Derecho Mercantil

Tipo de sociedades. Contratos bancarios. Sociedades mercantiles. Personalistas. Comandita simple. Capital social. Acción. Proyecto técnico veterinario

  • Enviado por: Alberto GV
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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DERECHO MERCANTIL

ANÁLISI DEL TIPO DE SOCIEDADES.

Y

CONTRATOS BANCARIOS

Análisis de los tipos de sociedades.

Derecho Mercantil

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El concepto de sociedad mercantil nos lo da el artículo 116 del Código de Comercio, que entiende por sociedad mercantil, el contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner un fondo común bienes o industria, para obtener un lucro, repartible en la forma pactada.

Este concepto es semejante al de sociedad civil del artículo 1665 del Código Civil.

La diferencia podría basarse en principio en consideraciones mercantiles, las que se constituyen en la forma prevista del Código de Comercio.

El problema surge cuando el artículo 1670 del Código Civil establece que las sociedades civiles podrán revestir cualquier forma, incluidas las previstas en el código de comercio.

La conclusión o solución para distinguir entre sociedad civil y mercantil, cuando las civiles adopten forma mercantil, será atendiendo a su objeto. Cuando la sociedad tenga un objeto mercantil o industrial, será mercantil.

Podemos considerar mercantiles:

1) Las sociedades que hayan adoptado una de las formas previstas por el Código de Comercio o por las leyes especiales. La adopción de cualquiera de estas formas obliga a los socios a inscribir a la sociedad en el Registro Mercantil.las sociedades civiles carecen de acceso al Registro Mercantil).

2) También son mercantiles las sociedades que no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil ejercen una actividad empresarial. La falta de inscripción puede deberse bien a que está en proceso de constitución (sociedades en formación), bien porque se la deniegue el acceso al Registro por no ajustarse su regulación a las normas mercantiles (una sociedad que siendo su objeto mercantil, los socios la hayan calificado como civil, o los socios no hayan querido inscribirla- sociedades irregulares).

El artículo 122 del Código de Comercio ofrece una lista de sociedades mercantiles típicas. Éstas se constituirán “por regla general… adoptando alguna de las formas siguientes”: regular colectiva, comanditaria simple o por acciones, anónima y de responsabilidad limitada.

Las sociedades mercantiles típicas se suelen clasificar con arreglo a distintos criterios. Entre los más importantes, podemos destacar dos. El primero es el que las diferencia según el tipo de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Hay sociedades en las que todos –colectivas- o algunos –comanditarias simple o por acciones- responden subsidiariamente de dichas deudas y otras –anónimas y limitadas- en las que no.

Tiene cada vez mayor relevancia dentro de las sociedades capitalistas la distinción entre la “cerradas” y las “abiertas”. Respecto de las primeras, destacan las novedades introducidas por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de Sociedad Limitada Nueva Empresa. Respecto de la segunda, es progresiva la conciencia de la necesidad de una regulación adecuada, sobre todo, de las sociedades “cotizadas”, las que tienen sus acciones admitidas a cotización en Bolsa de Valores.

Merecen mención aparte las sociedades cooperativas, que son empresarios con un régimen especial. El propio Código de Comercio las contempla junto a las mutuas de seguros en el artículo 124.

SOCIEDADES PERSONALISTAS Y CAPITALISTAS

Primeramente, y antes de desglosar los tipos de sociedades personalistas y capitalistas, hemos de dar un concepto de cada una de ellas.

Son personalistasaquellas sociedades en que prima la personal, lo más importante son las características personales de los socios que la constituyan. Pueden ser la regular colectiva o comanditaria simple.

Son capitalistasaquéllas en las que prima el capital. Pueden ser la Sociedad Anónima, Sociedad Limitada o de Responsabilidad Limitada, Sociedad Comanditaria por acciones.

No obstante este criterio de distinción es relativo, en cuanto que existen sociedades de capitales en la que la personalidad de sus socios es determinante. La Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, que regula las sociedades de responsabilidad limitada, dice que éstas tienen un carácter “híbrido” en cuanto dentro de la misma conviven elementos personalistas y capitalistas.

Antes de analizar cada una de estas sociedades nos referiremos brevemente a las formalidades de la constitución de las mismas.

El Código de Comercio exige que las sociedades que se constituyan en escritura pública han de inscribirse en el Registro Mercantil. Cumpliendo las formalidades citadas la sociedad adquirirá la personalidad. Si careciera de estas formalidades, tendríamos una sociedad irregular y por tanto carecería de personalidad. Los pactos de los socios deben constar en la escritura y se prohíbe a los socios mantenerlos reservados.

Como hemos dicho, la falta de alguno de estos requisitos exigidos para la regularidad de la sociedad, escritura pública e inscripción en el Registro, hace que ésta se califique como irregular. Se da el supuesto cuando existe un contrato de sociedad concluido entre los socios y cuando, además, la relación societaria trasciende al exterior al ejercitarse la actividad social en nombre de la sociedad.

Tampoco se incluyen en ese concepto las sociedades de hecho , si se entiende por tales las que están afectadas por un vicio de nulidad.

La sociedad irregular es una sociedad válida y que aparece al exterior. El artículo 117 permite sostener que el contrato de sociedad es válido siempre que cumpla los requisitos esenciales del derecho y que produce su eficacia en las relaciones internas con el nacimiento de las obligaciones de los socios.

El problema se plantea en las relaciones externas. La primera consecuencia de la irregularidad consiste en que la sociedad no adquiere personalidad jurídica de lo que, en parte, deriva la dificultad de determinar el régimen aplicable a los negocios concluidos en nombre de la sociedad.

Por tanto, la problemática de la sociedad irregular, se basa en:

  • Efectos interpartes: de cara a los socios, los pactos suscritos son obligatorios, pues produce efectos entre las partes.

  • Efectos frente a terceros: frente a terceros no tiene personalidad jurídica, y por tanto no puede producir efectos, pero responden los administradores solidariamente frente a terceros. El Tribunal Supremo considera que también respondería frente a terceros el haber social.

El Ordenamiento jurídico reconoce la personalidad jurídica a las sociedades constituidas con las formalidades citadas.

Primera consecuencia es que se produce la separación entre la sociedad y el socio. Éste queda sometido a un determinado régimen jurídico, no por ser parte del contrato, sino por pertenecer a la colectividad. La sociedad adquiere la condición de empresario, es sujeto de derechos y obligaciones , tiene su propio nombre, su domicilio, su nacionalidad y goza de la titularidad de un patrimonio con el que responde de sus propias deudas, sin perjuicio de la responsabilidad.

La no responsabilidad de los socios por las deudas sociales, características de algunos tipos de sociedades, hace que se intente con frecuencia cometer abusos recurriendo a la personalidad jurídica para ocultar personas, patrimonios o responsabilidades o crear, de cualquier otra manera, una disociación entre la apariencia y la realidad.

Por último, y antes de desarrollar lo relativo a los distintos tipos de sociedades, hablaremos de la importancia de la determinación de la nacionalidad de la sociedad. La determinación de la misma es relevante para conocer todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, transformación, disolución y extinción.

Sólo son españolas las sociedades constituidas al con arreglo a nuestra ley y domiciliadas en España. No lo son las domiciliadas fuera, ni tampoco las constituidas fuera, aunque estén domiciliadas en España. El artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas opta por el criterio del domicilio: “Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.” En los mismos términos, respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, se expresa el artículo 6.1 de la LSRL.

Dentro del ámbito de la Unión Europea, las sociedades gozan de la nacionalidad de alguno de los Estados miembros aunque desplieguen su actividad en más de uno de ellos. Un Estado miembro debe reconocer la validez de la sociedad constituida en otro Estado miembro que traslada al territorio del primero, bien el domicilio, bien toda su actividad, o su actividad principal, a través de sucursales. Un importante dado con el fin de facilitar el funcionamiento de las sociedades de “dimensión europea” viene constituido por el Reglamento (CE) 2157/2001, de 8 de octubre de 2001, que aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), complementado por la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de la misma fecha, relativa a la participación de los trabajadores en la SE.

SOCIEDADES PERSONALISTAS

LA SOCIEDAD COLECTIVA

Podemos decir que es aquélla que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social, con la particularidad que del cumplimiento de las deudas sociales responden de forma subsidiaria todos los socios personal, ilimitada y solidariamente.

La sociedad colectiva ha perdido importancia hoy día porque sus posibles socios eligen otros tipos sociales que limiten su responsabilidad.

Para su constitución es necesario formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. A partir de este momento la sociedad adquiere personalidad jurídica. La modificación de los términos contenidos en la escritura social debe realizarse, en principio, con el consentimiento de todos los socios.

El Código de Comercio señala que la firma de la sociedad estará formada necesariamente por el nombre de los socios o de alguno de ellos, debiendo añadir en este supuesto la expresión “ y compañía”. Además se prohíbe que puedan incluirse en la firma social el nombre de cualquier persona que “no pertenezca de presente a la compañía” (ejemplo de un antiguo socio), y en el caso de que se incluya el nombre de una persona que no es socio, éste responde solidariamente por las deudas de la sociedad, sin que llegue a obtener la consideración de socio.

No se exige para la formación de la firma social que se incluya la indicación de que se trata una Sociedad Colectiva, aunque en la práctica es frecuente que se indique su abreviatura por disposición del Registro Mercantil.( S.C. o S.R.C.)

En este tipo de sociedad, los socios se obligan a poner en común “ bienes, industria o alguna de estas cosas” en la forma establecida en la escritura como medios necesarios para obtener el fin social. Cuando el socio simplemente aporta industria o trabajo el socio es calificado como “industrial”.

El incumplimiento por el socio de la obligación de aportación puede dar lugar a su exclusión de la sociedad.

La nota dominante de las relaciones jurídicas internas dentro de la sociedad colectiva es la posibilidad de participación de todos los socios en la gestión social. Sin embargo, en la escritura social puede pactarse el régimen más conveniente en cuanto a la administración de la sociedad. Dice el Reglamento del Registro Mercantil que “ figurarán en la escritura los socios a quienes se encomiende la administración y representación de la sociedad”.

En cuanto a los administradores, hemos de distinguir el caso de que exista un pacto expreso en los estatutos de administración privativa de aquél en que falte tal pacto.

En el primer caso, cuando el nombramiento de administrador ha sido conferido como condición expresa del contrato social, no se podrá privar del mismo a quien lo obtuvo, pero si administrara mal, los demás socios podrán nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga todas sus operaciones o pedir la rescisión judicial del contrato.

Cuando no existe pacto expreso de administración privativa, ha de entenderse que la administración corresponde a todos los socios, salvo que se acuerde por los socios que sólo lleve la administración alguno o algunos de los socios.

La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no sean socios cuando lo admita expresamente la escritura y también mediante delegación de las funciones que le corresponden a un socio si existe el consentimiento de todos los demás.

Si los administradores son más de uno habrá de saberse si han de actuar conjunta o separadamente. En principio puede quedar determinado en la escritura social, para el silencio por parte de la escritura, hay que tener en cuenta el principio de la administración conjunta, pues “ contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva.

El cargo de administrador he de entenderse retribuido. La escritura debe hacer constar las cantidades que, en su caso, se asignan a cada uno de ellos anualmente, para sus gastos particulares.

Su responsabilidad no deriva de simple culpa, sino de malicia, abuso de facultades o negligencia grave, y ha de indemnizar a la sociedad cuando ésta sufra daños por tales actos.

Los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad en cualquier momento. Pero también tienen limitaciones al ejercicio de una actividad mercantil por cuenta propia: Si se trata de un socio industrial (aporta sólo trabajo) no puede ocuparse de negocios de ninguna especie por su propia cuenta, salvo que la sociedad se lo permita expresamente. Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por cuenta propia sin mediar el consentimiento de la sociedad. Los socios que no sean industriales podrán dedicarse (salvo pacto social en contrario) a una actividad por su cuenta que no sea la de la sociedad. Incluso podrá hacer la competencia a ésta, si expresamente se conviene por todos los socios.

El fondo o acervo común del que es titular la sociedad como persona jurídica está en principio formado por el importe de las aportaciones que se han comprometido a hacer los socios, y dicho importe constituye el capital social. Éste puede ser aumentado únicamente con nuevas aportaciones de los socios, pero el valor del patrimonio social puede aumentar o disminuir de acurdo con la marcha del negocio. Al final de cada ejercicio la sociedad está obligada a formular las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel de su patrimonio, su situación financiera y los resultados del ejercicio. Los socios han de participar en los resultados en la manera en que se haya establecido en la escritura social.

Se considera nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda participación en las ganancias o pérdidas, con la única excepción de la posibilidad de excluir al socio industrial de las pérdidas.

Si no se establece otra cosa en la escritura social, elreparto de los beneficios será proporcional al valor de la aportación de cada socio, y su reparto podrá hacerse anualmente en la forma que acuerden los socios. Los beneficios no repartidos constituirán reservas que, de conservarse hasta el momento de la disolución de la sociedad, corresponden a los socios en proporción a su aportación.

Las pérdidas se imputarán entre los socios capitalistas en la misma proporción que las ganancias, y el socio industrial, salvo pacto expreso en contrario, no participará en ellas.

En cuanto a la representación de la sociedad, mientras que todo socio es en principio administrador de la sociedad, no todos ellos tienen poder para representarla, sino únicamente aquellos que hayan sido autorizados para usar la firma social. Los socios no autorizados debidamente para usar la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque lis ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma. La responsabilidad civil o penal por tales actos recaerá exclusivamente sobre sus autores.

Supuesto distinto es el de abuso de firma por una persona autorizada cuando la utiliza en interés propio. En este caso vincula a la sociedad, pero en el orden interno, si se produce alguna ganancia en la operación realizada corresponde dicho beneficio a la sociedad; y en caso de producirse una pérdida habrá de indemnizar a la sociedad de los daños y perjuicios, pudiéndose solicitar por los demás socios la rescisión del contrato social.

Como consecuencia de todo ello, podemos decir que el poder de representación puede considerarse ilimitado.

Por último, y en cuanto a la responsabilidad por las deudas sociales, de éstas responden la sociedad y todos los socios. Esta obligación no puede mitigarse por medio de pacto escriturario alguno. Por el contrario, se admiten cláusulas que agraven esta responsabilidad, como pueden ser las relativas a renunciar al beneficio de excusión previa del patrimonio social. La responsabilidad afecta, por tanto, a todos los socios que formen parte de al compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, incluidos los socios industriales.

Resumiendo:

  • La responsabilidad de los socios es personal e ilimitada- responden con TODOS SUS BIENES.

  • Es una responsabilidad subsidiaria, porque los socios gozan del beneficio de excusión, en cuanto que, los bienes particulares de los socios no pueden ser ejecutados por las obligaciones contraídas por la sociedad sino después de haber hecho excusión del haber social (primero responde la sociedad y subsidiariamente los socios).

  • Es un responsabilidad solidaria. No frente a los terceros como se acaba indicar arriba, sino entre los propios socios.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Se trata de una sociedad personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razón social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada y no participan en la gestión social.

Para su constitución se exigen los mismos requisitos que para la sociedad colectiva, es decir, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Aunque además se exige que se identifique a los socios comanditarios; que conste en la escritura la aportación que hagan o hayan de hacer los socios comanditarios, con excepción de su valor si se trata de no dinerarias; y el régimen de adopción de acuerdos sociales.

Para la modificación de la escritura social hay que distinguir dos supuestos: si se trata de una rescisión parcial del contrato (defectuosa gestión del socio colectivo estatutario), se producirá por decisión judicial. Para el supuesto de modificación del contrato será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos y de los comanditarios, a no ser que se disponga otra cosa en la escritura social.

En cuanto a su razón social, será bajo el nombre de todos los socios colectivos, de algunos o de uno solo de ellos, debiendo añadirse en los dos últimos casos las palabras “y compañía”, y en todos las de “Sociedad en Comandita (S. En C. O S.Com.). Por tanto, nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios, y si se hace, responderá éste ilimitadamente frente a terceros, aunque sin convertirse en socio colectivo, pues continuará siendo comanditario.

Los socios colectivos tienen los mismos derechos y obligaciones que respecto a la sociedad colectiva, ya mencionados anteriormente. La especialidad surge respecto a los comanditarios en cuanto a la gestión de la sociedad y a su responsabilidad por las deudas de la sociedad.

En la escritura ha de constar la aportación que el comanditario haga o se obligue a hacer a la sociedad. La aportación del comanditario cumple la doble función de señalar lo que el socio está obligado a aportar y el límite hasta dónde debe responder. Este límite inscrito en el Registro Mercantil no puede ser alterado en perjuicio de terceros sino mediante una modificación de la inscripción, aunque internamente los socios podrán alterar los términos de la aportación con más flexibilidad. Cuando la aportación no sea dineraria, la valuación ha de hacerse según lo establecido en la escritura y a falta de pacto especial se efectuará por peritos.

En cuanto al reparto de las ganancias se siguen las mismas reglas que para la sociedad colectiva (en proporción a lo aportado). Lo mismo para las pérdidas, si bien, dada la limitación del riesgo que asume el socio comanditario en la sociedad, ha de entenderse que las pérdidas no podrán superar el importe de su cuota de aportación.

Como ya hemos adelantado al principio, la gestión social se encomienda exclusivamente a los socios colectivos, y se prohíbe a los comanditarios que hagan acto alguno de administración de los intereses de la Compañía, ni aun en calidad de apoderado de los socios gestores. Si se vulnera tal prohibición, los demás socios podrán pedir al socio comanditario, si hubo malicia, negligencia grave o abuso de facultades, la indemnización de daños y perjuicios y la rescisión parcial del contrato social.

Además, el socio comanditario también ve limitado se derecho de información sobre la marcha de la sociedad, pues, si no dice nada la escritura, sólo tiene derecho a que le sea comunicado el balance de la sociedad a fin de año, para examinar la contabilidad.

En cuanto a la representación de la sociedad, basta decir que sólo puede ser conferida a los socios colectivos por todo lo expuesto anteriormente.

Por último, y en cuanto a la responsabilidad del comanditario por las deudas sociales ( el colectivo responde ilimitadamente), queda limitada al importe que se haya comprometido a aportar a la sociedad.

Si el comanditario no cumple totalmente con su obligación de aportación, se concede a los acreedores una acción directa frente a él para reclamarle lo que falta por aportar.

Recordemos que la única manera de responsabilidad ilimitada del comanditario es cuando incluye su nombre o consienta su inclusión en la razón social.

SOCIEDADES CAPITALISTAS

ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION

Este tipo de sociedad se caracteriza porque el partícipe, al igual que ocurría con el comanditario, aporta su capital y no interviene en la gestión. Se crea una comunidad de intereses basada en la participación en las ganancias o pérdidas de una empresa. La singularidad radica en la colaboración patrimonial que una persona ofrece a un empresario con la finalidad común de participar en los resultados de sus negocios.

Como notas características:

- Se trata de una asociación que permanece oculta; de manera que en las negociaciones no podrá adoptarse una razón comercial común, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

- Carece de todo tipo de personificación, pues no se constituye un patrimonio común, sino que la aportación del partícipe pasa a ser propiedad del gestor. Los que contraten con éste tienen acción únicamente contra él y no contra los partícipes, quienes tampoco la tienen contra el tercero que contrató con el gestor.

Existe un amplio campo para la autonomía de la voluntad, y habrá que estar a lo que hayan pactado gestor y partícipe en cuanto a sus derechos y obligaciones.

Por lo que se refiere a la aportación, ésta ha de ser de bienes de carácter patrimonial susceptibles de valoración económica, por tanto puede ser aportación dineraria o no dineraria.. Son bienes que se ingresan en el patrimonio del gestor, pues si se mantuviera un patrimonio común podríamos encontrarnos ante una sociedad irregular. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la transmisión del bien no se efectúe a título de dueño, sino que se transmita simplemente el uso de la cosa, como puede suceder en el caso de que la aportación se concrete en el uso de un local. La aportación del partícipe ha de efectuarse en el tiempo y la forma convenida, de tal manera que podrá efectuarse de una sola vez o de forma periódica.

En cuanto a las obligaciones del gestor, resaltar que las negociaciones las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

El gestor asume una obligación de medios y no de resultados, ya que aun cuando ha de desplegar una diligencia con el fin de obtener la máxima rentabilidad posible, no puede prometer un resultado. Si se prometiera siempre un resultado positivo o un interés no estaríamos ante un contrato del tipo al que nos estamos refiriendo.

Ahora bien, esta diligencia del gestor implica no sólo el desarrollo de la actividad empresarial que se tuvo en cuenta a la hora de concluir el contrato, sino también el efectuar todo aquello que sea preciso para conservar su eficiencia, sin que pueda alterarse sin consentimiento del partícipe.

Consecuencia de lo anterior es que la finalidad del contrato es la participación en los resultados del gestor y el partícipe. Salvo que se haya pactado que la participación se hará con relación a los resultados de unas operaciones concretas, habrá de estimarse que el partícipe en principio tiene derecho a participar en los resultados de forma anual. Tanto en las ganancias como en las pérdidas, de no haberse establecido otra cosa, la participación será en proporción al interés de cada uno, valorándose por un lado el capital del negocio del comerciante antes de hacer la aportación el partícipe y por otro el capital aportado por éste. Y esa participación se hará anualmente teniendo en cuenta la existencia de los resultados positivos y también las necesidades de financiación de a propia empresa.

La participación en las pérdidas se hará también en la misma proporción del interés de cada una de las partes. Pero la existencia de pérdidas no implicará que el partícipe haya de tener que reponer su aportación, sino simplemente una reducción de la misma, que llegará a su límite cuando las pérdidas consuman la totalidad de la aportación.

