Derecho penal II

Vida. Homicidio. Asesinato. Inducción y cooperación al suicidio. Eutanasia

  • Enviado por: Paquito El Terror
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 42 páginas
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TEMA 1

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE: EL HOMICILIO. EL ASESINATO. LA INDUCCIÓN Y LA COOPERACIÓN AL SUCIDIO. LA EUTANASIA.

Libro II “Delitos y sus penas” - Título I “Del homicidio y sus formas, arts. 138 a 143

1.- EL HOMICIDIO, ARTS. 138 Y 142.

Según el art. 138: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. La palabra homicidio se emplea en el CP en un sentido amplio, equivalente a la muerte de un hombre por otro, comprendiendo todas sus modalidades y variantes y sirve para designar el Título Primero en el que se recogen los delitos contra la vida humana independiente, de ahí que en la rúbrica se hable “Del homicidio y sus formas”; esta denominación no es técnica y tiene un denominador común: La conducta típica es matar a otro y, además, el bien jurídico protegido es la vida humana, entendida ésta no como fenómeno biológico sino como derecho a la vida (art. 15 CE), cuyo titular será, además, el sujeto pasivo del delito y el objeto material del delito. La vida humana, como bien jurídico protegido, queda enmarcada por dos hechos que suponen el principio y el final de la misma: Nacimiento y muerte respectivamente.

  • Desde el punto de vista del DP vigente en España, la vida humana independiente y, con ella, su destrucción como “homicidio” en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Titulo Primero, comienza desde el momento del nacimiento, aceptándose aquella que afirma que el inicio de la vida se produce con la respiración pulmonar autónoma. Éste es un concepto descriptivo de nacimiento. Lo importante es destacar que en tanto no se produzca (o pruebe) el nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vida independiente (según el TS, cuando hay respiración), cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada como aborto o, todo lo más, como lesiones al feto.

  • La protección de la vida humana termina con la muerte real de la persona. En la actualidad, a causa de los trasplantes de órganos vitales, es muy discutida la cuestión del momento exacto de terminación de la vida humana. El concepto de muerte es un concepto normativo y como tal viene, sobre todo, con la difusión de los trasplantes de órganos, en el RD Ley de 22 de Febrero de 1980, en el que se decide la muerte de un sujeto normativamente aunque no biológicamente, más concretamente en su art. 10.

  • 1.1.- Tipo objetivo.

    El objeto material sobre el que recae directamente la acción y el sujeto pasivo en el delito de homicidio, y en todos los delitos de este grupo, es el hombre vivo físicamente considerado, mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal. El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin más limitaciones que las que provienen del concurso de leyes. El sujeto pasivo puede serlo cualquier persona con excepción de los arts. 485 (matar al Rey), 605 (el que matare al Jefe del Estado), 607 (personas especialmente protegidas - grupo étnico), 572 (pertenencia o colaboración con banda armada o terrorista). La conducta típica es matar a otra persona.

    • Relación de causalidad: Tiene que existir una relación de causalidad entre la acción de matar y el resultado de muerte, es decir cuál es la causa que ha provocado el resultado.

    • Imputación objetiva: Especial referencia a los delitos imprudentes.

    La forma más idónea que aparecen jurídicamente para resolver las relaciones de causalidad es la que se conformaría con la teoría de causación adecuada completada por la llamada teoría de la causa jurídicamente relevante, también llamada teoría de la imputación objetiva y, que fue introducida por Roxín. La teoría de imputación objetiva añade los elementos, es decir conformar los requisitos de la previsibilidad y diligencia debida con la creación de un riesgo no permitido y el llamado fin de protección de la norma. De tal manera que todo riesgo no permitido, si es creado por un sujeto o incluso el aumento de su riesgo por el, sería suficiente para imputar un resultado.

    Ejemplos:

      • Una persona golpea a puñetazos a otra y la mata. Según la teoría de la equivalencia la primera sería el autor; según la teoría causalidad, ¿Ha sido previsible? Si, ¿Ha habido diligencia debida? No.

      • Pero si la persona que golpea es un boxeador profesional y está peleando en un ring, ¿sería previsible la muerte? Sí, se ha actuado con la diligencia debida. No; por lo que no sería autor al recurrir a la teoría de imputación objetiva. Habría que añadir ¿Hay creación de riesgo permitido? Sí, ¿hay fin de protección? Sí la norma deportiva permite dar golpes, por lo que no sería autor. EVITA PODER IMPUTAR UN RESULTADO A LA ACCIÓN.

      • El conductor suicida que va en sentido contrario por la autopista, se droga, y le produce la muerte a otra persona. ¿Es previsible? Sí, ¿Ha actuado con la diligencia debida? No, ¿crea riesgo? Sí, ¿hay protección de norma? No, está prohibida dicha acción.

    - Creación de riesgo no permitido: Cuando hablamos de creación de un riesgo no permitido estamos suponiendo al menos una falta de diligencia.

    - Producción de un resultado: Cuando hablamos de producción de un resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida, nos referimos a resultados que caen fuera del ámbito de protección que se previó al dictar la norma penal y debe ser excluidos del ámbito judicial penal relevante. Tanto la creación de riesgo no permitido como la producción de un resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida se suelen plantear en los delitos imprudentes, ya que en los delitos dolosos el sujeto actúa conforme a lo que desea. Ejemplo:

    Pelea entre dos jugadores de baloncesto en una cancha, uno salta a la grada y golpea a un espectador. En este caso sí sería responsable como autor de lesiones al salir del ámbito deportivo (protegido).

    * Teoría de causación adecuada o de adecuación: Referencia.

    Mantiene que el hecho de fundamentar la relación de causalidad en el establecimiento de dos criterios que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir un determinado resultado. Estos dos criterios son la previsibilidad objetiva y la diligencia debida. Estos dos requisitos pretenden resolver el problema de la relación causalidad en base a que el sujeto haya podido poner el resultado y haya mantenido una actitud diligente. Ejemplo:

      • Pisotón de un vecino a una vecina, en el traslado la ambulancia tiene un accidente y muere la vecina.

    • El que pega el pisotón es el autor (Teoría de la equivalencia).

    • Teoría de la adecuación: Aquella que realmente sea capaz de producir el resultado del pisotón. ¿Es previsible?

      • Una persona atraca un banco, pega varios disparos al techo, la cajera se asusta y le da un infarto y muere. ¿Se puede prever? En la teoría de la equivalencia sí, pero en la adecuación no, ya que no es previsible que la cajera tuviera colocado un marcapasos y muriera de infarto, y porque el atracador ha seguido la diligencia debida para no producir la muerte (dispara al techo).

      • El Policía que no ha disparado nunca, no domina el arma, persigue a un delincuente, le ordena el alto y dispara al aire, pero lo hiere en la espalda. ¿Era previsible la muerte? No, ¿ha sido diligente? Sí.

    ** La acción consiste en matar a otras personas, puede ser activa (nexo positivo causal entre resultado y acción) y de comisión por omisión u omisiva impropia (siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante (art. 11), respecto a la muerte del sujeto pasivo, fundada en un deber legal o contractual, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición de garante).

    ** El resultado es la muerte efectiva de otra persona (es un delito de resultado). Entre la acción de matar y el resultado muerte, debe mediar una relación de causalidad.

    * Hay un caso común: Homicidio doloso e imprudente cuando hay un amplio lapsus de tiempo entre la acción y el resultado de muerte. Ej: Una persona está infectada de sida y muere: Si el juicio se ha llevado a cabo antes de la muerte el agresor no puede luego ser imputado de homicidio. Si el juicio no se ha celebrado y muere antes sí puede ser imputado por homicidio.

    1.2.- Tipo subjetivo.

  • El dolo: Art. 138, es un homicidio doloso. El dolo exige conocimiento y voluntad de realizar la acción (saber y querer matar). Además existe otro tipo de homicidio que basta con el dolo eventual (que el autor haya previsto la muerte de otra persona como consecuencia probable de su acción y, a pesar de ello, haya actuado).

        • Dolo generalis: Significa que había intención de matar y se consigue el resultado.

    Error en el objeto o en la persona. Igualmente será castigado quién creyendo matar a B mata por equivocación a C, en este caso el error aparece como irrelevante.

    Error en el golpe (aberratio ictus). Es siempre relevante. Si A dispara contra B, pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a A por tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio o unas lesiones imprudentes. Ello supone una falta de acierto en la dirección del ataque.

  • Imprudencia: Art. 142 (Delito de imprudencia grave) y 621.2 (Falta por imprudencia leve). Requiere un límite mínimo para la imputación de un resultado delictivo. Hay delito imprudente cuando así lo recoja expresamente el legislador (art. 12Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”). Qué exige la imprudencia: La acción se realice sin la diligencia debida, lesionando un deber (objetivo y subjetivo) de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de las acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien.

  • También tiene que tener en cuenta la previsibilidad del resultado, como en los delitos relacionados con los vehículos a motor (142.2) y los de imprudencia profesional (142.3).

  • Homicidio preterintencional: Cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin intención de matar, se produce la muerte del agredido, y ésta es imputable a título de imprudencia. Ej: Alguien tiene intención de lesionar pero no de matar, pero lo mata: El bien jurídico protegido en la acción de matar es la vida, y la acción de lesionar es la salud.

  • Existe una relación entre la acción que es dolosa y el resultado que es imprudente, si se produce, concurren un delito de homicidio por imprudencia en concurso con un delito de lesiones. El problema que se plantea es el lapsus del tiempo ente el momento de golpear y la muerte (si no hay testigos un perito deberá realizar el informe pericial).

  • Causas de justificación: Junto a la conducta típica, hay que plantear si ésta es antijurídica o si existen causas que justifiquen tal conducta. Entre las causas de justificación tienen especial importancia en el homicidio, la legítima defensa (20.4) y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo (20.7). La muerte de otro puede producirse en estado de necesidad exculpante, que no elimina la antijuridicidad pero sí la culpabilidad.

  • Legítima defensa.

  • Se define en el art. 20.4 y como requisito contiene el obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos pero concurriendo lo siguiente:

    • Que exista agresión ilegítima. Esta agresión ilegítima supone que exista una agresión como acto de fuerza que afecte a un bien jurídico protegido, es decir, que la acción sea antijurídica. La agresión debe ser real, es decir, que el sujeto no entienda subjetivamente que se produce una agresión, sino que ésta sea objetivamente constatable. En estos supuestos se habla de la LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA, que es la representación unilateral y subjetiva que el sujeto realiza de una agresión constatable posteriormente como que no es tal. Además dentro de la agresión ilegítima, hay que entender que la misma sea actual, es decir, en una relación de inmediatez entre acción y reacción (Legítima defensa putativa: Cuando alguien nos está diciendo continuamente que nos va a matar, se lleva la mano al bolsillo y creyendo que va sacar una navaja, lo matamos. Pasa a ser una atenuante en la culpabilidad).

    • Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión y dentro de ésta destacamos:

      • Concurrencia de una real necesidad de defensa que sólo se da de forma contemporánea a la agresión y mientras esta dura, de tal forma que no se puede hablar de necesidad de defensa si la agresión ha cesado o si existía otro medio para que cesara la agresión que no sea la legítima defensa.

      • La racionalidad del medio empleado para responder la agresión que exige una proporcionalidad tanto en cuanto al medio, referido a especie, como a la medida. Si los medios no se corresponden con la entidad de la agresión, no se cumplirá este requisito.

    • La falta de provocación suficiente por parte del defensor. Esto supone que no se podrá hablar de legítima defensa en supuestos en que el defensor fue provocando intencionadamente la agresión para poder dar lugar a un uso de la legítima defensa. Igualmente en supuestos de riña mutuamente aceptada, la jurisprudencia descarta poder hablar de legítima defensa, porque entiende una aceptación mutua de inmiscuirse en la recíproca agresión y entiende que existe una provocación mutua.

