Derecho Penal español

Proceso penal. Delitos. Penas. Comportamiento antijurídico. Capacidad. Cuestiones generales de procedimiento

  • Enviado por: Cukiui
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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TEMA 1

Existen distintos sistemas procesales penales. Queda descartada la autotutela. La excepción es la legítima defensa. Se han diseñado sistemas históricamente:

1) sistema acusatorio puro ( contradictorio.

2) sistema inquisitivo.

3) sistema acusatorio formal.

- Sistema acusatorio puro:

Estamos hablando de un sistema procesal penal entre partes. Dualidad de partes. Las dos partes son las dueñas absolutas del proceso. Tienen unas facultades que las convierten en dueños del proceso penal. Si se están concediendo unas facultades a las partes, irán en detrimento de las partes. Es muy parecido al sistema procesal civil. Los mismos principios. No se inicia si las partes no lo desean. También pueden delimitar el objeto del proceso: el juez estaría vinculado. Las desventajas son que se parte de una idea de la privatización del derecho penal. Este sistema ha podido estar vigente en la Grecia clásica y la República romana.

- Sistema inquisitivo:

Trata de superar las desventajas del anterior. No deja en manos de los particulares el inicio del proceso. Se encarga a un órgano del estado que provoque la iniciación del proceso. El problema es que atribuye el deber de perseguir los delitos a un órgano jurisdiccional, y así, el juez se convierte el juez y acusador. Desviació del sistema procesal. Sólo hay una parte que es la acusada. Todos los poderes recaen en el juez. Dice a quién acusa, aquien no, y el objeto. Sistema medieval. Sistema cada vez más negativo. En el sistema inquisitivo, la prueba está tasada: por ejemplo, la confesión, que vincula al juez, independientemente del convencimiento. Por ello se facilita la confesión mediante la tortura.

- sistema mixto:

Encomienda a un órgano del estado la iniciación del proceso y además se introduce la distinción de que el juez que instruye no puede dictar sentencia. También otros criterios como la clara distinción e igualdad entre partes y donde se reconoce el sistema de contradicción entre partes. En este contexto se sitúa el sistema acusatorio formal español:

a) el proceso, su iniciación no queda en manos de los particulares, sino de un órgano estatal. Hay dos, que son el ministerio fiscal y el juez de instrucción.

b) para que el juez sentenciador pueda dictar sentencia condenatoria es necesario que formalmente se realice una acusación.

La fase de instrucción aún tiene presente elementos del sistema inquisitivo ( se ha de iniciar de oficio ). La fase plenaria (fase oral) no se inicia de oficio. Es necesario que alguien formalmente realice una acusación (puede el ministerio fiscal, pero no el juez de instrucción). El juez sentenciador está a la espera de que alguien les formule una imputación. El primer juez no, puede por iniciativa suya iniciar el proceso.

-Condicionamiento del derecho penal al proceso penal

Hemos de partir de tres puntos:

1) el derecho penal es de aplicación exclusivamente jurisdiccional.

2) en el ámbito del derecho sustantivo penal no hay una relación jurídico-penal. No existe un derecho subjetivo a penar a otro.

3) el derecho de castigar es un poder en manos exclusivamente del estado. La potestad sancionadora está en manos del estado. El ius puniendi es un derecho estrictamente estatal.

Esto influye en que aparecen una serie de garantías destinadas a preservar los derechos fundamentales de las personas. Esas garantías tienen su repercusión en el ámbito penal. Nacen en el ámbito del derecho penal. Son:

a) principio de legalidad (tipificación en el código penal ).

b) principio de la intervención mínima ( mejor un código penal corto).

c) garantías de estricta regulación jurisdiccional. Son:

- monopolio jurisdiccional en la aplicación del derecho penal. Si el derecho penal se ha de aplicar a través de los tribunales, queda descartado que la administración imponga penas por delito, faltas. Artículo 25 de la constitución.

- monopolio procesal: para que los jueces y ejerciten el derecho penal han de realizarlo mediante el proceso.

- monopolio estatal: sólo al estado le pertenece la aplicación del derecho penal.

La constitución no impone un único modelo procesal. Da pie a que el legislador pueda diseñaran distintos modelos. Pero sí que lo condiciona. Ha de respetar unos elementos esenciales. El artículo 17, 24,2 y 125 de la constitución influyen a nivel del ejercicio del derecho de acción, del proceso mismo, y en nivel de jurisdicción (jurisdicción, acción, proceso). La constitución influye de la siguiente forma:

JURISDICCIÓN:

- juez legal o predeterminada por la ley. También en el ámbito civil, pero esa el proceso penal donde su vulneración es más grave.

- distinción entre juez instructor y juez sentenciador. El Artículo 24,2. Reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías. El tribunal constitucional ha entendido que una de las características de este proceso general es el derecho a un juez imparcial.

- El artículo 125 de la constitución institucionaliza la figura del jurado, y institucionaliza el jurado en el ámbito penal. No en el civil.

ACCIÓN:

Posibilidad de los ciudadanos de acudir a los tribunales para que apliquen el derecho penal. Pero no hay un derecho subjetivo a la pena. En España el ejercicio de la acción penal se reconoce a todo ciudadano. Acción popular. El artículo 124 reconoce el deber del fiscal a ejercitar la acción de la justicia. Posibilidad de formular acción.

PROCESO:

En el ámbito del proceso penal, el derecho que se reconoce a cualquiera que realice un acto de persecución de un delito es el ius ut procedatur. Si bien la constitución reconoce a los fiscales y a los ciudadanos el derecho a formular acusación, no es derecho a que el proceso acabe con sentencia de fondo, ni sentencia condenatoria. Es un derecho a provocar la iniciación del proceso, pero no derecho que el proceso continué en todas sus fases.

El tribunal constitucional sólo reconoce el derecho a que el juez de instrucción dicte una resolución en la que determine si los hechos son o no constitutivos de delito, determine si hay o no suficientes medios de prueba para continuar el proceso.

- Configuración procesal:

1) principio de dualidad:

No ha experimentado ninguna dualidad. Se entiende iguala que en el proceso civil. Hay una dualidad de posiciones (acusación/ acusado). Pueden haber más de un acusador y más de un acusado.

2) principio de contradicción:

Hay variantes respecto del proceso civil. En el ámbito penal afecta al 24,2 de la constitución. Se pueden extraer unas garantías:

a) garantías genéricas:

- derecho a un proceso con todas las garantías. El tribunal constitucional le ha dado un doble contenido: derecho a un juez imparcial, y derecho a una privación eficaz de las pruebas ilícitas.

- derecho a la defensa: necesaria presencia de la persona acusada en el proceso penal. No se pueden dar los procesos penales en rebeldía. El demandado tiene el derecho y deber de acudir al proceso, y si no lo hace será llevado a la fuerza ante el juez.

- derecho a que no se produzca indefensión. El tribunal constitucional considera que la mera infracción de una norma procesal no genera indefensión. Se ha de determinar en cada caso concreto por el tribunal cuando hay indefensión.

b) garantías concretas:

- derecho a ser informado de la acusación (desde la primera actuación que le impute un acto delictivo ).

- derecho a la asistencia letrada (abogado y procurador). Si no tiene aún no se le dará uno de oficio.

- derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

3) principio de igualdad:

No tiene la misma relevancia en la fase de instrucción que en la fase plenaria. En la fase de instrucción no es absoluto. Caben desigualdades entre las partes. Por el contrario, en la fase plenaria ha de ser respetado plenamente.

- otros preceptos con incidencia:

1) Incidencia pre-procesal:

- artículo 15 de la constitución: prohíbe la tortura, cualquier prueba obtenida mediante la tortura es ilícita.

- artículo 17 de la constitución: garantías de la detención policial.

- artículo 18,3 de la constitución: prohíbe la entrada y registro domiciliario no judicial. Se necesita la autorización del juez. Si no es así, el material obtenido es inútil.

2) incidencia intraprocesal:

artículos que repercuten en el proceso en sentido estricto:

- derecho del acusado a no declarar (el silencio no tendrá ninguna repercusión negativa en el acusado). Artículo 24,2

- El acusado tampoco está obligado a decir la verdad.

- presunción de inocencia: mucha influencia en materia de prueba y carga de la prueba (artículo 24,2)

3) artículos que hacen referencia al procedimiento:

- 120,2 de la constitución: carácter predominantemente oral, esencialmente se predica de la fase plenaria.

- artículo 24.2 de la constitución: publicidad de los procesos. La fase plenaria ha de predicarse en plena publicidad respecto de la ciudadanía. En la fase de instrucción, la publicidad tiene más obstáculos. El juez, en esta fase, puede declarar el secreto de sumario, y esto supone que incluso para las partes se le están ocultando cosas. No al ministerio fiscal.

- artículo 242 de la constitución: prohibición de las dilaciones indebidas.

- Convenio europeo de derechos humanos:

No sólo el artículo 10 de la constitución influye decisivamente en el proceso penal. Hay una serie de tratados internacionales que también influyen. Según el artículo 10,2 de la constitución, las normas de derecho españolas se han de interpretar conforme a los tratados internacionales ratificados por España. Destaca el convenio europeo de derechos humanos de 4 de noviembre de 1950. Destaca el artículo 6 que hace referencia al derecho a un intérprete gratuito. Reconoce en la publicidad del proceso penal, la presunción de inocencia, el derecho al tribunal imparcial ( la constitución no hace referencia a esto), prohibición de las dilaciones indebidas.

Destaca también el pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966. El artículo 14 reconoce principios parecidos, pero lo esencial es que reconoce el derecho a que cualquier sentencia penal sea revisada por un tribunal superior. Es el derecho al recurso (derecho que no existe en el ámbito civil).

TEMA 2

- Extensión y límites de la jurisdicción española:

Artículo 23 LOPJ. este artículo utiliza dos criterios a la hora de atribuir jurisdicción a los tribunales españoles:

1) territorialidad: delitos cometidos por nacionales o extranjeros en territorio español o en buques o aeronaves de bandera española.

2) extraterritorialidad: delitos cometidos en el extranjero en determinados casos. Tres criterios:

a) artículo 23,2. En el extranjero tanto por españoles o extranjeros nacionalizados si concurren determinadas circunstancias:

- que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.

- que el agraviado o el ministerio fiscal plantee denuncia ante los tribunales españoles.

- El sujeto no haya sido condenado en el país donde se ha realizado.

b) artículo 23,3. Cuando haya un tanto por 100 nacional. Hace extensible la jurisdicción española respecto a delitos españoles o extranjeros. También es así en el 23,4.

c) 23,4: criterio basado en la trascendencia universal de los hechos, con independencia de la nacionalidad. Por ejemplo: genocidio. Es el caso de Pinochet.

- Límites a la jurisdicción española:

Cualquier norma o tratado internacional que reconozca la inmunidad del sujeto.

- Tratamiento procesal por incumplimiento de los límites:

El artículo 23 no es dispositivo. Esta norma se ha de respetar. El artículo 9,6 de la ley orgánica del poder judicial declara el carácter obligatorio de la jurisdicción y encomienda a los jueces el análisis de su competencia de oficio. Sino controla de oficio, las partes pueden denunciarlo a instancia de parte.

- Tribunales penales internacionales:

Nacen con la vocación de tener jurisdicción universal. Son:

a) Tribunal de Nuremberg.

b) En el año 1993 se crea el tribunal internacional de la antigua Yugoslavia. España ha reconocido a este, y el deber de España de colaborar con el con la ley orgánica 15/1994 de 2 de junio.

c) En el año 1994 se crea el tribunal internacional de Ruanda. España se ha comprometido a colaborar con la ley orgánica 4/1998 1 de julio.

d) En el año 1998 se crea en Roma el acuerdo penal internacional.

- Competencia genérica o por orden jurisdiccional:

El artículo 93 de la ley orgánica del poder judicial hace referencia a las materias competencia de los tribunales penales: " causas y juicios criminales con excepción de los que corresponde a los tribunales militares ". (se determinará cuál es el hecho más grave).

El artículo 44 de la ley orgánica del poder judicial reconoce el carácter preferente de los tribunales penales. Ningún otro tribunal de ninguno otro orden puede plantear un conflicto de competencia, aunque el delito o falta tenga repercusión en otro orden judicial. El otro proceso se paralizará.

Tratamiento procesal: artículo 9,6 de la LOPJ: examen de oficio de la jurisdicción o denuncia a instancia de parte.

- Competencia objetiva:

Órganos en el orden penal:

1) juzgado de Paz.

2) juzgado de primera instancia y instrucción.

3) juzgado de lo penal.

4) juzgados centrales de la penal.

5) juzgados de menores.

6) juzgados de vigilancia penitenciaria.

7) audiencia provincial.

8) tribunal superior de justicia:

- sala 1ª: civil y penal.

- sala de menores: la nueva ley del menor obliga a crearla. Ésta conocerá de los recursos contra las resoluciones de los jueces de menores.

9) audiencia nacional.

10) juzgados centrales de instrucción.

11) tribunal supremo:

- sala segunda de lo penal.

- sala 5ª de lo militar.

La competencia objetiva determina a que órgano le corresponde el conocimiento de un asunto. Los criterios se agrupan en tres grupos:

1) los criterios especiales atribuye la competencia objetiva por razón de la persona.

2) el criterio especial es el criterio penal: da lugar a los foros penales o aforamientos. Éstos tienen su razón de ser en el cargo que ocupaba una persona. Una vez la persona abandona el cargo que ocupa, pierde la condición de aforado. Son de interpretación restrictiva (esquema). En el caso del tribunal supremo, las personas están aforadas con independencia del delito realizado.

3) criterio por razón de la materia: determinar la competencia en función del delito cometido (esquema).

- Criterio general:

Podemos distinguir los hechos constitutivos de delito y de falta. En los primeros, la competencia se distribuirá entre el juzgado penal por la audiencia provincial. Se ha de atender a la pena. El criterio es:

a) pena en el código penal menor de cinco años: competencia para el juzgado penal.

b) pena en el código penal mayor de cinco años: competencia de la audiencia provincial. Que no exceda de diez años. Relevancia de la pena máxima que hubiera podido imponerse.

En las faltas, se atribuye a los juzgados de Paz de los juzgados de instrucción. Los juzgados de Paz tienen competencia para determinadas faltas insignificantes. El resto será competencia de los juzgados de primera instancia e instrucción.

Cuando se comete una falta y un delito al mismo tiempo, el juez que conoce del delito conocerá de la falta.

- Competencia para la instrucción:

Propias de la competencia funcional. Los órganos jurisdiccionales con competencia para instruir son:

a) jueces de primera instancia instrucción. Artículo 14,2 LECRIM. Las causas de las que ha de dictar sentencia el juez penal y también sobre las que ha de dictar sentencia la audiencia provincial.

b) juez central de instrucción. Para las causas sobre las que conoce el juzgado central penal o audiencia nacional.

c) juez de instrucción para las causas que se hayan de someter al tribunal el jurado. Artículos de 4 de la ley orgánica del tribunal del jurado.

- Aforados:

Ante un aforado, la instrucción corresponde a un magistrado del tribunal sentenciador que corresponda. Por ejemplo ante un ministro, corresponde a un magistrado del tribunal supremo. Pero este magistrado después no formará parte de la sala sentenciadora, para que no sea el mismo juez instructor y sentenciador.

El tribunal del jurado se constituye normalmente ante la audiencia provincial. Si es un aforado, se constituirá ante el tribunal supremo o el tribunal superior de justicia. Se iniciará también por magistrado de esta sala. Pero éste no podrá formar parte del jurado como presidente.

Los juzgados de Paz no tiene competencia instructora. Sólo de prevención o para preservar las pruebas, y posteriormente trasladarán en el asunto al juez de primera instancia.

- Competencia funcional:

La veremos más adelante.

- Competencia territorial:

La particularidad en materia penal es que estamos ante normas de carácter imperativo y disponibles para las partes. La ley procesal penal establece los criterios para determinar la competencia territorial: un criterio general de aplicación preferente y otros subsidiarios:

a) criterio general: artículo 14,3 y 4. Competentes los órganos jurisdiccionales del lugar donde se ha cometido el delito. Pero hay delitos que plantean dificultad para determinar donde se cometen. Por ejemplo, las amenazas por escrito. O la estafa. Normalmente se entiende que se realiza allí donde se consuma.

b) criterios subsidiarios: para cuando desde un punto de vista material inicialmente ignoramos el lugar de comisión del delito. Artículo 15 de la LECRIM,

- Modificación de las reglas de la competencia objetiva y territorial:

Como consecuencia de la conexión de delitos. Leer el artículo 17 de la LECRIM. si nos encontramos ante uno de estos supuestos:

1) modificación de la competencia territorial: artículo 18 de la LECRIM. Se tendrá que determinar el delito más grave, o el primero que iniciare la causa, o por último el que la audiencia provincial o tribunal supremo designe.