Además el gestor está obligado a rendir cuentas al partícipe. Le debe rendir cuenta anualmente, entregándole las cuentas anuales.

Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora es que el contrato de cuentas en participación tiene un carácter reservado, oculto. Por consiguiente, no debe trascender frente a a terceros. Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste haga cesión formal de sus derechos..

Por último, en relación con las causas de extinción del contrato, y aparte de las causas generales de conclusión de un contrato de duración, al ser un contrato relacionado con la persona del gestor, se extinguirá por muerte de éste. Al igual que en el caso de cese en su actividad o fin de las operaciones previstas en el contrato.

Si el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido podrá ponerse fin por denuncia de las partes, al igual que ocurre con las sociedades personalistas. La extinción del contrato lleva consigo la liquidación de la asociación de cuenta en participación con la obligación de devolución de la aportación al partícipe incrementada o reducida con los resultados de la participación que le correspondan.

SOCIEDAD ANÓNIMA

En nuestra sociedad es el tipo de compañía más importante, porque a través de ella es posible reunir grandes sumas de dinero para la explotación de grandes empresas. Es el prototipo de sociedad capitalista.

Los principales atractivos que presenta son:

  • Responsabilidad limitada de los socios: responden por el capital aportado solamente.

  • El capital está dividido en acciones que son fácilmente transmisibles.

  • La posibilidad de participación en distintas cuantías.

  • La posibilidad que tienen los socios de desentenderse de la gestión social.

El artículo 1 de la Ley de S.A: la define como una sociedad de carácter mercantil, cuyo capital no puede ser inferior a diez millones de antiguas pesetas (60.000 Euros) y está dividido en acciones negociables y transmisibles fácilmente y que atribuyen a su titular la condición de socio, este participa en los beneficios de la sociedad y no responde personalmente de las deudas sociales.

Es una sociedad capitalista pues:

1.- Se necesita capital para constituirla:

  • El capital está dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios, y no puede estar constituido por aportaciones de trabajo.

  • Tiene un carácter impersonal, lo que importa es el dinero.

2.- Es una sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto.

3.- La responsabilidad de los socios se limita a su aportación.

El capital es el patrimonio que como mínimo ha de tener la sociedad en el momento de constitución y que figura como cifra de retención de valores en el activo para evitar que se repartan beneficios cuando la sociedad no tenga un patrimonio activo superior al capital. Aunque sólo importa lo que aporta el socio, esa diferencia de quien sea titular de los derechos del socio se facilita por la incorporación de tales derechos a acciones que, sean títulos-valores o sean anotaciones en cuenta, tienen la consideración de valores mobiliarios, cuya transmisión es más sencilla.

El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos que tienen la sociedad en cada momento.

Los principios que rigen el capital social podemos resumirlos en los siguientes:

  • Determinación: Los estatutos deben expresar el capital y el número de acciones en que se divide.

  • Unidad: en la cifra del capital y en elrégimen, sin embargo, pueden existir diferentes clases de acciones.

  • Capital mínimo: diez millones de las antiguas pesetas (60.000 euros).

  • Desembolso mínimo: 25 % del valor nominal de cada acción.

  • Integridad: el capital debe ser suscrito totalmente desde el momento en que se funda la sociedad.

  • Realidad: Las aportaciones a capital deben tener un valor patrimonial y ser verídicas.

  • Estabilidad: el capital será el mismo que se fijó en la constitución de las S.A. mientras no se modifiquen los estatutos.

La S.A. puede tener cualquier denominación, siempre que concurran algunos requisitos:

  • Que no coincida con la denominación de otra sociedad existente.

  • Debe constar la forma social: S.A. o Sociedad Anónima.

  • Debe cumplir todos los requisitos establecidos en los arts. 407 y siguientes del reglamento del registro mercantil: se prohíben denominaciones oficiales y expresiones contrarias a la ley, el orden público o buenas costumbres.

Todas las sociedades domiciliadasen España serán españolas, aunque se hayan constituido fuera, también las que tengan su establecimiento principalmente en España. Por tanto, debe estar en territorio español y debe encontrarse en el lugar en que se lleve a cabo la administración efectiva de la sociedad o donde radique su principal establecimiento o explotación. Debe hacerse constar en los estatutos.

Son establecimientos secundarios con representación permanente las sucursales, están subordinadas a la principal y sin personalidad jurídica, pero con cierta autonomía en su organización y en su actividad.

CONSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

Antes de la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 23/03/1995 eran tres socios mínimo y tan solo podían constituirse con una persona si esta era de naturaleza pública, pero a partir de esta ley aparecen las S.A. unipersonales y las S.A. pluripersonales.

La escritura de constitución es el contrato social, que es el acto generador de la sociedad, pueden hacerse constar todos los pactos que los socios estimen convenientes, siempre que no se opongan a las leyes, ni a los principios básicos de la S.A. Tienen que contener los principios del art. 8:

  • Identidad de los otorgantes.

  • Voluntad de los otorgantes de fundar una S.A.

  • Aportaciones de los socios y número de acciones atribuidas en pago.

  • Gastos de constitución.

  • Estatutos sociales.

  • Identidad de las personas que se encargan en un principio de la administración y responsabilidad social, así como los auditores de cuentas.

Cuando es una sociedad anónima unipersonal además debe hacerse constar que es unipersonal y también la forma en que se ha producido ésta.

Los estatutos sociales deben constar en las escrituras. Expresan cómo funciona las sociedad, el contenido viene en el art. 9:

  • Denominación de la sociedad.

  • Objeto social.

  • Duración de la sociedad.

  • Fecha de comienzo de las operaciones.

  • Domicilio social.

  • Cuantía del capital social.

  • Datos de las acciones.

  • Modos de deliberación y adopción de acuerdos.

  • Fecha de cierre del ejercicio social.

  • Restricciones a la transmisibilidad de las acciones.

  • Régimen de prestaciones accesorias si existen.

  • Derechos especiales.

La L.S.A. dice que los pactos reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.

DESEMBOLSO DEL CAPITAL SOCIAL

Tanto en la fundación simultánea como en la sucesiva hay que suscribir totalmente el capital y desembolsar al menos el 25%.

La fundación simultánea es cuando después de conservaciones previas se otorga en un solo acto la escritura de constitución, otorgada por todos los fundadores, al igual que suscriben todas las acciones.

La fundación sucesiva es cuando con carácter previo al otorgamiento de la escritura, se hace oferta pública de suscripción de acciones. Pasos para la fundación:

  • Redacción de un programa de fundación, corresponde a los promotores, que deben comunicar previamente el proyecto de emisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

  • Redacción del folleto informativo.

  • Depósito del programa y el folleto en el Registro Mercantil.

  • Publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

  • Suscripción de las acciones, previo desembolso del 25%.

  • Convocatoria y constitución de la junta constituyente, la cual designa las personas que otorgan las escrituras.

  • Otorgamiento de las escrituras.

  • Inscribirla en el Registro Mercantil, se ha creado la persona jurídica.

SOCIEDAD EN FORMACION Y SOCIEDAD IRREGULAR

Cuando se realicen actos o contratos por la sociedad sin haberse inscrito en el Registro Mercantil, se habla de sociedad en formación. Los actos realizados aunque la sociedad no tenga personalidad jurídica, no son nulos y se hacen responsables quienes los hubiesen celebrado.

También cuando se realicen actos y contratos como los indispensables para la inscripción de la sociedad dentro de los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura.

Es sociedad irregular cuando la inscripción se retrase más de lo debido o cuando ni siquiera se tenga la intención de efectuarla. En este caso pasado un año desde el otorgamiento de la escritura, el socio puede pedir su disolución.

APORTACIONES SOCIALES

Las aportaciones, que serán las prestaciones del socio para conseguir el fin común, se harán en dinero o en otros bienes patrimoniales valorables económicamente, formando parte del patrimonio de la sociedad. La aportación tiene que ser posible, determinada y lícita. Se excluyen las aportaciones del trabajo o los servicios.

Los promotores o fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, accionista y terceros de la realidad de las aportaciones. Estas pueden ser:

  • Dinerarias: debe ser en moneda nacional, si es extranjera se determinará su equivalencia respecto al cambio oficial. Debe constar en la escritura.

  • No dinerarias: cualquiera que sea su naturaleza deben ser sometidas a un informe que harán expertos independientes nombrados por el inspector mercantil. Este tipo de aportaciones pueden aplazarse, fijándose un plazo máximo de cinco años.

  • Adquisiciones onerosas: Se pone límite a ciertas adquisiciones de este tipo, como la que superen el 10% del capital y se realicen dentro de los dos primeros años a partir de la constitución de la sociedad con independencia del que sea el transmitente, requiere la aprobación de la junta general.

DIVIDENDOS PASIVOS

La principal obligación del accionista es la de realizar la aportación que se comprometió. También deberá aportar a la sociedad la porción del capital no desembolsado en la forma y plazo previsto en los estatutos o por acuerdo o decisión de los administradores. Los sucesivos desembolsos se inscribirán por escritura pública.

Si no cumple las obligaciones de efectuar la aportación se encontrará el accionista en mora, privándole del derecho al dividendo y suscripción preferente de nuevas acciones u obligaciones convertibles, al menos temporalmente.

La sociedad puede reclamarle el cumplimiento dela obligación con abono de interés legal más daños y perjuicios causados por morosidad.

Por otra parte se establece la responsabilidad solidaria del adquirente y los transmitentes que le preceden, a elección de los administradores. Dicha responsabilidad será de tres meses desde la respectiva transmisión Para esta reclamación es necesario que las acciones no desembolsadas sean nominativas, representadas por medio de títulos, y que sus transmisiones se anoten en el libro de registro de acciones nominativas.

LA ACCION

LA S.A. es necesariamente una sociedad por acciones. Su principio es que dicho capital está dividido en acciones.

La titularidad de acciones de una sociedad anónima confiere la condición de socio y con dicha condición los derechos reconocidos en la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y en los estatutos. (art. 48 LSA). 
El mencionado art. 48 enumera los derechos que, con carácter de mínimo, le corresponden al accionista:

- el de participar en las ganancias sociales
- el de participar en el reparto del patrimonio sobrante, en caso de liquidación de la sociedad
- el de suscripción preferente de nuevas acciones.
- el de asistencia a las juntas generales

- el derecho de voto y de impugnación de acuerdos sociales

- el derecho de información.

- el derecho a participar en las ganancias sociales.

Este es el derecho económico por excelencia. Este derecho no implica una obligación , por parte de la sociedad, de proceder al reparto, entre sus accionistas, de ganancia alguna. Bien puede ocurrir que un ejercicio económico se cierre efectivamente con un resultado positivo y, sin embargo, que la junta general decida aplicar dichas ganancias a la constitución de reservas voluntarias y no a su reparto entre los accionistas.

Sin embargo, lo que este derecho viene a garantizar es que en el caso de que la junta sí decida repartir los beneficios, - una vez cubiertas las reservas legales-, no se excluya a algún accionista de dicho reparto, salvo aquel que fuera titular de acciones sin voto o de las de dividendo preferente.

Una vez que la junta acuerda el reparto entre los accionistas de determinados beneficios, éstos adquieren la condición de terceros acreedores frente a la sociedad , pues tienen derecho al dividendo que , por aplicación del art. 215 LSA, y como regla general, ha de ser proporcional al capital desembolsado. Y decimos que esta es la regla general porque puede darse el caso de la existencia de acciones privilegiadas, en cuyo caso, es posible que sus titulares tengan ventajas del tipo:

  • que les corresponda una parte alícuota superior de los beneficios, frente al criterio de la proporcionalidad que se aplica a las acciones no privilegiadas.
- Que tengan reconocido un dividendo prioritario , que deba pagarse antes de proceder al reparto de las cantidades que pudieran corresponder a las acciones ordinarias.
- Que tengan reconocido un dividendo acumulativo, de manera que, de no poder pagarse beneficios en un ejercicio por ser su cuantía insuficiente, se acumule a siguientes ejercicios.
- Que les corresponda un dividendo adicional al propio de las acciones ordinarias.

Una vez que la junta de accionistas ha acordado el reparto de los beneficios, nace el derecho al dividendoque, en principio y salvo casos concretos, es proporcional al capital desembolsado. Tal como dispone el art. 215 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), es la junta general a quien compete decidir sobre el momento y la forma de pago del dividendo y, en ausencia de acuerdo sobre dichos extremos el dividendo resulta exigible desde el día siguiente a aquel en que se adopte el acuerdo relativo a su reparto.

El dividendo ha de pagarse en efectivo lo que significa que, si el beneficio a repartir no es líquido los administradores deberán realizar las operaciones necesarias para proceder a la enajenación de los bienes necesarios para poder satisfacer el dividendo acordado. Este derecho prescribe a los cinco años a contar desde que fue exigible, por aplicación del art. 947.3 del Código de comercio.

Limitaciones.- La junta general de accionistas tiene libertad para decidir sobre el reparto de los beneficios pero esta libertad no es absoluta. La ley establece con carácter imperativo unos límites cuya finalidad no es otra que evitar la descapitalización de la sociedad, y además de estas limitaciones pueden exigirse otras a través de los propios estatutos sociales. En consecuencia, antes de acordar válidamente el reparto de beneficios, habrá que satisfacer las atenciones legales y estatutarias, y habrá que tener en cuenta :

  • Que hay que dotar la reserva legal. A ella se refiere el art. 214 LSA. Ejercicio tras ejercicio toda sociedad que cierre con resultados positivos, con beneficios, está obligada a destinar , al menos, un 10% de los mismos a la reserva legal. Esta obligación persiste hasta que la sociedad en cuestión tenga una reserva legal que, al menos, sea equivalente al 20% del capital social. Una vez que se alcance ese porcentaje desaparece esta obligación.

  • Que la compensación de pérdidas es preferente. (art. 213.2LSA) Cuando un ejercicio se cierra con beneficios, habiéndose cerrado con anterioridad con pérdidas, aquellos deben destinarse, antes de ser repartidos entre los accionistas, a cancelar total o parcialmente dichas pérdidas. La LSA se refiere a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores cuando el resultado del ejercicio es positivo diferenciando dos situaciones: que las pérdidas hagan el patrimonio neto inferior a la cifra de capital y pérdidas formales o compensadas con reservas. La compensación de pérdidas netas es una atención prevista por la Ley, de forma que no pueden repartirse dividendos o dotar reservas voluntarias, si el valor del patrimonio neto contable no es inferior al capital . Si las pérdidas están suficientemente compensadas con reservas, la compensación no tiene carácter preferente. Para compensar pérdidas pueden destinarse, por este orden:

  • Entre sí, indistintamente, el resultado positivo del ejercicio, el remanente de ejercicios anteriores y las reservas afectas a fines generales, las reservas por prima de emisión y de fusión, y, en su caso, la reserva de revalorización.

  • Las reservas facultativas, dotadas por acuerdo de la junta, afectas a fines particulares o especiales.

  • Las reservas estatutarias afectas a fines particulares.

  • La reserva legal de no existir otras suficientes.

  • Que, en su caso, hay que dotar la reserva para acciones propias y la reserva para acciones de la sociedad dominante. (art. 75.3 y 79.3 LSA).

  • Que, en su caso, hay que dotar otras reservas obligatorias, como son aquellas que por razón de la especialidad se exigen. Tal sería el caso del Fondo Especial de Reserva de las Sociedades Anónimas Laborales, al que debe destinarse el 10% del beneficio líquido de cada ejercicio.

  • Que, en caso de haberse concedido, hay que respetar las ventajas o derechos de los fundadores (art. 11 LSA).

  • Que hay que aplicar el resultado a la retribución de las prestaciones accesorias, en su caso.

  • Que hay que atender la retribución de los administradores, en aquellos casos en los que el cargo es retribuido.

En consecuencia, los fondos disponibles para dividendos serán aquellos que queden una vez detraídos de los beneficios del ejercicio (saldo acreedor de la cuenta de pérdidas y ganancias) las atenciones legales y estatutarias antes enumeradas, más las reservas de libre disposición que pudieran existir.

Las cantidades a cuenta de dividendos .- La LSA contempla en su art. 216 los dividendos a cuenta. Con esta posibilidad se reconoce a los administradores o a la junta general la facultad, siempre que se cumplan ciertos requisitos, de acordar el reparto de cantidades en concepto de “ a cuenta de dividendos” antes de que se produzca el cierre de un ejercicio y, por tanto, se conozcan efectivamente los resultados del mismo. Como no podía ser de otro modo este acuerdo está condicionado a la concurrencia de ciertos requisitos recogidos en las letras a) y b) del citado art. 216LSA, a saber:

  • Que los administradores formulen un estado contable del que resulte que existe liquidez suficiente para distribuir dichas cantidades, debiendo incluirse dicho estado contable en la memoria del ejercicio.

  • Que la cantidad cuya distribución se acuerde no exceda de la cuantía delos resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes y las cantidades con las que deben dotarse las reservas obligatorias, así como la estimación del impuesto sobre sociedades.

Existe el derecho de los socios a la cuota de liquidación, pues todo el patrimonio existente de la sociedad debe ser distribuido entre los socios.

Como derecho económico también está el derecho de suscripción preferente, cuando se aumente el capital emitiendo nuevas acciones, pues el socio tiene e derecho a suscribir esas nuevas acciones. Con ello se posibilita continuar con la proporción de su participación en el capital social, evitando perjuicios, si debido al aumento disminuyera el valor real o de mercado de las acciones antiguas. Hay dos excepciones, una cuando se trata de fusión por absorción, y otra cuando el interés de la sociedad así lo exija, previo acuerdo de la Junta General.

En cuanto a los derechos políticos, el derecho de voto y asistencia. Las acciones sin voto. El derecho de voto es esencial, no se puede privar al socio de su titularidad, salvo por sanción al accionista por mora del pago de los dividendos pasivos.

El derecho de asistencia a la Junta general corresponde a todos los socios, incluidos los que están en la mora y titulares de acciones sin voto. Puede estar limitado por los estatutos, que podrían exigir un cierto número de acciones para asistir.

Sobre las acciones sin voto, se caracterizan por estar privadas por este derecho a cambio de unas preferencias en los derechos de contenido patrimonial. No obstante tendrá derecho al dividendo anual mínimo. Otro privilegio es en el cas de reducción de capital por pérdidas y de liquidación de la sociedad.

Son derechos instrumentales, el derecho a impugnar o recurrir los acuerdos sociales, de conformidad con lo que disponen los arts. 115 y ss de la LSA.

Otros derechos son el de información, pudiendo solicitar el accionista informes o aclaraciones, por escrito antes de la Junta o verbalmente durante la misma, que los administradores están obligados a proporcionar. Tiene gran importancia la información sobre las cuentas anuales o en caso de modificación de estatutos, fusión o escisión.

Otros derechos del socio son los de transmitir sus acciones y derechos a separarse de la sociedad cuando cambie de objeto o cuando se transforme en otro tipo social. El de pedir convocatoria judicial de la Junta general ordinara o solicitar designación de auditor.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

1.- Que tiene que desembolsar la totalidad del valor nominal de las acciones suscritas.

2.- Tiene que notificar a la sociedad la transmisión de las acciones nominativas.

3.- Debe cumplir las prestaciones accesorias cuando las haya.

CLASES DE ACCIONES

Por el contenido:

  • Acciones ordinarias y privilegiadas: Las primeras se someten al régimen normal y las segundas tienen una facultad especial y ventajosa en la medida de sus derechos.

  • Acciones con voto: no se puede conceder privilegios en este caso. Ha de recaer sobre acciones de contenido patrimonial.

  • Acciones sin voto: tendrán derecho al dividendo anual mínimo.

  • Acciones rescatables: Se llevan a efecto en las condiciones fijadas en el acuerdo de la emisión a solicitud de la sociedad. Las pueden emitir las sociedades cotizadas con el límite de la cuarta parte del capital social.

Desde el punto de vista de la representación:

  • Por títulos: nominativas o al portador

  • Anotaciones en cuenta

Por la prima: Con prima- sin prima

La prima es un suplemento al valor nominal

Por la cifra desembolsada:

  • Liberadas: las que están íntegramente desembolsadas

  • No liberadas

En atención a si tienen o no prestaciones accesorias

TRANSMISION DE ACCIONES

Las acciones representadas por medio de títulos pueden ser nominativas o al portador, y de su carácter dependerá el régimen aplicable a su transmisión. La emisión de los títulos no suele realizarse en sociedades pequeñas por lo que habrá que diferenciar dos posibles situaciones, tal como lo hace el art. 56 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA):

  • cuando los títulos no se han impreso.

  • cuando los títulos se han emitido y entregado a los accionistas. Si la transmisión de las acciones se produce mientras los títulos no se han impreso ni entregado, - lo que ocurre en el 99,99% de los casos de las pymes,- la Ley establece que deben seguirse los requisitos de la cesión de créditos,y, en consecuencia, habrá que cumplir todos aquellos requisitos establecidos en los arts. 347 y 348 del Código de comercio, y en los arts. 609 y 1526 y siguientes del Código Civil:

  • Que exista un título o negocio traslativo suficiente;

  • Que se notifique a la sociedad dicha transmisión, quedando el adquirente legitimado como accionista a partir de dicha comunicación.

Cuando las acciones son nominativas además será preciso cumplir con el requisito establecido en el párrafo segundo del art. 56.1 LSA, que no es otro que la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas.

En estas situaciones la transmisión deberá realizarse con la intervención de fedatario público, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1218,1227 y 1526 del Código Civil.

