Derecho Penal español

Teoría del delito. Funciones de la pena. Medidas de seguridad. Ius puniendi. Fuentes. Culpabilidad. Proporcionalidad delitos penas

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  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 95 páginas
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2000-2001

CTC

TEMA 1 : CONCEPTO DEL Dº PENAL

  • El dº penal como ordenamiento y como instrumento del control social.

  • ¿En qué consiste? ¿Qué medios y estructura tiene?

    El dº penal es un sector del dº pub integrado x un conj de normas q se agrupan en el CP y en las leyes penales de fuera dl código. Estas normas definen ciertas conductas como el delito, pero no regulan. Una vez q definen los delitos les asignan consecuencias jdcas (penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias- para delitos entramados en sociedades como las empresas-). Pero el dº no es sólo un conj de normas sino q ad+ es un instrumento de control social (sobretodo el penal). Hay dos tipos de control social:

    • Control social informal.- son los instrumentos q utiliza la sociedad para q el individuo mantenga la conducta social, se practica a nivel familiar, escolar, y en pequeñas comunidades. No hay normas expresas, es decir q se llama informal xq en ningún sitio se dice cm imponer castigos. Así por medio de este control social se pretende la socialización llevado a cabo x pequeñas comunidades.

    • Control social formal.- se da cndo se comete un delito, se llama así xq cualquier iniciativa esta escrupulosamente regulada en la ley. Los q aplican la Jª no pueden hacer lo q les venga en gana (como hace el padre en el control informal). Tampoco pueden poner la sanción q quieran sino lo q aparece estipulado en el CP. El proceso para poner una sanción tb está regulado por la ley, no hay ninguna autonomía. Las sanciones q impone el dº penal no son por el bien dl malhechor, sino q se usan para q no aparezcan + infractores de la ley. Las penas son castigos de la sociedad impuestos a un delincuente.

    El dº penal pertenece al control social formal para q no se generen conductas infractoras, pero no todas las conductas q la sociedad no aprueba acaba con el encarcelamiento tb se puede llevar a cabo el castigo por medio de infracciones (para el tráfico). Cndo se produce un delito hay encarcelamiento, únicamente el dº penal puede encarcelar (pone penas). Como el dº penal no interviene en todos los delitos ni impone todo tipo de penas se dice q es el último resorte de control social.

  • El problema de la intitulación y del emplazamiento del dº penal en el ordenamiento jdco.

  • Son muchas las denominaciones q se asignan al dº penal pero al plantear el problema de la intitulación hay q optar entre 2 de ellas: dº penal y dº criminal, en un ppio carecía de trascendencia x cual se optara pero ahora debido a las diversas legislaciones hay q elegir una; la + coherente con el contenido. En España hasta el s. XIX se usó “criminal” pero a raíz de la obra de pacheco se optó por la de ”penal” y es casi unánime en nuestro país. En Italia la preferida es Diritto criminale. En Francia Droit pénal y Droit criminal se usan indistintamente. En Alemania se abandonó el término kriminalech y se optó x Strafech. Así se puede decir q la denominación dominante es dº penal, pero x otra parte, el adjetivo “criminal” no es muy adecuado. Ahora bien la denominación convencional (dº penal) tiene una doble ventaja, x un lado subraya lo q permite asegurar el carácter inequívocamente delictivo de una conducta: el q se halla conminada con una pena.

  • El dº penal y su pertenencia al dº público.

  • Hay dos grupos de disciplinas en el ordenamiento jdco: el sector público (penal) y el sector privado (civil).

    El edo castiga para poder mantener el orden social así q no puede renunciar al dº penal.

    No todo el mundo está de acuerdo, la distinción se hace siguiendo una serie de criterios.

    1.- Relación de igualdad (entre admón. y persona).- dº privado.

    .- Relación de jerarquía.- dº público

    2.-Campo de acción:

    Si los contratantes hacen lo q quieran.- dº priv.

    Si no hay autonomía de la voluntad.- dº púb.

    El dº priv cada vez asume + prerrogativas del dº pub y viceversa. El profesor Guasp decía q el dº priv = dº pub. Si cndo se realiza el delito están en un plano de igualdad. Si el fiscal tiene + poder.- dº pub. El fiscal y el abogado tienen q estar en igualdad de condiciones (dº priv) así ambos tienen las mismas oportunidades para convencer al juez.

    Causa de justificación.- (art.20 CP) supuestos en los q se establecen causas q excluyen d responsabilidad, convierten en lícito un acto prohibido (matar en legítima defensa). Hay costumbres q van en contra de la ley (contra legem) y estas no sirven para derogar las leyes (únicamente puede una ley posterior).

    En materia penal las intereses q están en juego en un proceso criminal son puramente públicos. El Dº penal es el último reducto del Edo como organización política. Un Edo se convierte en Edo cndo consigue su autonomía frente al resto de poderes sociales.

    Históricamente sucede cndo se concentran el poder penal con otros poderes sociales. En apariencia el dº penal se pone al servicio de intereses privados, protege intereses q van mucho + allá de la indemnización particular. Sin estos intereses q se protegen no habría una protección eficaz de la vida.

    No se puede dejar en manos de particulares la defensa de la vida, tiene q ser el Edo quien lo haga. El delito no es simplemente una orden q se incumple y la pena una sanción pública q impone el Edo.

    El sist legal nace cndo la sociedad comprende q no se puede dejar en manos de particulares la solución de estos problemas. En caso de q esté en manos de particulares ya no se podría hablar de justicia sino q sería venganza. La respuesta al crimen hay q ponerla en manos de las instituciones xq lo hará de manera fiable.

    El dº penal es dº público pero existen tendencias q quieren la privatización del sistema legal, actualmente la seguridad del ciudadano se pone cada vez + en manos de particulares (empresas privadas q gestionan incluso la seguridad de edificios públicos). En materia de prevención del crimen (idea anglosajona) aparecen organizaciones de vecinos, ya no es la policía la q vigila. Esto suele acarrear problemas graves ya q a veces los vecinos no son colaboradores sino q se convierten en auténticos detectives. Al dejar la prevención del crimen en manos de estas organizaciones caerán en lo radical y en la venganza.

    Cada vez son + los programas q ofrecen infraestructuras privadas para luchar cntra la drogodependencia, se hace para evitar q el toxicómano vaya a la cárcel. Tb hay muchas ONG´S q colaboran con las instituciones penitenciarias, en este caso la iniciativa privada es muy positiva.

    Para los delitos q tienen penas señaladas se realizan pactos q es una institución de iniciativa privada q facilita la rapidez de la justicia. El juez impone la pena respetando el pacto al q haya llegado el fiscal cn el abogado defensor. Esta institución no está siempre libre de sospecha, aparece en problemas en los q se castiga a una persona tras una confesión de culpabilidad aunq realmente sea inocente ya q así pactando la pena puede ser menor, queda desvirtuado el ppio de presunción de inocencia.

    En la ley del menor se llevará la edad penal hasta los 18 años con esta ley se introduce el ppio de conciliación-mediación para enjuiciar los hechos a través de un juez para menores y jóvenes (18-21).

    Hay 2 formas de enjuiciar: a través de un juez o de un jurado, el ppio de conciliación-mediación pretende q determinados hechos cometidos por jóvenes se resuelvan en una justicia más flexible compuesta por pedagogos y educadores sin la incursión en la justicia para adultos ya q meter a un joven en la cárcel puede ser una experiencia negativa. Si el delito es poco importante vale con q el joven rellene cuestionaros, en otros países (Suiza, Alemania, Austria...) se ha probado con mucho éxito, se trata pues de resolver el problema por la vía del diálogo con el equipo técnico, tb hay una comparecencia voluntaria del infractor. En Cataluña ya se ha probado en casos de jóvenes q pintaban grafittis. Son en definitiva síntomas de un giro privatizador en nuestra sociedad unos son realmente positivos y otros no.

    4. Dº procesal y dº administrativo

    La admón. pública regula la vida del ciudadano, nos invade y controla todo y tiene un poder sancionador terrorífico, se plantea el problema de los límites de sanción q puede poner la admón. Se produce así un mayor temor, por parte del ciudadano, hacia la admón. q hacia el poder judicial.

    El dº procesal guarde estrecha relación con el penal (no existiría sin él) y se encarga de regular las normas de la celebración dl juicio. ¿Cómo se plantean estas relaciones el dº penal y el administrativo?

    Toda Constitución lleva consigo un CP y todas las modificaciones del dº constitucional se reflejan en una modificación de éste. El perfil político de un Edo se traduce automáticamente en el dº penal.

    El CP en España:

    • 1822.- no se sabe si llegó a entrar en vigor.

    • 1848.- de carácter conservador, reformado en 1850.

    • 1870.- cm fruto de la Gloriosa, liberal.

    • 1928.- llevado a cabo x Primo de Rivera, conservador.

    • 1932.- a consecuencia de la República, liberal.

    • 1944.- con el franquismo, conservador.

      • 1983.- reforma de la C, liberal.

      • 1995.- reforma de la democracia, liberal.

    Es el poder constituyente quien modifica estos códigos.

    Actos preparatorios.- cndo una persona no llega a cometer el crimen pero tenía todo preparado. Esta acción preparatoria el CP la valora según el carácter y la ideología del Edo en ese momento, si es liberal no se castigaría xq no se habría cometido el crimen en cambio en uno de carácter conservador sí.

    Relaciones entre derecho penal y derecho administrativo:

    Se manifiestan en cuestiones de escasa importancia, los códigos penales se basan en ciertos conceptos q pertenecen al dº administrativo, x ej: concepto de funcionario es un concepto puramente administrativo pero lo recoge el código. El cp cndo define delitos relacionados con el poder público tiene q basarse en el dº administrativo.

    El cp protege ciertos valores q son claramente administrativos ( sobornar a un funcionario x ej.) y tb protege intereses de la admón.( al proteger a los funcionarios).

    Art.25,3 C : privación de libertad, sólo puede imponerse a consecuencia de un delito tratado en un tribunal, no puede hacerlo la admón. pública ni directa ni subsidiariamente, sólo puede poner multas y restricciones. Este poder sancionador puede alcanzar cifras realmente astronómicas. Con esta sanción ya no se tienen dudas si es materia penal o administrativa. El poder sancionatorio de la admón. es básicamente económico pero el problema reside en saber si una sanción es penal a administrativa, x ej: el cp ha introducido un delito, publicidad engañosa, q consiste en q el comerciante cndo el mensaje no se ajusta a la realidad, en un ppio era materia administrativa y ahora viene recogido en el cp.

    1. ¿Qué criterios existen q nos permiten saber si una conducta es sancionada por lo penal o por lo administrativo?

    No hay ningún criterio q a priori nos permita decir cndo la conducta pertenece a la justicia penal o a la administrativa. En cambio si existen criterios formales que intentan dar la gravedad:

    * Si se les da un supuesto de hecho deben contemplar 4 supuestos:

  • ¿Que norma jdca concreta quebranta si la norma es administrativa?.

  • Naturaleza de la sanción: si el supuesto de hecho concreto se establece con una pena pertenece entonces al dº penal y no al administrativo.

  • ¿Ante q autoridad se lleva a cabo el procedimiento sancionador? Un delito nunca se sustancia ante la justicia administrativa mientras q una sanción se sigue siempre a través de la admón.

  • Clase o naturaleza del procedimiento: para sancionar una conducta administrativa se sigue un procedimiento sancionador.

  • Estos criterios formales son definitivos, la admón. pública no puede imponer penas. La admón. civil en el ámbito militar si q puede privar de libertad. En los de+ casos si la sanción está prevista en la admón. estamos ante una sanción administrativa. Las penas las establece únicamente el cp.

    Hay muchas conductas q se dan como penas en el dº penal y tb como infracción en el dº administrativo. Estos 4 criterios determinan la gravedad de la conducta aunq resulte poco satisfactoria esta solución al problema. Siempre se ha intentado establecer una serie de criterios q nos indiquen si pertenecen a una u otra. El comienzo del problema se produjo en la Ilustración con el gobierno liberal, así los primeros en plantear esta distinción fuero s Kant y Hegel ( es decir el idealismo alemán)quienes decían q hay q distinguir las infracciones en las q están en juego intereses particulares y las infracciones en las q están en juego la razón y la moral. Fue este el primer intento q atendía a la naturaleza de lo q está en juego. El iusnaturalismo racionalista personificado sobretodo en Feuerbach quien llevó a cabo el primer intento doctrinal de elaborar una diferenciación material entre el ilícito penal y el administrativo (al q llamó de policía) y la llamó teoría del dº policía. Para él el ilícito penal lesiona un dº de los ciudadanos mientras q el de policía no lesiona ningún dº sino q simplemente representa un peligro para el ordenamiento jdco y la seguridad ciudadana.

