Derecho Penal español

Ordenamiento jurídico. Normas jurídicas. Órganos de Jurisdicción Penal. Delito y falta. Principios de legalidad, territorialidad y irretroactividad

  • Enviado por: Fran Jacobo
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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Derecho Penal.- El delito y la falta.- Órganos de la Jurisdicción Penal.- Los principios de legalidad, territorialidad e irretroactividad.-

DERECHO PENAL CONCEPTO. Existen diversas definiciones del D0 Penal, "ius poenale", nosotros expondremos aquí algunas de las mas aceptadas por los penalistas

 

1) El profesor RODRIGUEZ MOURULLO, lo define, corno el conjunto e normas jurídicas que a determinadas conductas previstas corno delitos asocian penas o medidas de seguridad y corrección y por lo tanto regir la potestad punitiva del Estado.

2) El penalista alemán VON LISTZ, dice que es aquella parte del ordenamiento jurídico que asocia al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia.

Fenómeno de la criminalidad se manifiesta, según SAINZ CANTERO, desde las primeras agrupaciones humanas, constituyendo una constante en la vida social que con el tiempo varía en la naturaleza de sus manifestaciones, pero mantiene su presencia hasta el punto de que actualmente no se considera a la delincuencia como un fenómeno anormal, sirio como algo connatural a toda sociedad organizada, mientras que lo anormal seria los bruscos crecimientos o descensos de las tasas delictivas.

GARCIA DE PABLOS señala que el crimen es la otra cara de la convivencia social que acompaña siempre al ser humano y a cualquier estructura social, por lo que resulta utópico pensar en extirpar al delito de la faz de la tierra ya que a lo máximo que podemos aspirar es a controlar la delincuencia reduciéndola a limites tolerables

Para hacer posible la pacífica convivencia son necesarias unas reglas de conducta que el poder público debe promulgar, garantizar y hacer observar, y que constituyen el Derecho

"Conjunto de normas generales que regulan la vida social", Dentro del Ordenamiento Jurídico el sector que tiene corno objetivo la lucha contra el delito, recibe el nombre de Derecho Penal, el cual se conocía anteriormente como Derecho Criminal.

131 Estado solo puede imponer penas dentro dc los límites establecidos por la Ley

Es necesario distinguir entre: Derecho penal objetivo (conjunto de normas jurídicas penales), el Derecho Penal visto desde fuera, como objeto es el Código Penal y las Leyes Penales Especiales, donde se contienen tipificadas las infracciones penales y sus correspondientes penas y medidas de seguridad; y
Derecho Penal Subjetivo facultad de sancionar o "ius puniendi" que tiene el Estado, cuando no se cumplan esas normas, de imponer penas y medidas de seguridad. Otros autores, entienden que también abarca la facultad del Estado de establecer normas penales, es decir) de dietar preceptos en los que se conecta al delito, corno presupuesto, la pena o medida de seguridad como consecuencia. Según RODRIGUEZ DEVESA, podemos definir el Derecho Penal en sentido subjetivo "como la facultad o derecho del Estado establecer normas penales y aplicarlas cuando se cumplan los requisitos en ella previstos".

 

CONTENIDO.- Podemos definir la pena como una sanción de las muchas que impone el Derecho) la cual se caracteriza por dos rasgos esenciales:

a) En primer lugar, por su energía, por su gravedad, ya que afecta a los valores más apreciados del individuo, es decir la vida y la libertad. Además produce consecuencias ajenas a lo jurídico que' denominamos antecedentes penales, así como otras de carácter social, el repudio que produce en la sociedad el condenado.

1)) En segundo lugar, la pena ha de ser aplicada siempre por vía judicial. A ésta

Característica se le denomina jurisdiccionalización de la pena, y por tanto la pena únicamente puede ser impuesta por un juez mediante la aplicación del procedimiento penal.

El contenido del D0 Penal no se limita a las Penas, sino que es un sistema dualista, ya que además se pueden aplicar medidas de seguridad y corrección.

FUNCION.- El Dº Penal tiene la misma función que el resto del ordenamiento jurídico: Conseguir un orden y una paz social. El D0 Penal sólo protege los valores más fundamentales del orden social es decir no protege todos los bienes jurídicos, únicamente los más fundamentales (la vida, la propiedad) etc.).

FUNDAMENTO.- Dado que el Derecho Penal objetivo no puede ser efectivo sin que se atribuya a un ente jurídico (Estado) la facultad de establecer normas penales y de imponer la conminación punitiva (pena), cuando se compruebe realizada la conducta prevista en la ley (delito), al referirnos al fundamento del Derecho Penal subjetivo estamos cuestionando el fundamento mismo del Derecho Penal objetivo.