2) modificación de la competencia objetiva: si se trata de faltas conexas con delitos, ya hemos visto los artículos 14,3 y 4: corresponde conocer al órgano jurisdiccional que conoce del delito.

Si entre los delitos conexos hay una persona aforada, el criterio es el del artículo 272,3. El tribunal competente para juzgar a la persona aforada juzgará a los demás también.

Si uno de los delitos es competencia de la audiencia nacional o del juzgado central de lo penal, el artículo 65,1 de la ley orgánica del poder judicial establece que la audiencia nacional es competente para el resto de delitos conexos.

En cuanto al tribunal del jurado, si uno de los delitos conexos es competencia del tribunal del jurado, conocerá también del resto de delitos conexos. El artículo 5 establece una excepción: el tribunal del jurado nunca conocerá de los delitos de la prevaricación. Además, se contempla que no haya conexión en la medida de que el enjuiciamiento separado es posible sin comportar perjuicios.

El artículo 5 de la ley orgánica del tribunal del jurado excluye como causa de conexión la causa número 5 del artículo 17 de la LECRIM.

- Tratamiento procesal de la competencia (objetiva, funcional, territorial)

Estamos ante normas imperativas, lo que comporta que:

1) los jueces penales han de controlar de oficio su competencia.

2) siempre será posible la denuncia a instancia de parte. Se hará de manera diferente según la fase procesal:

- instrucción: la denuncia podrá hacerse por declinatoria o inhibitoria.

- plenaria (juicio oral): denuncia a través de declinatoria planteada como un artículo de previo pronunciamiento.

TEMA 3

- Procedimientos penales:

Cuatro procesos ordinarios:

a) juicio de faltas: cuando lo conoce el juez de instrucción.

b) procedimiento abreviado: procedimiento para delitos menos graves. Artículo 779. Cuando el delito tiene una pena privativa de libertad inferior a nueve años.

c) procedimiento ordinario: para delitos más graves. Delitos con pena superior a nueve años de privación de libertad.

d) procedimiento ante el tribunal del jurado: es especial en cierta manera.

- Ministerio fiscal:

La persecución de los delitos no se deja en manos de los particulares. Es una parte del proceso. No nos referimos ahora a sus funciones de parte. Toda intervención del ministerio fiscal está regida por su legalidad. Tanto acusa como defiende, aunque casi siempre acusa.

Existen fiscales exclusivamente a nivel del tribunal supremo, audiencia nacional, audiencia provincial o tribunal superior de justicia.

Las funciones del fiscal antes de la apertura de un procedimiento penal, antes de que intervenga un juez:

a) puede recibir denuncias y atestados de la policía. Facultad de archivarlas.

b) realizar actos de comprobación para presentar una querella u otras solicitudes.

c) puede dirigir órdenes o instrucciones a la policía judicial.

El límite es que el fiscal no puede ordenar diligencia de investigación no limitativa de derechos o que tengan naturaleza cautelar a excepción de la detención.

en caso de que el juez de instrucción incoe procedimiento, inmediatamente lo ha de poner en conocimiento del fiscal, para que se persone.

1) facultades durante la fase de instrucción:

a) procedimiento ordinario:

Facultad de inspeccionar la formación del sumario por el instructor. Artículo 306 de la LECRIM. participación en la realización de algunas diligencias investigación.

b) procedimiento abreviado:

Delitos con menos de nueve años de prisión o penas diferentes a la privación de libertad. A partir de 1998 (cuando se reforma la LECRIM), hay una tendencia a potenciar la participación del ministerio fiscal en el procedimiento abreviado. Puede realizar facultades inspectoras, actividades investigación que no tiene en el procedimiento ordinario. tiene la posibilidad de citar a una persona para que preste declaración.

Sus facultades están en el artículos 281 y 785 bis. Puede decretar el archivo de la causa. Además, surge la ley de responsabilidad penal del menor. Es el ministerio fiscal el que instruye la causa de los menores. Tiene amplias facultades negociadoras y de mediación.

Se está planteando una reforma de la LECRIM donde se plantea entre otras cosas una potenciación del ministerio fiscal, y que lleve adelante la instrucción (aunque hay reticencias en base al artículo 117 de la constitución ). Si esto es así, el juez de instrucción sería un juez de garantías (podría adoptar medidas cautelares).

Está el problema de averiguar de quien depende el ministerio fiscal. Depende del ejecutivo, y esto comporta un cierto temor a la hora de otorgarla esas facultades.

c) juicio de faltas:

En este, desde la reforma del 92, la intervención del ministerio fiscal no está plenamente regida por el principio de legalidad, sino que entra el juego el principio de oportunidad. El ministerio fiscal deja normalmente preocuparse de estos juicios, porque esto le resulta más cómodo. Es él el que decide si interviene o no, y normalmente opta por no hacerlo. Además, hay pocos ministerio fiscales.

- Policía judicial: organización y funciones.

A) Organización:

Hemos de ver cómo afecta esta organización al proceso penal.

- no tienen dependencia funcional y orgánica de los tribunales. (funcional en cierta medida). - policía en sentido amplio: toda policía existente en el ámbito española ( 43-46 LOPJ).

- policía judicial en sentido estricto: la forman unidades orgánicas de la policía judicial (444-446 LOPJ). consisten en una adscripción de determinados miembros de la policía a los tribunales para realizar determinadas funciones.

B) Funciones:

- función de prevención o primeras diligencias. Artículo 282-298 de la en LECRIM. se le encomiendan a la policía judicial en términos generales.

- funciones de investigación penal: corresponde en a la policía judicial en sentido técnico, a las unidades orgánicas. No corresponden a cualquier cuerpo policial. Sólo funciones de intervención penal que ordenan el propio órgano jurisdiccional.

La policía judicial no puede actuar por su propia iniciativa, actua bajo las órdenes de un juez. Funcionalmente, ha de estar a las órdenes de un juez. Lo más importante es la eficacia de lo que realiza la policía judicial, que la veremos más adelante.

TEMA 4

Este tema hace referencia a la legitimación para participar en el proceso penal. Es tradicional plantear por la doctrina si en el proceso penal hay partes procesales. Este problema se plantea porque en el ámbito del derecho penal no hay una relación jurídico privada, y no hay derechos subjetivos. Algún sector en base, entiende que en el proceso penal no hay partes.

Pero en el proceso penal se pueda hablar de un concepto de parte formal. El proceso penal respeta el principio de dualidad de partes, y son partes en la posición activa aquellas personas que ejercita la acción penal, y además solicitan del estado el ejercicio del ius puniendi a un juez.

En la posición pasiva, las personas contra las cuales se dirige el ejercicio de la acción penal.

Visto esto, desde un punto de vista formal, se puede hablar de partes en el proceso penal. Estas son titulares de derechos y deberes, de cargas y responsabilidades.

-Partes acusadoras-posición activa:

En España no existe el monopolio de acusación. Aquí, junto con el ministerio fiscal hay una serie de personas que pueden estar formulando acusación ante una misma persona.

Respecto a su capacidad procesal, para poder intervenir en el proceso debe estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Deben ser mayores de edad. El menor lo podrá hacer a través de sus representantes legales.

Respecto a la capacidad de postulación, cuando se trata de un proceso por delito, el acusador ha de actuar a través de abogado y procurador. El ministerio fiscal no lo necesita, ni tampoco la administración, porque actúa a través del abogado del estado. Cuando es un juicio por faltas, las partes acusadoras no necesitan abogado ni procurador.

¿Qué delitos está el ministerio fiscal legitimado a perseguir? Tiene legitimación para perseguir los delitos públicos. Tiene el deber de perseguir y ejercitar la acción penal. También el deber perseguir los delitos semiprivados y semipúblicos. El este caso, el ejercicio por el ministerio fiscal de la acción penal necesita la denuncia de la víctima del delito. Esa persona no tendrá necesidad de formular querella. El ministerio fiscal deberá de formular querella, como si fuera público. Delitos semi- privados son los delitos relativos a los abusos sexuales, abandono de familia, etcétera.

El ministerio fiscal en ningún caso tiene legitimación para perseguir los delitos privados. Aquí se aplica el principio de oportunidad por parte de la persona ofendida (son los delitos de los artículos 215 del código penal: calumnia, injurias contra particulares). Si el delito puede provocar daños y perjuicios, esto supone que en el proceso penal se puede interponer una acción civil acumulada. La sentencia del tribunal constitucional puede condenar a la pena y a una indemnización. El ministerio fiscal tiene el deber de ejercitar la acción civil en la misma querella (solicitando la indemnización). El fundamento legal son los artículos 105 y 270 de la LECRIM (acusación) y el artículo 108 de la LECRIM (acusación civil).

Rrespecto a la acción civil, una matización: el ejercicio de la acción civil está condicionada a que la persona perjudicada plante una renuncia expresa a la indemnización o una reserva de acciones. Si hay renuncia, el fiscal no puede hacer nada.

Reserva de acciones: el perjudicado quiere cobrar, pero no a través del proceso penal, sino a través del civil. Se espera a que acabe el proceso.

- Acusador particular:

La LECRIM utiliza el término en el sentido amplio, que comprende dos figuras: acusación particular/acusación popular.

Acusador particular en sentido estricto es la persona que se puede considerar ofendida por el delito. No se puede denunciar a priori. Esto se ha de ver caso por caso.

El ofendido se equiparará con el titular del bien jurídico protegido por la norma penal. Se ha de estar a cada caso porque cada delito protege un bien jurídico protegido distinto. Por ejemplo, en un robatorio, el titular del bien robado, o el poseedor, si no estaba en sus manos.

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- Acusador privado:

Cuando se comete un delito de naturaleza privada. Artículo 215 del código penal (calumnias e injurias). Para ejercitar la acción se necesita la presentación de querella. Además, está condicionada a unos requisitos:

a) general: se tendrá que acompañar de documento acreditativo de el intento de conciliación.

b) particular: para la admisión a trámite se ha de acompañar el documento en el que consta la licencia o autorización del juez que autorice a la persecución de los delitos.

- Actor civil:

Se ha de partir de una idea clara. En el ámbito del proceso penal también se puede ejercitar una pretensión civil de indemnización de daños y perjuicios. Se hace referencia a aquella persona que comparece en el proceso penal exclusivamente para obtener daños y perjuicios. No plantea acusación. Sólo respecto a lo que le interesa.

- Partes acusadas:

partes que ocupan una posición pasiva. Cuestiones generales o aspectos comunes:

1) Capacidad para ser parte:

Lla particularidad es la siguiente: sólo pueden ser acusadoras las personas físicas.

2) Capacidad procesal:

No atiende a la edad de la persona responsable, a excepción de los menores de catorce años (sometidos a otro tipo de responsabilidad). El criterio al que hemos de atender hace referencia a sus aptitudes físicas y psíquicas. Aptitud física y mental de una persona. Capacidad de entender lo que le está ocurriendo.

3) Postulación:

Referencia o no de la intervención del abogado o procurador. En relación a la parte acusada, el tema tiene mayor importancia. Los requisitos son:

a) necesaria presencia de abogado desde que se procede a la detención de una persona.

b) tipo de proceso:

- ordinario: la presencia de abogado o procurador es necesaria en todo momento. También en el proceso ante un jurado.

- abreviado: la presencia de abogado es necesaria en todo momento. El procurador es obligatorio a partir del " escrito de defensa ".

- juicio de faltas: regla idéntica que con relación a las partes acusadoras, es voluntario.

- Parte acusada:

Aquélla contra la que se dirige acción penal. Aquella a la que se acusa. Recibe diferentes denominaciones a lo largo del proceso penal:

1) Imputado:

Aquella persona a la que se le atribuya un determinado delito, con más o menos fundamento ¿En qué momento adquiere la condición de imputado?

- desde que se admite a trámite una denuncia una querella contra una persona.

- cuando es citada a declarar bajo esa condición.

- cuando una persona es detenida. Da igual que se produzca por policía judicial, ministerio fiscal, etc.

- desde que se ordena la prisión provisional contra una persona.

- desde que se es sujeto de cualquier otra medida cautelar.

Cuando alguien es imputado, tiene unos determinados derechos y deberes.

1) Garantías:

- derecho a la defensa: comporta otras garantías (presunción de inocencia, asistencia letrada, etc). En el caso de la detención, el artículo 520,2 de la LECRIM contienen unas garantías destinadas a preservar el derecho a la defensa. Por ejemplo: derecho a que su detención se comunique a un familiar o derecho a una revisión médica.

2) obligaciones: hay muchas. Las más relevantes son:

- comparecer ante un juez de instrucción en el momento en que sea citado. Si no lo hace voluntariamente, el juez podrá ordenar su detención y presencia ante el juez.

- prestar fianzas impuestas por el juez de instrucción.

- comparecer regularmente ante el juez cuando el imputado se encuentre en libertad provisional.

La fase preliminar o de instrucción puede llevarse a cabo sin tener conocimiento de la persona autora del hecho, bien porque se ignore su identidad, o porque conociéndose la persona imputada, se desconozca su paradero.

En el caso de que se conozca la persona imputada, pero no se pueda localizar, puede ser declarado en rebeldía:

En aquellos casos en que previa orden judicial de búsqueda y captura, su localización resulte infructuosa, no comporta impedimento para que proceda la fase de instrucción. Comporta que una vez acabada la fase preliminar, no se podrá continuar el proceso de juicio oral.

Si la persona imputada es localizada en país extranjero, sólo cabe la extradición activa del imputado, para la cual cosa, el juez ha de haber acordado la admisión provisional.

2) Procesado:

Cuando respecto a la persona del imputado se le atribuye la comisión de un determinado hecho delictivo con una mayor fundamentación. Concurre el criterio de mayor probabilidad de participación en los hechos. Es denominación del proceso ordinario exclusivamente. En otros procesos recibe distintas denominaciones. La ley contempla (artículo 384) que desde el momento en que el juez contempla que hay indicios racionales dictará auto de procesamiento. A partir de ese momento, ya no es simple imputado. Es también procesado. Dictará interlocutoria de procesamiento: requisito para la apertura del juicio oral.

En el resto de procesos, (ante el tribunal del jurado y abreviado), no existe una resolución del juez de instrucción igual a la interlocutora de procesamiento. Pero es igualmente obligatorio que el juez formule un juicio de probabilidades de la participación de la persona en los hechos. En cuanto al momento del juicio de probabilidad, la ley contempla una interlocutoria de apertura del juicio oral, y a través de ella el juez manifiesta el juicio de probabilidades. Se persigue:

- impedir acusaciones infundadas.

- evitar la apertura innecesaria del juicio oral.

3) acusado:

En sentido técnico, estricto. Exclusivamente a una persona desde el momento en que contra ella se formulan los escritos de acusación.

4) responsable civil:

Es el equivalente al actor civil, pero en la parte pasiva. A quien se le exige la preparación de los daños y perjuicios. Personas a las que hace referencia el artículo 116 y siguientes del código penal. Por ejemplo ¿Quién responde de los daños y perjuicios de los delitos causados por menores? Los padres, que no son acusados, sino responsables civiles.

TEMA 5

TEMA 5

EL PROCEDIMIENTO PRELIMINAR

(LA INSTRUCCIÓN)

-EL PROCEDIMIENTO PRELIMINAR:

Antes de que una de las partes se halle en situación de formular acusación frente a la otra parte, es decir, de atribuirle hechos aparentemente delictivos y de pedir la imposición de una pena por un órgano jurisdiccional, debe ser realizada una compleja serie de actos que guardan relación con la actividad procesal posterior. A esto denominamos procedimiento preliminar. ¿Por qué esa estructura de un proceso principal precedido de un procedimiento preliminar? los hechos que pueden dar lugar a un proceso penal, en cuanto son expresión de la máxima ilícito de en el ordenamiento, no sólo se realizan en secreto, sino que se procura eliminar los rastros que permitan descubrir cómo ocurrieron. En esas condiciones no se puede formular una acusación, que tiene que serlo por los hechos determinados y frente a una persona determinada. La segunda razón consiste en que existe un interés público en que el proceso penal se realice por los hechos y frente a la persona, respecto a los que exista un suficiente fundamento para esa realización. Una tercera razón es la de que un proceso penal sólo debe realizarse frente a alguien si hay suficiente fundamento para ello.

-FUNCIONES Y CONTENIDO

La LECRIM sólo menciona la función de preparación del juicio oral, pero no es la única. Hay una pluralidad de funciones:

1º) función de comprobar cualquier hecho que revista caracteres de delito, para garantizar la satisfacción del interés público en la persecución de los delitos.

2º) función de resolver sobre la inadmisibilidad del juicio oral por cierto hecho y frente a cierta persona. El procedimiento preliminar condiciona la apertura del juicio oral por una determinada acusación. Se requiere que un órgano jurisdiccional considere como probable el hecho del que se acusa y la responsabilidad del acusado respecto a ese hecho. Esta función se justifica en atención a un interés de los posibles acusados: no verse sometidos, sin fundamento suficiente, a un juicio oral

3º) función preparatoria del proceso principal la (juicio oral).

