Derecho romano

Derecho romano español. Organización judicial y social romana. Sistema legal y Política de Roma. Fuentes. Normativa. Monarquía y República. Imperio. Magistraturas. Bienes. Propiedad. Negocio jurídico

  • Enviado por: Vicky
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DERECHO ROMANO

TEMA 1

Derecho Público. Las organizaciones de la comunidad y del Estado de Roma, sus órganos constitucionales y las fuentes del derecho.

Derecho Privado. Instituciones que regulan las relaciones entre los particulares.

Etapas históricas

El derecho romano sufrió una evolución a lo largo de su historia. La romanística existe cuando acerca de distribuir el estudio del derecho romano en cinco etapas:

  • Arcaica o primitiva (753 a.C. - 450 a.C.). Coincide con la monarquía. Es la etapa del ius quiritium, mores maiorum. En el derecho quiritorio los quirites son los primitivos fundadores de Roma. Este derecho está basado en los mores maiorum y tenían un mercado de carácter religioso.

  • Preclásica o Republicana (459 a.C. - 27 a.C.). Coincide con la República. En esta etapa empieza la distribución entre ius civile y el ius gentium. Nace las XII Tablas, la primera recopilación de normas jurídicas que tiene lugar en Roma.

  • Clásica (27 a.C. - 250). Coincide con el principado; con la extensión del Imperio romano. Es esta etapa apogeo de la jurisprudencia y de la actividad del pretor. Éste era el magistrado que ocupaba de la administración de justicia. En esta etapa comienza la sistematización del derecho, el derecho confiere categoría de ciencia y surgen las escuelas jurídicas.

  • Posclásica (250 - 476). Políticamente coincide con el denominado imperio absoluto. Se caracteriza por la gran decadencia. Los juristas se convierte en copistas y son funcionarios al servicio del emperador.

  • Bizantina (476 - 564). Cuando muere el emperador predecesor; Justiniano lleva a cabo la recopilación de toda la jurisprudencia clásica.

    • Código.

    • Digesto.

    • Instituciones.

    • Novelas.

    Fuentes del derecho

    Aludir alas formas de producción del derecho. Hay un jurista, Gayo, que en una obra suya enumera las fuentes. Gayo dice que las fuentes del derecho eran las leyes, los plebiscitos, los senados consultas, las constituciones imperiales, los edictos y la jurisprudencia.

    En época arcaica la más importante es la ley de las XII Tablas. En época clásica la principal fuente es la jurisprudencia.

    Tema 2. Conceptos generales 2

    Justicia. Define equidad. En el Digesto hay un jurista que se llama Calso que define el ius est ars bonit et ae quit.

    Derecho. Es el arte de lo bueno y de lo justo. Deriva de directum de reerum. La diosa justicia cuando el fiel de la balanza es una forma metafórica justo o equilibrado. Sería para aludir aquellos que es justo. En época primitiva, en Roma, los religiosos y los romanos estaban frente a los que era lícito para los dioses. Ius se refería al derecho humano; fast es el derecho divino. En el siglo I se produce la secularización de Ius. Separación del ius y el fast.

    Iustitia. Para Ulpiano justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Los aegnitas son la adecuación del derecho positivo a las necesidades y costumbre de la comunidad a la que se aplican.

    Honeste vivere. Vivir honestamente.

    Aterum non habere. No dañar a nadie

    Suum cuigue tribuere. Da a cada uno lo suyo.

    Ius publicum. El derecho que emana de los órganos estatales.

    Ius civile. Derecho propio de los cives.

    Ius honorarium. El derecho que crea el pretor para corregir y completar el ius civile.

    Ius gentium. Regula las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros.

    Ius naturale. El derecho que la naturaleza enseña.

    Ius commune. Formado por las normas de carácter general.

    Ius singulare. El que excluye normas de carácter general.

    Privilegium. Regulación de contenido favorable o desfavorable desde un particular.

    Tema 3. La Roma primitiva 3

    Origen

    En época primitiva la península itálica habitaba distintas confederaciones de ciudades. Se hacía la confederación para la defensa de las ciudades. Había confederaciones:

    • Etrusca.

    • Helénica.

    • Latina. Ocupaba el territorio valle entre río Tíber, Montes albanos y el mar. Dentro de ésta estaba Roma formada por treinta ciudades y frente a ésta estaba una liga llamada Alba Longa.

    • Sabinos.

    Las noticias de los orígenes de roma se confunden con las leyendas. Hay muchas y la más conocida es la que dice que Rómulo y Remo, hijos de una vestal de la Casa Real de Alba Longa, fueron abandonados por su madre y amamantados por una loba. Rómuo habría sido quien había trazado con un arado el perímetro de la ciudad de Roma.

    La fundación de la ciudad a fecha fija es un mito. Se dice que fe 758 a.C. pero no es exacta. Según la misma tradición hubo tres tribus:

    • Ramnes: Rómulo.

    • Tities: Tito Tacio.

    • Luceres. Lucio Tae.

    Instituciones

    Familia

    Era muy distinta a los que entendemos hoy. Estaban integradas por un grupo de personas que descendía del pater familias que era el jefe de la familia. También estaba formada por los esclavos, el fundo familiar, los animales de tiro y carga y los aperos de labranza llamado todos en conjuntos res mancipi.

    También se encontraba en la familia res nec mancipi formadas por pecunias que se utilizaban como instrumento de intercambio comercial.

    Una vez que moría el pater familia, la familia se divide en tantas familias como filius familia hubieran sometidos a él.

    Gens/tis

    Existen distintas teorías sobre el origen de la gens. Se cree que es un órgano de tipo político superior a la familia. Una de las teorías dice que la gens sería una creación artificial, otra piensa que es una aglomeración de familias con un antepasado común y otra cree que es un núcleo político anterior ala civitas.

    Para ser miembro de la gens había distintos medios.

    - Nacimiento dentro de ella. 4

    - Unirse a la gens directamente o indirectamente a través de una familia.

    Los miembros de la gens se consideraban consanguíneos en general y sólo tenía derecho a contraer matrimonio entre los miembros de la gens. La gens tenía carácter político y eso se ve en que celebraban asambleas, dictaban leyes y ordenanzas y ejercía jurisdicción sobre sus miembros. La gens tenía un territorio donde habitaban.

    Entre los miembros de la gens existió un sentimiento de solidaridad que pervivió hasta la época histórica. Tenían culto común, religión y tenía una divinidad protectora. El dios Apolo era el protector de la gens Iulia.

    Clientela

    Era una institución primitiva de origen prerromano. En época histórica, la clientela tenía una estrecha relación la gens.

    El patergentis ejercía la protección sobre el cliente y en esa relación, el pater recibía el nombre de patrono. Los clientes dependían del patergentis. La clientela era una clase compuesta en parte por esclavos manumitidos, por vencidos, extranjeros voluntariamente sometidos a la gens.

    El fundamento de la clientela era la cives. Ésta era un vínculo ético-religioso que vinculaba al cliente y al patrono y ese vínculo implicaba una serie de derecho y obligaciones por ambas partes.

    El patrono tenía la obligación de prestarle protección apoyo y debía asistirle en juicio. Como derecho, tenía derecho a la sucesión sobre el cliente y a la tutela de los hijos del cliente. El cliente tenía el poder el nombre de la gens a la que se encontraba sometido y participaba en su culto. Además trabajaba las tierras que el patrono le cedía aunque esa decisión era revocable en cualquier momento. Entre sus deberes estaba la obligación de prestarle ciertos servicios militares y ciertas obras al patrono y además le debía respeto y reverencia.

    El régimen monárquico

    La constitución política de Roma a lo largo de su historia se basaba en tres poderes:

    Magistratura (rex)

    El rey en época primitiva era el jefe político, militar y religioso. Ese hecho viene confirmado no sólo por la tradición sino por ciertos vestigios en épocas posteriores. En esos vestigios se encuentran inscripciones en el foro romano aludidas al rex sacrorum y la existencia del interregnum que se mantuvo en la época republicana.

    En Roma según la tradición se dice que existieron siete reyes; los cuatro primeros latinos y el resto etrusco. Sólo se tiene noticias fiables de los reyes etruscos:

    • Rómulo. 5

    • Numa Pompilio.

    • Tulo Hostilio.

    • Anco Marcio.

    • Tarquino Prisco.

    • Servio Tulio.

    • Tarquino el Soberbio.

    La monarquía tenía tres características fundamentales.

  • Sagradas. Los ciudadanos le rendían culto.

  • Monocrática. No admitía colegiabilidad.

  • Vitalicia. La persona llamada rey lo era hasta su muerte.

  • Por lo que respecta al carácter monocrático no se dio lo que se llama una monarquía. Hay vestigios de la existencia de una diarquía porque los escritos literarios hablan de Rómulo y Remo, Rómulo y Tacio y además esta fórmula era normal en la antigüedad y sería reflejo de uniones del pueblo.

    Al carácter vitalicio ha sido confirmado por la evolución posterior porque durante la República el res sacrorum era un cargo vitalicio.

    Lo que plantea mayores dudas es el tema de su nombramiento. Al principio el rey era nombrado por su predecesor; el mismo rey era el que nombraba a su sucesor. Si esto no se producía, el poder volvía al Senado y era ejercido por los senadores por turno durante cinco días cada uno con el título de interrex. Esa interrex tenía como función principal crear al nuevo rey.

    Una vez que se producía la creatio del rey, el rey recibía la investidura del pueblo reunido en asamblea mediante la lex curiata. El pueblo una vez le concedía los poderes, sobre todo militares, y al tiempo de la investidura se tomaban los auspicios. Esos poderes eran sólo militares y para completarlo era necesaria la inauguratio que exigía otra toma de auspicios realizada mano de los augures, los cuales consultaban a través de signo e intentaba ver los deseos de los dioses. Después de esto, se le confería la totalidad de poderes.

    Durante mucho tiempo se ha querido ver el origen de la monarquía durante el aspecto militar pero hoy en día la doctrina cree que la monarquía tiene base en la religión. Los poderes que ostentaba el rey eran las del sumo sacerdote. El rey ejercía la jurisdicción criminal y dentrote ésta, tenía el ius vitae et necis. En el ámbito civil, es dudoso que el rey interviniese. Por lo que se refiere al poder legislativo, aunque el rey no tenía poder, sí se contaba bastante con su voluntad ala hora de dictar leyes. También disponía de las tierras públicas y a veces realizaba designaciones ala plebe. En el mando militar, el rey tenía poder supremo y tenía el belli et facis.

    Los distintivos del rey venían de la época etrusca. Vestía con toga púrpura precedido de lictores que llevaban las fasces y el segur. El rey se sentaba en un asiento alto que era el Tribunal y utilizaba la silla curul. Todos estos distintivos existieron en la República.

    Asamblea de ancianos. Senado 6

    Era la asamblea de los patres o de los ancianos. Según la tradición, el Senado fue creado por Rómulo y estaba compuesto por cien miembros. Los miembros primitivos eran los patres de las distintas gentes. Al final de la época fueron trescientos. Parece ser que reunía una representación de las distintas gentes. Al ir aumentando el número de miembros del Senado por el aumento de las gentes se distinguieron dos tipos de senadores.

    • Partreres maiorum gentium.

    • Partreres minorum gentium.

    Las competencias del Senado son tres:

  • Interregnum. Era ejercido por los candores por turno de cinco días en caso de vacante del trono. Cuando faltaba el rey, el poder volvía a los patres y parece ser que eso se producía a que antes de la creación de los civitas, los patres eran los que velaban por los intereses de las gentes y con posterioridad les habían conferido ese poder al rey.

  • Auctoritas patrum. Era la facultad que tenía el Senado de ratificar o de rechazar las decisiones de los comicios. Sin esa ratificación, no eran válidas las decisiones.

  • Consultum. El Senado aconsejaba al rey pero éste no estaba obligado a seguir la opinión del Senado.

  • El Senado en época antigua tenía una función deliberante y los reyes etruscos pretendían disminuir el poder del Senado aumentando el número de miembros al admitir jefes diferentes a los originarios.

    Comicios

    Estaban formados por los miembros de los civitas. En un principio la única asamblea que existió fue la de los comitia curiata. En estos comicios, la decisión de los curiados se hacía mediante las curias que eran organizaciones administrativas y de culto y al frente de ellas se encontraba un curio.

    La primera distribución que se hizo se basó en las tribus de Ramnes; tities y luceres. Cada una de las tribus se dividió en diez curias, en realidad había treinta curias. Se reunían los patricios varones y púberes juntos a sus clientes. El pueblo se reunía a convocatoria del magistrado y cada curia tenía un voto. El orden de las curias era también el del ejército y normalmente se reunía en el foro.

    En cuanto a las competencias no estaban claras. Según la tradición eran los comitias eran de dos tipos:

  • Comitia Calata. De carácter religioso. Su participación era pasiva.

  • Comitia Centuriata. Tenía carácter deliberante.

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    Tenían una función legislativa al votar las leyes regias; otra función electoral ya que elegían al rey; y otra función judicial a través de la llamada provocatio ad populum. Sin embargo, la doctrina considera que lso comicios no tenían esas funciones.

    Por lo que se refiere a la función legislativa, las leyes regias no parecen que fueron votadas en asambleas. En cuanto a la función electoral, la asamblea no elegía al rey sino que era nombrado su antecesor o por el interrex. En cuanto a la función jurisdiccional, la provocatio ad popullum sólo fue reconocida hacia el s. IV a. C.

    Para tratar de establecer cuáles fueron las verdaderas funciones de los comitias, hay que partir de las que tenían en época histórica:

    • Participación en las funciones religiosas de la ciudad como el testamento.

    • Innauguaratio del rey.

    • Lex curiata del Imperio.

    • Conocimiento de deliberaciones de interés general.

    • Asistencia a la detestatio sacrorum.

    • Renuncia al culto familiar que se realizaba para la transitio ad plebet o para la adrogatio.

    Comitia centuriata

    La tradición atribuye al rey Serbio Tulio la división del pueblo en centuria para realizar una reforma del ejército para reclutar un mayor número de hombres para el servicio militar. El pueblo se reuniría por centurias pero estos comicios cuando vivieron su apogeo fue en época republicana.

    Según la tradición, hacia el año 509 a.C. se produjo una conjura que derroca al último rey etrusco Tarquino el Soberbio. En lugar del rey fueron nombrados dos cónsules. Señalaría la caída de la monarquía y el comienzo de la República.

    Los cónsules recibieron el nombre de pretores y marchaban delante del ejército. Más tarde se le cambió el nombre por el de cónsules. Según la tradición esos dos cónsules se mantuvieron al frente del gobierno de Roma hasta el año 451 en esa lucha ante la necesidad de una reforma legislativa que dio lugar a la de las XII Tablas. Se nombra a un colegio decenvira que elaboran la Ley de las XII Tablas.

    Entre los años 448 - 338 como consecuencia de las luchas sociales entre patricios y plebeyos no se pudieron elegir a los cónsules, se designaron tribunos militares. En el 367 a.C. se dictaron unas leyes leges cicinae, que restablecieron el consulado dual patricio-plebeyo. Se nombra un pretor urbano, una nueva magistratura que mantenía el mismo nombre según la tradición.

    Se puede dar credibilidad ala fecha de la caída de la monarquía etrusca y de la instauración de la República pero con la derrota del rey Tarquino se crearon nuevas magistraturas que atacaron el poder políticos y militar encomendados al rey tareas sacerdotales, tareas religiosas. Esa hipótesis viene apoyada por la superioridad de la res

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    sacrorum. El máximo poder de los sacerdotes era un cargo vitalicio e inviolable. Además, en Roma no se produjeron nunca rupturas bruscas.

    La relación patricio-plebeya es lo que caracteriza al República durante mucho tiempo. En la sociedad romana había dos clases sociales:

  • Patricio. Patres de las gentes que formaron la ciudad. Se unieron posteriormente a ella. Los patricios eran los descendientes de las primitivas gens.

  • Plebe. Para unos autores eran primitivos latinos dominados por los etruscos; para otros pequeños agricultores asentados en suelo romano, cliente separado de la gens, miembros o extranjeros emigrados. La situación de los plebeyos era la misma que la de os latinos. tenían ius comercii pero no el ius connubi.

  • En el año 445 a.C. se promulgó una ley, lex canuleia, que reconoció el matrimonio entre patricios y plebeyos. Entre los años 449 - 337 se da un período de transición constitucional y permanentemente había lucha entre patricios y plebeyos por el reparto del ager publicus y el acceso a los cargos políticos más importantes. A partir de ese momento y progresivamente los plebeyos van ocupando todas las magistraturas. La plebe se reunía en la asamblea concilia plebis. En esas asambleas se llamaron plebiscitos. En los años 287 y 286 a.C. se dicta la lex hortensia y esta ley equipara los plebiscitos tanto para los patricios como para los plebeyos.

    Tema 4. República romana 9

    Ejército centuriado

    La República se basa en una nueva forma de organización del pueblo y supuso que se adivinó como se formaron miembros ajenos a la gens. La reforma rompió con la organización gentilita anterior. El nuevo ejército tuvo una organización que se basó en el censo histórico del ciudadano donde figuraban los bienes que cada uno tenía y se renuevan cada cinco años.

    Los miembros de las tribus eran los patres y los filii familia. Según los miembros, se dividían en cinco clases. Existían un total de 193 centurias del ejército compuesto por 18 centurias de caballerías donde seis de ellas reunían a gentilicios privilegiados y patricios. Había una Primera clase que constaba de 80 centurias. Las Segunda, Tercera y Cuarta clase tenían 20 centurias. La Quinta clase tenían 30 centurias y 5 centurias auxiliares.

    Todos los ciudadanos ricos y pobres entre 16 y 60 años se integraban en el ejército. Teóricamente cada uno tenía igualdad de derecho de voto. El voto se realizaba por centurias y se comenzaba por las 18 centurias de caballería. Se paraba la votación cuando se alcanzaba la mayoría. Alcanzaba hasta la Segunda clase y muy raras ocasiones hasta la Tercera.

    Magistraturas

    Las magistraturas se dividían en:

    • Ordinarias y extraordinarias.

    • Mayores y menores.

    • Patricios y plebeyos.

    • Comunes y no comunes.

    Características:

  • Anualidad. A diferencia del rey que era vitalicio, las magistraturas del rey tenían carácter imperial. El censor duraba un lustro auque después duraba 18 meses. El magíster equitum duraba 6 meses. El resto, duraban un año.

  • Colegiabilidad. Todos eran colegiales menos las dictaduras. Se formaban por varias personas que tenían la misma función y el mismo poder.

  • Efectividad. Eran elegidos por las asambleas populares.

  • Los magistrados podrían ser perseguidos por la jurisdicción ordinaria.

  • Responsabilidad. Se hacía efectiva al final de su mandato en unos tribunales especiales.

  • Vocabulario 10

    Potestas. Competencia que tiene el magistrado para expresar con voluntad la del Estado creando para el Estado derecho y obligaciones.

    Imperium. Supremacía del Estado que se personifica en el Estado y que exige toda obediencia. Lo tenía el dictador. El cónsul y el pretor tenían el imperium dominus y el imperium militiae que no se reduce a figuras militares.

    Ius auspiciorum. Derecho a poder integrar por ciertos signos la voluntad de los dioses. Ius edicendi. Derecho de los magistrados a publicar ordenanzas en las que se construían mandatos y prohibiciones.

    Ius agendi cum petribus. Derecho a convocar al Senado.

    Iurisdictio. Aplicación del poder encaminado a la parcela de la administración de justicia.

    Consulado

    Se sentaba en la silla curul y era ostentado por dos personas elegidas en los comicios centuriados. Nació con el nombre de pretor. En el 367 a.C. se estableció con el nombre de consulado dando lugar al nacimiento de una nueva clase social por su importancia los nobilitas. Estaba formado por las familiar que entre sus miembros hubieran tenido cónsul y por plebeyos enriquecidos.

    Era una magistratura anula con prórroga pero en el mando militar recibía de este modo cuando tenía prórroga el nombre de procónsul. Los cónsules se distribuían entre ellos las fuerzas y las empresas: uno era el cónsul maior y el otro tenía la intercessio.

    Los cónsules iban precedidos por 12 lictores, tenía la toga con franja púrpura y utilizaba la silla curul, era propuesto por los magistrados inferiores y votaban en los comicios centuriados. Tenían imperium, todas las competencias que no hubieran sido dado a otras magistraturas. La iurisdictio delegada por los cónsules en los pretores pero cuando se sabía del procedimiento ordinario volvía a ser competencia de los cónsules.

    El apogeo del consulado coincidió con el de la República y durante el principado perdió la colegiabilidad, la responsabilidad pasó a ser cargo honorífico.

    Pretura

    Era una magistratura con imperium ordinaria mayor patricio y gentil. Elegida a los comicios centuriados. Los pretores sustituyeron al rey pero era jefes militares.

    La razón de que se reara esta magistratura fue que al encontrarse constantemente los cónsules en las guerras fronterizas, no había ninguna magistratura con imperio en Roma. Para ello, se nombró el pretor urbano que era patricio y considerado colega mayor de los cónsules; tenían las mismas competencias pero estaban subordinados a ellos. Esta magistratura se estabilizó cuando en el 242 a.C. se creó el pretor peregrino.

    El número de pretores fueron aumentando y de dos pasaron a ser después cuatro, seis, ocho, diez hasta ser dieciséis el número. Era anual. Iban precedidos por dos lictores cuando estaban en Roma y seis fuera de ella. Entre sus competencias tenían la

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    iurisdicitio pero en ausencia de los cónsules podría convocar al senado y a los comicios y realizar otras funciones que les correspondían a los cónsules.

    El pretor urbano actuaba dentro de Roma y entre ciudadanos romanos. El pretor peregrino surgió cuando al aumentar el territorio romano como consecuencia de las conquistas afluyó a Roma una gran cantidad de personas no ciudadanos y este pretor era competente para los asuntos entre ciudadanos romanos y peregrinos y entre peregrinos entre sí dentro de Roma.

    El pretor fue el primero que intervino en el proceso privado ya que era competente para ver la fase in iure. Desde el punto de vista del derecho, lo más importante de esta magistratura fue la utilización del ius edicendi.

    Al comenzar el mandato, el pretor promulgaba un edicto con las normas de derecho procesal que iban a regir durante su tiempo. Con esas normas se protegieron y reconocieron los nuevos intereses y relaciones a los que dio lugar la ampliación de roma. De esa forma surgió un nuevo derecho que no abolió al ius civile sino que desarrolló paralelo a él y ese derecho fue el ius honorrium o praetorium.

    Edil

    El edil curul era un magistrado menor, patricio, curul y sin imperio. Nació en el 367 a.C. como magistratura patricia pero más tarde se elegía un año entre los patricios y otro en los plebeyos. Estos ediles eran elegidos por comicios tribunos y tenían privilegio de magistrado.

    Las competencias eran iguales a los ediles plebeyos y terminaron confundiéndose los ediles curules con los ediles plebeyos. Las competencias eran tres:

  • Cura urbis. Labor de policía. Mantenimiento del orden público.

  • Cura ludorum. Organización de las fiestas públicas.

  • Cura annonae. Abastecían cereales y regulaban los precios. Inspeccionaba el mercado de esclavos y ganados.

  • Tenía jurisdicción civil y criminal.

  • Podían imponer multas en virtud de la coercitio, pero estaban sometidos a la provocatio ad populum ante los comicios por tribus.

  • Conocían en las controversias que podían surgir al celebrarse contratos de compra-venta de animales y esclavos y llevar a cabo una regulación en materias de vicios ocultos y edicción.

  • Cuestor

    Era una magistratura ordinaria, menor, no curul y sin imperio. Tenía un origen muy antiguo remontándose a la monarquía y poco a poco pierde poder durante la República.

    Inicialmente eran dos auxiliares de los cónsules nombrados por éstos pero después eran elegidos por tribus. El número fue aumentando, empezaron siendo dos y terminaron siendo cuarenta.

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    Los cuestores parricidio se encargaban de juzgar parricidios también habían desde los que custodiaban la aerarium e insignias militares hasta los que limpiaban acueductos.

    Magistraturas extraordinarias patricias

    Dictador

    Era una magistratura extraordinaria, con imperio, no colegial y no anual. No era electiva; era nombrado por uno de los cónsules con la conformidad previa del senado y entre excónsules. Se nombraba en momentos de gran peligro militar para roma y sus actividades eran sobre todo bélicas.

    El dictador nombraba a un ayudante, el magíster equitum, y ambos eran investidos por la lex curiata del imperio. La duración en el cargo era como máximo seis meses y durante su mandato quedaban sometidas a él todas las magistraturas y frente a él no cabía la interccessio ni la provocatio ad populum. Además quedaban suprimidas las diferencias entre el imperium domi y el imperium militae.

    Censor

    Era una magistratura patricia, extraordinaria, mayor, curul y sin imperio. Compuesta por dos miembros, fue posterior a las leges vicinae sextiae (367 a. C) y reservada en principio a los patricios pero a partir de la promulgación de la lex publilia philonis de censore plebeio creando (339 a. C) el segundo de los magistrados era plebeyo.

    No tenía un carácter continuado. Era elegido en los comicios centuriados cada cinco años y recibía la investidura por la lex centuriata de potestades censoria. El mandato del censor duraba 18 meses o hasta que terminara la realización del censo.

    Competencias:

  • Realización del censo. Lista que expresaban los bienes que tienen los romanos.

  • Administración de las tierras del Estado y arrendamiento de los impuestos y de las obras públicas.

  • Enjuiciamiento de la honorabilidad de los ciudadanos. Lo realizaba a través de la nota censoria.

  • Nombramiento de los senadores. Esta competencia les fue conferida por una lex ovidia el s. IV a.C.

  • El censor no tenía imperio pero utilizaba la silla curul y la toga púrpura, tenía auspicio mayores no estaba sometido a la intercesión de la plebe. Se consideraba el desempeño de esta magistratura como las más alta dignidad y sólo la desempeñaba senadores consumares. Se estimaba que era la colme de toda carrera política.

    Se realizaba convocando a todo el pueblo al campo de marte y era obligado presentarse; en el caso de no asistir se imponía penas graves como pérdida de la ciudadanía y de la libertad. Allí se inscribía a los romanos y sus bienes. Una vez terminaba el censo, se

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    realizaba una ceremonia de carácter religioso que se llamaba lustratio y con esa ceremonia terminaba el mandato del censor.

    Magistrados plebeyos

    Tribuno de la plebe

    Era la magistratura plebeya más característica de la República. Se creó para defender a la plebe frente a los abusos de los patricios. Era el defensor de los plebeyos y no tenía imperium pero sí se le reconoció potestas. No tenía competencias de carácter positivo.

    En esa función actuaban tanto de día como de noche y sólo en la ciudad de Roma. Al principio eran dos, después cinco y finalmente diez. En principio fueron elegidos por los plebeyos y luego por los Comitia Tributa.

    El poder del Tribuno tenía su origen en auxiliar a la plebe frente a los patricios. De esa función, se derivó su característica más importante: la intercesión que la podía oponer frente a todas las magistraturas excepto el censor y el dictador, incluso lo podía poner frente al senado.

    También poseía la inviolabilidad: el Tribuno era una persona sacrosanta que era amparada por leyes sagradas. Esa inviolabilidad y le intercessio se basaban en un juramento sagrado de obediencia y defensa que realizaba la plebe. Ese juramento fue reconocido por la lex valeria horaria de mediados del s. V a.C. Poseía la coercitio y a través de ella el Tribuno podía llegar a encarcelar personas, imponer multas incluso a los magistrados relacionados a veces por asuntos militares.

    Una vez que la lucha de clases se fue suavizando el Tribuno se convirtió en un poder político que impedía los abusos dentro de Roma. Pero algunos Tribunos utilizaron su cargo fines demagógicos y para ser populares actuaron siguiendo las indicaciones de los nobilitas.

    Edil

    Se confundía con el Edil patricio

    Senado

    Estaba compuesto por los patricios que recibían el nombre de patres y de plebeyos que recibían el nombre de conscripti.

    El senado existió siempre y era inherente al pensamiento romano. La característica más relevante del senado fue su continuidad histórica. Era un órgano colegiado con reuniones consultivas y deliberantes. Durante los s. III y II a.C. creció la importancia del senado debido sobre todo a la anualidad de la magistratura. El senado fue la magistratura más estable de la vida constitucional romana.

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    El cargo del senado era vitalicio. Al principio admitía sólo patricios y luego también a los plebeyos. La lex ovinia le confirió al censor el nombramiento de los senadores. Para ello su nombramiento se acostumbraba seguir el cursus honrum por lo que esa función del censor pasó a ser mecánica.

    Dentro del senado, primero daban su opinión extensores, después excónsules y así siguiendo el orden jerárquico del cursus honorum. Entro de esas competencias se tenían en cuenta la pertenencia a clase patricia y la ancianidad. Dentro del senado se produjo una distinción:

    • Senadores por derecho propio.

    • Senadores que tenían acceso al senado por haber desempañado una magistratura. Tenía derecho a asistir a las reuniones del senado pero no tenía derecho de voto.

    Los senadores tenían grandes privilegios social político pero también ciertas limitaciones:

    • No podían contraer matrimonio con mujeres de clase inferior a la suya.

    • No podían ejercer el comercio.

    El número de senadores fue en principio 100, después 300. En la época de César llegó incuso a 900 pero el número normal era 300. Había distintas formas de ser senador:

    • Elección del censor.

    • Elección indirecta del pueblo a desempeñar una magistratura.

    • Elección del senado.

    Forma de dejar de ser senador:

    • Renuncia.

    • Aplicación de la nota censoria.

    • Pérdida de la ciudadanía.

    Funciones y competencias del Senado

    Interregnum

    Designación de un senador como magistrado supremo por carácter temporal con el nombre de interrex. En un principio, el interrex se elegía entre los patricios; después entre todos los miembros del senado. Por último entre los que hubiesen ostentado una magistratura patricia y curul.

    Auctoritas Patrum

    Facultad para rechazar las decisiones de las asambleas populares. En un principio se prestaba después del acuerdo de los comicios. Más tarde se dictó una ley, lex publilia Philonis de patrum auctoritates (339 a.C.), estableció que la auctoritas debía presentarse

    15

    antes la votación de los comicios convirtiéndose en una propuesta de voto. En el apogeo de la República la auctoritas patrum se convertiría en una probación formal.

    Consultum

    Era la petición de la opinión del senado acerca de un asunto realizada por un magistrado. Nunca fue considerado vinculante pero existían medios indirectos para obligar al magistrado a seguir la opinión del magistrado como negarle los fondos necesarios para interrumpir sus proyectos, o pedir a algún Tribuno que impusiese la intercessio a un magistrado.

    Política exterior

    • Recibía a las embajadas extranjeras, realizaba acuerdos y enviaba legados.

    • Para la declaración de guerra o para la firma de un Tratado de Paz se contaba con la opinión del senado.

    Mando militar

    • Distribuía el imperium militiae.

    • Enviaba legados como ayudantes de los generales en campaña.

    • Coordinaba las operaciones militares cuando había varios frentes.

    • Reclutaba las tropas.

    • Financiaba los gastos militares.

    Política provincial

    • Asignación de las provincias.

    • Ejercía el control sobre los gobernadores de las provincias.

    Administración del Estado

    • Controlaba la aerarium y autorizaba su utilización.

    • Compraba y vendía los bienes patrimoniales del Estado.

    • Establecía el importe de los impuestos.

    • Acuñación de monedas legales dentro de Roma.

    • Controlaba ciertos productos del mercado.

    • Decidía el nombramiento del dictador.

    • Adoptaba medidas excepcionales para la Salud Pública.

    • Llamaba a todos lo ciudadanos a las armas, llamado tumultum.

    • En momentos de graves crisis el senado dictaba el senatus consultum ultimum; autorizaba a los magistrados a adoptar medidas excepcionales para el establecimiento de órdenes.

    Comicios 16

    Comitia Curiata

    Se mantuvieron en esta época por motivos tradicionales. Tenían competencias políticas donde se designaba comitia curiata y se reunían 30 lictores. También realizaban funciones religiosas donde se reunían todas las curias.

    En las funciones políticas votaban la lex curiata de imperium donde confería el imperium a los magistrados. En funciones religiosas se llamaban comitia calata y desempeñaban la detestatio sacrorum y la adrogatio.

    Comitia Centuriata

    Se convirtieron en los más importantes. Mantuvieron la línea de su origen militar pero esa organización era favorable a las clases más ricas y a la gente mayor. Para evitar esto, se realizo una reforma en el 241 a.C. que consistió en que para ubicar a los ciudadanos en las distintas clase de los comicios se tenían en cuenta el capital inmueble y también el muble.

    En virtud de esa reforma se mantuvieron las 18 centurias de caballerías y las 5 auxiliares pero la Primera clase se redujo a 70 centurias y las otras cuatro clases se distribuyeron en 25 centurias cada una. Además, las primeras centurias perdieron el privilegio de votar los primeros y ese privilegió pasó a una de la Primera clase que se elegía a suerte.

    Competencias:

    • Creación de los magistrados ordinarios y extraordinarios mayores.

    • Votación de la lex centuriata de potestate censoria.

    • Votación de leyes.

    • Juicio en causa criminales con condena a pena de muerte.

    • Votación de la ley de declaración de guerra, firma de paz…

    Concilia plebis

    Asamblea deliberante de la plebe que representaba a todo el pueblo convocada por magistrados plebeyos. Se reunía en cualquier lugar; normalmente en el foro.

    Competencias:

    • Creación de los magistrados plebeyos.

    • Juicio en los delitos castigados con multa.

    • Votación de los plebiscitos.

    Comitia Tributa

    Eran la asamblea deliberante del todo el pueblo romano organizado por tribus. Eran convocados y presididos por magistrados mayores patricios.

    17

    No se sabe su origen pero parece ser que surgieron porque para evitar tener acudir a los comicios centuriados, era más fácil convocar al pueblo por tribus.

    Competencias:

    • Creación de magistrado menores ordinarios y extraordinarios.

    • El juicio de algunos casos castigados por multa.

    • Votación de leyes para las que no eran necesario el oto de los comicios centuriados.

    • Competencias religiosas.

    18

    Tema 5. Instauración de Augusto y la concentración de poderes

    Asesinado César en el 44 a.C., el poder se otorga por plebiscito a un triunvirato formado por Marco Antonio, Octavio Augusto y Lépido. Este último renuncia pasado unos años y Marco Antonio se enfrenta a Octavio al mando del ejército de occidente que le derrota en la batalla de Actium el 31 a.C.

    El 13 de enero del 27 a.C. Augusto renuncia a todos sus poderes y cargos y manifiesta su intención de restaurar la tradición republicana, pero el Senado no acepta su renuncia y le ratifica en su posición política, concediéndole más poderes y honores:

    • El título de pater patriae.

    • El título de Augusto, que hace referencia al augurado y que sea lo que hace decir a Augusto que a partir del 27 a.C. no tuvo mayor potestas que los demás magistrados.

    • Le dotan de imperium durante 10 años sobre las provincias no pacificadas.

    • El título de Princeps Senatus, considerado como el mayor prestigio del Senado.

    • La tribunicia potestas.

    • El imperium proconsulare maius et infinitum sobre todas las provincias del Estado.

    Se configura una nueva fórmula política que se conoce como “principado”, donde hay una persona que el primero y está a la cabeza del Estado. Augusto se considera el ciudadano con mayor poder. Así fue el político que institucionalizó la desaparición de la democracia republicana y relegó alas asambleas populares como protagonistas de la actividad física. La historiografía de la época está dividida entre historiadores favorables y también contarios al nuevo régimen.

    El problema sucesorio

    Formalmente se impuso la apariencia del reconocimiento que las asambleas y el senado prestaban a cada nuevo príncipe gobernante. Pero se trataba de una apariencia formal ya que las asambleas populares dejan de reunirse en el curso del s. I y el protagonismo político es asumido por el príncipe, el senado y el ejército. La idea de transmisión dinástica del poder no es aceptada en el principado. En la designación del nuevo príncipe juegan un papel especial:

    • El gobernante en el poder que al tener carácter vitalicio asociaba a su persona e inviste de poderes a quien él considera que puede sucederle.

    • El senado, apoyando a un candidato.

    • El ejército.

    Cuatro dinastías monopolizan los más de dos siglos y medio de la nueva etapa:

    • Julio Claudios.

    • Flavios.

    • Antonimos

    • Severos 19

    Augusto propone como sucesor a Tiberio, casado con su hija Livia. Éste gobierna con el concurso de magistrados, senado y asambleas. A su muerte le suceden una serie de que o bien son asesinados o se suicidan. En el 69 Vespasiano es proclamado príncipe por el ejército y ratificado por el senado y la asamblea. A Vespasiano le suceden Tito y Domiciano. En el 96, Nerva es proclamado príncipe, apoyado por el senado, y comienza la dinastía de los Antónimos. En esta dinastía descascan dos príncipes nacidos en Itálica; Tejano y Adriano. A Adriano le suceden Aurelio y Cómodo. A la muerte de éste comienza la dinastía de los Severos que son nombrados por el ejército que están en el poder hasta el año 235.