Diferente es el régimen de transmisión cuando los títulos se han impreso y entregadoy, en estos casos el art. 56.2 LSA diferencia según los títulos sean al portador o nominativos.

Cuando las accionesson al portadorla transmisión se rige por lo dispuesto en el art. 545 del Código de comercio ya que la acción se considera un bien mueble. Los requisitos que habrán de cumplirse son:

  1. que exista un negocio traslativo suficiente, una causa;

  1. que se produzca la entrega de los títulos representativos de las acciones , pues la exhibición de los mismos o del certificado acreditativo del depósito legitima para el ejercicio de los derechos del accionista;

  1. que intervenga fedatario público  o bien la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores.

Si las accionesson nominativasel art. 56.2 párrafo segundo de la LSA establece que podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso le serían de aplicación los arts. 15, 16,19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

En estos casos se requiere, además, que una vez que los administradores de la sociedad comprueben la regularidad del endoso, procedan  a inscribir la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, siendo esta inscripción lo que legitima frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos del accionista.

Una cuestión que a menudo se nos plantea es la relativa a qué sucede cuando los titulares de accionesson menores sujetos a la patria potestad. La regla general en materia de actos de enajenación , y la transmisión de acciones lo es, es la necesidad de una causa justificada y  la autorización judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal. Esa autorización judicial no es necesaria si el importe que se obtenga por la enajenación de las acciones está destinado a su reinversión en bienes o valores seguros o si los menores son mayores de 16 años  y consienten en la enajenación en documento público, tal como dispone el art. 166 del Código Civil.

DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES

1.- La copropiedad sobre las acciones: a acción es única e indivisible, cuando exista un condominio sobre una acción, los copropietarios deben designar una persona que será la que ejercite los derechos. Todos los copropietarios responden solidariamente de las obligaciones del accionista.

2.- Usufructo: Las acciones pueden ser disfrutadas en plena propiedad o en usufructo , en este último caso se considera socio al nudo propietario, mientras el usufructuario podrá percibir los dividendos. Todos los demás derechos serán disfrutados por el nudo propietario

3.- La prenda: El propietario ejercita los derechos de accionistas y el acreedor pignoraticio debe facilitar el ejercicio de estos derechos. Si el propietario no aporta los dividendos pasivos el acreedor pignoraticio podrá por sí mismo aportar los dividendos o podrá realizar la prenda.

4.- Embargo: Idem que para la prenda.

NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES

La Ley de Sociedades Anónimas, en adelante LSA, regula el régimen de las acciones propias en los arts. 74 a 89. El punto de partida, recogido en el art. 74.1 LSA,   es la prohibición expresa  y absoluta de la sociedad de suscribir sus propias acciones, así como las de su sociedad dominante.  Sin embargo,  existen determinadas situaciones en las que esa prohibición se suaviza, e incluso llega a desaparecer siendo sustituida por un régimen de tolerancia sometido al cumplimiento de determinadas formalidades.

En materia de negocios sobre las propias acciones conviene establecer una primera diferenciación entre la  “ adquisición originaria” del art. 74 LSA, y la “ adquisición derivativa” del art. 75 LSA.

La adquisición originaria de acciones propias  está prohibida, teniendo esta norma carácter imperativo. El art. 74 LSA  contempla las consecuencias que se derivan de la vulneración de la prohibición, tanto si la suscripción se realiza por la propia sociedad como si se efectúa por medio de persona interpuesta.

En el supuesto de que sea la propia sociedad la que adquiera sus propias acciones la LSA reconoce el derecho de propiedad a la sociedad suscriptora, pero impone la obligación de desembolso correspondiente a las mismas a los socios fundadores o promotores y, en el supuesto de ampliación de capital, a los administradores. Y para el caso de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolso recae solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los de la sociedad dominante.

Si la adquisición de acciones propias tiene lugar por medio de persona interpuesta, la responsabilidad solidaria de desembolso es la misma, es decir, recae sobre los socios fundadores o promotores, o administradores, según se trate de suscripción en una fundación sucesiva o simultánea, o a raíz de un aumento de capital (art. 74.3 LSA)

Esa responsabilidad solidaria encuentra una excepción en aquellos casos en los que los afectados acrediten no haber incurrido en culpa ( art. 74.4 LSA)

El art. 76 LSA establece que las acciones adquiridas contraviniendo esta prohibición deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición. Si esa enajenación no se produjera, la Ley impone la obligación a la sociedad de amortizar esas acciones propias, con la consiguiente reducción de capital.  En estos supuestos los administradores asumen la responsabilidad de convocar la junta general de accionistas  que deberá aprobar estas medidas y, si dicha junta no aprobara tal acuerdo, los administradores quedan obligados a solicitar la adopción judicial de las mismas. La facultad de solicitar al juez la adopción de las citadas medidas se reconoce igualmente a cualquier interesado a cuya instancia podrán ser vendidas judicialmente las acciones de la sociedad dominante.

En cualquier caso, y con independencia de las sanciones vistas, conviene recordar que la adquisición ilícita  de acciones supone la vulneración de la ley  y que son los administradores de la sociedad los  sujetos responsables. Tal como establece el art. 89 LSA, se reputarán responsables de la infracción los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. A estos efectos se consideran administradores no sólo los miembros del Consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.

En general, la sociedad puede adquirir por vía derivativa acciones propias o acciones de la sociedad dominante hasta el límite del 10%.

Se fija una multa por importe de hasta el valor nominal de las acciones suscritas adquiridas por la sociedad o por un tercero  con asistencia financiera  o aceptadas en garantía por ésta o, en su caso, las no enajenadas  o amortizadas cuando debió hacerse.

ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

La Junta general no es otra cosa que la reunión de los accionistas de la Sociedad Anónima, válidamente convocada, para tratar sobre los asuntos que son de su competencia y sobre los que deberá decidir por mayoría. Esta es la definición que prácticamente de forma textual recoge el art. 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

Se plasman así, a grandes rasgos , las notas o requisitos que deben concurrir para que la reunión de los accionistas pueda tener condición de junta general,  es decir, esté validamente convocada; para que dicho órgano pueda  adoptar válidamente acuerdos, pues se establece la  norma general en materia de mayorías y se fija de forma clara el alcance de los acuerdos debidamente adoptados, al señalarse que son todos los accionistas, incluso los disidentes y lo que no hubieran asistido , los que quedan sometidos a esos acuerdos.

En relación a cuáles son esos asuntos propios de la competencia de la Junta general, podríamos decir que, en principio, todos los que afecten a la Sociedad pero lo cierto es que la LSA de manera expresa enumera toda una serie de acuerdos para los cuales expresamente exige acuerdo de este órgano no siendo posible su adopción por parte del órgano de administración salvo que la delegación de competencias a favor del mismo se admita expresamente.  Precisamente en función del tipo de asunto que la Junta aborde, la LSA establece dos clases de juntas generales, la ordinaria y la extraordinaria.

La Junta general ordinaria, tal como establece el art. 95 LSA, es aquella que necesariamente debe reunirse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para decidir sobre uno de esos asuntos cuya competencia es indelegable: proceder a censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas anuales del ejercicio anterior y decidir sobre la aplicación del resultado.

Lo que determina si la Junta es ordinaria no es tanto el momento en que se celebre, como los asuntos que a la misma se someten. En este sentido,  mediante modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, en su disposición final 1.2., se introdujo un apartado 2 al mencionado art. 95 LSA que establece la validez de la junta ordinaria aunque fuera convocada o se celebrara fuera de ese plazo de seis meses.  Y por si esto no fuera suficiente, el art. 96 LSA dispone que toda Junta que no sea la prevista en el art. 95 LSA tendrá carácter de Junta general extraordinaria.

Hay que señalar por otra parte que nada impide que en una misma Junta se traten los asuntos propios de la Junta general ordinaria y otros muchos. En estos casos la junta tendrá carácter de ordinaria y extraordinaria.

La Junta debe ser debidamente convocada por los administradores siguiendo los requisitos establecidos en los arts. 97 y 98, si se trata de Junta ordinaria, y en el art. 100, si tiene carácter de extraordinaria, pero, por disposición legal, art. 99 LSA,  se entiende convocada y quedará válidamente constituida  para tratar cualquier asunto  siempre que esté presente todo el capital social  y los accionistas asistentes acepten  por unanimidad la celebración de la Junta. Es lo que se denomina Junta universal. Fuera de este supuesto es preciso observar toda una serie de formalidades para que la Junta pueda considerarse válidamente convocada.

Convocatoria de la Junta general ordinaria.

La junta general ordinaria, al igual que la extraordinaria, sólo puede ser debidamente convocada por el órgano de administración de la sociedad, es decir, por el administrador único; por cualquiera de los administradores solidarios; por los administradores mancomunados, de forma conjunta; y, en caso de Consejo de Administración, por éste como tal, no siendo válida la convocatoria efectuada de forma independiente por los consejeros, salvo delegación expresa de dicha facultad en aquellos casos en los que los estatutos lo prevean.

La convocatoria de la Junta general se configura como un deber y cuando la junta es ordinaria esa obligación debe respetar lo dispuesto en los arts. 95,  97 y 98 LSA. En resumen:

1º.- Requisito temporal. Debe ser convocada de manera que su reunión tenga lugar en los seis primeros meses siguientes al cierre del ejercicio social , sin perjuicio de que sea perfectamente válida si se celebra fuera de ese plazo.

2º.- Requisitos formales. Debe ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración, debiendo expresar el anuncio  de la convocatoria la fecha de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que han de tratarse.
La antelación de un mes fue objeto de modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que igualmente introdujo el reconocimiento del derecho de los accionistas que representen, al menos, el cinco por cientodel capitalsocial, a solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
El complemento de la convocatoria debe publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta, so pena de nulidad de la junta si esa publicación del complemento no se realiza debidamente. 
Teniendo en cuenta los plazos que deben respetarse y que los anuncios no se publican de forma inmediata lo más conveniente será realizar la convocatoria de la junta sin apurar plazos para evitarnos problemas. 
Otra importante novedad introducida por la ya citada Ley 19/2005, de 14 de noviembre es la relativa a que si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta. En particular, podrá determinarse por los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las contestaciones a aquellos de estos accionistas que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán, por escrito, durante los siete días siguientes a la junta.

3º.- Segunda convocatoria. En el anuncio al que antes nos hemos referido puede hacerse constar, tal como recoge el art. 98 LSA, la fecha en que, si procede, se reunirá  la junta en segunda convocatoria.
Entre la primera y la segunda reunión debe mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas.
Incluir esa segunda convocatoria es absolutamente recomendable puesto que, conforme dispone el número 3 del art. 98 LSA, si la junta general debidamente convocada no se celebrara en primera convocatoria, ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá ésta ser anunciada, con los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de la reunión.

Convocatoria de la Junta general extraordinaria

1º.- Requisito temporal. La junta que tenga carácter de extraordinaria podrá ser convocada por los administradores siempre que lo estimen conveniente para los intereses de la sociedad pero necesariamentedeberá ser convocada cuando lo soliciten socios que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta. En este caso, la junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla.

2º.- Requisitos formales. Habrán de observarse los mismos requisitos mencionados respecto de la junta ordinaria con la única salvedad del contenido del orden del día puesto que cuando esta junta responda a la solicitud de los accionistas en el orden del día deben incluirse los  asuntos que motiven la reunión.

 En los casos en los que el órgano de administraciónestá vacante, (caso del fallecimiento del administrador único ),la Ley de Sociedades Anónimas no contempla este supuesto aunque sí lo hace la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en su art. 45.4. Según la doctrina, podría aplicarse de forma analógica lo dispuesto en  la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de manera que, cualquiera de los administradores que permanezcan en el cargo pueda convocar la junta con el único fin de realizar el nombramiento del órgano de administración. Según esta interpretación esta solución sería admisible en aquellos casos en los que en el seno del Consejo de Administración quedara vacante uno de los cargos de manera que, por ejemplo, siendo dos miembros los que permanecieran en sus cargos, éstos pudieran realizar la convocatoria a los efectos de proceder al nombramiento del tercer consejero. Sin embargo, esta solución no existiría en los supuestos de fallecimiento o cese del administrador único, de todos los administradores mancomunados o de la mayoría de los miembros del Consejo, sin que existan suplentes. En todos estos supuestos la única alternativa que la ley da es que cualquiera de los socios pueda solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria para proceder al nombramiento del órgano de administración.

Una vez realizada la convocatoria de la junta es necesario seguir observando las formalidades exigidas legalmente para que ésta pueda adoptar válidamente los acuerdos.

Los arts. 102 y 103 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) se refieren a la constitución de la junta. La regla general del art. 102.1 exige que en primera convocatorialos accionistas presentes o representados posean , al menos, el 25 % del capital suscrito con derecho de voto. En caso de no alcanzarse dicho quórum la junta podrá celebrarse en segunda convocatoria respecto de la cual el art. 102.2 LSA establece su válida constitución cualquiera que sea el capital concurrente.

Esos son los porcentajes fijados legalmente si bien es cierto que la propia norma contempla la posibilidad de que vía estatutaria se eleven los mismos con una única limitación : en segunda convocatoria no podrá exigirse un quórum superior al 25% del capital suscrito.

Junto a la regla general expuesta, la LSA, en su art. 103, contempla ciertos supuestos en los que, por la naturaleza de los asuntos sobre los que la junta debe adoptar una decisión, se refuerzan los porcentajes de asistencia. Ese refuerzo consiste en exigir que concurran presentes o representados accionistas que posean, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho a voto, en primera convocatoria, y  el 25% , en segunda convocatoria ( en cuyo caso deberán votar a favor los dos tercios del capital concurrente a la junta), cuando deban adoptarse acuerdos relativos a :

  • emisión de obligaciones;

  • aumento o reducción de capital;

  • transformación, fusión o escisión;

  • en general, cualquier modificación de los estatutos sociales.

Este quórum especial puede también ser elevado a través de los estatutos sociales, en cuyo caso, habrá que estar a lo dispuesto en ello.

Una vez visto el quórum de asistencia que es necesario para que la junta adopte de forma válida los acuerdos la siguiente cuestión que se plantea es quien tiene derecho de asistencia y quien debe determinar o decidir sobre esta cuestión. A ello  se refiere el art. 104 LSA. 

Los accionistas, todos ellos, incluso los titulares de acciones sin voto, tienen reconocido el derecho de asistencia, art. 48.2c)LSA, si bien es cierto que a través de los estatutos de la sociedad se pueden establecer ciertas restriccionesque , tal como establece el art. 104 LSA,  se refieran a la necesidad de tener la condición de titular de acciones con una cierta antelación respecto de la fecha fijada para la reunión de la junta general. A modo de ejemplo, podría fijarse la necesidad de haber adquirido acciones al menos con cinco  días de antelación. Estas limitaciones en ningún caso pueden imponerse respecto de acciones nominativas o anotadas en cuenta inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación respecto de la fecha en que se celebre la junta, ni tampoco en relación con los titulares de acciones al portador que con esa misma antelación de cinco días hayan depositado sus acciones.

Lo cierto , y a pesar de la redacción del art. 104 LSA, es que en la inmensa mayoría de las pequeñas sociedades anónimas es la escritura de constitución o de transmisión de acciones el documento a través del cual se acredita la condición de accionista, y, por tanto, la legitimación para asistir a la junta general.

Además de los accionistas, para quienes la asistencia se configura como un derecho, a las juntas generales deben asistir los administradores de la sociedad, y decimos deben porque efectivamente en relación con éstos no se configura como un derecho sino como una obligación. Y, si los estatutos lo prevén o lo exigen, podrán o deberán asistir directores, gerentes, técnicos,  y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.

Al Presidente de la junta le compete autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente,  debiendo  someter esta cuestión a la propia junta que puede revocar esa autorización.

A las posibles limitaciones previstas en el art. 104 LSA hemos de añadir aquellas a las que se refiere el art. 105 de la misma LSA. Igualmente,  a través de los  estatutos sociales puede exigirse respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general, sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.  También puede  fijarse con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

Con el fin de facilitar a los accionistas minoritarios el derecho de asistencia y el de voto, el número 3 del art. 104 LSA admite la agrupación de acciones. De esta manera los titulares de acciones que no alcancen los mínimos requeridos por los estatutos para asistir a la junta pueden designar un representante común que será quien asista a la junta y quien en nombre de los accionistas agrupados ejerza el derecho de voto.

Todos aquellos a quienes la ley reconoce el derecho de asistencia a las juntas generales pueden ejercitar su derecho bien personalmente, bien mediante representación por medio de otra persona, aunque no sea accionista. Así se pronuncia el art. 106 LSA que también contempla la posibilidad de que los estatutos limiten esta facultad, limitación que no operara en ningún caso cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado, ni cuando aquel ostente un pode general conferido en documento público  con facultades para administrar todo el patrimonio que en el representado tuviera en territorio nacional , art. 108 LSA.

En cualquier caso, y con independencia de las limitaciones estatutarias, la ley determina como requisitos imprescindibles de la representación:

  • que se confiera por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con el requisito de garantizar debidamente la identidad del sujeto que otorga dicha representación;

  • que tenga carácter especial para cada Junta. Es decir, no sería válida una representación otorgada con carácter general para cualquier junta o para todas las juntas que celebre una sociedady añade que la representación es siempre revocable, teniendo valor de revocación la asistencia personal a la junta del representado.

Por último, señalar que aunque no es habitual  en el caso de las pequeñas sociedades anónimas, si es frecuente en las grandes acudir a lo que el art. 107 LSA denomina solicitud publica de representación. Por medio de este régimen especial se trata de proteger al accionista exigiendo formalidades específicas . Así el mencionado art. 107 LSA dispone que en el caso de que los propios administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule de forma pública, el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas. Excepcionalmente , el representante podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto.

La ley añade que se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas, si bien es cierto que esta presunción admite prueba en contrario.

Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual.

Lugar y tiempo. Por imperativo legal la reunión de la Junta General de accionistas debe celebrarse en la misma localidad donde la sociedad tenga su domicilio social. Así lo establece el art. 109.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El lugar exacto de celebración podrá coincidir o no con el domicilio social siempre que se respete lo expuesto anteriormente.  Únicamente en casos excepcionales la reunión puede celebrarse fuera de la localidad:

  • En el supuesto de junta universal, es decir, cuando concurre todo el capital social y los asistentes aceptan la celebración de la junta (art. 99 LSA);

  • En situaciones de fuerza mayor, - guerra, terremoto, etc.…-, que impidan la celebración de la junta en la localidad del domicilio social. En este caso es la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha reconocido esta posibilidad.

Especialmente en las sociedades pequeñas lo habitual es que la reunión de comienzo y termine en el mismo día pero puede darse el caso de que debido a la trascendencia de los asuntos a tratar el debate se prolongue más de lo previsto siendo necesario, en ese caso, la prórroga de la reunión. Esta posibilidad está contemplada legalmente, estableciendo el art. 109 la prórroga de la sesión durante uno o más días consecutivos. Esta prórroga debe ser acordada por la propia junta a instancias del órgano de administración o de un número de socios que representen al menos la cuarta parte del capital presente o representado en la reunión. En estos casos, con independencia del número de sesiones, la junta se considera única  y, por tanto, solo cabe levantar un acta para todas las sesiones.

Formalidades para la válida constitución.  Una vez convocada debidamente  y presentes o representados los accionistas en el lugar y tiempo previstos en la convocatoria es necesario dar cumplimiento a una serie de formalidades para que la junta se considere válidamente constituida y pueda, por tanto, adoptar de manera válida los acuerdos pertinentes.

El primer paso es proceder a formar la mesa de la junta, órgano encargado de admitir a los asistentes, decidir sobre la validez de las representaciones, dirigir la reunión y levantar acta de la misma. Este órgano está formado por un presidente y un secretario, salvo en los casos de sociedad unipersonal.

El art. 110 LSA establece la necesidad de que la junta cuente con la persona que debe actuar como presidente de la misma. Por regla general, los Estatutos sociales prevén a quien corresponde la presidencia de las juntas y a falta de esta previsión, el mencionado art. 110 establece que sea el presidente del Consejo de Administración, y a falta de éste, el accionista que elijan los accionistas asistentes.

Es al presidente a quien corresponden, entre otras, las siguientes funciones:

  • Verificar si la convocatoria de la junta se ha realizado con observancia de las prescripciones legales y estatutarias.

  • Cuidar de la correcta formación de la lista de asistentes que debe formarse antes de entrar a debatir el orden del día.

  • Autorizar o desautorizar la asistencia de determinadas personas.

  • Declarar válidamente constituida la reunión de la junta una vez comprobado el quórum de asistencia.

  • Dirigir las intervenciones de los asistentes, dar el turno de palabra, declarar los asuntos suficientemente debatidos, en definitiva, dirigir el desarrollo de la sesión.

  • Dar las explicaciones necesarias  y decidir si determinadas informaciones pedidas son oportunas.

  • Someter a votación los acuerdos que correspondan, realizando el recuento de votos y señalando, en su caso, la aprobación.

  • Aprobar el acta de la reunión, en alguna de las dos formas previstas por el art.113 LSA que dispone que el acta podrá ser aprobada por la propia junta a continuación de haberse celebrado, o bien, dentro del plazo de quince días por el presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

Además de la figura del presidente de la junta, la Ley exige la presencia del secretario, como asistente del primero. En lo que respecta a su designación es similar, esto es, habrá que estar a lo que disponen los estatutos o, en su defecto, a la elección que realicen los accionistas que asistan a la reunión. Salvo que los estatutos establezcan otra cosa, las funciones del secretario pueden ser desempeñadas por persona que no tenga la condición de accionista.

