que subyacen en el conflicto interno.

    Ejemplo: bien mueble que se traslada:

    - finalidad de lo discutido: se trata de saber si el bien pertenece al comprador o al vendedor. La ley previsible es la ley de situación del bien a la hora de hacer el contrato y no se tiene en cuenta cualquier otro desplazamiento del bien.

    - derechos de propiedad de terceros: Se trata de un tercero que adquiere el bien en otro Estado distinto al originario: ley del lugar donde el tercero entra en contacto con el bien.

    2º.- Alteración fraudulenta del punto de conexión: p.e. un bien que se encuentra en un Estado y ante las noticias de una posible demanda por la otra parte, se busca una ley más favorable trasladando el bien a otro Estado.

    El CC da una solución en el art. 12.4:

    Art. 12 CC: “1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.

    2. La remisión al dº extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

    3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

    4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española (Rel. Art. 6.4CC).

    5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

    6. Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

    a) Se pretende defraudar una ley material española: Existe una norma de cobertura (ley material extranjera) y existe una norma defraudada (ley española). El fraude será llevar el bien al extranjero.

    Bien en España Aplicación de la ley española (se produce el fraude y,)

    Traslado del bien Se invoca la norma de conflicto

    Problemas de esta regulación: No dice cual es la sanción a este procedimiento.

    La sanción puede invocarse relacionado los arts. 12.4 y 6.4 CC

    Art. 6.4CC: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jco., o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

    Cuando existe fraude de ley no se aplicará la norma de cobertura (ley extranjera), y se aplicará, por tanto, la ley defraudada.

    Solución: aplicación de la ley defraudada.

    b) Si la ley defraudada es una ley extranjera: p.e. un bien en el R. Unido que se traslada a Italia para defraudar la ley inglesa.

    El CC es criticable porque no da una solución expresa. El art. 12.4 CC sólo se refiere a la ley española defraudada, pero no dice nada de la norma imperativa defraudada extranjera.

    Solución: LA advertencia o consideración del fraude de ley conllevará la aplicación de la ley extranjera defraudada. No se aplica la norma de cobertura (p.e. ley italiana), sino la ley defraudada (p.e. ley del R. Unido).

    Crítica: El silencio del CC no puede ser paliado con esta solución. La norma de conflicto es la misma que la norma defraudada. Si el bien se encuentra en un nuevo Estado (art. 10.1CC como norma de conflicto), pero si no se quiere defraudar una norma , se aplica la misma norma de conflicto del 10.1. Es decir, que la norma de cobertura es la misma que la norma defraudada, pero esto no tiene sentido.

    Contrarréplica: Aparentemente, la norma de cobertura y la defraudada son la misma, pero realmente no lo son porque toda norma de conflicto es multilateral y se va a desdoblar en dos:

      • Ley reclamada anterior a producirse el fraude (p.e. ley Reino Unido)

      • Ley reclamada posterior a producirse el fraude (p.e. ley italiana)

    Si aparentemente sólo hay una norma (en nuestro caso el CC), esta se desdobla:

        • Ley material reclamada antes de producirse el fraude.

        • Ley material reclamada después de producirse el fraude.

    Conclusión: la alteración de las circunstancias no exime de la aplicación de la ley defraudada.

    D) LOCALIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

    (no entra en el examen)

    La consecuencia jca. de la norma de conexión puede sintetizarse en dos manifestaciones:

    1º.- Se aplica la ley del foro:

    (p.e. ley nacional del causante ley española ley del foro)

    No exime de que se planteen ciertos problemas de aplicación porque se puede invocar la teoría de los dos escalones, de forma que en el primer escalón se aplica la ley del foro, y en el segundo escalón se reinterpreta la ley del foro a la luz de las circunstancias del caso con otros Estados.

    2º.- Se aplica una ley extranjera: Tras la aplicación de la norma de conflicto, el resultado es la invocación de un derecho extranjero (p.e. el art. 9.8CC)

    Problemas de aplicación:

    ¿Qué se entiende por ley extranjera aplicable (o ley reclamada)? ¿Se trata de una ley con rango legal del ordenamiento extranjero o cualquier otro acto legislativo que integre ese ordenamiento con independencia de que no tenga rango de ley?.

    Es una remisión en sentido material, no formal (el tipo de norma no es relevante).

    Lo que sí es relevante es la distinción entre acto legislativo y acto administrativo, ya que no va a haber una remisión a un acto administrativo.

    Ejemplo: Expropiación en Italia por decreto ley de una determinada empresa. Cuando la norma de conflicto remite a la ley italiana, no lo va a hacer a ese decreto ley porque tiene un carácter concreto, sino a una norma de carácter general, destinada a normar actuaciones generales.

    La remisión a la ley extranjera incluye cualquier tipo de norma, sin consideración a su naturaleza jca. (dº privado o dº público), con lo que hay que estar a un concepto amplio.

    Debe tenerse en cuenta que en ciertas ocasiones no existe una remisión al dº extranjero en el sentido de aplicación del dº extranjero sino a los solos efectos a tener en cuenta o en consideración, pro sin que ello implique una aplicación del derecho extranjero entendido en sentido estricto (aplicación obligatoria, automática y taxativa).

    Ejemplo: Convenio dela Haya de 1971 sobre accidentes por carretera: hay un accidente en el R. Unido con un coche de matrícula española. Que sea el accidente sea en el R. Unido no exime de tener en cuenta otro derecho: la norma de circulación del otro país, es decir, del R. Unido.

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