    Del principado al imperio absoluto

    Surge en el período llamado Bajo imperio o Monarquía absoluta que comienza con el final de la anarquía militar durante la cual el ejército se convierte en el protagonista de la vida política. El acceso al poder de Dioclesiano supone el fin de la anarquía militar, y le comienzo de una nueva etapa en la que todo el poder recae en el dominus o emperador.

    El imperio se divide en dos partes que consolidan:

  • Carácter administrativo. Constantino traslada al capital a Bizancio, que en su honor pasa a denominar Constantinopla

  • Carácter político. En el 395 el emperador divide el imperio entre sus dos hijos. El imperio de Occidente cae en el 476 en poder de los bárbaros y el de Oriente resiste hasta 1453 en que Constantinopla es invadida por los turcos.

  • Los rasgos del Bajo Imperio son los elementos jurídico-políticos con los que la monarquía de la Edad Moderna construye el Estado Absoluto. Estos elementos son:

  • Absolutismo. Poder omnímodo e ilimitado del monarca para dictar leyes sin estar él vinculado de su cumplimiento. Constantino promulgó leyes generales con exposiciones de motivos, al igual que los monarcas absolutos siglos después.

  • Fundamentación sobrenatural del poder. Un poder absoluto busca una fundamentación teocrática.

  • Militarismo. Con Dioclesiano el ejército se convierte en pilar básico del Estado.

  • Sustitución del liberalismo republicano y clásico por el intervencionismo estatal. Por edicto se establece una largísimo lista de precios de bienes y servicios, fijándose la pena de muerte para los infractores. Los oficios se hacen hereditarios.

  • Amplia burocracia rígidamente jerarquizada.

  • Presión fiscal voraz y casi confiscatoria.

  • Influencia del estilo de vida oriental en el lujo, la pomposa ampulosidad, la separación entre gobernantes y gobernados y la sacralización del poder.

  • Conversión de los ciudadanos en súbditos.

  • El imperio Justiniano 20

    Justiniano es llamado a la corte de Bizancio por su tío el emperador Justino, al que sucede en el año 528. Justiniano se siente heredero de la grandeza y de la gloria del imperio romano y aspira a la unidad del antiguo imperio en los planos político, territorial, legislativo y religioso.

    Plano político

    Emprende la reconquista del antiguo territorio del imperio romano que recuperan de los vándalos el norte de África, Córcega y Cerdeña, de los ostrogodos Italia, y de los visigodos la parte sudeste de la Península Ibérica hasta lograr la entrada en Roma. Pero el ejército es insuficiente para el imponente fin perseguido, por lo que es derrotado por los persas y acaba retirándose del Occidente europeo.

    Plano religioso

  • Occidente. El obispo de Roma se siente heredero del Pontificado del apóstol Pedro y tiene pretensiones de poder espiritual extendido a todo el orbe.

  • Oriente. El poder del emperador es a la vez temporal y espiritual. El patriarca de Constantinopla es una especie de ministro para el culto religioso, dependiente del emperador.

  • Justiniano pretende imponer por la fuerza el cristianismo ortodoxo a sus súbditos. El dogmatismo religioso le lleva a intervenir en cuestiones de derecho eclesiástico y limitar la capacidad de obrar e incluso a perseguir a herejes y judíos. La política se había sacralizado. El arzobispo de Constantinopla se encuentra sometido a la supremacía del romano pontífice. La relación entre le Papa y el emperador no obsta par que éste no acate determinadas disposiciones del Obispo de Roma o intervenga en materias de naturaleza teológica.

    Tema 6. El derecho arcaico: sus caracteres y fuentes 21

    En la época primitiva, los romanos se regían por los mores maiorum pero dentro de ellos había una mezcla de normas religiosas y culturales, usos sociales y normas jurídicas. Estos mores maiorum constituyeron el fundamento del ius civile. Esa mezcla de normas venía determinada por el hecho de que en la época racial, el derecho y la religión estaban en íntima relación. Eso se ve porque se utilizaban las expresiones “ius est”, “ius non est”, “fast est”, “fas non est”.

    Sin embargo, poco a poco comienza a distanciarse derecho y religión y esa separación se ve clara e la Ley de las XII Tablas en el si. V a.C. y a finales de la República se consolida ese proceso de separación y ya cuando el ius se alude al derecho humano y cuando se habla de fas se hace referencia del derecho divino

    El derecho arcaico era muy formalista; esto significa que para que un negocio fuera eficaz había que pronunciar palabras o realizar gestos que venían predeterminados de forma taxativa. Si se modificaba, el acto no sería válido.

    Ese formalismo se mantuvo hasta época avanzada y era propio de instituciones como los gesta per aes et libram. Otras de las características fue su tradicionalismo. Los mores maoirum se trasmitían de generación en generación con todas sus formalidades y sus ritos. El hecho de que una institución derivara de los mores maiorum era el argumento decisivo para declararlo válido. Ese tradicionalismo venía equilibrado por la caída en desuso.

    Las XII Tablas: significación histórica, contenido e influencia posterior

    La primera fecha fija de la historia del derecho romano es la de la Ley de las XII Tablas. Se realizó a principios de la República en el 450 a.C. y fue una obra legislativa única en la historia del derecho romano hasta la compilación de Justiniano nueve siglos después.

    La tradición ha considerado la publicación de las XII Tablas como una de las grandes reivindicaciones plebeyas. Según esa tradición, en el 462 a.C. un Tribuno Terentirio Arsa propuso la creación de cinco magistrados con el fin de codificar el derecho existente pero su propuesta fue rechazada. Sin embargo, la plebe se mantuvo firme y eligió durante 8 años a los mismos tribunos.

    Al cabo de esos ocho años, los patricios cedieron y el cónsul Appio Claudio hizo votar una ley que creó un colegio de diez miembros. Ese colegio estaba formado por diez patricios y esos patricios habían sido cónsules. El colegio denominó Decenviri legibus scribendis.

    Ese colegio estuvo gobernado y administrando y justicia durante un año y discutieron cada norma con el pueblo. Pasado ese año, publicaron diez Tablas peor la recopilación estaba incompleta y se eligió un segundo colegio para un año más donde entraron plebeyos redactaron las tablas restantes. Sin embargo, el carácter de algunas normas contenidas en esa codificación y otras más que fue la ofensa que Appio Claudio hizo a Virginia provocaron un levantamiento popular que derrocó a los decenviros y

    22

    restableció el consulado. A pesar de todo, los dos cónsules que nombraron publicaron las XII Tablas y éstas fueron grabadas en madera o en bronce y expuestas en el foro.

    La crítica histórica moderna ha puesto en duda la existencia las XII pero a pesar de ello, la mayor de los romanistas actuales admite su autenticidad aunque hay detalles discutibles. La importancia de las XII Tablas es que era un derecho vigente en la época romana. Trataba derecho civil, penal y procesal. Además en la época en la que surgió proporcionó seguridad jurídica. Esta obra aisladamente no hubiera sido importante pero su importancia actual se debe a que sus ideas y sus instituciones son las que conforman el derecho actual de nuestra cavilación.

    Contenido

  • Tablas I, II y III. Se dedican al procedimiento. Es un aspecto que viene regulado muy minuciosamente. El procedimiento se denomina legis actiones. Este procedimiento era formalista y solemne con muchas palabras y gestos simbólicos y tenía carácter privado y voluntario. Tenía dos características.

    • Oralidad. No había forma escrita.

    • Bipartición. Tenía dos partes:

  • In iure.

  • Apud iudicem.

  • Se regula la ejecución de la sentencia que tiene carácter personal. El condenado que no acata la sentencia caía en esclavitud de demandante victorioso, que podrá venderlo como esclavo en el extranjero.

  • Tabla IV. Contiene una disposición que parece a la transferencia temporal de un hijo a cambio de una cantidad de dinero, estableciéndose que el realizar esto tres veces, produciría la pérdida de la patria potestad sobre el hijo, a título de sanción.

  • También contiene una disposición relativa a la formalidad del divorcio por parte de la mujer, que consiste en ausentarse durante tres noches seguidas del lecho conyugal, lo que hacía la voluntad de disolver el matrimonio por parte de la mujer. No se conserva nada respecto el divorcio ejercitado pro el marido pero seguro que no exigía la usurpatio trinoctii.

  • Tabla V. Regula la tutela de la mujer. Ésta entra en decadencia a fines de la República y desaparece en el Principado.

  • En materia de herencia, se admite que los bienes se traspasen a personas ajenas a la familia, estableciéndose por primera vez el legado. En el ámbito de la sucesión intestada prevalece el parentesco agnaticio y el vínculo gentilito sobre el cognaticio.

    Se establece la curatela aplicable a los dementes y los pródigos no sometidos a la patria potesta que recae en agnados y gentiles.

  • Tabla VI. Regulan los negocios jurídicos utilizados en el s. V a.C. para adquirir o trasmitir cosas, dinero o potestades sobre personas. Son:

    • Nexum.

    • Mancipatio.

    • Usucapio.

    • Sponsio.

  • Tabla VII. Contiene disposiciones referidas a:

    • Solares y vías de comunicación.

    • Anchura mínima de las vías en las rectas y en las curvas

    • Límites entre fundos. 23

    • Litigios sobre deslinde y su arbitraje.

    • Acción procesal para delimitar los confines entre fundos.

    • Obligación de cortar las ramas que pasan al fundo colindante.

    • Posibilidad de recoger los frutos caídos en el fundo antiguo.

  • Tablas VIII y IX. Se refieren al derecho y al proceso penal que se caracterizan por:

    • Se conservan vestigios de reconocimiento de la venganza privada como forma de reparar el daño o la ofensa recibida.

    • Hay elementos de naturaleza religiosa en la configuración de ciertos supuestos delictivos y en la imposición de determinadas penas concretas.

    • Sólo se considera culpable a aquél sobre el que ha recaído una sentencia condenatoria dictada por un magistrado o tribunal.

    • El poder coercitivo que se reconoce a algunos magistrados impide en relación con el derecho penal de la época sostener la idea de que no existe delito ni pena ni ley. La mayoría de los delitos y penas están tipificados.

    • Se distingue entre delitos públicos (crimina), considerados graves para la comunidad perseguibles por el magistrado competente y sancionados con penas personales aflictivas o pecuniaria. También están los delicia, que son acciones delictivas graves, perseguibles sólo a instancia de parte y sancionados con penas pecuniarias.

  • Tabla X. Normas del derecho sacro:

    • Prohibición de que sean quemados o enterrados en la ciudad los cadáveres.

    • Prohibición de hacer hogueras y parias funerarias a cierta distancia de los edificios.

    • Restricciones de gastos o lujos en los entierros.

  • Tabla XI y XII. Contenía normas de derecho público. Las únicas que se conservan son aquellas que establecía la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos; el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; la que prohíbe los privilegios. La importancia que tuvo la Ley de las XII Tablas fue establecer unas normas comunes por escrito proporcionando seguridad jurídica.

  • Tema 7. La jurisprudencia: Concepto y características 24

    Concepto

    Al inicio del Digesto el jurista Ulpiano nos da un concepto de jurisprudencia: “es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de los justo y de los injusto”. Según esta definición, los juristas deciden sobre la justicia o injusticias de los actos sobre lo lícito o lo ilícito.

    Jurisprudencia pontifical

    A principios de la República el colegio de pontífices controlaba la vida jurídica en Roma porque el derecho tenía un fuerte carácter religioso. La actividad de los pontífices era la de intérpretes naturales del fas y de los mores maiorum y controlaban las fórmulas procesales y las de los negocios del antiguo ius civile. Además custodiaban el calendario. Éste establecía los días fastos y nefastos.

    Las funciones que tuvieron los pontífices eran tres que luego las desempeñaron los juristas laicos:

  • Cavere. Los pontífices indicaban a las partes los medios que tenían para asegurarse el negocio jurídico; les proporcionaban las fórmulas negociables.

  • Agüere. Señalaban a las partes el procedimiento que debían seguir para iniciar un juicio.

  • Respondere. Emitían una opinión técnica sobre un tema. Esta actividad fue muy importante en los primeros tiempos y también después.

  • Suponía que los particulares solicitaban de los pontífices su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un negocio o cuando necesitaban un consejo o aclaración. Esas consultas se podían realizar al pleno del colegio o a un pontífice en particular. El dictamen que se emitía se denomina responsum y ése no modificaba lo efectos jurídicos preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con el responsum.

    No presuponía la indagación previa de los hechos sino que emitían bajo la condición de que los hechos delegaos fuesen ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones así como los negocios y la tutela jurídica.

    La jurisprudencia laica

    Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedió no sólo porque el derecho se secularizó sino por hechos:

    • Publicación de la Ley de las XII Tablas que hizo que al estar por escrito las normas obligan también a los pontífices.

    25

    • Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era una escriba de Appio Claudio publicó las fórmulas de las legis actiones. Esa recopilación recibe el nombre de ius flavianum.

    • En el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, empezó a emitir los responsa en público y de esa manera, la actividad de los pontífices dejó de ser secreta.

    Características

    A pesar de secularizarse la jurisprudencia siguió siendo un oficio reservado a un clase porque los juristas pertenecían a familias de la nobilitas. Entre las características destacan:

    • Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma.

    • Era creativa porque impulsó la evolución del derecho.

    • Era democrática pero sólo la desempeñaba los nobilitas.

    • Era pública.

    • Era gratuita.

    La actividad de esos juristas laicos fue la misma que había desempeñado los pontífices. Fundamentalmente, su función era la emisión del responsa pero la actividad más importante fue la de creación y adaptación de las fórmulas, de los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurídicas que les hacía. Esa responsa no sólo era frente a consulta de particulares sino también de organizaciones jurisdicciones como los pretores.

    Con la aparición de la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:

    • Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.

    • Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurídico en general.

    • Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia.

    Entre los juristas más destacados de la República destacan:

  • Sextus Aelius Paetus Catus. Hizo “Tripartita” compuesta por una reconstrucción de las XII Tablas, un cometario a sus disposiciones y un elenco de acciones procesales.

  • Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorización sobre problemas generales del derecho.

  • Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposición ordenada del ius civile en 18 libros, que constituye la primera exposición sistemática sobre esta materia.

  • Servius Sulpicius Rufus. Escribió un comentario al Edicto del Pretor.

  • La jurisprudencia como fuente del derecho

    Todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier modificación del mismo requiere una competencia legislativa, hay que reconocer que análogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido número de fuentes escritas en la Roma de

    26

    Cicerón y en la de Augusto. No faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y magistrados de la República.

    Conviene distinguir entre la época del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la evolución jurídica esta reservada a los pontífices, los ciudadanos y el magistrado judiscente, estaban obligados a considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontífices elaboraron una actio.

    Creaba ciencia para la práctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva la respuesta del jurista es el inicio y la base de obras jurisprudenciales. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso.

    Las escuelas jurídica clásicas

    En el Principado, el grado de rigor técnico-jurídico al que llega la jurisprudencia alcanza su momento de máximo esplendor. El carecer clásico se refiere a la magistral y equitativa forma de plantear y resolver los casos y problemas jurídicos que se plantean en el diario acontecer.

    Los juristas en el s. I proceden la mayoría de la nobleza senatorial o del orden ecuestre aunque a partir del s. II se produce una libre dedicación a la labor jurisprudencial de personas no pretendientes a estos estamentos y destaca la labor de los juristas pertenecientes a las provincias.

    La independencia de los juristas del poder político comienza a quebrantarse con Augusto que culmina otorgando una autorización para emitir dictámenes a determinados juristas a lo que se reconoce la auctoritas del propio príncipe; es denominado ius publice respondendi ex acutoritate principis. El ius respondendi coarta la libertad jurisprudencial en el ámbito de los responsa. Se distingue entre:

  • Jurisconsultos. Juristas beneficiados. La labor de jurisconsulto oficial no impedía su dedicación a otros menesteres jurídicos.

  • Juristas. Aquellos no beneficiados y/o emiten respuesta sin la auctoritas del príncipe o dedican su labor a la enseñanza o a escribir libros didácticos de ciencia del derecho.

  • El estudio de las reglas jurídicas romanas que constituyen la inmensa mayoría de los actuales principios generales del derecho en las que el principio aplicable es un principio procedente del derecho romano. Entre las normas jurídicas romanas cabe destacar:

    • No se puede obligar a lo imposible.

    • En la duda prevalece la equidad.

    • El que confiesa se tiene por juzgado.

    • Ante una disposición clara no cabe la interpretación.

    • El derecho público no se pude cambiar por pactos de los particulares.

    • Nadie da lo que tiene.

    • La carga de probar incumbe al actor. 27

    • Los pactos deben ser observados.

    Durante los dos primeros siglos del principado fue importante la labor de dos grandes escuelas del derecho:

  • Sabinianos. Fueron más tradicionales en su actividad jurídica y más cercana al poder político. Pertenecieron a su escuela:

    • Labeón.

    • Próculo.

    • Nerva padre y Nerva hijo.

    • Elso padre y Elso hijo.

  • Proculeyanos. Se habían caracterizado por una independencia de ámbito de la cancillería y del consilium del príncipe y por su actuación innovadora en el campo jurídico. Pertenecieron a su escuela.

    • Capitón.

    • Sabino.

    • Salvio Iuliano.

    • Africano.

    • Pomponio.

    • Gayo.

    • Paulo.

    • Ulpiano.

    Tema 8 28

    La ley

    Concepto

    Nos encontramos con dos significados:

    • Ley como acuerdo.

    • Ley como imposición.

    Clases

  • Lex silia. Regula la reclamación judicial de una cantidad de dinero cierta.

  • Lex Calpurnia. Regula la reclamación judicial de una cosa cierta.

  • Lex Aebutia. Introduce el cambio del procedimiento de las acciones de ley al procedimiento formulario.

  • Lex Poetelia Papiria. Suprime la responsabilidad personal por deudas.

  • Lex Scribonia. Prohíbe la usucapión de las servidumbres.

  • Lex Atinia. Prohíbe la usucapión de cosas robadas.

  • Lex Falcidia. Materia de testamentos.

  • Estas son leyes públicas reguladoras de materias de derecho privado. Otra clasificación referida a las leyes es:

  • Leyes perfectas. Declaraban la nulidad de lo realizado contra sus disposiciones.

  • Leyes menos perfectas. No declaraban nulidad, pero sí una sanción a quienes actuasen contra lo establecido en ellas.

  • Leyes imperfectas. Prohíben los actos contrarios, pero no invalidan ni sancionan a quienes actúen contra sus disposiciones.

  • Otra clasificación distingue entre:

  • Leges rogatae. El magistrado solicita al pueblo su aprobación.

  • Leges datae. Son dadas por un magistrado para organizar un territorio o regular una cuestión de carácter administrativo.

  • Leges dictae. Designa los acuerdos o cláusulas acordadas por las partes en la formalización de los contratos en lo que intervienen.

  • Importancia jurídica de los plebiscitos

    Con la aprobación de la lex hortensia del 286 a.C., se declaró la obligatoriedad de los plebiscitos para todo el pueblo romano, lo que supuso la equiparación de los plebiscitos a las leyes y la generalización de la costumbre de dar a todos las disposiciones legislativas aprobadas a partir de ese año la denominación de leyes, con independencia de la asamblea en la que hubiese sido aprobadas.

    29

    Cuando se aprueba la lex hortensia, las diferencias entre los comitia tributa y los concilia plebis son mínimas pero la organización es semejante: ambas asambleas se organizan conforme a circunscripciones territoriales y domicilios y en la asamblea por tribus ésta integrado por todo el pueblo romano por lo que apenas se advierte distinción entre una y otra asamblea.

    Las constituciones imperiales

    Las constituciones imperiales adoptan las siguientes formas:

  • Edictos. Regulan las cuestiones de derecho público y de derecho privado. El edicto era público y entraba inmediatamente en vigor, salvo disposición en contrario.

  • Mandatos. Era instrucciones dirigidas a funcionarios o gobernadores provinciales. En principio, únicamente tuvieron validez a la persona destinataria, pero en la práctica acabaron constituyendo reglamentos de las distintas profesiones por lo que se les acabó reconociendo carácter y obligatoriedad general.

  • Decretos. Eran sentencias dictadas por el príncipe o por un tribunal presidido por él, en primera instancia o en apelación. Solía aceptar el príncipe conocer casos especialmente complejos o supuestos de normas oscuras o d lagunas legales.

  • Epístolas y rescriptos. Eran respuestas por escrito a las preguntas que la príncipe le formulaban instituciones o personalidades. El príncipe contestaba en el mismo escrito en el que se formulaba la pregunta recibiendo el nombre de rescripto. La potestas y la auctoritas del príncipe hacía que las contestaciones a las preguntas formuladas tenían validez jurídica, por lo que se consideraban derecho vigente.

  • Senatus-consulta

    Son respuestas que da el senado a las consultas que le formulan los magistrados. Los magistrados solían seguir las indicaciones del senado, en atención al prestigio de sus miembros y a la experiencia y en atención a la auctoritas que suponía toda intervención de la asamblea senatorial.

    La intervención del senado no sólo era preceptiva, sino que tenía en la práctica carácter vinculante para toda la comunidad política.

    Tema 9 30

    El edicto del pretor

    Es la fuente principal de ius honorarium. Para comprender la importancia que tuvo el edicto hay que tener en cuenta la discrecionalidad que tuvieron los magistrados para organizar juicios en los lugares donde no había derecho escrito.

    El magistrado se encontraba en la necesidad de ayudar a la costumbre a evolucionar. En Roma, en los tiempos más antiguos no le fue reconocida esa facultad al magistrado como consecuencia del monopolio pontifical. Una vez que desapareció el monopolio, la función del magistrado fue la del dicere ius; indicar la norma por la que se iba a reglamentar una determinada función. El magistrado que tenía esta función a partir del 367 a.C. fue el pretor urbano. Éste tenía dos facultades:

    Ius edicendi

    El pretor promulgaba un edicto y éste era el programa de las normas a las que prometía atenerse en su función jurisdiccional durante el año de mandato.

    A través del edicto, el pretor llevó a cabo una evolución del derecho, primero con una adaptación y luego con un ampliación ius civile. El edicto se promulgaba cada año y era una ordenanza de mandato pero no tenía categoría de ley. A pesar de que se promulgaba cada año, la actividad de cada pretor no estaba desconectada de sus predecores pero no estaban limitados por ellos.

    El edicto se promulgaba in albo. El pretor prometía que si se daba las hipótesis que se recogía en su edicto poníamos medios a su alcance para proteger a los particulares. Esos medios eran acciones o excepciones. El edicto se adaptaba a las nuevas necesidades sociales. Existían:

  • Edictum perpetuum. Se publicaba al empezar al mandato del pretor y regía durante un año. Ese edicto tenía dos partes.

    • Edictum traslactium. Formada por normas de pretores anteriores.

    • Pars nova. Parte que él creaba

  • Edictum repentinum. Contenía normas particulares para normas imprevistas.

  • El pretor no estaba vinculado jurídicamente por su edicto y se promulgó una ley, lex Cornelia de edictis praetorum del 67 a.C. que cambió la situación. Antes de esa ley la opinión pública vigilaba la actuación de los pretores que se consideraba como una grave ofensa al interés general cualquier modificación que no obedeciera una necesidad real.

    El edicto adquirió una gran importancia cuando mediados del s. II a.C. se publicó la lex aebutia que promulgaba la utilización del procedimiento formulario.

    Los medios que el pretor prometía en su edicto era:

  • De carácter procesal. Eran las acciones y excepciones.

  • Tutela jurídica. Eran cuatro:

  • 31

    • Stipulationes paretoriae. Contratos verbales que el pretor obligaba a realizar en su defensa a las partes interesadas.

    • Restituciones in integrum. Dar por no realizados ciertos actos o negocios aun cuando se hubiera realizado de acuerdo con el ius civile.

    • Interdicta. Órdenes de carácter condicional que daba el pretor y cuya validez dependían del resultado de un juicio posterior.

    • Missiones in possessionem. Poner en posesión o dejar a disposición de una persona una cosa o un conjunto de cosas.

    Una vez que llegó la época del principado, el edicto perdió su carácter de fuente del derecho.

    Edictum perpetum

    Cuando llegó el principado, la misión del edicto de renovar el derecho ya se había cumplido y el emperador Adriano en el año 2130 encargó a Salvio Iuliano que recopilara todos los edictos de los magistrados y realizó una redacción definitiva que recibió el nombre de edictum perpetum. Este edicto plantea diversas dudas.

    • Si esa reforma afectó no sólo al edcto del pretor y al de los ediles curules sino también al edicto provincial y al edicto del pretor peregrino. Por las investigaciones que se han hecho parece ser que fijó para cada uno de esos edictos un texto uniforme en lo esencial.

    • El trabajo de Salvio Iuliano fue sólo de recopilación o también de reforma. Corrigió y eliminó algunas disposiciones e incluso añadió algunas normas que consideró necesarias.

    • Si se suprimió el ius edicendi de los magistrados. No se suprimió el ius edicendi y la prueba está en que se mantuvo la diferencia entre el ius civile y el ius honorarium.

    Este edicto constaba de varias partes:

  • Preeliminar. Trataba del proceso.

  • Trataba de los medios jurídicos ordinarios.

  • Procedimientos sumarios.

  • Ejecución y recurso de anulación de las sentencias.

  • Apéndice. Trataba sobre interdictos, excepciones y estipulaciones de pretores.

  • Edicto de los ediles curules

    Elaboraron una amplia normativa referente ala compra-venta de esclavos y animales y en esa normativa impusieron al vendedor de declarar públicamente las enfermedades, efectos que pudieran tener. Si esto no se realizaba, y la cosa presenta vicios ocultos se concedían al comprador en el edicto dos acciones:

  • Actio redhibitoria. Permitía al comprador reclamar la devolución del precio pagado contra la restitución de la cosa. Esta acción se podía interponer en plazo de seis meses a partir de que tuviera conocimiento del defecto.

  • 32

  • A quanta minoris o aestimatoria. Se podía pedir una reducción del precio en proporción al vicio de la cosa. El plazo de esta interposición era de un año.

  • Tema 10 33

    Las características del derecho posclásico

    Coincide con el Dominado. Se ha discutido mucho sobre la influencia del cristianismo en esta etapa del derecho. En la época de Dioclesiano hubo muy poca legislación y con posterioridad, Justiniano fue cristiano e introdujo en la compilación muchas ideas cristianas.

    No existe una opinión unánime sobre esta época pero la principal característica es la total burocratización. Los juristas eran simples copistas o comentadores de los juristas clásicos. A este hecho se en el que el derecho romano se vio alterado por el contacto por el derecho con las mismas. La gran importancia del derecho posclásico fue que hizo más asequible el derecho clásico.

    Iura y leges

    Leges

    Constituciones imperiales; disposiciones que el emperador daba. En esta época los mandata y decreta perdieron su importancia. En cuanto a los edicta se les daba ese nombre a la s leyes generales que creaban derecho y que normalmente iban dirigidas a los funcionarios. También se restó importancia a las rescripta. A pesar de eso, no se perdió la costumbre de consultar al emperador.

    A partir del Codex Theodosianus se estableció que las leyes dictadas pro cada uno de los emperadores, sólo regirían en territorio del colega si se le remitían y quedaba en libertad d aceptarla o rechazarla.

    Iura

    Estaban formados por el derecho procedente de fuentes distintas de las constituciones imperiales. También se definen como:

    • Ius.

    • Ius vetus.

    En concreto los iura son las normas antiguas que sólo se conocían a través de obras de juristas que las habían comentado. En esta época ya no eran consejero del emperador sino que eran servidores y habían perdido gran parte de su prestigio personal y profesional.

    Los juristas de esta época mantuvieron bastante el contacto con los clásicos. En la segunda época se perdió el conocimiento de los clásicos. En la última época ya con Justiniano se volvió al derecho clásico y se da una tendencia contradictoria:

    • Se valora la jurisprudencia clásica por un lado.

    34

    • Se siente la necesidad de simplificar y refundir los escritos clásicos para adaptarlos a las necesidades del momento por otro. Como consecuencia de este deseo de simplificación, se publican varias constituciones que aclaran el valor de las citas de los juristas.

    Las más importantes fueron dos del emperador Constantino y uno de Theodosio II y Valentiniano III. Esta última es del 426 y recibió el nombre de “ley de citas” que establecía que tenía valor de ley de los escritos de varios juristas: Gayo, Paulo, Ulpiano; Papiniano y Modestino.

    En el caso de que hubiera discrepancia, habría que seguir la opinión de la mayoría. En el caso de que hubiera empate el juez decidía a no ser que entre las opiniones figuraba la de Papiniano que prevalecería.

    Se conocen distintas colecciones no oficiales de iura y leges:

  • Fragmenta Vaticana. Son 340 fragmentos de juristas clásicos.

  • Consultatio cuiusdam veteris ius consulti. Relación de escritos de juristas antiguos.

  • Collatio legum mosaicarum e ramanarum. Estudio comparativas de las leyes judías y las normas romanas.

  • Libro sirio-romano. Era derecho romano residente en Siria y algunos pensamientos jurídicos.

  • Reglas de Ulpiano.

  • Sentencias de Paulo.

  • Las compilaciones

    En esta época existía una gran incertidumbre sobre el derecho vigente. En la época del principado la jurisprudencia había servido para solucionar este problema pero una vez que decayó, se acabó ese recurso.

    Desde la época de Dioclesiano aumentó el deseo de reunir las constituciones que estaban vigentes. Hubo dos tentativas privadas para codificar las leges:

    Código Gregoriano

    Se redactó en oriente en la época de Dioclesiano entre los años 291-292. Recogían rescripto. El más antiguo era del emperador Septimio Severo. Estaba dividido en 15 libros, éstos en títulos y los rescriptos iban por orden cronológico.

    Código Hermogeniano

    Se publicó en el 295 y fue realizado por un grupo de funcionarios imperiales dirigido por Hermogeniano. Este Código completaba y ponía al día el Código Gregoriano y recogía los rescriptos de Dioclesiano. Los dos Códigos fueron completados por juristas posteriores

    El Código Theodosiano 35

    El emperador Theodosio II intentó realizar de forma oficial una compilación de todo el derecho. Para ello en el 429 encargó a una comisión que recogiera todas las constituciones pero este encaro no se llevó a cabo.

    En el 435 otra comisión se encargó de recoger todas las constituciones desde Constantino hsta Theodosio II y las recogieron por orden cronológico. En el 438 se terminó esa obra y en el 439 entró en vigor. Theodosio II lo envió a Valentiniano que lo aceptó y rigió en todo el imperio.

    Este Cogido seguí el orden del edicto del pretor además del cronológico y estaba dividido en 16 libros. Sin embargo, en él algunas constituciones no se recogieron y otras fueron alteradas pero tuvo una gran importancia porque fue la única compilación oficial desde la Ley de las XII Tablas.

    Tema 11 36

    La compilación justinianea

    Es la unión de cuatro partes: Codex, Digesto, las instituciones y el codex rpepetitae praelectionis.

    Conocemos las instrucciones y los trabajos que llevaron a la comulación por las Constituciones de introducción. Esas constituciones preceden a cada una de las partes y vienen citadas con las palabras iniciales.

    En el 528 el emperador Justiniano nombró una comisión mediante una constitución, la “constitución aec quae necesarius”. Esa comisión se encargó de recopilar las leges utilizando los códigos, Gregoriano, Hermogeniano y Theodosionao, más las constituciones posteriores a Theosodio II. Esa comisión estaba facultada para suprimir o cambiar lo que consideraba necesario. En el 529 se publicó el trabajo de esa comisión con el título de “novus Iustinianus Codex” y se publica mediante la “Constitución summa rei publicae”.

    En el 530 Justiniano decide compilar el ius y para preparar esa compilación del ius era necesario eliminar las controversias de los juristas clásicos. Ese trabajo se lleva a cabo mediante 50 constituciones que reciben el nombre de “Quinquaginta decisiones”. Ese mismo año, mediante la “cosntitución deo auctore” Justiniano encarga a otra comisión que recopile el ius.

    En el 533 mediante la “Constitución Tanta” se publica las pandectas o digesta. Al mismo tiempo se realiza un tratado elemental con fines docentes que se publica en este año con el nombre de Instituta y se publica mediante la “Constitución imperatoriam maiestatem”.

    El Digesto hace necesaria una revisión del codex y en el 534 se publica esa nueva edición mediante la constitución Cordinobis y la nueva edición recibe el nombre de codex repetitae praelectionis. Al mismo tiempo Justiniano lleva a cabo uan srie de reformas administrativas religiosas y de derecho privado que realiza a través de una serie de constituciones que reciben el nombre de novelas

    En conjunto recibe el nombre de corpus iuris civilis.

    El Digesto

    Es la recopilación de ius, sobre todo la clásica. Va precedido por tres constituciones:

    • Constitución Tanta.

    • Constitución deo auctore.

    • Constitución Omnes rei publicace.

    La comisión que se ocupó del Digesto estaba presidida por un jurista llamado Trigoniano y estaba compuesta por 4 profesores de derecho; dos de Constantinopla y

    37

    dos de Berito, 11 abogados y un ex profesor llamado Constantino. Esa comisión se encargó de recoger los escritos de juristas con ius respondendi.

    Se debía ordenar el material según la estructura del edicto del pretor. El digesto consta de 50 libros. Tiene la gran importanica de ser la única obra de la antigüedad que nos ha trasmitido el trabajo de los juristas clásico. Los libros se dividían en título. Éstos en fragmentos y éstos a veces en párrafos. Cada fragmento se inicia con el nombre de la obra y del autor de donde se ha tomado.

    Al final del Digesto hay un índice con el nombre de los autores y sus obras. El autor que se cita más Ulpiano y después Paulo. Aunque la orden inicia era que en el Digesto se recogieran autores con ius respondendi, también aparecen obras de algunos juristas republicanos como Quinto Mucio Ectévola. También aparece Gayo citado que probablemente no tenía ius respondendi.

    El problema que plantea el digesto es el que se refiera a su realización en un espacio muy corto de tiempo; se previó que haría falta 10 años y se terminó en tres. Acerca de este hecho hay varias teorías.

  • Teoría de las masas. La desarrolló Bluhme en 1820. Según este autor se lee en el digesto que en los fragmentos, la obras de los autores forman como unos bloques que van colocados siempre en el mismo orden. A esos bloques, este autor os llamó “masas” y distingue:

    • Masa sabiniana. Comprende los comentarios a Sabino.

    • Masa papinianea. Incluye los escritos de Papiniano.

    • Masa edictal. Comentarios al edicto.

    • Masa apéndice. Incluye los demás escritos.

    Según Bluhme la comisión codificadora se había dividido en cuatro subcomisiones y se había repartido el trabajo entre ellas según estas cuatro masas y pondría la final el trabajo en común.

  • Teoría del predigesto. Fue obtenida por Hoffman y Peters. Según estos autores los compiladores trabajaron sobre elaboraciones anteriores que habían llevado a cabo las escuelas del derecho.

  • También se plantea otro problema: el de las interpolaciones. El emperador Justitniano autorizó a la comisión codificara para que modificaran los textos cuando lo creyeran conveniente y por ello en el trabajo se introdujeron muchas alteraciones que en la Edad Media se denominaron “Emblemata Triboniani” y que actualmente se conocieran como interpolaciones.

    A partir del siglo XVI se empezó la labor de críticas del Corpus Iuris. A finales del s. XIX se dio el gran auge de las críticas de interpolaciones y ello dio lugar a muchos abusos.

    Las instituciones

    Se elaboraron contemporáneamente al Digesto. Iban precedidas por la constitución imperatoria maiestatem. Se publicaron en el 533.

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    Se dividen en 4 libros y se trata de una obra de enseñaza basada en las instituciones de Gayo. Estas instituciones fueron redactadas por Teófilo y Doroteo y entraron en vigor a la vez que el digesto. No planean los problemas de interpretación del digesto porque su fuente principal, las instituciones de Gayo, han llegado hasta nosotros.

    Codex repetitae praelectionis

    Se publicó en el 534 precedido por la constitución cordinobis. Es una nueva edición del codex primitivo del año 528 que se hizo necesaria para ponerlo en armonía con el digesto.

    Fue realizado por Trigoniano, Doroteo y tres abogados. Está dividido en 12 libros. Las constituciones que se recogen van precedidas por una inscriptio; en ella figura el nombre el emperador que la publicó, la fecha y el lugar. La más antigua de las leges es de Adriano y la más moderna de Justiniano. Los 12 libros son:

    • Libro I. Fuentes del derecho.

    • Libros II - VIII. Derecho privado.

    • Libro XI. Derecho penal.

    • Libros X - XII. Derecho administrativo y financiero.

    Las novelas

    Son las constituciones que dio Justiniano al terminar la compilación. Trata temas de derecho público, eclesiástico y leyes sociales. Al inicio de cada novela figura una indicación sobre las circunstancias sobre las que se dio y luego la parte dispositiva. La mayoría están narradas en griego.