En cuanto al contenido, el procedimiento preliminar aparece compuesto por actos de las siguientes clases:

1º) actos de ejercicio de la acción penal (querella, personación como parte acusadora) y de resolución sobre los mismos. En el proceso abreviado: resolución de archivo y sobreseimiento provisional).

2º) actos de iniciación del procedimiento distintos a la querella: denuncia, atestado y la llamada iniciación de oficio.

3º) actos de investigación consistentes en la busca y exámenes de las fuentes de prueba.

4º) actos de importación, de atribución a determinada persona de una probable responsabilidad por el hecho aparentemente delictivo.

5º) actos relativos a las medidas cautelares y a medidas asimiladas a ellas, sea para adoptarlas, modificarlas o extinguirlas.

6º) actos de prueba anticipada, en aquellos casos en que sea previsible que el medio de prueba no podrá ser practicado en la fase procesal que corresponde, que es el juicio oral.

-PROCEDIMIENTO PRELIMINAR JUDICIAL

Los procedimientos preliminares judiciales:

a) proceso ordinario por delitos, que recibe el nombre de sumario.

b) procedimiento preliminar del proceso abreviado, al que se denomina diligencias previas.

La atribución del procedimiento preliminar a un juez, presenta una importante ventaja: la independencia e imparcialidad del juez, que está sin duda mejor garantizadas que las del ministerio fiscal y las de la policía, hace más posible y más creíble que la investigación atienda tanto a los datos inculpatorios como a los exculpatorios.

Pero sólo cabe mantener ese juicio de valor positivo sobre la instrucción previa judicial, a condición de que el juez del procedimiento preliminar quede afectado por una causa de incompatibilidad relativa para integrar el órgano jurisdiccional del juicio oral en el mismo proceso, de modo que deba abstenerse o puede ser recusado.

A) Organo jurisdiccional competente

La competencia judicial presenta varias modalidades:

1) Competencia ordinaria:

La ostentan los jueces determinados por aplicación de las normas de competencia objetiva y territorial, y cuyas potestades alcanzaran a realizar la totalidad de los actos que componen el procedimiento. Tienen esta competencia los juzgados de instrucción respecto a delitos que serán conocidos en juicio oral por la audiencia provincial o el juzgado de lo penal, y los juzgados centrales de instrucción, respecto a los que serán conocidos por la sala de lo penal de la audiencia nacional o el juzgado central de lo penal.

2) Competencia especial por razón de la persona:

Cuando la competencia objetiva se atribuye ratione personae (aforamiento), la norma correspondiente suele atribuir la competencia para la instrucción al mismo tribunal, pero el principio de diversidad de instructor y sentenciador impone alguna solución para la competencia en el procedimiento preliminar. La competencia corresponde en estos casos a un magistrado de la sala, designado con arreglo a un turno preestablecido, y que no formará parte de aquélla en el juicio oral.

3) Competencia especial por razón de los hechos:

Supuestos de nombramiento de instructor especial contemplados en el artículo 304 LECRIM.

4) Competencia a prevención:

La fácil alterabilidad de datos importantes para la investigación (riesgo de fuga) hace necesaria una actuación urgente del órgano jurisdiccional que esté en mejores condiciones de llevarla inmediatamente a efecto, aunque no tenga ningún título de atribución de competencia. Ello ocurre con los juzgados de Paz y los juzgados de instrucción también en aquellos casos en que la competencia se atribuye especialmente por razón de la persona.

5) Competencia por delegación:

Los jueces de instrucción no pueden delegar en los de paz la práctica de actos no reservados exclusivamente a los primeros. Lo mismo pueden hacer los instructores especiales por razón de la persona, respecto al juez de instrucción del lugar donde deba realizarse el acto. Se trata de supuestos de auxilio judicial discrecional (dado que el órgano que lo requiere tiene competencia para realizar el acto por sí).

b) Normas generales sobre requisitos de los actos.

A) tiempo:

Todos los días y horas son hábiles para estos actos. La LECRIM ni siquiera fija una serie de trámites sometidos a plazos preclusivos cuyo sucesivo vencimiento llevaría el procedimiento hasta el final, con una duración controlada. El tratamiento de su duración ha de conformarse con técnicas normativas más imprecisas:

- las partes tienen derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o en un plazo razonable.

- no es necesario que en él se lleve a cabo una recolección exhaustiva de las fuentes de prueba interesantes para la causa, sino el suficiente para fundar los juicios de probabilidad.

- no estando el sumario terminado en el plazo de un mes, debe el juez dar partes semanales acerca de las causas que impiden su conclusión al presidente de la audiencia y al fiscal de la misma.

- cabe la posibilidad de exigir al juez responsabilidad disciplinaria por el retraso.

- sí se establecen técnicas normativas o de efectos más precisos para evitar que la duración del procedimiento repercuta sobre limitaciones de derechos fundamentales

B) Forma:

El procedimiento preliminar está sometido al principio de escritura. La documentación de los actos inicialmente no escritos corresponde al secretario judicial. Pero debe apuntarse:

- las diligencias practicadas a instancia de parte deben documentarse todas, pero las practicadas de oficio sólo si sus resultados han sido útiles para los fines de la investigación.

- Los documentos en que se resuelve su formación se ordena en cuatro conjuntos documentales, denominados piezas.

El procedimiento preliminar judicial es secreto. Esto se justifica en la conveniencia de equilibrar las posiciones del responsable penal y del poder público en el conocimiento de los hechos. El secreto tiene las siguientes características:

- se halla establecido por ley.

- se proyecta sobre los propios actos que componen el procedimiento, no sobre los hechos de la realidad que están siendo investigados.

- excluyen cualquier información sobre esos actos y, como es obvio, la expedición de certificaciones y testimonios de los mismos.

- está garantizado mediante responsabilidad disciplinaria en su caso mediante responsabilidad penal y cabe que, mediante resolución judicial motivada, se prohíba a terceros la publicación de datos de las actuaciones ilícitamente obtenidos.

- El secreto termina no sólo con la declaración de apertura del juicio oral, sino también con las resoluciones de archivo o sobreseimiento.

-PROCEDIMIENTO PRELIMINAR DEL MINISTERIO FISCAL

En el ámbito de aplicación del proceso ordinario no puede mantenerse que el ministerio fiscal dirija, en todo o en parte, un procedimiento preliminar. Diferentemente, en el proceso abreviado, el artículo 785 inviste al ministerio fiscal del poder de practicar él mismo, o de ordenar a la policía judicial que practique, " las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo ". A esta disposición se añade la del artículo 789,3, que afirma que si la investigación practicada por el ministerio fiscal sólo precisa ser complementada mediante una investigación judicial si materialmente es insuficiente para fundar acusación, es que, aquella investigación forma parte del procedimiento preliminar.

a) Competencia:

La competencia del ministerio fiscal queda, en primer lugar, limitada al ámbito de aplicación del proceso abreviado. En el aspecto funcional cabe decir que el ministerio fiscal:

- no puede recibir ni tiene potestad para resolver sobre la querella por la personación como acusador.

- tienen potestad para realizar actos de investigación, incluidos los secuestros provisionalisimos de documentos.

- puede realizar actos de imputación.

- en el campo de las medidas cautelares solo está autorizado para acordar la detención y medidas reales provisional y sin más en los mismos términos que lo está la policía.

- no puede dirigir actos de prueba anticipada.

El aspecto territorial de la competencia experimenta toda la influencia de los principios de unidad y dependencia jerárquica.

b) Normas generales de este procedimiento:

Respecto a su duración, el fiscal cesará " en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos ". La forma no está regulada específicamente, aunque en general será escrita. Este procedimiento no está afectado por una norma de secreto similar a la del judicial. Su reserva está sólo protegida por el deber de secreto del fiscal y de otros funcionarios que intervengan.

-ACTIVIDAD DE LA POLICIA EN EL PROCEDIMIENTO PRELIMINAR

No puede decirse que exista un procedimiento preliminar de la policía judicial, sino solamente una actividad de la misma en relación con los procedimientos preliminares judiciales o del ministerio fiscal. Debe distinguirse entre el proceso ordinario y el proceso abreviado.

En el ámbito del primero, la policía judicial realizados clases de actividades:

- antes de la iniciación del sumario debe llevar a cabo las diligencias de prevención.

- practicar por orden del juez o del ministerio fiscal la diligencias " para la comprobación del delito y averiguación de los delincuentes y todos las demás " que se les encarguen durante la causa.

En el campo de aplicación del proceso abreviado se encuentran las mismas clases de actividades de la policía.

-INTERVENCIÓN DE LAS PARTES Y DE LOS INTERESADOS.

De intervención de las partes podrá hablarse respecto a un procedimiento preliminar judicial. En el que conduce el ministerio fiscal debe hablarse, con más propiedad, de intervención de los interesados. Las posibilidades de participación de las partes en el sumario y en las diligencias previas son las siguientes:

1) tomar conocimiento de las actuaciones con toda la extensión prevista en el artículo 234 LOPJ (recibir información, examinarlas y conocerlas, obtener testimonios).

2) proponer la práctica de diligencias, proposición que están sometidas al correspondiente enjuiciamiento de admisibilidad por parte del juez de instrucción.

3) intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

Las posibilidades de tomar conocimiento de las actuaciones y de intervenir en la práctica de diligencias pueden ser temporalmente excluidas para las partes distintas al ministerio fiscal. Esta declaración puede hacerse de oficio o a instancia de parte. Los límites temporales son de dos clases: el secreto no puede durar más de un mes en el conjunto de un procedimiento preliminar, y debe alzarse con diez días de antelación a la finalización del mismo.

Tampoco el procedimiento preliminar del ministerio fiscal y las actividades de la policía judicial precisan de la instancia de posibles interesados para desarrollarse, pero el imputado tiene derecho a intervenir en aquéllos.

TEMA 6

- Actos de iniciación del procedimiento. Actos de ejercicio de la acción penal.

Vamos a referirnos a actos que tiene la facultad de iniciar el procedimiento preliminar judicial. Aunque todos tienen esta facultad, no todos comportan el ejercicio de la acción penal.

- Actos de iniciación:

Actos que provienen de terceros y ponen en conocimiento del juez la existencia de un delito: denuncia y querella. También aquellos actos que pongan en conocimiento del juez la existencia de delitos. Percepción directa y personal del juez que provocan la iniciación de oficio.

- Denuncia: (259-269 LECRIM)

Es cualquiera acto escrito u oral a través del cual se pone en conocimiento del juez o del ministerio fiscal o de la policía (existencia de un delito) la perpetuación de unos hechos con apariencia de delito.

La ley prevén la obligación de denunciar los hechos con apariencia delictiva. Deber de naturaleza cívico-legal en base al artículo 118 de la constitución, que establece la obligación de todos los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia.

La LECRIM establece este deber para:

1) obligación de denunciar de las personas que hayan presenciado los hechos.

2) cualquier persona que tenga noticia del delito por razón de su cargo.

3) obligación de denuncia de las personas que hayan tenido noticia del delito de forma indirecta, por terceros.

En los dos primeros casos la ley establece una serie de sanciones para los que no cumplan este deber. Son sanciones ridículas. Multa de muy reducida cantidad.

- Excepciones :

Las excepciones a esta obligación es que están exentos los familiares inmediatos de la persona que ha realizado el delito. También determinadas profesiones donde se exige guardar secreto por ejemplo el de los abogados y procuradores, los religiosos, y ministros de culto disidentes.

- Requisitos subjetivos para poder formularla:

Puede hacerlo cualquier persona con capacidad de conocer y comprender. Se prescinde de la edad, de la nacionalidad, y se está dando la posibilidad de que la denunciada la haga una persona jurídica (sus integrantes).

- Requisitos formales:

Son muy sencillos porque se pretende facilitar la posibilidad de denunciar por los ciudadanos. Son requisitos genéricos:

1) puede ser escrita y oral (escrita: firmada por el autor, oral: firmada por un funcionario)

2) en cualquier idioma.

3) se ha de formular personalmente por la persona que tiene conocimiento de los hechos. También puede hacerse a través de un mandatario.

- Contenido:

Atenderá a las circunstancias concretas de cada caso. Se ha de intentar hacer de la forma más clara y ordenada posible. Libertad de redacción. No es necesario que la presente un abogado o procurador. Está destinada fundamentalmente a poner de manifiesto los hechos, sin que haga falta indicar el autor de los mismos.

- Efectos de la denuncia:

En ningún caso comporta el ejercicio de la acción penal. La realización de una denuncia no supone la condición de parte en el proceso, ni se tiene obligación de constituirse en parte. A partir de aquí surge el derecho de constituirse en parte (acusando).

Una vez presentada, si se hace ante el ministerio fiscal o juez de instrucción, éstos pueden proceder a la comprobación de los hechos y se consideran que no son delitos se archivará la denuncia.

A) Efectos de la denuncia ante la policía judicial:

Conforme al artículo 284, la policía está obligada a practicar las primeras diligencias o de prevención. Una vez hecho esto, se trasladará a la denuncia al ministerio fiscal o juez instructor. Antes de esto puede hacer las labores de investigacion necesarias dependiendo de las circunstancias.

B) Efectos de la denuncia presentada ante el ministerio fiscal:

El ministerio fiscal puede realizar actos de comprobación de los hechos, archivar la denuncia si considera que no es constitutiva de delito, y en el caso del procedimiento abreviado puede empezar la instrucción. A lo largo de la destrucción, el ministerio fiscal la puede ordenar su archivo (ha de hacerlo constar al presunto ofendido).

C) Efectos de la denuncia frente al juez instructor incompetente:

El juez instructor el a pesar de esto debe realizar en las diligencias de prevención.

D) Efectos de la denuncia frente al juez instructor competente:

El juez puede proceder a la comprobación de los hechos para ver si tienen apariencia de delito. Si la tiene, la admite a trámite, y el procedimiento preliminar se inicia. Lo comunicará al ministerio fiscal para que éste participe como parte en este proceso preliminar. Si no da trámite a la denuncia, contra esta decisión, podrá interponerse recurso que dependerá según el el tipo de procedimiento ante el que nos encontremos.

- Atestado de la policía

Equivale a una denuncia en cuanto a la eficacia. Normalmente es diferente, porque es evidente que la redacción del particular y de la policía es diferente. Al igual que la denuncia no tiene efectos probatorios, es un acto de información. (todos los actos de la instrucción no tienen naturaleza probatoria). El atestado no tiene un valor directo probatorio, pero la actividad de la policía puede llegarse a la fase del juicio oral y puede tener eficacia.

- Querella : (270-281 LECRIM)

Aquel acto destinado a poner en conocimiento del juez instructor exclusivamente, la perpetuación de unos hechos delictivos (apariencia delictiva) que comportaba la declaración de voluntad de constituirse como parte acusadora en el proceso y, por tanto, comporta el ejercicio de la acción penal.

- requisitos formales:

1) se ha de presentar ante el juez instructor competente.

2) es necesario que la parte acusadora intervenga asistida de abogado y procurador. El 277 exige que el procurador tenga especial y si no lo tiene la querella tendrá que estar firmada por el querellante.

3) no tienen porque estar fundamentada jurídicamente: la demanda del proceso civil si, la demanda determina cuál es el objeto del proceso, pero la querella no, y por tanto no tiene porque haber una fundamentación jurídica. En la querella no es acusación, la acusación se formula mediante los escritos de acusación.

4) contenido: el artículo 277 es muy expresivo. Prácticamente es como un formulario:

- juez y tribunal ante el que se interpone.

- nombre y apellidos y vecinos del querellante.

- nombre, apellidos y vecinos del " querellado " (si no se conociera: señas que mejor pudieran darlo a conocer).

- lugar, año, mes, día y hora de los hechos (igual a relación circunstanciada de los hechos).

- expresión de las diligencias que se tendrán que hacer para comprobar los hechos.

- petición de que se admita la querella.

- firma del querellante cuando el procurador no tenga poder especial.

- efectos:

1) admisión a trámite/ inadmisión a trámite:

Atenderá el juez instructor a que la querella atienda a los requisitos formales o que sea presentada por una persona con legitimación. Se admite a trámite, desde este momento en que el querellante se constituye en parte procesal y se suspenderá la prescripción del delito o falta. Si se inadmite, cabe el correspondiente recurso.

2) estimación / desestimación de la querella:

El juez instructor atenderá a si los hechos son o no constitutivos de delito, si tiene o no competencia para instruir la causa. Si se desestima cabrán los correspondientes recursos. La querella adquirirá el valor de una denuncia. Si la estima se inicia el procedimiento preliminar.