Las funciones principales del secretario son:

  • Confeccionar y firmar la lista de asistentes (art. 98 RRM).

  • Redactar y firmar el acta de la junta.

En alguna ocasión se nos planteo la siguiente cuestión: ¿qué sucede si a la junta solo asiste un accionista?; ¿puede actuar como presidente y secretario? Esta cuestión es resuelta en sentido afirmativo por la doctrina que parece admitir que así sea, eso sí, respetando las obligaciones formales relativas a la constancia de las decisiones en las actas.

Como hemos mencionado al secretario corresponde elaborar la lista de asistentes, con carácter previo a tratar el orden del día, art. 111 LSA. La elaboración de la lista tiene una gran importancia pues será decisiva a la hora de poder determinar, por ejemplo, quien está legitimado para impugnar los acuerdos sociales. En cuanto a la forma de la lista, tal como prevé el art. 98 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), ésta puede realizarse por escrito, al comienzo del acta o mediante documento anexo ( en las sociedades pequeñas esta es la forma más habitual), o mediante fichero o soporte informático. Con independencia de la forma, la lista debe estar firmada por el secretario con el visto bueno del presidente y aunque  no es obligatorio que los accionistas firmen la lista de asistentes sí resulta conveniente.

Conviene no olvidar que si la junta se reúne con carácter universal, en el acta que se levante de la misma debe figurar, a continuación de la fecha y lugar y del orden del día, el nombre de los asistentes seguido de la firma de cada uno de ellos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.1.4ª RRM.

La lista de asistentes debe dejar constancia de la identidad de los accionistas presentes y representados, del número de acciones que concurren así como de la asistencia a la reunión de otras personas, ya sean éstas administradores, asesores, etc. Dado que su finalidad principal es determinar el número de asistentes y el capital representado, a efectos de determinar el quórum.

En cuanto a las consecuencias de su falta de elaboración la jurisprudencia ha venido a adoptar soluciones diversas en función de los casos, haciendo una valoración especial según se trate de primera o segunda convocatoria.

Una vez que la junta de accionistas ha sido debidamente  convocada y que  se encuentra debidamente constituida y formada la lista de asistentes comienza propiamente el desarrollo de la misma teniendo como pauta el orden del día. Siguiendo el mismo comienza propiamente el debate de los asuntos que en las sociedades pequeñas no suele plantear excesivos problemas puesto que normalmente la opinión de los accionistas es coincidente y conocida de todos. No sucede lo mismo en las grandes sociedades anónimas en las que, por el número elevado de accionistas suele regularse vía estatutaria el desarrollo de los debates, facultando al presidente para limitar los turnos de palabra e incluso para decidir suficientemente tratada una cuestión. Este tipo de limitaciones se admiten en tanto no supongan una vulneración del derecho del accionista al debate  y a la información.

Precisamente en relación con el derecho de información, el art. 112.1 de la Ley de Sociedades Anónimas(LSA) establece que hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. Y añade en relación con las sociedades cotizadas que los accionistas de éstas solicitar informaciones o aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la información accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general.

Con el fin de salvaguardar el derecho de información el mismo artículo mencionado obliga a los administradores a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Además el art. 112.2 LSA dispone  que durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad pueden  solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

Tal como se regula en el precepto mencionado el derecho de información está limitado por cuanto si bien es cierto que la obligación general de los administradores es proporcionar la información solicitada, si a juicio del presidente dicha información perjudicara los intereses sociales, prevalecerá la salvaguarda de éstos frente al derecho del accionista, con una excepción : si la solicitud está apoyada por accionistas que representan, al menos, la cuarta parte del capital social, no podrá ser denegada.

El derecho a solicitar los informes y aclaraciones oportunas puede ser considerado complementario al derecho de información que en materia de cuentas anuales reconoce el art. 212 LSA. Cuando la junta tiene carácter ordinario y en el orden del día se incluye la aprobación de las cuentas anuales, los documentos que la constituyen, es decir, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria deben ser puestas a disposición de los accionistas, de manera que el incumplimiento de esta obligación es causa de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

Una vez hechas en la reunión de la junta las aclaraciones o informaciones debidas, llega el momento de someter a votación de los accionistas los asuntos objeto de debate. El principio general se recoge en el art. 93 LSA: los acuerdos se adoptan por mayoría de votos.

Recordemos que el derecho de voto se configura como el derecho político por excelencia,  inherente a la condición de accionista. En los casos de usufructo y prenda los estatutos pueden contemplar que este derecho corresponda al usufructuario y al acreedor pignoraticio, aunque, en principio, corresponde al nudo propietario y al accionista que dio en prenda sus acciones.

El principio general es que cada acción da derecho a emitir un voto, de manera que, salvo que los estatutos dispongan otra cosa, el derecho de voto es proporcional al valor nominal de la acción. Este principio de la proporcionalidad puede verse limitado por la voluntad de los accionistas,  estableciéndose a través de los estatutos la posibilidad, contemplada en el art. 105.2 LSA, de limitar el número máximo de votos que un mismo accionista o sociedades pertenecientes al mismo grupo pueden emitir. Esta limitación debe establecerse con carácter general para todas las acciones y ha de afectar a cualquier clase de acuerdos, no admitiéndose la votación secreta.

En cuanto al procedimiento para la emisión del voto, habrá que observar lo que se establezca en los estatutos sociales y a falta de previsión podrá recurrirse a cualquier sistema que permita conocer con exactitud tanto el número de votantes como los votos emitidos. El sistema habitual empleado en las sociedades anónimas con pocos accionistas es la votación a mano alzada admitiendo la ley que los estatutos den por válida la emisión de votos mediante correspondencia  electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia siempre que quede garantizada la identidad de la persona que vota. Corresponde al presidente tras el recuento de votos concluir si el asunto votado se ha aprobado o no.

El principio general en virtud del cual los acuerdos se adoptan por mayoría suscita en la práctica algunas  dudas. Por un lado, se plantea cuál es la base del cálculo para determinar esa mayoría de votos, es decir, ¿deben computarse únicamente los votos válidamente emitido, excluyendo los que pudieran ser nulos o, por el contrario, para ese cálculo debe tenerse en cuenta  el número de acciones concurrentes, sin descontar los votos nulos o las abstenciones? Para la mayoría de la doctrina este es el criterio que debe adoptarse. Por otro lado, cabe preguntarse qué clase de mayoría es la que exige la ley, una mayoría absoluta, esto es, la mitad más uno  de los votos, o una mayoría relativa, es decir, que existan más votos a favor que en contra. En esta cuestión hay opiniones doctrinales en ambos sentidos; la doctrina tradicional defiende la consideración de la mayoría absoluta pero hay otros autores que defienden la consideración de la mayoría relativa.

Hay situaciones en las que la adopción de acuerdos deviene imposible por existir empateentre los partidarios de votar a favor de un acuerdo y los partidarios de votar en contra. En estas situaciones no cabe solución alguna al no considerarse válida la concesión al presidente de la junta de un voto de calidad. Si estas situaciones de empate no son esporádicas sino que afectan de continuo a una sociedad, suponiendo de hecho la imposibilidad de adoptar ningún acuerdo, y, por tanto , la paralización de la junta, la única solución pasará por proceder a su disolución. Es precisamente ésta la razón por la que nuestra recomendación es tratar de evitar el reparto igualitario de acciones en las sociedades, especialmente en las familiares, donde existan o puedan existir dos grupos de accionistas.

Por último conviene recordar que a los acuerdos adoptados válidamente por la quedan sometidos todos los accionistas con independencia de si éstos  hubieran asistido a la junta y votado en contra, o no hubieran acudido a la misma.

Los acuerdos que la junta de accionistas adopte, así como todas las circunstancias relativas a la reunión deben quedar recogidas en el acta que se convierte en el documento decisivo  a partir del cual se puede conocer lo sucedido en la reunión de la junta, se elevan a público aquellos acuerdos que así deban recogerse por ser obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, y permite controlar si los acuerdos han sido tomados válidamente.
Es al Secretario de la Junta a quien corresponde la elaboración del acta, estableciendo el art. 99.3 RRM que debe ser firmada por dicho cargo con el Visto Bueno de quien hubiera actuado como Presidente de la Junta. Lo más habitual en aquellas sociedades cuyo órgano de administración es un Consejo de Administración es que quienes ostentan estos cargos en el Consejo sean las personas designadas para desempeñar las funciones de Secretario y Presidente de la junta.  Ante la posible falta del secretario y para el caso de que los estatutos sociales guarden silencio a este respecto, por parte de la doctrina se prevén una serie de reglas:

  • A falta de secretario, es al Presidente a quien corresponde ejercer las funciones. Para los supuestos de ausencia de ambos, y hasta que la junta proceda a designar a alguien para que desempeñe el cargo, se entiende que es el órgano de administrador quien debe velar por el correcto desarrollo de estas cuestiones.

  • Ante un supuesto de sustitución del secretario durante el desarrollo de la propia junta, parece que se defiende que cada uno de los secretarios extienda la parte de la documentación  correspondiente al tiempo en que ha ejercido el cargo.

En lo que respecta al contenido del acta, que debe extenderse o transcribirse en el libro de actas correspondiente. Las circunstancias que, en todo caso, deben reflejarseen el acta son las siguientes:

  • Fecha y lugar del territorio  nacional o del extranjero donde se hubiera celebrado la reunión;

  • Un resumen de los asuntos debatidos y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia;

  • El contenido de los acuerdos adoptados;

  • El resultado de las votaciones , expresando las mayorías con que se hubiera adoptado cada uno de los acuerdos;

  • La oposición de quien haya votado en contra, si así lo pide;

  • La aprobación del acta.

Además de estas menciones es importante recordar que la lista de asistentes debe figurar al comienzo del acta o adjuntarse por medio de anejo firmado por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, tal como establece el art. 98 del RRM. El art. 111 LSA establece que antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurran. Al final de la lista se determinará el número de accionistas presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los accionistas con derecho de voto

Una vez elaborada el acta debe procederse a su aprobación y firma, tal como establecen el art. 99 del RRM y el art. 113 LSA

La aprobación del acta es la conformidad de los accionistas respecto de lo tratado en la junta y reflejado en el documento. La aprobación puede realizarse o bien al término de la reunión por la propia junta , o bien dentro del plazo de quince días  por el presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

En las sociedades cuyo número de accionistas no es numeroso, lo más habitual es proceder a la aprobación del acta una vez terminada la junta y antes de que se levante la sesión.  De esta forma la aprobación puede decirse que es el último acto de la junta inmediatamente anterior a su firma por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente.

Con independencia del sistema empleado sí conviene tener presente que en tanto el acta no sea aprobada no tendrá fuerza ejecutiva, es decir, que los acuerdos adoptados por la junta, por ejemplo un aumento de capital, no podrán ni siquiera ser certificados por el órgano de administración, al que tampoco se podrá exigir su cumplimiento precisamente en tanto el acta no sea aprobada.

En ocasiones la elaboración y aprobación del acta puede plantear problemas especialmente cuando existen conflictos entre los accionistas. Con el fin de salvar esas incidencias el órgano de administración puede solicitar la presencia de un Notario en la junta para que levante acta notarial de la misma. En este caso es el Notario quien verifica si la reunión ha sido convocada con observancia de los requisitos legales y estatutarios y de ser así, asiste a la junta  procediendo a asegurarse de la identidad de los cargos de Presidente y Secretario de la reunión. En aquellos casos en los que se opte por esta posibilidad convendrá prever la celebración de la junta con tiempo suficiente porque especialmente cuando se trata de las juntas ordinarias , que en la mayoría de los casos se celebran a finales de junio, no resulta fácil contar con la presencia del Notario de no haberse previsto con antelación. Además de reconocerse al órgano de administración esta facultad la LSA la reconoce  a los accionistas que representen, al menos, el 1% del capital y siempre que lo soliciten con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta. En este caso el órgano de administración tiene la obligación de requerir al Notario a estos efectos. Ya sea porque el órgano de administración libremente así lo decida o porque se vea obligado por la solicitud de los accionistas, los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.

A la junta de accionistas corresponde decidir sobre todos aquellos asuntos que le están reservados pero esa toma de decisión deber realizarse de conformidad con una serie de requisitos formales tanto en lo que respecta a la convocatoria de la propia junta como en lo que se refiere a su celebración, cuyo reflejo debe plasmarse en el acta.

La inobservancia de alguno de esos requisitos puede determinar, según el caso, la nulidad o anulación de los acuerdos adoptados a través del mecanismo de su impugnación, regulado en los arts. 115 y ss de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

El  art. 115 LSA comienza con la clasificación de los acuerdos de la junta que pueden ser impugnados:

  • Los que se sean contrarios a la Ley;

  • Los que se opongan a los estatutos sociales;

  • Los que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad;

Únicamente respecto de los primeros la ley reserva la condición de nulidad, considerando los restantes como anulables. Cabe preguntarse en qué se concreta esa diferenciación.

De conformidad con lo establecido en el art. 116 LSA, los acuerdos nulos,los contrarios al ordenamiento jurídico, quedan subsanados por el transcurso de un año de manera que, de no procederse por quienes estuvieran legitimados a su impugnación, transcurrido un año desde su adopción o, en el supuesto de ser inscribibles desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ya no podrían ser atacados y operaria una especie de subsanación.

La interpretación que se hace mayoritariamente de la referencia a “Ley” del art. 115 LSA es como equivalente a todo el ordenamiento jurídico, sin limitación alguna. Es importante tener en cuenta que en aquellos casos en los que un acuerdo nulo hubiera sido  dejado sin efecto o sustituido por otro válidamente dejaría de ser impugnable. Tal sería el caso de la aprobación de cuentas por parte de una junta indebidamente convocada por no respetarse la debida antelación de la convocatoria que , sin embargo, fuera nuevamente convocada con observancia de todos los requisitos formales y legales y estatutarios y donde se dejase sin efecto ese acuerdo para ser adoptado por la junta en debida forma y tiempo.

En cuanto a los acuerdos anulables, por un lado serian todos aquellos adoptados contrariamente a lo dispuesto en los estatutos sociales, por ejemplo cuando se acuerda una ampliación de capital que estatutariamente requiere una mayoría reforzada que, sin embargo no se obtiene en la junta. En más de un supuesto puede surgir la duda respecto de si un acuerdo adoptado contrariamente a lo dispuesto en los estatutos sociales es nulo o anulable. Si los estatutos reproducen la ley, y el acuerdo no respeta esta disposición realmente estaríamos en presencia de un acuerdo nulo al ser el texto estatutario idéntico al legal, en cambio, si los estatutos contienen una disposición permitida por la ley, en este supuesto estaríamos en presencia de un acuerdo anulable.

También son anulables los acuerdos que lesionan el interés de la sociedad en beneficio de alguien, ya sea éste uno o varios accionistas o un tercero.  Esta mínima referencia contenida en el art. 115 LSA debe ser entendida a la luz de los criterios que los tribunales han ido definiendo como necesarios para considerar que esa lesión concurre. Así, debemos estar en presencia de un acuerdo formalmente correcto, es decir, que cumple con la observancia de todos los requisitos formales. Además debe ser perjudicial para la sociedad y beneficiar a uno o varios accionistas o terceras personas, ya sea directa o indirectamente y debe existir un nexo causal entre la lesión al interés de la sociedad y ese beneficio ajeno.

Los acuerdos anulables sólo pueden ser objeto de impugnación en el plazo de cuarenta días  a contar desde el día siguiente a su adopción . Por aplicación del Código Civil los días son naturales y en caso de tratarse de un acuerdo que deba inscribirse en el Registro Mercantil , por ejemplo una ampliación de capital o el nombramiento del órgano de administración, el cómputo comienza desde la fecha de publicación del acuerdo en el BORME. Este plazo de cuarenta días es de caducidad y no de prescripción.

¿ Quienes están legitimados para impugnar los acuerdos de la junta?. De conformidad con el art. 117LSA , podrán impugnar los acuerdos nulos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite tener un interés legítimo. Es decir, en este caso la legitimación es ciertamente más amplia que respecto de los acuerdos anulables que únicamente pueden ser objeto de impugnación por  parte de determinados accionistas, aquellos  que habiendo asistido a la junta hubieran hecho constar su oposición en el acta, los ausentes, los que hubieran sido ilegítimamente privados del derecho de voto, y  por parte de los administradores.  En caso de encontrarse la sociedad en fase de liquidación serán los liquidadores quienes por aplicación del art. 272 LSA tendrán la legitimación para proceder a la impugnación.

En cuanto a la legitimación pasiva,le corresponde a la propia sociedad que deberá estar representada por quien puede ejercer esta facultad. Entonces cabe preguntarse quién representará a la sociedad en aquellos supuestos en los que la representación la ostente un Administrador Único que sea precisamente quien haya impugnado el acuerdo. El art. 117.3, párrafo segundo establece que en estos casos será el juez quien designara de entre los accionistas que hubieran votado a favor del acuerdo al que representará a la sociedad en el proceso judicial.

ADMINISTRACIÓN

La sociedad anónima, como ente colectivo que precisa de un gobierno y de una representación, debe establecer  las características de su  órgano de administración. Esta competencia, como no podía ser de otra forma, se reserva por ley a la junta de accionistas que es a quien corresponde tanto el nombramiento de sus miembros  como la determinación de su número y, en definitiva, su propia estructura

El art. 123 de la  Ley de Sociedades Anónimas (LSA), en su párrafo primero dispone  que  el nombramiento de los administradores y la determinación de su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, corresponde a la junta general, la cual podrá, además, en defecto de disposición estatutaria, fijar las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación. Y el párrafo segundo añade como principio general la  innecesaridad, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, de la condición de accionista para ser administrador.

El mencionado artículo 123 LSAdebe ser puesto en relación con el art. 124 del Reglamento de Registro Mercantil (RRM) para así comprender que, efectivamente, tratándose de una sociedad anónima, y a diferencia de lo que se permite respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, es preciso que a través de los estatutos se concrete el órgano de administración de la sociedad, de entre los admitidos legalmente:

  • Un  administrador único;

  • Varios administradores solidarios que actúen solidariamente;

  • Dos administradores que actúen conjuntamente;

  • Un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros.

También los estatutos sociales deben hacer constar a qué administradores se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación, de conformidad con lo dispuesto en el art.128 LSA y  124.2 del RRM:

  • Cuando el órgano de administración es un administrador único, el poder de representación corresponde necesariamente al mismo de manera que todas las facultades le son inherentes sin perjuicio de que el administrador, a su vez, apodere a terceras personas. Esto es frecuente en las sociedades anónimas de tipo familiar en las que el dueño del negocio asume la titularidad y otorga poderes concretos, por ejemplo para temas bancarios o para contrataciones hasta un determinado límite económico, a favor de ciertos familiares y/o trabajadores.

  • Tratándose de dos administradores solidarios el poder de representación corresponde a cada administrador que actúa individualmente, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos que la junta adopte sobre la distribución de facultades que únicamente es efectiva en la esfera interna y no frente a terceros.

  • Supongamos una sociedad anónima que elige esta forma de administración y reserva a un administrador las facultades relativas a contratos comerciales,  y cobros y pagos, mientras que a otro administrador reserva la facultad de contratación  y despido de personal, compraventa,  enajenación  y en general disposición de bienes  inmuebles. Al ser ambos administradores solidarios y a pesar de esa distribución de facultades cualquiera de ellos podrá suscribir la compraventa de bienes inmuebles por mucho que en la esfera interna dicha facultad se haya reservado a uno de ellos; el incumplimiento de ese reparto de facultades no tendrá ninguna clase de efectos frente al exterior de manera que la actuación llevada a cabo por el administrador que no tenía reservada la facultad de disposición de inmuebles vinculará a la sociedad sin que ésta pueda oponer que ese acto quedaba reservado al administrador no actuante.

  • Otra posibilidad es nombrar dos administradores que actúen conjuntamente, en cuyo caso la representación les corresponde de forma mancomunada, es decir, no pueden actuar individualmente, por separado, puesto que solo su actuación conjunta vinculará a la sociedad.

  • Cuando la administración se atribuye  conjuntamente a más de dos personas necesariamente han de constituir un consejo de administración a quien  corresponde el poder de representación  como órgano colegiado. Sin embargo, con el fin de salvar la rigidez de esta actuación, se suele prever en los estatutos que dicha representación también se atribuya a uno o varios de sus miembros como consejeros delegados  o de una comisión ejecutiva.

Visto que la representación de la sociedad corresponde a sus administradores en la forma prevista en los estatutos tal como establece el art. 128 LSA, cabe preguntarse cuál es el alcance de esa representación. El art. 129 LSA es claro a este respecto diferenciando la esfera de actuación interna de la externa.

En el ámbito interno  la representación de los administradores se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social  hasta tal punto que cualquier limitación de las facultades representativas que hubiera sido inscrita en el Registro será ineficaz frente a terceros.

En la esfera externa, la sociedad queda obligada por los actos realizados por sus administradores aun cuando resultara de sus estatutos que dichos actos no están comprendidos en el objeto social, siempre que los terceros hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

El nombramientode los administradores, así como la determinación de su número cuando los estatutos solo prevén el mínimo y máximo, es uno de los asuntos cuya competencia está expresamente reservada por la ley a  la junta general de accionistas, tal como establece el art.123 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

Ese nombramiento puede recaer tanto en personas físicas como en personas jurídicas, y en este último caso debe hacerse constar la identidad de la persona física que aquella designa como representante para el ejercicio del cargo. Esta designación ha de efectuarse en el seno de la persona jurídica nombrada y, según las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha de tratarse de una única persona física, no admitiéndose la designación de varias, aunque sí la de un suplente.