    Goldsmith profundizó + en la idea distinguiendo entre dº (ilícito penal) y Admón. (ilícito civil) atendiendo al sujeto. El dº protege al individuo y la admón. proporciona el bienestar social. La violación de cualquiera de los bienes jdcos q otorga el dº al individuo (patrimonio y libertad) sería un delito criminal. El ilícito administrativo define la infracción del deber de colaboración q su condición de asociado (ciudadano) reclama. Esta contraposición fue luego redefiniéndose a partir de estos criterios se sigue una corriente dualista; el dº penal protege dchos del hombre y la sociedad, castiga conductas q son siempre contrarias, mientras q el dº administrativo castiga conductas q atentan contra los intereses de la admón. El dº penal castiga lesiones y el administrativo conductas, así para el dº penal es muy importante el ppio de culpabilidad, en cambio para el administrativo, como sólo busca lo objetivo, no considera necesario el requisito de la culpabilidad.

    Ninguno de estos criterios convence totalmente xq no se pueden contraponer intereses generales y particulares.

    2. ¿Cuál es la extensión del poder sancionatorio q tiene la admón. pública española?

    Garantizar el edo de derecho corresponde a los tribunales de justicia (art. 117.3 C). El poder sancionatorio de la admón. suscita el problema de la extensión ya q nunca debiera superar al poder penal del edo.

    Los intentos de establecer una distinción material entre el ilícito penal y el administrativo se llevaron a cabo para frenar la hipertrofia penal q se produce con el mayor intervensionismo de la admón. q acabaría convirtiendo a esta en juez. Al fracasar todas estas tentativas doctrinales la admón. ha desarrollado en España un poder desmesurado.

    No puede imponer castigos q impliquen la privación de libertad pero sí otras sanciones gubernativas, disciplinarias, pecuniarias (multas) o restrictivas de dchos. que pueden ser + severas y gravosas q la propia privación de libertad, desde el pto de vista del afectado y desde la perspectiva social.

    La avidez invasora de la potestad sancionatoria de la admón, por su efectividad y claridad, tiende a vaciar el contenido del ppio poder punitivo del edo.

    El panorama descrito reclama tres tipos de medidas:

  • Reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora.

  • La ley de régimen jdco de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (1992) trató de lograrlo y en parte lo consiguió ya q reiteraba la prohibición del art. 25.3 y consagra algunos de los ppios rectores de la potestad sancionatoria de la admón: de legalidad y tipicidad. Pero esta ley ni explica ni formula todos los criterios capitulares a los q ha de someterse el poder sancionador de la admón. , como ppio de culpabilidad. La doctrina sugiere que se realice una relación de las infracciones administrativas graves y sus penas. En todo caso la doctrina administrativa pretende construir un nuevo dº administrativo sancionador con base en la C.

  • Redefinir las respectivas áreas de actuación del dº penal y del administrativo.

  • La admón. tiene un poder sancionatorio pero controlado por los tribunales, partiendo de esto ha surgido una polémica entre administrativistas y penalistas. En el caso de la guardia civil y de la admón. militar no se cumple ya q puede imponer penas de privación de libertad de hasta tres meses.

    La tendencia en el resto de países ha sido hacia la despenalización, mientras q en España el creciente poder administrativo y su creciente influencia hacen pensar en una desadministrativización ya q el poder de la admón. pública española tiene pocos límites, se intentan lograr unos objetivos:

      • Se intenta legislar de manera unitaria ya q la actual es bastante caótica, x ej: ley del régimen jdco de las administraciones de 1992.

      • Hay q distribuir los criterios del ámbito penal y del administrativo. En el ordenamiento jdco existente existen conductas reguladas por ambos. Así se ha producido un esfuerzo en los últimos años para q el dº penal se ocupe de las infracciones más graves y la administración de las más leves. Con este criterio comienza la despenalización. (art. 106.1 C).

      • Replantear el problema del eventual concurso de sanciones penales.

      • Uno de los ppios sancionatorios es q nadie puede ser castigado dos veces por una misma conducta ( ne bis in idem), el problema se plantea ya q la sanción penal y la administrativa no se pueden acumular, pero sí hay una serie de casos en los q se permite:

      • Casos donde el sujeto q comete la infracción se encuentra en relación de extrema sujeción (preso) respecto a la admón. pública y huye o tiene una falta de conducta, a parte de las consecuencias penales la admón. tb puede imponerle un falta grave de conducta. X ej: sentencia reciente del TC contra un empresa por contaminar el medio ambiente, se emprendió un procedimiento procesal por una querella judicial por delito ecológico, el empresario recurre el TC alegando q no se le pueden imponer dos sanciones por lo mismo, el TC falla a su favor.

      • Si un funcionario público comete un delito ( x ej: malversación de fondos) ad+ de condenarle el dº penal la admón. pública puede imponerle una sanción.

      • Se produce así una pequeña preocupación por q se supone q la jurisdicción criminal va por encima de cualquier otra. Tb se corre el peligro de “blindar” al ciudadano contra los tribunales de lo penal y daría pie a posibles abusos.

        Relaciones entre dº penal y dº procesal penal

        Las relaciones q existen entre ambos son las q existen siempre entre dchos sustantivos ( dº penal) y los dchos adjetivos (dº procesal). El dº penal emite hipótesis, no regula qué tribunales tiene q haber en un país, ni qué dchos tiene el acusado... esto corresponde al dº procesal penal. Este tiene cm función aplicar el dº penal a un caso concreto

        Teóricamente ambos tienen cierta autonomía, salvo casos límite. En el ámbito del estudio se tratan ambas materias y a distinto tiempo no se consideran conectados.

        El dº penal es dº público y sólo se puede aplicar en un proceso penal, no se puede aplicar prescindiendo de lo q diga el Juez o el tribunal incluso si el infractor confiesa su culpa. Esto viene impuesto por el ppio de la división de poderes y la garantía de certeza.

        El dº penal y e procesal deben ser compatibles ya q se necesitan aunque cabe un procedimiento criminal sin causa (denuncia falsa) o si al cometer un delito no se denuncia jamás habrá un procedimiento para castigarlo.

        En España, no como en otros países, el estudio de estos dchos se hace por separado, sin embargo sus relaciones van muy unidas, ya q el dº penal no se puede aplicar a menos q sea mediante el dº procesal y no como en otros dchos como el dº civil en el q existen pautas concretas. En ningún caso el dº penal puede ser ejercido por particulares.

        5. Autonomía del dº penal

        El dº ante todo es un ordenamiento. En dº penal cndo se habla de autonomía se habla de otra cosa, algunos entienden q carece de autonomía xq lo único q hace es imponer penas dadas por el código penal q realmente vienen de otros dchos como el civil o el mercantil (x ej: delito de bigamia).

        Binding con su “Teoría de las Normas” distinguía entre ley y normas, la norma sería un valor cultural mientras q la ley sería la forma en la q el legislador daría sentido a esas normas (art. 138 CP.- la ley señala la prioridad de las normas desde el pto de vista cronológico y cuantitativo, la norma es antes q la ley).

        Se produce un polémica entre positivistas y iusnaturalistas sobre hasta qué pto es cierta esta distinción.

        Partiendo de otros distinción algunos piensan q el dº penal carece de autonomía fundamentados en la teoría de Binding. Se utiliza para quitar autonomía al dº penal. Pero no es ni menos ni más autónomo q cualquier otro dentro del ordenamiento jdco, realmente ninguno es totalmente autónomo. El penal es relativamente autónomo a la hora de castigar un delito. Tiene plena autonomía cndo establece sus sanciones. Se caracteriza cm conjunto de normas xq define ciertas conductas cm delito o crimen.

        Sin embargo esta teoría ayuda a explicar la gestión de las leyes; y puede dar paso a una crítica del dº. Pero no hay q olvidar q, criticado o no, el dº positivo es siempre el q aparece en última estancia, x lo q en caso de conflicto entre la realidad q el dº positivo regula y la voluntad cultural, estará siempre x encima lo escrito, es decir, el dº positivo.

        Por ello el dº penal es autónomo para definir delitos (sin olvidar q su autonomía es relativa). Tb es autónomo a la hora de elaborar una pena. Es la única consecuencia jdca q puede establecer el CP (ya otros como las multas tb puede estar designada por otros dchos como el civil o el administrativo).

        Se puede hablar pues de una cierta autonomía del dº penal ya q se sirve de medios ppios para realizar una sanción única y propia de este sector jdco.

        6. Sus instituciones fundamentales: delito, pena y medidas de seguridad, las llamadas consecuencias accesorias.

        Concepto de delito y de pena

      • Concepto de delito.- conducta desviada q la ley penal castiga como delito sin tener en cuenta el dº positivo. Desde el pto de vista filosófico, hay conductas (lo diga o no la ley) q son contrarias a la ley natural, a los requisitos de la ética social,...

          • El iusnaturalismo siempre ha sostenido esta postura: el dº positivo siempre estará sometido a una ley superior. No se refieren al delito como tal sino como conducta desviada.

          • El positivismo criminológico siempre mantuvo la tesis de q han existido crímenes naturales independientemente de la le, y cambios hcos (Garofalo), siempre habrá conductas q en sí mismas serán protegidas por el orden público.

          • La sociología no habla tp de delito sino de conducta desviada o irregular ya q se apartan de las expectativas sociales. Pero hay un sector de la sociología moderna q dice q no importa la conducta, sino el estatus de la persona (Teoría de Labelling Approach).

        Un comportamiento dsviado/irregular es muy frecuente independientemente del status social. Sin embargo el análisis penitenciario dice q a la cárcel van siempre los mismos y q en su mayoría son aquellos q ocupan puestos + bajos en la sociedad.

        En el ámbito político los edos autoritarios no ven el delito cm una desviación sino como una actitud de rebeldía y de traición.

        El dº penal no puede asumir ninguna de estas definiciones de concepto de crimen, sino q asume una concepción jdca: crimen debe corresponder a aquel comportamiento q las leyes prohíben y castigan con una ley.

        No se puede aceptar una concepción filosófica xq en un edo democrático las leyes expresan la voluntad del pueblo, x lo q si se dejase en manos del dº natural, la voluntad no la tendría el pueblo sino el Juez lo q llevaría a una irregularidad jdca dentro del edo.

        Lo mismo sucede cn el concepto sociológico de crimen. En términos sociales es correcto, no tan desviado es matar a algn como ser marginado y las dos no son materia de penalización. Atendiendo al concepto sociológico se penarían muchas + actuaciones de las debidas. La conducta no tiene xq ser negativa aunq sea irregular, x lo q no se debe poner en manos de las expectativas sociales el concepto de crimen.

        Delito:

        • Conducta socialmente intolerable.

        • Sólo establecida en la ley penal x motivos de seguridad jdca.

        • En el dº penal estamos forzados a partir de un concepto formal del crimen establecido en la ley penal, para no caer en arbitrariedades e injusticias.

        • Salvo para criticar, los penalistas deben actuar como positivistas: lo único q garantiza la seguridad jdca, ya q un juez o un tribunal de lo penal siempre debe someterse a la ley q exige el pueblo.

        • Teniendo en cuenta q todas las teorías anteriores sobre el concepto del crimen son poco acertadas la definición definitiva del delito será: conducta q la ley penal incrimina y sanciona como tal, cualquiera q sea su valoración ético-social o moral q esta merezca.

        Pena:

        • Tb es un concepto formal.

        • Tb existe en otras normas como el civil, mercantil, administrativo...

        • La pena en su concepto formal es aquella sanción q el CP establece para un delito.

        • La pena en sentido jdco-formal tiene una naturaleza penal distinta al resto, la pena de privación de libertad es única del dº penal.

        • Art. 34 CP.- fundamenta el concepto formal de pena: “no se reputarán penas...” La pena se impone tras la sentencia por ello el plazo de 75 horas de arresto policial y las medidas de seguridad no son penas.