    Solamente podrá hablarse de legítima defensa como circunstancia eximente cuando concurran los tres requisitos y para poder hablar de legítima defensa incompleta, siempre, de forma obligada, tiene que concurrir al menos la agresión ilegítima.

  • Estado de necesidad.

  • Viene comprendido como causa eximente en el art. 20.5 y supone una confrontación entre dos bienes jurídicos afectados. En supuestos de bienes jurídicos de igual valor, no se puede entender como ajustado a derecho la conducta que afecte a uno de ellos, pero sin embargo si puede disculpar a quien actúe en estos supuestos. En el supuesto de estado de necesidad pueden afectar a bienes jurídicos de igual valor o a bienes jurídicos de desigual valor. En los de igual valor la interpretación del OJ es la que ha quedado dicha (no lo justifica pero sí lo disculpa), pero cuando afecta a bienes jurídicos de desigual valor, se recurre a una ponderación de bienes y en el supuesto de adecuación entre el mal causado y el mal que se intenta evitar, se dará lugar a una causa de justificación, que es la vemos a continuación.

    Los presupuestos del Estado de necesidad son:

  • La existencia de una situación de necesidad. Esto conlleva que realmente se encuentra afectada la decisión de optar por un bien jurídico en perjuicio del otro, requiriendo a su vez la existencia de un peligro que sea inminente. Aparecen aquí supuestos de ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO cuando el sujeto padece subjetivamente una situación de necesidad que no es real y que operará igual que en la legítima defensa, valorándose a la hora de determinar la culpabilidad.

  • Se hace preciso además otro presupuesto que es que la realización del mal por parte del sujeto se lleva a cabo porque es el único medio para poder conseguir salvar el bien jurídico que se pretende salvar. Igualmente puede afectar a bienes jurídicos propios o ajenos.

  • Los requisitos del Estado de necesidad justificante son:

  • Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar.

  • Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, de tal forma que la provocación de la situación de necesidad de forma intencionada excluiría la apreciación del estado de necesidad como causa de justificación.

  • Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. En este apartado hay que tener presente que la no exigibilidad de comportamiento aparece como un principio del OJ para la conducta del necesitado.

  • 3. Cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

    Se entiende que cada actuación comprendida en esta causa de justificación se realiza conforme a derecho, y para ello existen unos principios generales.

    El uso de la violencia por parte de la autoridad.

    Este uso de la violencia debe obligatoriamente adaptarse a dos requisitos:

      • Por un lado a la necesidad racional de la violencia. Este límite supone que la violencia sea la única vía necesaria para restablecer el orden jurídico perturbado.

      • El otro límite viene dado porque la violencia ha de adecuarse proporcionalmente al hecho.

    Cualquier error en los límites de la causa de justificación (exceso violencia o no proporcionalidad total) daría lugar a un error de las causas de justificación y tendría relevancia exculpatoria pero no justificante (causa de exculpación pero no de justificación).

    Derecho de corrección.

    Recae sobre padres, tutores o maestros. Los límites son:

      • Nunca es admisible la violencia.

      • Nunca es admisible la privación de libertad.

    Ningún tipo de delito o falta de justifica por el derecho de corrección.

    Vías de hecho.

    Cualquier realización del propio derecho fuera de los cauces jurídicos es antijurídica (tomarse la justicia por su mano).

    Ejercicio profesional.

    Se mueve bajo el principio de actos que quedan justificados sólo bajo el ejercicio profesional, no cuando se exceda de dicho cometido.

    4. El consentimiento del ofendido.

    No es causa de justificación en el homicidio puesto que debe recaer sobre un bien jurídico disponible, y la vida no es lo.

    1.3.- Tentativa y actos preparatorios.

  • Delimitación entre actos preparatorios punibles y tentativa punible: Según el art. 17, los actos preparatorios son la provocación, la conspiración y la proposición, serán punibles sólo en los casos que la Ley lo prevea, y se castigará con penas inferiores en uno o dos grados.

        • La tentativa punible: El sujeto inicia todos o partes de los actos que deberían producir el resultado y no se produce por causas ajenas o independientes a su voluntad (art. 16).

  • Delimitación entre tentativa de homicidio y delito consumado de lesiones: En la tentativa de homicidio hay dolo (no imprudente), es decir ánimo y voluntad de matar, siendo el bien jurídico protegido la vida. En el delito consumado de lesiones existe intención de lesionar, es decir, el bien jurídico protegido es la salud, no la vida.

  • 2.- EL ASESINATO (139).

    El bien jurídico protegido es la vida. El sujeto activo es cualquier persona que mata a otra. El sujeto pasivo es cualquier persona que muere. La conducta típica: El resultado es igual al homicidio pero en este caso, la acción se realiza mediante medios especialmente peligrosos o mostrando una extraordinaria maldad.

    ** La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el simple homicidio.

    ** El asesinato no es, por consiguiente, más que la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 139. Del tenor literal se desprende que basta la concurrencia de una de ellas para elevar la muerte de una persona a la categoría de asesinato. Pero esto no quiere decir que el asesinato sea un mero homicidio cualificado. En realidad, el asesinato es un delito distinto, independiente y autónomo del homicidio, por lo que, tales circunstancias son elementos constitutivos de delito con régimen propio.

    ** Puede suceder que en la muerte de una persona concurran varias de las circunstancias citadas en el art. 139, en este caso, cualquiera de ellas puede tomarse para calificar esa muerte como asesinato, e inmediatamente las restantes dejan de ser elementos constitutivos del delito para integrarse en su función de circunstancias agravantes, según el régimen específico previsto en el art. 140: Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años”.

    ** Sólo una de ellas toma el papel de elemento constitutivo del delito de asesinato y las demás determinan la aplicación del tipo cualificado del art. 140, por lo que, sólo una vez que estemos en el marco penal de este artículo, se podrá acudir al régimen general de la determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes. Así, por ej: si concurre sólo una circunstancia cualificadora del asesinato, se aplica la pena del art. 139 (15 a 20 años de prisión) y dentro de este marco se aplican las agravantes y atenuantes genéricas conforme al régimen previsto en el art. 66. Si se dan dos circunstancias del art. 139, se aplica automáticamente el 140 (20 a 25 años) y dentro de este marco se computan conforme a las reglas generales del art. 66 las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas.

    2.1.- Circunstancias cualificadoras del asesinato.

      • Con alevosía: Definida en el art. 22.1 definición que también es válida para el 139, “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Lo decisivo en la alevosía es el aseguramiento del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, de ahí que se estime siempre alevosa la muerte a traición o por sorpresa. Basta con que el sujeto busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla.

    ** Respecto al asesinato, el principal problema que plantea esta circunstancia es si puede estimarse en la muerte de seres indefensos (ancianos, niños, impedidos). Lo decisivo en la alevosía es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido. La definición que da el art. 22 de alevosía no requiere ninguna motivación especial, basta con que el sujeto busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla.

    ** La alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito, pero también puede suceder que se inicie la ejecución del hecho alevosamente y que termine simplemente como homicidio, si por ej: se dispara contra la víctima, primero a traición, sin alcanzarla y cuando ésta, percibida, se encuentra frente al agresor, vuelve éste a disparar, matándola. Además, la alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el hecho (el sujeto puede aprovechar que su enemigo le da la espalda).

    • Por precio, recompensa o promesa: Carácter motivador de esta circunstancia. No basta que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada dádiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho sobre la base de tal motivo. Según la jurisprudencia y la doctrina dominantes, ha de tener un carácter económico. Esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: La que ofrece (inductor o cooperador necesario) el precio y la que lo recibe; pero sólo afecta al que realiza el hecho motivado por ella.

    • Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido: En el art. 139 únicamente se refiere al aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, es decir, que se aumenten sus sufrimientos con actos de crueldad, tortura, sevicias (crueldad excesiva), etc., previos a la producción de la muerte, independientemente que ello sea o no necesario para la ejecución del delito. La doctrina y la jurisprudencia consideran, sin embargo, aplicable esta agravante solamente cuando el aumento del dolor de la víctima sea innecesario para la ejecución del delito. La mayoría de las formas con las que se puede matar a una persona representan un dolor o sufrimiento, físico o psíquico, por lo que el sentido de la agravación que el ensañamiento representa debe basarse en que efectivamente el sujeto activo no sólo quiera matar, sino hacer sufrir a la víctima.

    2.2.- Elementos comunes con el homicidio.

    ** La concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 139 diferencia el homicidio del asesinato. Pero ambos delitos tienen algunas características comunes. Así, aparte de la igualdad en el bien jurídico protegido (la vida), coinciden los sujetos activo y pasivo, el objeto material y los problemas de la relación de causalidad.

    ** En el tipo subjetivo existe, sin embargo, una diferencia fundamental: Mientras que en el homicidio cabe la comisión imprudente, no se puede cometer el asesinato por imprudencia, ya que la naturaleza misma de las circunstancias del art. 139 se oponen a esta posibilidad.

    ** Tampoco en el asesinato puede darse la comisión por omisión, porque la conducta tiene que ir acompañada de, al menos, una de las circunstancias a las que hace referencia el 139.

    ** Por otro lado, si en algo se diferencia el asesinato del homicidio simple, es en que la finalidad, más o menos amplia, de matar viene afianzada, en el asesinato, por el empleo de determinados medios o la presencia de unos móviles que tienden claramente a esta finalidad. Si, por el contrario, el empleo de esos medios se hace para asegurar la ejecución de un hecho que probablemente puede producir la muerte, pero no de un modo seguro, o con el fin de dar un susto o un escarmiento, torturando a alguien sin pretender matarlo, pero asumiendo el riesgo de que la paliza produzca este fin, entonces estaremos en los dominios del homicidio doloso simple, por más que el hecho en sí y la muerte, si se produce, produzcan el mismo sentimiento de rechazo que cuando se hace con ánimo directo de matar.

    2.3.- Iter criminis: Tentativa y actos preparatorios.

    A) Cabe perfectamente la tentativa, pero plantea problemas como los de proyectar la tentativa sobre las circunstancias, es decir la alevosía, el precio recompensa o promesa y el ensañamiento, en las que no se puede proyectar.

    B) Especial relevancia tiene en el delito de asesinato los actos preparatorios declarados especialmente punibles, tanto para el homicidio como para el asesinato en el art. 141: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en unos o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores”.

    ** La provocación se dará, sobre todo, en el asesinato realizado por precio, recompensa o promesa, pero tanto la provocación como la conspiración y proposición dejan de ser aplicables tan pronto se pase a los actos ejecutivos y, con ellos, a la tentativa.

    2.4.- La participación.

    ** La circunstancia segunda del art. 139 supone la concurrencia de, por lo menos, dos personas. Por un lado, la que paga el precio, concede o promete la recompensa y, por otro, el que acepta tal oferta y decide, en base a ella, realizar directamente el hecho. Ambos son responsables de asesinato, ya que el que ofrece la recompensa es siempre partícipe en el hecho cometido por el que la recibe. La intervención del que paga u ofrece la recompensa en el hecho realizado por el otro puede ser calificada de participación por inducción en el asesinato o de cooperación necesaria (art. 28); pero la circunstancia como tal sólo afecta, por ser de índole personal, al que mata por precio, recompensa o promesa. Las circunstancias cualificadoras del 139, cuando funcionan como elementos constitutivos del delito de asesinato, deben concurrir, por tanto, en el autor en sentido estricto de este delito, es decir, en el que mata. Los demás que intervienen a título de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) deben conocer los elementos del tipo realizado por el autor, pero a diferencia de lo que ocurre con éste, el dolo del partícipe debe abarcar tanto los elementos del tipo objetivo (realizar conjuntamente el hecho delictivo) como los subjetivos o personales (acuerdo de voluntades).