    El interés de las novelas es darnos a conocer el verdadero pensamiento de Justiniano adoptando una actitud absolutista considerándose representante de Dios en la Tierra.

    Esas novelas no ha sido recogidas de manera oficial y llegado a nosotros a través de tres colecciones particulares:

  • Epítome Iuliano. Son 123 novelas.

  • Authenticum. Son 134 novelas.

  • Colección de 168 novelas realizada bajo el emperador Tiberio II.

  • El Corpus iuris civilis fue enviado por Justiniano a Roma y se aplicó en Italia. El Corpus iuris nos ha legado a través de distintos manuscritos. El más antiguo es de los siglos VI-VII y se conoce como littera florentina.

    A lo largo de la Edad Media circularon distintos manuscritos del Corpus Iuris que se conocen como “codices bononienses” o “littera vulgata”. A partir de los siglos XII y XII se empezó a realizar sobre esos manuscritos la glosa o comentario por parte de los juristas medievales.

    Tema 13 39

    La persona

    Para los romanos la palabra persona tiene el significado de “hombre” pero desde el punto de visto jurídico, persona es todo ser o entidad capaz de derechos y obligaciones. Hay dos clases de personas: la persona física y la persona jurídica que pude ser de dos tipos:

    • Agrupación de personas.

    • Patrimonios.

    Presupuestos del sujeto individual. Nacimiento

    Para que el nacimiento tenga lugar hace falta res requisitos:

    • El ser quede totalmente desprendido de la madre.

    • Nazca vivo.

    • Tenga forma humana.

    Para los romanos el feto durante el embarazo era una parte del cuerpo de la madre. Por lo que respecta ala prueba de la vida, existía discusión entre las dos escuelas de jurisprudencia clásica:

    • Para los sabinianos era suficiente con cualquier movimiento del cuerpo o por la respiración.

    • Para los proculeyanos tenía que emitir algún grito.

    En el caso de que el niño dejara de vivir poco después de la separación de la madre se tomaba como referencia el criterio de la capacidad de vida independiente. Para resolver este problema, se estableció la madurez en la estación y esa madurez se situó entre el séptimo y el décimo mes de gestación.

    Con respecto a la forma humana las pequeñas deformidades no impedían la consideración del recién nacido como persona. Para facilitar la prueba de la existencia el emperador Augusto estableció mediante la ley, “leges Iulia et Papia poppaea”, estableció un registro de nacimiento estableciendo 30 días desde el arto para la inscripción.

    A pesar de no reunir esto requisitos los romanos protegieron al nasciturus. En este caso trataban de proteger los intereses de la futura persona y los derechos posesorios. Admitían los romanos que la madre podía solicitar al magistrado un curator ventris, persona encargada de velar los intereses económicos del nasciturus.

    Los status 40

    Es la posición o situación en que se encontraba una persona con respecto a la comunidad organizada en el Estado romano y existían tres status:

    • Status libertatis.

    • Status civitatis.

    • Status familiae.

    En Roma sólo la persona libre, ciudadana y pater familias podía ser titular de derechos y obligaciones.

    La capacidad

    Clases

  • Capacidad jurídica. Es la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. Supone una posición estática de la persona.

  • Capacidad de obrar. Posibilidad para el ejercicio de esos derechos y obligaciones. Si estos actos jurídicos son lícitos se llaman capacidad negocial; si los actos son ilícitos se llaman capacidad delictual. Implica una posición dinámica.

  • Limitaciones de la capacidad jurídica

    Hay una serie de causas que modifican la capacidad jurídica y son cuatro:

  • Falta de honorabilidad. Los romanos establecieron limitaciones para actividades jurídicas para las personas que tenía mala reputación. La mala reputación consistía en una condena social denominada infamia de hechos. Ésta podía tener causas establecidas por el derecho o ser decretada o por el magistrado transformándose en infamia iuris.

  • Las principales causas de infamia iuris son:

    • Nota censoria.

    • Nota consular.

    La infamia duraba toda la vida a no ser que el Senado o el emperador le concediera una restitutio in integrum.

  • Religión. Sólo fue circunstancia cuando se implantó el cristianismo como religión oficial y las limitaciones afectaban a otras religiones diferentes a la oficial.

  • Clase social. En principio la pertenencia a ciertas clases sociales sólo tenía importancia en la esfera del derecho privado con respecto al patrimonio. Desde siempre existieron en Roma patricios y plebeyos y éstos no podían con los patricios hasta que se promulgó lex canuleia en el 445 a.C.

  • En la esfera del derecho público las limitaciones eran más importantes; los plebeyos no podían acceder alas magistraturas ni al senado durante mucho tiempo.

  • Profesión. Los miembros de las corporaciones profesionales impuestas por el Estado para servicios públicos tenían grandes limitaciones de su capacidad jurídica:

  • - No podían dedicarse a profesiones distintas. 41

    - Sus bienes estaban vinculados para garantizar las obligaciones de cada corporación.

    - El ejercicio de cargos públicos aunque tenía privilegios también tenían obligaciones como es el caso de los magistrados provinciales, senadores y militares.

    Limitaciones a la capacidad de obrar

    Son:

    • Edad.

    • Sexo.

    • Enfermedad.

    • Prodigalidad

    Con respecto a las dos primeras surge la tutela y con respecto alas dos últimas surge la curatela.

    Concepto de tutela

    Hay un jurista romano que da el Digesto en concepto de tutela que es poder o potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil a proteger a quien por razón de su edad no puede protegerse también a sí mismo.

    Tipos de tutela

  • Según personas sometidas a tutela.

  • Tutela impúberis. El impúber era el individuo que no había alcanzado la pubertad. Dentro de los impúberes se distingue:

    • Infantes. Menores de 7 años.

    • Impúberes infantiae maiores. Son los comprendidos entre los 7 hasta los 12, si era mujer, o 14, si era hombre.

    Los infantes no se podían obligar civilmente ni eran responsables por delitos que cometiesen. Para suplir su incapacidad existía la figura del tutor que tenía sobre ellos una auténtica potestas. En el caso de los impúeberes infantiae maiores el tutor prestaba sólo su auctoritas. Los impúberes ifantiae maiores sí podían intervenir en actos públicos y eran responsables por la comisión de delitos.

  • Tutela mulieris. En Roma la mujer sierre estuvo a tutela. Por este hecho se debe a la primitiva configuración de la familia romana. Según la configuración, mujer no podía ejercer la patria potestas.

  • En principio esta tutela era perpetua y era un medio para suplir la potestad del pater familia o la manus del marido. En el caso de la mujer la función del tutor era prestar su uctoritas para los negocios que podía realizar la mujer. En época clásica la tutela servia para los negocios del antiguo Ius civilis. Con las leyes, iura y poppae del 9 a. C. el emperador Augusto eximió de tutela alas mujeres ingenuas que tuvieran 3 o 4 hijos y alas mujeres libertas que tenían 4 o más. Con el paso del tiempo, la tutela de la mujer se convirtió en una mera formalidad y desapareció en la época posclásica.

  • Por el nombramiento del tutor.

  • Tutela legítima. Es aquella en la que el tutor es nombrado por ley. Precede la Ley de las XII Tablas y establecía que le correspondía la tutela legítima al agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.

  • Tutela testamentaria. Se daba cuando el pater familia destinaba un tutor en el testamento.

  • Tutela dativa. Tenía lugar cuando no existía los otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un tutor que se llamaba tutor atilianus porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales del siglo III a.C.

  • Funciones y responsabilidades del tutor

  • Funciones.

  • 1 Negotaiorum gestio. Es la gestión de negocios que lleva a cabo el tutor para administrar el patrimonio del pupilo.

    2. Auctoritas interpositio. Prestación de la auctoritas al pupilo en los actos jurídicos que no puede realizar válidamente por sí solos. Es un acto complementario mediante el tutor coopera para dar validez jurídica a la actuación del pupilo.

    b) Responsabilidades. Tenía una responsabilidad muy amplia y se le podía exigir por varios medios.

    1. Actio de rationibus distrahendis. Se interponía contra el tutor legítimo e iba encaminada a reclamar lo que tutor hubiera sustraído del patrimonio del pupilo. Se exigía.

    - La rendición de cuentas.

    - Después una condena al doble del valor de lo sustraído.

    Esta acción se extendió a los demás tipos de tutelas.

    2. Accusatio suspecti tutoris. Es principio se dirigía contra el tutor testamentario cuando éste hubiera actuado dolosamente para obtener su remoción. Esta acusación se extendió a los demás tipos de tutela.

    3. Actio tutelae. Iba dirigida contra el tutor dativo. Se pretendía la reparación del daño que el tutor hubiera producido en el patrimonio del pupilo por una mala acción. A su vez el tutor tenía la actio tutelae contaria de la que podía obtener del pupilo el reintegro de los gastos que le hubiera supuesto la gestión de la tutela.

    Curatela

    Está orientada a la protección de personas sui iuris incapaces. La curatela va orientada a la protección de patrimonio fuera de los casos de tutela. Hay varios tipos:

    • Cura furiosi. Para los locos.

    • Cura prodigi. Para los pródigos.

    • Cura minorum XXV annis.

    La cura furiosi y la cura prodigi se remontan a la Ley de las XII Tablas. En ésta se ve el nombramiento de un curator legitimus que sería nombrado primero entre los agnados y a falta de ellos, entre los gentiles. También se ve el nombramiento de un curator honorarius, nombrado por el pretor pero para estos tipos de incapaces no se ve el nombramiento de un curator testamentarius. Esta curatos se ocupaba de la administración del patrimonio y el cuidado del incapaz quedaba en segundo plano. Las diferencias que pudieran surgir entre le curator y el incapaz se resolvían mediante la actio negotiorum gestiorum.

    43

    Después de l Segunda Guerra Púnica, la incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela que la cura minorum XXV annis. Con anterioridad los púberes entre 12 y 25 años podían hacer todo tipo de negocio jurídico. Como consecuencia de su corta edad frecuentemente salían perjudicados por su inexperiencia y se publicó una ley, lex plaetoria, en el 200 a.C. que estableció la posibilidad de que se pudieran rescindir los negocios celebrados por menores de 25 años cuando hubieran sido engañados y esta ley proporcionó dos remedios.

    • Restitutio in integrum.

    • Exceptio legis plaetoriae. Sucede en el caso de que el mayor fuera demandado por la parte contratante en el negocio. Lo que hace es paralizar el procedimiento que contra el mayor ha sido demandado.

    Poco a poco la tutela y la curatela se asimilan. En época clásica el curator se nombraba para actos concretos pero en época justinianea se convierte e n institución permanente y también se asemeja la protección jurídica de las dos figuras.

    Extinción de la personalidad

    Hay que distinguir entre:

  • Plano físico. Se extingue por la muerte. Ésta lo mismo que el nacimiento es un hecho que debe ser probado sobre una persona que infunde sobre él cualquier pretensión.

  • En derecho romano no se establecieron medios de prueba de esa muerte y a veces esa prueba era difícil sobre todo en el momento que había fallecido varias personas que hay derecho de sucesión entre ellas. En época clásica cuando dos personas morían en un mismo accidente se presumía que morían a la vez. Regía el criterio de la conmoriencia. En época Justiniano se cambió ese criterio y estableció una presunción premoriencia.

    Cuando un padre y un hijo morían en un mismo accidente se presumía que le hijo había muerte antes si era impúber; si era púber, había muerto el padre antes. La presunción se basaba en las distintas persistencias físicas.

  • Plano jurídico. La extinción de la personalidad se producía por la capitis deminutio maxima. La capitis deminutio implicaba la salida de una cabeza del grupo al que pertenecía. Cada miembro de una familia era un capuz y cada individuo lo era del Estado.

  • Existían tres clases de tipos.

    • Capitis deminutio maxima. Además de conllevar la pérdida de la libertad, implicaba la de la ciudadanía y la de la situación familiar. Los derechos patrimoniales de los que la sufrían eran adquiridos o por el Estado, acreedores o quien adquiría la condición de dueño.

    • Capitis deminutio media. Implicaba la pérdida de la ciudadanía y también de la situación familiar. Se producía cuando una persona se incorporaba a una civitas o a una colonia no romana y como pena se producía la capitis deminutio media cuando una persona era castigada con es destierro o con la deportación a una isla.

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    • Captis deminutio mimina. Se producía cuando una persona dejaba de pertenecer a la familia de la que formaba parte pero seguí siendo libre y ciudadano romano. Se producía para la mujer en el caso de que se celebrar la conventio in manum. También se producía a través de la adopción y por arrogación y también emancipación.

    La idea de la persona jurídica. Asociaciones y fundaciones

    Asociación

    Es una agrupación de hombres para la realización de un fin común a la que la ley reconoce la cualidad de sujeto de derechos. Recibía distintos nombres en Roma:

    • Collegium.

    • Sodalitas

    • Corpus.

    • Universitas.

    • Societas.

    Las había con muy diversos religiosos, profesionales o financieros.

    Entre las asociaciones de derecho público estaría el populus romanus; lo que hoy se conocería como Estado, que la unificación de cives. También estaban los municipias, las civitates y las coloniae. Todas estas agrupaciones se rigen por el derecho privado.

    Fundación

    Es un patrimonio destinado a un fin por actos intervivos o mortis causa con carácter de perpetuidad o de duración indeterminada y al que la ley reconoce la cualidad de sujeto de derecho.

    Tema 14 45

    Status libertatis: causas de esclavitud

    En Roma los hombres se dividían en libres y esclavos. Sólo los libres tenían capacidad jurídica. El esclavo era la persona la que la norma positiva privaba una situación de libertad. Sólo se terminaba cuando se declaraba una institución de libertad.

    La esclavitud ocupa un papel muy relevante en la historia política, económica y social de Roma. La condición y la consideración del esclavo variaron mucho a lo largo del tiempo. En época primitiva la posición del esclavo en la casa roma era igual a la de cualquier sometido al pater familia.

    La esclavitud adquirió mucha importancia tras conquistas militares de un tiempo de la república. Se produjo una gran cantidad de prisioneros convertidos en esclavos a Roma. Esos esclavos fueron utilizados como mano de obrar para el cultivo de los latifundios. Al aumentar el número de esclavos, va empeorando su situación y se convierte en mero instrumento de trabajo. Eso da lugar alas grandes sublevaciones de esclavos y que se produce en el último siglo de la república. La más famosa de ella llegó a poner en peligro la estabilidad del Estado romano.

    En esa misma época comienza una corriente humanitaria para mejorar a situación de los esclavos. Se adoptan medida legislativas que limitan las facultades del dueño sobre el esclavo entre ellas la que prohíbe arrojar al eslavo a las fieras si la autorización del magistrado; privar al dueño de la propiedad del esclavo cuando lo abandona por viejo o enfermo.

    La situación de los esclavos se puede concretar en:

    • El esclavo no tiene consideración de persona sino de cosa; es objeto de derecho.

    • No tiene capacidad jurídica ni personal ni patrimonial; aunque el esclavo no tiene capacidad jurídica en el conobium con autorización del dueño puede establecer una relación con otra esclava que recibe el nombre de contubernum. Éste no se diferencia del matrimonio sólo por el hecho de que no tiene sanción legal.

    • Tenía capacidad de obrar, negocial y delictual. Cualquier negocio que el esclavo realizara tenía consecuencia para su dueño. Podía con la autorización de dueño aceptar una herencia que pasaba al patrimonio del dueño. También podía cometer delitos: por los delitos privados se hacía responsable el dueño. La víctima del delito podía acudir al dueño por medio de la acción noxal que le daba al dueño una doble opción:

  • Pagar la pena pecuniaria.

  • Entregar el esclavo al demandante.

    • En el terreno patrimonial era importante la institución del peculium que era una masa de bienes o de dinero que el dueño cedía al esclavo par que lo administrase y se quedase con los beneficios que sacase. La propiedad era siempre del dueño y podía revocar esa concesión en cualquier momento.

    • En el aspecto religioso el esclavo participaba ene el culto familiar y público y en los colegios funerarios.

    Causas 46

  • Nacimiento. Nacía esclavo el hijo de madre esclava aunque hubiera sido concebido por un hombre libre. En un primer momento se atendía ala condición de la madre en el momento del parto pero el derecho clásico estableció que el hijo sería libre si la madre fue libre durante algún momento de la gestación.

  • Cautividad de guerra. Es la más importante. Los prisioneros de guerra pasaba a ser propiedad el Estado romano y éste o bien los dedicaba a servicios públicos o los vendía a particulares. El prisionero romano no es legalmente un esclavo aunque se le designe con ese nombre y su situación era semejante a la esclavitud. Si fuera un esclavo perdía la totalidad de sus derechos y personalidad. Parea evitar esto se crearon dos medios:

  • Ius post liminii. El prisionero romano que fuera liberado o consiguiera escapar del enemigo readquiría la libertad y se integraba en la situación anterior como si nunca hubiera esclavo. La cautividad sólo producía la extinción de las situaciones jurídicas de derecho como el matrimonio y la posesión. Las demás relaciones como la patria potestad se mantenían en suspenso. Si el prisionero romano moría en poder del enemigo, la suspensión temporal del derecho se convertiría en pérdida definitiva de tal forma que se consideraba que la muerte se producía en situación de esclavitud provocando muchas consecuencias con respecto a la sucesión hereditaria.

  • Fictis legis crneliae. Se considera que en el momento de caer prisionero murió siguiendo siendo libre y no que haya muerto bajo el mando del enemigo.

  • Condena penal. Las personas que eran condenadas apenas graves se convertiría en esclavos como las que trabajaban las minas o a los juegos de gladiadores.

  • Venta trans tiberim. Una persona podía vender a otra más allá del río Tíber en época antigua.

  • Sustraerse al censo.

  • Infrequens. Era la persona que no acudía para prestar el servicio militar.

  • Hombre libre mayor de 21 años que se hacía vender como esclavo puesto de acuerdo con un tercero para dividirse después el precio.

  • Mujer libre que tuviese relaciones sexuales con un esclavo a pesar de la tercera negativa del dueño.

  • Fur manifestar. Persona que realiza un robo.

  • Ingratitud del esclavo liberado con respecto a su dueño.

  • Noxae deditio. Entre del autor de un delito a la víctima por parte quien tiene potestad.

  • Modos de extinción de la esclavitud 47

    Se podía extinguir por dos medios

    Acto voluntario de dueño del esclavo. Manumissio

    La manumissio es el acto por el que el dueño concede la liberta del esclavo; es una declaración de voluntad otorgada a entregar la libertad y la ciudadanía. Para conceder la libertad no basta con la renuncia o el abandono del esclavo por arte del dueño porque si lo hace, el esclavo se convertía en res nullius.

    Existían distintos tipos:

  • Manumisión solemne:

    • Manumissio vindicta. Era una reclamación simulada de la libertad del esclavo realizado por un tercero llamado adsertor libertatis ante el magistrado con el consentimiento del sueño. El tercero intervenía en nombre del esclavo y le toca con una vara vindicta afirmando solemnemente que era un hombre libre y el dueño se allanaba. Más tarde se simplificó el procedimiento y se redujo a una manifestación de dueño en colaboración el absertor ante el magistrado que ni siquiera tenía que encontrarse en el tribuna.

    • Manumissio censu. Consiste en la inscripción del esclavo en el censo de ciudadanos romanos con el consentimiento de su dueño.

    • Manumissio testamentum. Supone la concesión de la libertad del esclavo hecha por el dueño en su testamento. Esa concesión podía ser:

  • Directamente.

  • Encargando al heredero que manumite al esclavo. En este caso, el esclavo se convertirá en liberto del heredero en el supuesto de que el heredero no realizase ese encargo se admitió que se pudiera reclamar ante el magistrado para que el obligase a cumplir la voluntad del testador.

  • Manumisión no solemne:

    • Manumissio inter amicos. El dueño lo declaraba libre a su esclavo ante amigos.

    • Manumissio per epistulam. El dueño declaraba libre ale esclavo por medio de una carta.

    • Manumissio per mensam. El dueño sentaba al esclavo a su mesa.

    Por cualquiera de estas formas el esclavo se hacía libre de hecho pero no de derecho. A la muerte del dueño, el esclavo pasar a ser propiedad de los herederos. Para remediar esta situaciones dictó una lex iura rorbana del 19 a.C. que otorgó a esos eslavos la condición de libertad pero no de ciudadanía y todos esos esclavos pasaron a integrar una categoría que era latini iuniani. Éstos tenían el ius comercii pero no tenía testamentifactio; ni podía otorgar testamento ni podía ser instituidos herederos. A su muerte el patrimonio que tuvieran pasaba a manos del manumitente y por eso se decía de estos latinos que vivían como libres pero moría como esclavos.

    Justiniano transformó en solemnes la manumissio inter amicos y la manumissio per epistulam pero exigió la presencia de cinco testigos. Con Constantino se creó una nueva forma de Manumisión solemne: manumissio in eclesia que consistía en que el dueño realizara una declaración solemne de la liberta del esclavo ante las autoridades eclesiásticas.

    Por concesión del Estado 48

    Durante la república se declararon libres a esclavos que habían tenido una conducta ejemplar denunciando la comisión de delitos y durante la época imperial se dictaron normas por las que se concedía la libertad en determinados casos. Destaca el caso del esclavo que era vendido con la condición de que el comprado lo manumitiese cuando hubiera pasado un cierto tiempo.

    Se establecieron limitaciones ala libertad de manumitir. El emperador Augusto por razones políticas, morales y raciales adoptó medidas legislativas que limitaron las manumisiones y lo hizo a través de dos leyes fundamentales:

  • Lex furia naninia (2 a.C.). Estableció límites cuantitativos a las manumisiones hechas por testamento:

    • El que tenía 3 esclavos podía manumitir 2.

    • De 4 a 10 esclavos manumitía la mitad.

    • De 11 a 30 esclavos manumitía un tercio.

    • De 31 a 100 esclavos manumitía un quinto.

    Como tope máximo se podía manumitir 100 esclavos.

  • Lex aelia senti (4 a.C.). Establecía que:

    • El manumitente tenía que ser mayor de 20 años y el esclavo manumitido no podía menor de de 30 años.

    • Declaraba nulas manumisiones realizadas en fraude de acreedores.

    • Los esclavos manumitidos que hubieran sufrido penas infamantes no se convertían en ciudadanos sino que integraban una categoría de libres que eran peregrini dediticii.

    El patronato

    El liberto es el esclavo manumitido y se contrapone al individuo que nació libre y permanece libre que es el ingenuo. El que antes era el dueño, tras la liberación se convierte en patrono aunque el liberto adquiere la libertad y participa de la ciudadanía tiene graves limitaciones en materia de derecho público y derecho privado.

    Derecho público

    No puede acceder a las magistraturas y al senado y para el ejercicio del sufragio se adjunta junto a la masa plebeya de la ciudad.

    Derecho privado

    Aparte de no tener ius connubi con ingenuas. Esa capacidad luego quedó restringida ala clase senatorial y desapareció con Justiniano. Los libertos seguían manteniendo unos antiguos lazos con sus dueños y sus descendientes, esta relación es lo que se conoce con el nombre de patronato y tenía diversas consecuencias:

    • En el orden procesal, el liberto no podía demandar a su patrono sin autorización del magistrado.

    49

    • No podía obtener contra el patrono unas condenas en más de los que sus medio económicos le perdiera pagar.

    • El liberto le tenía que prestar al patrono ciertos servicios y éste tenía derecho sucesorio ab intestato del liberto y tenía un derecho de tutela sobre los libertos impúberes y sobre las libertas.

    • Existía un deber recíproco de prestarse alimentos en caso de necesidad.

    • El patrono no podía entablar contra el liberto juicios que produjesen la condena a pena de muerte.

    En época del principado los emperadores concedía a los libertos la comparación con los ingenuos a través de:

  • Concesión ius anulorum aureorium. No suprimía el patronato.

  • Restitutio natalium. Consistía en tener al liberto como si hubiera nacido libre.

  • Status civitatis

    Era la situación de un romano con respecto a Roma. Se dividía en varias categorías:

    Cives

    Sólo ellos tenían la plenitud de derechos. En el orden público los cives tenían el ius suffragii o derecho de voto en las asambleas, el ius honorarium y el derecho a servir en las legiones romanas. En el orden privado los cives tenía el ius conubii, el ius commercii o derecho a realizar intercambios comerciales, la testamenti factio o derecho a otorgar testamento y a ser instituido heredero y el ius actionis o derecho entablar un derecho civil.

    Modos de adquirir la ciudadanía romana

    Había medios

  • Nacimiento. Se hacía ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en un matrimonio legítimo o nacido fuera del matrimonio por madre romana.

  • Omisión. Todos los manumitidos solemnemente y en época Justiniano los manumitidos por cualquier medio.

  • Ley. Hubo ciertas leyes que establecieron los medios para adquirir la ciudadanía.

  • Conceción del poder público. En época republicana el pueblo o también las comisiones que fundaban colonias por lo general los victoriosos en la época imperial.

  • La ciudadanía muchas veces se concedía con restricción de algunos de sus derechos como sin sufragio. En el 212 a.C. con la constitución antoniniana el emperador Caracalla, se concedió la ciudadanía a toso los hombres del imperio.

    Peregrini 50

    Se encontraban frente a los ciudadanos romanos. Son aquéllos que no siendo ciudadanos vivían dentro del mundo romano. Existían:

  • Peregrini alicuius civitatis. Eran los habitantes de una comunidad que después de la conquista había sido respetada por Roma. Tenían su propia organización política y sus leyes.

  • Peregrini dediticii. Eran habitantes de comunidades que se había sometido a Roma sin condición. A éstos no se les reconocía derecho propio, ni podían residir en Roma. Se podía integrar esta categoría como consecuencia de una pena.

  • Latini

    Dentro de éstos, había a su vez:

  • Latini veteres prisci. Eran los que habitaban la región del lacio y pertenecía a ciudades confederadas con Roma. Estos latini tenían el ius commercii, ius conubii, la testamentifactio y el ius actionis.

  • Latini coloniarii. Eran los habitantes de las colonias que fundó la ligar latina. Estos latini tenían el ius suffragio cuando estaban en Roma y el ius commercii pero no tenían el ius conubii.

  • Latini iuniani.

  • Status familiae

    Es la posición en la que encuentra un hombre libre y romano en la familia romana.

    Tema 15 51

    La familia romana

    Concepto y estructura

    En Roma era muy distinto al nuestro en actual. Para los romanos la familia era un grupo de personas sometidas a la autoridad de un jefe o pater familias. Esta institución no se mantuvo inalterada sino que fue evolucionando y ya en época Justiniano se acercó a nuestro concepto actual. Estaba formada por:

  • Pater familias. No tenía que se padre en el sentido biológico. Cuando se alude a pater familias se hace referencia al individuo que es independiente económica y socialmente. El pater familias es sui iuris.

  • Filii familias. Tampoco tienen que ser hijos en sentido biológico porque dentro de la categoría de filii familias pueden entrar extraños que fueran adoptados y esclavos. Se caracterizan por se alieni iuris. Dentro de esta categoría entran los hijos biológicos, adoptivos, hijas y esclavos.

  • Una vez muerto el pater familias, la familia se divide en tantas como filius familias varones hay. Éstos mantienen los unos con los otros un vínculo que es la agnatio.

    La patria potestas

    Contenido personal

    El poder que ejerce el pater familias sobre la familia tiene distintos nombres dependiendo de quién se trate:

  • Sobre la mujer. Se llama manus maritaris.

  • Sobre los hijos. Potestas o patria potestas.

  • Sobre los esclavos. Dominica potestas.

  • Sobre las personas que se encuentran bajo el poder del pater familias por venta o para reparar un daño. Mancipium.

  • Ese poder originariamente era absoluto. Podía mantenerlos, venderlos, maltratarlos e incluso darles muerte. Sin embargo, la presión social y el afecto suavizaron ese poder. A pesar de ello, en el plano legislativo el ius vitae et necis no desapareció hasta el derecho justiniano.

    En concepto romano el extraño adoptado se integraba perfectamente en la familia. En cambio, un hijo propio que había sido emancipado no pertenecía a la familia a la que procedía y los hijos nacidos en matrimonio eran extraños a la familia de la madre; sólo pertenecían a la del padre.

    Contenido patrimonial 52

    El pater familias era el único que podía ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias adquieran por negocios que él realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el patrimonio del pater familias.

    Esta situación cambió cuando se implantó el régimen de los peculios. Éste era una masa de bienes o de dinero que el pater familias solía ceder al filius famitas o al esclavo para su disfrute y administración. Existían cuatro clases:

  • Peculium profecticium. Es el más antiguo. Estaba formado por bienes que el pater familias de jaba al filius familias que con frecuencia lo dedicaba al comercio o la industria. El pater familias era sierre propietario del peculium y rea revocable en todo momento. El filius familias no podía enajenar los bienes del peculio y cuando lo hacía pasaba a ser propiedad del pater familias.

  • Peculium castrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría en el ejército. Al filius familias se le reconoció la facultad de reconocer esos bienes por testamento; más tarde también por actos inter vivos pero si el filius familias moría sin haber otorgado testamento, el peculio pasaba a ser propiedad del pater familias. En época justiniana cambió el régimen y se estableció que si el filius familias intestado se abría la sucesión legitima.

  • Peculium quasicastrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría como funcionario de la corte imperial o en distintas funciones civiles y religiosas.

  • Peculium adventicium. Estaba formado por los bienes procedentes de la madre que adquiría tanto por herencia testamentaria como legitima. Sobre los bienes el padre tenía el peculio y la administración y más tarde se amplió el peculio porque incluían los ascendientes maternos.

  • En época Justiniano se modifica el régimen de los peculios. Se declaraba propiedad el filius familias todos los bienes que adquiriese de cualquier medio y de cualquier procedencia con sólo dos excepciones:

    • Los bienes que adquiriese con dinero del pater.

    • Los bienes que sean entregados por un tercero con gratitud al padre.

    Acciones adiecticiae qualitatis

    Tanto el filius familias como los demás sometidos al pater familias tenían capacidad negocial o de obrar aunque era un instrumento del pater familias de modo que todo lo adquiriera revertía en el patrimonio del pater familias.

    En el antiguo ius civile cuando el filius familias en su actividad negocial contrajera deudas nunca quedaba obligado el pater familias. Sin embargo, para evitar la interjección de terceras personas que contrataban, el pretor creo unos medios que era las actiones adiciticiae qualitatis. Eran acciones añadidas que se unían a las directas que correspondían al acreedor. Las acciones son:

    53

  • Actio quod iussu. Autoriza a reclamar al pater familias la totalidad de las deudas que pueda contraer el filius familias o el esclavo con terceros por mandato o consentimiento del pater familias.

  • Actio exercitoria. Procedía cuando el pater familias era armador o naviero y ponía la frente de la nave al filius familias o al esclavo. El pater familias responde por ellos de cualquier obligación que contraiga.

  • Actio institoria. El pater familias se hace responsable que contraiga el filius familias o el esclavo al que ha puesto al frente del comercio como institor.

  • Actio de peculio. Permite reclamar al pater familias por la deuda que contraiga el filius familias o el esclavo como consecuencia de la administración de un peculio que le haya confiado. Una vez detraído lo que deben a él por ese concepto.

  • Actio tributaria. Cuando el filius familias había destinado el peculio al comercio con el conocimiento del pater familias y después resultaba insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados podían entablar contra él al actio tributoria para reclamar al parte que le correspondiera.

  • Actio de in rem vaso. Mediante esta acción se podía reclamar al pater familias en la medida del enriquecimiento que hubiera experimentado como consecuencia de los negocios del filius familias.

  • Constitución y disolución del vínculo familiar

    Constitución

    Había distintos modos de entrar a formar parte de una familia romana:

  • Nacimiento. El que era engendrado en matrimonio por legítimo varón fuera pater o filius. Era legítimo o iustus el que nacía después de 182 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.

  • Conventio in manu. Era el acto por el que la mujer entraba a formar parte de la familia del marido rompiendo todo lazo con su familia originaria. Podía adoptar tres formas:

    • Confarreatio.

    • Coemptio.

    • Usus.

  • Adoptio. Era el acto por el que un individuo se integraba en un familia romana al someterse como filius a la patria potestad del pater faimias. Tenía dos formas:

    • Adrogatio. Cuando se trataba de un individuo sui iuris.

    • Adoptio. Se trata de un individuo alieni iuris.

    Primitivamente era un acto jurídico en el que el pater familias puesto de acuerdo con un tercero le vendía tres veces seguidas al filius familias. Como consecuencia de las dos anteriores manumisiones, el pater familias recobraba la potesta sobre el filius familias. Tras la tercera venta, el tercero volvía a revender al filius familias a su pater y el tercero hacía una reivindicación del filius como propio. Sin embargo, más adelante se simplificó el procedimiento. En época Justiniano para realizar la adoptio,

    54

    se reunía el adoptante, el adoptado y el padre biológico y comparecía ante la autoridad judicial arar tomar apuntes del acuerdo entre el antiguo y el nuevo padre. No se exigía que l hijo prestara su consentimiento; basta con que no se opusiera. El adoptante debe ser 19 años mayor que el adoptado. En esta época existían dos tipos de adopción

    • Adoptio plena. Es la que se llevaba a cabo por un ascendiente del adoptado. El filius se desligaba totalmente de su familia originaria y se hacía miembro de la nueva familia.

    • Adoptio minus plena. El hijo quedaba bajo la potestad de su padre natural y adquiría un derecho de sucesión legítima sobre los bienes del adoptante.

  • Adrogatio. Implicaba la absorción de un familia por otra. El arrogado es un sujeto sui iuris surge una capitis deminutio mínima y se convierte en alieni iuris. El arrogado y los sometidos a su potestad pasaban a encontrarse bajo la potestad del arrogante que también adquiría su patrimonio.

  • Para la realización de la adrogatio en época primitiva se requería ciertas formalidades: previa una intervención de los pontífices se convocaban a los comicios curiados y el pontífice máximo realizaba una triple interrogación al arrogante, arrogado y pueblo.

    A fines de la república cuando cae en desuso los curiados, desaparece la intervención del pueblo y se sustituye por 30 lictores. Para la adrogación era indispensable el consentimiento del arrogante y del arrogado. En época justiniana se podía realizar al adrogatio por concesión del emperador.

    En esa época los efectos de la adrogación no habían sido modificados pero en ña práctica era diferente. Los bienes del arrogado mantenían como uno de los cuatro tipos de peculio y en materia de derecho sucesorio tampoco había los efectos tan radicales del derecho antiguo.

  • Legitimación. Apareció en época cristiana, era la forma de convertir a los hijos den legítimos fuera del matrimonio en unión a una concubina. Había 3 formas:

    • Matrimonio de los padres.

    • Concesión del emperador.

    • Ofrenda a la curia. Casar a la hija con un decurión o presentar al hijo para el cargo de decurión.

    Disolución

    En principio la patria potesta era perpetua. Por voluntad del pater familias se podía extinguir la patria potesta por la adoptio, conventio in manu o vendiendo al hijo/a mediante mancipatio o por la noxae deditio Sin embargo, había casos en los que la patria potesta se extinguí sin la volunta del pater familias:

  • Capitis deminutio del pater familias máxima o media.

  • Capitis deminutio máxima o media del filius familias.

  • Entrada en el sacerdocio del hijo/a.

  • Desempeño de ciertos cargos públicos o la elevación a la clase patricia.

  • Por conductas inmorales del padre.

  • Emancipación. Producía una capitis deminutio mínima del hijo y era un acto por el que el hijo salía de la patria potesta del pater familias por voluntad de éste.

  • El procedimiento que se utilizaba era la misma que para la adoptio. Junto a esta forma surgió la emancipación anastasia que se producía por concesión del

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    emperador y era aplicable por caso de ausencia del hijo. Justiniano exigió para llevar a cabo la emancipación la comparecencia ante la autoridad judicial estando presente el hijo. Aquí tenía varias características:

    • Podía ser exigida por el hijo.

    • Era necesaria la conformidad del hijo.

    • El hijo mantenía los derechos sucesorios respecto al pater.

    • El hijo conservaba el peculio castrense, quasicastrense y advertincio.

    • La emancipación era forzosa cuando configuraba como condición en una disposición testamentaria a favor del pater.

    • Era forzosa cuando el padre daba malos tratos al hijo.

    Además la emancipación se podía realizar a cualquier edad y podía revocarse cuando el hijo mantuviese un comportamiento ingrato.

    Tema 16. El matrimonio 56

    Concepto y clases

    Concepto

    El corpus iuris nos trasmite dos definiciones de matrimonio; una en las instituciones y otra en el digesto. Para una el matrimonio no es un acto jurídico en el que emitan los contrayentes la manifestación de su voluntad sino una mera situación de convivencia entre dos personas de distinto sexo. Para otros, ya los juristas clásicos consideraron el consenso de los contrayentes como el único elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio el cual viene así parecerse a un contrato de sociedad, surgiendo y persistiendo por voluntad de los cónyuges.