        • Las penas se cumplen y se ejecutan de una manera completa, el procedimiento está rigurosamente establecido en la ley.

        • Hay multas en el dº administrativo q sancionan a los funcionarios y los inhabilita para su trabajo (suspensión), es una pena de inhabilitación del dº penal, pero no se considera pena ya q es impuesta por el admón. pública y no por los jueces del Tribunal de lo penal. Aunq la sanción de otra rama del dº q no sea la penal coincida con una pena del CP no se considerara como pena si la materia q trata:

          • No es de dº penal.

          • No está prevista en el CP.

          • No se juzga x los tribunales o jueces de lo penal.

        Otros instrumentos: medidas de seguridad.

        Aparecen el s. XIX debido a la influencia del positivismo criminológico, surgen xq la pena no es del todo eficaz o para cubrir una laguna. Nacen pues para sustituir o complementar una pena.

        Están pensadas para casos donde el acusado no puede incurrir en pena xq no ha cometido el crimen o xq no es penalmente responsable ( x ser menor de edad, enfermo mental...) pero en cualquier caso puede ser peligroso y atenta pues contra la seguridad.

        A partir del XIX las medidas de seguridad se incluyen en el CP. En España no fue así, en lugar de añadirlos al CP se creó otra ley. En países como España donde hay un texto legal especial, se denominan países con un sistema dualista.

        Diferencias entre penas y medidas de seguridad.

      • Pena: castigo, retribución, respuesta al crimen cometido.

      • M. de seguridad:

          • Es la intervención curativa, pedagógica, de reinserción.

          • Es + un tratamiento q un castigo.

        2. Pena: es imprescindible q se haya cometido el delito.

        M. de seguridad:

          • Conceptualmente cabe implantar medidas de seguridad antes de q se cometa el delito (medidas predelictuales (*), en España ya no están vigentes)

        3. Pena: el fundamento último de la pena es la culpabilidad

        M. de seguridad: el fundamento último es la responsabi-lidad

        4. Pena: la idea de proporcionalidad es esencial de la pena (adecuación entre delito y pena)

        M. de seguridad: será + o - grave en función de su peligrosidad.

        5. Pena: se aplica x razones de justicia (medio de disuasión).

        M. de seguridad: se impone por razones de seguridad (prevención especial).

        6. Pena: la pena existió siempre

        M. de seguridad: surgió en el XIX.

        (*) Medidas predelictuales.- al entrar en vigor la C en 1978 se pensaba q no se podía castigar a nadie si no se había enfrentado a la ley penal, así se pensó en eliminar una serie de medidas y no considerarlas medidas penales. La fiscalía sugirió q no se aplicaran estas normas aunq siguieran en vigor (art. 6 CP).

        En cuanto al criterio de proporcionalidad, lo q en teoría se lleva a cabo en base a la peligrosidad (medidas de seguridad), nuestro código dice q el tiempo q debe durar una medida tiene q ser menor q el d una pena; lo q es absurdo xq un sujeto poco peligroso puede cometer un gran delito y viceversa, así las medidas de seguridad no estarían cumpliendo su misión. La confusión aparece debido a la voluntad del legislador de poner límites.

        Consecuencias accesorias

        • Art. 127-129 cp.

        • En ppio iban orientadas a la criminalidad organizada.

        • No es ni pena ni medida de seguridad ni pena accesoria

        • Se copian del código penal alemán.

        Hay dos tipos:

          • Comiso: incautación x parte del edo de los instrumentos, efectos y ganancias del delito. Siempre había sido reconocido en nuestro ordenamiento jdco como una pena accesoria, pero la sociedad la ha convertido en consecuencia. Su finalidad es quitarle al autor lo q usó para llevar a cabo el crimen, hacerle retribuir los efectos, despojarle de ganancias.

          • Ciertas medidas q se adaptan a personas jdcas(art. 129).- se trata de intervenciones q no son ni penas ni medidas de seguridad ( como el cierre de locales, control de la vida de la empresa, suspensiones de 5 años, prohibición de actividades futuras, intervención judicial de la empresa.

            • Particularidades:

            • Pueden afectar a terceras personas q no intervienen directamente en el crimen

            • Se pueden acordar antes de empezar el juicio.

            • Son facultativas no imperativas, es decir q el juez decide si las pone o no.

            • Tienen mucho de medidas cautelares.

            • Su finalidad es prevenir la continuidad criminal.

            • Responsabilidad civil ex delicto

              Tema civil cuya fuente es la comisión del delito. Una denominación + acertada sería “responsabilidad civil derivada del daño q el delito puede causar”.

              • Se presentan dos casos:

              • Donde hay delito pero no se produce daño:

              • X ej: A dispara a B, pero ni lo mata ni lo hiere:

                  • Será tentativa de asesinato; delito

                  • Al no haber daño no habrá responsabilidad civil

                • Hay responsabilidad civil pero no criminal:

                • X ej: Incumplimiento de contrato:

                    • No hay delito.

                    • Daño civil q no se regula en el cp (responsabilidad)

                  La razón de q esté regulado en el cp es xq se adelantó al cc; al legislador penal piensa en los intereses de la victima y de esta forma vería esos intereses + protegidos.

                  TEMA 2 : LEGITIMACIÓN DEL Dº PENAL

                  Una sociedad capaz de resolver un problema sin tener q acudir a la justicia penal es algo utópico. La sociedad moderna dosifica el uso del dº penal, pero de él no va a poder prescindir nunca.

                  Ante la comisión de una determinada infracción, el orden social resalta y la sociedad margina: control social informal. A veces las sanciones primarias no bastan y hay q acudir al sistema legal ya q se trata de temas + graves: control social formal. Por otro lado el dº penal tiene sus ppios mecanismos de autoprotección, ya q dentro del ordenamiento jdco es el subsistema + agresivo y radical xq responde a las conductas graves y se sirve de medios e instrumentos ppios: Las sanciones penales.

                  Función del dº penal

                  * Función de protección de los bienes jdcos:

                  Una opinión mayoritaria entiende q el dº penal no se justifica en sí mismo sino q se justifica en la medida en q cumple una determinada función social q es protectora de bienes jdcos. Una sociedad no puede funcionar si el edo no garantiza el dº a la vida, a la libertad, al patrimonio... sino desaparecería. La función primordial es funcionar como instancia superior garantizando el respeto a los dchos fundamentales. No se trata de castigar porque sí, sino xq es necesario para garantizar la convivencia. El dº penal no puede ser utilizado para otras cosas.

                  Aunq la norma penal genere deberes y obligaciones para la sociedad no se justifica sólo por ello, tb xq garantiza sus intereses y sus dchos fundamentales.

                  El castigo es un instrumento creado x los seres humanos q se justifica xq la experiencia humana demuestra q es el último instrumento para mantener la armonía de la convivencia.

                  * Función ético-social:

                  Hay autores q atribuyen al dº penal una función ético-social o función pedagógica, mantenida por el profesor Cerezo, el dº penal trata de crear una educación de la sociedad. El dº penal crea por convicción una serie de conductas o hábitos generando actividades de respeto hacia los d+.

                  * Función simbólica:

                  Hay otra opinión q atribuye al dº penal una función simbólica, q es un función q de hecho cumple el dº penal pero q x sí sola no justifica el dº penal. Pretende conseguir la creación de una conducta de confianza x parte del ciudadano . Trata de dirigir un mensaje al individuo q le tranquilice haciéndole ver q el sistema jdco funciona y q sus intereses están protegidos. Así se devuelve la confianza en la ley y en las instituciones.

                  *Función promocional:

                  Hay una cuarta opinión, el dº penal sería el motor del cambio social = cambio de valoraciones, no siendo sólo un dº q castiga sino tb q evoluciona con la realidad social, así promueve el cambio social aunq no sea del todo vanguardista ya q no realiza esta cambio sólo lo promueve.

                  Evolución del dº penal

                  Aparecen dos teorías:

                • El dº penal irá desapareciendo y el dº tradicional se sustituirá por mecanismos de carácter informal (es cuestión de tiempo). Esto lo mantienen los positivistas aunq en esta teoría se puede apreciar un cierto matiz utópico.

                • Desde la Ilustración se viene produciendo una racionalización del dº penal, es necesario pero no se puede ver en este proceso una panacea ya q no es mágica, ya q hay han aparecido otros medios en la sociedad moderna se acudirá a ellos al ser menos gravosos.

                • * Se aprecia tb q el cp se ha ido minorizando llevando los problemas a otras ramas del dº al igual q han ido surgiendo ramas penales nuevas introducidas en el cp.

                  * Tb el dº penal se transforma llevando a un desvío penas como las mutilaciones, la pena capital (aunq en algunos sitios siga en pie), etc.

                  * Se mejoran los mecanismos de ejecución

                  Paralelamente el dº penal cambia de forma negativa ya q tradicionalmente se ha encargado de asuntos como el asesinato, ahora hay q ocuparse tb se asuntos financieros, y el dº penal en estos asuntos es tanto o + riguroso, con estos demendado-delincuentes, q tratándose de un delincuente tradicional ya q tienen menos facilidades.

                  TEMA 3: LOS FINES DE LA PENA

                  1.Teorías sobre los fines de la pena

                  Teorías absolutas o retributivas

                  Castigamos xq el sujeto se lo ha merecido, es justo y necesario castigarlo y no hace falta demostrar para q sirve el castigo.

                  Fundamentación del castigo

                • Retribucionismo: Kant y Hegel

                • Utilitarias:

                    • Prevención gnral:

                      • Positiva: teoría sistemática

                      • Negativa: Feuerbach.

                    • Prevención especial

                    • Mixtas.

                    • A). Retribuciones: Se castiga por razones de Jª sin necesidad de buscar razones prácticas, el castigo se justifica por la comisión del crimen, fundamentalmente por algo cometido en el pasado. Se encuentra en la filosofía kantiana y en la dialéctica hegeliana .

                      Kant: el habitante de la isla desierta q un día cometió un crimen debe ser ejecutado aunq ya no valga para nada, para q todos experimenten el valor de sus actos.

                      Hegel: si el crimen es la negación del dº, a quien al cometer un crimen ha negado el dº hay q castigarle x esa negación de la voluntad general.

                      Espiacionismo: igualar el delito al pecado y el castigo a la penitencia. Para poder obtener el perdón debe ser castigado

                      Por otro lado se produce con este sistema un apalancamiento de la Jª

                      Aún así esta teoría ha aportado una gran contribución:

                      Esto ha contribuido dentro de sus limitaciones al progreso. Desde un pto de vista hco, (final de la monarquía absoluta) se ejecutaba en la plaza pública, es decir, q se trataba de una justicia criminal, por cosas tales como el hurto de una gallina para atemorizar a la población, así contribuyó al progreso imponiendo una pena justa, respetando la dignidad del ser humano. Pero no deja de ser absurdo q la fundamentación del castigo se base en algo pasado y no tome en cuenta el futuro.

                      Tb hay un pto incomprensible en la afirmación de q en el fondo termina en q se castiga xq es justo y xq el delincuente lo merece.

                      B). Utilitas: La pena se justifica en la medida q en sea útil, necesario, se mira al futuro: justifican el castigo. Hay discrepancias entre dos teorías sobre la prevención la gnral (positiva y negativa) y la especial.

                    • Teoría de la Prevención gnral

                    • * Teoría de la prevención general negativa.

                      Explica q el castigo es útil y q tiene un efecto disuasorio x miedo a padecer la pena se abstienen de cometer el delito, es decir q el fin último del delito es evitar q se cometan +.

                      Aunq se sigan cometiendo delitos, se hace en menor medida.

                      Se trata pues de una teoría de coacción psicológica, el edo no puede colocar al lado de cada delincuente un policía (imposible omnisciencia del edo), lo q sí puede hacer es coaccionar al ciudadano por medio de la pena (del miedo), así el dº penal se separa de la Jª, en caso de q la coacción psicológica no haga efecto siempre se pueden utilizar penas + severas. Dejando q las penas sean justas la coacción no puede fundamentarse en el terror.

                      Objeciones:

                      • Si se castiga para q lo d+ no cometan ese delito ya no se le castiga por su delito, se produce una descompensación entre delito y pena.

                      • La intimidación significa q el dº penal es pura fuerza, en definitiva un dº sin Justicia: el dº del terror. El dº no se puede distanciar de la Jª.