Salvo que los estatutos sociales así lo exijan, para ser nombrado administrador no se requiere la condición de accionista de la misma manera que únicamente se exigirán garantías a los administradores si así se exige estatutariamente.

La capacidad para ser administrador es la que con carácter general se exige por el Código de comercio para el ejercicio del comercio, es decir, la mayoría de edad y la libre disposición de los bienes, no pudiendo ser nombrados ni los menores de edad ni las personas declaradas incapaces, tal como dispone el art. 124.1 LSA.

Pero,  además, el artículo 124 LSA recoge la prohibición de ser administradorpara otros supuestos:

a) prohíbe el ejercicio del cargo a las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal , mientras no concluya el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso,;

b) a los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o el orden socioeconómico (delitos que abarcan los hurtos, robos o defraudaciones así como los delitos societarios, o en materia de propiedad intelectual e industrial y los relativos al mercado y consumidores), contra la seguridad colectiva (delitos de incendios, contra la salud pública y contra la seguridad en el tráfico), contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad.

c) a los que por razón de su cargo no pueden ejercer el comercio, como sería el caso de notarios, magistrados, jueces o funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo;

d)   a quienes tengan la condición de  funcionario al servicio de la Administración pública con funciones  a su cargo que se relacionen con las propias de la sociedad. La infracción de esta norma sería causa de separación del cargo de administrador, además de la correspondiente sanción disciplinaria.

e) las personas afectadas por una incompatibilidad legal, como por ejemplo, los auditores de cuentas de la sociedad durante el tiempo que lo sean y tres años después del cese.

El nombramiento de administrador está supeditado a la aceptación por parte del designado, de manera que en tanto dicha aceptación no se produzca no produce efectos. Tal como dispone el art. 125 LSA, una vez producida la aceptación el nombramiento debe ser presentado en el Registro Mercantil para su inscripción en el plazo de diez días, haciéndose constar nombre, apellidos y edad, si se trata de persona física, o denominación social, si es persona jurídica, y en ambos casos, el domicilio y nacionalidad, así como si tiene poder de representación, si puede actuar por sí solo o conjuntamente.

Conviene tener presente que la inscripción  en el Registro Mercantil  no tiene carácter constitutivo pero sí es necesaria para que ese nombramiento produzca plenos efectos frente a terceros. En virtud de lo dispuesto en el art. 138 del Reglamento del Registro Mercantil, además de las menciones a que se refiere el art. 125 LSA, es preciso hacer constar la fecha del nombramiento, así como el plazo y el cargo para el que, en caso de tratarse de Consejo de Administración, hubiese sido nombrado ( Presidente, Vicepresidente, Secretario…).

La duración del cargode administrador de la sociedad anónima será la que determinen los estatutos sociales pero en ningún caso podrá ser superior a los seis años, tal como dispone el art. 126 LSA, y deberá ser igual para todos los administradores.  La duración máxima fue objeto de modificación a finales de 2005 por lo que las sociedades constituidas con anterioridad a dicha reforma, introducida por la Ley19/2005, de 14 de noviembre, salvo modificación posterior de los estatutos, contemplarán un espacio temporal de cinco años. Con ocasión de la mencionada reforma se introdujo un cambio en la redacción del precepto con el que se pretendía contribuir a aclarar una cuestión que a menudo planteaba dudas cual era la relativa al cómputo de dicho plazo, es decir, cuando debía considerarse caducado el cargo. La respuesta viene dada por el párrafo tercero del art. 126 LSA que de manera clara dispone que el nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la junta general siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la junta que debe resolver sobre las cuentas del ejercicio anterior.

Conviene tener en cuenta que esta limitación temporal únicamente afecta a quienes tienen la condición de administradores de manera que, tal como varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado han señalado, el cargo de secretario no consejero del consejo de administración  se entiende indefinido salvo que los estatutos dispongan otra cosa.

Finalmente señalar que la LSA dispone que  los administradores pueden ser reelegidos una o varias veces, por periodos de igual duración, ya sea ésta la máxima legal de seis años o la inferior establecida estatutariamente. En este sentido habrá que estar a lo fijado en los estatutos ya que a través de estos se puede limitar el número de reelecciones o incluso eliminar dicha posibilidad.

La Ley de Sociedades Anónimas (LSA) enumera en sus arts. 127 y siguientes los deberes principales de quienes tienen la facultad de gobernar y gestionar la marcha de la sociedad, los administradores.

Teniendo en cuenta que el principio general que debe inspirar su actuación es el interés de la sociedad, el art. 127 LSA comienza sentando como punto de partida el deber de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, añadiendo el deber de cada administrador de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.

En cuanto al deber de diligencia, así expuesto precisa ser concretado para poder determinar cuando la actuación se puede considerar o no diligente. A partir de las decisiones adoptadas por distintos órganos judiciales podría señalarse que los administradores deben informarse antes de adoptar cualquier decisión; deben vigilar la actuación de las personas que llevan el desenvolvimiento de la empresa y vigilar la marcha de la sociedad. Algunos ejemplos de actuación no diligente reconocidos como tales son :

  • La compra mercaderías con el pleno conocimiento de que no se van a poder pagar( S AP Pontevedra 19-4-2007)

  • La despreocupación y dejación de los deberes propio del cargo de administrador(AP Valencia 14-2-95)

  • La dejación del deber de convocar la junta para acordar la disolución (SAP Zaragoza 13-4-07).

El deber de lealtad y fidelidad (art. 127 Bis y 127.ter LSA) puede concretarse en una actuación fiel al servicio de los intereses de la sociedad frente a los propios quedando prohibido, por tanto, la utilización del nombre de la sociedad o la referencia a la condición de administrador de la misma en beneficio de operaciones por cuenta propia o de personas vinculadas ( cónyuge o persona con igual relación de afectividad; hermanos, ascendientes o descendientes tanto del administrador como del cónyuge; el cónyuge del hermano, ascendientes o descendientes del administrador; , sociedades bajo su control);  la obtención de ventajas para sí o para las personas de su entorno en detrimento de la sociedad.

Esa debida lealtad implica igualmente la  obligación de comunicar al consejo de administración de la sociedad cualquier posible situación de conflicto de interesesy la consecuente abstención de su intervención, siendo preceptivo la información de este supuesto en el informe anual de gobierno corporativo.

Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social, debiendo recogerse esta información en la memoria.

En este sentido conviene matizar que en las sociedades anónimas, a diferencia de las sociedades limitadas, no existe una prohibición de desarrollar actividades en competencia con la sociedad que se administra quedando sometida a la decisión de la junta de accionistas las posibles consecuencias de esa competencia.

El deber de secretoes otra consecuencia natural del deber de lealtad.

Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Se exceptúan del deber a que se refiere el párrafo anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes.

Al igual que sucede respecto del nombramiento de los administradores, la competencia para decidir su separacióndel cargo también corresponde a la junta general de accionistas. Esta decisión puede ser adoptada en cualquier momento, sin necesidad de causa, pero debe adoptarse  con carácter forzosoen determinados supuestos, recogidos en el art. 132 LSA. Este precepto remite al art. 124  LSA que recordemos establecía la prohibición de ser administrador a quienes tienen la condición de:

  •  menores no emancipados,

  •  incapacitados,

  •  inhabilitados  mediante sentencia declarativa de concurso culpable, durante el tiempo establecido en dicha  sentencia ( de dos a quince años),

  • condenados por delitos contra la libertad, el patrimonio , el orden socio-económico, contra , la seguridad colectiva, la Administración de Justicia, o por cualquier clase de falsedad,

  • a los que por razón de su cargo no pueden ejercer el comercio, como sería el caso de notarios, magistrados, jueces o funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo;

  • funcionario al servicio de la Administración pública con funciones  a su cargo que se relacionen con las propias de la sociedad,

  •  personas afectadas por una incompatibilidad legal.   

Pues bien,  aquellas personas que estando incursas en alguna de las anteriores prohibiciones hubieran sido nombradas administradores, deberán ser inmediatamente destituidas a petición de cualquier accionista, por acuerdo de la junta, considerándose nulo  dicho nombramiento al haberse adoptado contra lo dispuesto en la Ley.

En lo que respecta a la separación libremente acordadapor la junta, es decir, sin concurrencia de causa que la motive, hay que tener presente que está limitada en los supuestos de nombramiento de consejeros designados por el sistema de representación proporcional en cuyo caso su separación corresponde al mismo grupo  que los nombró.

En cualquier caso el acuerdo de separación produce efectos inmediatos entre la sociedad y el administrador cesado, salvo pacto en contrario, pero para que produzca efectos frente a terceros debe ser inscrito en el Registro Mercantil.

Otra causa de cese es la caducidad del nombramiento. En este sentido es importante tener presente la redacción del art. 126 LSA, modificada por la disposición final 1.4 de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

Por disposición legal el plazo máximo de duración del cargo de administrador es de seis años. Así resulta del párrafo 3 del art. 126 LSA, que establece:

“El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la junta general siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior”.

Cuando el nombramiento de consejeros se ha producido por el sistema de cooptación  la caducidad del cargo se produce una vez celebrada la primera junta general, ya sea ordinaria o extraordinaria, con posterioridad al nombramiento sin que conste en el Registro Mercantil  la ratificación o nombramiento del administrador cooptado. El nombramiento por cooptación es un procedimiento previsto exclusivamente para las sociedades anónimas. Se prevé en los casos en que el órgano de administración es un consejo de administración, cuando además se produce una o varias vacantes anticipadas y el nombramiento de quien que ha de cubrir dicha vacante recae en  un accionista. Con esta posibilidad se trata de evitar que el consejo quede paralizado.

La propia voluntad del administradorpuede constituir causa del cese. Nada impide que el administrador haga uso de su derecho a renunciar o dimitir del cargo, debiendo comunicarlo fehacientemente a la sociedad o al consejo de administración, si éste existe. Con el fin de hacer compatible ese derecho con el que la sociedad tiene a no ver paralizado su órgano de administración, la inscripción de la dimisión del administrador queda condicionada, por aplicación de la doctrina, al cumplimiento de ciertos requisitos que se resumen en la obligación del administrador dimisionario de realizar todos los actos necesarios para convocar la junta general que habrá de nombrar al nuevo administrador. Se entiende que la convocatoria de esta junta es suficiente para la inscripción de la dimisión aun cuando en dicha junta no hubiera sido nombrado un nuevo administrador.

En lo que respecta a la retribución de los administradores, el art. 130 LSA dispone la necesidad de que esta sea fijada en los estatutos, de manera que la no previsión al respecto determina la gratuidad del cargo. Los estatutos deben fijar con claridad el sistema de retribución y en este sentido conviene tener en cuenta que la doctrina registral no ha admitido  cláusulas estatutarias que dejan libertad a la junta para determinar la retribución.

El sistema retributivo puede consistir en una participación en beneficios ( art.91.1, 130,213.2, 214.1 LA),  stock options, una retribución fija, una participación en la cifra de negocios  o dietas. Todos estos sistemas tienen en común que, salvo disposición contraria en los estatutos, todos los administradores percibirán la misma retribución , así como que la memoria de la sociedad debe recoger información relativa a esta retribución.

  • AParticipación en beneficios. Este es uno de los sistemas más frecuentes y se caracteriza porque los estatutos deben fijar el porcentaje concreto en que la retribución consista sin ser suficiente el establecimiento de unos límites mínimo y máximo.  Así no se han considerado clausulas admisibles algunas como las siguientes: “Los miembros del consejo de administración tendrán una retribución que no podrá exceder del 5%  de los beneficios repartibles en cada ejercicio social”.

Por la propia naturaleza de este sistema, esta retribución  no puede abonarse en tanto no se hayan dotado previamente aquellas reservas que tengan carácter obligatorio dado que tienen carácter preferente. Entre estas dotaciones preferentes, el art. 130 LSA incluye de forma expresa, y como garantía frente a los accionistas, el reconocimiento de un dividendo mínimo del 4% o el tipo más alto establecido en los estatutos. De la misma manera no procederá el pago de retribución de no existir beneficios.

  • Stock  options. Bajo esta denominación se agrupan los procedimientos o sistemas retributivos consistentes en la entrega de acciones, de derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro que se referencie al valor de las mismas.  Aquí hay ciertas diferencias según se trate de sociedades cotizadas o no. En cuanto a las sociedades que no cotizan el establecimiento de este sistema de retribución requiere  que los estatutos lo prevean con el mayor detalle posible  y además, y con carácter previo a su aplicación, que la junta general lo apruebe. Dicho acuerdo deberá referirse al número de acciones que serán entregadas, el precio de los derechos de opción y el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración del sistema retributivo.

  • Dietas. En este caso la retribución se establece como una cantidad fija por su asistencia a las reuniones del consejo de administración o a la comisión ejecutiva.

  • Retribución fija. La periodicidad de la misma será la fijada por los estatutos y dado que al igual que sucede con las dietas tiene consideración de gasto para la sociedad, el pago de la misma proceder incluso aun no existiendo beneficios.

  • Participación en la cifra de negocios. En este caso el porcentaje deberá ser fijado por lo estatutos. Este sistema no es habitual pero sí es admisible.

En cuanto a la responsabilidad de los administradores, tras la obligación de una serie de deberes ( diligencia, fidelidad, lealtad y secreto), son responsables frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales de los daños que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por actos realizados sin la debida diligencia. La responsabilidad de los administradores es solidaria, tan solo se excusan de responsabilidad quienes prueben que desconocían el acuerdo que ha provocadi el daño p que han hecho todo lo conveniente para evitar el daño.

La legitimación activa corresponde a:

  • La sociedad, previo acuerdo de la junta general

  • Los accionistas que representen al manos el 5% del capital social.

  • A título individual también están legitimados los accionistas y terceros cuando sus intereses resulten lesionados directamente.

  • La administración concursal.

VENTAJAS DE LA S.A.

  • Sociedad abierta, los socios pueden vender libremente sus acciones y la sociedad puede cotizar en bolsa.

  • La responsabilidad de los socios es limitada. Protegerán así su patrimonio.

  • Buena imagen frente a los terceros.

  • Un solo socio puede constituirla.

INCONVENIENTES

  • Trámites de constitución similares a la S.L., salvo que se vayan a hacer aportaciones no dinerarias al capital de la sociedad, en cuyo caso es necesario informe de un experto designado por el Registro Mercantil.

  • Es necesario un capital inicial de 60.102 euro, totalmente suscrito y desembolsado el 25%.

  • Más estricta y rígida en su funcionamiento.

  • Destinada a negocios con gran número de socios o con grandes inversiones.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Se trata de una sociedad mercantil capitalista en que destaca la división del capital en participaciones, su aportación por los socios y la no responsabilidad personal de los mismos por las deudas sociales.

Sus características esenciales son:

  • Goza de personalidad jurídica y de independencia patrimonial respecto a sus socios. Tiene nombre, nacionalidad y domicilio propios. Existe un Registro Genera de denominaciones y razones sociales limitadas.

  • Tienen la consideración de empresarios mercantiles todas las sociedades limitadas, con independencia de la actividad a que se dediquen.

  • El capital social cumple las mismas funciones que en la anónima. La imposibilidad para los acreedores sociales de perseguir el patrimonio de los socios lo convierte en un elemento esencial de garantía para aquellos.

  • El capital social se divide en participaciones.

  • Los socios pueden ser personas físicas o jurídicas y su número no está sujeto a límite máximo ni mínimo; cabe incluso la llamada “sociedad unipersonal de responsabilidad limitada”.

Al igual que ocurre con el resto de sociedades, su constitución exid¡ge el doble requisito formal del otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

Mientras no se cumplan estos requisitos la sociedad carece de personalidad jurídica. A diferencia de la anónima, no está prevista la fundación sucesiva. Tampoco se permite el desembolso fraccionado de las participaciones suscritas por los socios.

Con las salvedades indicadas, la LSRL recoge el esquema de la fundación simultánea de la anónima.

En cuanto a la escritura social, todos los fundadores, cualquiera que sea su número, han de comparecer, por sí o por representante, y consignar en ella sus circunstancias personales. Han de asumir y desembolsar íntegramente la totalidad de las participaciones sociales; declarar su voluntad de constituirse en sociedad; aprobar los estatutos; determinar cómo van a organizar la administración si los estatutos prevén varias alternativas, e identificar a la persona inicialmente encargada de gestionar y representar a la compañía.

En cuanto a los estatutos sociales, resulta útil la diferenciación entre menciones obligatorias y voluntarias.

Obligatorias son:

  • Denominación social

  • Objeto social

  • Fecha de cierre del ejercicio social

  • Domicilio social

  • Capital social

  • Modo de organizar la administración y representación de la sociedad

  • Fecha del comienzo de las operaciones

  • Régimen de las prestaciones accesorias

  • Régimen de transmisión de las participaciones sociales

  • Disposiciones sobre usufructo

  • Normas particulares sobre convocatoria, lugar de celebración, asistencia, presencia y voto en as juntas generales.

  • Determinación de las causas de separación del socio

El otorgamiento de la escritura social debe ir acompañado de la aportación por los socios del metálico, bienes o derechos destinados a la cobertura del capital fundacional.

Como en la anónima, el desembolso puede efectuarse mediante aportación dineraria o no dineraria. Para la primera hay que acreditar el ingreso efectivo de su importe.

En cuanto a las aportaciones no dinerarias, pueden consistir en bienes o derechos. Rige como en la anónima la condición de que las aportaciones de esta naturaleza tengan un valor económico efectivo.

FUNDACIONES CUALIFICADAS

1.- Fundación con aportaciones no dinerarias

Las aportaciones que realicen los socios pueden consistir en elementos patrimoniales distintos del dinero efectivo, bajo la única condición de que tengan un valor económico objetivo, de modo que con su realización, voluntaria o forzosa, puedan atender, llegado el caso, los derechos de los acreedores.

Cumplida esta condición, cualquier tipo de aportación valuable parece que puede formar parte del patrimonio inicial: bienes muebles o inmuebles, derechos de propiedad industrial, intelectual, créditos o patrimonios en su conjunto, como los establecimientos mercantiles e industriales.

2.- Fundación con prestaciones accesorias

En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o alguno de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinando si han de realizarse gratuitamente o mediante retribución.

Cuestiones fundamentales a tener en cuenta:

  • Se trata de prestaciones sociales, es decir, obligaciones asumidas por el socio o socios para con la sociedad, recogidas en los estatutos.

  • El contenido puede variar dentro de los límites de la licitud. Normalmente no tendrán carácter dinerario. Pues en tal caso resultará preferible efectuarlas como aportación de capital. Más razonables parecen las aportaciones de servicios ( préstamos o avales) o compromisos de adquirir productos que la sociedad fabrica o comercializa.

  • En orden al sujeto vinculado, la Ley distingue entre prestaciones accesorias de carácter estrictamente personal, que obligan a los socios en cuanto tales, al margen del número de participaciones que posean y prestaciones accesorias vinculadas a la titularidad de determinadas participaciones que vinculan a los propietarios de las mismas, con independencia de su identidad.

  • En cuanto a su compensación, pueden ser gratuitas o retribuidas.

  • Para la transmisión de las participaciones sociales cuando su titular, ya sea con carácter personal o por razón de su tenencia, se halle vinculado por aquéllas, será precisa la autorización de la sociedad, cuyo otorgamiento, salvo disposición contraria en los estatutos se confía a la Junta General.

  • El incumplimiento por parte del socio de su obligación de realizar las prestaciones accesorias es causa de exclusión del incumplidor.

LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA

Es una modalidad simplificada de sociedad limitada, creada por la Ley 7/2003, de 1 de abril. Se pretende dar mayores facilidades legales a la creación de organizaciones empresariales de modestas dimensiones, pero de uso muy frecuente, acordes con lo que suele ser la actual demanda del mercado en el espacio económico europeo.

Se intenta, al propio tiempo, potenciar los efectos de la informática con la pretensión de permitir la fundación de la sociedad en unidad de acto o, al menos, en un periodo no superior a 24/48 horas.

La Sociedad Nueva Empresa puede transformarse en compañía de cualquier otra naturaleza, sea mercantil o civil, incluyendo la sociedad cooperativa o la agrupación de interés económico.

Caracteres distintivos son:

  • En su denominación se forme con los apellidos y nombre de uno de los socios fundadores seguido de un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad. No se permiten denominaciones de fantasía, ni alusiva a la actividad, ni las que incluyan el nombre de varios socios.

  • Máxima libertad en cuanto al objeto social: la ley enumera una serie de actividades genéricas. Además los socios fundadores podrán incluir cualquier actividad singular distinta de las enunciadas en la ley.

  • Los socios han de ser siempre personas físicas. Su número inicial no ha de exceder de cinco.

  • El capital social sólo podrá fluctuar, en todo momento entre 3012 y 120.202 euros, y ha de desembolsarse en dinero, en cuanto no exceda del mínimo indicado.

  • La forma de acreditar la condición de socio experimenta una modificación sensible respecto al régimen

  • General de limitadas. Se desplaza al documento público de adquisición la función legitimadora de la condición de socio.

El objetivo de este tipo de sociedad es alcanzar la máxima celeridad y la mayor facilidad para la evacuación de los trámites, intentando explorar las ventajas inherentes a las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas.