El derecho Penal subjetivo implica el ejercicio por el Estado de dos facultades:

establecer normas penales y exigir su cumplimiento y imponiendo y ejecutando las sanciones punitivas penas cuando se dan los presupuestos de la norma.

a) Fundamento jurídico dcl derecho del Estado a establecer normas penales:

Aunque históricamente dicho fundamento ha podido buscarse en la Teología o Filosofía del Derecho, lo cierto es que hoy solo puede ser jurídico, y la facultad del Estado de establecer normas penales no se diferencia cualitativamente del poder del Estado para establecer normas de otra clase, es decir, no hay otro fundamento que cl poder legislativo del estado, o mejor, de la función legislativa.

b) Fundamento del derecho del Estado a exigir el cumplimiento de las normas penales: el fundamento reside en la propia ley penal, única forma de que la misma cumpla la finalidad de su creación.

NATURALEZA. Es preciso separar dos momentos distintos:

establecimiento de la ley penal y el de la pretensión punitiva que de ella se deriva.

a) Derecho a dictar normas penales.- Si uno de los fines del Estado es la tutela del orden jurídico para asegurar el respeto a los bienes jurídicos de sus ciudadanos, precisa para su efectividad un medio necesario: el derecho a dictar normas jurídicas. Sin duda, esa facultad constituye un derecho subjetivo en cuanto atributo esencial del poder político,

d) Teoría de la viabilidad.- Exige para el reconocimiento de la persona no sólo el hecho de nacer ésta viva, sino, además, la aptitud para seguir viviendo filera del claustro materno.

Nuestro Código Civil realiza una amalgama de las diversas teorías en su artículo 29, dice:

El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazcan con las condiciones que expresa

el Art. 30. Los requisitos que el Código Civil exige para reconocer el principio del ser humano, son según el mencionado Art. 30 "para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto configura humana y que viviese 24 horas enteramente desprendido del seno materno". Por tanto son cuatro los requisitos exigidos por el D0 español para reconocer la personalidad

1.- Que nazca vivo el feto.

2.- Una separación completa del seno materno.

3.- Que tenga figura humana.

4.- Que viva más de 24 horas.

Aunque el nacimiento es el que determina el principio de la personalidad, en nuestro derecho se retrotraen los efectos jurídicos de la personalidad al tiempo de la concepción y se considera como nacido y concebido para todo lo que le fuera favorable, si a posteriori cumple los requisitos establecidos en d Art. 30.

En caso de partos dobles o múltiples, para la determinación de la primogenitura, el Código Civil dispone en su Art. 31 "La prioridad del nacimiento, en caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconoce al primogénito"

 

 

En cuanto a la protección jurídica hay que distinguir entre el ya nacido y el concebido.

El Art. 15 de la C.E. dice: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni apenas o tratos inhumanos o degradantes».

EL Código Penal protege tanto a la persona ya nacida, como al "nasciturus" (el que va a nacer), si bien en este caso la protección no es radical sino sometida a un sistema de indicaciones en las que se autoriza el abono.

Civilmente el concebido no tiene verdadera personalidad y capacidad, pero se le reconocen una serie de eventuales derechos, permitiéndole ser donatario y protegiendo su calidad de heredero forzoso.

3.- Los derechos de la personalidad.- El profesor MARTÍN BALLESTEROS, los clasifica en tres grandes grupos:

1º) Derecho a la individualidad que comprende tanto el nombre, domicilio, estado civil, raza, patrimonio y profesión.

2º) Derecho relativo a la existencia física que comprende la vida, la salud, la i integridad física y la disposición del propio cuerpo.

 

3º) Derechos morales, que comprenden la imagen, el secreto o intimidad, el honor los derechos de autor, los derechos de familia, los recuerdos familiares y los sepulcros, y las libertades públicas.

4.- Capacidad jurídica o de goce y capacidad de obrar o de ejercicio.-Capacidad es sinónimo de personalidad, pues implica aptitud para derechos y obligaciones, y se manifiesta de dos formas:

a) Aptitud del sujeto para la mera tenencia y goce de los derechos.

b) Aptitud para el ejercicio de los mismos y para concluir actos jurídicos.

A la primera de ellas se le llama personalidad, capacidad jurídica, capacidad de derecho o de goce, y a la segunda capacidad de obrar o de ejercicio.

Capacidad jurídica o de goce.- Es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona por el hecho de serlo, posee capacidad jurídica.

Capacidad de obrar o de ejercicio.- Es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, es decir, la capacidad para adquirir y ejercitar derechos y obligaciones. Capacidad que no es igual para todas las personas, sino que depende del estado civil, de ciertas cualidades que el ordenamiento jurídico torna en consideración (edad, matrimonio, estado mental), ya que determinan un. modo diferente de ser o estar en la

Sociedad.