                      • Habrá entonces un terror y una desproporción del castigo, cnto + se aterroriza + se castiga y menos delitos se producen.

                      * Teoría de la prevención general positiva.

                      El lema de esta teoría es : ” La pena como defensa de la comunidad”, pero, eso sí, no hay q confundir la intimidación con la prevención.

                      Al aplicar la pena se intentará intimidar, recuperar la confianza del ciudadano en el sistema legal y defender el orden social

                      * Teoría de la prevención especial.

                      Traslucida la eficacia de la pena en el momento de cumplimiento; el castigo se justifica xq es útil.

                      Frank Von Liszt: fundamenta esta teoría alegando q hay una serie de delincuentes ocasionales (q son un gran porcentaje) y la pena les sirve para no volver a cometer el crimen en otra ocasión. La experiencia del castigo sería útil. A los delincuentes con disfunciones y q necesitan tratamiento su pena se basará en la resocialización y la rehabilitación. En el caso del delincuente incorregible, la utilidad de la pena reside en q al menos en el momento en el q cumple queda apartado de la sociedad, dejando de cometer delitos

                      A partir de los años 60 la Teoría preventiva tiene mucha fuerza y encuentra eco en los movimientos humanitarios q velan por la rehabilitación del delincuente.

                      Pero esto no deja de ser el planteamiento central de la pena, no debe ser su fin.

                      * Teorías mixtas:

                      La pena no cumple sólo una función sino q cumple una pluralidad de funciones. Atribuyen las tres funciones q las teorías anteriores atribuyen al castigo. La pena cumple la función retributiva, preventiva y preventiva especial. Prevención general en un sentido muy amplio. La pena ad+ de ser un castigo justo tb la prevención especial llamada de atención al delincuente ocasional.

                      Roxin dice q la pena tiene tres fines:

                      • Cndo es sólo castigo: prevención gnral, ya q su función es intimidar.

                      • El juez al aplicar la pena: retribución, justicia.

                      • La pena cndo se cumple o ejecuta: prevención especial.

                      TEMA 4: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

                      Fundamento y finalidad

                      Las medidas de seguridad nacen por razones estrictas de prevención especial q son su único fundamento. Pueden tener distinto origen y exigen a la sociedad distintos tipos de penas.

                      No se trata ni de penar ni de castigar sino de hacer frente a la peligrosidad q ciertos sujetos exigen. Según su naturaleza pueden ser:

                        • Terapéuticas: su fin es curar.

                        • Educativas: su meta es puramente pedagógica.

                        • Pretenden tb defender la sociedad de los peligros q representan esas personas a través del internamiento a régimen cerrado.

                      Sistema de relación entre penas y medidas de seguridad

                      • Modelos monistas: sistema legal donde sólo cabe una de las dos consecuencias jdcas (o las penas o las medidas). X ej: aquellos sistemas donde sólo existía la pena como en el sist. Posclásico, o sólo las medidas de seguridad como los sist. de positivismo criminológico. Recientemente se ha intentado la creación de una sanción única q asuma ambas funciones.

                      • Modelos dualistas: parten de la existencia de dos tipos de consecuencias jdcas distintas q tienen funciones diferentes y q se complementan. Hay una necesidad de distinguirlas y desde sus inicios se llevó a cabo esta distinción entre las penas y las medidas de seguridad. Pero ambas pueden coexistir. La medida no era un castigo sino un tratamiento (prevención especial) y se le imponía al sujeto en función de sus peligrosidad. Este sist es cronológicamente posterior. Los problemas a los q se enfrentaba el dualismo eran dos:

                        • No era fácil distinguir entre penas y medidas a la hora de la ejecución sobre todo en casos de privación de libertad.

                        • La prioridad q al final se le concede a la pena deriva a su vez en varios problemas como el peligro de sancionar dos veces lo mismo, y el contrasentido de en los casos de personas con necesidad de tratamiento cumplían primero la pena, posteriormente con la llegada de la medidas el tratamiento ya tendría el efecto deseado.

                      • Modelo dualista flexible VICARIAL: es el sist asumido por el dº español en 1983 y consiste en mantener la distinción conceptual en el momento de ejecutarse. Primero se aplica la medida de seguridad y luego ésta se computa a la pena y nada + cumplir la medida se pasa a la pena (art. 99)

                      En el dº clásico no existían las medidas de seguridad, pero poco a poco se fue viendo q las penas no bastasen y así fue como se idearon las medidas. Aunq el sujeto sea peligroso no se le puede imponer una medida de seguridad si no a cometido un delito. Tb aquí se corre el peligro de castigar dos veces lo mismo pero con distintos nombres primero la medida y luego la pena.

                      TEMA 5: EL Dº PENAL COMO ORDENAMIENTO

                      La distinción entre precepto y norma: en el lenguaje jdco son categorías similares.

                      La única fuente del dº penal es la ley penal, no existen ni las costumbres ni los ppios penales, siendo la ley penal una ley orgánica (necesita mayoría absoluta para aprobarse), por ello las reformas del cp se hacen a través de una ley orgánica. Un precepto es un cuerpo, la estructura externa, y la norma es el contenido, el mensaje, el mandato q contiene el precepto. Hay dos autores q han tratado de extraer consecuencias de esta distinción: Binding y Marx.- la norma pertenece a la cultura (?)

                      Un primer problema es el de la estructura de la ley penal q consta de :

                        • Presupuesto o antecedente = supuesto de hecho.

                        • Consecuencia jdca o sanción.

                      Pero hay muchos artículos del cp q no tienen esta estructura como los preceptos de la parte general (1-136) del código, no se definen conductas como delitos. La norma penal no se considera completa si no se tienen en cuenta otros artículos ( art. 138 x ej.), el autor del homicidio, los cómplices (si es delito consumado). Una ley o norma penal completa ha de tener presupuesto o sanción aunq ha de integrarse con otros preceptos aunq estructuralmente perfecta no hay ninguna norma.

                      Las leyes penales en blanco o necesitadas de complemento son aquellas donde figura la sanción pero la conducta q castiga el código no aparece claramente escrita, se necesitan otras pautas para completar la norma. Las leyes penales tienen q tener en cuenta otras leyes q no son penales.

                      Atendiendo a la estructura de la ley hay tres tipos:

                        • Leyes penales completas.- precepto + sanción.

                        • Leyes penales incompletas.- se ha de remitir a otras leyes no penales.

                        • Leyes penales en blanco.

                      Grupos de casos de leyes penales en blanco:

                    • Concepto lato: toda ley q se remite a otra norma, ley, o incluso cndo el código se remite a otras partes del mismo (390, 391, 399, 392, 395.- q se refieren al art. 390). Es un problema de técnica legislativa, no hay q confundir una ley incompleta con una ley en blanco.

                    • Intermedio: incluye en la ley penal en blanco las remisiones q haga el cp a otra ley de naturaleza no penal (art. 310), tb aquella ley q se remite a otra norma de rango de ley(293, 605, 606).

                    • Restrictiva: aquellas donde el legislador q se remite a otra norma no penal de rango inferior (como reglamentos administrativos 319, 320, 360, 441, 363, 364, 321, ...), los partidarios de esta opinión creen q estos son los casos realmente preocupantes. El problema de los administrativismos es q no se sabe qué reglamento está en vigor planteándose graves problemas. Nuestro cp cndo se refiere a un reglamento no especifica a cuál ni a qué art. Los reglamentos administrativos los aprueban los ministerios, la admón. pública, el poder ejecutivo. Sin embargo las penas y las sanciones penales deben ser dadas por el poder legislativo aprobándose en el Congreso (Cortes), es una consecuencia del ppio de legalidad y de la división de poderes.

                    • Doctrina del Tribunal Constitucional sobre las leyes penales en blanco

                      La doctrina penal española ha mantenido todos los criterios imaginables sobre el tema. Hay autores q mantienen q llevar el caso a reglamentos o preceptos legales no es válido. El TC dice q no es conveniente q la ley penal no penalice esta naturaleza pero hay q aceptar esa posibilidad. Esta visión de la ley penal se acepta siempre q:

                      • Se exige q el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en función del bien jdco protegido por la norma penal.

                      • Q la ley ad+ d señalar la pena contenga el núcleo central de la prohibición y debe satisfacer la exigencia de certeza. Tiene q llevar los requisitos de la ley penal en blanco y los requisitos normativos de la norma complementaria, lo q algún sector de la doctrina ha llamado cláusula de remisión inmersa.

                      • Debe tener en cuenta el llamado ppio de publicidad o reconocimiento para evitar situaciones de inseguridad política.

                      Se ha planteado tb la posibilidad de considerar la ley penal en blanco si:

                      - Si remite a disposiciones de la Comunidad Europea o d las Comunidades Autónomas.

                      Bustos Ramírez dice q el núcleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado en la ley, y el reglamento sólo tendrá por función señalar condiciones, circunstancias, límites o aspectos complementarios, pero el reglamento lo q nunca debe hacer es definir la materia prohibida cndo esta pueda tener relevancia penal.

                      Toda ley penal en blanco es una ley incompleta pero no toda ley incompleta es una ley en blanco.

                      * Norma penal como norma de valoración o norma penal como norma de determinación:

                      1.Norma penal como norma de valoración: Una valoración por parte del legislador sobre qué comportamientos deben ser regulados x el cp y la pena como sanción. El legislador valora negativamente una conducta y la lleva al cp por razones políticas, sociológicas...

                      El legislador trabaja dentro de los límites del dº penal (ius puniendi) y no tiene q olvidarse de q la naturaleza panal es subsidiaria al dº civil, al mercantil, a la admón, es decir, no es al primero al q se debe acudir, al contrario se acude a él en última estancia para proteger un bien jdco.

                      2.Norma penal como norma de determinación: Cndo hablamos de una norma como norma de determinación lo q se hace es fijar, mostrar al destinatario loo q está prohibido parar q no lo haga. Tiene importancia desde la política criminal si estando prohibido se incumple.

                      *Ley penal y norma penal:

                      Los especialistas usan indistintamente ambos términos. Desde hace un siglo se dice q el delincuente no incumple la ley penal, sino q lo q incumple es la norma de conducta implícita en la norma penal.

                      Tª de las normas de cultura de Ernest Mayer: Los mandatos y prohibiciones menos despreciados por los delincuentes se hayan en las normas de la cultura reconocidas por el edo, q establecen los límites de lo q se puede y no se puede hacer.

                      Corolario: la ley penal es norma de valoración y de determinación. Desde el pto de vista estático la ley penal va dirigida al Juez, desde el pto de vista dinámico va dirigida a la sociedad.

                      TEMA 6: EL “IUS PUNIENDI”

                      Derecho penal objetivo y subjetivo.

                      • Dº penal objetivo: conjunto de normas estables referentes a delitos, penas y otras medidas preventivas o reparatorias q son su consecuencia. Su finalidad es garantizar la convivencia y proteges los bienes jdco de la comunidad.

                      • Dº penal subjetivo: Dº del edo q establece normas penales q han de aplicarse cndo se cumplen los requisitos q estás previstos en ellas:

                        • Fundamento: se encuentra en elementos hcos, sociales, en la aplicación del concepto moderno de edo y se ha justificado por razones teológicas y filosóficas.

                        • Denominación: ius puniendi .- perseguir y juzgar al delincuente.

                        • Según autores como Mayer el fundamento jdco del edo para crear normas penales se encuentra en la propia filosofía del dº.

                        • Algún sector de la doctrina clásica niega q la filosofía del dº atribuya el fundamento para facultar el edo.

                      El fundamento del edo para exigir el cumplimiento de las leyes penales se encuentra en la propia ley penal.

                      La distinción entre norma y ley penal reside en q la ley penal es lo q se cumple pero lo q se infringe es la norma de conducta.

                      Naturaleza jdca del ius puniendi

                      Se divide en:

                    • Dº a establecer delitos y penas ( es decir, a dictar normas). Lo q equivale al dº del edo q es un dº subjetivo por imperativo del ppio dº natural ya q no se concibe q el edo carezca de medios para asegurar el respeto de las leyes y de los bienes jdcos. Sin el reconocimiento de estos medios todo texto legal positivo carecerá de legitimidad.

                    • Dº a exigir la imposición de la pena y su ejecución. Algún sector de la doctrina civil lo ve como una criatura de la técnica jdca, como un dº público subjetivo en cuanto a la atribución del poder del edo y q se hace efectivo a través del poder judicial (de un proceso).