En materia de organización se constituye la Junta y Administradores. La primera será siempre posible su convocatoria mediante mensaje electrónico que exonera de cualquier otro sistema de llamamiento a los socios. En cuanto a la administración, se prohíbe la posibilidad de crear Consejo de Administración, ya que si la administración se organiza de forma mancomunada con más de dos miembros, se entenderá que las facultades de representación y certificación corresponden a dos cualquiera de ellos. Para ser nombrado administrador se exige la condición de socio.

En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o alguno de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinando si han de realizarse gratuitamente o mediante retribución.

Cuestiones a tener en cuenta:

  • Se trata de prestaciones sociales, o sea, de obligaciones asumidas por el socio o socios para con la sociedad, recogidas en los estatutos.

  • El contenido puede variar dentro de los límites de la licitud. Normalmente no tendrán carácter dinerario.

LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

No se pueden documentar mediante títulos valores las participaciones sociales. Establece un sistema de división en cuotas del capital social, a cada una de las cuales llama participación, cuya titularidad es condición necesaria y suficiente para adquirir la cualidad de socio.

Los de la limitada podrían denominarse partícipes.

La diferencia fundamental con las acciones reside en que las participaciones no podrán incorporarse a los títulos negociables o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones.

La imposibilidad de documentar mediante títulos valores las participaciones sociales es sólo la consecuencia a que conduce una diferencia conceptual más profunda entre las acciones y participaciones.

Las participaciones se documentarán en escritura pública.

La adquisición originaria de participaciones resultará de la escritura de constitución o de aumento de capital. Las ulteriores transmisiones deben constar en escritura pública.

La manera de transmitirse son distintas:

  • Intervivos. Hay reglas, como que son nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión a terceros ajenos a la sociedad, salvo el cónyuge., ascendientes o descendientes del socio , o si se realiza a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que las transmite.

La forma de transmisión voluntaria por acto intervivos conllevará que el socio que se proponga transmitir participaciones deberá comunicárselo a los administradores, indicando el número de las que pretende transferir, la identidad del adquirente, el precio y demás condiciones de la transmisión.

  • Transmisión forzosa. Cuando haya un procedimiento de apremio (judicial o administrativo) y se vendan en pública subasta participaciones. Se articula un derecho de tanteo a favor del resto de los socios de la propia sociedad.

  • Transmisión mortis causa. En principio, el heredero o legatario adquiere la condición de socio. Pero los estatutos pueden establecer un derecho de adquisición a favor de los socios sobrevivientes, o en su caso, de la propia sociedad.

  • Modificación estatutaria del régimen de transmisión. A lo largo de su existencia, la sociedad puede acordar bien el establecimiento de un régimen estatutario de transmisión de participaciones sociales, bien la modificación del que ya tuviera establecido.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Se da entrada a las llamadas participaciones privilegiadas, con amplitud superior a cuanto sucede en la anónima para las acciones, pues en éstas están prohibidas las diferencias en cuanto al voto.

Por lo demás, los derechos individuales del socio pueden ser de carácter económico y de contenido político.

Los derechos de los socios son:

  • Derecho a participar en el reparto de las ganancias: Ha de entenderse de las obtenidas por la sociedad en ejercicios económicos que no hayan de enjugar las anteriores pérdidas acumuladas y que la junta general haya acordado su distribución entre los socios.

  • Derecho a participar en el patrimonio resultante de las liquidación.

  • Derecho a la adquisición preferente de participaciones en los aumentos de capital: Su fundamento, al igual que en la anónima, es permitir que el socio mantenga la proporción del interés en la sociedad y evitar que sobre las reservas acumuladas en anteriores ejercicios participen los nuevos socios, sin la aquiescencia de los antiguos.

  • Derechos de asistencia y voto: Todos los socios tienen derecho a acudir a la Junta General. El derecho de asistencia puede ejercitarse por representación, pero, salvo autorización estatutaria, éste habrá de recaer en otro socio o en cónyuge, ascendiente, o descendiente de representado o persona provista de poder general para administrar el patrimonio del socio en el territorio nacional. Cada participación social confiere a su titular el derecho a emitir su voto con independencia del valor nominal de aquéllas.

  • Derecho de información: En este caso se faculta a los administradores para proporcionarlos en forma oral o escrita, de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada. En cuanto a la contabilidad anual: obtención gratuita e inmediata, desde que se convoca la junta general sobre aprobación anual de cuentas de la documentación sometida a la aprobación de la junta, así como del informe de gestión de los administradores e informe de auditoría. Facultad del socio o socios que representen al menos el 5% del capital social para el examen en el domicilio social de los antecedentes que sirven de soporte a la contabilidad anual.

En cuanto a las obligaciones de los socios, no se determinan obligaciones legales a cargo de la generalidad de los socios. La de desembolso del capital en función de las participaciones asumidas en el acto constitutivo es requisito imprescindible para adquirir la condición de socio, pero el desembolso ha de efectuarse en su totalidad.

ORGANOS DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

JUNTA GENERAL

La Junta General tiene siete concretos cometidos y una cláusula final y residual que deja abierta su competencia a cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. Los cometidos naturales se refieren a la designación y control de los administradores (aprobación de cuentas y destino de las ganancias) y a los grandes acontecimientos de la vida social, sobre modificaciones estatutarias, transformación, fusión, escisión y disolución de la sociedad.

La asistencia puede ser personal o por representación. Por lo demás, salvo disposición contraria, los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados, al comienzo de la reunión por los socios concurrentes.

En cuanto a la adopción y formalización de acuerdos, la regla general es que la validez del acuerdo exige la mayoría formada por, al menos, el voto favorable de socios que representen un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital. Pero hay casos en que la ley exige mayoría cualificada de votos a favor. Así reclama la absoluta para las modificaciones estatutarias, con mención expresa del aumento y reducción del capital.

En cuanto a la impugnación de los acuerdos de la Junta General, la ley se remite a los preceptos de la LSA, ya descritos en su momento.

ORGANO ADMINISTRADOR

Puede organizarse mediante un administrador único, varios administradores con facultades solidarias o conjuntas o un consejo de administración.

En caso de Consejo de Administración compete a los estatutos determinar el régimen de organización y funcionamiento: convocatoria, constitución, deliberación y votación. Los propios estatutos o, en su defecto, la junta general determinarán el número de miembros entre el mínimo de tres y el máximo de doce. En materia de consejeros delegados y comisiones ejecutivas hay remisión a la normativa de anónimas.

El nombramiento de administrador compete exclusivamente, bien a la escritura fundacional, o bien a la junta general que, salvo prohibición estatutaria, puede designar a personas físicas o jurídicas, aunque no sean socios, siempre que no estén afectos por las prohibiciones e incapacidades.

La separación puede acordarse libremente por la junta, con la mayoría ordinaria o la reforzada que exijan los estatutos, la que nunca podrá ser superior a los 2/3 del capital social. En el ejercicio del cargo, los administradores actuarán con la diligencia de un ordenado comerciante y representante legal. Salvo expresa autorización de la junta, no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena a actividades idénticas, análogas o complementarias de las que constituyen el objeto social. La representación, así configurada, se extiende a toda clase de actos y contratos que realice la sociedad, aunque excedan del objeto social o de eventuales limitaciones impuestas por los estatutos.

MODIFICACIONES ESTATUTARIAS. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL. CUENTAS ANUALES.

Los requisitos que hay que tener en cuenta son:

  • Para poder llevarse a cabo las modificaciones se tienen que atener a que cualquier modificación de los estatutos debe ser acordada en la junta general.

  • El acuerdo ha de adoptarse con la mayoría absoluta de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, salvo que los propios estatutos exijan una más cualificada.

  • Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios afecten a sus derechos individuales, el acuerdo deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados.

  • Determinadas modificaciones trascendentales de los estatutos comportan por disposición de la Ley el derecho de separación de los socios.

  • El acuerdo de modificación estatutaria debe constar en escritura pública que ha de inscribirse en el Registro.

Aumento del capital

Tanto el aumento como la reducción del capital representan sendas modificaciones de los estatutos. Ello supone la observancia de los requisitos formales generales de las modificaciones estatutarias. El aumento, además, exige el cumplimiento de los siguientes aspectos:

1.- Es preciso distinguir la incidencia del acuerdo sobre el patrimonio social, de una parte, y la repercusión sobre las participaciones de otra. En ambos casos, el reflejo de las participaciones sociales puede hacerse, bien aumentando el valor nominal de las preexistentes, o bien creando otras nuevas.

2.- La Ley contiene algunas normas destinadas a garantizar a favor de los socios y de los terceros la efectividad del contravalor del aumento acordado. Si hay aportaciones dinerarias ha de acreditarse ante el notario autorizante de la escritura de aumento, mediante certificación bancaria, que se ha desembolsado el capital incrementado ingresándolo en cuenta a favor de la sociedad. Si se realiza por compensación de créditos ha de ser líquidos y exigibles por su total importe. Si consiste en aportación de bienes o derechos se preparará igual informe con datos sobre descripción, valoración, titularidad, contraprestación y garantías sobre su efectividad. Si se trata de incorporar al capital las reservas o primas de emisión, habrá de operarse sobre una balance que las refleje, aprobado por la junta general y referido a fecha comprendida en los últimos seis meses que preceden al acuerdo de aumento, el cual quedará igualmente unido a la escritura. En materia de aportaciones no dinerarias, rige, como en la fundación, un estricto sistema de responsabilidad solidaria sobre realidad y valoración a cargo del aportante, de los demás socios y de los administradores.

3.- Para el derecho de adquisición preferente de las participaciones creadas por efecto de un aumento de capital, fijará un plazo que no podrá ser inferior a un mes a contar desde la publicación del anuncio en el BORME y que podrá sustituirse por comunicación dirigida por los administradores a socios y usufructuarios.

4.- La operación de aumento de capital culmina con su ejecución. A los administradores compete el otorgamiento de la correspondiente escritura pública que he de reflejar conjuntamente el aumento y su ejecución.

Reducción del capital

Tanto el aumento como la reducción del capital social también deben constituir modificaciones de los estatutos sociales. Pero existen además, disposiciones específicas que se concretan en los siguientes extremos:

1.- Hay dos modalidades de reducción del capital, según que por efecto de la medida el patrimonio social sufra alguna merma en su cuantía o se mantenga idéntico antes y después de la ejecución de la operación. Siguiendo la terminología arraigada entre los tratadistas, debemos llamar a la primera reducción real o efectiva y a la segunda, nominal o contable. En la sociedad limitada sólo se conoce y disciplina una modalidad de cada uno de los tipos indicados: la reducción por acomodar el importe del capital al valor del patrimonio neto, cuando, por razón de pérdidas, éste no alcance a cubrir la suma representada por aquél.

2.- Cuando la reducción suponga merma del patrimonio social, la operación puede involucrar los intereses de los acreedores. Para su salvaguarda la Ley establece un sistema original. Estriba en involucrar, por un período de cinco años, a los socios reembolsados en una responsabilidad solidaria entre sí y con la sociedad respecto a las deudas sociales anteriores a la reducción y hasta el importe de las sumas percibidas en calidad de reembolso.

3.- Cuando la reducción tiene como finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio quebrantado por efecto de pérdidas, no hay problema de protección de acreedores, ya que nada sale del acervo de la compañía.

BALANCES, CONTABILIDAD Y DISTRIBUCIÓN DE RESULTADOS (CUENTAS ANUALES)

En materia de contabilidad, la LSRL no contiene disposiciones específicas merecedoras de mayor atención Contiene una remisión en bloque a las correlativas disposiciones de la LSA, que establece alguna diferenciación de régimen según el patrimonio de la sociedad y el volumen de sus negocios.

Por lo demás es norma cuya utilidad consiste en refrendar la posibilidad de existencia de participaciones privilegiadas, consistiendo el privilegio en un trato favorable en materia de distribución de beneficios.

Por otra parte, se concreta la aplicación del derecho de información del socio, proyectada en las cuentas anuales.

SOCIEDAD UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Se trata de dar solución a un problema del tráfico mercantil: la posibilidad de que un empresario individual pueda aprovecharse de la limitación de responsabilidad propia de las sociedades capitalistas.

Se opta por dar carta de naturaleza a la figura de la sociedad con socio único, real y aparente, titular exclusivo del íntegro capital social. Se conoce con el nombre de sociedad unipersonal. La unipersonalidad puede resultar originaria (desde el momento de constitución de la sociedad) o sobrevenida (cuando a lo largo de la vida social, todas las participaciones de la sociedad, hayan quedado en propiedad exclusiva de uno de los socios o siendo varios, éstos tengan la consideración, a su vez, de sociedades unipersonales). La Ley exige que en ambos casos se haga constar en el Registro Mercantil.

Las decisiones del socio valdrán como decisiones de la junta y así aparecerán en el libro de actas con la firma del propio socio o su representante y la de los administradores, si fueran distintos que el único titular del capital social.

La Ley permite la celebración de contratos entre el socio y la sociedad, pero exige el cumplimiento de cierta cautelas encaminadas a dos objetivos fundamentales: evitar cualquier género de fraude en lo que respecta a su fecha de celebración y erradicar eventuales abusos por parte del socio que perjudiquen la solvencia de la sociedad y con ella los intereses de sus acreedores o los suyos propios.

Por tanto decir que la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es una sociedad mercantil de carácter capitalista que solamente tiene un socio. Y añadir, como hemos mencionado, que puede ser unipersonalidad originaria o sobrevenida.

Es obligatoria la publicidad de la condición de unipersonalidad, que se debe consignar en una escritura pública e inscribir en el registro mercantil, expresando obligatoriamente la identidad del socio único.

Se debe añadir a la denominación social la expresión sociedad unipersonal, y la condición de sociedad unipersonal se debe consignar en toda su documentación, correspondencia, notas de comanda y facturas.

El socio único ejerce todas las competencias de la junta general. Debe consignar en acta todas las decisiones que tome y puede nombrar administradores para que ejecuten sus decisiones y lleven la gestión efectiva de la sociedad.

VENTAJAS

Esta forma jurídica posibilita la limitación de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situación de hecho necesitada de regulación legal. Además tiene todas las ventajas para las sociedades de responsabilidad limitada

INCONVENIENTES

En general se mantiene todos los inconvenientes de las sociedades de responsabilidad limitada. El socio único responde personalmente de manera limitada y solidaria de las deudas sociales siempre que pasen seis meses desde la adquisición de la unipersonalidad por parte de la sociedad y que ésta no haya estado inscrita en el registro mercantil.

A la dificultad de conseguir créditos, en caso de tener el capital mínimo, comentado en el apartado de las sociedades de responsabilidad limitada, se debe añadir la necesidad de garantizar la solvencia del socio único.

Los contratos entre el socio único y la sociedad deben formalizarse por escrito, en un libro registro legalizado específicamente para este fin. Se someten a una regulación propia.

SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

Se trata de una variante de sociedad comanditaria que se da cuando el capital está dividido en acciones, y se les exigirá las mismas menciones que a las sociedades anónimas en lo concerniente a las acciones.

La administración de la sociedad se encomienda a unos socios que responderán personalmente de las deudas sociales. Estos socios serán colectivos. Cabe señalar, que todos los socios son accionistas, y que sin dejar dicha condición asumirá la obligación de ser socio colectivo desde el momento en que acepte el cargo de administrador.

Esta sociedad debe cumplir los requisitos exigidos para su constitución: escritura y estatutos deben contener los requisitos señalados en la LSA, aplicándose dicha norma sobre la sociedad en formación sociedad irregular y nulidad.

El nombre de la sociedad puede consistir en el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, o en una denominación objetiva.

El nombre de los socios colectivos deben figurar en los estatutos. El socio colectivo, y por tanto el administrador de la sociedad, podría ser una persona jurídica.

En cuanto a las acciones se sigue el régimen de la S.A.

Los órganos sociales son : La Junta general, que se rige por la Junta de S.A. La administración de la sociedad corresponde a los socios colectivos necesariamente. Todos los administradores tienen que ser socios y, por tanto accionistas, ya que todo el capital tiene que estar dividido en acciones y formado por las aportaciones de todos los socios.

Respecto a la estructura del órgano de administración, parece que son posibles todas las fórmulas previstas en la S.A., aunque es posible que el régimen de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales debería influir en el sentido de que solo fuesen posibles sistemas de administración en que se exigiera el consenso de todos los administradores, con lo que no se podría recurrir al Consejo de Administración.

PROYECTO

TÉCNICO

VETERINARIO

HOSPITAL VETERINARIO DE PEQUEÑOS ANIMALES CREACIÓN DE EMPRESA

  • DESARROLLO DE LA IDEA

Dos veterinarios deciden asociarse para llevar a cabo un antiguo proyecto entre ambos que tiene como fin la apertura de un hospital veterinario.

Debido al aumento exacerbado en los últimos años en dicha población, la gran demanda veterinaria por parte de propietarios, como consecuencia de la afluencia masiva de animales en las clínicas veterinarias locales, hacen del proyecto no sólo un buen plan de negocio, sino una necesidad por parte de la población que requiere atención médica en sus mascotas.

Es por eso, por lo que deciden iniciar los trámites necesarios para la apertura de un hospital veterinario de pequeños animales, que cuente con avanzada tecnología y ofrezca a sus clientes un servicio veterinario de calidad. Tanto Villanueva de la Cañada como sus pueblos de alrededor, han experimentado gran clientela a la que no pueden atender, y muchos de los dueños no disponen del tiempo necesario para llevar a sus mascotas a localidades mas lejanas. Por eso la posibilidad de un servicio de urgencias de 24 horas, es la alternativa a la demanda social tanto de este pueblo, como de alrededores.

Hoy en día, raro es el trabajador que tiene el tiempo necesario para poder educar a sus mascotas, y debido a la gran juventud que el municipio tiene gracias a su universidad, y el abundante número de perros “potencialmente peligrosos”, ya sea por afición o por la afluencia de chalets cuyos dueños creen la necesidad de poseer un perro guardián, el hospital veterinario contará con un servicio especializado en comportamiento animal y un programa especial de rehabilitación de comportamiento para “perros potencialmente peligrosos”. Ambos socios son especialistas en el campo de la etología canina, y creen que este proyecto puede solucionar muchos problemas a los propietarios de mascotas. El tiempo es por tanto, un requisito fundamental para cuidar de una mascota, y por ello el hospital ofrece un servicio para mascotas que necesiten cuidados y rehabilitación (postoperatorias, traumáticas, etc).

Nuestra idea empresarial está basada en la apertura de un Hospital Veterinario de pequeños animales en Villanueva de la Cañada, que dote de instalaciones y tecnologías avanzada y pueda satisfacer necesidades de los clientes sin necesidad de recorrer grandes distancias. Contará también con un servicio de educación canina y un programa especial de rehabilitación de comportamiento para perros “potencialmente peligrosos”. Los cuidados que todo animal necesita después de lesiones traumáticas estarán cubiertas por el servicio de rehabilitación del hospital. Contará también con una residencia canina para el cuidado de las mascotas cuyos dueños no puedan ocuparse temporalmente de ellas.

Se ha heredado por parte de uno de los socios, una finca a las afueras del municipio de Villanueva de la Cañada, que cuenta con una construcción que requiere una serie de reformas, pero que se adapta perfectamente a las necesidades de los socios para el ejercicio de la actividad empresarial. La finca posee un terreno muy extenso que se aprovechará para instalaciones que tienen su fin en una residencia canina, que cubra las necesidades de bienestar animal y cuidados veterinarios que necesiten las mascotas de propietarios que temporalmente no puedan ocuparse de estas.

2.FORMA JURIDICA

La forma jurídica que requiere este tipo de proyectos es la de la formación de una Sociedad Limitada Profesional. Esta es la forma ideal ya que la sociedad estaría compuesta por dos veterinarios colegiados que tienen como objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional. Ambos socios participan por igual en el capital social de la sociedad. Son varios los motivos de la elección de esta forma jurídica para el hospital veterinario que deseamos abrir, entre estos motivos están:

-Posee una responsabilidad limitada. De las deudas sociales responde la sociedad con todo su patrimonio. Sin embargo, la responsabilidad de los socios se determina conforme a las reglas de la forma social adoptada ( sociedad comanditaria, de responsabilidad limitada, anónima, laboral...).

No obstante lo anterior, de las deudas que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos (actos médicos, actos jurídicos...)responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no (es decir, que el acreedor puede exigir a la sociedad o a los profesionales, indistintamente, el importe total de la deuda), que hayan actuado.

-Los socios son los principales trabajadores de la empresa y por tanto son responsables con su esfuerzo del buen funcionamiento de la empresa.

-No requiere capital mínimo para su constitución:

-La posibilidad de reunir un mayor capital para la empresa

-La sociedad se mantiene aún después de la muerte de alguno de sus socios.

La escritura pública de constitución de la Sociedad Profesional, así como cualquier cambio de socios y administradores, o modificación del contrato social deberán inscribirse en el Registro Mercantil. Además, la Sociedad deberá inscribirse en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional.

La nueva Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, la cual fue creada según la exposición de motivos, para dotar de “garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables”. Dando así respuesta a la evolución de las actividades profesionales por verse la actuación aislada del profesional sustituida por una labor de equipo que tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo.

¿Qué es una sociedad profesional?

Definición:

Aquella sociedad que se constituye para el ejercicio en común de la actividad profesional.

Se entiende como actividad profesional, aquella para la cual se requiere:

  • titulación universitaria oficial o,

  • titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial

  • e inscripción en el correspondiente Colegio profesional.

Se entiende como actividad en común:

  • Todos los actos propios de la actividad profesional ejecutados directamente bajo razón o denominación social y,

  • la imputación a la sociedad de derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

No es una sociedad profesional:

  • La sociedad de medios o de infraestructura, que son aquellas en que se comparte infraestructura y se distribuyen sus costes,

  • Las sociedades de comunicación de ganancias.