- Otros actos de iniciación:

Iniciación de oficio: a través de actos directos y personales del juez. Este puede haber observado un delito directamente, o cuando el hecho sea público y notorio. Deben de ser delitos públicos, ya que los privados requieren querella, y los semi privados o semipúblicos requieren denuncia previa. Deberá informar al ministerio fiscal de la apertura de la instrucción, para que se persone. A partir de aquí el juez instructor realizará a las diligencias de instrucción que considere oportunas.

TEMA 10

- CUESTIONES GENERALES

A) concepto:

La realización de un proceso " con todas las garantías " requiere tiempo y, durante el transcurso de éste, pueden realizarse actos o adoptarse conductas que impidan o dificulten gravemente la ejecución de la sentencia de condena que puede ser dictada. El proceso cautelar tiene por fin contrarrestar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica del imputado adecuada y suficiente a tal efecto.

B) medidas cautelares

La característica específica de las medidas cautelares es la instrumentalidad, entendida en el sentido de que estas medidas no constituyen un fin en sí mismas, sino que están vinculadas a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal.

Los presupuestos de las medidas cautelares son dos:

1) presupuesto de las medidas cautelares es el fumus boni iuris, que consiste en un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida o sobre la responsabilidad civil del mismo.

2) periculum in mora: si las medidas cautelares pudieran ser adoptadas sobre la sola base del presupuesto anterior, esas medidas deberían considerarse inconstitucionales por ser contrarias al derecho a la presunción de inocencia. Sin duda, una de las justificaciones razonables de las medidas es la cautelar, entendida como una función de garantía de la efectividad de la sentencia, frente a situaciones que pudieran impedir o dificultar gravemente su ejecución. Esas situaciones son las que integran el otro presupuesto de las medidas cautelares: el periculum in mora .

El periculum in mora se concibe de modo distinto según se trate de medidas cautelares patrimoniales o personales. La primera clase de medidas consiste en el riesgo de insolvencia. La norma no establece para las mismas un presupuesto de periculum que el juzgador deba comprobar, sino que ese presupuesto es la propia ratio de la norma que permite adoptarlas.

Para la segunda clase de medidas, consiste en el riesgo de fuga del imputado.

En cuanto a los efectos, conviene también partir de la distinción entre medidas patrimoniales y personales:

Las primeras presentan las mismas clases de efectos que expusimos en temas anteriores: de mero aseguramiento, de conservación de una situación, y efectos innovativos y anticipativos de la satisfacción de la pretensión.

Las segundas deberían tener sólo efectos jurídicos de asesoramiento, porque cualquier anticipación en satisfacer el ius punindi estatal, es contraria al derecho a la presunción de inocencia.

En la libertad provisional los efectos jurídicos son de aseguramientos, porque sólo se produce una limitación de la libertad. En la detención y en la prisión provisional la utilización como medio de la privación de libertad produce efectos esencialmente anticipativos como se demuestra por la imputación del tiempo de medida cautelar a cumplimiento de la pena que se imponga.

c) actividad procesal:

- la regla general de la oficialidad para la adopción de las medidas debe entenderse alterada por el artículo 504 bis y de los párrafos 3 y 4 de la artículo 539 de la LECRIM, especialmente relativos a las medidas de prisión y libertad provisional.

Estas dos medidas no pueden acordarse si alguna de las partes no lo solicita, ni pueden acordarse medidas más restrictivas que las pedidas por alguna parte.

- El régimen del debate contradictorio sobre la concurrencia de los presupuestos de la medida cautelar reciben una especial atención del legislador. Con carácter previo a la adopción de las medidas de prisión o libertad provisionales es preceptiva una previa comparecencia con práctica de medios de acreditamiento y formulación de alegaciones.

Para las demás medidas cautelares la contradicción es siempre diferida, a instancia del sujeto pasivo y no en todos los casos con la mejor técnica: en el supuesto de medidas frente al tercero responsable civil se prevé un incidente de oposición, en los restantes supuestos la contradicción sólo puede encauzarse a través de los recursos admisibles contra la resolución de adopción de la medida.

- La variabilidad de las medidas cautelares en función de la modificación de sus presupuestos, cuenta en el proceso penal con un amplio y expreso respaldo legal.

- MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. LA DETENCIÓN

A) concepto:

Bajo el nombre de detención se regulan dos clases de medidas de privación de libertad de muy diferentes. La clase que ahora interesa podría definirse como medida cautelar consistente en una privación de libertad, de duración breve y precisamente determinada por la ley, practicada para poner a una persona a disposición del juez de instrucción, para que pueda ser ejecutada la prisión provisional que, en su caso, se acuerde.

Esto se funda en que su presupuesto de periculum in mora se configura como peligro de no comparecencia ante el órgano jurisdiccional. Fuera de otras medidas de privación de libertad no cautelares o no cautelares de un proceso penal, la ley no autoriza otra medida de privación breve de la libertad instrumentada de un proceso penal que la que se somete al régimen jurídico de la detención. Consecuentemente las que se adopten fuera de este régimen serán ilegales

B) presupuestos:

Clasificación que resalta la existencia de dos clases de detención: como medida ejecutiva y como medida cautelar:

- en el primer caso los presupuestos de la detención se corresponden con un proceso de ejecución ya iniciado o que debía iniciarse y al que se ha sustraído el condenado. La detención no se destina a garantizar una eventual ejecución futura, sino a imponer la realización de una ejecución actual. No es, por tanto, una medida cautelar. Los presupuestos son: el quebrantamiento por un condenado de una pena privativa de libertad y la situación de en rebeldía de un condenado.

- en el segundo caso, hay un proceso de declaración pendiente, y los presupuestos de la detención son la probabilidad de responsabilidad penal y una situación, más o menos clara, según los casos, de periculum in mora en cuanto a la disponibilidad de la persona del imputado para una medida cautelar personal más estable que pueda ser acordada.

Los presupuestos de esta detención, que es la cautelar, son los siguientes:

1º) que alguien intente cometer un delito o sea sorprendido en el momento de la comisión.

2º) que alguien se fugue estando detenido o preso provisional, estando ordenada su busca por requisitoria o declarada su rebeldía.

3º) imputado o procesado por delito con pena superior a la de prisión de seis meses a tres años.

4º) imputado por delito con pena de prisión de seis meses a tres años o inferior, si, por sus antecedentes por las circunstancias de hecho, puede preverse que no comparecerá cuando fuere llamado por el juez.

C) Efectos:

El primer y principal efecto de la detención es la privación de la libertad ambulatoria. Es característico de la detención que ese efecto tiene una duración breve y estrictamente determinada. Para el detenido establece la ley garantías especiales de los derechos fundamentales de la persona.

D) Potestad de retener. Facultad de retener de los particulares:

La potestad de detener no es exclusiva de los órganos jurisdiccionales, ya que el detenido deberá, en cierto plazo, ser puesto en libertad o disposición de la autoridad judicial. También la policía tiene facultad de detener.

a) Facultades de detener de los particulares:

La ley reconoce a los particulares una facultad o derecho a efectuar detenciones sobre presupuestos de una inmediata apariencia de delito o de frustración de una privación de libertad legítimamente acordada por los poderes públicos. Supone un acto de colaboración con la justicia.

b) Potestades de detener de la policía judicial y del ministerio fiscal:

Ya no se trata de una facultad, sino de un poder-deber que corresponde a la policía judicial y a las unidades orgánicas, y al ministerio fiscal, siempre que concurran los presupuestos legales de la detención. Les corresponde apreciar a ellos la concurrencia de los presupuestos de su ejercicio y de que no actúan como ejecutores de una resolución judicial. No sólo esta detención ha de cesar cuando se esclarezcan los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas detenido ha de ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial, sino que, desde el primer momento de la detención, el órgano jurisdiccional puede ordenar la inmediata puesta a su disposición del detenido.

c) Potestad de detener el órgano jurisdiccional:

El juez o tribunal que conozca o deba conocer de la causa acordará también la detención, a prevención con las autoridades y agentes de policía judicial. Es una potestad propia de los órganos jurisdiccionales, que puede ejercerse en todos los supuestos legales de detención. El juez sólo tendrán necesidad de acordar la detención si, contra lo que es normal, la policía no lo hubiera hecho antes.

E) Entrega del detenido al órgano jurisdiccional:

Si la detención se hubiera realizado por particulares, por la policía judicial o por el ministerio fiscal, la constitución y la LECRIM establecen unos plazos máximos dentro de los cuales el detenido debe ser puesto en libertad lo entregado al juez más próximo.

a) Duración del plazo para la entrega al órgano jurisdiccional:

Según el artículo 17,2 de la Constitución, el plazo máximo es de 72 horas. Sin embargo, la LECRIM establece un plazo de 24 horas en su artículo 496. La tesis predominante es la de que el plazo a que debe atenderse es el del artículo 17 de la constitución, en cuanto norma posterior que habría modificado la LECRIM.

b) Entrega del detenido al órgano jurisdiccional:

La entrega debe hacerse al juez más próximo y, habiendo varios, al que ese día estuviera de guardia. Esto tiene excepciones: en caso de detención ordenada por resolución judicial al detenido ha de ser presentado ante el órgano que lo hubiere dictado. En caso de bandas armadas, el detenido será puesto a disposición del juez competente, actualmente en los juzgados centrales de instrucción.

- EL PROCESO DE "HABEAS CORPUS"

A) Concepto:

Es un medio de tutela jurisdiccional específico del derecho de libertad ambulatoria frente a privaciones o restricciones ilegítimas del mismo. Es necesario observar:

- que no procede frente a las privaciones de libertad ordenadas y sometidas al control de los órganos jurisdiccionales.

- no procede sólo frente a las privaciones de libertad relacionadas con un proceso penal, sino frente a los actos de aplicación indebida de todas las privaciones de libertad autorizadas por el ordenamiento.

- que si el acto de privación o restricción de libertad carece de toda apariencia de legalidad el medio de protección indicado no es el " hábeas corpus " sino la autotutela y las actuaciones de los poderes públicos en caso de delito.

B) configuración de la tutela jurisdiccional de " hábeas corpus "

a) En cuanto sus presupuestos:

1º) detención realizada sin concurrir el supuesto legal para ello.

2º) detención realizada con incumplimiento de los requisitos formales o de otra naturaleza establecidos por la ley.

3º) retención mantenida más allá del plazo fijado por las leyes, sin entregar al detenido al juez.

4º) falta de respeto a los derechos de la constitución.

b) los efectos de la concesión del " hábeas corpus " excluye implícitamente que el " hábeas corpus " puedan imponerse las consecuencias penales de la detención ilegal. Los efectos son:

- ordenar la puesta en libertad.

- ordenar que la continuación de la detención se produzca cumpliendo las disposiciones legales.

- ordenar que el detenido se ha puesto a disposición del juez competente.

- LA PRISIÓN PROVISIONAL

A) Concepto:

Medida cautelar consistente en la privación de la libertad de imputado, por un tiempo máximo establecido por la ley con diferente grado de precisión, que tiene como función asegurar la efectividad de la ejecución y, también, la presencia del imputado durante el proceso. No puede haber prisión provisional sin resolución de un órgano jurisdiccional, a diferencia de la detención.

B) presupuestos:

a) Fumus boni iuris:

Dos reglas legales: constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiera que decretar la medida. No procede la medida en caso de faltas y tampoco en caso de actos preparatorios no punibles. Los datos de la investigación han de ofrecer plena seguridad sobre estos aspectos objetivos. Así pues, la duda sobre ellos excluye la prisión provisional la ley considere suficiente un juicio de probabilidad. Aunque subsista una duda, la prisión puede acordarse.

b) Periculum in mora:

1º) Procede, en principio, acordar la prisión provisional si la pena que correspondería aplicar al imputado es superior a la de prisión de seis meses a tres años. La razón es que una pena de tal gravedad estimula el intento de fuga. Pero no ha de influir con automaticidad esta decisión ni ha de ser el único criterio que debe tenerse en cuenta. La prisión no debe ser acordada si concurren todos los siguientes requisitos: que el que el imputado no tenga antecedentes penales o que pueda creerse que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y que el delito no haya producido alarma.

2º) si la pena correspondiente es de prisión de seis meses a tres años o inferior no procede la prisión provisional, salvo que el juez la considera necesaria " atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias de hecho, la alarma social ".

3º) sin atender a la gravedad de la pena previsible, procede la prisión provisional si el imputado no comparece, sin motivo alguno, a una citación que lo hubiera cursado el órgano jurisdiccional.

C) Efectos:

El efecto principal es la privación de libertad del sujeto pasivo de la misma. A nivel normativo se pretende que esta privación provisional de libertad sea diferente a la que se produce en cumplimiento de una pena. Pero materialmente, la prisión provisional afecta al derecho a la libertad del mismo modo que una pena privativa del mismo. Esto debe conducir a la consecuencia de que el tiempo de prisión provisional se abone como tiempo de cumplimiento de la pena si ésta es impuesta.

a) Régimen ordinario o de prisión provisional comunicada:

Es el régimen de aplicación general, aplicable en defecto de la concurrencia de los presupuestos de los dos regímenes que se expone en en los siguientes apartados b y c. Consiste en el reconocimiento al preso provisional y al detenido, de unos derechos que deben ser específicamente respetados en el momento de la privación de libertad:

- derecho a designar abogado y a solicitar su presencia en las diligencias policiales y judiciales de declaración y reconocimiento de identidad. Derecho irrenunciable.

- derecha que se ponga en conocimiento de un familiar u otra persona el hecho de la detención y el lugar de la misma.

- derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete.

- derecho a ser reconocido por el médico forense.

- derecho a la información:

- información a la de que le corresponden los derechos que han sido expuestos.

- información de los hechos que se le imputan y de su privación de libertad.

b) Régimen de prisión provisional incomunicada:

Presupuesto de este régimen es evitar el peligro de alteración de las fuentes de prueba, consistente en que el imputado indique a personas que se hallan en libertad de qué modo deben manipularse aquéllas para ajustarlas a la versión de hechos ofrecida en sus declaraciones. La competencia corresponde al órgano jurisdiccional que ha de controlar la detención. La incomunicación se acuerda mediante auto. En cuanto a la duración hay que distinguir si las referencias de la declaración del imputado han de contrastarse en la península, la duración será la absolutamente necesaria para la práctica de los actos de investigación, y como máximo de cinco días para la primera incomunicación y 3 para la segunda. Si los actos han de realizarse fuera de la península, durará el tiempo prudencialmente necesario.

c) Régimen de prisión atenuada:

La única referencia al mismo se contiene en el artículo 505, y el presupuesto es que el internamiento entrañen grave peligro para la salud del imputado.

D) duración de la prisión provisional:

Tiene unos supuestos de extinción determinados por su naturaleza de medida cautelar: además, el artículo 17,4 de la constitución dispone que " por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional ". Frente a la técnica anterior, el artículo 504 establece con cierta precisión una concreta duración máxima de la prisión provisional, de modo, que en atención a ello, se estimule la marcha del proceso o, en defecto de esto, que no sufra el imputado las consecuencias.

En primer lugar, el límite de duración, si corresponde pena de arresto de siete a quince fines de semana, la prisión provisional no puede exceder de tres meses. Si pena de prisión de seis meses a tres años, no puede exceder de un año. Si pena de prisión de más de tres años, la prisión provisional no puede exceder de dos años.

En segundo lugar, en los supuestos de prisión de seis meses a tres años y penas superiores, puede acordarse una prolongación de la prisión provisional más allá de los plazos de uno y dos años, y hasta un máximo de dos y cuatro años, siempre que pueda preverse que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos y que exista riesgo de sustracción del imputado a la acción de la justicia.

En tercer lugar, si se hubieran impuesto la pena y la sentencia fue recurrida, la prisión provisional podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta.

E) Competencia y procedimiento:

a) Competencia:

La competencia para resolver sobre la prisión provisional a depende de la fase en la que se halle el proceso penal. En la fase de procedimiento preliminar corresponde normalmente al titular de la competencia ordinaria. En la fase del juicio oral corresponde al órgano que conoce del juicio. Pendiente el recurso de apelación o el de casación contra la sentencia, la competencia corresponde al órgano que conoció de la instancia.

b) Procedimiento:

Debe distinguirse entre el régimen ordinario y el excepcional, por concurrir un riesgo de fuga:

1º) El juez o tribunal convoca a una comparecencia a todas las partes personadas y al imputado. Es obligatoria la asistencia.

2º) Objeto de la comparecencia es que las partes formulen sus peticiones. El juez puede no acordar la prisión si estima que no concurren sus presupuestos y sí los de la libertad provisional.

3º) También es objeto de la comparecencia la formulación de alegaciones que fundamentan la prisión o su improcedencia.

Las resoluciones sobre prisión provisional deben ser adoptadas en forma de auto. En cuanto al régimen de recursos, es necesario distinguir:

- en el proceso ordinario, son admisibles el recurso de reforma y contra el auto que en éste se dicte, el de apelación

- en el proceso abreviado es admisible el recurso de reforma y contra su resolución, el de queja.

c) Ejecución del auto de prisión:

Deben distinguirse tres situaciones:

1º) si el imputado estaba previamente detenido, la prisión se ejecuta mediante la elevación de la detención a prisión.