    Clases

    Existen dos clases:

  • Matrimonio cum manu. La mujer entraba en la familia del marido por acto de sumisión. Se realizaba una ceremonia llamada conventio in manu pero tenía en cuenta la voluntad de la mujer y no solamente la de su padre o tutor. La conventio in manu se llevaba a cabo comiendo trigo. Este acto se llamaba confarreatio.

  • Esta sumisión también se realiza a través de una ventea simbólica llamada coemptio o por el usus donde el marido tenía que usa a la mujer prolongadamente durante un año.

  • Matrimonio sine manu. El hombre tenía hijos con la mujer sin ser su esposa. Esta mujer esa extraña para la familia de su marido. Esta relación era de origen plebeyo pero poco a poco comienza a asimilarse al matrimonio patricio por la aportación que hacía la mujer al hombre para casarse.

  • Requisitos

    Derecho clásico

  • Capacidad natural. La madurez sexual presupone haber llegado ala pubertad que se daban entre los 12 y 14 años.

  • Capacidad jurídica. Supone que ambos cónyuges están la posesión del:

  • Status libertatis. Los romanos no reconocen como matrimonio una relación sexual estable ente esclavos.

  • Status civitatis. El matrimonio sólo es accesible a los ciudadanos romanos. Excepcionalmente se puede conceder el derecho a contraer matrimonio romano.

  • Consentimiento. Par la existencia del matrimonio es requisito indispensable el consentimiento de los cónyuges. Este consentimiento no es inicial, sino un consentimiento duradero que se manifiesta en la recíproca voluntad e los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. Si los contrayentes están bajo potestad, entonces es necesario también el consentimiento del pater familias.

  • Derecho posclásico 57

    En época posclásica asistimos a la influencia del cristianismo sobre del derecho. Los principios cristianos más que llevan a la elaboración de un nuevo sistema, provocan una porción de reformas parciales, que acusan a la influencia del cristianismo:

    • Ahora el consentimiento es inicial.

    • Es monográfico es indisoluble.

  • el matrimonio del cautivo. En el derecho clásico el matrimonio acababa con el cautiverio de guerra de no de los cónyuges pero no tiene por qué deshacer el matrimonio. En el derecho posclásico mantiene al integridad del matrimonio en el cautiverio. Se producirá un nuevo matrimonio por parte del cónyuge libre si su pareja cautiva ha muerto.

  • Mientras que en el derecho clásico el adulterio deshacía automáticamente el matrimonio en el derecho posclásico se hace depender de la voluntad de los cónyuges.

  • El derecho clásico mira con disfavor el divorcio al contrario que el derecho posclásico.

  • Impedimentos matrimoniales posclásicos

  • Ligamen. El matrimonio romano es monogámico. La bigamia acarrea la nota de infamia y se castiga como delito público.

  • Parentesco. En línea recta se prohíbe en términos absolutos. En línea colateral está prohibido hasta el tercer grado.

  • Se prohíbe el matrimonio de la adúltera con su cómplice y el matrimonio del raptor con la robada.

  • La viuda no puede contraer matrimonio antes de que pasen 10 meses desde la muerte de su marido, prohibición que se extenderá al divorcio.

  • Efectos del matrimonio: filiación

    Los más importantes efectos se refieren a las relaciones de los cónyuges entre sí y de cada uno de ellos con los hijos. Los hijos legítimos están sometidos a la tutela del padre. Las relaciones entre la madre y los hijos es como si fuera la hermana agnaticia de los hijos si es en un matrimonio cum manu. Si éste no existe, la madre pertenece a distinta familia civil que sus hijos cuyos únicos vínculos que les unen son los de la cognación.

    Disolución: el divorcio

    Es el caso más importante de disolución de matrimonio. El matrimonio se disolvía cuando terminaba la intención de ser marido y mujer. El divorcio en el derecho romano clásico no requiere formal alguna. Lo que hay es que la conciencia social hubiera debido a culpa de la mujer, ello llevaba aparejado sanciones del tipo económico. Los cónyuges no podían excluir de antemano la posibilidad de divorcio.

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    En derecho justinianeo el divorcio se produce de forma oral o escrita, comunicada al toro cónyuge en presencia de testigos. Aparecen ciertos tipos de divorcio:

  • Divortium ex iusta causa. Se caracteriza por la existencia de una justa causa que da base al divorcio.

  • Divortium bona gratia. Por causa que no deriva de culpa de ninguno de los cónyuges.

  • Divortium sine causa. Divorcio arbitrario que arranca de uno de los cónyuges sin base una justa causa.

  • Divortium communi consensu. Tampoco hay una justa causa, pero sí el acuerdo entre los cónyuges para disolver el matrimonio.

  • El concubinato y el contubernio

    Concubinato

    Es una unión estable entre un hombre y una mujer pero que carece del honor matrimonii y de la affectio maritalis. La prole nacida de tal unión no tiene la consideración de legítima y no cae bajo la patria potestas del pater familias. El concubinato es una relación de hecho no regulada por el derecho: si se da con la persona adecuada no produce efectos jurídicos ventajosos o nocivos, simplemente es ignorada por el orden jurídico.

    Con la entrada del cristianismo el concubinato se mira con disfavor. Justiniano lo eleva la nivel de un matrimonio morgático para irlo equiparando al matrimonio legítimo.

    Contubernio

    Unión carnal entre esclavos o de una persona libre con esclava que carece de la consideración jurídica de matrimonio.

    Tema 17. Relaciones patrimoniales entre cónyuges 59

    La dote

    Definición

    Es un conjunto de bienes que la mujer entrega al abrid para subvenir las necesidades y gastos que la vida matrimonial supone.

    El marido era el destinatario de la dote. Cuando ella fuese sui iuris y contrajera un matrimonio cum manu sus bienes pasarían automáticamente al marido. Si la mujer era alieni iuris se requería un acto de entrega al marido de los bienes con los que los parientes de la mujer o ésta misma quisiesen contribuir las cargas matrimoniales.

    Clases de dote

  • 1. Dote necesaria. Constituida por la mujer, su padre o ascendiente paterno y excepcionalmente por la madre.

  • Dote voluntaria. Constituida por cualquier otra persona.

  • 1. Dos profecticia. Constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer.

  • Dos adventicia. Aportada por otras personas.

  • Dos aestimata. Es aquella cuyo valor ha sido tasado al constituirla. Se distinguen:

  • Dos estiamta venditionis causa. La constitución se juzga equivalente a una venta hecha al marido, y la tasación asimilada al pretium, que le marido entregará cuando se disuelva el matrimonio.

  • Dos aestimata eaxationis causa. La finalidad de la tasación se ciñe a establecer el límite de la responsabilidad del marido en caso de falta restitución.

  • Dos recepticia. El constituyente ha convenido la devolución para cuando se disuelva el matrimonio.

  • Bienes parafernales

    En muchas ocasiones no se constituía la dote con todo el patrimonio de la mujer, sino con una arte del mismo. El resto eran bona extradotem, sobre los que la mujer conservaba todas sus facultades de propietaria como si no estuviera casada. La mujer es respecto de ellos una propietaria como otra cualquier titular de tal derecho.

    Es más frecuente calificar de bienes parafernales a aquello que excluidos de la dote son entregados por la mujer al marido para que los administre y emplee sus frutos circa se et uxorem. Consistían en muebles, joyas, vestidos, utensilios domésticos, praedia y créditos. El régimen de estos bienes parafernales fue regulado por Justiniano disponiendo:

    • Que la propiedad de tales bienes pertenece ala mujer.

    • El marido puede entablar acciones en nombre de su mujer sin necesitar la cautio de rato.

    • El marido ha de emplear las rentas para gastos de ambos cónyuges.

    • En la administración, el marido responde hasta la culpa leve in concreto. 60

    Para obtener la devolución, la mujer puede servirse de las acciones de depósito o mandato, de la reivindicatio o de la condictio.

    Donaciones entre cónyuges

    Estaba integrada por la cantidad de bienes que el futuro marido regalaba ala mujer antes de las nupcias o durante matrimonio. Era considerada como un fondo de reserva para el caso de viudez o el de disolución del matrimonio por divorcio imputable al marido.

    En los textos clásicos solo reflejan el evitar que rozasen la prohibición de las donaciones entre los cónyuges, destacando su realización prematrimonial. Pero en el derecho posclásico, la importancia y distinto carácter de la donatio motivó la actividad legislativa de los emperadores.

    Comenzó por elevarse la condición de que el matrimonio tuviera lugar; si el matrimonio no se celebraba, la donación se devolvía. Tal norma es reglamentada en la constitución de Constantino donde disponía que si el varón es el que se niega al matrimonio, no puede pedir la devolución de la donatio; y que en la los demás casos en que la repetición es posible podrán pedirla su padre, su madre y los hijos habido en un matrimonio anterior. Otra norma extendía el derecho a todos los herederos del marido y limitaba la devolución de lo donado interveniente osculo.

    Otras constituciones imperiales reglamentaron el destino que había de seguir la donación al disolverse el matrimonio, en el sentido limitar a un derecho de usufructo las facultades de la mujer viuda sobre los bienes donados, reservando la propiedad para los hijos y limitando a la mitad de la parte de donación con la que se quedaba la mujer en beneficio del padre o de la madre del marido, a los cuales se destinaba la otra mitad.

    Esta cuestión del destino de los bienes donados una vez terminado el matrimonio resulta afectada por dos usos muy frecuentes:

    • El de que la mujer, una vez recibida la donación, constituía con ella la dote y la entregaba al marido.

    • El de convenir por pacto la parte con que había de quedar la mujer.

    Obligando a que en tales pactos se fijase como lucro de la mujer la misma porción que el pactum dotale fijase como lucro del marido, igualando las cuantías de la dos y de la donatio y dictando otras medidas semejantes que parece insinuar un régimen económico matrimonial de comunidad limitad de bienes.

    Tema 18. El negocio jurídico 61

    Concepto y clases

    Concepto

    Es el acto humano de manifestación de voluntad que produce dentro de los requisitos fijados por el derecho los efectos jurídicos queridos por quien los realiza.

    Clases

    Hay distintas clases:

  • En función del número de declaraciones de voluntad.

  • Unilaterales. Son los que surgen por la manifestación de voluntad de un solo sujeto.

  • Bilaterales. Son los que requieren la manifestación de voluntad de dos o más sujetos.

  • Por razón de la causa del negocio.

  • Causales. Son aquellos para cuya existencia la ley exige junto con otros requisitos una causa. Si esta causa no existe, no hay negocio.

  • Abstractos. Son aquellos en los que solo se requiere la realización de la forma prescrita para su existencia.

  • Por razón de la causa de enriquecimiento.

  • Onerosos. Son aquellos en los que se adquiere un derecho o una ventaja económica mediante una contraprestación.

  • Gratuitos. Son aquellos en los que se adquiere una ventaja económica sin una contraprestación.

  • Por el momento de producir sus efectos.

  • Intervivos. Son aquellos que producen sus efectos en vida de su autor.

  • Mortis causa. Son que van a producir sus efectos después de la muerte de su autor y sirven para regular el destino de su patrimonio.

  • Por razón de la forma.

  • Formales o solemnes. Son aquellos en los que la ley prescribe una forma precisa y taxativa. Tiene forma ad solemnitatem.

  • No formales o no solemnes. Son aquellos en los que la partes puede expresar su voluntad en cualquier forma sierre que queden clara y manifiesta. La forma tiene un valor ad probationem.

  • Elementos

    Esenciales comunes

    No pueden existir si ellos negocio jurídico y son dos:

  • La voluntad. Es el elemento subjetivo y consiste en el deseo consciente de concluir el negocio y alcanzar sus efectos. En el antiguo ius civile no tenía relevancia frente a la forma. Los negocios del ius civile eran típicos

  • 62

    y solemnes. El problema de la discrepancia entre la forma y la voluntad surgió en la época republicana y se manifestó en un litigio en el 93 a.C. y se llamaron causas curianas que trataba de la interpretación de una cláusula testamentaria. En esa causa curiana triunfó la interpretación favorable al testador frente al sentido de las palabras. Después de una larga evolución se pasó de la interpretación literal típica a la individual.

    Se manifiesta o bien por el propio sujeto o por otra persona. Las maneras de exteriorizarse la voluntad son múltiples:

  • Por naturaleza del medio empleado. Actos, gestos o actitudes del sujeto que pueden ser movimientos de cabeza o incluso el silencio.

  • Por medio de la palabra hablada o escrita.

  • Por ley:

    • Declaraciones de voluntad formales. Son las que sólo se pueden emitir en el modo predeterminado por la ley. Eran propias del antiguo ius civile.

    • Declaraciones no formales. La ley deja libertad a las partes para emitirlas. Eran propias del ius gentium. Pueden ser no expresas o tácitas; hay grupo que tiene interés que es el de los llamadas facta concludentia, los actos que realiza el sujeto hace supone en él una voluntad relacionada con un determinado negocio jurídico.

    La voluntad se puede manifestar por medio de otra persona distinta de aquella en cuyo provecho o a cuyo cargo van a ir los efectos del negocio y se puede distinguir:

  • Expresión de voluntad por medio de otros. Se da en el caso de que el sujeto de un negocio jurídico encargue a una persona que haga saber ala otra parte su voluntad. Este es el caso del nuntius. En ese caso, los efectos del negocio se producen en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.

  • Representación. Existe cuando una persona, que es el representante, concluye un negocio jurídico por otra que es el representado. Existen:

    • Una representación necesaria o legal. Es la que se da con relación a las personas que carece de capacidad de obrar.

    • Voluntaria. Viene determinada por circunstancias de mero hecho. Existen a su vez dos tipos:

  • Representación directa. Los efectos de los actos del representante se producen automáticamente para el representado. En derecho romano en la época primitiva esto no existía entre las personas libres sui iuris. Con el paso del tiempo, las exigencias del comercio hicieron necesaria las distintas formas de representación directa. Ni siquiera en la época justiniana se admitió el principio de representación directa.

  • Representación indirecta. Todos los efectos de Leo actos del representante se dan exclusivamente a favor y en contra de él y son necesarios otros actos posteriores par que esos efectos vayan a parar al representado.

  • La causa. Es el elemento objetivo y es la función económico-social característica del tipo del negocio jurídico. En los negocios del antiguo ius civile, la forma sustituía ala causa. Sus clases son:

    • Contraria a la ley de forma directa.

    • En fraude a la ley de forma indirecta.

    La causa es importante para calificar el negocio de lícito o ilícito. El negocio que se realiza en fraude de ley puede ser lícito pero de forma indirecta a la violación. También existen las causas a las buenas costumbres.

    Accidentales 63

    Son aquellos que las partes voluntariamente pueden añadir y pasan a ser parte del negocio:

  • Condición. Es un hecho futuro y objetivamente incierto de que las partes hacen depender los efectos del negocio jurídico. Hasta que no se verifique esa condición, los efectos del negocio quedan suspendidos. Clases:

  • Positivos. Los sujetos hacen depender los efectos del negocio de un hecho positivo.

  • Negativos. Lo mismo pero de un echo negativo.

  • Causales. Se dan cuando la realización de la condición no depende de la voluntad del sujeto sino del azar.

  • Potestativas. Cuando dependen de la voluntad de una de las partes.

    Mixtas. La realización depende en parte de la voluntad de una de las partes y en parte del azar.

  • Suspensivas. Son aquellas en las que la producción de los efectos del negocio se hace depender del cumplimiento de la condición.

  • Resolutorias. Son aquellas en los que el cumplimiento de la condición se hace depender el cese de los efectos del negocio.

    Fases:

  • Pendente condicione. Una vez que se ha celebrado el negocio se desconoce si la condición se cumplirá o no.

  • Existente condicione. Es el momento que la condición se verifica. En este caso el negocio es considerado puro como si nunca hubiera estado sometido a condición.

  • Deficiente condicione. Se produce cuando se sabe con certeza que la condición no se procesará. El negocio no despierta ninguna eficacia y se considera como si nunca hubiera conocido y se extingue todos los efectos que hubiera podido producir por anticipado.

  • Término. Es un acontecimiento futuro y cierto a partir del cual un determinado negocio jurídico comenzará a producir sus efectos o cesará de producirlos.

  • El término es un acontecimiento futuro pero existe la certeza de que el acontecimiento se producirá. Puede ser cierto, no sólo que se va a producir el evento, sino también cuando va a producirse o ser cierto que el acontecimiento se producirá, aunque sea incierto cuando.

    El término puede ser, suspensivo o inicial o resolutorio o final, según se trate de que el negocio comience a desplegar sus efectos o cese de producirlos a partir de un momento determinado. La virtualidad del término es aplazar los efectos del negocio. De ahí que cualquier relación jurídica exista ya desde su constitución, aunque el día cierto no ha llegado aún.

  • Modo. Es una cláusula del negocio jurídico por la que se impone al destinatario de un acto de liberalidad de una conducta determinada.

  • Tema 19 64

    Ineficacia del negocio jurídico

    Hay nulidad cuando el vicio es tan esencial que para el ordenamiento jurídico es como si el negocio no existiera, do forma que no produce ningún efecto típico. Hay anulabidad cuando el negocio jurídico produce sus efectos, pero está amenazado de impugnación por parte del interesado.

    La invalidez del negocio jurídico se complica en el derecho romano por el dualismo entre ius civile y el ius honorarium, que ofrece una tipificación de los supuestos de nulidad y anulabilidad: un acto que es válido para ius civile puede no serlo en el ius honorarium y viceversa. Aunque el formalismo exagerado del ius civile determina al nulidad de actos jurídicos a él sometidos, ofrece también casos de anulabilidad, siendo el más conocido la querella inefficiosi testamenti, por la que el heredero forzoso puede impugnar el testamento. En el derecho honorario la nulidad y anulabilidad se encauzaban a través de la denegatio actionis, restituio in integrum y exceptio.

    Causas de invalidez

    Son:

    • El negocio jurídico atenta contra la moral o contra una lex perfecta.

    • El negocio jurídico carece de uno de los elementos esenciales ara su validez: falta de capacidad de obrar, vicio insubsanable de forma, objeto imposible, inexistencia total de voluntad negocial.

    Vicio en al formación y declaración de la voluntad

    Error propio y error impropio

    El rígido formalismo del ius civile determinaba que no se pudiera tomar en cuenta el error. En vez de separar el error que recae sobre la voluntad, llamado error propio, y el que recae sobre la declaración, conocido como error impropio, clasificaron el error según su objeto.

    El punto de partida lo constituyó el dualismo entre el objeto y el nombre con que se designa el objeto, separando el error in corpore del error in nomine, según el error recayera sobre el objeto os obre su designación: el error in nomine era irrelevante con tal que resultara establecida la identidad de la cosa; el error in corpore determina la nulidad del negocio al afectar a la identidad del objeto. El error en la sustancia de la cosa era irrelevante. Cuando tal error implicaba una falsa identificación de la naturaleza del objeto, Luliano y Ulpiano estimaron que el negocio era nulo. En el error in quantitate el tratamiento era diverso según se tratara de negocio de derecho estricto o de buena fe.

    65

    En la stipulatio el error en la cantidad invalidaba el consentimiento por falta de congruencia en la pregunta y la respuesta. Se estimó la nulidad cuando las partes erraban sobre la naturaleza del propio negocio; cuando se entrega una cantidad como para donarla y l otra parte la recibe en préstamo, no hay ni donación ni mutuo.

    El dolo, el miedo y la violencia

  • Dolo. Es cualquier maquinación engañosa capaz de inducir a la otra parte a celebrar un negocio jurídico que de otra manera n hubiera realizado.

  • Miedo. Una persona se ve forzada a no concuir un negocio jurídico por miedo respecto a amenazas recibidas por parte de terceros.

  • Violencia. Es la coacción o amenaza ejercitada injustamente contra una persona para forzarle a concluir un negocio jurídico. Más que la causa, lo romanos hablan de su efecto; el miedo.

  • El ius civile no tomó en cuenta ni el dolo ni el metus para la validez de los negocios jurídicos. Pero desde finales de la república los pretores crearon una variedad de remedios que permitiera la impugnación de estos vicios de la voluntad. Si la víctima del dolo o metus era demandado podía defenderse con una exceptio. Si no se encontraba en la posición de demandado disponía de una restitutio in integrum para volver las cosas a su prístino estado. Todo ello sin perjuicio de la acción penal correspondiente.

    La reserva mental

    Es donde quepa hablar de discordancia entre voluntad y declaración; una persona hace una declaración que se corresponde con su verdadera voluntad, que permanece oculta. Por esa divergencia resulta irrelevante para el ordenamiento jurídico. Los juristas romanos no toaron para nada en cuenta esta divergencia.

    La simulación

    Entraña una divergencia entre una apariencia de negocio que crean las partes para engañar a terceros y la realidad, que es la existencia de negocio o la existencia de otro distinto del negocio simulado. Se distinguen entre:

  • Simulación absoluta. El negocio situado encubre la inexistencia del negocio.

  • Simulación relativa. El negocio simulado sirve como tapadera de otro distinto.

  • Tema 20 66

    Origen y evolución del procedimiento romano

    En roma la palabra ius tenía dos significados distintos:

  • Sentido objetivo. Conjunto de normas por el que se rige la comunidad.

  • Sentido subjetivo. Facultad o poder de los particulares reconocidos por la norma jurídica. El conjunto de facultades que implica cualquier derecho aspira a ser ejercida pero muchas veces para poder ejercer los derechos no basta con la voluntad del titular sino que se requiere la colaboración de otras personas.

  • En relación al ejercicio de derechos, alo largo de la Historia se dio en Roma una evolución. Se dieron varias etapas en la defensa de los derechos sujetivos:

  • Campo penal.

    • Venganza privada.

    • Ley del Thalión.

    • Composición voluntaria.

    • Composición legal.

  • Campo civil. Se recurre a otros medios que será también una forma de justicia privada aunque con ciertas formalidades pero como la tutela privada de los derechos era arriesgada, se encarga pronto el estado de la protección y obliga al particular a acudir a él.

  • Es difícil establecer en qué momento se pasó de la justicia privada ala justicia con intervención del Estado. En la Ley de las XII Tablas lo que se contiene es una ordenación procesal e n la que interviene el Estado y desaparece el proceso privado. Lo más característico de los que se recoge en las XII Tablas es el carecer voluntario u privado desde la iniciación del proceso hasta la ejecución de la sentencia. Por eso hasta época avanzada quedan restos de la venganza privada.

    También se contempla en el campo del derecho penal y en el capo del derecho civil la autodefensa y también la autotutela pero afines de la república la persona que quiera proteger un derecho tiene que acudir al Estado y lo hará por medio de una actio a través de un procedimiento y lo realizará ante unos órganos que los “órganos jurisdiccionales”.

    Etapas históricas

    Dentro del procedimiento civil se distinguen tres etapas:

  • Legis actiones. Abarca desde los inicios de Roma hasta mediados del siglo II a.C.

  • Per formulas o formularios. Mediados del siglo II a.C. - siglo III.

  • Extra ordinem. Coexiste con el formulario y llega hasta e final del imperio.

  • La noción de iurisdictio 67

    Era el ejercicio del imperio para la administración de justicia. La iurisdictio se le asignó al pretor. Se concreta en una serie de actos.

  • Ius dicere. Es declarar ante las partes las normas jurídicas aplicables al caso concreto.

  • Dare denegare actionem. Conceder o denegar la acción.

  • Iudicium dare. Designar el juez o ratificar el elegido por las partes.

  • Iudicare iubere. Orden Zeus e da al juez para que juzgue por parte del pretor.

  • La iursidictio se concreta en tres palabras: do, dico, addico. Este significado originario de iurisdicto que se limitaba a la actuación del magistrado en la fase in iure fue ampliado después a otras series de actos en los que no interviene el juez privado que pueden ser:

    • Actos no litigiosos pero relacionados con el proceso.

    • Actos no litigiosos independientes del proceso.

    Tipos:

  • Contenciosa. Designa la actividad del magistrado en las controversias civiles.

  • Voluntaria. Se refiere a la actividad del magistrado en los casos en los que no existe litigio sino una colaboración en determinados actos.

  • La actio

    Concepto

    Existen dos conceptos de actio:

  • Punto de visa formal. Es el acto inicial del procedimiento.

  • Punto de vista material. Es el medio jurídico para obtener el reconocimiento, satisfacción y sanción de un derecho subjetivo reconocido previamente por el ordenamiento jurídico o para pedir al magistrado la protección que hay prometido en su edicto para un tipo determinado de acción.

  • En Roma si no existía una actio concedida es como si no hubiera existido el derecho.

    Definición de proceso

    Sucesión en un caso concreto de los actos procesales.

    Clases de actiones

  • 1. Actio in rem. Se dirige a la obtención de una cosa.

  • Actio in persona. Se dirige contra una persona determinada para que haga algo, dé algo o responda por algo.

  • 68

  • Actiones mixtae. Son a la vez reales y personales. A través de ellas se persiguen tres clases de cosas:

  • División de una herencia.

  • División de una propiedad.

  • Aplicación de unos límites.

  • Actiones in rem scriptae. Son de carácter persona; protege un derecho de obligación pero tiene eficacia real porque pueden dirigirse contra cualquiera que se encuentre una determinada situación.

  • 1. Actiones civiles. Se basan en el ius civile.

  • Actiones honorarias. Son las concedidas por el pretor. Se distinguen cuatro tipos:

    • Útiles. El pretor reconoce un supuesto similar a otro contemplado por el ius civile.

    • Ficticias. El pretor considera como existente un hecho inexistente o a la inversa.

    • In factum concertae. El pretor se basa en hechos; ordena que si se da determinadas circunstancias ordena al juez que condene aunque no haya ley.

    • In ius conceptae. Se basan en el ius civile y es opuestas a la anterior.

  • 1. Acciones scripti iuris. El juez debe atenerse en la pronunciación de la prueba al contenido de la intentio.

  • 2. Actiones bonae fidei. El juez puede tener en cuenta determinadas circunstancias que se de en el caso.

    e) 1. Actiones privadas. Sólo las puede interponer el propio interesado. Existen tres tipos:

    - Reipersecutorias. Persiguen una cosa.

    - Penales. Imposición de la pena.

    - Mixtas. Las dos cosas.

    2. Actiones populares. Pueden ser ejercidas por cualquiera.

    f) Acciones arbitrarias. El juez puede conceder al demandado la posibilidad de destruir o exhibir la cosa que se reclama para evitar la pena pecuniaria.

    g) 1. Acciones perpetuas. En época clásica son las que tienen plazo de interposición. En época posclásica prescriben a los 30 años.

    2. Acciones temporales. Tiene señalado unos plazos. En época posclásica se prescriben antes de los 30 años.

    h) 1. Acciones ex contractu. Nacen de un contrato.

    2. Aciones ex delicto. Nace de un delito.

    i) 1. Acciones directas. Nacen de un contrato frente a la persona obligada.

    2. Acciones contrarias. Son las que tienen el obligado contra el acreedor.

    Órganos judiciales

    Inicialmente en roma eran dos:

    • Magistrados con iurisdictio.

    • Jueces o ciudadanos particulares.

    En época monárquica la iurisdictio la tenía el rey o sus delegados. Con la república, la iurisdictio la tenía los cónsules y los magistrados extraordinarios. Cuando se creó la magistratura del pretor, la iurisdictio pasó a los pretores y en la ciudad de Roma

    69

    también tenía la iurisdictio para ciertos casos los ediles curules. En la provincia la ejercía el gobernador o sus delegados. Todo esto en la fase in iure del procedimiento. En la fase apud iudicem podía intervenir o bien una sola persona, o varias de los miembros de los colegios permanentes.

    En el procedimiento extra ordinem existía una escala jerárquica:

    • Magistrados municipales.

    • Rectores de las provincias.

    • Vicarios.

    • Prefectos.

    • Emperador.

    Esos magistrados llevan el pelito desde el principio hasta el fin. Se practicaban mucho la delegación y todos los órganos judiciales se asesoraban mediante un consilium de técnicos.

    Las partes y sus representantes

    En cualquier litigio las partes son dos:

    • Demandante o actor.

    • Demandado o reo.

    Esas partes del proceso tienen que tener capacidad y legitimación. La capacidad procesal supone la aptitud para ser demandante o demandado en cualquier parte del proceso y la legitimación es la aptitud para un proceso concreto.

    En derecho romano únicamente tenía capacidad procesal y legitimación el pater familias. Más tarde se admitió en el caso del filius familias. Existen procesos en los que casa una de las partes es a la vez demandante y demandado.

    Representantes

    En el procedimiento de legis actiones las partes tenían que comparecer y actuar personalmente. Sólo en casos excepcionales, se admitía esa representación. En el procedimiento formulario se admitieron dos tipos de presentantes.

  • Cognitor. Era un representante que se utilizaba cuando conviniera a una de las partes. El nombramiento del cognitor se realizaba ante la parte contraria mediante n mandato expreso y a consecuencia de ese nombramiento era que la sentencia caía a favor o en contra del cognitor no del representado.

  • Procurador. Intervenía en el juicio por imposibilidad del pater familias y por un mandato genérico superior.

  • Iurisdictio voluntaria: Su contraposición con la iurisdictio contenciosa 70

    Por lo que respecta a la titularidad a partir de las leges licinae sextiae, la contenciosa se atribuye al pretor mientras que la voluntaria la puede ejercitar otras magistraturas además del pretor. Por lo que se refiere al lugar y al tiempo, la contenciosa se ejercía en el comicio o en el foro en días factos mientras que la voluntaria se podía realizar fuera del tribunal y no había que ejercitarla en días determinados.

    Con lo referente a la presencia de lictores, mientras que era necesario para la jurisdicción contenciosa no era requisito par la validez del acto. Por lo que respecta ala circunscripción territorial, en la jurisdicción voluntaria el árbitro podía actuar fuera del ámbito de su circunscripción y no era posible en la contenciosa.

    Con respecto a los actos in rem suam, en la jurisdicción contenciosa no se le permitía al magistrado actual mientras que era contrario en la voluntaria. Por lo que se refiere a la tramitación, mientras que en la contenciosa se tramitaba por el procedimiento formulario una vez que entra en vigor, la voluntaria se siguió tramitando por el procedimiento de las legis actiones.

    Actos principales de jurisdicción voluntaria

    • Manumisión.

    • Adopción

    • Emancipación

    • Nombramiento de curator.

    • Transacción de alimentos.

    • Nombramiento de tutor.

    Tema 21 71

    Procedimiento de legis actiones

    Es el más antiguo. Su uso decayó hacia fines de la república tiene varias características:

  • Pertenece al ordo iudiciorum privatorum.

  • Se divide en dos fases:

    • In iure. Ante el magistrado.

    • Apud iudicem. Ante el juez o árbitro.

    • formalismo y rigor.

    • Es el proceso propio del ius civile y por tanto sólo es accesible a los ciudadanos romanos.

    • Se tramita mediante palabras solemnes y ritos simbólicos.

    • Existieron cinco tipos de legis actiones:

      Legis actio sacramentum

      Es la más antiguo de todas y era la que se iniciaba cuando la ley no señalaba ninguna otra. Consistía en una apuesta que cruzaban las partes y que tenía el valor de un juramento de carácter sacro. Tenía dos modalidades:

      • Legis actio sacramentum in rem. Para reclamar una cosa.

      • Legis actio sacramentum in persona. Para reclamar un derecho.

      Sólo se conserva documentos de la legis actio sacramentum in rem. Sería una tramitación ritual que se realizaba como recuerdo de la lucha entre las partes una vez presentes las partes ante el magistrado, cada una de ellas hacía una afirmación sobre su respectivo derecho. La cosa debía estar presente también.

      Después de la afirmación cada uno imponía una vara sobre la cosa. Después seguía un simulacro de lucha y después el magistrado ordenaba que parase las partes. En ese momento cada una de las partes hacía una apuesta y una vez fijado los términos del litigio, el asunto se remitía a los iures decemviri y ellos dictaban sentencia que consistía en deducir cuál de las partes había realidad la apuesta justa y dictaban a su favor. La parte que resultaba vencida en el pelito perdía la apuesta y pasaba al Estado. La parte ganadora se le atribuía la coda y se le devolvía el dinero de la apuesta.

      Legis actio per iudices arbitrive postulationem

      Los casos en que se aplicaba esta acción eran aquellos en las que existía una promesa solemne en forma de soponcio para pagar una legis actio. En segundo lugar era para la herencia y en tercer lugar para la división de la cosa común.

      El ritual consistía en que a la afirmación del actor relativa ala obligación de pagar una determinada cantidad de dinero contraída por promesa seguía una eventual negación del demandado y seguidamente se pedía el juez o árbitro. Se pedía juez para los casos de sponsio y árbitro para los juicios divisorios.

      Legis actio per conditionem 72

      Es de época más reciente y se introdujo para reclamar cantidades ciertas de dinero y cosas ciertas. En este caso el demandante no tenía que expresar la causa de su reclamación y se limitaba a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días para nombrar un juez.

      Legis actio per manus iniectionem

      Es de origen antiguo. Es una acción de ley por aprensión corporal. Era una acción de ley ejecutiva y procedía cuando el deudor no cumplía la sentencia dictada o también en el caso del confeso. El acreedor impagado tomaba físicamente al deudor ante el pretor y pronunciaba unas palabras solemnes que indicaba que adquiría poder sobre él.

      El condenado no podía defensor por si mismo sino que necesitaba la intervención de otra persona que recibía el nombre de viudex. Sin ese viudex interviniera que recibía lo atribuía la acreedor. Si no hubiera viudex, el magistrado atribuía la de forma solemne el deudor ante el acreedor mediante la addictio. El acreedor encarcelaba al deudor en su caso durante 60 días podía exhibirlo en tres mercados consecutivos con el fin de que alguien lo reconociera y pagara la deuda por él. Si esto no sucedía, el acreedor podía venderlo como esclavo a matarlo. Existe la teoría de que en el caso de que hubiera varios acreedores, se despedazara el cuerpo y se repartiese entre ellos. Más tarde se abolió la sentencia personal.

      Legis actio per pignoris capionem

      Unas veces fue establecida por costumbre para ciertos casos y para otros por la ley. También tenía un origen muy remoto y consistía en que el acreedor se apoderaba de los bienes de deudor para cobrarse su crédito y sin necesidad de una condena previa.

      El ámbito de aplicación era limitada. Se podía aplicar a favor de los publicanos contra los que debían los impuestos y también contra el que había comprado y no había pagado el precio de un animal para sacrificio de los dioses.

      Fase in iure

      Se desarrollaba ante el magistrado mediante el pronunciamiento de palabras solemnes y la realización ritos simbólicos de forma rígida y estaca. Esta fase empezaba con la llamada ius vocatio. Se citaba al demandado deudor y cuando se relimaba una cosa o un esclavo había que llevarlo ante el magistrado o bien alguna representación de la cosa.

      Fase apud iudicem

      Una vez que se fijaban los términos del juicio mediante la litis contestatio, las partes ese comprometían a comparecer ante el juez o ante del tribunal de jueces en el caso de la legis actio sacramentum. Di una de las partes no comparecía, se resolvía el litigio a favor de la que compareciese.

      73

      En esta fase se realizaba la prueba de cada una de la partes. En la valoración de la prueba hubo una evolución. En principio existía una valoración objetiva pero más tarde se pasó ala valoración libre de la prueba.

      La carga de la prueba incumbía al que afirmaba y no al que negaba, por tanto, al demandado. La prueba tenía que prepararla y aportarla las partes y los medios fundamentales de prueba era los testigos y también cabía la confusión.

      Sentencia

      Era la opinión de juez o jueces sobre el litigio. Decidía el derecho entre las partes y el juicio se terminaba. Podía ser proclamada ante las partes por el juez o por el presidente del tribunal cuando eran varios jueces.

      Tema 22. Procedimiento formulario 74

      Orígenes

      El procedimiento de legis actiones únicamente era aplicable a los ciudadanos romanos. Cuando las relaciones con extranjeros se hacen más frecuentes en Roma, los juicios se vuelven inevitables y nace una nueva magistratura, el pretor peregrino que se encarga de resolver las controversias entre ciudadanos y extranjeros a través del procedimiento formulario.

      La novedad consiste que en vez las partes tienen que decir ante el magistrado palabras solemnes predeterminado expone libremente sus pretensiones que luego de mutuo acuerdo resume en un documento llamado la fórmula. La fórmula es un documento que resume la controversia entre las partes y que luego es remitida por el magistrado al juez y le sirve para decidir el litigio.

      Fase in iure

      Antes de iniciar el proceso, el demandante tenía que dar a conocer al demandado la acción que pensaba entablar contra él y la podía dar a conocer por medo de una copia o mostrándosela en el tablón del edicto del pretor. Además tenía que mostrarle los documentos y pruebas que pensaban utilizar en su contra. Este trámite se conoce como editio actionis. El pretor le concedía la demandado una actio in factum contra el demandante si no realizaba la editio actionis o la hacía de forma defectuosa.

      A partir de ahí el proceso comenzaba con la llamada in ius vocati o citación ante el magistrado. El demandado estaba obligado a comparecer ante el magistrado para ello tenia que contesta a la citación con una promesa solmene que recibía el nombre vadimonium. Además tenía que presentad un viudex o por medio de fiadores. Si el demandado no comparecía, se producía graves consecuencias patrimoniales para él:

      • Embargo de la cosa objeto del litigio.