La capacidad jurídica supone una posición estática del sujeto, mientras que la capacidad de obrar da una idea dinámica.

El nacimiento determina la personalidad y ésta se extingue por la muerte. Con la muerte del titular, se extinguen los derechos personalísimos, es decir los derechos inherentes a la persona, el resto de los derechos se transmiten por las normas del derecho sucesorio a las personas llamadas por ley o testamento.

LA MAYORÍA DE EDAD.- 1.- La edad de la persona.- La edad entendida como lapso temporal que media entre el nacimiento de una persona hasta un momento determinado de su vida, no sólo la medida de la duración de vivir, sino en cuanto marca los jalones del desenvolvimiento mental del hombre, es una cualidad en nuestro ordenamiento legal jurídicamente relevante.

La edad es un estado civil de acuerdo con el cual se gradúa la capacidad jurídica de la persona.

La configuración del estado civil cuando se funda en la edad da lugar a la distinción entre: mayor y menor de edad, y dentro de esta, la de menor emancipado. El mayor de edad es plenamente independiente, el menor de edad está sujeto a la patria potestad o tutela y el menor emancipado tiene una situación próxima al mayor de edad.

Para computar la edad se comienza a contar desde el día de nacimiento (con independencia de la hora de nacimiento y la edad se alcanzará en el momento en que se alcanza el aniversario.

El Art. 312 del Cc. Determina que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en los casos especiales por este Código. Por tanto la capacidad de obrar del mayor de edad es la regla general y la incapacidad una excepción que habrá que probar (demencia, prodigalidad, etc.)

El Real-Decreto de 16 de noviembre de 1978 establece la mayoría de edad a los 18 años. La Constitución española del 1978 en su artículo 12 determina 'los españoles son mayores de edad a los 18 años". El artículo 315 del Código Civil dice "La mayor edad empieza a los 18 años cumplidos. Para el computo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento".

El mayor de edad se caracteriza por:

a) Ser un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la persona.

b) Se adquiere una plena capacidad de obrar.

Esa plena independencia del mayor de edad es consecuencia de la automática extinción de la patria potestad, o de la tutela a la que está sometida el menor. En cuanto a la adquisición de la plena capacidad de obrar, el llegar a la mayoría de edad significa que desaparece cualquier causa de restricción de la capacidad de obrar del menor. El Art. 312 de Cc. establece que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por éste Código.

El menor de 18 años tiene restringida su capacidad de obrar Las causas de estas restricciones son fundamentalmente dos:

a) La falta de aptitud para comprender y en consecuencia para quieren

b) Dependencia a que se encuentra sometido por la patria potestad o tutela, instituciones que tienen por objeto la protección de la persona y bienes de los menores, pues las limitaciones o restricciones se establecen en beneficio suyo para impedir que puedan ser perjudicados.

La falta de plena capacidad de obrar del menor se suplirá mediante la intervención de su representante legal: padres o tutor

Por excepción. la capacidad de obrar del menor es reconocida expresamente por el Código Civil para la realización de los siguientes actos o negocios jurídicos:

A los 14 años tienen capacidad para contraer matrimonio y otorgar capitulaciones (la mujer a los 12 años), para hacer testamento, excepto el ológrafo, para intervenir como testigo en los actos ínter vivos, y para prestar su consentimiento para la adopción.

A los 16 años tienen capacidad para solicitar del Juez su emancipación o el beneficio de la mayor edad si está sujeto a tutela, y para ser testigo en el testamento excepcional otorgado en casos de epidemia.

2.- La emancipación.- Es un acto solemne o un beneficio de la ley por el que se pone término a la patria potestad o a la tutela y que confiere a los menores un grado de capacidad para regir su persona y bienes como si fuera mayor de edad.

La emancipación puede tener lugar:

a) Por la mayoría de edad

 

b) Por el matrimonio del menor.

c) Por la concesión de los que ejerzan la patria potestad.

d) Por concesión judicial.

El efecto fundamental de la emancipación es ampliar la capacidad de obrar del menor que se emancipa. La capacidad del menor emancipado se rige, cualquiera que sea su forma de alcanzar la emancipación, por una misma regla, que es la contenida en el articulo 323, mientras que el emancipado por matrimonio se rige, además por la regla especial que para los bienes conyugales contiene el Art. 324.

a) La regla general del artículo 323.- "La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fiera mayor. Pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y a falta de ambos, sin el del tutor o cuidador".