2º) se imputado se halla en libertad, en tal caso el órgano jurisdiccional debe expedir dos mandamientos, uno dirigido al funcionario que ha de ejecutar la aprehensión, y otro para el director del establecimiento en que deba ser ingresado el preso, que no puede ser admitido en tal calidad en defecto de aquella orden.

3º) imputado frente a quien se hubiera acordado la prisión, pero no pudiera ejecutarse por desconocimiento del paradero. En tal caso de despedirse requisitorias para el llamamiento y busca del imputado, que generalizan la orden de prisión.

- LA LIBERTAD PROVISIONAL

A) concepto:

Medida cautelar consistente en una limitación de la libertad al imputado, mediante la imposición al mismo de obligaciones específicas, cuyo cumplimiento debe ser, en su caso, garantizado por una caución.

B) presupuestos y su variación:

a) El fumus boni iuris:

Debe ser el mismo que el necesario para adoptar la prisión provisional y así podría deducirse de lo dispuesto al principio del artículo 529.

b) El periculum in mora

La libertad provisional se funda sobre un periculum in mora de menos intensidad que el de la prisión provisional, pero no inexistente. Procede la libertad provisional, en atención a este presupuesto, en los siguientes casos:

- si la pena correspondiente es superior a la de prisión de seis meses a tres años y concurren las circunstancias que permiten excluir la prisión provisional, en este caso es preceptiva la prestación de caución.

- si la pena correspondiente es de prisión de seis meses a tres años o inferior no concurren las circunstancias que, a pesar de ello determina la adopción de la prisión provisional, en este supuesto la libertad provisional puede ser acordada con los sin prestación de caución.

- si se hubiera producido la excarcelación por transcurso de los plazos legales de duración de la prisión provisional no se podrá requerir la prestación de caución pero si imponer las obligaciones de comparecencia ante el órgano jurisdiccional características de la libertad provisional.

c) Variación de los presupuestos y su consecuencia sobre la medida

La desaparición del presupuesto del fumus boni iuris debería dar lugar a la extinción de esta medida y parece que supuestos claros de ello debieran ser los de sobreseimiento libre y sentencia absolutoria, aunque estuviesen pendientes de recurso. Sin embargo del artículo 541,3 se deduce que en estos supuestos debe subsistir la libertad provisional.

La Libertad provisional sustituye a la prisión provisional inicialmente adoptada, cuando desaparecen sobrevenidamente las circunstancias que en un primer momento determinaron la procedencia de la prisión.

C) Efectos de la libertad provisional:

- obligación del imputado de comparecer periódicamente ante el órgano jurisdiccional.

- ha de constituir una caución de la clase y cuantía señaladas en el auto que decreta la medida.

D) Competencia y procedimiento:

Sobre el tema de la competencia hay que remitirse a lo que se dijo al tratar de la prisión provisional. Para acordar la libertad provisional ex novo y para modificarla en sentido desfavorable al imputado es necesario que la medida o su modificación in peius haya sido solicitada por algun acusador. La resolución decretando la libertad provisional, y las que se adopten modificándola, han de adoptar la forma de auto. La ejecución del auto consiste en la excarcelación del mismo, previa constitución de la caución si ha sido impuesta. En el proceso ordinario, el auto que decreta la libertad provisional es recurrible mediante reforma y posterior apelación.

- MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIALES

A) Medidas cautelares del proceso penal y del proceso civil acumulado:

El artículo 589 se refiere al aseguramiento de " las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes ". En definitiva, al considerar las medidas cautelares patrimoniales o reales hay que distinguir entre:

a) medidas cautelares del proceso penal, que son aquellas que aseguran la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia que se dicte y que tengan un contenido patrimonial, es decir, de la pena de multa, de la consecuencia accesoria del comiso y de las costas procesales.

b) medidas cautelares del proceso civil acumulado, que garantizan la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte; es decir, la restitución de cosas determinadas y la indemnización de daños y perjuicios.

Esta distinción y sus consecuencias no se hace notar en la clase de medidas cautelares que deben adoptarse.

B) Medidas cautelares para el aseguramientos de la condena al pago de una cantidad de dinero:

Se aplican estas medidas cuando se persigue garantizar la disponibilidad de cualesquiera bienes para que, con lo que se obtenga de su realización forzosa, satisfacer la obligación a cuyo cumplimiento condena la sentencia.

La medida adecuada a ese efecto es un embargo preventivo, pero la LECRIM, invirtiendo la regulación de la LEC, dispone que, en primer término, se requerirá para la prestación de fianza, y sólo en defecto de esa prestación, se procederá a la práctica del embargo.

a) Instrumentalidad y naturaleza procesal penal o procesal civil de estas medidas:

La fianza (el embargo) en garantía de la multa y las costas, es medida cautelar del proceso penal; la fianza (el embargo) en garantía de la indemnización de daños y perjuicios, lo es del proceso civil acumulado. Esto tiene importantes consecuencias. Las medidas en garantía de las responsabilidades penales y de las costas se adoptarán en todo proceso penal.

b) Presupuestos:

El fumus boni iuris para estas medidas cautelares viene dado por el resultado de la investigación desarrollada en el procedimiento preliminar. El fumus está dado cuando "resultan indicios racionales de criminalidad" o sea de otro modo probable su responsabilidad, teniendo en cuenta para las responsabilidades de orden civil de lo que dispone el artículo 116 del código penal

Para las medidas frente al tercero responsable civil, en fumus será "cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de su responsabilidad. Bien entendido que este fumus solo existe respecto a la obligación de indemnizar y no respecto a las responsabilidades pecuniarias penales

c) Las medidas y su procedimiento:

La adopción de estas medidas no forma parte de las actuaciones a prevención que puede realizar la policía judicial, más que en el supuesto específico de la intervención del vehículo y retención del permiso de circulación. La instancia de parte es necesaria. En defecto de la prestación de la caución, se procede a practicar el embargo preventivo correspondiente.

C) Medidas cautelares para el aseguramientos de la condena a dar cosa determinada:

Las medidas de aprehensión y secuestro de cosas determinadas contempladas en diversos artículos de la LECRIM no tienen, en principio, naturaleza cautelar sino carácter coercitivo con la finalidad de ponerlas a disposición del proceso para su utilización en la actividad probatoria.

El secuestro de instrumentos y efectos del delito no pertenecientes al imputado, se extingue al concluir la vista del juicio oral suspenderse el proceso por tiempo indefinido por declaración de rebeldía. En el primer caso, porque la función que perseguía la medida coercitiva y ha sido cumplida. En el segundo, porque la función de la medida ya ha sido cumplida respecto a la investigación sumarial y no se requiere su mantenimiento, pues el juicio oral no se abre o queda suspendido sine die.

- MEDIDAS PREVENTIVAS

Aparentemente próximas a las medidas cautelares están algunas medidas caracterizadas por suponer una restricción provisional del mismo bien jurídico o de hecho que será afectado por una pena de inhabilitación, de suspensión o de privación del permiso de conducir. Estas medidas consisten en una suspensión provisional en el ejercicio del cargo, profesión o derecho al que afecta a la pena.

La naturaleza de estas suspensiones provisionales nunca es la de medida cautelar. La medida cautelar se justifica en la existencia de un periculum in mora que afecta a la práctica efectividad de la sentencia.

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TEMA 11

- la terminación del procedimiento preliminar y las decisiones sobre el ejercicio de la acusación: sobreseimiento o apertura del juicio:

el sobreseimiento es la resolución judicial por la que de manera definitiva o provisional se pone fin al proceso penal impidiendo la apertura del juicio oral. Ha de ser un auto.

1) clases: artículo 634. Diversos criterios:

A) alcance:

- sobreseimiento total: desde el punto de vista subjetivo, el auto de sobreseimiento afecta a todos los sujetos. Desde el punto de vista objetivo, afecta a un sujeto o un delito.

- sobreseimiento parcial. También se debe distinguir entre el punto de vista objetivo y subjetivo.

B) efectos:

- sobreseimiento libre: equivale a una sentencia absolutoria y produce efectos de cosa juzgada respecto de esos hechos, o personas no cabe nuevo proceso.

- sobreseimiento provisional: suspensión temporal del proceso, que permite reabrir la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de prueba que puedan determinar la autoría de los hechos.

- motivos para la interlocutoria de sobreseimiento:

a) sobreseimiento libre: los motivos recogidos en el artículo 637. Porque hay ya una falta absoluta de tipificada de los hechos. Leer.

- hechos que no han existido.

- hechos no constitutivos de delito.

- autores y cómplices que aparezcan exentos de responsabilidad criminal.

b) sobreseimiento provisional: artículo 641.

no hay suficiente base fáctica que acredite a la perpetración de un crimen o de su autoría. Cuando no resulte justificada la perpetración del delito.

- particularidades del sobreseimiento en atención al procedimiento:

a) de competencia para acordarlo:

finalizada la instrucción, la fase intermedia transcurre ante un órgano jurisdiccional diferente según sean proceso abreviado 1 (ordinario). Es competente para acordar el sobreseimiento en el proceso ordinario el tribunal sentenciado.

b) vinculación del tribunal respecto de la solicitud de sobreseimiento que formulen las partes.

en el proceso ordinario, el órgano jurisdiccional sentenciado el podrá acordar de oficio el sobreseimiento si es el sobreseimiento del artículo 637,2 exclusivamente. Sobreseimiento libre porque entienda el tribunal que los hechos no son constitutivos de delito.

en otro caso, si el sobreseimiento lo solicita el ministerio fiscal y resulta ser éste la única acusación, el órgano jurisdiccional está vinculado a adoptar el sobreseimiento. La ley contempla la posibilidad de que si el tribunal sentenciado no está de acuerdo con el ministerio fiscal, el órgano jurisdiccional puede hacer saber a las partes la petición del ministerio fiscal que el mismo tiempo poner en conocimiento del fiscal superior al que pide el sobreseimiento la petición.

si conjuntamente con el ministerio fiscal hay otras partes acusadoras y todas ellas tienen el sobreseimiento, también está vinculado.

en el procedimiento abreviado, el órgano jurisdiccional tiene más amplias facultades de acordar el sobreseimiento de oficio, porque el 790,6 dice que no sólo permite que el juez de instrucción acuerde el sobreseimiento cuando los hechos no sean constitutivos de delito, también cuando no hayan indicios de criminalidad.

si la única parte acusadora es el ministerio fiscal y solicita el sobreseimiento, el juez ordinario lo acordada. También tiene las mismas facultades que antes (ponerlo en conocimiento de las partes y del fiscal superior).

pero distintamente, si el sobreseimiento lo piden todas las partes acusadoras, en principio el juez de instrucción acordará el sobreseimiento. Pero si el juez de instrucción considera que concurren las causas eximentes del artículo 20 del código penal, el juez de instrucción podrá ordenar la continuación del proceso a los efectos de adoptar las correspondientes medidas de seguridad y a los efectos del artículo 118 y 119 del código penal (sentencia absolutoria en lo penal, pero de condena en lo civil).

- actos de acusación iniciales:

presentación de los actos formales de acusación: los actos de acusación son una exigencia del principio acusadora (que alguien distinto del juez formula acusación). Estamos en un momento del proceso en que hay garantías suficientes de que las acusaciones no son infundadas. Se plantean en el dos momentos:

1) antes del periodo probatorio. (actos de acusación iniciales).

2) concluido el periodo acusatorio (atiende al resultado de las pruebas). Actos de acusación definitivos.

- actos de acusación iniciales:

- procedimiento ordinario: el acto de acusación tiene lugar a través del escrito de calificaciones provisionales, que está regulado en el artículo 650.

- en el procedimiento abreviado, el primer acto tiene lugar a través de lo que el artículo 790,5 y llama escrito de acusación. (Pero realmente lo son los dos).

- contenido de los dos actos:

1) por primera vez en el proceso se realiza una calificación jurídica de los hechos. Solicitaremos una pena para la persona acusada (que ya lo es).

2) en ellos las partes acusadoras solicitaron la práctica de la prueba y los medios que quieren utilizar.

3) sirven para determinar la pretensión civil acumulada al proceso penal.

Los actos de acusación sirven para formular una primera definición del objeto del proceso penal. Presentados los respectivos escritos, los efectos son que a partir de ese momento no se podrá dirigir acusación contra persona distinta, ni tampoco se podrá modificar el material fáctico sobre el que las partes basan el proceso (hecho).

- escrito de acusación:

particularidad: además del contenido anterior, las partes acusadoras solicitaron la apertura del juicio oral. En el mismo escrito. Leer el artículo 650 y 790,5.

- control de los presupuestos procesales:

en el ámbito del proceso penal, el artículo 144 prohíbe que se dicten sentencias de absolución (que no entren en el fondo del asunto). Sentencia meramente procesal. Cuando se pone de manifiesto esa circunstancia, el órgano sentencia hedor ha de dictar providencia declarando la nulidad de esta decisión.

dos momentos para denunciar dependiendo del proceso:

a) procedimiento ordinario: 666 y siguientes: se denuncian por las partes con anterioridad a la presentación del escrito de calificaciones provisionales. Este artículo recoge los " artículos de previo pronunciamiento "

- puede denunciarse la falta de competencia.

- falta autorización administrativa, etc.. Al el paréntesis falta el correspondiente suplicatorio en caso de actuar contra un diputado).

Los efectos se encuentran en los artículos 675 y robo 676.

b) procedimiento abreviado:

aquí, el control de los presupuestos procesales estar previsto en el artículo 793,2. El control será que las partes podrán poner de manifiesto los defectos procesales en los momentos iniciales del acto de la vista. Esto es " la audiencia saneadora ": dar la palabra a las partes.

- objeto del proceso:

saber qué es el objeto del proceso afecta a la competencia, posibilidad de acumulación de procesos, correlación entre la acusación y la sentencia (equivalente a la congruencia civil). Afecta también a la excepción de cosa juzgada.

El objeto del proceso penal, por regla general, no coincide con una pretensión. Las partes acusadoras no pueden realizar pretensiones porque en el derecho penal no hay una relación jurídico material (no hay dos partes). En segundo lugar, no hay un derecho subjetivo a la pena. En tercer lugar, porque en virtud de los principios de legalidad y oficialidad, las partes carecen de facultad de disponer sobre el " ius puniendi".

si descartamos la pretensión procesal ¿Cómo determinamos el objeto? En primer lugar hemos de determinar que pueden haber dos objetos acumulados (objeto penal y civil).

- objeto del proceso penal:

no es objeto del proceso penal:

- la pena concreta que las partes acusadoras soliciten.

- tampoco es la calificación jurídica que las partes acusadoras formule en sus escritos de acusación.

El objeto se limita al hecho conjunto de hechos constitutivos del delito y a la persona o personas a las que se los atribuimos. Comenzando un proceso penal, si de unos hechos se desprenden unas determinadas calificaciones, posteriormente no se puede iniciar proceso afirmando que el hecho es una cosa distinta. Estaremos ante los mismos hechos cuando haya una coincidencia total o parcial en los actos de ejecución (delitos continuados (74 el código penal)). El conjunto de actos son un mismo objeto.

- elementos subjetivos de identificación del objeto procesal:

persona del acusado. Es irrelevante el cambio de acusador. Elemento secundario en la identificación de lo objeto del proceso.

en la fase preliminar es posible que se continúe sin saber la persona acusada, pero tiene un objeto. Además, durante el juicio oral puede haber un cambio de en la persona del acusado. todo esto es aplicable en el procedimiento ordinario (el objeto son los hechos y la persona que ha cometido el hecho) y no la pretensión.

por disposición del artículo 794,3 (procedimiento abreviado) y 52 de la ley orgánica del tribunal del jurado, se vincula al tribunal a la hora de determinar las sentencias en que ni se modifica los hechos, respecto a la persona, pero es que además de estos dos artículos imposibilitan que el tribunal imponga una pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones. Además, está limitado a modificar la calificación provisional de los hechos al punto de que siempre tendrá que respetar el bien jurídico protegido correspondiente a la calificación formulada por las partes acusadoras.

Conclusión:

se está limitando mucho a la tribunal. Las partes están disponiendo de la pena. También las facultades del tribunal de modificar la calificación de los hechos está limitada a no cambiar el bien jurídico protegido. (robatorio a hurto (mismo bien jurídico protegido) pero no a estafa). La doctrina afirma que en estos casos si que es una pretensión procesal, y las partes están condicionando la resolución del tribunal sentenciado.