                    • Titularidad del ius puniendi

                      La titularidad del ius puniendi la ostenta el edo.

                      Su ejercicio se ha desarrollado desde q se crea el edo, antes inclusive, desde Roma. Donde había una “fase privada” donde su titularidad se veía limitada por la intervención privada en ciertos casos.

                      La limitación del ius puniendi se puede explicar por la existencia de delitos privados q para su persecución y castigo sea menester una querella criminal. Q existan delitos privados cuyo impulso no sea oficial no supone una inhabilitación del ius puniendi; sino q el particular ejercita un dº q nace con una norma objetiva como es el dº penal q sólo ostenta el edo.

                      Fundamento teórico, positivo y legal del ius puniendi

                      Se fundamenta en dos artículos de la C:

                        • Art. 1.- “España se constituye en un edo social y democrático de derecho, q propugna como valores superiores de su ordenamiento jdco la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”

                        • Art. 144.6.- “ el edo tiene competencias exclusivas sobre: la legislación mercantil, penal y penitenciaria”

                      El edo a través del poder judicial ejerce el dº penal.

                      El dº subjetivo del edo surge con la comisión del delito.

                      La acción penal es la facultad de exigir intervención del poder judicial para q se pronuncie pidiendo ejecución de la pena cndo nace la sentencia punitiva. La acción penal y el dº a exigir pena corresponde al dº procesal.

                      TEMA 7: LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI

                      Límites Formales (Nullum crimen)

                      Límites: (Introducción a los límites: TEMA 7)

                        • Formales: ppio de legalidad de Feuerbach.

                      * Ppio de legalidad (nulum crimen): Nace en el s XIX de manos de Feuerbach como consecuencia de un evolución hca muy marcada. Sus primeros antecedentes aparecen en Inglaterra, en el año 1215, con la Carta Magna, donde se prohibía la pena a los hombres libres. En España con una orden de las Cortes de Valladolid (1293) y con otra de las Cortes de Burgos (1301). Los antecedentes en América no se producirían hasta 1774 con la declaración de los dchos del hombre. Y en 1950 en el Convenio de Roma. Pero realmente el verdadero antecedente del nulum crimen se produjo en la revolución francesa, cndo el pueblo pasó de ser un “instrumento” o “sujeto pasivo” del poder absoluto del monarca a ser partícipe de dicho poder, controlando su ejercicio, exigiendo unas garantías y el imperium de la ley. Así carece de sentido citar antecedentes cronológicamente anteriores a la Revolución Francesa.

                      En todas las Constituciones españolas se ha reconocido el ppio de legalidad. En al actual en el art. 93.

                      De la misma formas todos los códigos penales han salvaguardado el ppio de legalidad. Desde 1822 hasta el actual de 1995.

                      Su justificación nace por razones históricas, frente al desmesurado arbitrio del s XVIII, los jueces aplicaban las penas a su arbitrio, incluso incriminaban hechos no presentes en el ordenamiento jdco. Este arbitrio terminó con las corrientes humanísticas de Beccaria quien aportó la idea jdca q justificaba la necesidad del ppio ya q no se podía incriminar la pena si la amenaza no se conocía con anterioridad. Había una necesidad de tener la ley previamente escrita.

                      En cuanto a las posiciones contrarias a este ppio se encontraban los regímenes absolutistas y autoritarios, la doctrina correccionista y positivista del s XIX encabezada por Firelle quien decía q un delincuente no puede tener los mismos dchos q un ciudadano.

                      En la legislación española el ppio de legalidad se refleja en la C en los art. 1,9,3,25.1 y en el CP.

                      El ppio de legalidad implica una serie de garantías fundamentales:

                    • Garantía criminal.

                    • Garantía penal.

                    • Garantía jurisdiccional.

                    • Garantía penitenciaria.

                    • Todas ellas presididas por la garantía Constitucional.

                    • Garantía criminal:

                    • Art. 1 CP.- “No será castigada ninguna acción u omisión q no esté previsto como delito a falta o x ley anterior a su perpetuación”

                      Art. 1.2 CP.- “Las medidas de Seguridad sólo podrán aplicarse cndo concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley”.

                      Cabe la posibilidad de q haya q aplicar medidas de seguridad, siempre dentro de lo q establece el art. 95 (“las medidas de seguridad se aplicarán x el Juez o el Tribunal, previos los informes q estime concernientes, a las personas q se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este código siempre q concurran estas circunstancias:

                    • Q el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

                    • Q del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro q revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

                    • Hay q tener en cuenta tb el art. 4 “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

                      De acuerdo con esto se prohíbe la analogía con el dº penal. La garantía criminal impide q se aprecie como delictiva una conducta no tipificada previamente en la ley penal y castigada por ésta con una pena. No caben interpretaciones extensivas de la misma manera en q los jueces no pueden crear dº como ocurría en el s XVIII. Sólo el legislador está dotado para crear leyes, según este artículo.

                      2.Garantía penal:

                      No hay pena sin ley.-soporte legal (art. 1)La garantía penal prohíbe q pueda imponerse una pena al ciudadano q no se halle previamente establecida en la ley.

                      La garantía penal cierra paso así a las otras garantías arbitrarias (dadas por el arbitrio del juez) y las indeterminadas (en su duración).

                      Con relación al ppio de legalidad junto con la garantía criminal, el art. 2 establece q la misma garantía q hay para las penas tiene q haberla para la seguridad, ppio de retroactividad : según el art.2 para favorecer al reo.

                      3.Garantía jurisdiccional:

                      Nadie puede ser juzgado sino es virtud de sentencia firme dictada por el Juez o tribunal competente en juicio seguido con todas las garantías establecidas en la ley. Los delitos y faltas se establecen por la ley, q representa la voluntad popular soberana (poder legislativo). Pero la interpretación y aplicación de la ley corresponde a los Tribunales de Justicia (poder judicial), según el ppio de división de poderes.

                      En nuestra legislación viene expresado en la C arts. 1, 24, 117.3, y en el CP art. 93 y en art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- “Los juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en los q le venga atribuidos por esta u otra ley”. Lo q en definitiva apunta es q todos estamos sometidos al ppio de legalidad para evitar arbitrariedades. En el art.3 del cp se ve un firme sometimiento del Juez a la ley. Una sentencia es un acto procesal del juez regulado x la ley Orgánica de Enjuiciamiento Judicial, se trata de un documento formal compuesto x un encabezado, unos Hechos, y unos Fundamentos de dº (FALLO). Hay resoluciones motivadas q se llaman autos q no son sentencias y q suelen ser medidas cautelares, preventivas.

                      Las sentencias tienen q ser firmes, tienen q ser tan firmes q contra ellas no puedan interponer recurso alguno, a excepción del Recurso de Revisión. La sentencia debe estar dictada por un Juez competente, esta competencia la atribuye la L.O.P.J (ley orgánica del poder judicial).

                      4.Garantía Penitenciaria o de ejecución:

                      Esta última garantía se refiere a la pena, sólo puede establecerse en la forma legalmente establecida, art. 3.2 CP. El destino final de las penas es ser aplicadas y constituyen la última fase del proceso. Aparte del cp tb regula la C y está por encima (art. 9.- ppio de legalidad,10.- dignidad de la pena,15.- dº a la vida, integración social, física y moral,25.- no se puede condenar a una persona por un delito q cndo lo cometió no era delito).

                      En la ley orgánica gnral penitenciaria en el art.2 “la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos x la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales”.

                      Tb la ley orgánica de Enjuiciamiento Judicial dice q el control recae sobre los jueces y tribunales de lo penal. Al hablar de la ejecución de la pena se puede llegar a una confusión ya q el art.117 de la C establece q en manos de los jueces y tribunales está el deber de juzgar y hacer ejecutar la ley, pero en realidad quien ejecuta dicha pena es el poder ejecutivo (funcionarios del gobierno). Sin embargo esta aparente contradicción clara la analizar el art. 2.3 del CP q establece q la ejecución de la pena será vigilada x jueces y tribunales x lo q no se infringe la C.

                      Teoría de las Fuentes del dº

                      El ppio de legalidad es muy importante ya q rige el principio de monopolio de la ley y el de reserva de la ley orgánica. La relación q tiene con las fuentes del dº se basa en q al establecer el principio de autonomía de la ley, la establece como única fuete del dº penal. Así la única fuente de creación del dº penal es la ley. En ppio dicha ley debía ser orgánica ya q trataba la mayoría de los asuntos del ámbito penal, de dchos fundamentales y de libertades públicas. Sin embargo, aunq poco frecuente, cabe la posibilidad de emplear una ley ordinaria si no se trata de estas materias art. 81 C.

                      A la hora de crear una ley el poder legislativo tiene q realizarla con una debida observación y respetando los ppio de taxatividad y claridad.

                      El legislador a la hora de crear una ley hay q tener en cuenta:

                        • No utilizar cláusulas generales incompatibles con el ppio de legalidad.

                        • Representar el ppio de taxatividad y prohibición de analogía de acuerdo con el art.4.2 CC y el 4.1del CP.

                        • Creación de tipos cerrados y descriptivos evitando los tipos abiertos y la incorporación de tipos normativos y valorativos.

                        • Respetar el ppio de ne bis in idem para evitar una misma sanción por el mismo hecho.

                        • Fijar márgenes de aplicación en las penas para q el Juez la pueda aplicar en el caso concreto.

                      TEMA 8: LOS LÍMITES MATERIALES Y POLÍTICO-CRIMINALES DEL IUS PUNIENDI

                      El ppio de hecho

                      El edo sólo puede incriminar penalmente a un individuo por aquellas conductas humanas q se exterioricen a través de concretas acciones u omisiones, es decir de hechos. Dl ppio de hecho se desprenden principalmente 2 consecuencias:

                      El ppio de hecho se encuentra reconocido en el art. 25.1 de la C y en le CP en los arts. 6,16.1, 16.3, 28, etc.

                    • Q nadie puede ser castigado por sus pensamientos, deseos:”cognitionis poenan nen¡mo partibur”.

                    • La forma de ser del sujeto carece de fundamento a la responsabilidad criminal.

                    • El ppio de hecho es de carácter liberal, sirve a la seguridad jdca en interés de los derechos individuales. Sólo la comisión del hecho como presupuesto de la intervención penal aporta a ésta la base sólida y cierta q la seguridad jdca reclama.

                      Ofrece al operador jdco un criterio q posibilita la aplicación igualitaria del dº castigando a la persona por los hechos cometidos no por la q es (como se hacía en los edos autoritarios). Sin embargo la condición de la pena es importante en las medidas de seguridad.

                      El llamado dº penal de “autor” es la antítesis del dº penal de hecho, se trata de un modelo de dº penal autoritario q tiene en cuenta quien comete el hecho no tanto como el ppio hecho.

                      No hay q confundir el ppio de hecho con el de responsabilidad personal (q prohíbe el hecho de otro ya q el hombre sólo puede responder penalmente por los hechos ppios) q reclama o presupone la autoría o participación criminal. Muchas veces se usan indistintamente pero esto es un error de los autores q no los separan.

                      Principio de exclusiva protección de los bienes jdcos.

                      El dº penal protege los bienes jdcos, pero no todos, sólo aquellos q reciben ataques intolerables en aras de una mayor protección de la sociedad, es decir, q sólo se castiga aquella conducta q sea socialmente nociva.

                      Entendemos por Bien presupuestos existenciales e instru-mentales q un individuo necesita para su autorrealización en la vida social, unos tienen naturaleza estrictamente individual, como la vida, y otros comunitaria, como la seguridad pública.

                      El concepto de bien jdco surgió no para limitar al legislador sino para expresar, sistematizar e interpretar su voluntad “ratio legis” del “ius positum”.

                      Actualmente varios autores opinan q el bien jdco limita efectivamente la intervención del ius puniendi. El edo social y democrático de derecho sólo puede acudir al dº penal para proteger bienes jdcos. Por ello haciendo un análisis sociológico se deberán amparar como bienes jdcos aquellas condiciones fundamentales de la vida social en la medida q afecten a las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social.

                      El ppio de exclusiva protección de bienes jdcos significa, desde luego, q las incriminaciones penales no pueden la protección de meros valores éticos y morales.

                      Principio de intervención mínima

                        • Nace con las democracias occidentales.