La emancipación se presenta pues como una mayoría de edad con ciertas restricciones, filera de ellas, el emancipado, que queda libre de la patria potestad o tutela, adquiere capacidad plena, pudiendo celebrar todo tipo de negocios jurídicos o contratos, salvo los exceptuados.

b) Regla especial artículo 324.- "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos, pero si también es menor, se necesitará además, el de sus padres o tutores (cuidadores) de uno y otro".

Una situación distinta de la emancipación es la prevista por el Art. 160, al regular confusamente una situación jurídica del menor de edad que vive independientemente de sus padres con consentimiento de éstos. Le considera emancipados respecto de bienes adquiridos con su industria o trabajo o por cualquier titulo lucrativo, antes o durante la permanencia de tal situación. Sobre ellos le corresponde el dominio, usufructo y administración.

Por vida independiente debe entenderse según SANCHEZ ROMAN, tener economía doméstica separada, o como dice CASTAN TOBEÑAS, más que tener propio domicilio, el ejercitar una profesión, empleo, oficio, comercio o industria, que es administrado por sí y para sí.

Se trata de un supuesto "sui generis" de emancipación limitada, pues el menor no rige legalmente su persona y bienes como si filera mayor, ya que sigue existiendo la patria potestad con sus poderes tuitivos, y su situación depende en todo momento del consentimiento de sus padres.

Seguidamente haremos una exposición sobre las personas jurídicas, antes de comenzar a exponer la mayoría de edad penal. Las personas jurídicas son una ficción creada por el Derecho, que se ha limitado a reconocer su existencia en la sociedad.

Si no se hiciera así, si no se dotara de personalidad jurídica a estos entes, sociedades asociaciones, la vida en común sería imposible. Pensemos en nuestro propio Ayuntamiento, si la ley no le reconociera la posibilidad de actuar como persona en la vida jurídica, tendríamos que actuar todos y cada uno de los ciudadanos que integramos la vecindad del Municipio en la gestión de los intereses colectivos. Lo mismo cabe decir de cualquier otro tipo de ente o Sociedad, incluso del propio Estado, cuya existencia y posibilidad de actuar jurídicamente no sería posible. Por ello el ordenamiento jurídico le atribuye personalidad jurídica.

El Art. 35 del Cc. tipifica como personas jurídicas las Siguientes:

a) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley.

Su personalidad comienza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

b) Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles, industriales, a las que la Ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados.

Estas asociaciones de interés particular se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste.

Por lo que respecta a la capacidad civil de estas personas jurídicas, dispone el Art. 31 del Cc. Que la de "las corporaciones se regularán por las leyes que las hayan creado o reconocido; las de las asociaciones por sus estatutos, y las de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas par disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario".

En virtud de esta capacidad, las personas jurídicas pueden adquirir, y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las Leyes y reglas de su constitución, disponiendo el Art. 38 Cc. "La Iglesia se regirá en ese punto por lo concordado entre arrías potestades (Estado Español y Santa Sede) y los establecimientos de instrucción y beneficencia que lo dispongan las Leyes especiales".

No obstante, habrá facultades que no podrán ejercer en ningún caso las personas jurídicas, dado que son atribuibles en exclusiva a las personas físicas, por ejemplo contraer matrimonio.

Por último en lo que respecta a su extinción, el Art. 39 Cc. dice: "Si por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían, d4asen de funcionar las corporaciones, asociaciones y fundaciones, se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas fundacionales, les hubiesen en ésta previsión asignado. Si nada se hubiese establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región, Provincia o Municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas".

LA MAYORÍA DE EDAD PENAL.- Para poderse imputar un delito a una persona es necesario que ésta sea imputable, es decir, que tenga una capacidad mínima para ser considerado culpable, capacidad relacionada con la posibilidad de conocer y comprender los mandatos de la norma penal, motivarse por ellos y actuar en consecuencia.

Esta capacidad no se adquiere de momento, sino que forma parte de un periodo de aprendizaje, en el que el sujeto va asumiendo las normas que rigen en la sociedad de la que es parte, y tampoco tiene que coincidir necesariamente con la mayoría de edad civil.

El artículo 19 del C.P. vigente (L.O. 1011995, de 23 de noviembre) dice "Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a éste Código. Cuando un menor de dicha edad corneta un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor"

Sin embargo la disposición derogatoria única, apartado a) del nuevo C.P. entre otros artículos ha dejado vigentes los artículos 8.2, 9.3 y 65 del derogado Código Penal, hasta tanto se apruebe la citada ley reguladora de la responsabilidad penal del menor, que quedó pendiente de tramitación parlamentaria cuando se disolvieron las Cortes Generales en la anterior legislatura y cuyo proyecto aún no se ha remitido a las Cortes en el presente.