    Principio de accesoriedad en la participación: Para que haya hecho principal no hace falta que todo esté acabado. Supone que para que alguien responda hace falta que, como mínimo, el hecho central sea típicamente antijurídico, es decir, se mate a alguien antijurídicamente. En la participación cada uno debe responder por las circunstancias que son punibles a cada uno. Las circunstancias agravantes no hacen referencia al injusto sino a la culpabilidad.

    El concurso.

    ** En el ámbito del concurso cabe que se den tantos delitos como conductas de muerte, lo normal es que se den en concurso real.

    3.- LA INDUCCIÓN Y COOPERACIÓN AL SUICIDIO (143).

    3.1.- Inducción al suicidio.

    1ª.- El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

    2ª.-Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

    3ª.- Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

    4ª.- El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de ésta, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

    El suicidio es la muerte voluntaria de una persona imputable.

    ** El suicidio es un ataque contra la propia vida del que lo realiza. El suicidio, como tal, es impune en nuestro Derecho. Esta impunidad del suicidio no significa indiferencia del OJ frente a tal acto. La vida es objeto de protección en el ámbito penal incluso frente a la voluntad de su titular, que no está legitimado para autorizar a los demás a que lo maten.

    ** Cuando en la toma de decisión del suicidio o en la ejecución del mismo intervienen terceras personas, el legislador no ha querido que la impunidad del suicidio beneficie a personas distintas del suicida y ha tipificado en el art. 143 una serie de conductas de participación en el suicidio, éstas son: inducción, cooperación, cooperación ejecutiva y especial consideración de la eutanasia (homicidio consentido atenuado).

    ** El resultado común a todas estas conductas es la muerte del sujeto pasivo que, o bien el sujeto pasivo se causa o bien un tercero la causa con el consentimiento del sujeto pasivo. Además, dichas conductas son de participación en un hecho principal que no es delictivo, quien recibe la pena es el que coopera, pero no la persona principal. En relación al consentimiento, en el CP el legislador da validez al consentimiento en el supuesto 4º (homicidio consentido o cooperación ejecutiva y eutanasia), pero este consentimiento sirve para atenuar la pena y no para eliminarla. Para que se dé el tipo, tiene que producirse la muerte.

    3.1.1.- Tipo objetivo.

    La conducta típica es inducir o determinar a otra persona a que se suicide. La inducción ha de ser directa y eficaz. El sujeto activo y pasivo, puede ser cualquiera. El suicida debe decidir privarse de la vida a causa de la inducción. No existe inducción si estaba ya decidido a quitarse la vida. La voluntad de darse muerte ha de ser, además, libre y consciente.

    3.1.2.- Tipo subjetivo.

    Sólo es posible la comisión dolosa, sólo existe inducción al suicidio cuando el suicida haya sido intencionalmente inducido a darse muerte, es decir, sólo existe este delito cuando ha habido intencionalidad.

    3.2.- Cooperación al suicidio.

    2ª.- Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

    3.2.1.- Tipo objetivo.

    La acción consiste en realizar actos (en sentido positivo, es decir no se puede dar por omisión) de cooperación al suicidio, pero esta cooperación debe llevarse a cabo con actos necesarios. Quedando fuera de este artículo los actos no necesarios, es decir, los actos de complicidad.

    3.2.2.- Tipo subjetivo.

    Sólo es posible la comisión dolosa, el que coopera con actos necesarios (art. 28) al suicidio de otro, ha de conocer la voluntad de privarse de la vida de la otra persona y querer auxiliar a este fin, aunque respecto a la necesidad de la cooperación basta con que tenga conciencia de la importancia de la cooperación.

    3.3.- Cooperación ejecutiva al suicidio.

    3ª.- Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

    La conducta típica de este tercer supuesto es también una cooperación, pero de índole ejecutiva. Es decir, no solo se coopera, sino que se lleva esta cooperación hasta el punto de ejecutar la muerte del que no quiere vivir más.

    3.3.1.- Tipo objetivo y subjetivo.

    La acción (tipo objetivo) consiste en que la cooperación llegue hasta el punto de ejecutar la muerte. El tipo subjetivo es el dolo, referido tanto a la acción letal misma, como al conocimiento de la voluntad seria y decidida del suicida.

    4.- LA EUTANASIA.

    4ª.- El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

    Los requisitos son:

      • Enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

      • Petición expresa, seria e inequívoca del enfermo.

    ** Conforme a lo dicho anteriormente, toda cooperación dolosa con actos necesarios al suicidio, tanto más cuando es ejecutiva, es típica conforme a los apartados 2 y 3 del art. 143. Se plantea, sin embargo, tanto en el caso del apartado 2 como del 3, una situación en la que la cooperación en el suicidio pueda ser un acto humanitario realizado para acabar con los padecimientos inútiles de quien no quiere vivir más aquejado de una graves enfermedad, ayudándole, en el tránsito siempre difícil de morir, para que lo haga sin dolor.

    ** La eutanasia activa tiene cada vez más partidarios que solicitan una regulación expresa del problema o simplemente la abolición del castigo de la cooperación al suicidio, que según algunos, es incompatible con la libre autonomía individual consagrada en la CE. No parece, sin embargo, político-criminalmente deseable dar a toda costa la primacía a la voluntad de quien no quiere vivir más hasta el punto de dejar impune todo tipo de colaboración de terceros en dicha decisión, que incluso pueden actuar interesadamente o por lo menos sin la angustia y la tensión de quien no quiere vivir más.

    ** Cuando la cooperación consista en causar o en cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición seria e inequívoca de éste, la pena de los apartados 2 y 3 se atenúa en uno o dos grados. Por lo tanto, el apartado 4 penaliza, si bien de forma atenuada cuando se dan los requisitos antes señalados en dicho artículo, la llamada eutanasia activa. Pero quedan fuera de su ámbito otras formas de cooperación como la eutanasia pasiva, es decir, la omisión de determinadas medidas que sólo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida, cuya aplicación en contra de la voluntad del paciente podría incluso constituir un delito contra su libertad o su integridad moral, sobre todo cuando se hace con fines experimentales o no exclusivamente terapéuticos. El problema consiste en que no es tan fácil distinguir en estos casos, entre acción en sentido estricto (inyectar una dosis letal) y omisión (desconectar el aparato, lo que equivale a omitir el tratamiento que permite sobrevivir al paciente). Si desconectar el aparato se considera un comportamiento activo, entonces todo lo más cabrá la posibilidad atenuatoria prevista en el apartado 4 del 143; si se considera, por el contrario, como suspensión de un ulterior tratamiento y, por tanto, como una omisión el mismo, el hecho es atípico.

    ** Naturalmente, ningún problema de responsabilidad penal hay cuando el tratamiento se omite porque ya ha sobrevenido la muerte cerebral, o cuando el tratamiento médico se hace sólo para mitigar los dolores y acortar sensiblemente la vida del paciente (eutanasia activa indirecta). Igualmente queda fuera del ámbito de la tipicidad la cooperación no necesaria.

    TEMA 2

    DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE: EL ABORTO. SISTEMA DE INDICACIONES. TIPOS DE ABORTO. ABORTO CONSENTIDO. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO.

    Título II “Del aborto”, arts. 144 a 146

    1.- EL ABORTO.

    Se recogen una serie de conductas que afectan a la vida humana no independizada o dependiente. El aborto es la muerte del feto de forma voluntaria, ya sea dentro del vientre materno, o bien fuera del mismo, siendo su expulsión provocada prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. El bien jurídico protegido es la vida humana dependiente o en formación. En cuanto al tipo objetivo (acción) es producir la muerte del feto y el resultado es la destrucción del feto. El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso la madre embarazada. El tipo subjetivo es el dolo, cuando es producido por la propia mujer, sólo cabe la comisión dolosa. Y la imprudencia cuando es producido por un tercero, pero nunca cuando es la embarazada la que aborta imprudentemente.

    1.1.- Cuando comienza la vida humana dependiente.

    La respuesta de la ciencia: La vida humana comienza en el momento de la concepción. La moral solo toma este dato científico y saca de él conclusiones a la luz del respeto que toda vida humana merece. Cada uno de nosotros tiene un momento preciso en que comenzamos. Es el momento en que toda la necesaria y suficiente información genética es recogida dentro de una célula, el huevo fertilizado y este momento es el momento de la fertilización. Sabemos que esta información está escrita en un tipo de cinta a la que llamamos ADN. La vida está escrita en un lenguaje fantásticamente miniaturizado.

    2.- LOS INDICADORES, LO 9/85, DE 5 DE JULIO, DE DESPENALIZACION DEL ABORTO EN DETERMINADOS SUPUESTOS.

    Los requisitos generales son, art. 417 bis antiguo CP:

        • Consentimiento expreso de la mujer embarazada.

        • Practicado por un médico o bajo su dirección.

        • En centro sanitario, público o privado.

    2.1.- Aborto terapéutico.

    Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quién o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

    2.2.- Aborto ético.

    Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del art. 179 (429 bis del antiguo CP), siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

    2.3.- Aborto eugenésico o embriopático.

    Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las 22 primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quién o bajo cuya dirección se practique el aborto.

    3.- CLASES DE ABORTO.

    3.1.- Aborto doloso realizado por un tercero.

  • El delito de aborto sin consentimiento de la embarazada, art. 144:El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”.

  • El delito de aborto con consentimiento de la embarazada, art. 145.1: El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis meses”.

  • 3.2.- Aborto doloso producido por la embarazada.

    Tipificado en el art. 145.2:La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

    3.3.- Aborto ocasionado por imprudencia grave.

    Tipificado en el art. 146:El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

    ** Con respecto al delito de aborto existen diversas posturas:

  • Por un lado aquella postura que defiende la idea de que cualquier conducta de aborto supone un ataque a la vida humana. Nos encontramos con un bien jurídico progresivo y en formación; jurídicamente no es lo mismo aborto que homicidio.

  • Por otro lado, aquella postura que defiende el aborto ya que, según ella, no se trata de una vida humana sino de un “apéndice”, por tanto, no se produce tal ataque a la vida humana.

  • ** Jurídicamente, el derecho la vida que se tutela en la CE es el “derecho a la vida del vivo”, por tanto, la tutela jurídico-constitucional sería la del art. 15. La vida humana es un proceso biológico en desarrollo, en formación y, aunque es un bien que tiene valor siempre, su valoración jurídica o tutela jurídico-penal es diferente. El legislador decide cuando protege y que nivel de protección ejerce.

    ** La teoría de la doctrina española adoptada es la tesis del aborto de contraposición de intereses. Un interés contrapuesto en un bien protegido (vida humana), vida humana en formación en contraposición con intereses de determinadas personas. El peso de estos intereses decrece conforme aumenta el valor de la vida humana en formación. En la situación jurídica de conflicto pueden pesar más unos intereses que otros según el momento en el que nos encontremos en el desarrollo de la vida humana en formación. En determinados periodos es el legislador el que decide jurídicamente cual es el valor que durante un determinado periodo predomina. No se suple la voluntad de la persona que tiene la voluntad de abortar. En España está el sistema de indicaciones = a los supuestos del aborto (LO 9/85, de 5 de julio).

    ANEXO

    LEY ORGÁNICA 9/1985, DE 5 DE JULIO, DE

    DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN DETERMINADOS

    SUPUESTOS.

    La LO 9/1985, de 5 de Julio, introduce el artículo 417bis al Código Penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos. La LO 10/1995 del CP deja vigente el artículo 417bis del antiguo código.

    Artículo 417 bis (antiguo código penal).