      • Embargo de la totalidad de su patrimonio.

      Una vez presentadas las partes ante el magistrado, el demandante anuncia la acción que va a utilizar y la solicita. Esa solicitud se llama postulatio. En ese momento el magistrado realiza el causae cognitio que es el examen de los llamados presupuestos procesales.

      Ante la postulatio actionis el demandante puede preguntar al demandado sobre algunas circunstancias concretas. Esas preguntas reciben el nombre de interrogaciones in iure. En ese momento o bien el magistrado concede la acción o bien la deniega. En el caso de que conceda la acción se puede producir tres acontecimientos que pueden terminar con el proceso:

    • Transacción y pacto entre los litigantes.

    • Confessio in iure. Es el allanamiento del demandado que equivale ala sentencia y sino se cumple da lugar a la ejecución.

    • 75

    • Iusiurandum in iure. Juramento ante el tribunal. En casos muy especiales el demandante recurre a este medio. En este caso, mediante ese juramento se remitía la decisión del litigio al resultado del juramento y no a la decisión el juez. Ese iusiurandum in iure era necesario y decisorio. Cuando el demandante pedía la demandado que jurara que debía una determinada cantidad del demandado podía adoptar tres posturas:

      • Juraba que no debía nada y entonces alía absuelto.

      • Devolvía el juramento al demandante y si éste juraba que le debía esta cantidad era condenado.

      • Negar a jurar y perdía el litigio.

      Si el proceso no terminaba así, el magistrado autorizaba la fórmula y terminaba la fase in iure.

      Litis contestatio

      Se verifica en la fijación definitiva de la fórmula que e ha de constar en unas tablillas. Es el momento central del proceso. La importancia de la litis contestatio se ven sus efectos:

    • Consumición de la acción. Se ve en la forma ne bis in idem y non bis in idem. Esa consumición de la acción opera de dos formas:

      • Automáticamente. Ipso iure.

      • Por vía de excepción. Se realiza a través de una excepción que concede el pretor que es la exceptio re iudacate vec in iudicium deductae.

    • Litis pendencia. No se puede interponer otra acción contra el demandado mientras no se resuelva el primer juicio.

    • Las cosas objetos del juicio no pueden ser vendidas.

    • Efecto novatorio. Si el deudor ante de la litis contestatio debía una cantidad por un sponsio después de la litis contestatio pasaría a deber esa misma cantidad por la sentenicia judicial a la que aceptó someterse a raíz de la litis contestatio.

    • La fórmula y sus estructuras

      La fórmula era un documento redactado en una tablilla de doble cara escrito en la parte interna y copiado en la eterna. Este documento era sellado por las partes y los testigos en la fase in iure y luego se abría en la fase apud iudicem. Podía contar de:

    • Partes ordinarias. Eran cuatro:

    • Intentio. Es la parte de la fórmula donde expresa la retensión del actor o demandante. Puede ser de dos tipos:

      • In ius concepta. Se basa en el ius civile.

      • In factm concepta. Se basa en un hecho protegido por el pretor

      Además de la intentio podía referirse a un certum o a un incertum. El primero cuando se refiere a una cosa determinada o una cantidad determinada de dinero y el segundo cuando hay que determinar en el litigio la cosa o la cantidad del dinero.

      76

    • Demostratio. Es la parte que se coloca siempre al principio para designar el asunto de la demanda. Sirve para aclarar y completar la naturaleza de la reclamación cuando la acción trata sobre un incertum.

    • Condemnatio. Es la parte de la fórmula que concede al juez la facultad de condenar o absolver. Consiste siempre en una cantidad de dinero. Puede ser cierta o incierta; es cierta cuando ya la cantidad que tiene que pagar el demandado viene establecida en la fórmula. Es incierta cuando esa cantidad la tiene que fijar l juez dentro de unos márgenes más o menos amplio concedidos por el magistrado y mediante una estimación.

    • Existen distintos casos de condemnatio incerta: unas veces se la impone al juez una cantidad como límite máximo para condenar, otras veces se establecía el llamado benficium competentiae. Otra clase es la que se le fija al juez como parámetro para establecer la equidad.

    • Adiudicatio. Se faculta al juez para poner fin a un estado comunidad tribuyendo a cada uno de los comuneros o coherederos su parte correspondiente.

    • Partes extraodirnarias:

    • Exceptio. Es una parte de la fórmula que permite la demandado oponer a la acción del demandante una legación que paralice su eficacia. Va situada entre la intentio y la condemnatio.

    • Puede suceder que una vez admitida la exceptio sea contrarrestada por otra del demandante que se llama replicatio y frente a ella cabía también una contestación del demandado que se llamaba duplicatio. Las clases de excepciones que existían eran:

      • Perentorias. Paralizar d forma definitiva la acción.

      • Dilatorias. Tiene una validez temporal.

    • Praescriptio. Se colocaba al principio de la fórmula y servía para concretar o limitar el objeto del juicio. Existían dos tipos de praescriptio:

      • Praescripto pro actore. A favor del actor.

      • Praescriptio pro reo. A favor del reo.

      Características del procedimiento formulario

      • Pertenece al ordo iudiciorum privatorum y se divide en dos fases: in iure y apud iudicem.

      • El magistrado interviene más que en el procedimiento de legis actio.

      • La fórmula escrita es típica para cada caso..

      • Se crea la exceptio.

      • La condena es siempre pecuniaria.

      Sentencia y su ejecución

      Es la opinión personal que debe dar el juez acerca de la cuestión plateada una vez que haya valorado las pruebas de las partes. La sentencia es una iudicatum. En el procedimiento clásico podía el juez excusarse de dictar sentencia alegando que el asunto no el resultaba claro.

      77

      La sentencia del juez tenía fuerza de cosa juzgada y excluía toda revisión; no era apelable. La sentencia producía un efecto similar a la litis contestatio, una novación necesaria. Podía ser de varios tipos:

      • Absolutorias.

      • Condenatorias.

      • Declarativas.

      • Constitutivas.

      Ejecución de la sentencia

      En la época del procedimiento formulario la ejecución era sustituida por la aestio iudicati que era solicita por el demandante en el término de 30 días a partir del momento en que se pronunciará la sentencia. Si el demandado se oponía y perdía la condena era el doble.

      La ejecución patrimonial se dirigía contra todo el patrimonio del ejecutado. El pretor decretaba la llamada missio in bona y éste tiene la finalidad de conservar y administrar el patrimonio y supone que se pone al acreedor en posición del patrimonio del ejecutado. Cuando se traba de varios acreedores se nombraba un curator bonorum que se ocupaba del patrimonio. Ese decreto que el potro publicaba para poner en conocimiento de posibles acreedores esa ejecución patrimonial y se publicaba durante un determinado tiempo. Si en ese plazo el deudor no paga o cedía los bienes a los acreedores, el ejecutado caía en infamia.

      Si no ocurría ninguna de las dos cosas, el pretor emitía un segundo decreto en el que autorizaba a los acreedores a nombrar un magíster bonorum éste establecía las condiciones para la venta de la bienes que la veditio bonrum y procedía a vender los bienes en pública subasta. El magíster bonorum adjudicaba los bienes al mejor postro que recibía el nombre de bonorum emptor. Éste tenía que para a los acreedores y reemplazaba el condenado en la titulariza de su derecho ya demás el pretor le concedía acciones para reclamrar a los deudores del ejecutado. Las acciones eran.

    • Actio nutiliana. Cuando el deudor estaba vivo.

    • Actio serviana. Cuando el deudor había muerto.

    • Si el ejecutado no quería llegar ala venta de su patrimonio, existía otra norma de ejecución menos radical que era la distractio bonorum que consistía en la venta de bines por partes dentro del patrimonio y pare ello se nombraba un curator bonorum.

      Si el deudor para perjudicar a sus acreedores enajenaba su patrimonio para caer en la pobreza de forma voluntaria, se revocaba la distractio bonorum y se dictaba el llamado interdictum fraudatorium. En época más avanzada se concedía la actio pauliana.

      Existía un tercera forma de ejecución de la sentencia; la cessio bonorum. Era la posibilidad de que el ejecutado cediera sus bienes a los acreedores si resultara absuelto. Evitaba la así la nota de infamia y demás se le concedía el benficium competentiae u la venta total de su patrocinio.

      Tema 23 78

      Interdicta

      Son órdenes del pretor par resolver provisionalmente una situación y tiende a ordenar la exhibición por la restitución de algo o a prohibir que se cambie una determinada situación mediante violencia.

      La parte interesada tenía que citar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicto. El pretor examinaba de forma breve los hechos alegados por si lo estimaba, emitía un decreto que contenía la orden referente a lo que trataba. Si el demandado no acataba esa orden, se podía iniciar la ejecución mediante el procedimiento ex interdicto.

      Existía otro medio de ejecución que era el procedimiento per formulam arbitraria que consistía en que se pedía la designación de un árbitro. Este procedimiento se utilizaba en los interdictos restiturios y exhibitorios.

      Tipos de interdicta

      Existían:

    • 1. Interdictos prohibitorios. El pretor prohíbe algo.

    • Interdictos exhibitorios. El pretor manda exhibir algo.

    • Interdictos restitutorios. El pretor manda sustituir algo.

    • 1. Interdictos simples. Sólo hay un demandante y un demandado.

    • Interdictos dobles. Las dos partes son a la vez demandante y demandado.

    • 1. Interdictos temporales

    • Interdictos perpetuos.

    • Dentro de los interdictos los más importantes son los que se refieren a la posesión. Son de tres tipos:

    • Retinenda possessionis. Retienen la posesión.

    • Recuperandae possessionir. Recuperan la posesión.

    • Adipiscendae possessionis. Adquieren la posesión.

    • In integrum restituciones

      Son la reintegración a un estado jurídico anterior. Eran resoluciones del magistrado por las que consideraban inexistente un acto jurídico que a pesar de reunir los requisitos para su validez, chocaba con la equidad, produciendo una situación patrimonial injusta. Para que se diese la restitutio in integrum hacía falta:

      • La existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile.

      • Que diese algunas de las causas recogidas en el edicto del pretor.

      • Que no existiese otro medio para la reparación perjuicio.

      79

      Era un recurso supletorio y extraordinario porque suponía una derogación de los principios del ius civile. Las causas eran:

      • Por violencia o intimidación.

      • Por engaño.

      • Por minoría de edad.

      • Por ausencia.

      • Por capitis deminutio.

      • Por error.

      • Por fraude de acreedores.

      Missio in possessionem

      Era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de otra. La missio in possesionem se podía referir a la totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refería a bienes concretos era missio in rem.

      Venían pronunciadas en el edicto del pretor como aquella que concedía para tomar posesión de los bienes del condenado o la que concedía para asegurar los bienes legados o la que se concedía por el daño temido. Consistían en una mera detentación de los bienes para su conservación administración.

      Stipulationes paretoriae

      Eran contratos verbales que el pretor ordenaba realizar en su presencia a las partes en la forma de la stipulatio. Cuando sólo se pronunciaba un promesa, se llamaba repromissio y cuando el cumplimiento de la promesa se garantizaba mediante una fianza se llamaba cautio o satisdatio.

      Las estipulaciones pretorias podían ser de dos tipos:

    • Procesales. Servían para garantizar la marcha del proceso y entre ellas están la cautio iudicatum solvi que era para asegurar el cumplimiento de la sentencia.

    • Extraprocesales. Están la cautio damni infecti; es igual que la missio in possessionem.

    • Tema 24. El procedimiento extra-ordinem 80

      Origen y evolución

      Este procedimiento se empezó a utilizar en la época imperial con carácter extraordinario pero poco a poco fue ganando terreno en época clásica se convirtió en proceso ordinario en época posclásica. Inicialmente se utilizaban para:

      • Fideicomisos.

      • Tutelas.

      • Alimentos entre parientes.

      • Las reclamaciones sobre el status de la persona.

      La concentración del poder en manos del emperador determinó que l procedimiento extra-ordinem fuera desplazando al formulario hasta que en el año 342 quedó derogado el procedimiento formulario. En las provincias, el único procedimiento que se conocía era el extra-ordinem.

      Características

      • Todo él se realiza en una sola fase. Desaparece la in iure y la fase apud iudicem; por ello la litis contestatio pierde su importancia.

      • La citación del demandado tiene carácter semioficial. Puede ser citado de forma privada pero también por orden judicial o por edictos.

      • El procedimiento se tramita ante magistrados-jueces que actúan como delegado del príncipe.

      • El demandante tiene que presentar junto con el escrito de demanda las pruebas de que intenta valerse y lo mismo con el escrito del demandado. Además las partes pueden pedir la interrupción del proceso para acortar nuevas pruebas.

      • La sentencia puede se objeto de recurso de apelación y eso implica presentar las actuaciones por escrito al órgano superior por lo que se impone el principio de escritura frente al de oralidad.

      • Tiene unas costas muy elevadas y eso determina la desigualad de oportunidades entre las partes.

      Contenido del proceso

      El procedimiento empieza con la citación del demandado que recibe el nombre de litis denuntiatio y se podía hacer por escrito o de forma oral. En época de Justiniano, la citación se realizaba por escrito mediante el llamado litis convetionis. Ése no sólo servía para citar sino que también contenía la de manada. Una vez que se recibía ese libellus conventionis del demandado podía hacer una confessio o allanamiento a la pretensión del demandante y en ese caso no continuaba el proceso. Si no se producía ese confessio, el demandado tenía que responder por medio del libellus contradictionis y se comprometía a comparecer ante el tribunal y para ellos prestaba una garantía con fiadores y esa garantía era la cautio indicio sisti. Si el demandado no comparecía, el proceso continuaba en rebeldía.

      81

      La litis contestatio perdió la importancia que tenía en el procedimiento formulario y los efectos de la litis contestatio los produjo la sentencia. Cuando las partes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con intervención de los abogados. Las partes reproducen sus alegaciones de los escritos de demandas y contestación. Las excepciones perentorias pueden ser alegadas en cualquier momento procesal.

      Después del debate oral venía la fase de prueba. A diferencia de lo que ocurría en época clásica que regía el principio de libre valoración de la prueba, ahora rige el principio inquisitivo. El juez podía investigar y traer todo tipo de pruebas al proceso.

      También se regía el principio de prueba tasada; el juez no podía valorar libremente la prueba sino que tenía que hacerlo conforme a unos principios establecidos. En esta época la prueba documental adquiere una importancia decisiva; los documentos redactados por notario hacían prueba plena siempre que los confirmaran bajo juramento.

      Los documentos privados que fueran firmados por un mínimo de tres testigos tenían el mismo valor que los públicos y en ese proceso se introduce las presunciones como pruebas. Estos son dispensas de pruebas y eran de dos tipos:

    • Iuris tantum. Se admitían mientras que no fueran destruidas por otra prueba.

    • Iuris et de iuris. No admitían prueba en contrario.

    • En última parte del procedimiento extra-ordinem era la sentencia. Se dictaba por escrito y era leída por las partes en audiencia pública. La sentencia no tenía que ser necesariamente pecuniaria sino en una obligación de entregar algo o mostrarlo o realizar una determinada actividad y podía ser impugnada mediante apelación.

      Apelación

      Se realiza ante el mismo tribunal que ha dictado la sentencia se puede realizar de dos formas:

      • Oral.

      • Libellus appellatonius.

      Una vez que la sentencia era apelada no podía ser ejecutada. La apelación producía un efecto suspensivo. El juez podía examinar de nuevo el pleito y dictar una sentencia que podía condenar al apelante en forma más grave de lo que había sido en primera instancia. Esto no en día no existe.

      Las partes comparecían ante el juez superior y tenía que reproducir de nuevo sus aleaciones o las que consideraba oportuna. Si no comparecía, la apelación se consideraba desistida y la sentencia primera se convertía en firme y definitiva. El apelante que perdía podía ser condenado en las cosas procesales y se podía elevar el gasto de esas costas en caso de peligrosidad.

      Tema 25. Las cosas 82

      Concepto

      Hay dos términos que son importantes:

    • Bona. Bienes. Se utiliza en:

    • Sentido natural. Son las cosas que pueden producir una utilidad.

    • Sentido civil. Patrimonio. Éste puede entenderse:

      • Conjunto de cosas y derechos que pertenecen a una persona y que se pueden valorar en dinero.

      • El saldo que queda después de retraer el activo del pasivo.

      • Res. Cosas. Se puede entender de tres formas.

      • También significa patrimonia aunque para esto se utiliza normalmente al palabra bona.

      • Objeto de derecho; pueden incluir tanto las cosas corporales como las incorporales. Las primeras se pueden tocar; las segundas son intangibles como sucede con los derechos.

      • Cosa corporal que puede proporcionar una utilidad económica.

      • Clases de cosas

      • Res intra comercium. Son aquellas que pueden ser objeto de tráfico comercial

      • Res textra comercium. No pueden ser objeto de tráfico comercial. Son de dos tipos:

      • Res extra comercium divini iuris. Se dividen en tres tipos:

        • Res publicae. Las cosas del pueblo romano que se reservan al uso como los templos o los altares.

        • Res sanctae. Están bajo la protección de los dioses como las murallas y puertas de la ciudad.

        • Res religiosae. Sepulcros.

      • Res extra comercium humanis iuris. Se dividen en tres tipos:

        • Res publicae. Cosas del pueblo romano cuyo uso se reserva a todos los ciudadanos.

        • Res comunes omnium. Cosas comunes a todos los ciudadanos de forma natural.

        • Res universitatis. Las cosas de los municipios que se destinan al uso público.

        • 1. Res mancipi. Eran el fundo itálico, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza, los esclavos así como las servidumbres rústicas de paso y acueductos.

        • Res nec mancipi. Eran de mayor importancia económico-social y servían para satisfacer las necesidades de una explotación agraria.

        • 1. Muebles. Se pueden transportar.

        • Inmuebles. No se pueden transportar.

        • Semovientes. Se pueden mover por sí mismos.

        • 1. Fungibles. En derecho romano se habla de cosas que se toman en consideración por su número, peso o medida y no como cosa individual.

        • No fungibles. Tienen individualidad propia.

        • 1. Consumibles. Sólo se pueden hacer un uso adecuado consumiéndolas.

        • 2. No consumibles. Permiten un uso repetido. 83

          f) 1. Divisibles. Permiten un fraccionamiento sin paridad de su valor económico. Los romanos hablan de la posibilidad no sólo de división de material sino de una cuota o parte ideal. Ésta mide el grado de partición en un derecho común en cada uno de los comuneros. No tienen por qué ser iguales.

          2. Indivisibles. Todo lo contrario.

          g) 1. Simples. Constituyen una unidad orgánica independiente.

          2. Compuestas. Son uniones de cos que forman un complejo unitario sin que las cosas que lo componen pierdan su individualidad.

          3. Universalidad de cosas. Están formados pro agregados de cosas homogéneas que sin tener una unión material forman un todo único.

          h) 1. Accesoria. Es la que tiene una función instrumental en relación a la principal.

          2. Principal.

          Tema 26. La posesión 84

          Concepto

          Es una determinada situación de hecho. Significa el control físico o material de una cosa. Es un concepto muy discutido pero hay dos puntos en los que no existen dudas:

          • La posesión es la presunción de la propiedad.

          • La base de la posesión es la detentación material

          Las dos teorías más importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto de posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. Éstos sólo miraban a la situación de hecho por esta se conoce como possessio que el poder físico sobre una cosa.

          El poseedor es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius honorarium.

          Clases de posesión

        • 1. Posesión iusta. Es la que no adolece di vicios. Los vicios son vi, clan y precaria.

        • Posesión in iusta. Está afectada por los vicios posesorios que son:

          • Vi. La posesión adolece de violencia cuando se despoja de ella al anterior poseedor venciendo la resistencia que puede oponer.

          • Clan. La posesión adolece de clandestinidad cuando nace de forma secreta sin consentimiento y conocimiento del anterior poseedor.

          • Precario. La posesión es precaria cuando se ha obtenido a título de favor. Esta posesión es justa frente a los terceros.

          • 1. Posesión de buena fe. El poseedor cree que no lesiona un derecho ajeno siempre que esa creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento inexcusable

          • Posesión de mala fe. El poseedor conoce su ilicitud.

          • 1. Posesión natural. Es la simple detentación. Son poseedores naturales el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario y la persona a la que el pretor se la otorga.

          • Posesión ad interdicta. Es la más frecuente y es la tenencia de l cosa con intención de disponer de ella con exclusión de los demás. El efecto principal es la posesión interdicta. Se detentar:

            • En nombre propio. Posee en primer lugar el propietario que también es poseedor, el que tiene la cosa creyendo que es suya, el que tiene la cosa ilícitamente sabiéndolo.

            • En nombre ajeno. El acreedor pignoraticio, el precarista, el secuestratario, el enfiteuta, el superficiario.

          • Posesión civil. También recibe el nombre de ad usucapionem. Es aquella que se apoya en una causa reconocida por el derecho como idónea para transferir la propiedad. Tiene que darse en ella los títulos de buena fe y

          • 85

            justo título. La persona que posee civilmente es protegida por le pretor a través de la actio publiciana.

            Elementos de la posesión

            Corpus

            Es el elemento material, la sujeción efectiva. Se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a poco se va espiritualizando la posesión.

            Animus

            Los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la posesión. En el siglo XIX se defendieron dos teorías:

          • subjetiva de Savigny. Para este autor el animus significa el intención de comportarse como lo haría el propietario pero sin embargo hay algunas figuras en que se reconocen la posesión sin tener la intención de tener la cosa para sí como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos obstáculos, recure la idea de posesión derivada; la posesión transmitida por el titular originario.

          • Objetiva sobre el animus de Ihering. Es la voluntad consciente de estar en una relación de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentación y la posesión de l mera necesidad.

          • La ley establece caso por caso cuándo se debe tener y cuándo no protección posesoria. La romanística actual considera que el animus es la intención no de ser dueño sino simplemente de tener la cosa para sí y ejercitar sobre esa cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia.

            Adquisición y pérdida

            Adquisición

            Según el concepto clásico la posesión se adquiere corpore et animo; se adquiere mediante una relación corporal de la cosa con voluntad de dominio sobre ella. Para adquirir la posesión no se necesitaba ningún requisito formal. En cuanto al corpus, originariamente el requisito de la aprehensión material fue bastante riguroso.

            En las fuentes existen distintos casos donde se observan esa situación y son casos denominados:

          • Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacén donde se encuentra depositada unas mercancías; equivaldría ala entrega material de las mismas.

          • 86

          • Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancías con una contraseña por parte de quien las adquirías se consideraban entregadas.

          • Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder.

          • Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesión con el simple señalamiento a distancia.

          • Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno.

          • En derecho romano también se podía adquirir la posesión por intermediario. El pater familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el filius familias o esclavo pero en derecho clásico no se podía adquirir en nombre ajeno. Más tarde este principio perdió su vigencia al admitirse la adquisición por medio del procurador.

            En época Justiniano ya se admite la adquisición por medio de persona libre pero para ello se exige el mandato especial o la ratificación. En cuanto al animus éste se ve en abstracto; para categorías objetivas de relaciones. La ley dice en qué casos hay animus y en qué no.

            Conservación

            La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena. En general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el animo en el caso de los fundos que quedan aparte del ánimo.

            Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté vacante por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueño. En el derecho justinianeo se conserva la posesión en el caso del ausente sólo con el animo. La posesión se conserva con animo propia y tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre.

            Pérdida

            Cuando desaparece el corpus, el animus o los dos se pierde la posesión. En cuanto al corpus hay que distinguir si el acontecimiento es de carácter permanente o transitorio y para ello hay que verlos en los distintos tipos de cosas. En cuanto a los muebles la conservación de la cosa depende de la posibilidad de aprehender el objeto.

            En cuanto a los animales, los animales salvajes se pierden la posesión cuando recuperan su libertad natural y en el caso de los domésticos cuando pierden el hábito de volver a sur residencia.

            En el caso de los inmuebles los fundos no se pierden si se hunde momentáneamente pero sí si se inundan permanentemente. Se pierden la posesión sobre los inmuebles cuando se convierten en res extra commercium.

            Protección: interdictos posesorios 87

            Se hace a través de los interdictos y son tres:

            Interdictos retinenda possessionis

            Para retener la posesión:

          • Interdicto uti posidetis. Sirve para defender la posesión de cosa inmueble ye s a favor de la persona que en el momento de interponerlo está poseyendo de forma no viciosa frente al adversario.

          • Interdicto utrubi. Se trata de defender la posesión de una cosa mueble y se concede a favor de la persona que ha poseído más tiempo la cosa durante el último año. Esa posesión tiene que ser no viciosa frente al adversario. Este interdicto tiene que ejercitarse en el plazo de un año desde que se ha sufrido la perturbación.

          • Interdictos recuperandae possessiones

            Para recuperar la posesión.

          • Interdicto de vi o unde vi. Se concede a favor de la persona que ha sido expulsada de su fundo o se le ha impedido entrar en él por cualquier forma de violencia. Para poner este interdicto es requisito la posesión no viciosa frente al adversario y ejercitarlo en el plazo de ese año en el que se haya realizado la violencia.

          • Interdicto de vi armata o unde via armata. En este caso se interpone frente a l persona que ha expulsad de su fundo a otra con ayuda de gente armada. Se diferencia del anterior en que no tiene límite temporal para su interposición y además frente a él nos e puede oponer la excepción de posesión viciosa.

          • Interdicto de precario. Se concede al que ha cedido una cosa en precario para recuperarla. Esa cosa podía ser mueble o inmueble.

          • Interdicto adipiscendae possessiones

            Son unos interdictos especiales que no hacen proteger la posesión sino adquirirla. Son los interdictos hereditarios.

            Possessio iuris

            En época clásica sólo se podía poseer cosas corporales pero había una institución que era el usus iuris que es el ejercicio de hecho del contenido de un derecho. El pretor protegió el contenido de hecho del contenido de ciertos derechos mediante interdictos especiales.

            Con el paso del tiempo el ejercicio de hecho del contenido de derecho se consideró possessi iuris y se designa también con la expresión quasi possessio.

            Tema 27. Derechos reales 88

            Concepto de derecho real

            En Roma la distinción entre derechos reales y derechos de obligación surge a partir de la contraposición de actiones in rem y actiones in personam.

            Las actiones in personam se dirige contra una persona que es el deudor y se pretende de ella que de algo, haga algo o responda por algo. Las actiones in rem se dirige a una cosa y se pueden distinguir los derechos reales y los derechos de obligaciones desde distintos aspectos:

          • Punto de vista de los sujetos. En los derechos de obligación existen dos sujetos:

            • Activo. Acreedor.

            • Pasivo. Deudor.

            En los derechos reales existe sólo un sujeto activo de entrada que es el titular de derecho real. En estos derechos el sujeto pasivo es indeterminado y universal.

          • Por el objeto. En el derecho real el objeto se reconoce de forma inmediata mientras que en los derechos de obligaciones el objeto es inmaterial que es la actuación del deudor. Los derechos reales están protegido con actiones in rem y los derechos de obligación están protegidos por actiones in personam.

          • Duración. Los derechos de obligación tienden a extinguirse mientras que los derechos reales tienden a perdurar en el tiempo.

          • Concepto de propiedad y sus tipos

            La propiedad experimentó en Roma una evolución con el paso del tiempo tuvo diferentes características según la época.

            En época inicial en Roma la propiedad era el señorío jurídico o potencialmente pleno sobre una cosa. Cuando se dice señorío jurídico no se dice en el sentido de quien es protegido por el derecho sino en el sentido de que es un poder ideal porque se puede prescindir de la relación de hecho con la cosa y potencialmente efectivo alude al hecho de que a veces el propietario puede tener restringidas sus facultades hasta el punto de que puede estar privado del disfrute de la cosa o de su enajenación.

            Hoy en día la propiedad es el derecho de disponer y disfrutar de una cosa aunque sea potencialmente.

            Caracteres de la propiedad

          • Es absoluta o exclusiva. El propietario tiene el más amplio poder sobre la cosa hasta el punto de que puede llegar a destruirla. Ese poder absoluto que tenía el propietario implicaba ausencia de límites pero con el tiempo se fueron estableciendo limitaciones.

          • Es absorbente. Absorbe todo lo que se encuentra en ella.

          • 89

          • Tenía límites sagrados. Se establecían mediante una ceremonia que se llamaba limitati y esos límites eran un espacio libre alrededor de los fundos que se llamaba iter militaris en terreno rústico y ambitus en terreno urbano. Por ello, los territorios que no estaban limitados no eran propiedad privada sino ager publicus.

          • La propiedad era inmune. No pagaba impuestos. Helecho de establecerse un impuesto sobre el fundo cancelaba el derecho de propiedad.

          • Era perpetua. No se puede construir un derecho de propiedad con un límite temporal.

          • Era limitada. Abarcaba hacia arriba y hacia abajo sin ninguna traba.

          • Tipos de propiedad

            Dominium ex iure quiritium

            Era el reconocido por el ius civile. Es la forma de propiedad que tenían los ciudadanos romanos. Tenía una serie de características:

            • El sujeto tenía que se ciudadano romano o latino con ius comercii.

            • El objeto fuera mueble o inmueble tenía que estar situado en suelo itálico.

            • Para la adquisición de este tipo de propiedad había que reunir varios requisitos. El trasnmitente tiene que ser domine ex iure quriitium y la transmisión tiene que hacer unas formalidades establecidas en el ius civile. Si se trata de res mancipii tiene que trasmitirse por medio de la mancipatio o in iure cessio. Si se trata res nec mancipii se puede transmitir por medio de traditio.

            Propiedad pretoria o bonitaria

            Cuando una res mancipii no era transmitida con las formalidades establecidas, el adquirente no se convertía en domine ex iure quritium y el antiguo propietario podía reclamarla. Hacía falta que pasara uno o dos años para que se convirtiera en verdadero propietario por usucapión y para evitar que esos palazos el propietario reclamara, el pretor concedía al poseedor una excepción que era la excpetio rei venditae et traditae.

            Hubo un pretor que se llamaba Publiciu fue un pretor que concedió una acción, la actio publicana, al poseedor que había perdido la posesión para reclamar la cosa frente al propietario como a terceros. Esa actio publiciana en realidad es una reivindicatio en cuya fórmula se finge que ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapión.

            Propiedad provincial

            Es la posesión de los fundos provinciales que pertenecen al pueblo romano o al emperador por los particulares para su disfrute a cambio de un impuesto llamado tributum. Este tipo de propiedad poco a poco se fue equiparando al dominium ex iure quirtium.

            Propiedad peregrina 90

            Era la de los no ciudadanos y fue amparado por el pretor basándose en el ius gentium.

            Defensa de la propiedad

            Se hacia a través de la reivindicatio pero ésta se utilizaba contra los ataques a la propiedad con lesión total. En los ataques con lesión parcial caben otros medios de carácter civil que son acciones prohibitorias y negatorias. De carácter penal son la actio furti y la actio legis aquiliae. Cuando los daños se han producido por la vecindad está la actio aquae pluviae arcendae y la actio finium regundorum o la cautio danmi infecti.

            Reivindicatio

            Protege la propiedad en su contenido fundamental. Se puede planear cuando un tercero posee la cosa. En época clásica, el demandante sólo podía serlo el dominus ex iure quiritium que no era poseedor. En época justinianea podía ser demandante cualquier tipo de propietario.

            El demandado era la persona que poseía el objeto. En época Justiniano podía ser demandado el simple detentador; el objeto de la reivindicatio es una cosa individualmente determinada, no se puede reivindicar elementos de cosas.

            En cuanto a la forma de la reivindicatio en el procedimiento de legis actiones en la legis actio sacramento in rem entre el demandante y el demandado no existía diferencia de posición. En el procedimiento formulario, el demandante y el demandado se encuentran diferenciados; el poseedor n tiene que probar la propiedad. En época clásica la reivindicatio se realiza por dos procedimientos:

          • Per sponsinem. La propiedad de la cosa es objeto de una apuesta.

          • Per formulam pepitoriam. Consistía en un juicio entre los dos pretendientes de la propiedad. Ese juicio llevaba una fórmula preestablecida.

          • En el procedimiento extra-ordinem la condena tendía a la restitución de la cosa y se admitía la ejecución directa. En cuanto a la prueba de la reivindicatio en el procedimiento de legis actiones era obligación de las dos partes; en el procedimiento formulario, la prueba correspondía al demandante y muchas veces la prueba de la propiedad tenía dificultades cuando se había adquirido de forma derivativa y la solución para ello era la usucapio.

            Con ello se produce el reconocimiento del derecho de propiedad que implica tres cosas:

            • Devolución de la cosa.

            • Restitución de los frutos.

            • El resarcimiento de los gastos.

            Acción negatoria 91

            Es una acción real que se concede al propietario contra toda persona que pretenda tener sobre esa cosa un derecho de servidumbre predial o personal. Cuando se le concede esa acción el propietario se encuentra casi siempre en posesión de la cosa. Del demandante sólo tiene que proba el titulo que tiene sobre la cosa mientras que el demandado tiene que asumir la carga de todas las demás pruebas. Esta acción tiene varios efectos:

            • La declaración judicial de que la cosa se encuentra libre de ese derecho que se pretende.

            • Cese de toda acción perturbadora del derecho del propietario.

            • La restitución de la cosa a su estado primitivo.

            La acción negatoria sólo se concede en ciertos casos y el demandado tiene que prestar una fianza que es la cautio de no amplius turbando, se trata de asegurar que no volverá a molestar al propietario en la pacífica posesión de la cosa.

            Acción prohibitoria

            Va encaminada a obtener una prohibición judicial del ejercicio de un derecho de servidumbre sobre la cosa pretendido por un tercero.

            Tema 28. Los modos originarios de adquirir la propiedad 92

            En principio en las instituciones de Gayo se distinguen dos modos de adquirir la propiedad:

          • Modo de derecho civil. Él cita la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.

          • Modo de derecho de gentes. La ocupación, la especificación, la accesión y la traditio.

          • Justiniano en sus instituciones divide los modos de adquirir en civiles, los específicamente romanos y los naturales, los comunes a todo el pueblo. La tradición romanística distinguen entre:

          • Modos originarios. Son aquellos en los que el derecho de propiedad surgen sin vinculación con un posible titular anterior.

          • Modos derivativos. Hay una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el titular anterior.

          • Ocupación

            Es la aprehensión de una cosa que no pertenezca a nadie con la intención de hacerla propia por ello es necesario que la cosa carezca de dueño y además tiene que se una res in commercium. La persona que adquiere aparte de tener capacidad tiene que tener la intención de hacerla suya.

            En las fuentes se citan una serie de casos de ocupación:

          • Los animales salvajes que son objetos de caza o pesca y los animales domesticados que han perdido el hábito de volver a la casa de su dueño. Esto en ningún caso pueden ser objeto de posesión y entre los juristas hubo cazados y menos un jurista, llamado Trebacio, todas las escuelas consideraron que la propiedad del animal sólo se adquiría con la aprehensión de él. Los romanos no conocieron la institución del coto de caza pero sin embargo sí revela las fuentes concesiones exclusivas por parte del estado o de particulares de determinadas zonas para la pesca.

          • Las cosas arrebatadas al enemigo como botín de guerra.

          • Res derelictae. Son cosas abandonadas por su antiguo dueño.

          • Insula in mari nata. Islas surgidas en el mar.

          • Res inventae in litore maris. Cosas halladas en la orilla del mar.

          • Adquisición del tesoro

            Para los romanos el tesoro era una cantidad de dinero o de objetos preciosos escondida durante el tiempo necesario para que se perdiera la memoria de quién fuera su dueño y por tanto su sucesor.

            En las distintas épocas se siguieron por los romanos distintos criterios para atribuir la propiedad del tesoro. En un principio el tesoro se consideraba como una simple

            93

            accesión del fundo donde se encontraba; después el tesoro se consideró como bien vacante y se adjudicaba al fisco. Más tarde se dictó una constitución de Adriano que atribuía la mitad del tesoro al descubridor y la mitad al propietario del fundo; este criterio fue acogido por Justiniano pero en cualquier caso era necesario que el descubrimiento se hiciera por casualidad.

            Accesión

            Se produce cuando dos cosas, un principal y otra cosa pertenecientes a distintos propietarios se unen natural o artificialmente. En el caso de que las cosas pueda separarse, el propietario de la cos accesoria puede plantear una actio ad exhibendum para luego plantear la reivindicatio.

            Cuando se trata de una unión orgánica, estable y permanente se produce la verdadera accesión y hay varios tipos de accesión:

            Accesión de inmueble a inmueble

          • Los incrementos fluviales. Son de dos tipos:

          • Alluvio. Es el aumento paulatino que experimenta los fundos por efecto de la corriente del agua.

          • Avulsio. Es la incorporación repentina de una parte de un fundo situado aguas arriba en otro situado aguas abajo por la fuerza de la corriente. En este caso la accesión no era posible hasta que las plantas echen raíces en el fundo inferior.