Por tanto el derecho vigente en esta materia es el siguiente:

ð Art. 8.2 C.P. derogado "Están exentos de responsabilidad penal... los menores de 16 años. Cuando el menor que no haya cumplido esta edad ejecute un hecho penado por la ley será confiado a los Tribunales Tutelares de Menores (actuales Juzgados de Menores)".

ð Art. 9.3 del derogado C.P. "Es una circunstancia atenuante... la de ser el culpable menor de 18 año"

ð Art. 65 del derogado C.P. " Al mayor de dieciséis años y menor de dieciocho años se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, pudiendo el tribuna¿ en atención a las circunstancias del menor y del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable".

Es decir que continua la edad penal situada en los dieciséis años, si bien hay que tener en cuenta que por aplicación analógica de lo dispuesto para las medidas de seguridad en el nuevo Código, la medida de internamiento del menor no puede ser por tiempo indeterminado, sino que el límite máximo no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto (Art. 101 del C.P.).

El Código Penal sigue la fórmula biológica o cronológica, no la edad mental, y más que fundamentar la irresponsabilidad del menor en su falta de capacidad de entender, que suele aparecer antes de esa edad, la basa en. La capacidad de querer, en cuanto ésta depende de la formación del carácter y personalidad que se alcanza en edad más avanzada.

En otros países se utiliza el llamado juicio de discernimiento. Antes de someter al menor al proceso penal correspondiente se le somete a diversas pruebas para acreditar o no su capacidad. Sí. Sé afirma esta capacidad se sigue el proceso contra él y si no se confirma, se declara su irresponsabilidad, aplicándosele en su caso una medida de seguridad.

Respecto a los menores de 16 años, se distinguen dos instituciones, para regular el comportamiento asocial de éstos: Protección y Reforma.

Si el sujeto es menor de 12 años, sólo entrará en juego la institución de protección, no la de reforma. La protección de los menores está encomendada al Ministerio Fiscal y ~ las instituciones correspondientes de las respectivas CC.AA.

La Ley Orgánica 4/92, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, atribuye al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación y la iniciativa procesal, en definitiva la instrucción de expediente que se sustanciará ante los Juzgados de Menores. El Ministerio Fiscal cuando tenga noticias de la comisión de un delito cometido por mayores de doce y menores de dieciséis años acordará la incoación del expediente, dando cuenta al Juzgado de Menores.

Corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos, la observancia de sus garantías, el cuidado de la integridad física y moral del menor, por lo que dirigirá la investigación de los hechos, ordenando que la Policía Judicial practique las actuaciones que estime pertinentes, para su comprobación y la de la participación del menor en los mismos, impulsará el procedimiento y solicitará del Juzgado de Menores la práctica de las diligencias que no pueda efectuar por sí mismo. En este procedimiento no cabrá el ejercicio de acciones por particulares.

Las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento están obligados a instruir al menor de sus derechos. El menor que fuera detenido gozará de los derechos que se establecen en la L.E. Crim.

El Fiscal podrá solicitar del Juez de Menores la adopción de medidas cautelares para la protección y custodia del menor, incluso, a la vista de la gravedad de los hechos, su repercusión y las circunstancias personales del menor, el internamiento en un centro cerrado.

Concluido el expediente el Fiscal lo elevará al Juzgado de Menores junto con un escrito de alegaciones, solicitando la apertura de audiencia, el sobreseimiento, la adopción de la medida de amonestación, la remisión de las actuaciones al órgano judicial competente o su remisión a las instituciones administrativas de protección del menor a fin de que por éstas se adopten medidas de carácter formativo o educativo.

En resumen el tratamiento de los menores de edad que realicen comportamientos delictivos es el siguiente:

ð Hasta los doce años, gozan de total irresponsabilidad, pudiendo ser sometidos a determinadas medidas de protección.

ð Desde los doce a los dieciséis, siguen sin tener responsabilidad penal, pero pueden ser sometidos a medidas de reforma, que pueden implicar, incluso el internamiento del menor en un centro cerrado, en atención a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del menor.

ð Entre los dieciséis y los dieciocho, existe responsabilidad criminal atenuada pudiendo sustituirse la pena por internamiento en un centro adecuado.

ð A partir de los dieciocho años, responsabilidad criminal plena.