    No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o

    establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

    1º ABORTO TERAPÉUTICO: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

    2º ABORTO ÉTICO: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 179 (CP anterior, art. 429), siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

    3º ABORTO EUGENÉSICO O EMBRIOPÁTICO: Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

    TEMA 3

    DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA. DELITO DE LESIONES. LESIONES AL FETO. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACION GENETICA.

    Título III “De las lesiones”, arts. 147 a 156

    Título IV “De las lesiones al feto”, arts. 157 y 158

    Título V “Delitos relativos a la manipulación genética”, arts. 159 a 162

    1.- DELITO DE LESIONES, 147 A 156.

    La lesión requiere, para producirse, un menoscabo efectivo de la salud física o psíquica, por lo que, estamos ante un delito de resultado. El menoscabo en la salud (lesión) es igual al resultado de la conducta. Cabe acción u omisión, las lesiones pueden producirse por cualquier medio o instrumento (STS 31-10-91).

    El tipo básico queda recogido en el art. 147.1, donde se regulan de manera genérica las lesiones. En función de éste, existe un tipo atenuado o privilegiado recogido en el 147.2 que permite un amplio margen de arbitrio judicial además, de una disminución de la pena.

    Los tipos agravados o cualificados quedan recogidos en los arts. 148,149 y 150, en función de la conducta, de la víctima y de la gravedad del resultado producido se agravará la pena.

    La diferencia entre delito (147.1 y 2) y la falta de lesiones (617):

      • Asistencia facultativa: Ayuda que se presta a alguien que tiene algún problema, se queja o se duele de algo, sin que ello exija necesariamente la adopción de ninguna medida curativa.

      • Tratamiento médico o quirúrgico: Un conjunto sistemático de actos realizados en el transcurso del tiempo con finalidad eminentemente curativa.

    En cuanto a la conversión de falta a delito: La habitualidad, art. 147.1 in fine, “Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617 de este Código”. Modificación por LO 11/03, de 29 de Septiembre. El art. 617.1 tipifica “una lesión no definida como delito” y en el apartado 2el que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión”, o sea, falta de lesiones o de malos tratos de obra, tienen idéntica aptitud para completar el supuesto de hecho del delito, es decir, 2 faltas de lesiones y 2 de malos tratos configuran el delito (circular de la FGE 2/2003).

    ** La imprudencia grave se tipifica en el art. 152. En los arts. 153 y 154 quedan recogidos los tipos autónomos de lesiones. El 153 referido al ámbito familiar y el 154 referido a la participación en riña. En el 155 se regula el consentimiento en las lesiones, que atenúan la responsabilidad criminal. En el 156 se exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual.

    ** Para un sector doctrinal el bien jurídico protegido, en principio, es la SALUD de las personas, tanto física como psíquica, y no como afirma otro sector doctrinal la integridad corporal. La integridad corporal no puede consistir en el bien jurídico protegido ya que sólo es un bien instrumental, es decir, forma parte de un concepto más amplio, la salud. Existen casos en los que la integridad corporal no sólo no es beneficiosa para la salud sino que resulta perjudicial (Ej: un tumor).

    El tipo agravado del art. 148 consiste en una cualificación por el medio empleado, la forma de comisión o la cualidad de la víctima, “atendiendo el resultado causado o riesgo producido”. Los arts. 149 y 150 consisten en una cualificación por la entidad del resultado:

      • Pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, art. 149.

      • Pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, art. 150.

    La comisión dolosa viene tipificada en los arts. 147 a 150. En cuanto a la comisión imprudente:

      • Art. 152.1: Delito de lesiones por imprudencia grave de la conducta recogida en los arts. 147.1, 149 y 150.

      • Art. 152.2: Delito de lesiones por imprudencia grave utilizando un vehículo a motor o arma de fuego.

      • Art. 152.3: Delito de lesiones por imprudencia grave cuando fueren cometidas por imprudencia profesional.

      • Art. 621.1: Falta por imprudencia grave de la conducta descrita en el art. 147.2.

      • Art. 621.3: Falta por imprudencia leve de la conducta descrita en los arts. 147.1, 149 y 150.

      • Los casos de imprudencia grave son:

          • Errores en el uso de armas por parte de cazadores, miembros de las FF.AA. o agentes de seguridad, (STS 11-7-88).

          • Circulación en tráfico rodado, conducción bajo influencia de drogas o alcohol, saltarse una señal de stop o invadir un carril contrario sin visibilidad.

          • Para la jurisprudencia del TS y desde la STS de 14-4-70, degradación de la intensidad de la culpa en caso de que la víctima haya contribuido al hecho mediante una actuación imprudente.

    El dolo en las lesiones:

    ** Las conductas reguladas en el delito de lesiones son siempre dolosas, excepto en la imprudencia grave. No basta con un dolo genérico de lesionar, es decir, la intención del sujeto abarca también el resultado (al menos dolo eventual).

    Supuestos preterintencionales en las lesiones:

    ** El término preterintencional hace referencia a la producción de un resultado más allá de la intención:

    1º.- Casos en los que en una acción dolosa de lesionar se produce un resultado de lesiones más grave que el querido.

    ---- Se castiga con el método del concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas menos graves y las realmente producidas por imprudencia.

    2º.- Casos en los que con un dolo inicial de lesionar se produce un resultado de muerte.

    ---- Se castiga con concurso ideal (art. 77) por homicidio imprudente.

    El tipo agravado o cualificado (arts. 148, 149 y 150).

    Tipo agravado por la modalidad comisiva o por la condición de la víctima, art. 148:

    ** Esta agravación amplía más la arbitrariedad judicial.

    ** Utilización de medios peligrosos: Responde a la esencial peligrosidad del medio empleado. Además, al ser un delito de resultado, debe haber creado un peligro concreto para la salud del lesionado. El dolo tiene que abarcar ese peligro.

    ** Armas: Hace referencia a las armas de fuego y a las armas blancas (cuchillos, navajas, puñales...) STS 22-1-94.

    ** Medios o instrumentos peligrosos: Martillos, botellas, barras de hierro.....

    --- Cuando se utilice un medio alevoso también se puede producir esta agravante.

    ** Ensañamiento: Sustituye a la antigua agravación por tortura.

    --- Actualmente, el ensañamiento lo puede cometer cualquier persona como circunstancia agravante específica del art. 148.2.

    ** Concepto de ensañamiento (art. 22.5): Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Se agrava la pena porque hay un mayor contenido de injusto.

    ** Víctima menor de 12 años o incapaz: La agravación se produce en función de la edad de la víctima o por ser incapaz. Concepto penal de incapaz art. 25:Toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma”.

    ** Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor o si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se trata de lesiones agravadas por la LO 1/04, de 28 de diciembre, violencia de género.

    --- La pena se agrava porque se considera que se comete el delito con especial indefensión de la víctima, la cual es correlativa a la peligrosidad que tal delito va a tener para la vida de la persona.

    Tipo agravado por la entidad del resultado, art. 149:

    ** En principio, las lesiones deben tener permanencia, imposibilidad de curación y existencia permanente de una secuela. En la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal se pueden dar los supuestos de pérdida o inutilidad, haciendo referencia a la pérdida de un sentido. El problema fundamental es, decidir cuando un miembro u órgano es principal, ya que éste es un concepto valorativo. El problema se ha solucionado de la siguiente manera:

    • Se supone principal cuando dicho órgano tiene autonomía funcional.

    • Serían considerados como principales una pierna, un brazo, el estómago y el hígado, sin embargo, no se ha considerado como principales al bazo o el lóbulo de la oreja.

    • Cuando con la lesión se produzca impotencia o esterilidad.

    • Cuando la lesión produzca deformidad, éste es un concepto valorativo-estético, además, sólo se considera respecto de la apariencia personal externa y se exige que sea grave, manejándose dos criterios: Permanencia y visibilidad.

    • Cuando se cause una grave enfermedad somática o psíquica, para que sea considerada grave se exigen dos criterios: Permanencia e incurabilidad.

    Los diversos supuestos de lesiones, art. 150:

    El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.

    ** La agravación es por el resultado, el art. 150 es un artículo subsidiario del 149.

    La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de lesiones:

    Art. 151:

    La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

    ** Como en el homicidio.

    La participación en riña tumultuaria viene tipificada en el art. 154Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses”. No se castiga la mera participación en riña. La conducta típica es la participación en riña utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad de las personas. El art. 620.1 tipifica falta por “amenazar o sacar las armas en una riña”.

    El empleo de violencia contra personas vinculadas al agresor, tipificado en el art. 153 sanciona los malos tratos en el ámbito familiar. Los sujetos protegidos, según el 153.1 son “… cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de efectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor…”. Se trata de violencia de género no habitual, estamos ante un delito permanente puesto que se consuma desde el principio, protegiendo la integridad física o psíquica y la paz familiar. El legislador hace especial mención a la “lesión no definida como delito” refiriéndose a la falta de lesiones (617), puesto que si el resultado fuere un delito de los sí definidos en el CP, corresponderá la pena descrita para ese concreto delito de lesiones, con la agravante genérica mixta de parentesco (art. 23).

    El art. 153.2 se remite al 173.2, “… quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodio o guarda en centros públicos o privados…”.

    El consentimiento en las lesiones, según el art. 155 puede ser:

    • Válido, libre, espontáneo y expreso.

    Los casos problemáticos, art. 156:

    • La esterilización de los deficientes psíquicos.

    • La exposición voluntaria a actividades peligrosas.

    • Tratamiento médico.

    Art. 155:

    En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o incapaz.

    ** El consentimiento no exime de responsabilidad criminal sino que atenúa tal responsabilidad. Fundamentación de la relevancia atenuante del consentimiento: por un lado, sólo podrá eximir el consentimiento si el bien jurídico (salud o integridad personal) fuera un bien disponible y esto no ha sido así.

    ** El tratamiento médico: El tratamiento médico curativo con consentimiento del paciente es una figura atípica porque no hay afectación del bien jurídico (salud). El realizado según “lex artis”, excluye la parte subjetiva del tipo y la parte objetiva se excluye en la medida en que mejora y no menoscaba la salud. El presupuesto general es el consentimiento del paciente y frente a éste, existe un deber jurídico del médico de informar sobre los riesgos y consecuencias del tratamiento, lo que se denomina consentimiento informado.

    ** Requisitos del consentimiento:

    • Es irrelevante el consentimiento dado por menores e incapaces.

    • Se exige que el consentimiento se preste de forma libre y espontánea sin coacción ni intimidación.

    • Se otorga expresamente. Le quita virtualidad al consentimiento presunto, el cual tampoco va a servir para atenuar la responsabilidad criminal.

    El alcance del precepto y supuestos incluidos: Como regla general, el consentimiento atenúa en el art. 156, pero existen tres excepciones en las que exime de responsabilidad criminal:

    • Trasplantes de órganos.

    • Cirugía transexual.

    • Esterilizaciones.

    El consentimiento no será válido si se obtiene viciadamente, los vicios básicos son el error y el miedo insuperable.

    ** Esterilizaciones a incapaces: No será punible la esterilización de incapaces si se cumplen determinados requisitos recogidos en el art. 156 párrafo segundo. Este art. se debe fundamentalmente a la STC 14-7-94.

    --- Se sustituye el término incapaz por el de persona incapacitada, en la que se hace necesaria la declaración judicial de incapacitación.

    --- Además, ha de ser de carácter grave. El criterio rector para llevar a cabo la esterilización debe ser el mayor interés para el incapaz, con lo que quedan prohibidas las esterilizaciones eugenésicas o por criterios demográficos.

    --- El Juez debe supervisar todo el proceso como garantía constitucional.

    2.- LESIONES AL FETO, 157 Y 158.