                        • San Agustín opinaba q no hay q regular + de lo preciso y en la medida q sea preciso. Para mantener la paz entre los hombres.

                        • Giuseppe Maggiere opinaba q hay q castigar el maximun ético.

                      El ppio de intervención mínima es un límite político-criminal del ius puniendi acorde con la idea de edo contemporáneo q busca el mayor bienestar con menor coste social. El dº penal debe hacer presencia sólo en los casos en los q sea estrictamente necesario e imprescindible. Por q no se trata de proteger todos los bienes jdcos de cualquier clase de peligro, sino de programar un control razonable de la criminalidad.

                      El ppio de intervención mínima es una de las directrices + características de la Política Criminal contemporánea.

                      El ppio de intervención mínima tiene un doble carácter:

                      *Intervención subsidiaria:

                      El dº penal es la última ratio, es decir q es de carácter subsidiario (auxiliar), no la solución al problema del crimen. Hay q intentar usar cualquier parte del ordenamiento jdco antes, desprovisto de sanción, q el dº penal. Es una premisa limitadora del ius puniendi, de fundamento político-criminal, q sugiere a los poderes públicos un uso parco de los gravosos resortes penales.

                      *Intervención fragmentaria:

                      Se trata de un límite más del ius puniendi, de naturaleza político-criminal derivado del ppio de intervención mínima. A tenor de la intervención fragmentaria corresponde al dº penal sólo una parte gnral de la función protectora de bienes jdcos encomendada en el ordenamiento. El dº penal no protege todos los bienes jdcos, sino nada más q los fundamentales y sólo frente a los + intolerables q puedan amenazarles.

                      Sainz-Cantero opinaba q el legislador no debe castigar tp todos los comportamientos xq no todos los bienes jdcos deben ser objeto de sanción. El legislador deberá tb ir incorporando nuevos comportamientos como intolerables (delitos contra el medio ambiente, en 1983 comienza a tener una pena atribuida), atribuyéndoles una sanción, y despenalizar aquellos q ya no se consideren reprochables (el adulterio fue delito hasta 1975, al igual q el de manifestación).

                      Principio de culpabilidad

                      La culpabilidad es la responsabilidad objetiva y es necesaria para fundamentar la imposición de una pena. Art. 5 CP “ No hay pena sin dolo (culpabilidad) e imprudencia”. El cp garantiza este ppio de manera implícita. Este ppio es producto de una evolución hca. Mayor fue quien trabajó en el tema de la culpabilidad y llegó a la conclusión d q era un fundamento básico de la tipificación del dº penal.

                      Este ppio exige a su vez el ppio de atribuibilidad y el de responsabilidad subjetiva:

                      • El ppio de atribuibilidad: impide, ante todo, penar al autor de un hecho antijurídico en quien concurran determinadas condiciones psíquicas, personales o situaciones q le imposibiliten el acceso normal a la prohibición, es decir, a la hora de atribuir la culpabilidad.

                      • El ppio de responsabilidad subjetiva: otra de les exigencias del ppio de culpabilidad se concreta en el postulado de la responsabilidad subjetiva a tenor del cual no basta q el hecho sea materialmente causado por el sujeto: para q pueda hacerse responsable de él se requiere, ad+, q haya sido querido (dolo) o se haya debido, al menos a la imprudencia. Nadie puede ser castigado, pues, sino por las consecuencias queridas (dolosas) o previsibles (imprudentes) de sus propios actos.

                      Algunos sectores de la doctrina interpretan q el art. 5 del CP es insuficiente para definir el ppio de culpabilidad, ya q no lo menciona explícitamente y xq sólo contempla la proscripción de la responsabilidad subjetiva, pero no otras consecuencias derivadas de este ppio, aunq si encontrarían reconocimiento en otros artículos como el 10,12,14,20,etc.

                      Principio de proporcionalidad

                      El ppio de proporcionalidad se considera un límite material del ius puniendi de carácter político y trata de rechazar el establecimiento de amenazas legales y la imposición de penas q carezcan de relación valorativa con el hecho cometido. En consecuencia tiene un doble destinatario, el poder legislativo, q ha de establecer penas proporcionadas, y el judicial, las penas q los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la gravedad de éste.

                      Surge como exigencia de la pena y sobre todo de las medidas de seguridad durante la Ilustración (Montesquieu: las penas deben guardar cierta proporción y se debe evitar q la pena sea excesiva respecto al delito).

                      El ppio constituye un límite como consecuencia del edo de dº. Mir-Puig dice q debe ajustarse la gravedad de las penas a la gravedad del delito. Sainz-Cantero: proporción de los delitos y penas exige q la dureza de la pena no sobrepase la gravedad del delito. Muñoz Conde dice q el ppio de proporcionalidad coincide con la idea de Jª.

                      Su fundamento está según Cobo del Rosal en la propia Constitución, no de forma expresa, sino q ha de deducirse de otros preceptos (art. 15 x ej.)

                      Según una serie de sentencias del Tribunal Supremo la proporcionalidad es competencia del poder legislativo, pero tb del judicial en la individualización de las penas, art. 4 CP.- el Juez acudirá al Gobierno cndo al aplicar un precepto o norma dispositiva su pena sea excesiva, y aunq sea excesiva el Juez debe aplicarla y en todo caso prorrogar el caso. Cabe la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional y el Juez plantea una queja debido a la inconstitucionalidad de la disposición.

                      Si la pena es excesiva, por tanto es competencia del poder legislativo y si existe la misma pena para dos delitos distintos la competencia será del poder judicial.

                      Requisitos para la proporcionalidad:

                    • La pena se debe adecuar a su fin.

                    • Mínima intervención.

                    • Proporcionalidad estrictus-sensus.

                    • Principio de humanidad

                      Antes de la codificación, el dº penal se caracterizaba por su arbitrariedad, y el ciudadano tenía auténtico terror, hasta q Beccaria denunció la tortura del reo durante el proceso. A partir de la Revolución Francesa nace el llamado edo Liberal de dº basado en la legalidad de las penas y el ppio de humanidad. Mediante la creación de este marco liberal se hace reflexionar a los hombres sobre la pena. La dignidad de la persona permitió excluir las penas de muerte y más tarde humanizar el dº penitenciario.

                      Muñoz Conde decía q el ppio de humanidad era e ppio rector del dº penal y de la política criminal.

                      En virtud de este ppio se sustituyen las penas corporales por las privativas de libertad. Hoy se habla de sustitutivos penales, x ej. A la hora de sustituir una pena leve por una multa. Ad+ se adoptan medidas q sustituyen a la pena privativa de libertad o la supresión del cumplimiento de la pena en delitos contra la Hª pública. Tb se sustituyen por trabajos para ayudar a la comunidad.

                      Jescheck considera necesaria la despenalización de cada vez + conductas.

                      El ppio de humanidad establece q todas las relaciones entre las personas deben regularse sobre la base de una vinculación recíproca y la responsabilidad social sobre el q comete el delito.

                      En la legislación española:

                        • Art. 10 C.- La dignidad de la persona y sus dºs inherentes constituyen el fundamento para el orden político y la paz social.

                        • Art. 15 C.- Reconocer el dº a la vida; se abole la pena de muerte incluso para tiempos de guerra.

                      La jurisprudencia internacional ha proclamado este ppio. El Tribunal de los dºs humanos prohibió la utilización de cinco técnicas por q causaban intensos sufrimientos físicos y psíquicos:

                    • Obligar al detenido a estar en pie durante el proceso.

                    • Encapucharlo.

                    • Someterle a ruidos muy altos.

                    • No dejarlo dormir.

                    • No alimentarlo ni darle de beber.

                    • Se va produciendo una progresiva humanización de las penas debido a la moderna ciencia penitenciaria. El dº penal respeta la dignidad del delincuente y se ofrecen alternativas a su pena.

                      Tb hay q tener en cuenta el ppio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la C.

                      TEMA 12: FUENTES DEL DERECHO Y SU INTERPRETACIÓN

                      El derecho penal constituye una excepción en el sistema de fuentes general. En materia penal está vigente un principio, que es el principio de legalidad. El art.25 de la Constitución dice q no se puede aplicar una ley antes de la comisión de un delito.

                      • El párrafo contiene el principio constitucional de legalidad y el resto son una serie de garantías del ciudadano derivadas del párrafo 1.

                      • No se puede aplicar una ley si no está establecida anteriormente.

                      • Tampoco se pueden aplicar las normas penales en tribunales que no sean de carácter penal.

                      • No se puede cumplir una pena de manera distinta a lo que dice la ley ni pena distinta a lo que dice la ley.

                      • Nunca se puede imponer una pena que lesione el principio de humanidad.

                      Fuentes del dº penal: fuentes directas e indirectas

                      * Fuente: Desde el punto del órgano que emite las fuentes, se utiliza el concepto de fuente para referirse al órgano concreto que emite la ley: y asea el poder legislativo, la sociedad, o los órganos internacionales... Se entiende también por fuente los modos o formas en las que se manifiesta una norma, desde este punto de vista se puede hablar de fuentes formales inmediatas: cuando contienen en sí mismo fuerza obligatoria y fuentes formales mediatas si reciben esa fuerza obligatoria por una fuente de carácter superior. Se habla también de fuentes directas cuando nos referimos a aquellas que producen derecho por sí mismas y fuentes indirectas cuando producen fuerza obligatoria en la medida en que ayudan a esclarecer otras.

                      En el caso del sistema penal, el sistema de fuentes supone una excepción a lo que dice el Código Civil. Una razón es la vigencia del principio de legalidad. Esa excepción se traduce en que la única fuente formal directa creadora de delitos, penas y medidas de seguridad en el ámbito penal es la ley. Existen distintos tipos de leyes que regula el Parlamento como ordinarias, orgánicas (mayoría absoluta)... Cuando se pone una pena privativa de libertad (cárcel), se está lesionando un derecho fundamental, la Constitución dice que todas las leyes que afecten a los derechos fundamentales deben tener el rango de ley orgánica, en este sentido se dice que puesto que las penas afectan a los derechos fundamentales, todas ellas deben tener la categoría de ley orgánica.

                      En una pena de multa se atenta al patrimonio (derecho de propiedad) que no es un derecho fundamental pero sí es un derecho de la persona, no es necesario que sea una ley orgánica sino que basta con que sea una ley ordinaria (para aquellos delitos que afecten a un derecho de la persona de carácter no fundamental).

                      Debe siempre exigirse que tenga la categoría de una ley orgánica según otras opiniones dentro de la doctrina. La única fuente formal directa de creación de derecho es la ley. El resto de las fuentes no son creadoras de delitos y penas, pero se pueden utilizar (indirectas) para completar otras que sí son fuentes creadoras de derecho.

                      En algunos ámbitos nos encontramos con que en el fondo se están creando en el ámbito administrativo y público reglamentos que lesionan derechos no siendo leyes orgánicas, siempre que exista en la ley estatal la sanción-pena y haya una ley paralela en una comunidad autónoma es permisible aunque genera dudas.

                      La Costumbre

                      Una costumbre supone una conducta general y repetida en un medio territorial concreto donde esta costumbre se considera de carácter vinculante. Se distingue de los llamados usos sociales, los q suponen una responsabilidad de tipo social a diferencia de las costumbres q acarrean una responsabilidad jdca.

                      En el ámbito penal una costumbre sólo adquiere relevancia cndo es conforme a la ley (es decir, q no la contradice) o la complementa de una forma limitada, ya q solamente tiene importancia verdadera la ley.

                      La costumbre no es fuente de dº, lo q hacen es ayudar a comprender un precepto, no crean delitos y penas.

                      Los Tratados Internacionales

                      Aprobados por las Cortes a través del BOE, es entonces cndo se consideran vigentes, tienen q ser aprobados por mayoría absoluta.

                      Nunca se crean ni delitos ni penas por medio de un tratado, lo normal es q este cree la obligación al Edo para q haga una ley q regule la materia del tratado y así incluirlo en la legislación española. ¿Existe algún impedimento para q un tratado internacional cree directamente delitos y penas? Realmente no hay ningún inconveniente, incluso hay determinados sectores d la doctrina q opinan q sí deberían hacerlo. Pero es en el proceso de elaboración y aprobación donde se plantea el problema. Cndo el Parlamento elabora una ley orgánica 1º se vota en el Congreso y luego pasa al Senado quien añade unas determinadas enmiendas , luego pasa a una comisión para volver de nuevo al Senado, se podría prescindir de éste con la mayoría absoluta del Congreso, y finalmente queda aprobada. El Tratado no está elaborado por el Parlamento sino por organizaciones internacionales, así no tiene rango de Ley formal (al no estar aprobado por el Parlamento). Nunca se ha utilizado un Tratado internacional para crear delitos pero sí para completar determinadas leyes penales en blanco: una ley tiene dos partes:

                        • El presupuesto de hecho: “ el q matare a otro...”