Ley Penal Juvenil y del Menor, también en tramitación parlamentaria, no crea infracciones penales, sino que remite al Código Penal común para determinar cuales son éstas. Establece cuatro fases hasta llegar a la edad adulta:

a) Los niños, que son aquellos que no han cumplido los trece años y que no tendrán ningún tipo de responsabilidad criminal, aunque ejecuten hechos previstos como delitos y faltas en el Código Penal común. Estos niños de realizar algún ilícito penal, pasarán al ámbito de la protección, responsabilidad de las autoridades administrativas encargadas de la protección de menores. (Comunidades Autónomas)

 

b) Los menores son los comprendidos entre los trece y los dieciséis años, a los que va se les puede exigir responsabilidad penal en función del discernimiento que posean.

c) Los jóvenes, comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho años, quienes tendrán igualmente responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en la Ley Penal Juvenil y del Menor.

d) Los jóvenes adultos, comprendidos entre los dieciocho y veintiún años, a los que ya se les podrá aplicar el Código Penal común, aunque en determinados casos, también cabria aplicarles la Ley Penal Juvenil del Menor.

La Lev Penal Juvenil y del Menor define tres tinos de sanciones para los menores delincuentes:

a) La pena juvenil o internamiento en régimen cerrado que no podrá exceder de cinco años, aunque en determinados casos, por la gravedad del delito, pudiera llegar hasta los diez.

b) Medidas disciplinarias: internamiento en régimen abierto, arresto fines de semana, trabajos en beneficio de la comunidad, privación del permiso de conducir o armas o la inhabilitación para obtenerlo, multas, inhabilitación para el desempeño de ciertos cargos y profesiones.

c) Medidas educativas: acogimiento en familia distinta a la propia, con objeto de sustraer al menor de un ambiente considerado pernicioso para su formación, ingreso en programas educativos o terapéuticos

El expediente sigue en manos del Ministerio Fiscal, que será encargado de preparar el caso para llevarlo ante los Jueces de Menores, únicos facultados para tomar medidas cautelares que comprometan derechos fundamentales salvo la detención, que también podrá ser llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, o en su caso, por la Policía Judicial (GRUME).

Lo importante de esta Ley es desvincular el tratamiento del menor delincuente de los mayores, y exigir responsabilidad criminal a los menores de edad, aunque adecuándola a su edad, al grado de discernimiento que posean, a la gravedad del delito cometido, y demás circunstancias del hecho. Un sistema más adecuado a los tiempos presentes, en los que difícilmente se puede sostener que un menor de dieciséis años sea imputable, es decir, este' falto de capacidad para entender y querer, falto de capacidad de motivarse por los mandatos de la norma penal.

LA NACIONALIDAD DE LA PERSONA. ADQUSICIÓN Y

PÉRDIDA.- Concepto y naturaleza.- Nacionalidad es el vínculo que une a cada individuo con un Estado determinado. La nacionalidad se encuentra regulada el Título I del Libro l del Código Civil, bajo el epígrafe "De los españoles y extranjeros". Por su naturaleza jurídica, la nacionalidad presenta un doble aspecto: público y privado.

Aspecto público.- La nacionalidad comporta un aspecto jurídico público porque es determinante de los derechos políticos; por otra parte, el conjunto de nacionales de un Estado constituye el pueblo o población, elemento esencial constitutivo del Estado, sobre el que se ejerce la soberanía.

Aspecto privado.- Punto de conexión para resolver conflictos de leyes en el ámbito del Derecho Internacional, determina la ley reguladora de los derechos civiles regidos por el estatuto personal, y la condición de nacional o extranjero aún tiene influencia sobre la esfera jurídico privada.

 Las reglas fundamentales en materia de nacionalidad son:

1º) Toda persona debe tener una nacionalidad.

2º) Todo individuo debe poseer una nacionalidad desde su nacimiento (nacionalidad de origen).

) Se puede cambiar voluntariamente la nacionalidad con el consentimiento del Estado interesado.

Modos de adquisición de la nacionalidad española.- La nacionalidad no es

perpetua, por lo que no hay inconveniente teórico ni práctico para cambiar la nacionalidad, pueden distinguirse dos modos de adquisición de esta:

a) Adquisición originaria, en virtud de la cual se fija a la persona una determinada nacionalidad desde el momento de su nacimiento. Esto obedece a dos tipos de causas:

1º) La filiación o linaje (adquisición por "ius sanguinis" o derecho de sangre), con arreglo a cuyo criterio la nacionalidad se adquiere como consecuencia de la filiación, con independencia del lugar en que se nazca.

2º) El lugar del nacimiento ("ius soli" o derecho de suelo), criterio que establece que la nacionalidad se adquiere por el lugar donde se nace, con independencia de la nacionalidad de los padres.

b) Adquisición derivativa, producida por el cambio o modificación de la nacionalidad que anteriormente se ostentaba.

Articulo 11 de la C.E.

1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley.

2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.

3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aún cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.

La nacionalidad española se adquiere por origen, por posesión continuada, adopción, opción, carta de naturaleza y tiempo de residencia.

LEY 18/90, DE 17 de diciembre, sobre reforma del Código Civil en materia de nacionalidad.