    El bien jurídico protegido es la salud e integridad física del feto. El feto se define como: “El óvulo fecundado ya anidado en el útero materno y el ser que a partir de ese momento se genere, durante todas las fases del embarazo hasta el momento mismo de su expulsión o extracción del seno materno”.

    El art. 157 es el tipo doloso, “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”.

    Estamos ante el tipo objetivo del delito de lesiones al feto, un delito de medios indeterminados, que exige un resultado, y donde el bien jurídico protegido es la salud y la integridad física del feto, entendiéndose como tal desde que el óvulo fecundado anida en el útero materno hasta el momento de su expulsión o extracción del seno materno.

    El art. 158 es el tipo imprudente, se define la comisión imprudente de este delito, tanto por imprudencia grave (dicha gravedad vendrá definida por STS), como por imprudencia profesional. Esta última llevará aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo. Cabe destacar que, al igual que ocurría en los casos de aborto imprudente, la embarazada tampoco será penada a tenor de este precepto.

    3.- DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA, 159 A 162.

    3.1.- Alteración del genotipo.

    - Art. 159, “1. Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo. 2. Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años”.

    3.2.- Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas.

    - Art. 160.1, “La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, será castigada...”.

    3.3.- Fecundación con fines distintos a la procreación.

    - Art. 160.2, “Serán castigados... quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana”.

    3.4.- Creación de seres clónicos.

    - Art. 160.3, “Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”.

    3.5.- Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer.

    - Art. 161.1, “Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado...”.

    - Art. 161.2, “Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”. Esto es lo que se denomina condición objetiva de procedibilidad.

    - Art. 162, “En los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.

    TEMA 4

    DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS. AMENAZAS. COACCIONES.

    Título VI “Delitos contra la libertad”, arts. 163 a 172

    1.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.

    Se clasifican en:

    • Detenciones ilegales y secuestros, arts. 163 a 168.

    • Amenazas, arts. 169 a 171.

    • Coacciones, art. 172.

    2.- DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS.

    Bajo la rúbrica “De las detenciones ilegales y secuestros” se tipifican una serie de delitos que inciden directamente sobre la libertad ambulatoria de las personas, el más elemental aspecto de la libertad humana. Una de las características fundamentales de las detenciones ilegales es la consideración de delito permanente. Esto quiere decir que se consuma desde que se inicia la acción, y que los efectos se mantienen en el tiempo, lo que permite aplicar figuras de instituciones jurisprudenciales más hallá de la consumación del delito (la persona que estando secuestrada durante dos meses, acometa contra uno de sus secuestradores causándole alguna lesión, podrá acogerse a la legítima defensa como causa de justificación, aunque el delito se entienda consumado desde el momento en que lo secuestraron). La diferencia jurídica entre detención ilegal y secuestro se encuentra en la condición impuesta para el rescate en el caso del secuestro.

    - Art. 163.1, tipo básico, “El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad”. La acción consiste en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por sí mismo su voluntad de movimiento. Las dos únicas modalidades típicas de la acción recogidas son, el encierro y la detención. Es indiferente el tipo de medios utilizados para ello o si se realizó por acción u omisión. El sujeto activo sólo podrá ser un particular.

    2.1.- Tipo objetivo.

    El bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria (capacidad del sujeto de moverse). El sujeto activo puede ser cualquiera. El sujeto pasivo puede ser cualquiera, incluso inimputables y menores con capacidad para trasladarse. La conducta típica es privar al sujeto de la posibilidad de determinar libremente su situación en el espacio físico:

  • Encerrar: Situar a una persona en un lugar no abierto, mueble o inmueble (coche, habitación, caravana).

  • Detener: Aprehensión de una persona a la que se le priva de la facultad de alejarse en un espacio físico (impedir que se mueva, atándola o golpeándola).

  • En ambos casos el resultado es el mismo: privación de libertad ambulatoria, con cuya realización se consuma el delito, aunque esta consumación pueda prolongarse luego indefinidamente.

    2.2.- Tipo subjetivo.

    Es el dolo dirigido a la voluntad de impedir a alguien el empleo de su libertad ambulatoria, tanto por acción como por omisión.

    2.3.- Antijuridicidad o causas de justificación.

    • El consentimiento del sujeto pasivo, aunque es más coherente considerarlo atípico. Ej: Para el internamiento voluntario en un manicomio.

    • Estado de necesidad:

        • Arts. 760 y ss. LE Civil: Internamiento de enfermos mentales peligrosos en los casos en que esta peligrosidad no pueda ser eliminada de otro modo.

        • Arts. 490 y 491 LECri.: Detención por particular.

    • Cumplimiento de un deber: Art. 492 LECri: Detención por agente de la autoridad.

    • LE Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero.

      Artículo 760. Sentencia.

      1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763.

      2. En el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.

      3. La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.

      LECri.

      Artículo 490.

      Cualquier persona puede detener:

    • Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.

    • Al delincuente in fraganti.

    • Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.

    • Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.

    • Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.

    • Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.

    • Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.

    • Artículo 491.

      El particular que detuviere a otro justificará, si éste lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos racionalmente suficientes para creer que el detenido se hallaba comprendido en alguno de los casos del artículo anterior.

      Artículo 492.

      La Autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener:

    • A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.

    • Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el código pena superior a la de prisión correccional.

    • Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.

    • Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.

    • Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:

    • Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

    • Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

    • 2.4.- Culpabilidad, consumación y participación.

      • Culpabilidad: Error de prohibición, la persona cree que su acción está justificada.

      • Consumación: El delito se consuma cuando se ha producido el resultado de privación de libertad, cabe pues, la tentativa. Es un delito permanente, es decir, el tiempo que dure la privación de libertad.

      • Participación: El que proporcione lugar destinado a la ejecución del delito responde como cooperador necesario.

      2.5.- Tipos atenuados o privilegiados.

      - Art. 163.2, tipo privilegiado, “Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto”.

      El legislador atenúa la pena si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su detención, sin haber logrado el objetivo que se había propuesto (pena inferior en grado). Se trata de un caso especial de arrepentimiento espontáneo.

      - Art. 163.4, tipo privilegiado, “El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad”.

      El legislador impone una multa simbólica, al particular que aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, fuera de los casos permitidos por la ley, los cuales vienen regulados en el art. 490 y ss. LECri.

      2.6.- Tipos agravados o cualificados.

      - Art. 163.3, tipo cualificado, “Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días”.

      El legislador agrava la pena si el encierro o detención ha durado más de 15 días. Una de las razones que justifica un trato agravado de la detención ilegal es la prolongación de la detención, ya que, al ser ésta un delito permanente, el prolongar la detención en el tiempo se considera un aumento del desvalor del resultado.

      - Art. 164, tipo cualificado, delito de secuestro, “El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad...”.

      El tipo de injusto, la conducta prohibida, y el bien jurídico protegido (libertad ambulatoria), es el mismo que las detenciones ilegales. La única diferencia radica, en que para el secuestro, entre los elementos típicos de la detención, se exige alguna condición. Al igual que las detenciones ilegales, la duración temporal de la detención se tiene también en cuenta a la hora de agravar o atenuar la pena, en el delito de secuestro, se agrava con la pena superior en grado si dura más de 15 días; y se atenúa con pena inferior en grado si se libera al secuestrado dentro de los 3 primeros días de su detención sin haber logrado su objetivo. El art. 164 es un delito complejo que incluye, por un lado, un delito de detenciones ilegales y, por otro, unas amenazas condicionales.

      Condición: Lo importante es que la familia o cualquier otra persona destinataria de la condición que imponen los secuestradores, crea que efectivamente todavía éstos pueden poner en libertad al secuestrado.

      - Art. 165, tipo cualificado común aplicable a las figuras delictivas anteriores, “Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. Son dos:

      • Por simulación de autoridad o función pública.

      • Cuando la víctima fuere menor de edad, incapaz, o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

      Este artículo contiene una serie de cualificaciones comunes a las detenciones ilegales y secuestros, de manera que el legislador considera oportuno agravar la pena en los casos en que el mismo tipo de injusto se lleve a cabo cuando, ya sea el sujeto activo o el sujeto pasivo, cumpla con algunas de las características ofrecidas en el tipo.

      - Art. 166, tipo cualificado especial, por la desaparición del sujeto detenido o secuestrado, “El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad”.

      Es muy grave que alguien que detuvo ilegalmente a una persona no dé razón del paradero de la misma. Se produce un incremento del desvalor del resultado al presumirse que puede haberlo matado. Por eso, el legislador agrava especialmente la pena en estos supuestos hasta el punto de asignarles una pena casi idéntica a la de los delitos de homicidio o asesinato.

      - Art. 167, tipo cualificado especial, detenciones cometidas por la autoridad o funcionario público, “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años”. En estos supuestos, además de agravar la pena principal, el legislador impone penas cumulativas (inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años) ante las características especiales del sujeto activo.

      - Art. 168, “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate”. La provocación, la conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley (arts. 17 y 18 CP).

      3.- AMENAZAS, 169 A 171.

      Gramaticalmente, la palabra amenaza significa “dar a entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algún mal”. La acción consiste en exteriorizar un propósito, que ha de consistir en un mal, es decir la privación de un bien presente o futuro. El bien jurídico protegido es la libertad (sentimiento de seguridad o tranquilidad). El sujeto activo es cualquiera que haga creer al sujeto pasivo que su propósito es real, serio y persistente, independientemente de la forma que use para su exteriorización. El sujeto pasivo es cualquiera, la amenaza debe llegar a su conocimiento, en caso contrario no se considera consumada. El tipo subjetivo es el dolo, si es condicional, debe ir referido a lo que se solicita (una cantidad de dinero, la realización de una determinada actividad). En caso de bromas pesadas y de falta de seriedad de la amenaza, podrá aplicarse las faltas del art. 620. En cuanto a la tentativa, la doctrina dominante sostiene que las amenazas se consuman cuando llegan a conocimiento del amenazado. Al igual que las coacciones, las amenazas no son más que medios de comisión de otros delitos.

      3.1.- Diferencias según la conducta típica.

      • Amenazas de un mal que constituye delito: Dar entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algún mal, y ese mal debe ser un delito que recaiga sobre determinados bienes jurídicos: Vida, integridad física, libertad, integridad moral, libertad sexual, intimidad, honor, patrimonio y orden socioeconómico del amenazado, su familia u otras personas con las que esté íntimamente relacionado.

        • Amenaza no condicional, art. 169.2, tipo básico, “… cuando la amenaza no haya sido condicional”. A este apartado le corresponderá menos pena, y sólo será delito cuando el mal amenazado constituya igualmente delito.

        • Amenaza condicional, art. 169.1, tipo agravado, “… si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito”.

      El legislador considera un aumento del desvalor si el culpable consiguiere su propósito y, por tanto, lo castiga con más pena. Se podrá dar un concurso de normas que deberá ser resuelto por el criterio de consunción, (te voy a dar una paliza si no me pagas el alquiler. El sujeto le da la paliza y le causa unas lesiones, el delito de lesiones, al ser mayor, absorbe al delito de amenazas).

      Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos”, último párrafo del art. 169.1, se recoge el incremento de la pena en función del medio de comisión de las amenazas.

          • Amenaza con finalidad terrorista, art. 170.1, “Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán...”. El tipo objetivo requiere que las amenazas vayan dirigidas hacia colectivos, y que tengan la gravedad necesaria (probabilidad objetiva de poder realizarse) como para conseguir atemorizar al grupo (vamos a quemar a todos los negros de este pueblo, o la sinagoga o la mezquita). La gravedad necesaria vendrá determinada por el TS mediante la jurisprudencia. El art. 170.2, “...los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas”. Es decir, cuando con las amenazas, se reclama la comisión de actos terroristas.