TEMA 13

LA PRUEBA

- CONCEPTO

La prueba en el proceso penal es la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigida a la formación de la convicción psicológica del juzgador de sobre los datos de hecho aportados. No es cierto que cualquier medio de información sobre los hechos pueda servir para que el juzgador forma su convicción y establezca los hechos en sentencia. En ese valor sólo corresponde a los medios que han entrado en el proceso con arreglo a la ley procesal.

- PRUEBA CON VIOLACIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES

" no surtieran efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales ". La prueba puede en algunos casos realizarse con infracción de ciertos derechos e intereses. Esta determinará ilicitud y responsabilidad civil, administrativa o penal, pero no, en principio ineficacia procesal. Cuando la infracción afecta a derechos y libertades fundamentales las consecuencias deben ser otras. Esta violación puede producirse en la propia actividad de practicar el medio de prueba o en cambio, durante las actividades de búsqueda y recogida de fuentes de prueba. La violación producida en este momento se transmite al medio de prueba, aunque éste se practique lo con total corrección. Pero la violación puede consistir en que, tratándose de una prueba que precise injerencias en un derecho fundamental, no se hayan respetado a la realizarla los límites. No todo tratamiento del cuerpo de una persona con finalidad de prueba, implica afectación del derecho a la integridad física y moral. No se entiende que se produzca esa afectación en las pruebas de alcoholemia.

respecto a las consecuencias de la violación, es que " no surgirán efectos ". Esto significa que tales pruebas no serán admisibles, y aunque hayan sido admitidas y practicadas, que no producirán efecto de la prueba, que es contribuir a formar la convicción judicial.

-"MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA" O QUÉ CONSTITUYE PRUEBA EN UN PROCESO PENAL

queda nuevamente planteado el viejo problema de la eficacia probatoria de la investigación sumarial y de otras investigaciones desarrolladas en procedimientos preliminares. Este problema estaba y sigue estando resuelto en la LECRIM, no reconociéndose eficacia jurídica de prueba a la documentación de esas investigaciones como regla general, aunque sí como excepción en casos determinados.

a) la prueba practicada en el juicio oral

el artículo 741 afirma que " el tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio... dice la sentencia ... ". La expresión " pruebas practicadas en el juicio " comprende: que

- las practicadas en el local en que se desarrolla la vista y durante las sesiones de esta.

- Las practicadas fuera del acto de la vista en los casos en que legalmente está autorizado: para la declaración de testigos imposibilitados de comparecer, para la prueba de reconocimiento judicial.

b) la prueba anticipada

que ésta es una primera excepción al principio general acabado de sentar, y razonablemente justificada. Consiste en la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que le corresponde según el orden del procedimiento que se acuerda por qué es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario. Las finalidades son dos: preservar el fin de plena investigación de los hechos y también el principio de concentración de la vista o la prueba anticipada se realiza siempre ante un órgano jurisdiccional: el juez de instrucción, el órgano sentencia hedor, un magistrado de este órgano, el órgano a quien corresponda prestar el auxilio judicial.

c) los actos de investigación del procedimientopreliminar judicial

según el artículo 730 " podrán también leerse a instancia de cualquiera las partes las diligencias practicadas en el sumario, que es, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral ". Este precepto responde a una situación distinta a la de la anterior apartado. La documentación del acto de investigación correspondiente al medio de prueba de imposible producción, permite aún editar que ciertos elementos de convicción se pierda absolutamente, con detrimento de fin de plena investigación de los hechos y de los intereses de las partes. Veamos el alcance preciso de esta importante disposición:

- documentos a los que afecta: son los que recoge en actos de investigación de un procedimiento preliminar judicial. Son en las diligencias sumariales.

- presupuestos de la introducción de estos documentos son la instancia de las partes y que la prueba no pueda practicarse por causas independientes de la voluntad de aquéllas. Igualmente, el presupuesto de que la imposibilidad no sea imputable a la parte experimenta la influencia de la potestad de acordar pruebas de oficio si la imposibilidades absoluta (muerte del testigo), la lectura es admisible Sinatra gestión previa.

- forma: la forma requerida es la lectura. El artículo 714 autoriza la lectura en el momento de recibirse la prueba testifical y persigue poner en evidencia y aclarar una divergencia sustancial entre declaraciones prestadas en el procedimiento preliminar y en el juicio oral.

d) los actos de investigación de la policia judicial, del ministerio fiscal y otros documentos asimilados.

la expresión literal del artículo 730 no comprende los actos de investigación no judiciales. De esa falta de norma expresa no puede significar que la documentación de actos de investigación no judiciales se ha tratada como prueba documental. Así pues, como mínimo, habrá de someterse a los mismos presupuestos de admisión que fija el artículo 730. Hay tres clases de supuestos:

1º) actos de investigación realizados por la policía judicial: para que constituyan prueba los elementos de convicción resultantes de actos de investigación policiales, siempre que no sea posible practicarlos en el juicio como medios de prueba, no basta con atender a su documentación, sino que es necesario que el funcionario que hubiera practicado el acto de clave en el juicio.

2º) actos de investigación del ministerio fiscal: el artículo 5 de la EOMF reconoce a esa documentación presunción de autenticidad, es decir, que hace fe por sí misma de la realización del acto y de que su resultado es el que consta en el documento.

3º) otros documentos asimilados: bajo esta expresión el se comprende en las documentaciones de actos de investigación no poder acreditar miento realizadas en procedimientos administrativos o por los particulares y que se aportan al juicio oral con la finalidad de sustituir la práctica efectiva de un medio de prueba equivalente. Estos documentos no pueden merecer un tratamiento más favorable que el que hemos visto que corresponde a los formados por la policía.

-OBJETO DE LA PRUEBA

objeto de la prueba son los datos de hecho, y respecto a esto se plantean en el proceso penal a algunas cuestiones especiales:

a) en el proceso penal no rige el principio de aportación de parte, de modo que no tienen en el trascendencia distinciones decisiva el proceso civil (entre hechos controvertidos, no controvertidos y admitidos), a efectos de que la prueba sea a su respecto necesaria, simplemente admisible o inadmisible. En el proceso penal los hechos no pueden quedar fijados en la sentencia sino como resultado de la prueba junto

b) derecho objeto del proceso no agotar los hechos que pueden ser objeto de la prueba. Son objeto de la prueba los hechos que sirvan para valorar la fiabilidad de un medio de prueba practicados, a los que se refieren las denominadas pruebas auxiliares mas también lo son los hechos-indicios que van a servir para construir una presunción.

objeto de la prueba son " cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación " (729,2)

-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

la valoración de la prueba se somete inequívocamente en el proceso penal al principio de libre valoración. No subsiste, en realidad, ninguna manifestación del sistema de la prueba legal. Libre valoración de la prueba significa que la determinación de su eficacia para fijar los hechos no está sometida a reglas jurídicas, sino que ha de realizarse con sujeción a los criterios que ordinariamente rigen la formación del razonamiento humano.

Afirma el artículo 741 que las pruebas se aprecian en conciencia, como una especie de operación intelectual racionalmente inasequible. Real también puede entenderse que apreciar en conciencia significa hacerlo " escrupulosamente, ponderada mente, con la debida atención y juiciosamente, ya que sólo así se puede ser un juez de conciencia ".

Jorge de esas reglas del criterio racional (máximas de la experiencia, en otra denominación), que pueden ser genéricas y hallarse al alcance de una persona del nivel cultural del juez, pues de señalizadas, la a portándose entonces a través de los peritos, ha de hacer uso el juzgador en el dos momentos de la formación del juicio sobre la cuestión de hecho la:

- al valorar cada medio de prueba singularmente considerado, para determinar los resultados que ha arrojado su práctica.

- en la construcción de las presunciones judiciales.

-CARGA DE LA PRUEBA Y DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

la existencia de carga de la prueba en el proceso penal es una cuestión discutida. Si se entiende que la carga de la prueba guardar relación con una ordenación según la cual correspondería a las partes el desarrollo de la actividad probatoria, cabe concluir que no existe carga de la prueba en el proceso penal. En este la introducción de pruebas no sólo corresponde a la actividad de las partes, sino también a la del juzgador.

sin embargo, también puede entenderse que la carga de la prueba sirven para que pueda dictarse una sentencia de fondo en algún sentido, en los casos en que el juzgador no puedan solventar sus dudas sobre la cuestión de hecho. Una serie de consideraciones demuestran que esta categoría jurídica no tiene cabida en el proceso penal juez . veamoslas:

1º) es cierto que si el juzgador tiene dudas sobre algún dato de hecho relevantes para el sentido de la resolución, no puede por ello dejar dedicarla. La absolución de la instancia por falta de prueba está prohibida en nuestro proceso penal.

2º) en el proceso civil y asimilados que esa norma consiste en establecer unas cargas para las partes, genes sentido de imputar a cada una de ellas y el perjuicio de la falta de prueba.

3º) resulta posible respecto a lo objeto del proceso penal es distinguir entre hechos constitutivos, impeditivos, y extintivos. queda de este modo, puesta la base para una distribución entre las partes de la carga de la prueba.

4º) ahora bien, en el proceso penales no es defendible el criterio de justicia que, en el proceso civil, justifica la norma de distribución de la carga de la prueba. Este criterio consiste en repartir entre las partes el riesgo de la duda sobre los hechos. Sin un proceso penal se razona la del mismo modo, debería considerarse justa la condena de un inocente por la mera falta de prueba de los hechos impedidos y extintivos. peces

tras estas consideraciones, de la segunda de las afecciones de " carga de la prueba " sólo resta lo siguiente: la necesidad de la regla para resolver la duda sobre la cuestión de hecho. Pero esa regla no tienen carácter subjetivo, sino un sentido simplemente objetivo: dispone cómo debe decidirse si la prueba, el momento de sentenciar, es insuficiente.

llegados a este punto se suscita la cuestión ¿Cuales es la norma para la solución de la duda sobre la cuestión de hecho? hasta la constitución se entendía que esta norma estaba expresada en el principio jurídico in dubio pro reo. Este principio tiene su fundamento a en el juicio de valor de ser preferible a la absolución de un culpable a la condena de un inocente. El artículo 24,2 de la constitución reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se sostiene que esa norma es distinta al principio anterior, pero también se ha querido ver la diferencia en que el principio in dubio pro reo haría referencia a un estado subjetivo del juzgador tras valorar la prueba, cuyo carácter interno permite la fácil ocultación de la infracción de aquel principio y dificulta una impugnación fundada en la misma. Por el contrario, el respeto a la presunción de inocencia sería más objetivable porque se comprueba comparando la sentencia con la actividad probatoria efectivamente desarrollada.

La solución justa al problema de la duda sobre los hechos es la de que el juzgador de la absorbe a si no tiene certeza sobre los hechos que positivamente condicionan la pena por sobre los que negativamente la excluyen.

-PROCEDIMIENTO PROBATORIO

en la actividad probatoria cabe distinguir unos actos específicos de cada medio de prueba y otros comunes.

a) la posibilidad de que exista genéricamente actividad probatoria en juicio oral de un proceso penal constituía la regla general. Esta es una primera manifestación de la vigencia del principio de investigación oficial.

b) la concreta producción de pruebas en la vista del juicio oral la no depende en exclusiva de su proposición por las partes, sino que también puede acordarse de oficio su práctica por el órgano jurisdiccional. Es pues necesario distinguir:

1º) proposición y admisión de pruebas:

la proposición de los concretos medios de prueba en los procesos por delito, ha de hacerse en los escritos de calificación provisional, o en los escritos de acusación y defensa. Por eso se establecen excepciones a la reclusión, menos amplias en el proceso ordinario y más en el abreviado. Sobre la admisión resuelve el órgano jurisdiccional, atendiendo por regla general a los siguientes requisitos: correlación formal de la proposición, que el medio propuesto no aparezca como lesivo de un derecho fundamental y que sea pertinente.

2º) introducción de pruebas de oficio:

de oficio el órgano jurisdiccional puede acordar la práctica de pruebas con el siguiente alcance:

- la prueba documental en todo caso, aunque hay que recordar que con esa prueba no puede confundirse la lectura de documentación de actos de investigación. La lectura puede acordarse también de oficio, pero sólo si es imposible practicar en medio de prueba.

- Los careos entre testigos, entre acusados y entre unos y otros. Las pruebas que tengan por objeto contribuir a la valoración de declaraciones testificales.

- puede acordar cualquier medio de prueba que se considere necesario para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3º) la práctica de la prueba tiene lugar dentro de la vista del juicio oral.

TEMA 16

-LA TERMINACIÓN DEL PROCESO

las peculiaridades son:

a) la no vigencia en el proceso penal del principio dispositivo conduce a la inexistencia como actos determinación del mismo de la renuncia, el allanamiento y la transacción.

b) la vigencia del principio acusatorio formal conduce a supuestos de terminación del proceso o de suspensión del mismo por tiempo indefinido. Estos supuestos son:

1º ) que la indeterminación de la persona a la que hay que imputar y frente a la que dirigir la acusación, en cuanto ésta ha de formularse frente a alguien, no frente a persona incierta.

2º) la falta de acusación, porque los acusadores entiendan que no hay fundamentos para formular la y, en consecuencia, pidan el sobreseimiento. En este caso el principio acusatorio impide al órgano jurisdiccional abril de oficio del juicio oral.

c) la admisibilidad de la acusación, su eficacia de dar lugar a la apertura del juicio oral sobre cierto objeto y frente a alguien, no sólo depende de que concurran los presupuestos procesales, sino también de un examen de su fundamento jurídico y fáctico. La desestimación de la petición de apertura del juicio oral, supone la terminación del proceso.

d) por el principio de la personalidad de la pena, de de conducir a la terminación del proceso el hecho jurídico de la muerte del imputado.

e) si el proceso penal puede desarrollarse completamente, sin que incidan en el mismo los anteriores actos y hechos el modo normal de terminacion es la sentencia.

- LA SENTENCIA

a) Concepto

es el acto del juzgado de por el que decide sobre el ejercicio de la potestad punitiva del estado en cuanto a lo objeto y respecto a la persona a los que se ha referido la acusación, y, en consecuencia, impone mono una pena, poniendo fin al proceso. Serán sentencias " las que decidan definitivamente la cuestión criminal " . y es que el derecho penal sólo puede ser actuado por un órgano jurisdiccional, después de un proceso y mediante una sentencia, como máxima expresión de la potestad jurisdiccional.

b) Clases

atendiendo al sentido de los pronunciamientos, la sentencias pueden ser absolutorias y de condena. Las sentencias absolutorias no son siempre en cuanto al fondo, es decir, declaran que no puede ejercitarse, por falta de fundamentos de hecho o jurídicos, la potestad punitiva del estado respecto a lo objeto del proceso y a la persona del acusado. Son sentencias meramente decorativas y, una vez firmes, adquieren valor de cosa juzgada. En las sentencias de condena se ejercita por el órgano jurisdiccional a la potestad punitiva del estado por el objeto del proceso y respecto a la persona del acusado, imponiendo a éste en la pena correspondiente. Tienen eficacia de creativa que, con la firmeza, adquiere valor de cosa juzgada, pero además constituyen título de ejecución. Las sentencias de condena son puras, ya que en la pena que se impone no puede someterse en la propia sentencia a ninguna condición. Las sentencias de condena son, también, determinadas, porque en ellas debe fijarse la especie de pena que se imponen y su duración y su cantidad.

atendiendo a su impugnabilidad, cabe distinguir entre sentencias meramente definitivas (recurribles) y sentencias firmes (no recurribles).

c) Forma de la sentencia; en especial la motivación.

por regla general a la forma de la sentencia es escrita, y la composición es la siguiente:

1º) encabezamiento, en el que ha de expresarse las menciones del artículo l42, aunque se suele incluir también en nombre y apellidos de los magistrados componentes de la sección o sala ante la que se celebró el juicio.

2º) motivación, que se distribuye en unos antecedentes de hecho, con declaración de hechos probados, y unos fundamentos de derecho.

3º) fallo, en el que se formulan el pronunciamiento o pronunciamientos sobre el objeto o los objetos del proceso. Con carácter complementario el fallo contiene pronunciamiento sobre las costas, las consecuencias accesorias del delito y la declaración de querella calumniosa.

como excepción a la ley autoriza a dictar sentencia de viva voz, lo que en este caso significa expresión verbal de la motivación del fallo, documentación del último en el acta o no hecho que se incorpora a la misma.

La motivación es la exposición de las razones que justifican los pronunciamientos contenidos en el fallo y se impuso, para las sentencias penales en 1848, describiendo las reglas para la aplicación del código penal. El tribunal lasitud penal a vinculado el derecho a la tutela judicial con el deber de motivación, en cuanto que objeto de aquel derecho es una resolución, favorable o adversa, pero fundada en derecho. De este modo, la motivación pasa a formar parte del contenido esencial es el derecho. La motivación ha de referirse a la decisión de cualquier cuestión admisiblemente planteada por la acusación y la defensa o que el órgano jurisdiccional pueda de oficio plantearse y resolver. La sentencia contiene juicios sobre hechos y juicios de derecho. La motivación debe referirse ambos.