A) ADQUISICIÓN POR ORIGEN.- Puede ser por filiación apartado a y por nacimiento en España, apartados b, c y d.

Artículo 17 Cc.

1.- Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles. Por lo que basta que uno de los progenitores sea español. (por filiación).

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.. Imposición de la nacionalidad española, a la segunda generación nacida en España de personas de origen extranjero.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros carentes de nacionalidad, o cuya legislación no le atribuya al hijo su nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.-

2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.

B) ADQUISICIÓN DERIVATIVA.- Se puede realizar por;

a) Posesión continuada.

b) Adopción.

c) Opción.

d) Carta de naturaleza.

e) Por tiempo de residencia.

A) POR POSESION CONTINUADA.-Artículo 18 Cc

La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.

B) POR ADOPCIÓN.-

Artículo 19 Cc.

1. El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años podrá optar por la nacionalidad española de origen en ~ plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.

 

C) POR OPCIÓN.-

Artículo 20 Cc.

 

1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español, así como las que se hallen comprendidas en el último apanado de los artículos 17 y 19.

2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años, o cuando, aun estando incapacitado así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al apartado c.

D) POR CARTA DE NATURALEZA.

Artículo 21 Cc

1. La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.

E) POR TIEMPO DE RESIDENCIA.

Artículo 21 Cc.

2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las

condiciones que señala el artículo 22 y mediante la concesión otorgada por ~

Ministro de Justicia, que podrá denegaría por motivos razonados de orden público o interés nacional.

3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado por ~; debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En éste caso y el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido la autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado segundo del articulo anterior. (Del Encargado del registro Civil del interesado, previo dictamen el Ministerio Fiscal).

4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en el plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del Art. 23.

Artículo 23 Ce.

Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción carta de naturaleza o residencia:

a) Que el mayor de catorce años, y capaz para prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.

Quedando a salvo de éste requisito los naturales de países mencionados en el apartado 2 del articulo 24.

c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

* El Art. 21.4 y el 23 del Cc. Enumeran 105 requisitos comunes a la adquisición de la nacionalidad por opción, carta de naturaleza y residencia.

Artículo 22 Cc.

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido asilo o refugio, y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:

a) El que haya nacido en territorio español.

b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

c) E que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare es esta situación en el momento de la solicitud.

d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española, y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f) El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

 

3. En todos los casos la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

El interesado deberá justificar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

Pérdida de la nacionalidad española.- Las causas de pérdida de la nacionalidad española se contienen en los artículos 24 y 25 de Cc.

Artículo 24 Cc.-

1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación.

2. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación.

La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a éste apartado la pérdida de la nacionalidad española de origen.

3. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.

4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en guerra.

Articulo 25Cc.

1.- Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:

a) Cuando por sentencia firme fueren condenados a su pérdida, conforme a lo establecido en las leyes penales.

b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

2.- La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivaran de día efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de querella, dentro del plazo de quince años.

Recuperación de la nacionalidad.- A la misma se refiere el Artículo 26 Cc.

1. El español que haya perdido esta condición podrá recuperarla cumpliendo los requisitos siguientes:

 

a) Ser residente legal en España. Cuando se trate de emigrantes o hijos de emigrantes, este requisito podrá ser dispensado por el Gobierno. En los demás casos, la dispensa sólo será posible si concurren circunstancias especiales.

b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia, salvo que se trate de naturales de los países mencionados en el artículo 24, a la nacionalidad anterior,

c) Inscribir la recuperación en el registro civil.

2. No podrán recuperar la nacionalidad española, sin previa habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno:

a) Los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior (Art. 25, perdida de la nacionalidad española).

b) Los que hayan perdido la nacionalidad sin haber cumplido el servicio militar español o la prestación social sustitutoria. No obstante la habilitación no será precisa cuando la declaración de recuperación se formule por varón mayor de cincuenta años.

La doble nacionalidad.- Conviene distinguir entre una doble nacionalidad producida por vía de hecho (normalmente no querida por el interesado y no reconocida por su Derecho, que se produce por el juego del "ius sanguinis"y el "ius soli " a quienes las diversas legislaciones dan distinta preponderancia), y la doble nacionalidad de derecho (admitida por el ordenamiento jurídico, bien directamente bien por la vía de los Tratados o Convenios).

La doble nacionalidad se reconoció en España a partir del año 1954 como tributo a la honda realidad social derivada de la peculiar condición de la persona por pertenecer a la comunidad de los pueblos iberoamericanos y filipino, en fortalecimiento de sus vínculos.

Al amparo de esta norma se fueron concluyendo tratados de doble nacionalidad con Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Argentina, etc.