      • Amenazas de un mal no constitutivo de delito: Dar entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algún mal que no es delito.

          • Art. 171.1, “Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas..., atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior”. Es importante destacar la relación existente entre el mal con el que se amenaza y la pretensión que se solicita, que podrá ser lícita o ilícita. El legislador pretende diferenciar un simple aviso de la amenaza, como amenazar con no renovar un contrato de alquiler por impago de las cuotas, sería una amenaza condicionada por una conducta debida, es decir, un aviso lícito. Pero si la condición consistiere en no quedarse embarazada, o no convivir con una pareja homosexual, por ejemplo, estaríamos ante una conducta no debida, y por tanto, una amenaza ilícita.

          • Art. 171.2, Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés...”. Este precepto viene a penalizar el chantaje cuando los hechos sobre los que recae la amenaza van relacionados con la vida privada del sujeto pasivo.

          • Art. 171.3, Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados". Son amenazas de denuncias de delitos cometidos por otras personas, para obtener beneficios.

          • Art. 171.4, El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,…”. Este apartado alude al género (violencia de género), la LO 1/04, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género eleva a delito las amenazas leves contra la mujer, igual pena si es persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

          • Art. 171.5, “El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior…”. Este apartado alude a la violencia doméstica, con armas u otros instrumentos peligrosos.

      4.- COACCIONES (172).

      El bien jurídico protegido es la libertad. La conducta típica es impedir, con violencia a otra persona, hacer lo que la ley no prohíba o compelerle (obligar a alguien, con fuerza o por autoridad, a que haga lo que no quiere) a efectuar lo que no quiere. El tipo subjetivo es el dolo, que debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo. El sujeto pasivo puede serlo todo el que tenga una voluntad capaz de ser doblegada por la coacción. El no imputable no puede ser objeto pasivo porque no tiene capacidad volitiva mínima, por faltarle capacidad de acción.

      El legislador expresa en el CP los siguientes términos:

    • Violencia o intimidación, ejercida sobre las personas.

    • Fuerza, ejercida sobre las cosas.

    • En el art. 172 el legislador habla sólo de violencia, por lo que la Jurisprudencia viene a determinar este término en sentido amplio, introduciendo en él, además de la violencia en las personas, también la intimidación y la fuerza en las cosas, como por ej: cortar el suministro eléctrico en una vivienda de alquiler.

      - Art. 172.1, tipo básico, “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto,...según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”. Podemos diferenciar dos elementos típicos, por un lado, el impedir con violencia que alguien haga algo legítimo; y por otro, el obligar a alguien a hacer algo que no quiere, ya sea justo o injusto. En cuanto a la gravedad de la coacción y a los medios empleados, esta situación deberá ser definida como tal, por el TS mediante la jurisprudencia (arbitrariedad judicial).

      En el párrafo segundo de este artículo aparece el tipo cualificado, que agrava la pena “Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental, se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código”.

      Las causas de justificación son las siguientes:

    • Impedir el suicidio, estado de necesidad para impedirlo, art. 20.5.

    • Tratamiento médico coactivo, por imperativo legal, cuando peligre la salud pública, ej: vacunaciones obligatorias en tiempo de epidemia o por estado de necesidad y se trate de supuestos límites en los que el paciente, a punto de morir, tiene alteraciones en su capacidad de decidir debidas a su propia patología, ej: alimentación forzosa en anoréxicos terminales.

    • Huelgas de hambre reivindicativas, cuando peligre su vida, se tiene que poner “remedio” por parte de los médicos; es una “coacción” por parte de la Administración. En principio hay que respetar la voluntad huelguista, salvo que éste haya perdido ya de forma permanente la consciencia o su capacidad de decisión esté ya gravemente alterada.

    • - Art. 172.2, coacciones contra la mujer, “El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia…”. Este apartado alude al género (violencia de género), la Ley Integral eleva a delito las coacciones leves contra la mujer, igual pena si es persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

      4.1.- Coacciones y amenazas.

      La LO 1/2004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en sus arts. 38 y 39 elevan a delito las faltas de coacciones y amenazas leves realizadas en el ámbito familiar.

          • Amenazas leves: Falta, art. 620.2, elevada a delito en el art. 171.4.5.6.

          • Coacciones leves: Falta, art. 620.2, elevada a delito en el art. 172.2.

          • Nota: La diferencia entre el delito de coacciones y falta de coacciones radica en la gravedad; gravedad que ha de consistir más en la importancia de lo que se obliga hacer u omitir que en el acto intrínseco de la coacción.

      TEMA 5

      DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. TORTURA Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.

      Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, arts. 173 a 177

      1.- DE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.

      1.1.- Delito de trato degradante.

      - Art. 173.1, “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral,...”. El sujeto activo podrá ser cualquier persona puesto que no necesita de características especiales, y es imprescindible que el sujeto pasivo sufra un menoscabo de su dignidad. Tanto el menoscabo grave de la integridad moral, como el límite del trato degradante, son definidos por el TS mediante la jurisprudencia. El bien jurídico protegido es la integridad moral (art. 15 CE, “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes) y se define como “El derecho que tiene toda persona a ser tratada conforme a su dignidad, y que este trato no suponga ni humillación ni vejación, en cualquier circunstancia que se encuentre, y en cualquier tipo de relación con otras personas”.

      La conducta típica, es el trato degradante que suponga un menoscabo grave al bien jurídico, es un delito residual (hechos que no son fácilmente subsumibles en otros delitos). En cuanto a la gravedad: Que la conducta tenga como consecuencia un sentimiento grande de humillación para el sujeto pasivo. Aquellas acciones que, vayan o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sean realizadas de forma que den lugar a un sentimiento de vejación o de humillación, ej: cortar el pelo al cero u obligar a una persona a desnudarse, darle aceite de ricino, pueden constituir este delito.

      1.2.- Delito de malos tratos habituales (malos tratos singlares 153).

      - Art. 173.2, “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.

      Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza”.

      Al igual que en el delito de violencia doméstica no habitual, nos encontramos ante un delito especial, por las características exigidas en el tipo, bien para el sujeto activo, bien para el sujeto pasivo, o bien para el lugar donde se produce el delito. Por tanto, al considerarse que se produce un mayor desvalor, corresponderá una mayor pena. Leyes sobre el asunto: LO 11/03, de 29 de Septiembre y la LO 1/04, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

      • Tipicidad objetiva.

      El bien jurídico protegido es la integridad moral reconducida al ámbito de las relaciones familiares. En cuanto a la conducta típica es el ejercicio habitual de la violencia (física o psíquica) en el ámbito doméstico. La habitualidad viene tipificada en el art. 173.3, “Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

      La tipicidad subjetiva es el dolo.

      • Antijuridicidad, causas de justificación.

      • Legítima defensa: Defensa reactiva; algunos autores defienden que la defensa reactiva se enmarca como causa de inimputabilidad.

      • Derecho de corrección: Sería más correcto encuadrarlo como conducta atípica. Art. 154 CC “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

    • Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

    • Representarlos y administrar sus bienes.

    • Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

      Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”.

      Violencia doméstica habitual y no habitual.

      El art. 153 se ubica dentro del Título III del CP con la rúbrica "De las lesiones", en cambio, el 173 se encuentra en el Título VII, "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral". Esto nos hace deducir que el bien jurídico protegido en cada tipo penal es diferente, pero esta conclusión no puede ser justa porque ambos delitos constituyen la violencia doméstica, diferenciándose en la nota de habitualidad, de la que carece el 153. Las similitudes son claras, ambos delitos exigen de la víctima unas características específicas y un comportamiento por parte del agresor que pueden consistir en violencia física o psíquica. La diferencia fundamental radica en la necesidad de habitualidad.

      En el art. 153 se eleva a delito una falta cuando las características del sujeto pasivo son las determinadas en el 173.2, es decir, tiene familiaridad -en términos amplios- con el agresor. En cambio, en el 173.2, el delito consiste en una agresión física o psíquica con la nota de habitualidad.

      Los problemas fundamentales se nos presentan con la posibilidad de concurso de delitos. Si tenemos en cuenta que el 173.2 establece expresamente "...sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder...", y nos indica que el bien jurídico en el delito de violencia doméstica es diferente que el que proteja la lesión en sí misma, la obligación de concurso de delitos es clara.

      En cambio, el 153 no establece ninguna cláusula, lo que complica esta posibilidad. En principio nada obsta a que se pueda observar el concurso de delitos, pero si tenemos presente que el legislador, en base a las características concretas del sujeto pasivo, ha elevado a la categoría de delito lo que en realidad son faltas, no procederá tal concurso de delitos. Se apreciaría el concurso de leyes y se aplicaría, por el principio de especialidad, el 153 siempre y cuando la víctima reúna las características exigidas por el 173.2.

      2.- TORTURA Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.

      2.1.- Delito de tortura, tipo básico (art. 174).

      Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier modo, atenten contra su integridad moral”. Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo debe reunir una serie de características especiales:

      a) Ser autoridad o funcionario público.

      b) Que abuse de su cargo en el ejercicio de sus funciones.

      c) Y que someta a otro a torturas con la finalidad de obtener una confesión.

      Por ello el sujeto activo es una autoridad o funcionario público y el sujeto pasivo es cualquiera. El tipo subjetivo es el dolo más elemento especial subjetivo (obtención de información, por castigo, o por motivos discriminatorios). Esto último es lo que se conoce como Otro Elemento Subjetivo del Injusto (OESI), que conformará la tipicidad solamente cuando así lo requiera el tipo penal (tortura indagatoria). La diferencia penológica en función de la gravedad de las condiciones o procedimientos a los que el funcionario someta al sujeto pasivo:

              • Trato degradante: En lo más bajo --> Atentado menos grave.

              • Trato inhumano: En medio --> Atentado menos grave.

              • Tortura: Como punto máximo Atentado grave.

      El bien jurídico protegido es el ejercicio correcto y legítimo de la función pública por parte de sus representantes en aras de la defensa de los derechos fundamentales de los particulares protegidos por la CE.

      2.2.- Tortura, tipo atenuado o privilegiado (art. 175).

      La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona...”. Este artículo define la llamada tortura gratuita, es decir, los tratos degradantes llevados a cabo sin el especial elemento subjetivo (OESI) de la obtención de una confesión (es la misma conducta del art. 174, pero sin especial elemento subjetivo del injusto).

      2.3.- Modalidad comisiva común (art. 176).

      Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”.

      Estamos ante un delito especial de comisión por omisión (omisión impropia), basándonos en la posición de garante que ostenta el funcionario en el ejercicio de sus funciones, ya que con su obligada intervención puede evitar un atentado contra la integridad moral. La autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otro lleve a cabo las conductas previstas en los artículos precedentes, es decir, tanto la tortura, indagatoria y gratuita, como el atentado contra la integridad moral.

      - Art. 177, “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley”.

      Este precepto viene a afirmar la autonomía del bien jurídico integridad moral, puesto que el legislador admite expresamente el concurso entre el delito que pueda lesionarlo y otros delitos que puedan llegar a afectar a otros bienes jurídicos distintos (vida, integridad física o libertad sexual), siempre que puedan darse al mismo tiempo, y con la misma o diversas acciones (concurso ideal o real). Pero también es cierto, que la lesión del bien jurídico integridad moral, forma parte de las cualificaciones existentes en esos otros delitos, por lo que resulta obvio que en estos casos, una vez apreciada la cualificación, no cabe apreciar autónomamente el delito contra la integridad moral (el ensañamiento supone un atentado para la integridad moral, pero constituye una cualificación del asesinato; el trato degradante o vejatorio, se incluye en las agresiones sexuales). Por tanto, el bien jurídico integridad moral, sólo gozará de autonomía propia cuando no sea incluible en una de las cualificaciones específicas de esos otros delitos (“excepto en los casos que especialmente castigue la Ley”).