                        • Consecuencia jdca: la pena.

                      Cndo en una ley falta el presupuesto de hecho estamos ante una ley penal en blanco q hay q completar con otra ley penal en blanco. El presupuesto (la conducta) puede faltar pero lo q tiene q aparecer siempre es la sanción

                      La Jurisprudencia

                      El CC reconoce q la jurisprudencia no es fuente creadora de dº, sirve para unificar los criterios de aplicación de la ley. La jurisprudencia son las sentencias dictadas por los Tribunales, en sentido amplio, en sentido estricto serían las sentencias dictadas por la sala segunda del Tribunal Supremo (sólo penal). El Supremo es el último Tribunal al q se puede acudir para recurrir. El T Constitucional sólo se ocupa de ciertas materias como la lesión de los dºs fundamentales, es decir la defensa de la C. El Tribunal Supremo unifica los criterios de aplicación de la ley, una decisión del S no es inamovible, aunq suelen mantenerse durante años, puede decidirse q determinado precepto ya no sirve xq los tiempos cambian.

                      La jurisprudencia ayuda a interpretar o identificar la norma.

                      La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

                      El TC cndo dicta una sentencia se pronuncia sobre la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una determinada ley, si decide q es inconstitucional deroga la norma (art. 164 C.- si bien las leyes sólo se derogan por otra posterior existe aquí una excepción, pero sólo las deroga en parte. Aunq realmente no está creando una ley, en sentido estricto, pero produce un efecto negativo: no puede crear dº sólo derogarlo).

                      La doctrina, es decir la opinión de los profesionales, orienta en la creación de la ley. Hay dos tipos:

                        • La doctrina jurisprudencial: doctrina q ha sentado la jurisprudencia en un determinado ámbito.

                        • La doctrina científica: es la de los profesionales, q son básicamente profesores y sirve para orientar en la aplicación de la ley.

                      Ambas se utilizan recíprocamente.

                      Interpretación de la ley penal

                      El proceso de interpretación subsunción de unos hechos q podrían incardinarse en una ley. Es una función cognoscitiva y no de creación, sino q supone una aportación de la persona q aplica la ley, se trata de una aportación subjetiva. dependiendo del nivel de educación de la persona de la persona q la interpreta se puede llegar a conclusiones distintas. Se intenta seguir siempre los mismos criterios q han dado lugar a clasificaciones elaboradas desde distintos ptos de vista:

                    • Desde el pto de vista del sujeto:

                      • Interpretación auténtica: se trata de una interpretación auténtica si se lleva a cabo por el propio legislador (art. 24,25,26).

                      • Interpretación Jurisprudencial: es la q la doctrina del TS va haciendo sobre los preceptos penales.

                      • Interpretación doctrinal: realizada por la doctrina científica q ha llegado a tener autoridad entre la profesión.

                    • El art. 3.1 del CC establece una ley lógica de interpretación de las normas.

                      • Interpretación Gramatical: se basa en el significado propio de las palabras, es decir literalmente. Se orienta a buscar el tenor literal de la ley. Se ajusta al ppio de legalidad de la ley, tb se ajusta a la interpretación auténtica. Pero a veces se usan expresiones con contenido jdco (art.238 CP, aquí no se utiliza el significado gramatical sino q tiene un significado jdco).

                      • Interpretación lógico sistemática: se intenta buscar el significado del precepto atendiendo al lugar donde esté contenido el precepto.

                      • Interpretación Histórica: el dº es un producto hco xq cambia la moral, las costumbres, etc y el dº se amolda, es importante saber cndo ha nacido un precepto para poder interpretarlo correctamente y averiguar cuál es el alcance q tenía el precepto en su momento (art.238 CP).

                      • Interpretación Teleológica: procura fijar el sentido y alcance de la ley atendiendo a la finalidad q la ley pretende.

                      El Cp antiguo decía q defraudar a Hª era hacer la declaración falsa o abstenerse de realizarla. No estaba nada claro, lo q se pretendía era q el sujeto no dejara de pagar. No se puede establecer un criterio ordenado dentro de todos los tipos de interpretación, se ha ido siguiendo este esquema:

                        • Sentido Gramatical.

                        • Criterio hco.

                        • Ordenación sistemática de la ley.

                        • Fijar el contenido teleológico.

                      Según los resultados obtenidos en la interpretación existe otra clasificación:

                        • Declarativa: perfecta correspondencia entre voluntad y letra de la ley.

                        • Restrictiva: el tenor literal de la ley va más allá de la voluntad del legislador y hay q hacer un ejercicio de restricción del significado gramatical.

                        • Progresiva: supone q se va adaptando la ley en cnto el significado lo permita a las exigencias y necesidades cambiantes de cada época (art. 3.1 CC).

                        • Extensiva: cndo el tenor literal de la ley quedó x detrás de la voluntad del legislador, hay q atribuir al precepto un alcance q va + allá del significado gramatical de las palabras.

                      Interpretación Extensiva y analógica

                      En cuanto a la interpretación extensiva supone q existe un precepto para hacer una interpretación amplia q este en la ley. Se usa para casos dudosos, hay un distinto opinión sobre si se pueden incluir en uno u otro precepto.

                      La interpretación analógica supone aplicar un precepto jdco q regule una determinada situación o un hecho semejante no previsto en la ley de ninguna manera. Es una falta de normativa aplicable al hecho y una similitud entre le hecho regulado y el q queremos juzgar y no está regulado.

                      La interpretación analógica en el dº español: En los distintos sectores del ordenamiento jdco la analogía sirve para cubrir las lagunas, el art. 41,2 C se dice q las leyes penales no se aplicarán a supuestos distintos a los regulados x ellas, sin embargo lo q se pueda mantener dentro de los conceptos gramaticales, se puede dar incluso en perjuicio del reo. La aplicación analógica de las leyes penales iría en contra del ppio de legalidad, la ley penal tiene una aplicación muy concreta. Lo q sí está permitido es la interpretación extensiva. Hay un sector de la doctrina q tiene cierto interés en q la analogía se aplique dentro del dº penal. Se establece o se clasifica la analogía en el ámbito penal en dos tipos:

                        • IN BONAM PARTEM.- en beneficio del reo.

                        • IN MALAM PARTEM.- analogía q se aplica en perjuicio del reo.

                      La analogía in malam partem está totalmente prohibida (art. 4 CP). El Juez no puede crear dº sólo puede aplicar lo ya existente en el CP. Art. 4.- el juez debe aplicar siempre la ley, crea q es justa o no, si considera q hay q inculpar por otros supuestos se abstiene.

                      La analogía in bonan partem supone q el Juez aplica una norma del dº cndo ésta favorezca al reo.

                      Un sector de la doctrina afirma q debería estar permitido de cualquier forma y otra q debe permitirse sólo en los casos en los q la ley lo permita.

                      El dº penal español lo admite en parte. Esta prohibido para circunstancias en las q se exime totalmente la pena. Sí está permitido q se puedan aplicar circunstancias atenuantes (art. 21 CP.- el Juez puede usar la interpretación analógica para atenuar la pena pero prohíbe q se exima totalmente)

                      El CP mantiene preceptos sobre las circunstancias:

                      • Circunstancias q eximen totalmente la pena. No se castiga, art. 20.

                      • Circunstancias q atenúan la pena. Se rebaja la pena (trastorno mental x ej.), art. 21

                      • Circunstancias q agravan la responsabilidad. Se aumenta la pena, art. 22

                      • Circunstancias mixtas, son las de Parentesco, se recogen en el art. 23, y supone q dependiendo del delito y de la circunstancia unas veces se agrava y otras se atenúa. El problema se plantea cndo se sabe q se puede aplicar una analogía, la doctrina llega a la conclusión de q se puede apreciar como circunstancia atenuante pero no como circunstancia agravante.

                      La analogía es acorde con el espíritu q presenta la ley. Un sector de la doctrina se muestra disidente ante la amplitud q se le ha dado al favorecer al reo.

                      Fases del delito:

                    • Actos preparatorios (art.488), en esta fase no se atenúa.

                    • Tentativa: si el sujeto no ha realizado todos los actos no se le castiga.

                    • Consumación: cndo se consigue el fin.

                    • El principio pro reo

                      No es de carácter penal aunq se maneja dentro del dº penal, es un ppio de carácter procesal. Se trata de una regla q se sigue a la hora de apreciar las pruebas y los hechos probados. Hay casos en los q se duda de sí la persona q está acusada a cometido un hecho u otro teniendo la certeza de q ha cometido los dos, en caso de duda se tiene q fallar a favor del reo aplicando el ppio in dubio pro reo. Para corregir este ppio absoluto se aplica el principio procesal de determinación optativa, si se usara de manera absoluta este ppio pro reo diríamos q como no tenemos pruebas de un delito se absuelve, pero no se permite q el reo sea castigado por el + leve.

                      TEMA 13: EL CONCURSO DE LEYES

                      En el ámbito penal se transmite la prohibición de no poder aplicar dos veces en una persona (ppio ne bis in idem) la misma circunstancia agravante. Si tomamos como ej. El art. 139 dice q el asesinato es matar a alguien con una serie de circunstancias recogidas en el art. 22 como circunstancias agravantes. El legislador en el asesinato ha elevado la pena, pero no se pueden usar esos agravantes para subir la pena.

                      La dificultad se encuentra en determinar cndo cabe aplicar el ppio ne bis in idem ante determinados hechos, cndo no se pueden aplicar 2 preceptos para un mismo hecho. Lo difícil es adivinar las circunstancias, se da en aquellos casos en los q se comete la misma acción aparentemente varios delitos.

                      En los supuestos en los q con una sola acción se le han aplicado varios tipos penales con la particularidad de q la aplicación de uno de ellos no impide la aplicación de los d+ xq sólo con varios preceptos cubrimos la totalidad del daño cometido a los bienes jdcos, estamos ante lo q se llama concurso ideal de delitos.

                      En aquellos supuestos en los q varias acciones diferenciadas le son aplicable distintas normas penales de manera q con la aplicación de todas ellas se cubre la totalidad del injusto, se denomina concurso real de delitos.

                      Ambos se solucionan x las normas q se dan en los arts. 73-79 CP y a ambos se les llama concurso de delitos. Nos podemos encontrar con algunos supuestos en los q a una sola acción le son aplicados varios tipos penales con la particularidad de q una sola de las normas cubre la totalidad del injusto impidiendo la aplicación de otras. Se trata del concurso aparente de normas o concurso de leyes. Realmente se debe elegir una de ellas. Para solucionar estos problemas el cp establece el art. 8 q dice “Los hechos susceptible se ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este código, se castigarán observando las siguientes reglas:” Así el cp establece el siguiente orden:

                    • Ppio de especialidad.- supone q la ley especial deroga la ley general, en este caso una disposición legal a la q llamamos ley especial reúne todos los requisitos de una ley general a la q se añaden unas particularidades. Ante este caso siempre es preferente la aplicación de la ley especial (art.138 y 139) sobre la ley general. La especialidad hace q la ley sea de aplicación + restringida, unas veces esta especialidad supone la aplicación de una pena más severa y otras veces la atenúa.

                    • Ppio de subsidiariedad: supone q hay leyes subsidiarias q nacen para aplicarse sólo en defecto de otras (las principales). Hay veces q aparece directamente en la ley, como es el caso del art. 552 y 556 “salvo q esté específicamente señalado...”. Hay veces q es tácito y no se expresa en la ley, existen distintas formas de cooperación en un delito.

                        • Cooperación necesaria.- tiene tanta trascendencia q si ella no se habría podido cometer el delito.

                        • Cooperación participativa.- se participa pero no es trascendente.