          • Insula in flumine nata. La isla la adquieren los propietarios de los fundos de las riberas y para establecer lo que corresponde a cada uno se traza un eje de la isla y luego se establece la división.

          • Alveus derelictus. El caso de que un río por causa natural abandone su cauce de forma definitiva, ese cauce era adquirido por los propietarios de los fundos de las antiguas riberas.

          • Accesión de mueble a inmueble

          • Satio. El propietario de un fundo adquiere la propiedad de la semilla ajena que se siembra en él.

          • Plantario. El dueño del fundo adquiere lo que se plante en el mismo siempre que eche raíces.

          • Inaedificatio. Los edificios o cualquier construcción que se realice con materiales ajenos son adquiridos por el dueño del terreno.

          • Accesión de mueble a inmueble

          • Ferruminatio. Supone la soldadura o fundición de dos objetos de un mismo metal; en este caso se convierte en una unidad que no se puede distinguir. El dueño de la cosa principal adquiere también la accesoria pero tiene que indemnizar al otro por el valor del metal que adquiere.

          • 94

          • Plumbatio. Se produce la unión de dos metales a través de un metal intermedio. Si se puede separar fácilmente, el dueño del metal accesorio tiene una actio ad exhibendum.

          • Textura. El hilo que se utiliza par bordar o hilar sobre tela ajena pasa a ser propiedad del dueño de la tela.

          • Scriptura. El dueño del pergamino sobre el que se escribe se convierte en propietario de lo escrito pero tiene la obligación de indemnizar.

          • Pictura. El propietario del lienzo se convierte en propietario de o que se pinta sobre ella. Éste era el criterio de los sabinianos pero después los proculeyanos consideraron que el propietario tenía que ser el pintor y Justiniano acogió ese criterio.

          • Tinctura. Cuando se tenía un tejido, el propietario del tejido se convertía en propietario del tinte.

          • Especificación

            Se produce cuando se crea una cosa nueva a partir de una materia que es propiedad de otro. El problema surge en determinar quien es el dueño del nuevo objeto.

            Los sabiniaons y los proculeyanos tuvieron criterios distintos. Los avínanos defendían que la cosa nueva debe se propiedad del dueño de la materia mientras que los proculeyanos consideraban que el objeto nuevo tenía que ser propiedad del especificador. Además se dio una teoría ecléctica que distinguía el caso en que era posible reducir el objeto a la materia original y aquel caso en que eso no era posible. Cuando esto sucedía, propiedad se le atribuía la especificador y cuando era posible la propiedad se le atribuía la titular de la materia. Justiniano acogió el criterio de atribuir la propiedad al especificador pero con algunos retoques:

            • Se requería la buena fe del especificador.

            • Si ese nuevo objeto había sido creado con materia en parte propiedad del especificador, le correspondía la propiedad.

            • Si la materia que había especificado era robada o había mala fe en el especificador, en época justinianea cabía la especificación.

            En cualquier caso el perjudicado tenía derecho a una indemnización que podía obtener por dos medios:

            • Oponiendo una exceptium doli cuando se le reclamaba la cosa.

            • Interponiendo una acción real como útil.

            Confusión y conmixtión

            La confusión tenía lugar cuando mezclaba líquidos del mismo tipo pertenecientes a distintos propietarios y la conmixtión cuando lo que se mezclaba era sólido. Cuando esa mezcla se realizaba estando de acuerdos los distintos propietarios se producía una copropiedad y para salir de esa situación de podía solicitar la actio commni divibundo.

            95

            Si las dos cosas se unían sin consentimiento de los propietarios se podían dar dos conceptos:

            • Que la separación fuera posible y esa situación cada propietario tenía una actio ad exhibendu.

            • Que la separación no fuera posible creándose un estado de copropiedad y casa propietario tenía una actio communi divibundo.

            Con respecto al dinero existía una regla fundamental; el que recibía dinero de una persona se convertía en propietario de las monedas una vez combinadas con las suyas. Como no se podía identificar, el propietario no podía ejercitar la reivindicatio sino la actio furti.

            Tema 29. Modos derivativos de adquirir la propiedad 96

            Mancipatio

            Modo de adquirir la propiedad del ius civle arcaico. Era un acto formal para transformar el dominium ex iure quiritium. Era un negocio per aes et libram.

            Hacía falta la presencia de cinco testigos que fueron ciudadanos romanos y púberes. También se requería la presencia de otras personas que era el libripem que sostenía la balanza. El ritual consistía en que el adquirente, que se llamaba mancipio accipiens, golpeaba uno de los platillos de la balanza con un trozo de bornote y lo entregaba como precio después de pronunciar una fórmula solemne y el transmitente, que se llamaba mancipio dans, lo recibía y no estaba obligado a hacer ninguna manifestación.

            En derecho arcaico la mancipatio era un vente real y en ella se producía el intercambio inmediato de cosa y precio. La cosa tenía que estar presente y el comprador tenía que cogerla con la mano cuando era mueble; si era inmueble tenía que llevar algo que lo simbolizase. Con la acuñación de almoneda, ésta sustituyó al metal y el precio pasó a ser un símbolo; una sola monea. De esa forma la mancipatio se convirtió en una venta imaginaria; un negocio para satisfacer las necesidades económico-sociales y la mancipatio se aplicaba a la transmisión de propiedad de la res mancipi para adquirir la potestad en la familia para el testamento.

            Efectos

            El más importante es la transmisión del a propiedad de la res mnacipi para poder transmitir la caridad propiedad el enajenante tenía que ser propietario; si no lo era, el adquirente sólo podía serlo usucapión. El transmítete podía realizar una declaración solemne sobre la cosa venida. Esa declaración constituía una lex privata con fuerza obligatoria entre las partes.

            Si se transmitía un fundo se acostumbraba a manifestar su cabida. Si después resultaba que la cabida era menor, el adquirente podía entablar contra el transmítente una acción que era la actio de modo agri. Esta actio tenía carácter penal y servía para pedir el doble del valor de la extensión que faltaba.

            Otro defecto era la posibilidad de plantear la actio auctoritatis que iba dirigida a reclamar el doble del precio de la cosa cuando el vendedor no hubiera prestado su auctoritas durante el proceso o aun habiéndolo prestado, el comprado se hubiere visto privado de la cosa por la reivindicatio del verdadero propietario.

            En época clásica empezó a caer en desuso la mancipatio y en época justinianea se abolió formalmente. En el corpus iuris civilis, en todos los textos aquellos que llevaban la palabra macipatio fueron modificados y se cambió por la palabra traditio.

            In iure cessio 97

            Acto formal y abstracto y era a imagen y semejanza de la legis actio sacremento in rem. Servia para transmitir la propiedad de la res mancipi y de la res nec mancipi. Era un proceso de reivindicación y sólo accesible a ciudadanos romanos.

            El ritual consistía en la comparecencia ante el pretor del transmitente y el adquirente como demandado y demandante respectivamente. El adquirente hacía una afirmación solemne de su derecho y el adquirente no contestaba. Entonces el pretor hacía una atribución formal del derecho al que lo reclamaba, una addictio.

            La in iure cessio se utilizaba menos que la mancipatio y se aplicaba para transmitir la propiedad de la res mancipi y de la res nec mancipi. Parece constituir un usufructo o derecho reales, para constituir servidumbres rústicas y urbanas, para constituir derechos de personas y para la transmisión de la herencia.

            Traditio

            Era le modo más antiguo y natural de transmitir res nec mancipi porque por la simple entrega se transfería el dominio in iure quiritium. Si se entregaba una res mancipi únicamente se transmitía la propiedad bonitaria.

            El que enajenaba se llamaba tradens y era el propietario pero había casos que esto no era sí: era el procurator, el tutor y el curator. La persona que adquiría se llamaba accipiens y tenía que tener capacidad para adquirir la propiedad. Cuando pasó el tiempo se admitió la adquisición de la traditio por intermediario. Para que la traditio fuera válida se requería que se cumplieran tres requisitos:

          • La entrega. Se vio una evolución a lo largo de la historia del derecho romano. En época antigua se exigía la aprehensión material de la cosa cuando era mueble y si era inmueble l adquirente debía entrar en él. Ya en época clásica se inicia un movimiento tendente a la espiritualización de la traditio. Ese movimiento es en el sentido de admitir que se pudiera realizar sin la entrega material de la cosa. Esas formas espirituales de traditio se agrupan en la edad media como traditio ficta. Los casos son:

            • Traditio simbólica.

            • Traditio clavium.

            • Signatio mercium

            • Appositio custodis.

            • Traditio longa manum. Sólo se hace una inclinación señalando el fundo. Con el hecho de señalarlos e ha la entrega.

            • Traditio brevi manum. El adquirente tenía ya la cosa en su poder bajo otro título diferente.

            • Constituí possessorio. Se da cuando el que posee la cosa en nombre propio la enajena pero la mantiene en su poder.

            • La voluntad concorde y transmitir y adquirir la propiedad. La voluntad de las dos partes en el tradens había de darse la voluntad de traspasar la propiedad y en el accipiens había de darse la voluntad de adquirirla. De la voluntad concorde se deriva la justa causa, que es el fin que de forma inmediata

            • 98

              motivaría el traspaso de la propiedad. En las fuentes aparecen una serie de causas:

              • Dar en prestario.

              • Dar en pago de una obligación.

              • Comprar.

              • Donar.

              • Dar una dote al marido.

              • Justa causa. Fin necesario y social que motiva la entrega y es reconocido por el derecho para la transmisión de la propiedad.

              • 99

                Tema 30. La adquisición de la propiedad por posesión prolongada

                Usucapio

                Es la adquisición de la propiedad por al posesión continuada de una cosa durante el tiempo establecido por la ley. Servía para adquirir el dominium ex iure quritium y para corregir otros modos de adquisición que hubiesen resultado defectuosos.

                En época arcaica la Ley De las XII Tablas establecía que la propiedad se adquiría por la posesión continuada durante dos años si la cosa era inmueble y durante un año si la cosa era mueble. Si no pasaban esos años, mientras tanto el enajenante tenía que prestar su auctoritas.

                En la Ley de XII Tablas se establecían prohibiciones para adquirir por usucapión y se prohibía la posesión de las cosas hurtadas, de las arrebatadas por la fuerza, de las cosas de los extranjeros, las rex exta commericum, las enajenadas por la mujer sin la auotoritas de su tutor, el iter limitare, el ambitus, el lugar de incineración. En época clásica se añadía como requisitos la justa causa y la buena fe.

                El punto de partida de la usucapión era la posesión continuada durante un tiempo pero esa posesión tenía que ser ininterrumpida; si se producía la interrupción, había que empezar de nuevo a contar el plazo y se consideraba que había interrupción cuando la cosa pasaba a ser poseída por un tercero o por el propietario. A pesar de ello se consideraba que el heredero continuaba la posesión del causante se somete al heredero y se producía una succession possessionis.

                Por parte del pretor se concedió la actio publiciana y ésta protegía como verdadero propietario al que había conseguido una cosa por traditio y perdía la posesión antes de haber transcurrido el necesario para la usucapión.

                En la fórmula de la actio publiciana se fingía haber transcurrido el tiempo necesario para la usucapión. Inicialmente protegía al comprador de buena fe que había adquirido una res mancipi sin las formalidades del ius civile. Con posterioridad se extendió a otros casos. Los efectos de la actio publiciana eran diferentes en función del demandado. Si éste era el verdadero propietario que además poseía la cosa, se paralizaba la acción mediante la exceptio iusti dominii. También podía el demandante replicar frente a esa excepción mediante la replicatio rei venditiae et traditae, si el demandante había sido comprador siglas formalidades o también mediante la replicatio doli si se la entregó por otra causa.

                La actio publiciana sólo prosperaba cuando el que poseía la cosa era propietario doloso o era otro poseedor de pero condición que el demandante. En cuanto a la justa causa que se llama también título, seria la causa que sirve de punto de partida a la posesión explicando a la ausencia de lesión de un derecho ajeno.

                La buena fe es la esencia que al tener la cosa no se lesiona un derecho ajeno. En el caso de la usucapio va referida al momento de inicio. La buena fe se presume y corresponde a la parte contraria.

                La praescriptio longi temporis 100

                A fines del siglo II a.C. en las provincias y en paralelo a la usucapio se desarrolla una institución que es la praescriptio longi temporis que en principio se aplicaba a los inmuebles provinciales y después también a los muebles.

                En un principio la praescriptio longi temporis surgió como un medio defensa en forma de exceptio o praescriptio y la tenía el demandado que lo había poseído durante cierto tiempo. Mientras que el demandado estuviese en posesión de la cosa podía rechazar a quien se la reclamase judicialmente pero si perdía la posesión, no tenía ninguna acción real para reclamarla. Más tarde la praescriptio longi temporis que configuró como modo de adquirir la propiedad ya que se exigieron para los fundos provinciales los mismo requisitos para la usucapio.

                Cuando se iniciaba una reclamación judicial se interrumpía el plazo para la praescriptio. En la praescriptio se producía la successio possessiones y la accessio possessionis. Se requería la posesión continuaba durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes. En este caso lo que se adquiría no era el dominium ex iure quritium sino la propiedad provincial.

                La usucapio y la parescriptio en época justinianea

                Cuando desapreció la distinción entre fundos itálicos y provinciales y se concedió la ciudadanía con carácter general, se produjo y aproximación entre la usucapio y la preaescriptio y se sigue exigiendo en esta época los mismo requisitos.

                En la compilación justinianea se funden las dos instituciones y se emplea la palabra usucapio para los casos en que se trata de una cosa mueble y la palabra praescriptio cuando se trate de un inmueble. Los requisitos en esta época se enumeran con varias palabras:

              • Res habilis. A la antigua prohibición de adquirir las cosas hurtadas y las arrebatas por la fuerza se añadió la de cosas fiscales, cosas de la Iglesia y de la fundaciones pías, las cosas de las menores y de los pupilos, las cosas dotales y las cosas que no pueden enajenarse.

              • Titolus. Es el punto o causa que sirve de arranque a la posesión y que explica la ausencia de lesión a un derecho ajeno.

              • Fides. Es la creencia de que al tener la cosa no se viola un derecho ajeno; era suficiente tenerla al inicio.

              • Possessio. Implicaba que además de tener la disponibilidad material de la cosa había que tener la intención de tenerla con exclusividad.

              • Tempus. Justiniano lo amplió a tres años para las cosas muebles y para los inmuebles diez años entre presentes y veinte entre los ausentes pero en este caso lo presente o ausente se deba a que vivan en distintas provincias.

              • Además Justiniano introdujo una praescriptio de treinta años que era la preaescriptio longissimi temporis y era aplicable también a los inmuebles de la iglesias y de las fundaciones pías y del fisco pero en este caso se exigía un posesión continuada de cuarenta años y el poseedor adquiría la propiedad siempre que hubiese tenido buena fe en la toma de la posesión y no era necesario el justo titulo.

                Tema 31. Servidumbres 101

                Concepto

                La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena que consiste en poder impedir ciertos actos al propietario de la misma o en la facultad de usarla de un modo determinado. Existen dos tipos de servidumbres:

              • Servidumbres prediales. Se constituyen entre dos fundos:

                • el fundo sirviente.

                • El fundo dominante.

              • Servidumbres personales. Se constituyen a favor de una persona. En este caso la cosa gravada sirve ala persona.

              • Servidumbres prediales

                Son derechos reales sobre cosa ajena que limitan las facultades del propietario de un fundo en beneficio del propietario de otro fundo al que proporciona una utilidad concreta. Son derechos realas porque recaen sobre fundos y se mantiene con independencia de que cambien los propietarios de los dos fundos. Sus principios son:

              • Nemini res sua servit. No se puede constituir una servidumbre sobre cosa propia y ello implica el hecho de que los fundos tienen que pertenecer a distintos propietarios.

              • Las servidumbres son inseparables del fundo sirviente y dominante. Los romanos la califican como cualidad del fundo y de ésta se deriva la utilidad y la vecindad. Los primero indica que la servidumbre debe proporcionar al propietario del fundo dominante una utilidad objetiva, no un mero capricho del propietario aunque allí vaya implícita una utilidad subjetiva. Se ha discutido si se exige esa utilidad de forma perpetua y se ha establecido que debe ser así en el caso de las servidumbres de agua. En cuanto a los segundo, los fundos tiene que ser vecinos pero eso no quiere decir que tenga que ser medianeros.

              • Son indivisibles. No se pueden adquirir ni establecer por partes ideales; por cuotas. En el caso de que hayan varios copropietarios del fundo sirviente, es necesario el acuerdo entre ellos para que se impongan un acuerdo entre servidumbres.

              • Inalienabilidad. Como las servidumbres son inherentes al fundo al que beneficia no es enajenable por separado.

              • Tipos de servidumbres

                Rústicas

                Están:

              • Servidumbres de paso. Son:

              • Iter. Permite al titular pasar por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera.

              • Actus. Daba a su titular el derecho a llevar al ganado y también carruajes. 102

              • Vía. Daba el derecho a utilizar un camino más amplio y comprendía las facultades de las otras dos.

              • Estas servidumbres juntos con loas servidumbres de acueductos son las más antiguas y eran res mancipi.

              • Servidumbres de agua.

              • Acueducto. Es la más antigua y supone el derecho a pasar agua por el fundo ajeno.

              • El derecho a sacar agua del fundo sirviente que a su vez implica el derecho a pasar adonde está el agua y también el derecho abrevar el ganado.

              • Servidumbres de extracción de materiales.

              • Extraer greda.

              • Extraer piedra.

              • En ambos casos es imprescindible que los materiales se usen en predio dominante.

                Servidumbres urbanas

              • Luces y vistas.

              • Servidumbre que impide al propietario del fundo sirviente realizar construcciones que disminuya las vistas o la luz del fundo dominante.

              • Servidumbre de que por parte del fundo sirviente no se puede edificar a más altura que la señalada.

              • Servidumbre que permite huecos o ventanas en una pared común en beneficio del predio dominante.

              • Desagüe de edificios.

              • Servidumbre para verter aguas pluviales gota a gota o a través de un canal.

              • Servidumbre de desagüe de aguas fecales por tuberías a través del fundo sirviente.

              • Servidumbres de muros y proyecciones.

              • Servidumbre de apoyo o viga.

              • Servidumbre de apoyo de muro.

              • El derecho a proyectar balcones o terrazas sobre el fundo sirviente.

              • El derecho a proyectar una cubierta protectora sobre el fundo sirviente.

              • Modos de constitución de la servidumbre

                Hay que distinguir según sean en fundos itálicos o provinciales; en época clásica o justinianea:

                En época clásica los fundos itálicos se constituyen por mancipatio, in iure cessio, deductio, la adiudicatio y la usucapio. En fundos provinciales se hacían por pactiones y stipulationes.

                En época justinianea está además de las formas de la época clásica, se constituyen por pactiones y stipulationes. Además se constituyen por el ejercicio desde tiempos inmemoriales por paciencia, prescripción, constitución tácita.

                Extinción de las servidumbres 103

                La servidumbre desaparece por cuatros medios:

              • Confusión. El dueño del fundo dominante adquiere la propiedad del fundo sirviente o viceversa.

              • Renuncia del titular del fundo dominante. Esa renuncia había que analizarla mediante in iure cessio.

              • Por destrucción de uno de los fundos o de los dos.

              • Por no uso. Cuando no se ejercía el derecho a servidumbre durante un plazo determinado se extinguía. Ese plazo era de dos años en época clásica y en época justinianea 10 entre presentes y 20 entre ausentes.

              • Protección

                Se realizaba mediante la vindicatio servitutis en época clásica y este mismo procedimiento en época justinianea era actio confesoria. En principio estaba legitimado pasivamente el propietario del fundo sirviente pero más tarde también tenía legitimación pasiva tercera. El ejercicio del derecho de servidumbre se protegía mediante interdictos prohibiciones.

                Tema 32. Usufructus 104

                Se cree que el usufructus en el origen surgió hacia mediados del siglo II a.C. y al parecer esta práctica se debió al hecho de que el pater familias a su muerte trataba de asegurar a la viuda la suficiencia. Esto sucedió en el matrimonio sine manus. El usufructus tenía una serie de rasgos:

                • Tenía carácter personalísimo e intransferible.

                • La forma de constitución más frecuente era el legado.

                • Es temporal.

                Todas estas características le diferencian de las servidumbres prediales:

                • En cuanto a las personas, el usufructus no se diferencia por el carácter personal e intransmisible.

                • En cuanto a las cosas, el usufructus no sólo recae sobre bienes muebles o inmuebles sino también sobre bienes consumibles incluso sobre derechos.

                • En cuanto a su contenido, la gran disminución de facultades del propietario se compensa con el carácter temporal.

                Concepto

                Viene en el Digesto ye s de un jurista llamado Paulo y lo define como “usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substatia” (Derecho real sobre cosa ajena para usar y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia). La expresión utendi y fruendi hacen referencia al derecho de usa y percibir los frutos por parte de su titular. Éste se llama usufructuario y la expresión salva rerum substantia se refiere a que el usufructuario debe respetar la naturaleza y uso económico de la cosa.

                Además del usufructo está el quasiusufructus. El usufructo normalmente tiene por objeto cosas inconsumibles por su misma naturaleza pero cuando se legaba el usufructo de un patrimonio, dentro de él podía haber dinero y cosas que fueran consumibles y entonces e extendió el régimen de usufructo a ese tipo de cosa. Éste era el cuasiusufructo y este caso la diferencia más importante con el usufructo es que en el cuasiusufructo se produce una verdadera transmisión de la propiedad al cauasiusufructuario y cuando se extingue el derecho, éste está obligado a devolver otro tanto del mismo género. El cuasiusufructo se asimila al mutuo.

                Contenido

                Cuando se establece un usufructo, la persona que disfruta la cosa es el usufructuario y el propietario de ella es el nudo propietario. El usufructuario tiene una serie de obligaciones y derechos. Entre éstos el ius posidendi que comprende el derecho a exigir la entrega de la posesión de la cosa para exigir la entrega de la posesión el usufructuario puede pedir interdictos posesorios como el uti posidetis. Estos interdictos se conceden a los usufructuarios como útiles.

                105

                El derecho fundamental del usufructuario es la percepción de los frutos tanto de los naturales como de los civiles y la limitación de ese derecho sólo la establece la cláusula salva rerum substantia; ni siquiera puede realizar actos para mejorar la cosa, tiene que conservarla tal como está.

                Entre sus limitaciones se encuentra que el usufructuario no puede transmitir el usufructo pero sí puede cesar el ejercicio de forma onerosa o gratuita. El usufructuario no tiene facultades de disposición de la cosa; no puede vender, restituir ni enajenar la cosa ni siquiera gravarla con servidumbres que implica un cambio en su naturaleza.

                Obligaciones del usufructuario

                • Conservar la cosa y tratarla con la debita diligencia.

                • Restituir la cosa cuando terminara el usufructo.

                Esas dos obligaciones se aseguraban mediante la cautio usfructuaria.

                Formas de constitución

                Son similares a las que se utilizaba para la servidumbre: in iure cessio, deductio, adiudicatio, el legatum per vindicationem, las pactiones y las estipulationes.

                Causas de extinción

                • Confluir en la misma persona la propiedad sobre la cosa y el usufructo. En este caso se da la consolidatio.

                • Renuncia del usufructuario y esa renuncia se produce por in iure cessio.

                • Por la destrucción material o jurídica de la cosa.

                • Por no uso.

                • Por el cumplimiento de término o la condición resolutoria.

                • La muerte o capitis deminutio del usufructuario.

                Protección

                Se protege mediante una vindicatio pero en este caso es la vindicatio usufructus y el ejercicio del derecho de usufructo se protege por medio de interdictos como los posesorios pero en vía útil.

                Tema 33. Enfiteusis y superficie 106

                Enfiteusis

                Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y mortis causa que conceda a su titular el derecho o facultad de cultivar la tierra a cambio de un canon anual.

                Superficie

                Es un derecho sobre cosa ajena transmisible inter vivos y mortis causa que conceda a su titular la posibilidad de construir sobre suelo ajeno a cambio de una renta anual llamada pensio o solarium.

                Tema 35. Obligatio 107

                Concepto

                En las fuentes aparecen dos definiciones, una del jurista Paulo y otra en las instituciones de Justiniano. Paulo define la obligación diciendo que la esencia de las obligaciones en que uno haga nuestra una cosa o una servidumbre sino en compeler a otro para que de, haga o indemnice algo.

                Las instituciones de Justiniano define la obligación como el vínculo jurídico por el que se nos fuerza a una determinada prestación según el ordenamiento jurídico al que pertenecemos. De las definiciones se deducen varias consecuencias sobre lo que la obligación.

                Es un vínculo jurídico entre dos personas reconocido por el ius civile porque tiene opotunidad de hacerse efectivo mediante una actio in personam. En un principio sólo eran obligaciones ciertas relaciones configuradas por el ius civile pero con posterioridad el desarrollo de la socidad romana y su expansión económica y social determinaron la aparición de obligaciones que no venían recogidas por el ius civile y que fueron protegidas por el pretor y por ello se llaman honorarias. El vínculo que se generaba en las obligaciones civiles se designaba ocnla efinción obligatione teneri y en las honorarias como actione teneri.

                El problema del origen de la obligació ha sido muy discutido por la doctrina. Para unos autores la obligación se derivaría de un acto ilícito; un acto de violencia que había realizado un miembro del grupo gentilicio contra un miembro de otro gurpo gentilicio. Para otro grupo de autores el origen de la obligación se encuentra en el nexum; éste era un acto en el que el deudor se sometía con su persona al poder físico de su acreedor para garantizar el cumplimiento de una deuda propia o ajena. La postura actual sostiene que los romanos no habían tenido un conepto abstracto de la obligación, para ello la obligación había sido la situación de sometimiento físico de la persona al poder material del acreedor.

                Fuentes de las obligaciones

                Son los hechos o causas de donde nacen las obligaciones. Gayo en sus instituciones establece una primera claificación de las fuentes de las obligaciones y según él, la obligación tiene dos fuentes:

                • Contrato.

                • Delito.

                Pero cuando Gayo habla del pago de lo indebido que crea en quien lo recibe la obligación de restituir lo que ha pericibido indebidaente, habla de una obligación que no nace del contrato ni del delito. Por ello Gayo da una segunda clasificación donde dice que las obligaciones nacen del contrato, delito y diversos tipos de causas.

                Hay una tercera clasificación que sitingue cuatro fuentes: contrato, delito, cuasicontrato y cuasidelito. Al cuasicontrato le faltaría el acuerdo como acto bilateral creador de la

                108

                obligación. El cuasidelito se caracterizaría porque le falta lo propio del delito que es el dolo o la culpa.

                Sujetos de la obligación

                La obligación en principio tiene dos sujetos:

                • Sujeto activo o acreedor.

                • Sujeto pasivo o deudor.

                La obligación crea derechos para el sujeto activo y deberes para el sujeto pasivo pero no para terceras personas. El tercero que no ha intervenido en la constitución de la obligación no puede exigir el cumplimiento de la obligación ni tampoco se le puede exigir a él. En virtud de ese pirncipio en derecho romano son nulas las estipulaciones a favor y a cergo de un tercero.

                Las estipulacines a favor del tercero son aquellas en las que uno de los contratatnes se obligaba frente a otro a prestar la prestración a favor de un tercero. En principio eran nulas pero más adelante se admitió en ciertos casos la vaildez de este tipo de estipulaciones.

                En cuanto a las estipulaciones a cargo de terceros eran quellas en las que se prometía el hecho de un tercero y se consideraban en principio nulas pero sin embargo en las fuentes se establece que esa nulidad podía ser evitada mediante una redacción más hábil del contrato.

                Objeto de la obligación

                La prestación

                Es la actividad que debe realizar el deudor y puede consistir en tres tipos de actividades:

              • Dare. Se designa “toda transmisión de la propiedad o constitución de derecho real”.

              • Facere. Alude a un hacer al que está obligado el deudor pero tambíen ese facere puede consistir en lo contrario; en un no hacer.

              • Praestare.Consiste en asumir cualquier tipo de garantía o reponsabilidad.

              • Requisitos de la prestación

              • Tiene que se posible. La imposibilidad puede ser física o jurídica.

              • Tiene que ser lícita. Ha de estar de acuerdo con laley y la moral.

              • Tiene que ser determiando o determinable. En el caso segundo hay que establecer unos criterios claros para su determinación. Pueden ser:

                • Subjetivos. Se deja la determinación una tercera persona.

                • Objetivos.

              • Tiene que tener carácter patrimonial. Tiene que ser valorable en dinero.

              • Clasificaciones 109

                Por el sujeto

              • Propterrem. También tiene otro nombre que es ambulatorio o de sujeto indeterminado o variable. En este tipo de obligaciones el sujeto activo o el sujeto pasivo o los dos se determina con posterioridad al nacimiento de la obligación en atención a una situación en la que se encuentre el sujeto. Entre este tipo de obligaciones se encuentra la de resarcir el daño causado por un esclavo, un animal o un filius familias.

              • Con pluralidad de sujetos:

              • Parciarias. La prestación se divide en tantas partes cuanto sean los sujetos activos o pasivos. Lo fundamental es que al dividirse, en ella surgen tantas obligaciones independientes cuanto sean los sujetos. Cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestación y cada deudor está obligado a cumplir una cuota de esa misma prestación.

              • Cumulativas. En éstas un deudor se encuentra obligado por la totlidad de la prestación frente a varios acreedores o cada uno de los deudores frente a un acreedor. Lo mismo que sucede en las parciarias, hay tantas obligaciones como sujetos activos o pasivos.

              • Solidarias. Hay varios sujetos activos o pasivos y un único objeto o prestación y cada uno de los deudores está obligado a realizar por entero la prestación y cada uno de los acreedores puede exigir también la prstación íntegra. Hay solidarias activas cuadno son varios acreedores y solidarias pasivas cuando son varios deudores. También se llaman correales. Lasobligaciones solidarias pueden nacer de tres fuentes:

                • Contrato. La stipulatio es la fuente principal de la solidaridad. Los contratos consensuales y los reales, el mutuo tamiben son fuentes de obligaciones solidarias.

                • Testamento. Es fuente desde el punto de vista activo como pasivo.

                • Ley. En época justinianea las obligaciones que nacían de delitos que antes eran cumulativas se convirtieron en solidarias.

                Un problema importante es el derecho de regreso ¿Qué sucedía cuando un deudor solidario pagaba la obligación totalmente y como recurría para que los demás le paguen la parte correspondiente? Cuando uno de los acreedores solidaros, cobraba toda la prestación, ¿qué medios tenían los otros acreedores para cobrear su parte? En época clásica para qu hubiera una acción de regreso de manera que el deudor que hubiera pagado tenia que cobrar a los otros, era necesario que hubiera una relación interna entre ellos.

                Por el objeto

                Puden ser:

              • Genéricas. Son aquellas que recaen sobre objetos no determinados individualmente sino pertenecientes a un género. En este caso el deudor no se libera por la destrucción fortuita del objeto.

              • Específicas. Son aquellas cuya prestación recaen sobre una cosa individual y determinada. Si la cosa se destruye por caso fortuito el deudor se libera.

              • 110

              • Altenartivas. Son aquellas en las que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre varias señaladas. El problema que se plaentea es a quién corresponde la elección de la prestación; normalmente corresponde al deudor salvo que se haya puesto en principio lo contrario. Además el deudor salvo que se haya puesto en principio lo contrario. Además el deudor está facultado para cambiar de opinión hasta el momento del pago efectivo. El problema del riesgo de destrucción de la cosa se resuelve en este caso en el sentido de que si una de las cosas perece o se destruye, la obligación se concentra en las que queden.

              • Facultativas. El deudor tiene la posiblidad de liberarse de la obligación entregando un objeto distinto del convenido. La diferencia fundamental entre las alternativas y las facultativas es que si la cosa principal desaprece el deudor se libera.

              • Divisibles. Pueden cumplirse parcialmente sin alterar su valor económico. Normalmente son divisibles las obligaciones de dare que van dirigidas a la transmisión de la propiedad.

              • Indivisibles. No pueden cumplirse la prestación por partes sin que pierda valor económico.

              • Pecuniarias. La prestación consiste enla cantidad de entrega de dinero, no de cosas.

              • Obligaciones naturales

                A diferencia de lo que ocurría con las obligaciones civiles, las obligacines naturales son aquellas en las que el acreedor no dispone de una actio para exigir el cumplimiento. La consecuente fundamental es que una vez que se paga la deuda contraída no se podía pretender la devolución de lo pagado como indebido. Las obligaciones naturales eran las contraídas por los esclavos y más tarde se inclyó en esa caegoría las contraídas por las personas sometidas a la potestad del pater familias.

                Tema 36. Extinción de la obligación 111

                El pago

                Es el modo natural de extinguirse la obligación. En las obligaciones que tienen por ojbeto un dare, el cumplimiento se denomia solutio o pago y en las obligaciones que tienen por objeto un fecere, el cumplimiento se deonima satisfactio.

                En las primeras, ese objeto puede ser determinado o indeterminado mientras que en las segundas ese objeto siempre es indeterminado aunque el resultado se determine previamente. Los dos términos de solutio y satisfactio llegaron con el tiempo a utilizarse indistintamente. En realción con el pago replantea cinco problemas:

              • ¿Quién puede pagar? No sólo puede pagar el deudor sino también un tercero e incluso en contra de la voluntad del deudor. Sin embargo hay determinadas obligaciones en las que sólo el deudor puede realizar el pago.

              • ¿A quién hay que pagar? El pago se puede hacer tanto al acreedor como a un representante suyo. Entre los represenyantes podía estar el tutor o el procurador pero también había otras personas que eran designadas al constituirse la obligación como legitimada para recbir el pago. Esas personas eran dos:

              • Adiectus solutionis causa. Surgía por una stipulatio que realizaban el deudor y el acreedor con ese fin y el deudor podía elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y en cualquier de los dos casos se liberaba. El adiectus sólo podía recibir el pago pero no tenía derecho a exigirlo.

              • Adstipulator. Era un encargado del acreedor que realizaba una stipulatio con el deudor y éste se comprometía a cumplir con él la misma prestación que debía al acreedor. A diferencia del adiectus, se podía exigir el pago al deudor y el acreedor otorgaba un mandato expreso o tácito a uno u otro y por ello disponía, para poder reclamar el pago a su vez, de la actio mandati.

              • ¿Dónde hay que pagar? Si se había acordado previamente, el deudor tenía que realizar el pago en el lugar concertado pero si no se había establecido nada al respecto, el pago debía relizarse en el domicilio del deudor.

              • ¿Cuándo debe hacerse el pago? Si se había establecido un plazo para el cumplimiento de la obligación, el deudor debía de realizarlo dentro de ese plazo o incluso podía hacerlo válidamente antes de que se estableciera el plazo. Si no se había establecido un plazo, el acreedor podía exigir la prestación en cualquier momento pero para ello tenía que recurrir previamente al deudor mediante la interpelatio.

              • ¿Cómo se puede pagar? El deudor tiene que satisfacer la prestacón debida y no otra. Es la llamada datio in solutum. Se planteó entre las dos escuelas de jurisprudencia clásica una discusión acerca de cuando se producía una extinción de la obligación mediante la datio in solutum:

                • Para los sabinianos una vez que se cumplía el pago, la obligación se extinguía ipso iure.

                • Los proculeyanos sostenían que la datio in solutum producía la extinción de la obligación ope exceptionis; si el deudor era citado a juicio, podía oponer la exceptio doli.

                En este caso triunfó la tesis sabiniana.

                El deudor tenía que satisfacer el pago íntegro; el acreedor no podía ser obligado a recibir parte de la prestación. Sin embago había algunos deudores que tenía el

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                benficium compententiae de manera que sólo podía ser condenado en los límites de sus posiblidades económicas. Además podía llegarse a un pacto entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto los acreedores renunciaban a exigir una parte de su crédito correspondiente. Este pacto se llamaba pactum ut minus solvatur. La finalidad de ese pacto era evitar que al estar una herencia cargada de deudas, el heredero no aceptara y los acreedores tenían que acudir a un procedimiento de ejecución mucho más larga y complicada.

                Imputación de pagos

                El problema que se plantea es que cuando un deudor tiene contraídas varias deudas independientes con un mismo acreedor, en este caso, si el deudor quiere, puede elegir cuándo la deuda puede extinguir. Si el deudor no dice nada, el acreedor lo decide. En el caso que no haya ninguna determianción por las dos partes rigen unas reglas especiales que protegen el deudor. Esas reglas son que se imputa el pago a los intereses antes que al capital; al crédito vencido antes que aa pendiente; al crédito más antiguo antes que al más moderno y al más oneroso. Tambien pude suceder que se impute el pago proporcionalemtne a cada una de las deudas.

                Tema 37. Garantía de las obligaciones 113

                Cuando una obligación se quiere garantizar, se puede hacer de dos maneras:

                • Sujetando la cosa del deudor a la acción directa del acreedor.

                • Haciendo que otra persona responda de la deuda con su patrimonio.