      TEMA 6

      DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL. AGRESIÓN SEXUAL. ABUSO SEXUAL. ACOSO SEXUAL. DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITITUCIÓN Y A LA EXPLOTACIÓN SEXUAL DE MENORES E INCAPACES.

      Título VIII,De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, arts. 178 a 194

      1.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL.

      • Capítulo I, “De las agresiones sexuales”, arts. 178 a 180.

      • Capítulo II, “De los abusos sexuales”, arts. 181 a 183.

      • Capítulo III, “Del acoso sexual”, art. 184.

      • Capítulo IV, “De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual”, arts. 185 y 186.

      • Capítulo V, “De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores, arts. 187 a 190.

      • Capítulo VI, “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores”, arts. 191 a 194.

      1.1.- Bien jurídico.

      Es la libertad e indemnidad sexual.

      • Libertad sexual: La libertad que se dirige al ejercicio libre de la propia sexualidad y a la disposición de su propio cuerpo.

      • Indemnidad sexual: Estado o situación libre de daño o perjuicio de connotación sexual. Se distinguen a menores e incapaces ya que carecen de esa libertad, provisional en el caso de menores y definitiva en los incapaces.

      Consideraciones generales, evolución:

      ** El CP del 95 reguló en el Título VIII “Delitos Contra la Libertad Sexual”. Esta denominación nos viene en una reforma que hubo en el CP en 1.989. Este cambio sucede porque en los años 80 había una corriente doctrinal y de pensamiento en torno a la necesidad de que en el CP regulase la tutela de la “honestidad” como bien jurídico en la esfera sexual. El objetivo claro de la doctrina era vaciar de contenido moral el DP sexual, lo que implica abandonar la tutela de un sentimiento colectivo a favor de la protección de una parcela individual de la libertad, es decir, existe una necesidad de proteger la libertad sexual como una parte de la libertad del individuo y adecuarla a los valores y principios de la CE en detrimento del concepto de moral sexual dominante hasta el momento. A partir de la reforma de 1989 y del CP del 95, la rúbrica del Título VIII aludía exclusivamente a la libertad sexual como bien jurídico. Se trata de un objeto de protección que se inserta dentro del concepto amplio de libertad personal, la autodeterminación sexual de la persona como valor en una sociedad plural, social y democrática. En 1999, el legislador reforma el Título VIII (LO 11/99, 30 abril), cambia la denominación al Título, llamándolo “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”. Al cambiar la denominación, el legislador propone que la libertad sexual no es el único bien jurídico protegido.

      Distinción entre protección a la libertad y protección a la libertad sexual:

      ** La libertad sexual es una parte del concepto general de libertad, pero referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierta medida, la disposición del propio cuerpo. Este va a ser el objeto de tutela penal. No es suficiente para abarcar toda su dimensión el hecho de protegerla genéricamente dentro de los delitos contra la libertad sexual porque ésta tiene su autonomía y aunque existen ataques violentos o intimidatorios contra la libertad sexual son ataques contra la libertad. Se necesita en una protección específica y adecuada a las circunstancias.

      Protección a la indemnidad sexual:

      ** En el Título VIII, hay unos delitos que lo que se protege no se va a poder explicar como delitos contra la libertad sexual. Las circunstancias en las que se dan son:

      • Menores.

      • Incapaces.

      Ej: Abusos sexuales, pornografía, exhibicionismo extremo, corrupción y prostitución.

      ** El problema que presentan es que precisamente de lo que no puede hablarse es de libertad sexual, como bien jurídico protegido en estos delitos, porque estos delitos recaen sobre personas que carecen de esa libertad. La libertad sexual se caracteriza por la existencia de una cierta capacidad intelectual para comprender el alcance del acto sexual y la facultad volitiva necesaria para consentir en él.

      Casos de menores:

      ** Se pretende proteger su libertad futura o el libre y normal desarrollo de su personalidad para que cuando sean adultos puedan ejercer su libertad sexual. Con lo cual, se prohíbe la sexualidad con menores porque se intenta proteger a éstos de aquellas conductas que puedan afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad. Estas conductas pueden producir graves repercusiones psíquicas en la esfera adulta.

      Caso de incapaz o deficiente mental:

      ** Lo que se pretende proteger es que sea utilizado como un objeto sexual por terceras personas que abusen precisamente de ello, para satisfacer sus necesidades sexuales. Se plantea si el sujeto pasivo tenía la libertad de decidir libremente su comportamiento sexual. Si esa libertad está completamente anulada o no existe se afirmará normalmente la existencia del delito. Esto no quiere decir que la libertad sexual sea el bien jurídico protegido, sino que el sujeto pasivo se caracteriza por su falta de libertad sexual y se pretende proteger la consideración que merecen estas personas que no están en condiciones de elegir y optar sobre la sexualidad con terceros. Surge así, el concepto de indemnidad o intangibilidad.

      2.- AGRESIÓN SEXUAL (178).

      Es el tipo básico, “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años. En cuanto a la conducta típica (tipo objetivo) es el atentado contra la libertad sexual con violencia o intimidación. El sujeto activo puede ser cualquiera que pueda atentar contra la libertad sexual de otra persona. El sujeto pasivo pueden serlo tanto hombre como mujer, caben, por tanto, agresiones sexuales entre: mujer-mujer, hombre-hombre, hombre-mujer, mujer-hombre. En la reforma por LO 11/99, de 30 de Abril, se reformó el término violación suprimiendo el hecho de que solo se pudiera ejercer sobre mujer. En cuanto al tipo subjetivo es el dolo. En cuanto a la consumación si a pesar del empleo de la intimidación (más difícil cuando se emplea violencia), el sujeto no llega al contacto corporal, habrá tentativa.

      Conducta típica:

      ** Un sector de la doctrina, considera que el concepto de atentado contra la libertad sexual exige que haya contacto físico o corporal entre el sujeto activo y pasivo, excluyendo del tipo básico conductas como las de inducir u obligar a otra persona a realizar actos sexuales sobre sí misma. Estas conductas no serían agresiones sexuales, según este sector doctrinal. Otro sector doctrinal, opina que no debe existir un contacto corporal o físico, con lo cual, sí que serían integradas en el tipo básico situaciones como obligar a la víctima a desnudarse y a llevar a cabo actos de exhibición obscena o manipulación sexual sobre su propio cuerpo. No hay que olvidar que por exclusión nunca pueden integrar la conducta típica del art. 178 ni el acceso carnal (oral, anal y vaginal), ni la penetración de objetos a través de las vías anal y vaginal. Son figuras típicas del tipo agravado.

      Conductas:

      ** Contacto con zonas de carácter sexual, actos de masturbación en todas sus formas, manipulaciones o tocamientos sobre genitales y otras zonas erógenas normalmente (STS 15-12-89 y 6-2-90).

      La violencia o intimidación:

      ** Lo que caracteriza a la agresión sexual es el uso de violencia o intimidación, distinguiéndose, de esta manera, del abuso sexual.

      Violencia:

      ** La “vis absoluta” y la violencia o fuerza física, implican una mayor resistencia de la víctima y un mayor empleo de fuerza física por parte del autor del delito. No va a ser necesaria una resistencia continuada del sujeto pasivo, sino, que la víctima puede perfectamente consentir a penas comiencen los actos de violencia. Lo importante es que tiene que existir una relación de causalidad adecuada entre la violencia ejercida o agresión sexual y la conducta sexual obtenida de la víctima.

      Intimidación:

      ** Equivale a amenazar. La jurisprudencia la ha definido como coacción o constreñimiento psicológico, como amenaza de causar un mal o un daño injusto, el cual, tiene que infundir en el sujeto pasivo un miedo, hasta el punto de que consienta la agresión sexual.

      Requisitos de la amenaza:

      1.- Entidad suficiente como para asimilarla a la violencia.

      2.- Ser seria, verosímil, inmediata y grave.

      ** No sirven ni las amenazas de males futuros, ni las amenazas que no tengan entidad suficiente. El TS ha llegado a exigir para que la amenaza tenga entidad suficiente, que ésta sea constitutiva de delito o que se utilice especial o significante violencia física.

      2.1.- Delito de violación, art. 179.

      Es el tipo cualificado (agravado) de agresión sexual, es el delito de violación, “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación…”. Por ello, caracteriza al tipo el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de miembros corporales u objetos por vía anal o vaginal. Este delito no se da “de mujer a mujer”, ya que no puede ser sujeto activo (lo que hay es fricción), al contrario del art. 178 en la que la mujer si puede ser sujeto activo; la jurisprudencia “exige” que haya penetración para que se el delito de violación. Pero cuando se trata de la introducción de objetos (palo, botella, dedo) y a cavidades (vaginal o anal) que tengan una evidente connotación sexual, el sujeto activo puede serlo tanto el hombre como la mujer.

      En el caso de menores, la jurisprudencia “no exige” la penetración.

      2.2.- Tipo cualificado de agresión sexual, art. 180.

      El art. 180.1 señala una serie de circunstancias que agravan los tipos penales anteriores. Las agravantes que pueden concurrir en las agresiones sexuales son ya tenidas en cuenta en las cualificaciones de este artículo, por lo que difícilmente pueden computarse, además, alguna de las genéricas del art. 22. Se sobreentiende que existe un desvalor de la acción, que exige un mayor reproche penal, siendo estas agravantes específicas:

    • Que la violencia o intimidación, tengan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

    • Que se cometan por 2 o más personas de forma conjunta (sujeto activo).

    • Víctima especialmente vulnerable por edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años.

    • Cuando el responsable, haya abusado de relación de superioridad o parentesco (prevalimiento).

    • Cuando el autor haga uso de armas o medios peligrosos, que puedan causar la muerte o lesiones de los arts. 149 y 150 (si se produce, concurso de delitos, y se penarán por separado según los resultados).

    • El 180.2 tipifica “Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior”. Ej: Una agresión sexual, mediante la intimidación de un padre a su hija menor de 12 años, sin penetración, se penaría con una condena que oscilaría entre 7 y 10 años; y si la misma se realiza y existiese penetración, la pena a imponer sería de 13,5 a 15 años de condena, ya que existirían como mínimo dos circunstancias de las recogidas en el apartado 1º del 180, como sería la 3ª vulnerabilidad de la víctima, y la 4ª que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco.

      3.- ABUSO SEXUAL (181).

      El tipo básico de abusos sexuales está tipificado en el art. 181.1 siempre que se ejecute sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. Se trata de un ataque a la libertad sexual no consentido (o con consentimiento viciado) y que debe tratarse de un acto con connotación sexual (un beso, un abrazo, una acaricia, etc., pueden tener o no un significado sexual dependiendo del contexto). Se considera que el consentimiento de la persona menor de 13 años, no es válido jurídicamente, por lo que siempre se considerará abuso sexual, si no ha existido violencia o intimidación. Igualmente sobre el incapaz (trastorno mental) o persona que se halle privada de sentido (se considerará la persona embriagada profundamente, la que se encuentra en coma, o la tetrapléjica).

      La falta de consentimiento es requisito fundamental, bastando simplemente que el sujeto activo aproveche el descuido del sujeto pasivo. El consentimiento, incluso tácito, destipifica en todo caso el hecho; lo que no quiere decir que cualquier acto que implique un contacto corporal (un apretón de manos, un abrazo) signifique automáticamente un abuso sexual si el sujeto no consiente en el mismo. Los casos más dudosos se resuelven la mayoría de las veces con el conflicto verbal o simplemente con la negativa expresa del sujeto que rechaza expresamente el contacto corporal. Especial consideración al consentimiento (181.2): Menores de 13 años, persona con trastorno mental y persona privada de sentido. El CP presume “iuris et de iure” que existe abuso siempre que se realiza un acto de contenido sexual con persona menor de 13 años de edad. Las personas con trastorno mental (art. 20.1) o privadas de sentido (inconsciencia, durmientes, narcotizados), si el sujeto pasivo se encuentra enmarcado en uno de estos casos, se presume que no tiene capacidad para consentir o rechazar una relación sexual libremente.