La motivación fáctica ha de presentar las siguientes características:

1º) se declara y no contradictoria.

2º) ser terminante, es decir, expresar la segura convicción del órgano jurisdiccional respecto a ciertos hechos.

3º) y tener riqueza descriptiva al exponer la situación de hecho y evitar la utilización de expresiones que supongan una valoración de la misma.

El artículo 142 no dispone, de manera expresa, que se motive en la valoración de la prueba. Pero en modo alguno puede entenderse que la prohíba. Siempre que se respete la declaración separada de hechos probados, e incluso resulta adecuado para impugnaciones como la apelación.

La motivación la de juicio o juicios de derecho requiere:

1º) para la expresada motivación es preceptiva la cita de los preceptos legales aplicables, que no ello no es suficiente.

2º) se establecen no sólo el deber de expresar los razonamientos jurídicos interpretativos de las normas aplicadas, sino también, cuando éstas no contengan sólo elementos descriptivos, sino conceptos jurídicos indeterminados el deber de explicar porque el concepto se ha concretado de cierto modo y el preciso ejercicio que se ha hecho de la discrecionalidad.

d) Correlación con la acusación y la defensa

también en el proceso penal debe cumplirse, como en el civil, un deber de adecuación, de correlación, entre pululado, los actos fundamentales de petición y alegación de las partes, y por otro la sentencia.

- correlación como deber de pronunciamiento exhaustivo y como límite a la potestad de resolver:

el requisito puede ser incumplido de dos modos: por defecto, si no se resuelve sobre todo lo que se debe resolver, y por exceso, si se resuelve sobre lo que no es objeto de resolución. Por tanto, dos facetas diferentes: la exhaustividad, el deber de pronunciamiento sobre todo aquello que en un concreto proceso debe ser resuelto, y por otro lado el deber de que la sentencia no trasciende los límites que le fije en la acusación. El fundamento de la correlación como límite a la potestad de resolver radica en los principios acusatorio y de contradicción. En virtud del primero, el juzgador no puede resolver más que sobre el objeto del proceso propuesto por el acusador y respecto a la persona que ha sido acusada.

- determinación de la correlación:

para determinar si se cumple la correlación han de compararse los términos (actividad de las partes y actividad del órgano jurisdiccional ) y, en primer lugar, precisar cuáles son esos términos.

En cuanto a la actividad de las partes el término de la comparación está integrado por la persona del acusado, el objeto del proceso y las cuestiones que planteen como relevantes para la resolución sobre lo anterior. Los actos a los que hay que atender para determinar la comparación son:

a) las calificaciones de los acusadores.

b) las calificaciones definitivas de la defensa.

c) las declaraciones de conformidad del acusado con la acusación.

d) sólo en el proceso ordinario, la propuesta de calificación que formule el órgano jurisdiccional ejercitando la potestad que le confiere el artículo 733.

El otro término de la comparación es la sentencia en su conjunto, no sólo su fallo o parte dispositiva. Si no se atendiera a la motivación serían difíciles de detectar ciertos supuestos de infracción del límite a la potestad de resolver.

más específicamente, impone el deber de correlación, en su doble aspecto de límite a la potestad de resolver y deber del pronunciamiento exhaustivo lo siguiente:

1) impone limitar el pronunciamiento a la persona que ha sido acusada y extender necesariamente a la misma.

2) también debe existir correlación en cuanto a lo objeto del proceso: sólo sobre el y en todo caso respecto a él la de dedicarse a la sentencia.

La correlación, deber del pronunciamiento exhaustivo exige que se resuelva expresadamente sobre el objeto o los objetos del proceso que se hayan introducido con las calificaciones provisionales o con el escrito de acusación. En la sentencia ha de pronunciarse condena o absolución por el delito principal, por los delitos conexos y por las faltas incidentales.

La correlación que debe existir entre la sentencia y las alegaciones de las partes que no afecten a la identidad del hecho-objeto del proceso, las calificaciones jurídicas y la pena pedida, necesitan un tratamiento matizado ya que, ¿Hasta qué punto los actos de los acusadores vinculan al órgano jurisdiccional en los efectos citados, en el sentido de limitar su potestad de resolver? En el proceso ordinario se infringe el límite a la potestad de resolver si la sentencia condena por un delito más grave que El que ha sido objeto de la acusación. En el proceso abreviado, la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones. Así pues, de entrada, la limitación a la potestad de resolver y ya no viene impuesta en el delito más grave, sino en la pena más grave de las pedidas por los acusadores.

en el proceso penal puede acumularse una pretensión procesal civil relativa a las responsabilidades jurídico-privadas derivadas del acto ilícito-delito. el pronunciamiento ha de referirse a quienes son parte respecto a dicha pretensión y en la calidad en la que son partes. El pronunciamiento ha de referirse y limitarse al objeto del proceso, que ahora sí que es una pretensión procesal, en la que tienen relevancia tanto la causa de pedir, como la petición. En cuanto a la correlación respecto a las alegaciones de las partes que influyen en el sentido de la resolución sobre la pretensión procesal civil, la diferencia es total con el tratamiento de este respecto de la congruencia en el proceso civil: la vigencia del principio de investigación oficial y la legitimación del ministerio fiscal para intervenir respecto a este objeto procesal permite al órgano jurisdiccional resolver en atención a elementos de hecho y jurídicos no introducidos por los titulares de los derechos e intereses materiales.

-LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

hay que observar que la existencia y deberes de tratamiento de la cuestión perjudicial, no dependen de que una parte la proponga, ni siquiera de que el juzgador de oficio formalmente la plantee. La cuestión que judicial no es propuesta, ni planteada, sino que surgen por sí misma por la de agencia en que respecto a ella se halla la resolución sobre el objeto procesal penal.

- cuestiones prejudiciales no devolutivas:

las cuestiones prejudiciales son tratadas como uno de evolutivas, salvo en los casos de los artículos 4 y 5 de la LECRIM. incluso a algunas cuestiones prejudiciales que en principio pudieran caer en el ámbito de aplicación del artículo 4 serán resueltas por el juzgador penal en el caso de que la relación jurídica sobre la que versen pueda ser probada, en el caso concreto, con facilidad.

para ser tratadas y resueltas no precisan ser propuestas formalmente por alguna de las partes o por el órgano jurisdiccional. La cuestión prejudicial simplemente surge de las alegaciones de las partes o como resultado de la investigación oficial y, siempre que la sentencia se ha de fondo, es resuelta por ella de modo lógicamente necesario para resolver sobre el objeto procesal penal.

como la cuestión es tratada en el proceso penal, ese tratamiento se sujeta a los principios de este proceso. La eficacia de la resolución sobre la cuestión prejudicial queda limitada a posibilitar que se resuelva, en uno u otro sentido, sobre el objeto procesal penal. No produce cosa juzgada ni respecto a un proceso posterior que tenga tal cuestión por objeto, ni respecto a otro proceso penal en el que surja la misma cuestión.

- cuestiones prejudiciales devolutivas:

un primer supuesto es el del artículo 4: que se trate de una cuestión prejudicial determinante de la culpabilidad o inocencia. En definitiva, la cuestión ha de ser determinante de que se pueda afirmar o no la responsabilidad decenal. De esto se deduce que es posible que estas cuestiones acaben por no ser resueltas " por quien corresponda " y deban serlo por el propio juzgador penal. La sentencia del juez no penal en las prejudiciales del artículo 4 no vincula al juez penal, sino que se limita a darle ya aclarada una cuestión compleja, facilitándole la condición sobre ese extremo.

El artículo 5 viene referido a las prejudiciales sobre la validez de un matrimonio y las cuestiones de filiación de las que dependa un elemento del delito de supresión del estado civil. Estas cuestiones son evolutivas en virtud de su propia materia y cualquiera sea su incidencia en el pronunciamiento sobre el objeto penal; no es necesario que decidan a la existencia o no de responsabilidad penal, basta que influyan en cualquier elemento de esta

un tercer supuesto de prejudicialidad devolutiva se halla fuera de la LECRIM: se trata de la cuestión de inconstitucionalidad.

también en el artículo 177 de la tratado CEE introducen un supuesto de que prejudicialidad devolutiva.

TEMA 17

-LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.

a) Concepto.

los medios de impugnación se definen como los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma por su anulación o declaración de nulidad. Son medios de impugnación en los que, por dirigirse contra una sentencia firme, consisten en nuevos procesos que eliminan una cosa juzgada ya producida y los que se articulan como incidentes de oposición contra una resolución judicial. En sentido estricto, medios de impugnación por recursos son los que se dirigen contra resoluciones no firmes y que se establecen no para reparar la falta de previa audiencia de alguna parte, sino porque resulta conveniente, por diversas razones, que una cuestión sea examinada y resuelta más de una vez. Les corresponde esta acepción estricta a la reforma, la súplica, la apelación, la queja y la casación.

b) El derecho al recurso en el proceso penal

su implantación no no sólo obedece a razones de política legislativa, sino que, en cierta medida que inmediatamente precisaremos, responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental. el tribunal constitucional ha entendido que el derecho al recurso bien forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, bien es una de todas las garantías que debe revestir el proceso penal. Constitucionalmente se establecen el deber de prevén recursos que incluso un derecho fundamental de acceso a los mismos.

c) Requisitos

1º) el órgano jurisdiccional la funcionalmente competente para conocer del recurso se determina en atención a diversos factores. Debe ser indicado en la instrucción de recursos, pero una omisión o de error en cuanto a ello, no serán por sí solos determinantes de una lesión del derecho al recurso.

2º) en cuanto a los requisitos de las partes, hay que definir los relativos a la postulación y los que se refieren a la legitimación para recurrir. La postulación se rige por las normas generales del procedimiento en el que se interpone el recurso. En el supuesto de requerirse a esos efectos la intervención de abogado y procurador, los defectos que pueden afectar a esa intervención jamás se han considerados subsanables según el tribunal constitucional. Respecto a la legitimación hay norma expresa por lo que se refiere al recurso de casación. Así, legitimadas están las partes y según su calidad, es decir, que tiene sólo es parte en el proceso civil acumulado, sólo puede deducirse impugnaciones respecto a resoluciones sobre el objeto procesal civil.

3º) gravamen: requisito no acto expreso en ninguna norma, pero que en la teoría y la práctica coinciden en mantener que incide en la admisibilidad del recurso. Estos en todo caso es necesario precisar que no afecta del mismo modo a los recursos del ministerio fiscal y a los que interponen las demás partes.

4º) plazo para la interposición: es controlable de oficio. En el cómputo de plazos para recursos contra resoluciones del procedimiento preliminar judicial no se descuentan los días inhábiles. Además, el dies a quo del cómputo del plazo no es el siguiente al de la notificación a la misma, sino, para todas las partes, el siguiente al de la última notificación practicada de una misma resolución.

d) Efectos

los recursos producen necesariamente los efectos y pueden producir el denominado efecto suspensivo. El primer efecto necesario del recurso es impedir la producción de cosa juzgada formal por la resolución impugnable. el segundo defecto, también necesario, consiste en crear una expectativa de reforma o anulación de la resolución de una nueva posibilidad de resolver sobre lo ya resuelto. Esa nueva posibilidad corresponden al mismo órgano que dictó la regulación impugnada otro órgano de grado superior. En el segundo caso se habla propiamente de efecto devolutivo.

efecto distinto al anterior y peculiar de los proceso penal, es el denominado efecto extensivo. Según el 903, " cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso ". En efecto extensivo se produce con el fin de evitar contradicciones lógicas en las sentencias que cierra un único procedimiento.

en efecto no necesario de los recursos es el efecto suspensivo, en cuya virtud la eficacia jurídica propia de la resolución impugnada no puede desarrollarse durante la pendencia del recurso.

-REMEDIOS (O recursos no devolutivos)

a) Reforma

es un medio de impugnación ordinario contra ciertas resoluciones de contenido procesal dictadas por órgano jurisdiccional unipersonal, que se resuelve por este mismo órgano. Como carece de efecto devolutivo, para parte de la doctrina constituye un remedio. Equivale a la reposición del proceso civil.

son impugnables las siguientes resoluciones:

- en el proceso ordinario los autos dictados por el juez de instrucción. Se entiende que también las providencias son recurribles mediante reforma. Pero hay autos que no admiten reforma: el de conclusión del sumario y los autos de procesamiento dictados por el juez por orden de la audiencia.

- en el proceso abreviado la reforma es admisible contra los autos del juez de instrucción, y por otro, contra los del juez de lo penal, siempre que no estén exceptuados de recurso.

- en el proceso por faltas no hay mención especial al del recurso de reforma.

en cuanto a los efectos, no tiene efecto devolutivo. Sobre el efecto suspensivo no hay norma expresa, pero sería razonable reconocerselo en el caso de que contra la resolución fuera seguidamente admisible apelación en dos efectos.

debe interponerse en el plazo de tres días desde la última notificación de la resolución impugnada, mediante escrito firmado por los que deban integrar la capacidad de postulación y en el que se formulen las alegaciones adecuadas. El plazo desde dos días para las contraalegaciones. Juez resuelve mediante auto, y contra este será admisible recurso de apelación o de queja.

b) Súplica

el recurso de súplica (o remedio, porque carece de efecto devolutivo) es similar al de reforma, pero se diferencia del mismo, fundamentalmente, por ser admisible contra autos dictados por órganos jurisdiccionales colegiados. Resoluciones impugnables son los autos dictados por esos órganos.

-RECURSOS DE QUEJA

a) Concepto y clases

característica común de los recursos de queja es la de tratarse de recursos devolutivos ordinarios, que no sólo se resuelve por lo que un órgano jurisdiccional de grado superior, sino que también se interpone en directamente ante este órgano. Hay que distinguir diversos tipos.

b) Recurso de queja por inadmisión de otro recurso.

persigue evitar que la admisión de los recursos de evolutivos que se interpone ante el mismo órgano que dictó la resolución impugnada, y queden definitivamente en manos de ese órgano, de manera que un error en el control de admisión pueda cerrar la vía del recurso. A esta modalidad corresponden los siguientes supuestos:

1º) recurso de queja por inanición del recurso de apelación:

en el proceso ordinario el recurso de queja puede interponerse contra el auto por el que el instructor no admita un recurso de apelación y se presentan, según los casos, ante la audiencia provincial, la sala de lo penal de la audiencia nacional, las salas de lo penal del tribunal superior de justicia o del tribunal supremo. El plazo es de cinco días.

en el proceso abreviado se amplían las resoluciones impugnables mediante queja: además de las del juez de instrucción que no admitan un recurso de apelación están las del juez de lo penal, que igualmente dinamizar dicho recurso contra un auto contra la sentencia.

2º) recurso de queja contra el auto de no tener por preparado recurso de casación:

la resolución impugnable es aquí el auto dictado por la audiencia provincial o por las salas de lo penal de tribunales superiores de justicia y de la audiencia nacional en procesos en los que cabe recurso de casación. Se interpone ante la sala segunda del tribunal supremo. Si en el auto correspondiente se estima fundada la queja, se mandará al tribunal que tenga por preparado el recurso de casación. En caso contrario se confirmará el auto denegatorio.

c) Recurso de queja sustitutivo del recurso de apelación

es admisible contra los autos dictados por el juez de instrucción en el procedimiento preliminar y por el juez de lo penal, en el proceso y etapa procesal que le corresponden, contra los cuales no sea admisible recurso de apelación. En el proceso abreviado de de agotarse el recurso de reforma previamente a la interposición del de queja. El órgano ante el que ha de presentarse este recurso es el mismo que en el supuesto de queja contra el auto de inanición de la apelación. El plazo de interposición es el término ordinario de las apelaciones, es decir, cinco días en el ordinario y tres en el abreviado.

d) Recurso de queja no sometido a plazo

vale lo dicho en el anterior apartado en cuanto al procedimiento, resoluciones impugnables y órgano competente para conocer de este junto a diferencia radica en el plazo, donde la diferencia consiste en que el recurso no se haya interpuesto en el plazo establecido para la apelación (de ser así, nos hallaríamos ante la modalidad de queja del apartado anterior), sino fuera de este plazo, mientras estuviera pendiente la causa. En cuanto a los efectos, el auto que se dicten no podrá afectar al estado que tuviera la causa cuando el recurso se haya interpuesto fuera del término ordinario de las apelaciones, sin perjuicio de lo que el tribunal acuerde en su día cuando llegue a conocer de aquélla.