Se sienta el principio de que al adquirir la nacionalidad del otro estado no se pierde la anterior, lo que no quiere decir que el interesado disfrute simultáneamente de ambas, pues el estatuto personal de cada individuo sólo puede ser uno, por lo que se establece que las personas que tengan doble nacionalidad se encontrarán sometidas a las leyes del país donde tuvieren su domicilio.

Según BERCOVITZ puede hablarse de una nacionalidad en estado latente y otra electiva, reviviendo la primera cuando se vuelve al territorio.

La Constitución aceptó esta institución con mayor amplitud, así dispone en su:

Artículo 11 C.E.

2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.

3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a

 

 

sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.

Artículo 24.2, párrafo 2ª del C.C.

La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a éste apartado la pérdida de la nacionalidad española de origen.

Otras circunstancias relacionadas con la nacionalidad.-El Art. 27 del Cc. dispone que los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las Leyes especiales y tratados.

No puede olvidarse que el Art. 13 de C.E. establece:

a) Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo (el Primero, que trata de los derechos y deberes fundamentales) en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Habrá que estar ala L.O. 7/85 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y legislación que desarrolla esa Ley.

b) Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en ti artículo 23 C.E (participar en asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal y accedieren condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes), salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo (en virtud de la reforma de la C.E. Art. 13.2, de 27 de agosto de 1997, para adaptarla al Tratado de Maastnch) en las elecciones municipales.

Por último el Art. 28 de Cc. establece que "las corporaciones, fundaciones y asociaciones reconocidas por la Ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del mismo Cc.

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y derechos que determinen los Tratados o Leyes especiales.

EL DOMICILIO.- 1.- Concepto.- La doctrina afirma que el domicilio es la sede jurídica de la persona.

Residencia, en sentido vulgar, es la permanencia o existencia más o menos continuada de una persona en un punto del espacio, y en sentido jurídico es la existencia del sujeto de derecho en un lugar determinado, donde ejerce su capacidad jurídica.

Domicilio es el lugar o circulo determinado territorial donde se ejercitan los derechos y se cumplen las obligaciones, y que constituye la sede jurídica y legal de la persona.

2.- Clases.- Según las reglas establecidas en el Cc., podemos distinguir las siguientes clases:

a) real o voluntario: Según el articulo 40.1 del C.c. "Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento delas obligaciones civiles, el domicilio de las

personas es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil"

b) Domicilio legal: Es necesario porque 10 impone la Ley y es derivado por estar subordinado a la persona con la que se vive o de la que se depende. Son casos de domicilio legal según la L.E. Civil:

Mujeres casadas.- U domicilio de las mujeres casadas que no estén separadas legalmente de sus maridos será el que éstos tengan (Art.6l.l). No obstante el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que aún en el caso de no estar separados legalmente, pues la residencia habitual es la que decide el domicilio. La mujer casada tiene el domicilio allí donde resida habitualmente independiente del marido con consentimiento expreso o tácito de éste.

Hijos en potestad.- El de sus padres. Art. 64.2

Menores o incapacitados.- El de sus guardadores. Art. 64.3

Comerciantes.- El pueblo donde tuvieran su centro de operaciones comerciales Art.65.

Empleados. - El pueblo donde sirvan su destino. Cuando por razón de él deambularen continuamente, se considerarán domiciliados en el pueblo en que vivieren mas frecuentemente. Art.67

Militares en servicio activo.- El del pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenecen cuando se hiciere el emplazamiento. Art. 68.

c) Domicilio electivo: Es el que se escoge para la ejecución de un acto o de una convención y se funda en la facultad que tienen las personas capaces de establecer en sus convenciones todas las cláusulas que no contradigan a las leyes y a las costumbres (Art. 1255 Cc.). Así las partes pueden fijar en sus contratos un domicilio determinado, a efectos de notificaciones, jurisdicción aplicable...

d) Domicilio de los diplomáticos: El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español. (Art. 40.2 Cc.)

c) Domicilio de las personas jurídicas: Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido ni los estatutos o las reglas de ifinción fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen donde se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto (Art. 41 Cc.)

Pueden darse casos de falta de domicilio (cuando una persona no tiene residencia habitual, vagabundos, transeúntes, etc.) o de pluralidad de domicilios, (se admite siempre que se den los requisitos exigidos para su existencia).

Por último hay que distinguir de concepto de domicilio los de vecindad civil y vecindad administrativa. Se entiende por vecindad civil. El vínculo de dependencia regional, e incluso comarcal o local, que tiene como consecuencia la sumisión a una de otra de las legislaciones civiles vigentes en nuestro país. (Derechos forales). La vecindad administrativa. resulta del cumplimiento de determinadas formalidades administrativas, como por ejemplo, la inscripción en padrón municipal.