                Garantía personal: la fianza

                Implica el compromiso de una persona de responder de una deuda ajena con su patrimonio. La fianza es accesoria; está en función de una obligación principal. El hecho de que sea la fianza accesoria tiene unas consecuencias:

                • El fiador se obliga a lo mismo que el deudor principal.

                • La obligación de la fianza presupoen lae xistencia de la obligación principal.

                • El fiador tiene las mismas excepciones que el deudor principal.

                • La obligación del fiador se extingue al trabarse la litis contestatio con el deudor principal.

                A pesar de eso, la accesoriedad de la fianza se dio al final de una evolución y ésta pasó por varias fases:

                • El deudor debería sin responder y el fiador respondería sin deber.

                • El deudor y el fiador se encontrarían en el mismo plano y el acreedor podía elegir contra quién dirigirse. Deudor y fiador se encontraban en una relación de solidaridad.

                • El acreedor tenía que dirigirse primero contra el deudor y sólo en el caso de que no pudises cobrar, podría ir contrar el fiador. En esto consiste el benficio de excusión del deudor.

                En época clásica el acreedor podía elegir entre el deudor y el fiador, mientras que en época justinianea sólo podía dirigirse contra el fiador cuando había demandado si éxito al deudor. En la época republicana y clásica, existían tres clases de fiadores.

              • Sponsio. Se aracteriza por el uso del verbo spondeo.

              • Fideipromissio. Se diferencia del anterior sólo en que es del ius gentium.

              • Fideiussio. Fue la única que existió en época justinianea y fue el resultado de fundirse las tres formas. Servía para garantizar todo tipo de obligacione sincluso las naturales. En cambio la sponsio y la fideicomissio servían para garantizar obligaciones de carácter estipulatorio.

              • En una obligación podían existir varios fiadores y las relaciones entre ellos cambiaron también en la evolución del derecho romano. En un principio la realción era de solidaridad pero más tarde, a trsvés de varias leyes, se fue imponiendo el criterio de prorrateo.

                Garantías reales 114

                Prenda

                En latín se expresa con la palabra pignus. En época clásica es un derecho real a favor del acreedor sobre la cosa del deudor o de un tercero que se constiuye mediante un acuerdo entre acreedor y deudor y la entrega de la cosa al acreedor. Las fuentes romanas utilizan la palabra pignus en dos sentidos:

              • Sentido estricto. Derecho real sobre cosa ajena que se constituye transmitiendo el deudor al acreedor la posesión de una cosa suya.

              • Sentido amplio. También implica la constitución de un derecho real sobre la cosa del deudor sin que se transmita la psesión y entonces se llama hyphoteca.

              • Hipoteca

                Es el derecho real de garantía que se constituye por el simple acuerdo de las partes sin entrega de la posesión de la cosa y entonces se denomina pignus conventum.

                El origen de la hipoteca se suele ver en el acuerdo que se celebraba entre arrendador y arrendatario para que los aperos de labranza sirveran para garantizar el pago de la renta. El pretor concedía al arrendador, cuando no se pagaba la renta, el interdictum salvianum que servía para que pudiera entrar en posesión de esos intrumentos que se encontraban dentro de fundo. Sin embargo este interdctum no se utilizaba contra terceros que tuvieran en su oder los instrumentos y entonces el pretor más tarde concedió al arrenador la actio serviana que se podía dirigir contra culquiera que pueda tener esos aperos de labrazna. Esta actio serviana luego amplió su radio de aplicación y entonces se podía reclamar todo tipo de obligaciones y todo tipo de cosa y encontes recibió otro nobre: actio quasi serviana y también hypothecaria y pigneraticia in rem.

                A partir de la creación de esa accion, la hipoteca se diferenció del pignus en que el derecho real del acreedor es sobre una cosa que no sólo está en propiedad sino también en manos de otra persona. Forma de constituirse el pignus:

                • Por el simple acuerdo de las partes.

                • Por disposición testamentaria.

                • Por decisión judicial; el magistrado decreta que se constiuya la prenda o la hipoteca para la ejecución de la sentencia o también decreta una missio in possessionem con fines de garantías.

                • Por presunción de la voluntad del constiuyente o hipoteca tácita.

                • PJos disposición legal; las hpotecas legales que son constiuidas por mandato de la ley pueden ser:

                • Especiales. Afectan a bienes cocretos.

                • Generales. Afectan ala totalidad del patrimonio.

                • Objeto

                  Puede ser toda cosa enajenable y época clásica toda cosa enajenable corporal mientras que en derecho justinianeo es también toda cosa enajenble y también incorporal. También cabe la contitución de pignus sobre un crédito y entonces se llama pignus

                  115

                  nominis. También cabe constituir prenda sobre su mismo derecho de prenda y se denomina subpignus. Además la prenda se puede constituir sobre un grupo de cosas o también sobre un patrimonio entero y también los frutos y cosas futuras.

                  Contenido del derecho de prenda

                  El acreedor tiene el ius possidendi y el ius distrahendi. El ius possidendi se realiza en distinto momento según se trate de pignus o de hipoteca. En el caso de la hipoteca, este ius possidendi sólo se tiene cuando la deuda no ha sido satisfecha.

                  La propiedad de la cosa es del pignorante y el acreedor no puede hacer otra cosa que retener el objeto dado en prenda hasta que no se satisfaga la deuda pero a pesar de esto, cabía la celebración de pactos que ampliaban las facultades del acreedor. Son dos:

                  • Lex commisoria. Lo que autorizaba era que el acreedor vendiera la cosa y se cobrara con el precio.

                  • Pactum de distrahendo pignore. Autorizaba al acreedor para vender la cosa y cobrar pero devolvienod al deudor el exceso. Este pacto pasó a convertirse en elemento natural de la prenda. Justiniano añadió además que en virtud de este pacto el acreedor estaba obligado a invitar por tres veces al deudor antes de vender la cosa.

                  Una vez que se cancelaba la deuda, el deudor podía solicitar la actio pigneraticia in personam para reclamar la devolución de la cosa al acreedor.

                  Pluralidad de hipotecas

                  Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se exrpesa con el pirncipio “prior tempore potior iure”.

                  Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta. Con lo que quede de remanente, cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasts que se agote el precio obtenido. Sin embargo, el acreedor que es posterior en grados dipone del ius oferendi y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la succesio in locum y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ius oferendi se subroga en el lugar de otro anterior.

                  Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. Las hipotecas privilegiadas pueden ser:

                • Convencionales. Se establece a favor del fisco.

                • Legales. Se establecen sobre los bienes del marido.

                • La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa en el

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                  privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. Entre la documental y la temporal prevalece la documental.

                  Formas de extinción

                  • Extinción de la obligación garantizada.

                  • La pérdida de la cosa pignorada.

                  • La venta que realiza el acreedor.

                  • Renuncia expresa o tácita del acreedor.

                  • Confusión; cuando ela creedor se covneirte en propietario de la cosa dada en prenda.

                  • Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes.

                  Incumplimiento: responsabilidad contractual

                  El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos.

                  El incumplimineto de una obligación se puede deber a una imposiblidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. Lo primero hay cuando la ejeución de la prestación es imposible materialmente por cirunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria.

                  El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. El derecho clásico se basa en tres conceptos.

                • Periculum. Se pueden entender en tres sentidos:

                  • Riesgo que pesa sobre la cosa.

                  • Daño ya ocurrido.

                  • Criterio de imputación de responsabilidad.

                  En relación con el periculum hay otros dos conceptos:

                  • Vis maior. Es todo acontecimiento que ninguna medida de prevision normal hubiera podido evitar.

                  • Casus. Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado.

                  En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla.

                  Hay un tipo de relaciones en que el deudor reponde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida.

                  En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. Este

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                  criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilida subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida, se libera de responsabilidad. Cuando se produce robo, en cambio, no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fueza mayor. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia:

                  • El acreedor pignoraticio.

                  • El comodatario.

                  • El tintorero o sastre.

                  Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio sujetivo sino en un principio de reponsabilidad.

                • Dolus. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. Por dolo se responde siempre. La imposiblidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor.

                • Culpa. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias.

                • En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas calsificaciones:

                • Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo.

                • Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias.

                • Culpa in concreto. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos.

                • Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia.

                • El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. En general, se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisiblidad.

                  Mora creditoris y mora debitoris

                  La mora es le retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación y puede ser imputable al deudor o al acreedor. Existen dos presupuestos para que se de la mora debitoris:

                  • Que la obligación ser válida; no se pueda oponer ningua excepcion en juicio.

                  • Que la obligación sea exigible, que sea un crédito vencido.

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                  Existe la interpellatio que es el requerimiento por parte del acreedor para que el deudor cumpla pero esa interpellatio no es un requisito necesario; únicamente sirve para decidir en tema de prueba la responsabilida del deudor.

                  La mora cesa cuando el deudor ofrece al acreedor el pago íntegro y el acreedor no tiene una causa justificada para rechazarlo y ese ofrecimiento de pago se reconoce con dos nombres: emendatio o purgatio morae que implica la indemnizacion de los perjuicios que hubiera podido sufrir el acreedor.

                  El efecto fundamental que produce la mora es la perpetuatio obligationis; significa que esa obligación se perpetúa y esto supone que el deudor está obligado aunque la cosa se destruya sin su culpa. Además, el deudor está obligado a pagar intereses de demora y tendrá que entregar los frutos si la cosa los produce.

                  Otro objeto de la mora, en relación al acreedor, es que cuando éste incurre en mora, la responsabilidad del deudor se limita al dolo y el acreedor incurre ne mora cuando rechaza sin justa causa la oferta de pago íntegro que le hace el deudor.

                  Cuando la deuda es en dinero el deudor puede consiganarla ante la autoridad judicial y queda excento del riesgo y del pago de intreses. En derecho justinianeo esa onsiganción extinguía ipso iure la obligación.

                  Tema 38. El sistema contractual romano 119

                  Concepto

                  En derecho romano no existió un concepto abstracto de contrato sino que se conocia determinados tipos de contrato y a diferencia de lo que ocurre hoy en día en las palabras contrato, convención y pacto se utiliza como sinónimos, en derecho romano estas tres palabras tenía diferentes significados:

                • Contractus. Es el acuerdo de voluntades reconocido por el ius civile como fuentes de obligaciones y previsto de una acción.

                • Conventio. Es el acuerdo de voluntades que encerraba todo contrato.

                • Pactus. Era un acuerdo de voluntades que no creaba acción pero que podía ser protegido por el pretor por vía de excepción. Además los pactos también son claúsulas que se añaden a los contrartos de buena fe y que podían ser tenidos en cuenta por el juez.

                • Elementos

                  Son dos:

                • Causa. Es el fin que el ius civile considera social y económicamente útil y digno de protección.

                • El acuerdo de las partes. Es la manifestación de voluntad recíproca de los sujetos tendente hacia el mismo fin.

                • En los negocios del antiguo ius civile no era necesaria la causa pero sin embargo era muy importante en realción con los contratos consensuales. En estos contratos consensuales había que establecer la correspondencia entre el fin económico perseguido por las partes y el fin específico reconocido al contrato por el ius civile.

                  Clases de contrato

                  Existn distintas categorías:

                • 1. Unilaterales. Son aquellos en que sólo una de las partes está obligado a hacer una prestación a la otra.

                • Bilaterales. Crean obligaciones a cargo de las dos partes. Esos contratos se distinguen en:

                  • Bilaterales perfectos sinalagmáticos. Son los que hacían surgir a cargo de las dos partes.

                  • Imperfecto. Hace surgir a cargo de una de las partes y eventualmente acargo de la otra.

                • 1. Contrato a título oneroso. Son aquellos en que las dos partes sufren pérdidas patrimoniales.

                • Contratos a título lucrativo. Una de las partes sufre pérididas patrimoniales. También se llaman gratuitos.

                • 120

                • Distinguen ucatro tipos de contratos según el domo en que se perfecciona:

                • Reales. Se perfeccionan con la entrega de la cosa.

                • Literales. Se perfeccionan con la escritura.

                • Consensuales. Se perfeccionan con el consentimiento.

                • Verbales. Se perfeccionan con el pronunicmaiento de palabras determinadas.

                • 1. De derecho civil. Sólo es posible celebrarlo entre ciudadanos romanos.

                • De derecho de gentes. Se celebra entre ciudadanos romanos y extranjeros e incluso entre sólos extranjeros.

                • Por protección:

                • De derecho estricto. Están protegidos por acciones de derecho estricto.

                • De buena fe. Están protegidos pora cciones de buena fe.

                • Pactos

                  El concepto de pacto es diferente en las distintas fases del derecho romano. En la Ley de las XII Tablas se le atribuía al pacto un efecto meramente procesal en el sentido de que el pacto ponía fin a un litigio. Pacto es sinónimo de transacción y se caracteriza por la renuncia a la persecución judicial de un derecho.

                  En las obligaciones que nacía de delito cabían el pacto entre el ofensor y la víctima y ese pacto trata sobre una indemnización pecuniria y ese pacto produciría la extinción ipso iure de la acción correspondiente. El pretor en su edicto reconocía eficacia a los pactos celebrados entre las partes litigantes de un proceso o las que se celebraban renunciando al ajercicio de una acción. Los pactos que protegían el pretor no se podía celebrar con dolo, ni contra leyes, plebiscitos, senados consultos, edictos, decretos, ni en fraude de ningún tipo de disposición.

                  La eficacia de los pactos ae manifestaba por vía de excpeción, conventio o acuerdo y también se acerca al significado de contrato. Si a una coventio o acuerdo se la añadía la causa de derecho civil, el pacto se transformaba en contrato.

                  Tema 39. Contratos formales 121

                  Estipulatio

                  Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que una persona, el pormitente o promissor, promete a otra oralmente, el estipulante o stipulator.

                  • Es formal, y lo más importante en este contrato es la forma oral.

                  • Es abstracto porque está desconectado de su causa.

                  • Es unilateral porque sólo hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes que el promitente o promissor.

                  • Es de derecho estricto porque está protegido por una acción de derecho estricto que esl actio o condictio certae creditae pecuniae.

                  En el antiguo ius civile había que utilizar el verbo spondeo para la pregunta y para la respuesta. Por influjo del ius gentium se permitió la celebración de la stipulatio a través de otros verbos.

                  Elementos formales

                • La oralidad. Este requisito indicaba que las partes tenían que pronunciar las palabras solemenes y por ello no pueden celebrar la stipulatio el sordo, el mudo y el infante.

                • La unidad de acto. La respuesta tiene que seguir inmediatamente a la pregunta.

                • La congruencia entre la pregunta y la respuesta. En virtud de este requisito no es válida la stipulatio en la que no se responde correctamente a lo que se pregunta.

                • La necesidad de la presencia de las partes. Por este motivo no es válida la stipulatio entre ausentes.

                • Elementos reales

                  En un principio la stipulatio sólo se podía celebrar con una prestación determinada como podía ser una cierta cantidad de dinero o una cierta cantidad de bienes fungibles. Con el paso del tiempo se aceptó que se relizara sobre un incertum que quiere deir que se realizaba sobre una cosa no determinada pero determinable, cosa futura o sobre caulquier acción u omisión.

                  El tipo de acción que se puede ejercitar era diferente según cual fuera el objeto de la prestación. Cuando el objeto era dinero, se podía ejercitar la actio o condictio certae creditae pecuniae. Si era una cosa determinada la actio o condictio rei. Cuando era un bien fungible se utilizaba la condictio triticaria. Cuano era un incertum se utilizaba la actio incertae ex stipulatio.

                  Con el paso del tiempo sufre una evolución, y en la época justiniana no eran tan rigurosos sus requisitos formales. Por un lado la oralidad se permitió utilizar. Además del latín, el griego y lenguas extranjeras. Además los requisitios de la unidad y presencia de las partes se desvirtuaron porque se empezó a introducir un requisito de

                  122

                  recoger por escrito la stipulatio. El pretor introdujo las stipulationes praetoriae y éstas ean casi todas cautiones, garantías de indemniaziones.

                  Para la extinción de las obligaciones nacidas mediante stipulatio se utilizaba la acceptilatio. Era una forma de cancelación verbal y abstracta de signo contrario a la stipulatio. Era un acto formal, un pago ficticio.

                  Otra forma de stipulatio era la stipulatio aquiliana. Era de carácter notorio y refundía las obligaciones preexistentes de una persona procedente de la causa distinta de la estipulatio. Quien creó esta stipulatio fue Gayo Aquino Galo.

                  Contrato literal. Nomen transcripticium

                  Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que una persona queda obligada frente a otra mediante la anotación que la segunda hace en su libro de entradas y de salidas de una cantidad como si lo hubiera sido entregada or la primera.

                  • Es un contrato formal y literal porque se perfecciona por la escritura. La notación que se realizaba hacía surgir la obligación pero sólo se hacía esto con el consentimiento del deudor. La forma esencial era la anotación en el libro de entradas y salidas.

                  • Es un contrato abstracto porque está desconectado de su causa porque sólo hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes.

                  • Es de derecho estricto porque está protegido por la actio o condictio certae creditae pecuniae.

                  Tema 40. Contrato reales 123

                  Mutuo

                  Es un contrato real, unilateral y de derecho estricto por el que una persona, llamada mutuario, que ha recibido de otra, llamada mutuante, una cierta catidad de dinero o cosas fungibles se obliga a devolver la misma cantidad del mismo género y calidad.

                  • Es un contrato real porque se caracteriza por la entrega de la cosa.

                  • Es unilateral porque únicamente hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes (mutuario) y la obligación que surge para él es la de devolver al término del contrato en el plazo establecido, la cantidad recibida. La función económico-social del mutuo es la de ser un préstamo de consumo.

                  • Era de derecho estricto porque estaba protegido por la actio certae creditae pecuniae cuando era una catidad de dinero y la condcitio triticaria cuando se había entregado bienes fungibles. Parece ser que el origen histórico del mutuum fue el préstamo.

                  Elementos personales

                • Mutuante. Es el que da una cierta cantidad de dinero o bienes fungibles. Para que se produzca el traspaso de esos bienes, es necesario que el mutuante tenga tanto capacidad como poder de disposición

                • Mutuario. Persona que recibe ese préstamo.

                • Hubo un senadoconsulto macedoniano que prohibía dar el mutuo a los filii familias. Éstos no estaban obligados a devolver lo que se les hubiera dado en mutuo ni siquiera a la muerte del pater familias. Parece ser que el fin que seguía ese senadosonculto era la protección del pater familias porque parece ser que hubo un filius familias, llamado Macedo, que había matado a su padre para heredar sus bienes o cosas. Si a pesar de la prohibición del senadoconsulto, el filius familias pagaba lo recibido en préstamo, no podía reclamar lo etregado alegando el pago de lo sucedido ya que ese pago sería para la esimación de una obligación natural.

                  Elementos reales

                  Dinero o cosas fungibles y la propiedad de las cosas pasa al mutuario con la entrega y los dos elementos esenciales del mutuo son:

                  • El acuerdo de los contratantes que tiene por objeto la restitución de lo entregado.

                  • La entrega de la cosa o dinero.

                  Efectos del mutuo

                  Como el mutuo se produce la transmisión de la propiedad del dinero o de las cosas fungibles se crea la obligación para el mutuario de dovolver una cantidad igual que la recibida del mismo género y calidad; con la entrega se determinaba el importe de la devolución.

                  124

                  El mutuo es un contrato gratuito; no se puede exigir intereses, el foenus es un préstamo con interés y se solía pactar en una estipulación única que comprendía el capital y los intereses.

                  Los intereses se pactaban como precio por el uso del dinero. De ese convenio surgía una excpetio y servía para oponerse a la reclamación como indebidos a los intereses ya pagados. El abuso en el cobro de intereses dio lugar a la publicación de distintas leyes que lo limitaba. En época clásica la tasa legal era del 12% anual. En época jsutiniana la tasa legal era del 6%. En época clásica se prohibió que se devengaran intereses cuando lo que debía era igual al capital.

                  Entre los préstamos con interés hay tres en las fuentes romanas:

                • El mutuo de mercancías.

                • El mutuo hecho a las civitates.

                • El foenus nauticum o pecunia traiecticia. Es el préstamo de dinero para ser transportado o para la compra de mercancías destinadas el tráfico marítimo. La devolución de éste depende de la llegada de la nave al puerto. Sin embargo, el riesgo de pérdida de ese dinero, es del prestamista y por eso se podían pactar intereses elevados a cargo del transportista pero esos intereses no hacía falta celebrar una estipualción ajena al contrato. Las acciones son la actio certae creditae pecuniae cuando se trata de dienro y la condictio triticaria cuando se trata de cosas fungibles.

                • Comodato

                  Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito por el que una persona, llamada comodante, entrega a otra, llamada comodatario, una cosa mueble o inmueble para que la utilice y la restituya pasado un determinado plazo.

                  • Es un contrato real porque se caracteriza por la entrega de la cosa.

                  • Es bilateral imperfecto porque hace surgir siempre obligaciones a cargo de una de las partes, el comodatario, y sólo eventualmente sobre el comodante.

                  • Es de buena fe porque está protegido por una acción de buena fe.

                  • Es gratuito porque desde su origen se basa en relaciones de amistad.

                  Elementos personales

                  Son:

                • Comodante. Persona que entrega la cosa.

                • Comodatario. Person que recibe la cosa para usarla.

                • Elementos reales

                  Normalmente el objeto del comodato es una cosa no consumible pero también se puede dar una cosa cosumible. Cuando esto se produce, se hace para que se ostente la propiedad de una persona frente a otra.

                  125

                  También puede ser cosa mueble como inmueble pero el caso más frecuente es el de la cos mueble no fungible y esto se debe a que el fin económico-social de ese contrato es ser un préstamo de uso. Este contrato no requiere ninguna forma. Este contrato no requiere ninguna forma.

                  Obligaciones de las partes

                  El comodante está obligado a resarcir los gastos necesarios que el comodtario haya tenido que hacer para la conservación de la cosa o también está obligado para resarcir el daño que eventualmente haya podido causa la cosa. El comodatario tiene la obligación de usar la cosa debidamente. Esto quiere decir que tiene que usarla tal y como se acordó.

                  En época clásica el comodatario respondía por custodia de la cosa y dentro de ese concepto se encuadraba también la pérdida o deterioro de la cosa que no fuera debido a fuerza mayor. Tenía que observar el comodatario una exactísima diligencia; la diliegencia tenía que ser la que una persona muy diligente tiene con sus propias cosas.

                  El comodatario respondía por hurto de la cosa. Si del comodato se hacía el poder exclusivo del comandante o de las dos partes, la responsbilidad se remitía al dolo. En la época jsutinanea el comodatario se libraba de la resonsabilidad si demostraba que empleó la diligencia debida en la conservación de la cosa.

                  El comodatario está obligado a restituir la cosa con todas sus accesiones y frutos si los hay. Tiene que restituir la cosa cuando se hubiera acabado el plazo, o en caso contrario, cuando se lo pidiera el comodante.

                  Acciones

                  El comodante dispone de la actio comodati y esta acción en principio era una actio in factum pero después pasó a ser una actio in ius de buena fe.

                  El comodatario para conseguir el resarcimiento de los gastos y de los daños, puede oponer un ius retentionis cuando el ocmodatario es demandado por el comodante. También puede interponer a su vez contra el comodante la actio comodati contraria.

                  Como el comodatario es un poseedor natural n tien los interdcitos posesorios; esto correponde al comodante.

                  Tema 41 126

                  Depositum

                  Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito por el que una persona, llamada deponente o depositante, entrega a otra, llamada depositario, una cosa mueble para que la custodie durante un cierto tiempo.

                  • Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa.

                  • Es bilateral imperfecto porque surgen obligaciones siempre a cargo del depositario y sólo eventualmente a cargo del deponente.

                  • Es de buena fe porque está protegido por acciones de buena fe.

                  • Es gratuito porque si se pacta una retribución deja de ser un depóstio y se convierte en arrendamiento.

                  Elementos personales

                • Deponente. Persona que entrega la cosa a otra para que la guarde.

                • Depositario. Persona que recibe la cosa con la misión de custodiarla.

                • Elementos reales

                  La cosa que se entrega en el depóstio es mueble normalmente y no fungible en general. Si se hace depósito de cosa fungible se tiene que dar algo para que se pueda identificiar.

                  Obligaciones

                  El depositario está obligado a la conservación de la cosa entregada, le está prohibido utilizarla y tiene que devolverla cuando se la solicite el depositante. Como es un contrato gratuito, la responsabilidad del depositario por pérdida o deterioro de la cosa, se limita al dolo. Como es un contrato bilateral imperfecto, el depositante eventualmente tiene una obligación que se conreta en resarcir los gastos necesarios realizados por el depositario para la conservación de la cosa.

                  Acciones

                  En época clásica el depositante tenía una actio in factum que después se convirtió en actio in ius de buena fe y el depositario podía oponer frente a esa acción el ius retentionis.

                  En época justinianea había dos acciones:

                • Actio depositi. A favor del depositante. De carácter infamante.

                • Actio depositi contraria. A favor del depositario.

                • Figuras especiales del depósito 127

                  Había tres:

                • Depósito necesario o miserable. Se constituía en caso de calamidad pública o privada. En este caso, no permitían elegir libremente a la persona a quien confiar la cosa en custodia y el pretor concedía contra el depositario infiel una acción que llevaba aparejada una condena al doble del valor de las cosas depositadas.

                • Depósito inrregular. Es el depósito de dinero o de otro tipo de cosa fungible. En este depósito el depositario adquiere la propiedad de las cosas y se compromete a devolver otro tanto del mismo género y calidad. Este depósito es de época posclásica.

                • Secuestro. Tenía lugar cuando varias personas eran adversarias en un litigio o existían entre ellas un conflicto de intereses y ese grupo de personas confiaban la cosa en un tercero y éste se comprometía a entregar esa cosa a quien resultara vencedor en el litigio o según las condicones peviamente establecidas por las partes. La tercera persona es el secuestratario y a diferencia de lo que ocurre con el depósito común, tenía protección a través de interdictos. Para obtener lar restitución de esa cosa del secuestratario existía una actio depositi sequestrataria.

                • Fiducia

                  Es un contrato por el que una persona llamada fiduciante transmite la propiedad de una cosa a otra llamada fiduciario mediante mancipatio o in iure cessio. El fiduciario asume el compromiso de volver a transferir la propiedad al antiguo propietario una vez que se haya realizado el fin querido por las partes. En época posclásica desaparecio la fiducia junto la mancipatio y la in iure cessio.

                  Elementos personales

                • Fiduciante. Transmite la propiedad de la cosa.

                • Fiduciario. Recibe la propidad de la cosa.

                • Tipos de fiducia

                • Fiducia cum creditore. Se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Una vez que se extingue la obligación garantizada, el acreedor fiduciario tiene que devolver la cosa.

                • Fiducia cum amicos. Servían para conseguir el fin de un depósito o comodato. Una persona transfería a otra la propiedad de una cosa para que la usara de un modo previamente convenido o para que la usara de un modo previamente convenido o para que la custodiara. La persona que recibía la cosa se comprometía a transferir de nuevo la propiedad de esa cosa o bien pasado un determinado plazo o bien a solicitud del antiguo propietario. Esta fiducia también servía para preservar los bienes de confiscaciones o embargos para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo, o para realizar donaciones.

                • Efectos 128

                  El efecto fundamental de la fiducia es la transmisión de la propiedad sobre una cosa. En la fiducia cum creditore, la fiduciario tenía que devolver la cosa en cuanto veía satisfecha su deuda y de esa manera, quedaba ilimitadas sus facultades de disposición sobre la cosa como verdadero propietario.

                  Para permitir esa diposición se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en la fecha señalada sólo podía reclamar era lo que sobrara de que se obtuviera de la venta de la cosa. En los dos tipos de fiducias, el fiduciante tenía obligación de pagar los gastos que hubiera realizado el fiduciario por la cosa. Y también los daños que la cosa le hubiera podido ocasionar.

                  Acciones

                  Para el fiduciante existía una actio fiduciae que era de carácter infamante y para el fiduciario existía la actio fiduciae contraria.

                  Pignus

                  Es un contrato real, bilateral imperfecto por el que una persona, el pignorante, entrega a otra, acreedor pignoraticio, una cosa en garantía de una obligación y queda obligado el segundo a devolverla cuando vea satisfecho su crédito.

                  • Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa.

                  • Bilateral imperfecto porque siempre surge obligaciones a cargo de una de las partes y sólo eventualmente a cargo de la otra.

                  Se ha discutido si el pignus es un contrato de buena fe y la doctrina mayoritria considera que no lo es porque la acción que protege este contrato no es de buena fe.

                  Elementos personales

                • Pignorante.

                • Acreedor pignoraticio. Recibe la cosa en garantía de la obligación.

                • Elementos reales

                  Son las cosas que se entregan en prenda y en ésta se pueden entregar todo tipo de cosas, incluso inmuebles ya que en derecho romano lo que distingue la prenda de la hipoteca no es el que reciga sobre una cosa mueble o inmueble sino el hecho de que haya o no trapaso de la posesión.

                  Elementos formales

                  No tiene

                  Efectos 129

                  La obligación fundamental del acreedor es la de restituir la cosa al pignorante una vez que éste le haya satisfecho su crédito. En el caso de que el pginorante no pague y el acreedor venda la cosa dada en prenda está obligado este útlimo a reembolsar al primero que lo haya sobrado de la venta tras cobrarse el importe de su crédito y los intereses.

                  Acciones

                  Para reclamar la devolución de la cosa corresponde al pignorante una actio in factum la actio pigneraticia, en tanto que el acreedor pignoraticio dispone eventualmente de un iudicium contrarium. El acreedor pignoraticio responde por custodia de la cosa, siguiendo el principio de utilidad.

                  Tema 42. Contratos consensuales 130

                  Societas

                  Es un contrato consensual, pluritaleral y de buena fe, en virtud del cual varias personas se obligan a cooperar, con sus bienes o su actividad, para la consecución de un fin común.

                  • Es consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento. Lo fundamental en la sociedad es el contrato; la relación interna entre los socios. La sociedad no actúa con personas jurídicas frente a terceros: de ahí que no existan créditos y deudas a favor o en contra de la sociedad, sino sólo a favor o en contra de los socios.

                  • Es plurilateral porque genera obligación por cada uno de los socios.

                  • Es de buena fe ya que la actio pro socio es una acción de buena fe.

                  Elementos personales

                  Son los socios.

                  Elementos reales

                  Están constituidos por los bienes o trabajo que los socios se comprometen a poner en común.

                  Elementos formales

                  No existen constituidos por los bienes o trabajo que los socios se comprometen a poner en común.

                  Clases de sociedad

                • Societas omnium bonorum. Los socios están obligados a poner en común todas sus adquisiciones.

                • Societas unius rei. Tiene por objeto la realización de una actividad lícita determinada. Los socios se obligan a realizar las aportaciones a las que se hubieran comprometido.

                • Obligaciones de los socios

                  Cada uno de los socios tiene la facultad de gestión bien por haber recibido mandato de los demás o aun sin mandato, siempre que realice una gestión útil. Está obligado a comunicar a los demás las adquisiciones relizadas y le deben ser reembolsados los gastos que hubiera realizado. Responde de su gestión por dolo. No hay representación del socio frente a terceros: al haber representación directa los efectos del negocio recaen sobre su persona y sólo mediante un acto ulterior puede transferirlos a los demás socios.

                  Las aportaciones de los socios pueden ser homogéneas. Pero también se admite que mientras uno de los socios aporte capital, el otro aporte trabajo. Las ganancias suelen ser

                  131

                  porporcionales la aportación de cada uno, pero si no se estableciera nada se presume que son iguales. No hay ningún obstáculo para que se pacte que a menor aportación corresponda mayor ganancia; lo que sí se prohíbe es que uno de los socios participe sólo en las ganancias y otro sólo en las pérdidas.

                  Acciones

                  La acción de la sociedad es la actio pro socio. Es una acción de buena fe. En el derecho clásico la actio pro socio no seirve para reclamar aportaciones de los socios, sino que su ejercicio supone una ruptura de la confianza y lleva consigo la liqudación de la sociedad. La responsabilidad del socio es unicamtne por dolo y la condena lleva siempre aparejada infamia.

                  Mandatum

                  Es un contrato consensual, bilateral imperfeto y de buena fe, en virtud del cual una persona, llamada mandatario, se obliga a realizar gratuitaente una gestión o encargo por cuenta de otra, llamada mandante.

                  • Es consensual porque no requiere su perfección más que el mero cosentimiento que puede ser expreso o tácito.

                  • Es bilateral imperfecto, ya que de él surgen siempre obligaciones a cargo de una de las partes (mandatario) y sólo ventualmente a cargo de la otra (mandante).

                  • Es de buena fe porque nació de las relaciones de amistad y confianza. La acción del madante contiene la cláusula ex fide bona.

                  • Es gratuito por basarse en la idea de amistad.

                  Elementos personales

                • Mandante. Persona que se encarga a otra una gestión.

                • Mandatario. Persona que se compromete a realizar la gestión.

                • Elementos reales

                  El elemento real es la gestión o encargo que hay que ejercitar. Esta gestión puede tener un contenido muy variado: pero su actividad ha de ser lícita. Otro requisito de la gestión es que sea en interés del mandante o de un tercero. Si se realiza en beneficio del propio mandatario no reviste carácter jurídico, pues se interpreta com un consejo. Cabe que la gestión sea en interés conjunto del mandante y mandatario.

                  Elementos formales

                  Carece de ellos

                  Efectos 132

                  El mandatario tiene la obligación de llevar a buen término la gestión que asumió voluntariamente, sin que pueda salirse de las instrucciones recibidas. Responde por dolo solamente, en atención a que este contrato se da exclusivamente en interés del mandante. El mandante está obligado a resarcir al mandatario los gastos que éste hubiera realizado con ocasión de su gestión, así como de los daños que éste hubiere podido sufrir con ocasión de la realización del encargo.

                  Acciones

                  Al ser el mandato un contrato bilateralimperfecto genera dos acciones:

                • Actio mandati. A favor del mandante.

                • Actio mandato contraria. A favor del mandatario.

                • Tema 43. La compraventa 133

                  Concepto

                  Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe, en virtud del cual una de las partes, llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra y a garantizarle su pacífii

                  ca posesióny disfrute, a cambio de un precio cierto en dinero.

                  • Es un contrato consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento.

                  • Es bilateral perfecto, ya que hace surgir obligaciones a cargo de las dos partes.

                  • Es de buena fe porque ofrece la flexibilidad que le otorga la inclusión en la fórmula de la claúsula ex fide bona.

                  • Es obligacional; hace surgir obligaciones a cargo de las partes.

                  Elementos

                  La cosa

                  Pueden ser objeto de compraventa las cosas más variadas. La única limitación es que se trate de res intra commercium; cosas aptas para el comercio. Se ha discutido si en época clásica podian ser objeto de compraventa los bienes fungibles. Pueden ser cosas corporales y cosas incorporales. También pueden ser cosas muebles, inmuebles, individuales o colectivas y también la venta de cosas futuras y dentro de ésta existían dos tipos:

                • Emptio spei. Lo que se está comprando es la expectativa de algo que pueda llegar a ser o a existir.

                • Emptio rei speratae. Lo que see está comprando que tiene que llegar a existir y sólo se produce el precio si la llega a existir.

                • El precio

                • Tiene que ser determinado o determinable. La determinación se puede establecer con un criterio objetivo pero también se puede establecer un criterio subjetivo y en este caso se deja al arbitrio de un tercero.

                • Tiene que ser verdadero. No puede ser simulado. Se discutía además si sera necesario que el precio fuera en dinero y había discusión entre los sabinanos y los proculeyanos. Los sabinianos decían que no era necesario que el precio fuera en dinero; cualquier cosa podía servir como dinero, mientras que los proculeyanos exigían lo contrario puesto que si el precio no fuera en dinero no se trataba de una compreventa sino de una permuta. Este criterio fue el que se mantuvo hasta la época justinianea.

                • Debía ser justo. Durante la época clásica rigió un criterio de economía de mercado; las cosas valen lo que se pagan por ella. Pero sin embargo, a inicios de la época posclásica y hasta la justinianea se fue imponiendo la idea deq ue las cosas tiene un precio justo a que atenerse. En virtud de este principio si una persona vendía un inmueble por una cantidad menor de la mitad de su valor,

                • 134

                  podís pedir la resición del contrato. El comprador podía elegir entre la restitución de la cosa o bien la entrega de la cantidad que faltara.

                  Elmentos formales

                  No existen en la compraventa porque se perfecciona con el consentimiento.

                  Obligaciones del comprador y del vendedor

                  Obligaciones del comprador

                  Pagar el precio. Ese pago da lugar al traspaso de la propiedad de dinero. Un problema que se plantea es el riesgo de la compraventa; había que determinar si el comprador tenía que pagar el precio o no en el supuesto de que la cosa despareciese antes de que realizase la entrega o si era el vendedor el que venía soportándolo.

                  En época clásica rigió el pirncipio periculum est emptoris pero sin embargo a este principio hay que hacerles algunas matizaciones:

                  • Con periculum se hace referencia a acontecimientos de fuerza mayor. En estos casos, el comprador tenía que pagar el precio aunque no recibiera la cosa.