      3.1.- Abuso por prevalimiento (181.3).

      En el abuso por prevalimiento el sujeto activo puede ser cualquier persona que se encuentre en una situación de superioridad respecto del sujeto pasivo. En este caso hay consentimiento, pero viciado por encontrarse el sujeto activo en una situación de superioridad respecto a la víctima (sujeto pasivo) que puede ser cualquier persona mayor de 13 años.

      3.2.- Tipo agravado o cualificado de abusos sexuales (181.4).

      El art. 181.4 establece “Las penas señaladas en este artículo (abusos sexuales tipo básico y abuso por prevalimiento) se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3 o la 4, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código”.

      3.3.- Tipo agravado o cualificado de abusos sexuales (182).

      1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías…”. Además debe darse la circunstancia “sin violencia ni intimidación y sin consentimiento”. “2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3 o la 4 de las previstas en el artículo 180.1 de este Código”.

      3.4.- Tipo especial de abusos sexuales; abuso fraudulento (183).

      Este artículo tipifica “1. El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de 13 años y menor de 16…”. Por ello, debe haber “engaño” y el sujeto pasivo será persona mayor de 13 y menor de 16. El tipo objetivo de este tipo de abuso es el “engaño”, entendido éste como cualquier medio fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relación, que determine causalmente un vicio de voluntad o seducción en el sujeto pasivo. Los sujetos activo y pasivo (entre 13 y 16) pueden serlo tanto el hombre como la mujer. En cuanto al tipo subjetivo es necesario el dolo, el sujeto debe conocer que su promesa es engañosa y que el sujeto pasivo tiene de 13 a 16 años (aunque sea un conocimiento aproximado de la edad). En el apartado 2 se agrava la pena si hay acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por cualquiera de las dos primeras vías. Se impondrá en su mitad superior se concurriera la circunstancia 3 o la 4 de las previstas en el art. 180.1.

      4.- ACOSO SEXUAL (184).

      Este tipo penal, art. 184.1, consiste en solicitar favores sexuales para uno mismo o para un tercero, en el ámbito restringido de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, causando objetivamente a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

      4.1.- Tipos agravados o cualificados de acoso sexual.

      - Art. 184.2: Por razón de prevalimiento de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas personales (suspender asignatura, expulsarla del trabajo,…).

      - Art. 184.3: Especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de edad, enfermedad o situación.

      5.- EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL.

      Son conductas en las que el autor trata de involucrar a un menor o incapaz en actos de naturaleza sexual que pueden incidir negativamente en su “indemnidad sexual”, es decir, perjudicar la evolución o desarrollo de su personalidad, en el caso del menor; o excitar indebidamente su sexualidad, en el caso del incapaz. Tanto “obsceno” como “pornográfico” sólo pueden entenderse en relación con determinadas pautas morales convencionales que disciplinan el comportamiento sexual de las personas o “moral sexual social”. Es difícil de interpretar el concepto de “obsceno” sin referencia a criterios culturales o sociales impregnados de contenidos morales (obsceno es contrario al pudor o las buenas costumbres). Por ello, debe insistirse en el principio de intervención mínima del DP que, en ningún caso, debe intervenir para reprimir hechos que no lesionan derechos de terceros o que carecen de “nocividad social”. Es igualmente difícil interpretar el concepto de “material pornográfico” sin referencias a un criterio, tan relativo y cambiante, como es la concepción social dominante de lo que se entiende por “pornografía”.

      5.1.- Delito de exhibicionismo y provocación sexual, art. 185.

      Por “actos de exhibición obscena” debe entenderse “exhibicionismo” acuñado por la Psiquiatría y la Criminología, que evoca un tipo de autor, generalmente con problemas de desequilibrio mental, que realiza actos de exhibición de sus órganos genitales a un extraño, con el propósito de alcanzar una excitación sexual, sin ánimo de llegar a tener relaciones sexuales con él.

      Este artículo tipifica “El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces…”. Se penaliza la exhibición obscena ante un menor o incapaz, castigándose al autor físico, y al que “ordena” que otro realice dicho acto de exhibición obscena. Evidentemente esto es muy subjetivo, ¿que se considerará obsceno o no? Según la moral de cada uno, la consideración de algo obsceno puede variar mucho. En las salas de cine comercial, ¿se controla lo suficiente? El acceso de menores de 18 años a películas que puedan tener la consideración de obscena para alguien. El tipo objetivo (conducta típica) es ejecutar o hacer ejecutar a otros “actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces”. El tipo subjetivo es el dolo más el elemento subjetivo del injusto (tendencia provocadora, la cual no se da cuando estos actos se realizan sin intención de provocar sexualmente, como orinar en la calle, tomar el sol desnudo en una terraza o azotea privada).

      5.2.- Delito de difusión de material pornográfico, art. 186.

      Sanciona la venta, difusión o exhibición de material pornográfico entre menores de edad o incapaces “directa” (en las puertas de algunos video-club, se va a tener que montar servicio). Por ello, el tipo objetivo (conducta típica) es vender, difundir o exhibir material pornográfico entre menores de edad o incapaces. El tipo subjetivo es el dolo más el elemento subjetivo (ánimo lascivo o tender a involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual).

      6.- DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y LA CORRUPCIÓN DE MENORES (187 A 190).

      Todos estos delitos tienen el denominador común de estar referidos a un mismo hecho: La prostitución. La reforma de 1999 ha incluido, sin embargo, en este Capítulo los delitos relativos a la corrupción de menores, concepto que no coincide exactamente con el de prostitución, ya que ésta debe entenderse el trato sexual por precio. Los tipos delictivos se clasifican según recaigan sobre menores de edad o incapaces o sobre personas mayores de edad.

      6.1.- Prostitución y corrupción de menores de edad o incapaces.

      Todos los delitos relativos a la prostitución de menores e incapaces exigen en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de que la persona que se prostituye es menor de edad o incapaz.

      • Participación en la prostitución de un menor de edad o incapaz, art. 187.1.

      • Utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, y difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces, art. 189.1.a).

      • La punición de la posesión de material pornográfico, art. 189.2.

      • La producción o difusión de material pornográfico virtual, art. 189.1.b).

      • Incumplimiento de deberes asistenciales, art. 189.5.

      6.2.- Otros delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores.

      • Prostitución de personas mayores de 18 años, art. 188.1.

      • Cualificaciones por prevalimiento de la función pública, art. 187.2 y 188.2.

      • Cualificación por pertenencia a una organización o asociación, art. 187.3. y 189.8.

      Se castiga aquellas actuaciones relativas a coartar la libertad ajena y obligar a prostituirse por un lado; y por otro las conductas que afecten a menores o incapaces. Cuando la víctima es menor de edad o incapaz, art. 187, se sanciona cualquier conducta como puede ser inducción, promoción, favorecerlo o facilitarlo, además de la coacción para iniciarse o permanecer ejerciendo dicha actividad. El bien jurídico protegido será la libertad sexual (mayores de edad, art. 188), y la indemnidad sexual (menores o incapaces, art. 187). El legislador crea dos tipos penales diferentes con la misma estructura del núcleo de injusto.

      - Art. 187.1, “El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz”. Se protege la indemnidad sexual debido a las características específicas que debe cumplir el sujeto pasivo.

      - Art. 187.2, “Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además la de inhabilitación absoluta…, a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”. Se agrava la pena en función de la superioridad del sujeto activo.

      - Art. 187.3, “Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”. Se agrava la pena cuando el sujeto activo cumpla estas características.

      - Art. 188.1, “El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella… En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma”. Se protege la libertad sexual, puesto que el sujeto pasivo siempre deberá ser mayor de edad.

      - Art. 188.2, “Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior, y además la pena de inhabilitación absoluta, a los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”.

      - Art. 188.3, “Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena superior en grado a la que corresponda según los apartados anteriores”. De nuevo se protege la indemnidad sexual.

      - Art. 188.4, “Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida”. En este precepto, el legislador posibilita el concurso de delitos entre los relativos a la prostitución, y los que correspondan por el posible secuestro, las agresiones o abusos sexuales, las lesiones, y todos aquellos que se cometan sobre la víctima.

      - Art. 189. El legislador define en este artículo aquellos delitos relacionados con la corrupción de menores, ofreciendo un amplio abanico de acciones punibles.

      DISPOSICIONES COMUNES

      Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual son delitos privados, y por tanto, se precisa la denuncia de la persona agraviada, de su representante legal, o querella del Ministerio Fiscal. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la querella del Ministerio Fiscal. Una vez denunciado el hecho, el perdón del ofendido no extinguirá la acción penal, ni la responsabilidad de ella originada.

      TEMA 7

      DELITO DE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO.

      Título IX “De la omisión del deber de socorro”, arts. 195 a 196

      1.- OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO.

      El delito de omisión del deber de socorro es un delito omisivo propio, es decir, que viene expresamente definido como tal en nuestro CP. Los principios de tipicidad y de legalidad, exigen que sólo se castiguen aquellos delitos que expresamente vengan dispuestos en la ley, bien en su forma activa, o bien en su forma omisiva. El bien jurídico protegido (la doctrina está dividida) es:

      • La solidaridad humana.

      • La vida e integridad física.

      Diferentes formas de omisión penalmente relevantes:

    • La omisión pura o propia.

    • Es la omisión del deber de socorro expresamente tipificada en el CP. Consiste en la mera omisión, independientemente del resultado que se pueda producir. Se da en todo el art. 195.

      B. La omisión impropia o comisión por omisión (art. 11).

      Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

    • La posición de garante, se da cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

    • La posición de injerencia, se da cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

    • 1.1.- Omisión del socorro personal, art. 195.1.

      El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros”. En cuanto al tipo objetivo, el sujeto activo tiene la obligación de prestar socorro al sujeto pasivo (persona desamparada y en peligro grave y manifiesto). La conducta típica es no socorrer a persona desamparada y en peligro manifiesto y grave. En cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo. Se trata de un delito de OMISION PURA ya que no es necesario que se produzca el resultado.

      1.2.- Omisión de petición de socorro, art. 195.2.

      En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno”. La conducta típica es no demandar con urgencia auxilio ajeno en el caso de que estuviese impedido de prestar socorro personalmente. Este delito es subsidiario del previsto en el párrafo primero. La conducta se consuma, también, por la mera inactividad, con la omisión simple de no pedir ayuda, sin ser necesaria la producción de un resultado, ya que se trata de un delito de OMISION PURA.

      1.3.- Omisión de socorro a la víctima de accidente, tipo cualificado, art. 195.3.

      Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio y si el accidente se debiere a imprudencia…”. El que omite la acción de socorro ocasiona el accidente que provoca esa demanda de auxilio. Distinguir entre accidente fortuito e imprudente. No se da comisión por omisión, ni principio de injerencia, es por tanto, un delito de OMISION PURA.

      1.4.- Denegación y abandono de asistencia sanitaria, delito especial, art. 196.

      El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas”. En este precepto, el legislador no exige un resultado, basta con que se produzca un riesgo grave para la salud. El sujeto activo sólo podrá serlo el personal sanitario. La conducta típica es la producción de un riesgo grave para la salud de las personas, a causa de:

        • Denegación de asistencia sanitaria.

        • Abandono de los servicios sanitarios por el obligado a su prestación.

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