  • Las sociedades de intermediación, por no ser la sociedad quien contrata directamente con el cliente la prestación del servicio del profesional.

En resumen:

La sociedad profesional esta prevista para las profesiones de carácter colegiado que actúen de forma individual o en forma societaria, ofreciendo sus servicios profesionales a través de un ente dotado de personalidad jurídica, titular de un patrimonio y que asume directamente derechos y obligaciones. Siendo este ente quien entabla directamente la relación con el usuario, y prestando el profesional su actividad profesional mediante la sociedad.Siendo obligatorio su inscripción en el registro mercantil y registro profesional. Para garantizar con ello la responsabilidad derivada de la sociedad, así como del profesional actuante.

Forma:

Establece la nueva ley que la forma de la sociedad profesional puede ser cualquiera prevista por ley, p.ej. una S.L., o S.L., añadiéndose la “P” de profesional (S.L.P.). Esta sociedad pude englobar varias disciplinas de actividades profesionales.

Composición:

Asimismo establece la ley que debe de pertenecer a los socios profesionales:

  • ¾ partes del capital de la sociedad y del derecho de voto este en mano de socios profesionales, (persona física o jurídica) o,

  • ¾ partes del patrimonio social y del nº de socios de las sociedades no capitalistas.

El mismo destino tienen los órganos de administración y representación. El incumplimiento de dicha composición llevará a disolución de la sociedad en un plazo determinado.

Constitución y Publicidad:

El contrato fundacional (Estatutos) de sociedad profesional se formalización a través de escritura pública, que recogerá los requisitos de las normas de la forma societaria por la que haya optado la sociedad y como mínimo:

  • Identificación de los otorgantes

  • Colegio al que pertenecen y el número de colegiado

  • Actividad profesional, y objeto social

  • Persona que asuma la administración y representación.

La actividad podrá ser ejercitada bien directamente o a través de la participación de otra sociedad profesional. Su duración puede ser de duración indefinida o de tiempo determinado.

Para que la sociedad adquiera personalidad jurídica será inscrita en el registro mercantil, así como en todos los registros Profesionales, cuya actividad ejerza la sociedad. En el caso de ejercer varias actividades profesionales, se inscribirá en cada uno de ellos.

Por último establece la ley, que también se publicarán las hojas registrales de las sociedades en un portal de Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia.

Responsabilidad de los socios y ejercicio de la actividad

La sociedad profesional y sus socios ejercerán la actividad profesional de conformidad al régimen deontológico y disciplinario correspondiente a cada actividad profesional. Asimismo podrán ser extensibles a la sociedad y a los restantes socios profesionales las causas de inhabilitación e incompatibilidad. Por lo que el régimen disciplinario que corresponda según el ordenamiento profesional se aplicará a todos los miembros de la sociedad, sea socio o no. También podrá la sociedad profesional ser sancionada según el régimen disciplinario del ordenamiento profesional de la actividad profesional.

La sociedad responderá con todo su patrimonio de las deudas contraídas y la responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con la normativa de la forma social adoptada por la sociedad profesional.

De las deudas sociales que deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y el profesional que haya actuado.

Así que la ley obliga a estipular un seguro para cubrir la responsabilidad derivada de la actividad profesional.

La perdida de la condición de socio profesional no liberara al profesional de su responsabilidad personal derivada de su actuación.

Para las sociedades capitalistas que limitan la responsabilidad de los sociosle serán de aplicación las normas previstas en la ley de sociedades profesionales. A demás establece la ley que también se regirán por unas normas especificas, también contempladas en la ley de sociedades profesionales, así por ejemplo las participaciones o acciones serán nominativas.

Aplicación de la normativa

Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley (16 de junio de 2007) y a las que les fuera aplicable la ley de sociedades profesionales deberán adaptarse a dicha ley y inscribirse como tal en el Registro mercantil en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la ley.

Transcurrido el plazo sin adaptase a la ley no se permitirá la inscripción en el mismo de ningún documento, exceptuándose por ejemplo la disolución de la sociedad, renuncia o revocación de poderes, etc.

Para aquellas sociedades, que sea obligatorio la constitución de una sociedad profesional, por reunir los requisitos establecidos por esta ley y habiendo transcurrido 18 meses desde la entrada en vigor de la nueva ley sin practicarse la adaptación y presentación en el registro de esta adaptación, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.

Los Colegios Profesionales y demás organizaciones corporativas tendrán un plazo de 9 meses para constituir los respectivos Registro Profesionales.

La ley de sociedades profesionales esta sujeta al desarrollo reglamentario, con las consecuencias que de ello deriven.

Establece la ley que se hace extensible el régimen de responsabilidad a aquellos supuestos en que uno o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a esta ley.

Que se presumirá que se da este ejercicio cuando la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación.

Observacionesa la hora de redactar el contrato social (estatutos) debido a una serie de circunstancia, cuya aplicación o existencia depende de la voluntad de los socios. Podrán establecer los socios:

  • Requisitos para acceder a la condición de socio profesional y para permanecer como tal.

  • La posibilidad de establecer la transmisión de la condición de socio.

  • Criterios de valoración de la cuota de liquidación del socio profesional.

  • Regulación de la transmisión de las participaciones (voluntarias, forzosas, mortis causa).

  • Régimen de participación en los beneficios y en las pérdidas.

  • Derecho de adquisición preferente de las participaciones en aumentos de capital para adquirir la condición de socio de un profesional o para incrementar la participación de un socio preexistente.

  • Determinación del valor de las nuevas participaciones.

  • Condiciones para ajustar de la carrera profesional mediante la reducción de capital.

  • La posibilidad de arbitraje para los conflictos derivados del contrato de la sociedad profesional.

  • La obligación de realizar prestaciones accesorias.

Llegado a este punto cabe concluir que la nueva ley de profesionales ha nacido con un solo objetivo: ampliar la responsabilidad, no solo a la sociedad sino que al profesional, socio o no. Da la sensación que se anulen las responsabilidades limitadas y se incrementen los gastos para la sociedad. Sociedad que se creó con el objetivo de obtener beneficios.

3. OBJETO DEL NEGOCIO

3.1 El proyecto tiene como fin la atención médica de los pequeños animales. Para ello se lleva a cabo la construcción de un hospital que cubra las necesidades médicas que los propietarios quieren. El hospital veterinario, contará también con una serie de servicios innovadores en la zona, como su especialidad en etología canina y una residencia canina. Cada animal tendrá su ficha informatizada, a la cual podrá acceder su dueño mediante un código de acceso privado, y así poder ver los aspectos mas importantes del día a día, todo ellos sobre una plataforma informática en Internet.

Se contará con unas infraestructuras adecuadas para el hospital veterinario y se aprovechará una finca de 5000 metros cuadrados para la construcción de la residencia canina., que cubrirá necesidades de atención y cuidados que temporalmente el cliente desee. Creemos que el conjunto hospital veterinario-residencia, ofrece además un aspecto muy positivo de cara a la fiabilidad de los propietarios, quienes siempre valoran la opción de internar a alguno de sus animales por imposibilidad de poder ocuparse de ellos en ciertas horas o días, así como la posibilidad de estar vigilados codo a codo con profesionales en la medicina veterinaria.

4. MERCADO

Villanueva de la Cañada es un pueblo a las afueras de Madrid, compuesto por 30.000 habitantes y 15.000 universitarios que cursan la carrera de veterinaria. Actualmente, hay tan sólo dos clínicas veterinarias que abastecen la demanda sanitaria animal de la zona.

El núcleo urbano, está en su inmensa mayoría, constituido por chalets, los cuales poseen animales de compañía. Muchos de ellos cuentan con perros “potencialmente peligrosos”, y según encuestas actuales, ha aumentado el numero de venta de estos perros, sobre todo por parte de los jóvenes, y hay que decir, que el municipio cuenta con una gran población universitaria. A esto, se le ha sumado el “miedo” y la prevención por los robos que se tiene en estas zonas. Todo esto hace que el poseer un perro de gran morfología y características aptas para la protección de un hogar, sea una práctica muy utilizada no solo en el municipio, si no en los lugares y localidades adyacentes. Muchas veces el mal uso de estos cánidos, el control indebido que se tiene sobre ellos, o la mala educación/manipulación/información que los dueños tienen ante éstos, se convierte en un problema, donde los especialistas deben enseñar y corregir actitudes para poder disfrutar de su mascota, y este aspecto además está muy a la orden del día, y contando con lo anteriormente contado, puede ser una buen servicio que el hospital veterinario ofrece.

Hay mucha gente, que en ciertos momentos del día no pueden cuidar de su mascota, normalmente por trabajo. El problema es cuando el perro adopta comportamientos que llevan a su propietario a deshacerse de el, ya sea por acumular denuncias, por destrozos en el domicilio, etc. Este problema puede resolverse con la residencia que el hospital ofrece a sus clientes, proporcionándoles todo lo necesario al animal. También hay que recalcar, que a la llegada del verano la población comienza sus vacaciones, y muchas veces es imposible llevar un animal de compañía en el viaje. Además el municipio cuenta con una baja desproporcionada a la llegada del verano, y que seguro que la posibilidad de una residencia canina solucionará las vacaciones de muchos propietarios que tienen problemas a la hora de viajar, y facilitará las cosas a los que tenían que buscar otras alternativas.

La mejor forma de dar a conocer el hospital veterinario es mediante la colocación de carteles informativos en tiendas de venta de animales, facultades de veterinaria en universidades, en los que aparezca bien detallado todos los servicios que ofrece el centro, y buscando un eslogan que atraiga la atención de los ciudadanos. También carteles en Villanueva de la Cañada y municipios de un radio de 25 Km que informen de la nueva apertura del hospital, remarcando los novedosos servicios que este ofrece, y la calidad en la atención y el tratamiento a sus mascotas. Por último y como plataforma de impulso para dar a conocer el hospital, la colocación de un gran cartel en uno de los paneles que se sitúan en una gran autopista como por ejemplo la A-6. Un anuncio en internet dando a conocer los servicios que el hospital ofrece, situado en diferentes foros de mascotas, ya que son muy frecuentados habitualmente por los propietarios, así como anuncios en una radio autonómica de duración media, o incluso un anuncio en la televisión autonómica de la región.

Los precios irán orientados a un tipo de cliente con elevado poder adquisitivo, ya que el hospital veterinario esta situado en la localidad de Villanueva de la Cañada, uno de los municipios con renta per cápita mas elevada de la región. Aún así no estarán distantes en absoluto de las tarifas orientativas que ofrecen los colegios veterinarios. Los precios se reflejarán tal y como se muestran en las siguientes tablas:

Al haber heredado la finca en la cual se va a desarrollar la actividad empresarial descrita, sólo se necesita pedir un crédito bancario para efectuar las reformas necesarias de adaptación a las infraestructuras propias del negocio a desarrollar. No obstante, el mobiliario y demás material necesario para la práctica de la actividad veterinaria se van a adquirir en una empresa dedicada a la distribución de dicho material.

  1. RECURSOS HUMANOS

Como recursos necesarios para acometer el proyecto, necesitaríamos una importante cantidad de dinero a aportar por los dos socios. Este dinero en gran parte puede provenir de un crédito bancario. Este dinero es necesario para la adquisición entre otras cosas, de un aparato de rayos x, compra de material quirúrgico, compra de mobiliario de hospital, una maquina de anestesia o adquisición de ordenadores.

Como permisos necesarios para iniciar el proyecto, necesitaríamos lalicencia de obra mayorpara llevar a cabo la construcción del hospital en los terrenos que ya poseemos.

También necesitaríamos una licencia de Apertura: que acredite la adecuación de las instalaciones proyectadas a la normativa urbanística vigente y a la reglamentación técnica que pueda ser aplicable.

Comunicación de Apertura del Centro de Trabajo:comunicación a la autoridad laboral la apertura del centro de trabajo en el que se va a desarrollar la actividad, así como la reanudación de la misma después de efectuar alteraciones, ampliaciones o transformaciones de importancia

Alta y afiliación de los trabajadores a la Seguridad Social: lo hace el/los empresario/s y es obligado para todos los trabajadores de la empresa.

Alta a efectos de Seguridad Social y de seguros de accidentes laborales: inscripción obligatoria para todo empresario que vaya a efectuar contrataciones como paso previo al inicio de sus actividades. Permite obtener el número de patronal. La póliza de accidentes de trabajo es la formalización de la protección del personal al servicio del empresario.

Alta a efectos del impuesto sobre el valor añadido (IVA): declaración de comienzo, modificación o cese de actividad, que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios.

Obtención y legalización de Libro de matrícula y Libro de visitas: Todas las empresas están obligadas a tener un Libro de visitas para que la inspección de Trabajo en sus visitas anote en él las diligencias necesarias, y a llevar un Libro de matrícula en orden y al día, en el que se inscribirá a todos los trabajadores cuando inicien su actividad en la empresa, en el caso de que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena.

La licencia de puesta en funcionamiento/inicio de actividad

  • Plantilla al inicio de la actividad:

-Un cirujano que se encargue de las operaciones programadas cada día. Este trabajará conforme a unos horarios donde se establezcan y programen las cirugías, a excepción de las cirugías de urgencia, que le serán notificadas y deberá tener disponibilidad para abordarla.

-Cuatro veterinarios que se encargaran de pasar consulta y del seguimiento de los tratamientos de los animales hospitalizados así como las labores de inducción de la anestesia.

-Un ATV que realice trabajos de esterilización de material, trabajos de ayuda al cirujano así como atención a los animales hospitalizados.

-Recepcionista con conocimientos administrativos.

-Dos personas que se encarguen de la limpieza diaria del hospital.

-Un mozo que se encargue de la residencia canina situada en la finca anexa al hospital veterinario. Tendrá unas horas fijas en las que tendrá que atender las necesidades de limpieza y desinfección de los lugares habilitados para los animales, y se encargará de informar a los veterinarios del hospital de cualquier problema existente. Contará con un programa de pautas alimentarias para cada animal, y en el caso de que fueran necesarios cuidados especiales, este estaría informado y autorizado para dotar a estos animales de dichos cuidados a excepción de los cuidados clínicos propiamente dichos, que serán ejercidos por los veterinarios pertinentes.

  1. EQUIPAMIENTO E INFRAESTRUCTURAS

El hospital va a ir alojado en una finca de 5.400 metros cuadrados, de los cuales 400 irán destinados a dicho hospital, y 5.000 que serán ocupados por la residencia canina, para espacios habilitados en la actividad etológica y para un pequeño aparcamiento.

El hospital veterinario contará con las siguientes instalaciones:

  • Sala de espera y Recepción

      En el centro de esta zona habrá un mostrador de recepción donde daremos la bienvenida a nuestros clientes, atendiendo además el teléfono, fichero, equipo informático, etc.

      Para hacer más agradable y amena su estancia, esta sala contará con diversas sillas, plantas, cuadros y folletos informativos, expositores, báscula electrónica para el pesaje de su animal sin necesidad de entrar en consulta (control de peso), etc.; además dispondrá de música ambiental, monitor de televisión y vídeo, luces de emergencias y alarma.

      Toda la zona tendrá un sistema de aire acondicionado frío y caliente y de ventilación forzada. Nuestra sala de espera estará acondicionada en temperatura y luminosidad, para que cuando nuestros animales pasen a las consultas se encuentren lo más relajados posible.

  •  Consulta

      La clínica dispondrá de dos consultas perfectamente equipadas, que son atendidas por los veterinarios. Dispone de mesa de acero inoxidable, mesa de despacho, sillas, muebles-biblioteca, vitrinas para las medicinas, estanterías, frigoríficos, báscula electrónica digital para animales pequeños y grandes, así como otro equipo informático conectado en red al de recepción, con los programas más actuales y conexión a Internet.

      Por supuesto, disponen de agua caliente, jabón antiséptico, papel y todo el material propio de una consulta, tales como otoscopios, fonendoscopios, negatoscopio de doble cuerpo, lámpara de Wood, lámpara-lupa de consulta, lector de microchips, portasueros y demás instrumental específico para la consulta diaria.

  • Sala de Rayos X

      Contará con un equipo nuevo de Rayos X con mesa móvil, delantales de plomo, guantes, protector tiroideo, etc.

      Posee toda la documentación legal oportuna, control dosimétrico de radiación y seguro de instalación radiológica.

  • Laboratorio

Tendrá las últimas tecnologías en diagnóstico veterinario que nos permitirán realizar completos perfiles en tan sólo unos minutos, vital en procesos urgentes donde el tiempo influye en el éxito de  las terapias.

      Se compondrá de microscopio, complementos para tinción y diagnóstico rápido de citologías, analizador hematológico y bioquímico, centrífuga, refractómetro, medios de cultivo y test de las principales enfermedades infecciosas y parasitarias. También incluirá todo lo necesario para extracción, fijación y envío de muestras para su estudio histopatológico o pruebas más específicas.

  • Quirófano

      Dispondrá de las últimas novedades. Se compondrá de una mesa de cirugía de acero inoxidable, lámpara de quirófano con pie rodable, equipo de anestesia inhalatoria y monitorización, autoclave-esterilizador y todo el material e instrumental propio de cirugía.  

  • Zona de Hospitalización

      Serán dos salas independientes, una para perros y otra para gatos, con ventilación, insonorizada para garantizar el descanso y tranquilidad del animal. Tendrán jaulas de acero inoxidable con desagües para mayor higiene y evitar humedades. Estarán dotadas con materiales de hospitalización tales como sueros, vendas, jernguillas, etc.

  • Residencia canina

Va a estar compuesta por 28 espacios habilitados para la contención de cánidos. Constará con espacios para perros de gran tamaño. Todos ellos contarán con un patio de 4 metros cuadrados y un espacio cerrado de 3 metros cuadrados, donde tendrán cama, comida y agua. Cada patio tendrá su desagüe correspondiente.

También habrá un pequeño edificio para la instalación de gatos, el cual permanecerá cerrado y tendrá comunicación con el exterior mediante ventanas fuera de la vista de los cánidos. Cada uno tendrá su comedero bebedero, así como su arena.

Las necesidades de los animales estarán totalmente cubiertas y bajo la vigilancia de un trabajador dedicado al cuidado de los animales, así como su alimentación.

Nos haremos cargo sólo de los problemas traumáticos que puedan sufrir los animales durante su estancia en la residencia, no siendo así cuando el animal esté ya enfermo o sea víctima de una enfermedad crónica, donde se abonará una cuota especial de mantenimiento y tratamiento dependiendo de cada caso.

Se exigirá una consulta anterior al ingreso de un animal en la residencia. Ésta consulta tendrá un carácter válido sólo durante la estancia del animal, si se volviera a internar se realizaría otra nueva consulta. En el caso de que el animal vaya a estar durante sólo unas horas diarias y continuadas en el tiempo (por ejemplo en las horas de trabajo de un cliente) se realizará solo una primera consulta. La consulta se abonará independientemente del precio de residencia.

A continuación se exponen los planos que servirán de soporte para la construcción del hospital clínico, contará con dos plantas y la estructura será la siguiente:

  • Bioseguridad:

Todo personal que se encuentre trabajando en la empresa, deberá cumplir unos requisitos que ayuden a mantener la bioseguridad.

- Deben lavarse entre la atención de pacientes. Asi mismo, deben desinfectarse todos los elementos empleados durante la consulta.
Es común la toma de muestras (sangre, orina, materia fecal, biopsias, etc.) para efectuar análisis complementarios que ayuden al diagnóstico o al seguimiento de un caso clínico. Debe evitarse la diseminación de patógenos durante su traslado:
 Los tubos de sangre deben estar correctamente tapados e identificados. " Si se toman muestras de orina o muestras de órganos para diagnóstico histopatológico (en formol al 10%), los frascos deben estar cerrados herméticamente.
 Las muestras de órganos deben colocarse en bolsas plásticas cerradas. Nunca se deben colocar muestras de diferentes órganos en la misma bolsa.
 Todas las muestras deben remitirse dentro de cajas, preferiblemente de telgopor (con refrigerantes cuando se requiera) y adecuadamente selladas para evitar su apertura accidental.
 Las muestras deben ir acompañadas de un protocolo de remisión de muestras que incluya el tipo de muestra que se envía, el análisis solicitado y una reseña clínica del caso que contenga: la especie animal de la que provienen las muestras, edad, sexo, sintomatología observada, hallazgos de necropsia y el diagnóstico presuntivo, de manera que el destinatario esté advertido de los riesgos potenciales antes de tomar contacto con la muestra.

- Bioseguridad en el laboratorio de diagnóstico:El laboratorio de diagnóstico recibe muestras que deben ser consideradas como potencialmente peligrosas y deben tomarse todos los recaudos necesarios para evitar el contagio y la diseminación de los agentes infecciosos.
 Debe usarse una indumentaria diferente a la ropa de calle, que sera una bata banca. Utilizar guantes para manipular muestras. Nunca pipetear con la boca, usar pipetas automáticas, propipetas o peras de goma.
 Después de trabajar, desinfectar las mesas y todos los elementos utilizados. Después de procesar muestras, tratarlas como residuos patogénicos.
 No comer, beber o fumar en el laboratorio.
 Rotular todos los frascos utilizados en el laboratorio indicando su contenido, la fecha de apertura o preparación, la fecha de vencimiento y la peligrosidad de la solución o sustancia química (irritante, carcinogénica, inocua, etc.).