                  • Como contrapartida a ese periculum existía la obligación de custodia de la cosa del vendedor y esta obligación de custodia implicaba que el vendedor respondía de la pérdida de la cosa en todos los casos que no había fuerza mayor. El vendedor respondía siempre y no se libraba de su responsabilidad aunque hubiese actuado con la debida diligencia.

                  • El momento de traspaso de riesgo al comprador era el de la pefección de la compraventa. En el caso de que se celebrara un negocio condicional, la perfección se producía en el momento de cumplimiento de la condición.

                  Obligaciones del vendedor

                • Entregar la cosa. El fin de esa entrega es proporcionar al comprador la pacífica posesión y disfrute de la cosa; no el hacerlo propietario. Sin embargo, se consideró que la obligación de buena fe incluía que el vendedor realizace todos los actos necesarios para convertir en propietario al comprador. Si se trataba de una res mancipi, se convertiría en propietario el comprador si el vendedor era propietario y se celebraba una mancipatio o una in iure cessio si era una res nec mancipi, bstaba con la traditio para que el comprador se convirtiera en propietario.

                • Responder por evicción. Hay evicción cuando un tercero en un proceso judicial vence al comprador y le priva de la posesión de la cosa o también en el caso de que el juez reconozca la existencia de un derecho real sobre la cosa. Únicamente en el caso de que haya evicción, puede el comprador reclamar del vendedor incluso en el supuesto de que le haya vendido una cosa ajena. Esa responsabilidad por evicción del vendedor se produce tras una larga evolución que atraviesa por varias fases:

                • 135

                • Primera fase. Cuando se produce una enajenación por medio de mancipatio y un tercero privaba de la cosa al comprador venciéndole de un juicio, el comprador podía ejercitar contra el vendedor la actio auctoritatis y mediante ésta le puede exigir al vendedor el doble del precio pagado. Para poder realizar esta actio era necesario que previamente e comprador hubiera notficado al vendedor la existenica del litgio con el fin de que el vendedor se presentara en el juicio y defendiera la cosa.

                • Segunda fase. Cuando no se trasmitía la propiedad mediante mancipatio, el comprador no disponía de la actio auctoritatis para el caso de evicción y en estos supuestos se celebraba la stipulatio duplae donde el vendedor se comprometía a pagar al comprador el doble del precio en caso de evicción. También para que se pudiera reclamar, era necesario que el comprador notificara al vendedor la existencia de un juicio planteado por un tercero y que el comprador fuera vencido en ese juicio. Otras veces en vez de la stipulatio se utilizaba una garantía que recibía dos nombres:

                  • Cautio.

                  • Satisdatio secundum nacipium.

                  • Terecera fase. A partir del siglo II la evicción se convierte en elemento natural de la compraventa mediante la actio empti el comprador puede obligar al vendedor a asumir la garantía por evicción cuando no lo hubiera hecho y si el comprador era vencido en un litigio podía reclamar del vendedor con esa misma acción.

                  • Última etapa en época clásica. Se admite que el comprador pueda palazar el precio cuando un tercero le perturbase en la posesión de la cosa.

                  • Responder por vicios ocultos de la cosa. El vendedor responde por vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la venta primitiva cuando se celebraba la mancipatio, la declaración del venedor sobre las cualidades de la cosa o la ausencia de vicio daban lugar a la actio auctoritatis o la actio de modo agrii. Todas las declaraciones que realizara el transmitente acerca de la cosa, generaban para él responsailidad. Desde la época antigua a la venta se le solía añadir una stipulatio que garantizaba ciertas cualidades en la cosa o la carencia de vicios ocultos y la responabilidad del vendedor se medían por el tenor literal de esa stipulatio. Desde el siglo I a.C. se admitió que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador sabiendo que existían. En todo caso respondía el vendedor con independencia de que se hubiera realizado o no stipulatio.

                  • Pactos que pueden agregarse

                    Al ser un contrato de buena fe, los pactos que se le pueden añadir son vinculantes para las partes:

                  • Lex commissoria. En virtud de este pacto se tenía por no celebrado el contrato cuando el comprador dejaba de pagar el precio en el tiempo señalado y en ese supuesto tenía que devolver la cosa junto con los frutos.

                  • In diem addictio. Por este pacto el vendedor se reservaba la facultad de rescincidr el contrato si dentro de un determinado tiempo aparecía una persona que ofrecía mejores condiciones.

                  • 136

                  • Pactum displicentiae. El comprador podía apartarse del contrato en un determinado plazo si la cosa no era de su agrado.

                  • Pactum de retroemendo. El vendedor estaba facultado a poder rescatar de nuevo la cosa dentro de un tiempo determinado pagando el mismo precio al comprador.

                  • Pactum de retrovendendo. Era el comprador el que se comprometía a vender la cosa de nuevo al vendedor si quería enajernarla de nuevo.

                  • Acciones

                  • Actio empti. A favor del comprador.

                  • Actio venditi. A favor del vendedor.

                  • Ambas son de buena fe al igual que el contrato.

                    Tema 44. Locatio conductio 137

                    Concepto

                    Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe por el que una persona se obliga a ceder a otra el uso de una cosa o a realizar una obra o a prestar unos servicios a cambio de un precio convenido que se llama canon o merced. Se deduce la exitenica de tres clases de locatio conductio:

                    • Locatio conductio rei o arrendamiento de cosa.

                    • Locatio conductio operis o arrendamiento de obra.

                    • Locatio conductio operarum o arrendamiento de servicios.

                    Elementos personales

                    • Locator.

                    • Conductor.

                    Su posición es diferente en los tres tipos de arrendamiento:

                    • En la locatio conductio rei el locator es el arrendador; el que percibe el precio y el conductor es el arrendatario; el que recibe la cosa y paga el precio.

                    • En la locatio conductio operis el locator entrega la cosa o los materiales y paga el precio y el conductor trabaja la cosa o los materiales y recibe el precio.

                    • En la locatio conductio operarum el locator es el trabajador que pone su trabajo a disposición y recibe el salario y el conductor es el arrendatario y paga el salario.

                    Elementos reales

                    Son la cosa y el precio.

                    • En la locatio conductio rei esa cosa puede ser mueble o inmueble.

                    • En la locatio conductio operis la cosa es la obra.

                    • En la locatio conductio operarum la cosa es el trabajo.

                    En los precios en los tres normalmente es en dinero.

                    Tipos

                    Locatio conductio rei

                    Es el contrato por el que una persona llamada locator, se obliga a ceder el uso y disfrute de una cosa a otra, llamada conductor a cambio de un precio cierto.

                    La cosa puede ser de cualquier clase con tal de que no sea consumible. Si es inmueble, se puede tratar de un arrendamiento rústico o urbano. El precio tiene que ser verdadero y cierto excepto en un caso que es la llamada coloni partiaria. En este caso el precio lo constituye una cuota de los frutos del fundo.

                    138

                    Obligaciones del locator:

                  • Poner la cosa a diposición del conductor y permtirle su uso y disfrute. Si resulta imposible esto, por parte del locator surge para él la obligación de indemnizar por daños y perjuicios ocasionados.

                  • Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa de manera que pueda servir para su destino específico.

                  • Reembolsar al conductor los gastos necesarios en la cosa.

                  • Soportar el periculum por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.

                  • Obligaciones del conductor:

                  • Pagar la renta o el precio convenido. El conductor se podía librar de ese pago cuando por circunstancias de fuerza mayor no pudiese utilizar la cosa y los emperadores romanos establecieron una rebaja de renta en los arrendameitnos de finca rústicas en los años de mala cosnecha. Esa rebaja se compensaba en los años de cosecha abundante.

                  • Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.

                  • Restituir la cosa al término del contrato. Cuando se había señalado un término de duración de ese contrato, éste finalizaba cuando llegaba la fecha convenida pero se admitió la relocatio tacita y en virtud de ésta se prolongaba el plazo cuando el arrendador no se oponía a ella. Esa prolongación del contrato era de un año en las fincas rústicas y en las fincas urbanas no tenía una duración deteminada.

                  • Causas de extinción:

                  • La llegada del plazo establecido.

                  • La falta de pago de la renta durante dos años.

                  • Por el abuso o deterioro de la cosa.

                  • La necesidad del locator; si éste necesita la cosa para él, se extingue.

                  • Renuncia del locator o del conductor cuando no se estableció un plazo.

                  • El retraso del locator en la entrega de la cosa.

                  • Por defecto de la cosa que impida el uso por el que fue arrendada.

                  • La locatio conductio no termina por muerte de una de las partes a no ser que el locator estableciera un plazo de tiempo y durante ese plazo se muriera. Tampoco se extingue por la venta de la cosa.

                    Locatio conductio operis

                    Es un contrato po el que una persona, llamada conductor, se obliga a realizar una obra para otra, llamada locator, a cambio de un precio. Lo importante en este contrato no es el trabajo realizido sino el resultado que se obtiene. Presupuesto de este contrato es que la obra se llevase a cabo por materiales suministrados por el que la encarga.

                    Obligaciones del locator: 139

                  • Pagar el precio convenido por la obra y si no hay pacto en contrario, ese precio se entregará a la terminación de la obra.

                  • Entregar la cosa o los materiales para su realización.

                  • Soportar el periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor.

                  • Pagar los daños y perjuicios que se le ocasionan al conductor por las cosas o materiales que le entrega.

                  • Obligaciones del conductor:

                  • Realizar la obra convenida en el tiempo establecido y de esta obligación sólo puede liberarse en caso de fuerza mayor. En pirncipio no está obligado a realizar esa obra por sí mismo a no ser que haya sido contratado por sus aptitudes personales. Para realizarla se puede contratar los servicios de terceras peronas; puede contratar un subarreindo de trabajo pero en ese caso responde de la impericia de esas personas.

                  • Reponde por custodia enl os casos del tintero y del sastre según las fuentes romanas.

                  • Cuando muere el conductor no se extingue el contrato a no ser que se le haya contratado por sus cualidades técnicas. El objeto de este contrato puede ser: construcción, reparacióno incluso elaboración de una obra artística.

                  • Locatio conductio operarum

                    Es un contrato por el que una persona llamada locator se obliga a una determinada actividad a favor de otra persona llamada conductor a cambio de una remuneración llamada solario. Lo fundamental en este contrato es la actividad, no el resultado.

                    El locator tenía como obligación realizar cuidadosamente el trabajo para el que fue contratado y además de manera personal mientras el conductor tenía que pagar el salario acordado aunque la prestación sea imposible por causa ajena al locator.

                    Este contrato se extingue por muerte del locator porque se trata de un compromiso personal pero no se extingue por la muerte del conductor sino que se transmite a sus herederos.

                    Acciones

                  • Actio locati. A favor del locator.

                  • Actio conducti. A favor del conductor.

                  • Tema 45. Contratos innominados 140

                    Precarium

                    Es un negocio jurídico por el que una persona cede a otra de forma gratuita el uso de una cosa o de un derecho pudiendo revocar esa consecución cuando quiera.

                    El origen del precario se encuentra en la clientela. El pater familia solía ceder una parte de sus tierras a los clientes para que la cultivaran y obtuvieran medios económicos pero era de forma gratuita y podía revocarla cuando quisiera. El concedente mantenía todos los derechos sobre la cosa mientras que el precarista tenía la obligación de devolver la cosa cuando se la reclamara y el precario se extingue por dos causas:

                    • Por voluntad del concedente.

                    • Por muerte del precarista.

                    Cuasi contratos

                    Negotiorum gestio

                    En época antigua existía el principio de que una persona sui iuris no podía ser representada por otra del mismo status. Este principio obedecía al hecho que se consideraba que la obligación era un vícnulo personal de forma que nadie podía ser obligado por otra persona.

                    Sin embargo, en la práctica se dieron situaciones enq eu una persona sui iuris actuaba por otra y de esas citaciones destacan dos:

                    • Negotirum gestio. Se daba cuando una ersona por propia inicativa y sin estar obligada a ellos, emprendía la gestión de los negocios de otra persona o de un negocio concreto. De esas dos pesonas se derivaban acciones recíprocas.

                    • Mandato.

                    Sujetos

                  • Dominus negotii. Es la persona para la quese realiza esa gestión.

                  • Negotiorum gestor. Persona que lleva a cabo la gestión.

                  • Requsitos

                  • Que se haga un acto o una serie de actos que implicase gestión de negocio de otro. Esos actos pueden tener una naturaleza muy variada: materiales o jurídicos. En el segundo caso se habla de gestión representativa y un matiz muy importante es que esa gestión tiene que ser voluntaria; no se puede realizar obligado pero sí puede deberse apremiado por una necesidad vigente.

                  • La intención de gestionar negocios ajenos. No se podía considerar gestión de negocio las actividades que de forma indirecta o parcial redundasen en beneficio del gestor.

                  • 141

                  • La gestión de negocio tiene que recaer sobre negocios que afecten a la esfera patrimonial de otras personas. En este sentido no era válida aquellas de negocios propios creyendo que son ajenos.

                  • La gestión tiene que ser iniciada con el fin de beneficiar al representado independientemente de que el resultado final no sea así. Es suficiente con que se actúe siguiendo el patrón del pater familias diligente.

                  • La ausencia del mandato expreso o tácito. Si el dominus negotii concoía esa gestion y no se oponía a ella, no existía una negotiroum gestio sino un mandato tácito. La gestión que realizara el negotiorum gestor podía ser ratificada por el dominus aunque el gesto no hubiera realizado la actividad con la intención de beneficiar.

                  • Obligaciones

                    Se establecieron a imagen y semejanza de los contratos de mandato por analogía:

                    Obligaciones del negotiorum gestor:

                  • Llevar a término la gestión comenzada.

                  • Entregar al dominus las cosas objeto de la gestión con sus accesiones y el beneficio obtenido.

                  • Ceder al dominus las acciones que hubiesen surgido.

                  • Obligaciones del domus:

                  • Resarcir por los gastos causados.

                  • Indemnizar por los perjuicios.

                  • Liberar de obligaciones.

                  • Acciones

                    Es la actio negotiorum gestorum. Esta acción fue introducida por el pretor para proteger ciertos casos particulares y con posterioridad se fue extendiendo hasta que se convirtió en la accion general y se incorporó al ius civile.

                    Solutio indebiti

                    Se daba esta figura cuando una persona realizaba una prestación con la misión de extinguir una obligación y dicha obligación no existía. El que recibía ese pago quedaba obligado por la entrega.

                    Por sus características la solutio indebiti no entraba en el ámbito de los contratos reales pero a pesar de ello se le otorgó una actio que era la condictio indebiti. En este caso, la obligación de devolver la cosa surgía con la entrega y esa obligación tenía como objeto no la restitución de la misma cosa sino de otro tanto y por ello tenía analogía con el mutuo. Para que se pudiera interponer la condictio inebiti tenían que darse una serie de requisitos:

                  • Entrega realizada con intención de liberarse de una deuda. 142

                  • Que la deuda no existe. Esto puede ser por varias razones:

                    • Por no exite ya o no ha existido nunca.

                    • La obligación es nula.

                    • Porque el deudor poseía una excepción perpetua.

                    • Porque la prestación no era debida aq uein la exigió o por aquel a quien fue exigida.

                    • El deudor hubiese pagado antes de cumplirse la condición.

                    • Que existiese error en quien realizara el pago. Es el presupuesto de la solutio indibiti; tenía que haber un error de base. No se podía considerar que se pagaba indebidamente cuando se pagaba conscientemente sabiendo que no existía la deuda porque en ese caso se consideraría como una donación, no como un pago.

                    • Que hubiese buena fe por parte de quein recibía el pago. Si ésta no exstiese, la persona que recibe el pago incurriría en hurto.

                    • Enriquecimiento injusto

                      Se da cuando el patrimonio de una persona por hecho propio es ajeno o por causas naturales aumenta en detrimento de otro sin motivo justificado o por una cosa desaprobada por la ley. Para que haya enriquecimiento injusto tiene que haber varios requisitos:

                    • El enriqucimietno de una parte.

                    • El emprobrecimiento de la otra parte.

                    • Que exista una vinculación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento de las dos partes que sea correlativo.

                    • Que el enriquecimiento carzca de una causa legítima.

                    • Que no exista culpa ni interés perwsona de la parte empobrecida.

                    • El enriquecimiento se produce cuando existe una atribución patrimonial de una persona sin contrapartida. Existen distintas formas de enriquecimiento:

                    • Positivo. También se llama lucro emergente porque es el beneficio que obtiene un patrimonio a cosa de otro.

                    • Negativo. Se llama daño cesante porque es la no disminución del patrimonio en aquellos casos en que se debía producir.

                    • También hay dos formas de empobrecimiento. Una de ellas se da cuando se produce la pérdiad de un bien y esto se da cuando una cosa sale de un patrimonio. La segunda forma es cuando se produce la pérdida de una expectativa. La acción para reclamar es la condictio y la principal causa de enriqucimietn injusto es la solutio indebiti.

                      Tema 46. Obligaciones ex delicto 143

                      Furtum

                      Hay una triple definición de él: es la frustración fraudulenta realizada con ánimo de luro de una cosa mueble ajena así como el uso ilícito o la apropiación indebida por parte quian ya tenía la cosa con el consentimeitno de su dueño. Tenía varias características:

                    • Tenía que darse una acción que afectase materialmente a una persona o a un derecho de esa persona. Esa acción se considera como una acción material; tiene que darse un contacto material con la cosa que tenía que ser mueble, corporal y pertenecer a un patrimonio. No podía darse furtum de res divini iuris ni tampoco de hombre libre sui iuris ni tampoco de res nullius. También podía haber un uso ilícito de una cosa de otra persona que ya se posee por un contrato como es el caso del depositario que utiliza la cosa que tiene que custodiar. También podía darse la apropiación indebida de cosa propia. Este caso se da en la prenda.

                    • Que esa acción se lleve a cabo con la conciencia de actuar contra la voluntad del titular de la cosa o del derecho. Debe existir una intención dolosa de cometer el hurto porque si la cosa se coge con la tolerancia de quien pueda impedirlo no existe furtum.

                    • Tiene que haber un fin económico. Existe una clasificación de furtum que distingue tres tipos según Paulo.

                    • Furtum rei. Hurto de cosa ajena contra la voluntad de su dueño.

                    • Furtum uso. Utilización abusiva de una cosa ajena que ya se posee.

                    • Furtum posesiones. Esla frustración de cosa propia.

                    • Rapina

                      Inicialmente no era una figura independiente de delito sino una circunstancia que agravaba el furtum. La rapina se puede definir como el hurto con violencia.

                      En el 72 a.C. se configuró como un delito independiente porque el pretor concedió una acción, la actio de vi bonorum raptorum, que tenía carácter infamante y se podía obtener una condena al cuádruple dentro del año y al doble si se interponía una vez pasado el año. Esta acción se concedió para el hurto en cuadrilla y se extendió a todo hurto realizado con violencia.

                      Iniuria

                      Etimológicamente es todo acto cometido contra derecho. Existen dos significados. En un sentido amplio, es un elemento fundamental de cualquier delito y denota la antijuricidad de la acción. En sentido estricto, es un delito que consiste en la agresión física o moral contra una persona. Tipos:

                    • Iniuria re. Por el hecho.

                    • Iniuria verbis. De palabra.

                    • Iniuria directa. Es contra la persona a la que se acusa.

                    • 144

                    • Iniuria directa. Cuando se le acusa a los familiares de una persona.

                    • Iniuria levis. Leve.

                    • Iniuria atrox. Grave.

                    • En las XII Tablas sólo se contemplaba a la vionecia física y los casos que aprecen son:

                    • Os fractum. Tenía una pena de 300 ases si se trataba de una persona libre o de 150 si se trtaba de un esclavo.

                    • Membrum ruptum. Consiste en una lesión corporal que afectaba a un miembro del cuerpo y era diferente del os fractum. En este caso no se preveía una pena fija sino que se obligaba a un pacto entre las partes y si este pacto no se practicaba, se aplicaba la Ley de Thalión.

                    • Violencias menores. La pena que se aplicaba era de 25 ases.

                    • Para reclamar jurídicamente existieron dos acciones:

                      • Actio iniuriarium. Provenía de la Ley de las XII Tablas.

                      • Actio iniurarium que era honoraria. Introducida por el pretor.

                      Damnum iniuriam datum

                      Este delito procede la lex aquiria que es un plebiscito del año 286 a.C. La importancia de este delito radica en que ha tenido una gran influencia de la doctrina moderna de la responsablidad extracontractual.

                      Esta lex aquiria derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño injustamente causado; sin embargo, dejó algunas en vigor entre ellas la actio de pauperie y esta acción se concedía para reparar los daños causados por cuadrúedos. Este delito se compone de tres elementos:

                    • Iniuria. El daño tiene que ser injusto; contrario al derecho y por esta rezón no se comete este delito si se ejercita un derecho propio o se actúa en legítima defensa o en estado de necesidad.

                    • Culpa. Es la conducta negligente del que ocasiona un daño. En principio para que se diera la culpa, hacía falta un comportamiento positivo; no se respondía por omisión. Se respondía por culpa levísima que se puede definir como la omisión de las precauciones debidas. A la culpa se contrapone el dolo que es intención maliciosa de causar el daño.

                    • Damnum. Es la pérdida patrimonial que se sufre por culpa de otro. Tiene que existir una relación de causalidad entre el daño. Tiene que existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción y además en principio se tenía que causar directamente con alguna parte del cuerpo y es lo que conoce la jurisprudencia con la expresión “Damnum corpore corpori datum” y entonces se concede una actio in factum.

                    • Tema 47 145

                      Herencia. Concepto y evolución

                      En el antiguo derecho quiritario, la sucesión era consecuencia de la estructura de la familia agnaticia. A morir el pater familias debía sustituirle al frente de la familia un heredero que debía continuar con los cultos y las relaciones personales y patrimoniales. En la Ley de las XII Tablas, la herencia o hereditas es el conjunto de bienes que se transmiten al heredero, que incluye tanto el patrimonio familiar como los bienes de cambio, la pecunia.

                      A finales de la época clásica, la herencia se configura como un ente jurídico, una unidad con identidad propia, una universitas que se distingue claramente de las cosas que la componen.

                      Paritendo de este concepto, los intérpretes consideran la herencia como una universitas iuris, distinta de la universitas facti. Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario:

                      • El testador dispone de ella con un acto único: el testamento.

                      • El heredero tamibén la adquiere mediante un acto único: la aceptación o adición.

                      • La acción de petición de herencia, hereditas petitio, es de carácter universal.

                      • La herencia puede ser objeto de in iure cessio.

                      • La herencia puede ser objeto de usucapión.

                      En derecho posclásico y justinianeo se considera que el heredero continúa la personalidad del difunto, de forma que llegan a formar una persona sola. Junto al sistema sucesorio reconocido por el ius civile, surge por obra del pretor otro tipo de sucesión que recibe el nombre bonorum possessio y que llega a ser un verdadero sistema de sucesión hereditaria.

                      Frente a la figura del heres o heredero del ius civile, el pretor consideró que debían ser llamados a la herencia de los hijos conanguíneos, dándole mayor relevancia a este tipo de parentesco que al agnaticio. Por ello, otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto, a las que considera con derecho preferente, concediéndoles las acciones del heredero como ficticias.

                      Al parecer, en primer lugar, se concede la bonrum possessio al que sostenía ser heredero civil; en segudo lugar, al que había sido instituido heredero en un testamento no acorde con el ius civile; más adelante, cuando el causante había muerto sin testamento, a personas no contempladas por el ius civile como herederos ab intestato, pero con vínculos consanguíneos con el difunto que la ley no tenía en cuenta a efectos sucesorios y en determinados casos, a personas no contempladas en el testamento. Así se distinguen varias clases de bonorum possessio:

                    • Secundum tabulas. Concedida a los que han sido instituidos herederos en un testamento que no se ajusta a las formas solemnes del ius civile, a que el pretor reconoce como válido y se denomina testamento pretorio.

                    • 146

                    • Sine tabulis o ab intestato. Cuando no hay testamento. En este caso, el pretor da prioridad al parentesco de sangre o cognaticio para la suecesión y establece un nuevo orden para el llamamiento a la herencia.

                    • Contra tabulas o contra el testamento. A pesar de la existencia de testamento, se concedía la posesión a personas distintas de las instituidas herederas. Se daba a favor de los hijos emancipados no contemplados ni deshereadados en el testamento.

                    • Este sistema pretorio se afirma en el siglo I y se recoje definitivamente en el edicto perpetuo.

                      Presupuestos de la sucesión hereditaria

                    • Muerte de una persona que pueda dejar herederos.

                    • Existencia de una persona capaz de ser heredera.

                    • Delación al heredero para que acpete la herencia.

                    • Aceptación o adición de la herencia, en caso de herederos voluntarios.

                    • Objeto de la herencia

                      La herencia comprende todas las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto o causante, excepto las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte, como la patria potestad, la manus y la tutela.

                      Entre las relaciones que no se pueden transmitir, se encuentran las relativas al derecho público, pero también algunas patrimoniales de carácter personal. Entre estas útlimas están los derechos reales de usufructo, uso y habitación, así como la posesión en sí misma, le precario, el mandato, la sociedad… al igual que las obligaciones ex delicto.

                      Delación de la herencia

                      Es el ofrecimiento de la herencia o el llamamiento al heredero, que produce el efecto jurídico de la sucesión cuando el heredero la acepta. Hay dos causas fundamentales de llamada o delación:

                    • Por la ley o falta de testamento (ab intestato). Refiriéndose el término intestatus al causante que ha fallecido sin otorgar testamento.

                    • Por el testamento. Es la llamada testamentaria, y se basa en la autonomía de cada persona para disponer de su patrimonio.

                    • Los dos tipos de sucesión son incompatibles y no se pueden utilizar a la vez a la misma herencia. De esa incompatibilidad se derivan efectos importantes:

                    • Si el testador ha instituido heredero y dispuesto de una parte del patrimonio, el heredero adquiere la totalidad.

                    • 147

                    • Si el causante no ha instituido heredero, el testamento que sólo contiene legados no es válido y se abre la sucesión ab intestato para la totalidad.

                    • No se abre sucesión intestada o ab intestato hasta que se excluye la posibilidad de la testamentaria.

                    • En la esfera del ius civile constituye una regla la intransmisibilidad de la delación. El heredero no puede transmtir a otro tal cualidad, lo que implica que si muere antes de haber acpetado la herencia, no transmite a sus herederos la facultad que él tenía de adqurirla, aunque hay algunas excepciones.

                      Tema 48 148

                      Adqusición y aceptación de la herencia

                      La adqusición de la herencia por parte del heredero llamado se realiza directamente por efecto de la delación o mediante la aceptación o adición expresa o tácita. A efectos de la adqusición de la herencia, se distinguen tres categorías de herederos:

                    • Heredes necessarii. Son los esclavos manumitidos en testamento por su dueño e instituidos herederos. Al a muerte del testador, se convierten en libres y herederos.

                    • Heredes sui et necessarii. Son los hijos de ambos sexos y demás descendientes de un hijo, no de una hija, que se encuentran bajo la potestad del difunto en el momento de su muerte.

                    • Heredes extranei o voluntarii. Son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador.

                    • La adquisición de la herencia se produce automáticamente en los llamados heredes necessarii y heredes sui et necessarii. Los demás posibles herederos necesitan un acto voluntario de aceptación para adquirir la herenica, la llamada adición de la herencia o aditio hereditatis.

                      Los heredes sui disfrutan por concesión del pretor del beneficium abstienedi, que es la posiblidad de abstenerse de aceptar la herencia paterna, con la consecuenca de no responder con su propio patrimonio por las deudas que puedan existir y de que los bienes herditarios se vendan en nombre del difunto.

                      Los heredes extranei o voluntarii adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncia.

                      Herencia yecente

                      Es el complejo de los bienes hereditarios en el intervalo entre la delación y la aceptación de la herencia. Esta situación se produce cuando los llamados a la herencia son heredes extranei o voluntarii; extraños y voluntarios y también en el caso de que al momento de la muerte del testador aun no haya nacido un heres sui póstumo o no se cumpla la condición impuesta en el testamento.

                      Renuncia a la herencia y confusión hereditaria

                      La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que forman el patrimonio del causante, de modo que subentran en la situación jurídica del difunto y lo sustituye. Como consecuencia de ello se produce la llamada confusión hereditaria, porque se confunden el patrimonio propio del heredero y el patrimonio del causante. Además, el heredero responde ilimitadamente por las deudas del difunto; con su persona y con su patrimonio. Ante esta situación, caben varios remedios:

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                    • Renuncia de la herencia o ius abstinendi. Esta facultad fue concedida por el pretor a los heredes sui et necessarii en el caso de herencia cargadas de deudas. Basta para su ejercicio que el herdero adopte una actitud pasiva con respecto a la herencia. La renuncia no está sometida a ninguna formalidad, incluso se admite una renuncia tácita. No puede retractarse, de modo que el heredeo qe renuncia no puede volverse atrás y aceptar con posterioridad.

                    • El beneficium inventarii o beneficio de inventario. Justiniano lo introduce en una costitución del año 531 e implica la posiblidad de que el heredero realice un inventario de los bienes del difunto, con asistencia a tabularius y de testigos, en cuyo caso limita su responsabilidad frente a los acreedores de la herenica a la cuantia del patrimonio hereditario y no se produce la confusión hereditaria.

                    • Responsabilidad por deudas hereditarias

                      La confusión hereditaria también puede perjudicar a los acreedores del difunto, ya que le puede suceder un herdero de dudosa honestidad o con un patrimonio cargado de deudas. Para evitar los perjucios que este hecho puede acarrear y salvaguardar los intereses de los acreedoes del causante, el pretor concede dos recursos:

                    • La satisdatio suspecti heredis. Los acreedores de la herencia pueden solicitar del pretor que obligue al heredero sospechoso a que preste garantía de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta.

                    • La separatio bonorum. A petición de los acreedores del difunto, el pretor puede decretar la separación de los bienes de la herencia. Esta medida tiene como fin que no se produzca la confusión y los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto.

                    • Pluralidad de herederos

                      Tanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato, cuando varias personas son llamadas a la misma herencia y la adquieren surge una comunidad hereditaria. En la época primitiva, a la muerte del pater familias se formaba el llamado consortium ercto non cito entre sus descendientes en potesad. Cada uno de los miembros del consortium podía disponer de las cosas comunes, creando obligaciones para los demás.

                      Esta comunidad podía terminar en cualquier momento y dividirse por acuerdo unánime de los herederos. A falta de acuerdo, cabía interponer una acción para la división de la herencia, la actio familiae erciscundae.

                      En época clásica, desaparece el consortium y surge una situación de condominio. En dicho condominio, cada uno de los coherederos participa en proporción a su cuota. En la comunidad primitiva y en el condominio, la división tiene la finalidad de convertir a cosas concretas las cuotas ideales y abstractas que corresponden a cada coheredero.

                      150

                      Acciones hereditarias. Protección jurídica delheredero. Desefensa de los legatarios

                      El heredero puede ejercitar todas aquellas acciones que habría podido interponer el difunto en defensa de sus cosas y derechos, a excepción de las intrasmisibles. Además, dispone de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto, que es la herditatis petitio.

                      Por otra parte, el pretor concede el interdictum quorum bonorum al heredero pretorio para obtener la posesión del patrimonio hereditario de cualquiera que lo retuviese en su poder, tanto a título de heredero como sin causa alguna.

                      En cuanto a los legatarios, los benficiarios en un legado per vindicationem o per praeceptionem, puede actuar con la reivindicatio. En el segundo tipo de legado, cabe también la interposición de la actio familiae erciscundae.

                      En el caso del legado per damnatonem o sinendi modo, pueden actuar mediante la actio ex testamento. El heredero debe prestar al legatario la cautio legatorum servadorum causa, con la que se obliga a cumplir el legado conforme a la voluntad del testador.

                      Tema 49

                      Sucesión testamentaria

                      Es la que tiene lugar en virtud de un testamento que contiene las disposiciones de última voluntad del difunto. El testamento tiene la mayor importancia en la conciencia social romana; el testador cree que sobrevive por el hecho de imponer autoritariamente su voluntad. Desde las XII Tablas hasta del derecho justinianeo, prevalece la sucesión testamentaria.

                      El testamento: concepto y características

                      Históricamente, el testamento romano sufre una evolución paralela a la de la familia. Primitivamente, es sólo el medio de nombrar sucesor, si bien posteriormente se añaden otras disposiciones.

                      El testamento se puede definir como una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y la institución de heredero. Sus efectos jurídicos están ligados la manifestación solemne de la voluntad ante testigos y presenta unos caracteres fundamentales:

                    • Es un acto iuris civiles.

                    • Es esencialmente personal, no se puede realizar por intermediario.

                    • Es formal en cualquier época.

                    • Es unilateral, la voluntad del testador no tiene que se complementada con otra.

                    • Es mortis causa, antes de la muerte del testador n tiene ningún valor.

                    • Es revocable, sólo tiene validez el último realizado.

                    • Formas de testamento

                    • Testamentum in calatis comitis. Se realiza ante los comicios curiados, que se convocan para ello dos veces al año. Tiene carácter religioso, ya que contiene la designación del continuador del culto familiar.

                    • Testamentum in procintu. Se realiza durante la guerra y es la declaración de voluntad ante los compañeros de armas en formación de combate.

                    • Mancipatio familiae. Es la mancipatio del patrimonio de una persona a un amigo con el ruego de que ejecute la última voluntad. Esto último queda a la buena fe del adquirente.

                    • Testamentum per aes et libram. Deriva de la mancipatio familiae. Se realiza mediante mancipatio, pero no adquiere el emptor, sino el tercero indicado por el disponente, aunque sea ajeno al acto.

                    • Testamento pretorio. El pretor simplifica el testamento per aes et libram. Concede la posesión de los bienes conforme al testamento al que se encuentre designado como heredero en tablillas selladas por las siete personas que intervienen en la mancipatio. La forma sólo tiende a documentar y conservar la voluntad del testador y se admite la forma oral.

                    • 152

                      A cada una de las formas de testamento corresponde unos determinados requisitos, pero algunos tienen carácter general y son los siguientes:

                    • Es un acto único y completo. Se precisa que el testamento sea concluido sin interrupción. Deben estar presenes a la vez todos los testios y firmar a la vez.

                    • Como en todos los actos del ius civile se requiere el empleo de la lengua latina. En época clásica, comienza a autorizarse en determinados casos el testamento en lengua griega.

                    • La presencia de testigos en el número establecido para cada testamento es requerida ad solemnitatem. El disponente es libre para elegir a los testigos y puede serlo cualquiera que no haya sido declarado incapaz por la ley.

                    • Junto al testamento, en época clásica parace el codicilio, que es un escrito sin la forma solemne del testamento mediante el que una persona realiza disposiciones para después de su muerte, excepto el nombramiento de heredero o la desheredación. Este codicillo puede ser testamentario, que completa el testamento y es un apéndice mismo o abs intestato, cuando no hay testamento.

                      También hay formas extraordinarias de testamento, para salvaguardar disposiciones de última voluntad de personas que se enuentran en circunstancias especiales, com son el testamento familiar, el testamento del ciego, del analfabeto, etc.

                      La institución de heredero

                      Es la disposición fundamental del testamento, a la que se encuentran subordinadas todas las demás. Ninguna disposción es válida si la heredis isntitutio es nula o el heredero instituido renuncia a la herencia.

                      Supone el nombramiento de un sucesor en el lugar y en los derechos del difunto. Si hay varios herederos, cada uno sucede en una cuota de la totalidad y nunca en la propiedad de las cosas conretas. Tiene que ser hecha de forma solemne para que el testamento sea válido, mediante una fórmula reconocida por la ley y que privativamente tiene carácter sacramental. En época histórica, se suele utilizar la expresión en forma imperativa Titius heres esto (Ticio sea heredero), aunque se admiten otras.

                      El testador puede instituir herederos por fracciones hereditarias, pero en cosas concretas, aunque puede destinar a los herderos cosas concretas y determinadas. Esta división no produce efectos jurídicos, pero vincula a los herederos a observarla.

                      Cuando el testador nombra algún heredero limitadamente a una cosa o a un complejo de cosas determinadas; se da la institución de herdero ex certa re. Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, la consecuencia sería la nulidad de la isntitución de heredero, pero el favor testamenti hace que en la época clásica se considere válida esa institución de heredero y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta, con la consecuencia de que el heredero adquiere la herencia por entero.

                      Voluntas testatoris: interpretación del testamento

                      La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Ya en la época republicana da mayor relevancia a la voluntad y la forma es únicamente un medio de expresión. La voluntad es algo sagrado, cuyo exacto cumplimiento es de interés público. Es autoritario, por ello ha de encuadrarse en una forma del ius civile o reunir los requsitos mínimos exigidos por el pretor. Sin embargo, cada vez se despoja de mayor número de solemnidades que no tengan una razón intrínseca y se suprime todos lo que tenga un carácter sacramental.

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