                        • Ppio de consumición: supone q la ley consumidora deroga la ley consulta xq la ley consumidora contiene en sí misma la valoración o desvaloración contenida en la ley consulta. El precepto + amplio absorbe o consume a los q castiguen todas las infracciones contenidas en él. X ej: el delito progresivo (art. 485 y 488). 485.- el q matare al rey o a su familia se le impondrá una pena de 20 a 25 años, la tentativa tendrá una pena inferior en un grado y la conspiración en 1 o 2 grados (en cuanto a la disminución de la pena).

                        • Actos preparatorios

                          Tentativas

                          Consumación

                          488

                          485.2

                          481.1

                          Es cada vez más amplia. Abarca las otras dos.

                        • Ppio de alternatividad: sólo se aplica cndo no se pueden aplicar las d+ (art. 8.4).

                        • La doctrina es bastante particular con respecto a este criterio. Nació de la Tª de las normas de Binding, quien distinguía entre la norma y la ley. La norma es una regla q puede no estar escrita q prohíbe algo y una ley significa la vulneración de esa norma. Distinguiendo entre norma y ley existiría una norma de carácter gnral q prohíbe algo pudiendo no estar escrita cndo se transcribe a un precepto se transforma en una ley.

                          Se produce una alternatividad cndo la norma es vulnerada de distintas formas alternativas, de tal manera q todas vulneran lo mismo pero todas ellas tienen algo q lo distingue de los d+, q les da una particularidad. El CP dice q habría q elegir la q fuera + grave de todas ellas (art. 195 CP)

                          Se produce una alternatividad cndo la norma es vulnerada de distintas formas .

                          TEMA 14: ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL

                          El ppio de retroactividad se refleja en los art. 9-25 C, 3.3 CC, 2.1 CP. Estos artículos son básicos para estudiar la retroactividad de las normas.

                          Ppio gnral: Las leyes se aplicarán a los hechos acaecidos durante su vigencia, con una excepción, no se aplica la ley ha hechos ocurridos con anterioridad de su entrada en vigor. Si se aplica a hechos anteriores se habla de la retroactividad de la norma. Si se aplica una norma a hechos producidos con posterioridad a su derogación: ultraactividad de la norma.

                          Ambos son supuestos de naturaleza procesal, no se trata de la pena en sí. Se computa a efectos de cumplimento de la sentencia. Se discute si tb tiene naturaleza penal xq puede darse la circunstancia d q se amplíe el plazo de prisión preventiva, en este caso habría q determinar q se vulnera el ppio de irretroactividad cndo el sujeto está cumpliendo la prisión preventiva y ese plazo se amplía, se incumple el art. 9.3 de la C. Se debe aplicar la prisión preventiva q estaba vigente en el momento.

                          Otra discusión se plantea sobre si tiene naturaleza penal o procesal. Se dice q tiene rango de carácter penal si pueden aplicarse con retroactividad para favorecer al reo. Tendrá carácter procesal si se aplican a solicitudes presentadas con posterioridad a su entrada en vigor.

                          Las leyes entran en vigor cndo se publican en el BOE, pueden tener carácter de “inacatio legis”, cndo se publican y entran en vigor + tarde, tb puede q no tengan periodo establecido debido a su importancia. Una ley deja de estar en vigor es derogada por otra posterior, nunca puede ser derogada por una de rango inferior. Existe una excepción a la derogación normal el TC cndo declara la inconstitucionalidad de una norma.

                          El CC en el art.2 dice q las leyes no tienen efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario. En el art. 25 de la C se establece q nadie puede ser condenado o sancionado por acciones q cndo se cometieron no eran delitos. El art. 24 del CP dice q no será castigado ningún delito ni falta con una pena q no haya sido prevista por la ley.

                          Únicamente se permite la retroactividad de las leyes cndo sea favorable al reo art. 9.3 C y 2.2 CP.

                          El fundamento de la irretroactividad se puede buscar por razones de humanidad o de seguridad jdca, en este último caso si las concepciones del legislador han cambiado no es justo aplicar al reo la ley más antigua xq no responde a la valoración actual.

                          El art. 9.3 supone un límite para el ppio de retroactividad ya q dispone q pueden tener efecto retroactivo todas aquellas leyes q no conlleven privación de libertad, tendrán carácter retroactivo aquellas q sean favorables al reo.

                          El sistema de irretroactividad es demasiado amplio xq permiten q se revisen las sentencias q ya se están cumpliendo si sale una nueva ley más favorable, incluso algunas q ya se habían ejecutado, produciéndose así una alteración de la denominación del delito y hasta su desaparición.

                          * Supuestos discutibles del ppio de retroactividad:

                          A algunos supuestos como las leyes o disposiciones q complementan normas penales en blanco. Se entiende q se debe someter al mismo régimen q las leyes q complementan q pasan a ser partes de las mismas.

                          En cuanto a normas q regulasen la responsabilidad civil por mucho q estén el cp tienen naturaleza civil, se someten al régimen general no debe someterse al carácter retroactivo sujetos a la limitación gnral del art. 9.3.

                          Las normas q regulan medidas de seguridad se someten al mismo régimen de las penas (art. 21 CP). Durante muchos años se discutió si las medidas de seguridad deben aplicarse retroactivamente si favorecen al reo. Un sector entiende q debían aplicarse siempre lo vigente en el momento de cometerse el procedimiento. Otro sector decía q dependiendo del tipo debe seguirse uno u otro criterio para aquellos de carácter educativo y correcto (siempre q favorezca al reo).

                          En cuanto a normas de carácter procesal sirven para aplicar las normas penales, materiales o sustantivas. Las penales son indispensables y las procesales se aplican a los actos del proceso pero no son normas q se apliquen directamente al hecho, al delito.

                          El cp establece una tripartición en las infracciones:

                            • Delitos graves.

                            • Delitos menos graves.

                            • Faltas.

                          Se da sobretodo en materia de delitos y faltas en los q el límite venía dado por una cuantía. La diferencia entre falta, delito leve y delito grave es cuantitativa, el código se ocupa de q quede claro cuáles son los delitos graves.

                          Cndo la cantidad sustraída sea superior a X Ptas. será delito de hurto (estafa), así el legislador tiene q fijar la cantidad, para ello utiliza uno de estos dos criterios:

                            • El legislador pone al día las cantidades (según el precio del dinero, en el primer código era de diez pesetas).

                            • O q considere q no es acertado castigar duramente por una determinada cantidad.

                          Puede suceder q la falta se convierta en delito o q se deje de castigar (q deje de ser falta.- para hurtos menores a X Ptas.), es decir, q se descriminaliza.

                          El TS mantienen q deben ser revisadas todas, incluso las ya cumplidas, a efectos de poder cancelar los antecedentes penales del sujeto.

                          Hay q elegir la ley más favorable, teniendo en cuenta los atenuantes y agravantes q están previstos en la ley. La penal final q resulta es la aplicación total de la ley. El legislador ha dado algunas normas en las disposiciones transitorias sobre cuál es más favorable atendiendo al cómputo (normas sueltas) pero sobre faltas y multas no se ha pronunciado, es decir q no soluciona todos los casos. Entre dos penas privativas de libertad se considera más favorable la menos duradera, en el caso de las multas será la más baja. El código no dice nada, es el TS, tampoco dice q se permite la revisión de sentencias con multa, cndo son privativas de libertad sí. Si el límite máximo de la pena (1-3 años, 3= máximo.- estas leyes se llaman abstractas) es igual al de la otra se escogerá aquella con el límite mínimo más bajo. Siempre se le pregunta al reo, el juez no se suele pronunciar.

                          En la disposición transitoria VIII el CP si se pronuncia pero otras muchas veces no, así q hay q acudir a la doctrina del TS. Se tiene en cuenta sólo la pena principal a la accesoria no se atiende.

                          En 1978 nacen unas leyes con una cláusula q decía q la revisión no se podía llevar a cabo cndo se tratara de infracciones cuya sentencia ya hubiera sido ejecutada y la rectificación viniera dada xq hubiera habido una variación de las cuantías. Esto supuso q algunos dijeran q era injusto, opinaban q se debería continuar con las revisiones y q se limitaba sólo en aquellos casos en los q se había puesto al día el valor del dinero. Hay q revisar las sentencias (no las ya ejecutadas) q supongan cambios político-criminales, es decir, tanto las cumplidas como las incumplidas en las q el legislador haya cambiado de opinión.

                          Dentro de MP hay tres supuestos conflictivos:

                          1. Prescripción:

                          Supone q tras transcurrido un plazo de tiempo o bien la pena no se aplica o el delito no se juzga. Si no se interrumpe el plazo nunca se juzgará. Se duda si es de naturaleza penal o procesal dependiendo de lo q consideremos le daremos uno u otro carácter. Si son de carácter procesal se mantiene el régimen gnral. Si son de carácter penal se mantiene el régimen excepcional de la ley penal.

                          2. Prisión preventiva:

                          Son supuestos en os q no se consideran penas, se computa e efectos de cumplimiento como si fuese una pena. Puede darse la circunstancia de q se cumpla el plazo de prisión preventiva durante el tiempo q está en prisión. Esto es desfavorable para el reo. La única solución es vulnerar el ppio de retroactividad cndo el sujeto está cumpliendo con la prisión preventiva y en ese momento se cumple. Se debe respetar el plazo.

                          3. Extradición:

                          Esta en continúa discusión si son de penal o procesal. Una parte de la doctrina piensa q en aquellas normas en las q se establezcan los delitos en los q se puede llevar a cabo la extradición o no tienen un rango penal sustantivo. Estas normas pueden aplicarse con carácter retroactivo si favorecen al reo.

                          La propia ley de extradición dispone q las normas de carácter procesal sólo se aplicarán a las solicitudes presentadas con posterioridad a su entrada en vigor.

                          Para aquellos supuestos en los q se contengan disposiciones de carácter material sólo tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo.

                          Supuestos problemáticos: leyes penales intermedias, leyes temporales

                          • Leyes penales intermedias: aparecen cndo los hechos se cometen durante la vigencia de una ley a la q sucede otra más favorable y q a su vez ha sido sustituida por una tercera ley q está en vigor en el momento en el q se juzgan los hechos. ¿Qué es más perjudicial? La doctrina dice q debería aplicarse dado q el CP ha sido muy amplio para la retroactividad. El TS en sentencias reiteradas ha seguido la misma línea, ésta es la tónica gnral. Algún sector de la doctrina dice q no se puede aplicar una ley q no haya estado en vigor con lo hechos ni en el momento de la comisión ni en el de la sentencia.

                          • Leyes penales temporales: Es un supuesto totalmente distinto. Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene señalado en la misma ley, o por haber sido promulgadas para hacer frente a un sistema excepcional q dejan d estar en vigor cndo el sistema desaparece. Cndo la ratio legis se ha cumplido entra en vigor la ley normal. Estas leyes temporales son aplicables a hechos lo q es lógico ya q cndo desaparece la ley temporal y los hechos aún no han sido juzgados aplicar la normativa normal supone quebrantar la razón legal de la ley. El cp anterior no se pronunciaba sobre este hecho, el actual establece q las leyes temporales (art.2) podrán aplicarse a hechos sucedidos durante su vigencia sino se dice expresamente lo contrario. La única cláusula clara para solucionar problemas de leyes está en el cp respecto a las leyes temporales.

                          TEMA 15: ÁMBITO TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

                          Rige como principio gnral el ppio de territorialidad, las leyes españolas se aplican a los hechos acontecidos dentro del territorio español. En este tema coincide el dº político, el procesal, el internacional y el penal, con problemas entre ellos tb.

                          Rige el de territorialidad por respeto a los edos. Ningún edo desea intervenir en problemas d otro edo y tp quieren q se entrometan en sus problemas. Para aplicar este ppio es necesario saber cuál es el territorio nacional, desde un pto de vista real es la tierra firme y continental o insular y las aguas internas incluyendo por territorio las sedes de las legaciones extranjeras. De lo único q gozan las sedes de las legaciones extranjeras es de razones procesales, la inviolabilidad personal sobre las personas q trabajan allí.

                          Ad+ es territorio español las aguas comprendidas en el mar territorial (se extiende 12 millas náuticas), el espacio aéreo, q no sideral situado sobre el territorio del edo español y sobre su mar territorial y los establecimientos aduaneros españoles establecidos en territorio extranjero.

                          En su aspecto ficticio y sin perjuicio d q haya disposiciones q lo regulen (tratado internacional) son territorio español las aeronaves y los buques estén donde estén

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