-RECURSO DE APELACIÓN

a) Concepto y clases

es el recurso ordinario por antonomasia. A través del mismo un órgano jurisdiccional de grado superior puede juzgar y resolver de nuevo cuestiones fácticas y jurídicas ya resueltas y hacerlo con toda la amplitud que determine el recurrente. la finalidad es posibilitar un mayor grado de acierto y justicia de la resolución, no tanto crear un instrumento para su anulación. En abstracto, la apelación puede dirigirse contra resoluciones interlocutor jazz, que realizan la dirección del proceso y contra la sentencia final de una instancia del proceso. En función de esto, la apelación asume unas características diferentes. En el primer caso supone simplemente esa nueva posibilidad de resolución, pero en el segundo, la apelación provocan la apertura de una nueva instancia procesal.

b) Apelación de resoluciones interlocutorias

- en el proceso ordinario:

resoluciones impugnables lo son únicamente los autos dictados por el juez de instrucción que la ley determine y siempre que hayan sido previamente recurridos mediante reforma. La competencia funcional corresponde a la audiencia provincial, y en su caso a las salas de lo penal de la audiencia nacional o del tribunal superior de justicia o del tribunal supremo. La interposición del recurso tendrá que producirse en el plazo de cinco días desde la última notificación del auto impugnable. Sobre la admisión del recurso resuelve de entrada el juez de instrucción. Acerca de la concreta producción del efecto suspensivo de incide también en el juez con arreglo a lo establecido por la ley. El régimen legal de los efectos de esta apelación, hace de la admisión en un solo efecto la regla general, mientras que en la admisión en ambos efectos constituye la excepción y es necesario encontrar una disposición legal que expresamente la ampare. la instrucción no de las partes personadas es la siguiente etapa del procedimiento, en que cada una de las partes, comenzando por la adelante dispone de tres días para la instrucción y ha de devolver los autos con la simple manifestación de haberse instruido. No existe el recibimiento a prueba en esta apelación. Sólo es admisible la aportación de documentos justificativos de las alegaciones de las partes.

una vista oral que no puede ser suspendida, es la única oportunidad en el procedimiento para que la pelan que formule alegaciones que fundamente en su impugnación y para que los apelados contraaleguen en apoyo de la confirmación del auto apelado. consiguientemente, el acto de la vista es el único relevante para determinar la amplitud del efecto devolutivo.

La resolución del recurso se adopta en forma de auto y su sentido puede ser el destinatario o destinatarios del recurso.

- en el proceso abreviado:

las principales diferencias afectan a las resoluciones apelable es, al procedimiento y al modo de determinar la extensión del el efecto devolutivo. Las resoluciones apelable es se determinar con mayor restricción que en el proceso ordinario, puesto que sólo lo son los autos " expresamente señalados en este título " (artículo 787,1).

al recurso de reforma previo a la apelación tiene carácter facultativo. El procedimiento se caracteriza por ser completamente escrito y tramitarse en gran parte ante el propio juez de instrucción. La extensión del efecto devolutivo queda así determinada por lo que el plan apelante positivamente pida en su escrito de interposición.

c) Apelación de sentencias. Segunda instancia.

este recurso no está legalmente previsto contra todas las sentencias dictadas en primera instancia. Es más, no es admisible contra sentencias dictadas en procesos por delitos de mayor gravedad, contra las cuales sólo cabe recurso de casación. Las sentencias dictadas en juicios orales ante la audiencia provincial, sala de lo penal de la audiencia nacional y casa de personas azuladas, tribunal superior de justicia del tribunal supremo, no son recurribles mediante recurso de apelación, que provoque la apertura de una segunda instancia en tales procesos, sino que, sólo cabe contra ellas recurso de casación.

El recurso de apelación contra sentencias que era, en definitiva, circunscrito a las dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado y a las dictadas por los juzgados de Paz y de instrucción en el proceso por faltas.

1º) apelación de sentencias dictadas por los juzgados de lo penal enl proceso abreviado:

se inapelables las sentencias citadas al término del juicio oral en el proceso abreviado, por los juzgados de lo penal, o en su caso por los juzgados centrales de lo penal. Es competente el juzgado que hubiera dictado la sentencia apelada para un primer control de la admisión del recurso y la dirección formal de los actos de interposición-formalización, oposición o adhesión a la apelación. La admisión de la prueba y dirección de su práctica en la segunda instancia, la vista y la sentencia compete en, caso de sentencias dictadas por juzgados de lo penal, a la audiencia provincial a cuya circunscripción aquéllos pertenezcan. Caso de sentencias dictadas por juzgados centrales de lo penal, a la sala de lo penal de la audiencia nacional.

La apelación ha de interponerse en el plazo de diez días desde la última notificación de la sentencia. Existe la carga de expresar en ese acto las peticiones específicas de anulación y/o reforma de la sentencia. Ello no excluye que el recurso (su efecto devolutivo) pueda ser todo lo amplio que desee la delante, pero ha de delimitarse, expresando:

- La petición de nulidad o anulación de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales que causara indefensión a la pedante y las alegaciones que funden en esa petición.

- La petición de reforma de la sentencia apelada por errores en la valoración de las pruebas practicadas y los argumentos que demuestren esos errores.

- La petición de reforma de la sentencia apelada por errores en la determinación, interposición y aplicación de las normas rectoras del juicio sobre el fondo.

El control de la admisión correspondió inicialmente al propio juzgado, sin perjuicio del recurso de queja que permite al tribunal ad quem revisar si la resolución ha sido correcta.

presentado y admitido el recurso interposición-formalización de la apelación, el juzgado dar traslado del mismo a las demás partes que en el plazo de diez días pueden oponerse a la apelación interpuesta o formular apelación adhesiva, es decir, peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia apelada, bien en el mismo sentido, bien en un sentido diferente.

El juicio de hecho de la sentencia de apelación ha de basarse en la misma actividad probatoria desarrollada en la primera instancia. Esto significa que en la segunda instancia del proceso penal se produce una excepción al principio de inmediación: El tribunal no juzga por las pruebas practicadas ante el, sino por las que se practicaron ante un juzgado. Sin embargo, La LECRIM permite una complementarse en el material probatorio para pruebas que:

- no pudieran ser propuestas en la primera instancia.

- Las propuestas fueron indebidamente denegadas.

- Las propuestas y admitidas no fueron practicadas por causas no imputables a la parte que ahora las repropone.

en cuanto a la vista, si se consideran los requisitos de los escritos de interposición de la apelación y de oposición no adhesión a la misma, el legislador ha podido configurar la vista, no necesaria. La vista debe celebrarse en el dos supuestos:

- si el tribunal ad quem discrecionalmente acuerda su celebración.

- cuando el tribunal ad quem haya admitido la práctica de pruebas en un la segunda instancia.

en cuanto a la sentencia, si la sentencia estima una apelación por causas de nulidad consistentes en la infracción de normas o garantías procesales, anulara las actuaciones desde el acto nulo y las repondrá al trámite anterior al mismo, para que continúe en nuevamente el proceso. Si la sentencia se pronuncie sobre el fondo, sólo podrá ser agrava teoría de la condena del acusado respecto a la sentencia de primera instancia, en la medida en que ello corresponda a las peticiones de una pedante principal o adhesivo.

La competencia funcional para conocer de esta apelación corresponde:

1º) a la audiencia provincial constituida con un solo magistrado, en el caso normal de que la sentencia hubiera sido dictada por el juez de instrucción.

2º) al juzgado de instrucción del partido si la sentencia hubiera sido dictada por un juez de Paz.

La apelación ha de ser admitida en ambos efectos aunque del pronunciamiento de condena a indemnizar por la responsabilidad civil pueda tenerse ejecución provisional. El plazo de interposición es de cinco días.

TEMA 18

-EL RECURSO DE CASACIÓN

- CUESTIONES GENERALES.

es un recurso extraordinario, con efecto devolutivo y suspensivo, por el que se pide al tribunal supremo, único en su clase, la anulación resoluciones definitivas de tribunales inferiores no sujetas por si o no sujetas ya ninguna otra impugnación, por errores de derecho material o procesal. Presenta las siguientes características

a) es un recurso extraordinario, lo que significa que su admisibilidad dependen de que su interposición se funde en alguno de los motivos que la ley enuncia.

b) el recurso de casación genuino queda limitado al control de los errores in iudicando in iure, lo que presupone la prohibición de alterar, en cualquier forma, la base fáctica de la que parte la sentencia.

c) con repercusión en la amplitud del recurso debe citarse el artículo 5,4 de la LOPJ, según la cual " en todos los casos en que según la ley, proceda el recurso de casación, será suficiente para fundamentar lo la infracción del precepto constitucional... ". Cabe, por esta vía, paliar la excesiva restricción que presenta la ordenación legal del recurso de casación como instrumento útil para satisfacer el contenido esencial del derecho al recurso en el proceso penal.

d)este recurso cumple la función de fijar y unificar la jurisprudencia, aunque sólo en el sentido de que tiende a asegurar la decisión igual de los casos iguales, pero no en el sentido de establecer una doctrina cuya infracción por los tribunales de instancia constituye motivo de recurso. No existe casación penal por infracción de jurisprudencia, ni recurso de casación penal en interés de ley.

e) del recurso produce los efectos de evolutivo y suspensivo. La extensión del efecto devolutivo depende de los motivos del recurso concretamente articulados por el recurrente.

en el caso de sentencias absolutorias, el efecto suspensivo no es obstáculo para que se decrete la libertad de la acusado si se hallara en prisión provisional.

- RESOLUCIONES RECURRIBLES

A) resoluciones recurribles mediante las dos modalidades del recurso de casación (infracción de ley y quebrantamiento de forma).

son las siguientes sentencias:

- las dictadas por las audiencias en el juicio oral y única instancia. Quedan comprendidas las audiencias provinciales y la nacional y quedan excluidas las sentencias que dicten en segunda instancia de juicios conocidos, en primera, por juzgados de lo penal y de instrucción (faltas).

- las dictadas por las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia en única instancia o en segunda instancia.

B) resoluciones recurribles sólo mediante el recurso de casación por infracción de ley:

a) en primer término, son recurribles los autos dictados en apelación por la sala de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia, en los casos en los que la ley lo autorice de modo expreso.

b) en segundo término son recurribles los autos dictados con carácter definitivo por las audiencias, siempre que una disposición legal los declare expresamente recurribles en casación., 6º puede mantenerse:

- que no es recurrible en casación el auto de inanición de la querella fundado en que los hechos no son constitutivos de delito y confirmado en apelación por la audiencia, pues aunque sea definitivo y aunque pueda existir error en la apreciación in iure legalmente no se dispone en su recurribilidad en casación.

- que son recurribles los autos que dicte la audiencia sobre la fijación del límite del cumplimiento de las penas impuestas en procesos separados conforme al artículo 76 del código penal. Este auto es definitivo porque versa sobre el tema de fondo y la ley admite expresamente la casación en el artículo 988 de la LECRIM.

C) a los efectos de la casación, los autos de sobreseimiento sólo se considerarán definitivos si se hubiera acordado el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito y alguien se hallara procesado como responsable de los mismos.

-MOTIVOS DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY

A) análisis del motivo primero de la artículo 849

a través de este motivo puede atenerse exclusivamente a una revisión del error in iudicando in iure. esto explica la inalterabilidad de los hechos declarados probados. Si la más correcta aplicación del derecho pedidas ha de descansar sobre una base fáctica distinta, el éxito de este motivo del recurso depende de que, mediante el éxito de otro motivo de recurso se consiga la modificación o adición de los hechos probados.

infracción de la norma no es un error de técnica jurídica en su determinación y aplicación, sino la influencia de ese error en la determinación de su fuerza imperativa en el caso concreto. Norma infringida ha de ser una norma de ley. Ha de ser una ley penal sustantiva o del mismo carácter que deba observarse en la aplicación de aquélla.

B) análisis del motivo segundo del artículo 849:

a diferencia del motivo primero, se trata de un error in iudicando que se ha producido en la valoración de la prueba. La rectificación de ese error conducirá a una modificación de los hechos probados y, por esa vía, a una modificación del fallo.

Los requisitos para la estimación son:

- El error ha de ser puesto de manifiesto por el contraste de la declaración de hechos probados con un documento que figura aportado a los autos.

- que basta con que el contraste apuntado demuestre un error una equivocación del juzgador, sin que ese defecto cognoscitivo revista una especial intensidad (sea "evidente").

- que el documento no haya sido desvirtuado por otras pruebas que hayan venido a destruir la inicial fiabilidad de aquel.

-MOTIVOS DE CASACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

se refieren a infracciones de la ley procesal cometidas en la realización de los actos procesales que integran el juicio fue la misma sentencia. La LECRIM sigue el criterio de tipificar los vicios de los actos procesales que pueden dar lugar a la casación, sin permitir la por todos ni usar una fórmula amplia.

a) quebrantamiento de forma en el juicio oral:

a) por infracción del principio de contradicción

de acuerdo con el número 2 del artículo 850 es motivo de casación la omisión de la citación a juicio oral de las partes, salvo que éstas hubieran comparecido en tiempo, dándose por citadas. Se tutela de este modo el requisito mínimo del principio de contradicción. Para las partes diferentes al acusado, no es necesaria la citación personal, bastando la practicada con el procurador. en cuanto a la acusado, ha de ser citado personalmente. Hay motivo de casación no sólo si no se cita a la defensa técnica del acusado, sino también si ésta no está presente, a pesar de la citación. Para que proceda este motivo de casación es necesario que hayan sido admitidos como parte en el proceso y que esa calidad no se haya extinguido posteriormente.

b) tutelan mediante la casación del derecho a la prueba:

tres motivos de casación por forma:

- denegaciones de en medio de prueba pertinente propuesto en tiempo y forma por las partes.

- denegación de preguntas a un testigo " siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa ".

- denegación de pregunta por sugestiva, o impertinente, no siendo en realidad, siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio.

c) control de la resolución sobre separación de procedimientos en caso de incomparecencia de algún acusado:

El motivo quinto permite que el tribunal de casación valore la procedencia de la separación de procedimientos con base en la simple incomparecencia de uno de los acusados y sin esperar a la formal declaración en rebeldía. Su finalidad es la de una garantía ilimitada (porque la separación de procedimientos después de la declaración en rebeldía ya no cuenta con esta protección) frente a los riesgos de contradicción lógica entre las sentencias diferenciadas para unos y otros acusados

d) la protesta como presupuesto de admisibilidad del recurso por los motivos del artículo 850:

apenas tenga conocimiento de la falta de que los motiva, la parte ha de formular protesta so pena de y admisibilidad del recurso correspondiente.

B) quebrantamiento de forma en la sentencia

los motivos podrían clasificarse en tres grupos:

a) vicios de la motivación de la sentencia en cuanto a los hechos: a

vicios que afectan a la declaración de hechos probados y la justificación de que se eleven a motivos de casación es la de el resultado de los mismos es impedir el control de la error in iudicando in iure. Varias modalidades:

- falta de claridad en los hechos probados.

- declaraciones no terminante de hechos probados.

- contradicción entre los hechos declarados probados.

- sustitución de la declaración del hecho probado por un concepto jurídico predeterminante del fallo.

- omitir declaración de hechos probados en la sentencia absolutoria limitándose a expresar que no se han probado los alegados por la acusación.

b) falta de correlación:

- por defecto u omisión de pronunciamiento:

cuando se omite el pronunciamiento y sobre lo que ha sido objeto del proceso: delito principal, delitos conexos, faltas incidentales o no y pretensión civil acumulada.

- por exceso:

cuando se pene el delito más grave que El que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiera procedido previamente como determina el artículo 733.

c) vicios en la composición del órgano jurisdiccional y la formación de su voluntad.

Los dos siguientes: que la sentencia haya sido dictada por un número menor de magistrados que el que exige la ley y que haya concurrido adoptar sentenciado un magistrado cuya recusación se intento de forma admisible, siendo erróneamente desestimada.

-PROCEDIMIENTO

conjunto de trámites que se diversifica en cuatro fases con distinto contenido y finalidad:

a) fase de preparación:

se desarrolla ante el tribunal que dictó la resolución que pretende recurrirse, siendo su objeto la expedición de un testimonio de aquélla, para sobre su base interponer el recurso, si el emplazamiento de las partes ante el tribunal supremo.

b) fase de interposición:

tiene lugar ante el tribunal supremo. Supone la formalización del recurso con expresa alegación y justificación de los motivos concretos en que se fundamente.

c) fase de sustanciación:

ante el tribunal supremo. Integra la posible impugnación del recurso por las partes y el estudio por el tribunal de los motivos de casación alegados, pronunciándose sobre su admisión o inadmisible.

d) fase de decisión:

en ella, la sala del tribunal supremo, y una vez admitido el recurso, se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia de los motivos aducidos, estimándolo su desestimando los con las consecuencias que veremos. si en el recurso se hubieran acumulado motivos de quebrantamiento de forma y de infracción de ley, la sala resolverá, en primer término, acerca de los primeros, y sólo en caso de desestimar los, resolverá en la misma sentencia sobre los motivos de infracción de ley. Por lo demás, la estimación de cada una de esas clases de motivos producen las consecuencias que antes se han descrito.