Vestimenta:Los veterinarios tendrán pijama o bata blanca, e irán identificados con su nombre y la leyenda “veterinario”. Los encargados de la limpieza, vestirán un uniforme de limpieza. El encargado de la residencia podrá llevar lo que considere oportuno, siempre que sea el adecuado para la funciones que realiza. Los recepcionistas llevarán bata blanca y llevarán la leyenda “recepcionista”. En quirófano, se ha de respetar la normativa establecida.

Limpieza y desinfección: El recinto del hospital, será limpiado y desinfectado cada 6 horas, exceptuando la presencia de orina, heces, vómitos y demás contenidos que puedan romper el estado antiséptico. La residencia mantendrá a los animales libres de heces en sus jaulas, y con agua limpia cada 12 horas máximo, exceptuando que estos se queden sin agua, o que ésta se ensucie por otros motivos, donde se llenará de nuevo el recipiente. Cada vez que un animal abandone su jaula, esta se limpiará, desinfectará y se cambiará la cama.

  • Documentación:

El hospital contará con una serie de documentos que seguirán la norma de gestión de calidad para los centros de medicina veterinaria de animales de compañía. Estos documentos son los siguientes:

  • Protocolo de reclamaciones de los clientes

  • Cartel con los derechos de los clientes

  • Protocolo de acogida a los clientes

  • Protocolo de sistemática de cobro

  • Protocolos de limpieza y desinfección

  • Descripción de los puestos de trabajo

  • Protocolo clínico general

  • Protocolos de actuación en los procedimientos de diagnóstico por imagen

  • Protocolo de anestesia

  • Protocolo quirúrgico general

  • Protocolo de hospitalización general

  • Protocolo de urgencias general

  • Protocolo de manejo y remisión de muestras

  • Protocolo para el requerimiento de otros servicios subcontratados incluyendo directorio

  • Protocolo de gestión de productos de uso veterinario.

  • Protocolo de sedación y analgesia

  • Protocolo de eutanasia

  • Protocolo de paciente referido

  • Protocolo de envío de muestras para la cuantificación de anticuerpos antirrábicos post- vacunales.

  • Protocolo de animal extraviado.

Además el centro establecerá los siguientes programas:

  • Programa de prevención de plagas (desratización, desinsectación y desinfección)

  • Programa de mantenimiento preventivo

  • Programa de gestión de equipos (calibración/verificación)

  • Programa de formación continua.

  • Registro:

Cada vez que un animal vaya a ser atendido en el hospital o internado en la residencia, se le abrirá una ficha en un registro de una plataforma informática. Cada animal registrado debe contener mínimo su nombre, raza, edad, dirección y el teléfono del propietario, número de historia clínica, chip, así como las patologías que tenga, historia clínica, anamnesis, exploraciones y pruebas complementarias con su diagnóstico (si lo hay), todas con fecha. El soporte del registro, permitirá el acceso de fotos, radiografías, videos, y demás datos que se puedan almacenar sobre el animal. Cada consulta tendrá un ordenador, que estarán unidos mediante red local al del recepcionista, que deberá registrar a los animales y propietarios. Los aspectos técnicos tales como historia clínica, pruebas complementarias, tratamientos… sólo podrán ser escritos y modificados por un técnico veterinario de la empresa. A parte de este registro inicial, se tendrán los siguientes:

- Tarifa de precios

- Presupuestos a los clientes

- Sugerencias y reclamaciones de clientes

- Registro de citaciones

- Registro de los datos de clientes así como de los pacientes

- Registros de formación del personal

- Historial del paciente

- Consentimiento informado

- Pruebas de diagnóstico

- Volantes de remisión

- Informes varios

- Stock mínimo

- Pedidos a los proveedores

- Albaranes de entrega a los proveedores

- Registro de mantenimiento correctivo y preventivo de los equipos

- Registro de calibración/verificación de los equipos.

Estos registros se deben identificar, archivar y proteger, así como ser fácilmente legibles, identificables y recuperables. Además deberán permanecer guardados durante al menos 2 años.

Además la empresa tiene una página web , donde los propietarios de mascotas ingresadas o residentes, podrán hacer un seguimiento de su mascota. Para acceder a esta área, se proporcionará el número de historia clínica junto a una clave de acceso. Se podrán leer aspectos tales como el estado de ánimo y la recuperación del animal.

7. LEGISLACIÓN

-Decreto 176/1997,de 18 de diciembre, por el que se regula el Registro de Actividades Económico Pecuarias.

- Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear.

-Real Decreto 1085/2009, de 3 de julio, por el que se regula la utilización de equipos e instalaciones de rayos X, con fines de diagnóstico médico.

-Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas (BOE nº 313. /12/1999).

-Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.

-Real Decreto 109/1995de 27 de enero, sobre medicamentos veterinarios.

- LEY 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos veterinarios.

-Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

-Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

-Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, Protección de los Trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

-Real Decreto 2459/1996,de 2 de diciembre, por el que se establece la lista de enfermedades de animales de declaración obligatoria y se da la normativa para su notificación.

-Ley 10/1998, de 21 de abril, sobre residuos.

-Real Decreto 952/1997, de 20 de junio, por el que se modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 20/1986, de 14 de mayo, Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos, aprobado mediante Real Decreto 833/1988, de 20 de julio.

-Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad de Madrid.

-Decreto 83/1999, de 3 de junio, por el que se regulan las actividades de
producción y de gestión de los residuos biosanitarios y citotóxicos en la Comunidad de Madrid.

-ORDEN APA/1668/2004, de 27 de mayo, por la que se modifican los anexos I y II del Real Decreto 2459/1996, de 2 de diciembre, por el que se establece la lista de enfermedades de animales de declaración obligatoria y se da la normativa para su notificación.

-Real Decreto 2297/2004, de 10 de diciembre, por el que se modifica elReal Decreto 556/1998, de 2 de abril,por el que se establecen las normas para expedir la certificación de animales y productos animales exigida por la normativa veterinaria.

-Real decreto 287/2002 de 22 de marzo, por el que se desarrolla la ley 50/99, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente Peligrosos

-LEY 1/2000, de 11 de febrero, de modificación de la Ley 1/1990, de 1 de febrero, de Protección de Animales Domésticos.

-Decreto 44/1991, de 30 de mayo, por el que se establece el Reglamento de laLey 1/1990, de 1 de febrero, de Protección de los animales domésticos.

- LEY 1/1990 de 1 de febrero, de Protección de los Animales Domésticos de la Comunidad de Madrid

CONTRATOS BANCARIOS

DERECHO MERCANTIL

1- INTRODUCCIÓN: ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACION BANCARIA

Caracterización jurídica de los contratos bancarios

En un primer momento, la doctrina científica ha tratado de caracterizar jurídicamente al contrato bancario por la presencia de una entidad bancaria en la relación contractual. Sin embargo, con ser orientativo, el criterio subjetivo no resulta suficiente, por sí solo, para su generalizada aplicación a la totalidad de supuestos en que sea parte contratante un banco (llevado a sus ultimas consecuencias, permitiría atribuir el calificativo de bancario al contrato civil de arrendamiento del local donde la entidad ha instalado sus oficinas o al laboral que le liga a sucus empleados). Para salvar estos inconvenientes, otra corriente doctrinal mas reciente trata de resolver la cuestión acudiendo a un criterio objetivo o funcional, según el cual el distintivo de bancarios sólo puede predicarse de aquellos contratos que sirven al desarrollo de la actividad típicamente bancaria. Lo esencial entonces, sería la pertenencia del contrato al conjunto de operaciones mediante las cuales determinadas entidades (sólo las que cuenten con la pertinente autorización administrativa y se hallen inscritas en los registros correspondientes, conforme al artículo 28.1 LDIEC) ejercen, de manera habitual y con ánimo de lucro , funciones de intermediación indirecta en el crédito. Hay que advertir que esa intermediación en el crédito debe entenderse en un sentido económico, que no jurídico, por cuanto la entidad bancaria asume todo el riesgo frente a sus clientes de pasivo, incluso en las hipótesis de falta de devolución de las cantidades entregadas a los beneficiarios de los créditos.

En la actualidad, es más correcto aludir a ellas empleando la expresión “entidades de crédito” por tratarse de empresas que tienen como objeto típico y habitual la recepción de fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

Es posible establecer una distinción entre las que llamaríamos entidades de crédito bancarias y entidades de crédito no bancarias o establecimientos financieros de crédito. Ambas tiene en común que pueden dedicarse habitualmente a la concesión de crédito, en sentido amplio, si bien, sólo respecto de la actuación de las primeras se producirá, al menos en teoría, esa función genuinamente bancaria de intermediación en el crédito o, dicho con otras palabras, la vinculación entre la captación de fondos reembolsables del publico y el otorgamiento del crédito 8v. Art.1.º.1R.D. 1.298/1986 y 2.º.1 R.D. 692/1996, de 26 de abril). Además, las entidades de crédito bancarias son las únicas que están autorizadas para participar en el SNCE.

Fuentes del Derecho contractual bancario

En materia de fuentes, los contratos bancarios, ya que mercantiles, se encuentran sometidos al sistema y jerarquía consagrados en los artículos 2º y 50 C. de c. Con todo y ello, ya sabemos que el régimen jurídico de la mayoría de los contratos bancarios se ha venido construyendo, en una labor compartida por los propios operadores profesionales, la doctrina científica y la jurisprudencia, a partir de disposiciones de naturaleza reglamentaria y de la utilización de las llamadas condiciones generales de la contratación incorporadas a los documentos contractuales que se presentan a las firma de clientes (Art. 1.º.1 LCGC).

La ausencia de una normativa especifica que, con rango formal de ley, discipline este importante sector de la contratación privada, ha propiciado que el Derecho contractual bancario se nutra preferentemente de disposiciones de clara procedencia administrativa, cuya profusión, sobre todo en los últimos años, hace irreversible la necesidad de proceder a una urgente reordenación y sistematización de la normativa aplicable a los contratos bancarios. La técnica legislativa empleada hasta ahora ha consistido, sin embargo, en habilitar expresamente al Ministro de Economía y Hacienda para establecer las normas precisas a que habrán de ajustarse las entidades de crédito en sus relaciones contractuales con los clientes, sin perjuicio de confiar al Banco de España el desarrollo ulterior de las disposiciones que le habiliten expresamente para ello. Esta “deslegalización” de la materia contractual bancaria ha convertido, de hecho, tanto al Ministerio de Economía y Hacienda como al Banco de España, en fuentes materiales de creación del Derecho contractual bancario, con amplias facultades para la fijación de las condiciones mínimas que presidirán la actuación de las entidades de crédito, siempre, claro está, dentro del lógico respeto a la libertad de contratación y a las disposiciones legales de obligatoria observancia (ius cogens).

Particular incidencia en esta sede presentan las Circulares elaboradas por el Banco de España y su consideración como fuente del Derecho contractual bancario. Al margen de la polémica doctrinal que el reconocimiento de potestad normativa al Banco de España suscitó años atrás entre destacados cultivadores el Derecho público, desde una estricta perspectiva iusprivatista, no parece impertinente si las normas reglamentarias contenidas en las C.B.E., vinculantes, desde luego, para las entidades de crédito, también despliegan su fuerza imperativa frente a los clientes bancarios, hasta el punto de constituirlos en directos destinatarios de las mismas y, como tales, sometidos necesariamente a sus disposiciones.

Pieza clave del sistema de fuentes del Derecho contractual bancario son las llamadas “condiciones generales de la contratación” cuyo régimen jurídico se recoge en la LCGC. Como es sabido, la contratación bancaria se caracteriza en nuestros días por ser una actividad realizada en serie, excluyéndose virtualmente la posibilidad de que el cliente introduzca modificaciones al clausulado propuesto por su contraparte. Esta técnica contractual, justificada para algunos en razón a la rapidez y agilidad que su utilización confiere a la moderna contratación empresarial, no se concilia bien con la defensa de los intereses económicos de una de las partes, ni encuentra fácil acomodo entre los principios, todavía vigentes, de nuestro Derecho privado de la contratación (autonomía de la voluntad contractual inter privatos, igualdad de las partes contratantes, carácter dispositivo de las normas aplicables a la contratación mercantil).

Otras fuentes a tomar en consideración son los usos profesionales del sector y los estatutos de los bancos. Por lo que hace a los primeros, a menos que se incorporen al clausulado contractual, su aplicación práctica a los contratos bancarios se ve entorpecida por los problemas ligados a la prueba de su existencia, circunstancia agravada por no disponer de una recopilación ordenada de los usos y costumbres mercantiles bancarios. Por lo que se refier3e a los estatutos del banco contratante, su consideración como fuente normativa debe ser rechazada, salvo que el cliente se someta a ellas expresa y voluntariamente en el mismo contrato.

Clasificación de los contratos bancarios

Los contratos bancarios se han clasificado, tradicionalmente, atendiendo a la función desarrollada en el marco de la típica actividad bancaria de intermediación crediticia. Conforme a este criterio, y reparando en la parte contratante que concede crédito a la otra, distínguese entre operaciones o contratos bancarios pasivos y activos.

En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe fondos ajenos para ser aplicados, en su propio nombre, a fines diversos. En estos supuestos, el sujeto o entidad que con el banco se relaciona ostenta frente a él un derecho de crédito para exigirle la restitución de tales fondos, en las condiciones pactadas en el contrato. A esta clase pertenecen los contratos de depósito, entre otras figuras.

En las operaciones activas, por contra, es la entidad bancaria la que concede crédito al cliente, surgiendo a cargo de éste la obligación de devolver las cantidades entregadas. De esta condición participan los contratos de préstamo de dinero, apertura de crédito y descuento.

La cuenta corriente bancaria

La relación comercial que el banco establece con su cliente en el ejercicio de su actividad profesional no se contrae, normalmente, a la realización de un único acto aislado sino que, por el contrario, tiende a prolongarse en el tiempo. El carácter duradero de esta relación se manifiesta al exterior a través e la apertura y mantenimiento de una cuenta corriente den la que se van anotando las sucesivas prestaciones dinerarias procedentes de la ejecución de otras tantas operaciones bancarias. En este sentido, la cuenta corriente bancaria aparece configurada como el soporte contable de aquellas operaciones bancarias en que los contratantes acuerdan reflejar los créditos y deudas recíprocos y liquidarlos mediante un sistema de compensación automática y continuada.

La cuenta corriente bancaria presupone una disponibilidad de fondos en poder del banco y a favor del cliente que puede traer causa tanto de una operación activa como pasiva: tales fondos, en efecto, pueden provenir de un deposito a la vista que el mismo cliente ha realizado en la entidad bancaria o como consecuencia del disfrute de un crédito concedido por ésta.

La practica bancaria enseña, no obstante, que la cuenta corriente ha adquirido un considerable grado de autonomía respecto del contrato causal o subyacente, generando consecuencias jurídicas propias e independientes de las que derivan de éste, que no encuentra fácil justificación en la modesta función instrumental que se le reconoce. Se hace preciso, entonces, aislar un elemento privativo de la cuenta corriente bancaria que permita sustentar, con garantías, su pretendida autonomía operativa. Se elemento diferenciador se concreta en la prestación del llamado servicio de caja, en virtud del cual el banco se obliga a realizar pagos y cobros a terceros en ejecución de las órdenes recibidas del cliente. En otras palabras, el banco se convierte en mandatario singular del cliente, por cuenta y en interés de quien realiza esos pagos y cobros a terceros y administra, como si fueran propios, los fondos disponibles a favor de aquél.

El banco se obliga efectuar los diferentes pagos y cobros en nombre y por cuenta del cliente siguiendo las órdenes cursadas, las cuales representan otras tantas demandas de ejecución del mandato implícito existente en toda cuenta corriente bancaria. Tales órdenes expresarán con claridad la operación que el cliente manda realizar al banco (ingreso de efectivo, pago de cheque, domiciliación de recibos, cobro de nóminas y otras que, con carácter meramente enunciativo, recogen os formularios de condiciones generales). Una vez prestado el servicio, el banco procederá a asentar las correspondientes anotaciones contables de abono o de cargo, según si, respectivamente la orden fue de cobro o de pago.

Por otra parte el banco está obligado a facilitar al cliente información relativa a las liquidaciones correspondientes a intereses, comisiones y demás gastos por las operaciones realizadas, así como a remitir al titular de la cuenta unos extractos periódicos y detallados con los asientos de abono y débito causados en ella, con indicación expresa del saldo resultante. A dicho saldo, puede el cliente oponerse en un plazo perentorio.

Con independencia de lo que , en su caso, resulte del contrato de depósito o de apertura de crédito subyacente, el titular de la cuenta asume la obligación de abonar al banco las comisiones remuneratorias de los servicios prestados y del propio mantenimiento de la cuenta, así como los gastos ocasionados por esos mismos servicios.

Por otro lado, el cliente cuentacorrentista se obliga a conservar los cheques o pagarés suministrados por el banco para realizar disposiciones sobre la cuenta, comprometiéndose igualmente a dale aviso urgente y por escrito, en caso de sustracción o extravío de los mismos.

La extinción de la cuenta puede producirse por la voluntad unilateral de cualquiera de las dos artes, salvo que se hubiera pactado expresamente un vencimiento determinado. Cuando la extinción se promueva por el banco, suele establecerse un breve plazo de preaviso, a partir del cual el saldo resultante en la cuenta quedará a disposición de su titular. En cambio, no se requerirá dicho preaviso cuando la cancelación opere por la exclusiva voluntad del titular, aunque, en estas hipótesis, el banco suele reservarse la facultad de retrasar la fijación del saldo definitivo hasta el momento de realizar los adeudos correspondientes por las operaciones en trance de ejecución. Además de las apuntadas, hay que considerar productoras de idénticos efectos extintivos cualesquiera otras causas que supongan modificación sustancial de las circunstancias personales del titular de al cuenta (fallecimiento, disolución de la sociedad, quiebra, concurso, etc.)

V La compensación bancaria

En al compensación bancaria se parte de un supuesto de compensación colectiva o plurilateral dado que, mediante ella, se procede a la liquidación global de los créditos y deudas surgidos entre un grupo den entidades como consecuencia de operaciones propias del cobro/pago de cheque, letras de cambio, recibos y demás documentos compensables que aquéllas reciben de sus respectivos clientes. Se trataría pues de una compensación distinta de la civil, caracterizad, como es sabido, por su bilateralidad, lo cual no excluye, desde luego, que dos únicas entidades puedan acordar la compensación por separado, a través del intercambio de la documentación correspondiente y las anotaciones contables que procedan.

La compensación típicamente bancaria, a la que aquí nos referimos, es un mecanismo encaminado a agilizar la liquidación de las múltiples transacciones que las diversas entidades realizan entre sí, sustituyendo las liquidaciones aisladas por una sola liquidación global. Para lograr estos fines las entidades interesadas habían convenido en asociarse a una institución, la Cámara de compensación Bancaria, en al que se centralizaban la presentación e intercambio de los documentos a pagar por compensación.

La labor antigua CCB se ha visto complementada con la creación del Sistema nacional de Compensación Electrónica (SNCE) que permite aplicar las ventajas de las modernas técnicas informáticas a la compensación de documentos, medios de pagos y transmisión de fondos que, mediante sistemas y procedimientos electrónicos, presenten las entidades miembros.

La transparencia de las operaciones y la protección de la clientela bancaria a través del Servicio de Reclamaciones del Banco de España

Existe una normativa específica dictada para garantizar la denominada transparencia de las operaciones bancarias y, en definitiva, de las relaciones jurídicas establecidas entre las entidades de crédito y sus clientes.

Entre las exigencias contenidas en al C.B.E. 8/1990 que, de manera significativa, afectan a las relaciones contractuales establecidas entre las entidades bancarias y sus clientes, pueden destacarse las siguientes:

obligación de hacer públicos determinados tipos de interés practicados por las entidades en sus operaciones con clientes, previéndose su aplicación supletoria cuando no se hubiesen fijado contractualmente otros inferiores (norma primera)

obligación de remitir mensualmente al Banco de España información de los tipos medios aplicados en operaciones activas y pasivas en pesetas y realizadas en España (norma segunda)

obligación de publicar las tarifas de comisiones y gastos repercutibles a la clientela, no pudiendo aplicar condiciones más gravosas que las publicadas. Igualmente, las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios prestados o a gastos causados, siempre que hayan sido aceptados o solicitados en firme por el cliente 8norma tercera)

obligación de entregar al cliente la documentación relativa a la operación formalizada, siempre que aquél lo pida o se trate de cuentas corrientes a la vista o cuentas de ahorro. En los demás casos (depósitos a plazo fijo, prestamos, aperturas de crédito, etc.), dicha entrega será preceptiva cuando el importe de la operación se inferior a 60.000 euros (norma sexta). El contrato deberá reflejar, por otro lado, el coste o el rendimiento efectivos (Tasa Anual Equivalente o T.A.E.), según se a de activo o de pasivo, que la operación supondrá para el cliente (norma octava)

sujeción de la publicidad financiera a los principios de claridad, precisión y respeto de la competencia para su autorización por el Banco de España (norma novena)

El procedimiento de reclamación se inicia siempre a instancia de persona interesad, mediante escrito dirigido al SRBE en que, además de hacer constar la identidad del reclamante y de la entidad afectad, los hechos que origina la reclamación y las cuestiones sobre las que se solicita el pronunciamiento, deberá acreditarse que la misma reclamación fue formulada, previamente ante el defensor del cliente, u órgano equivalente, de la entidad reclamada. El expediente deberá resolverse en el plazo máximo de tres meses, a contar desde al ultima actuación practicada, haciéndose constar, en otro caso, las causas que impidan su resolución. Conviene precisar que la labor del SRBE se circunscribe a comprobar si la actuación de una determinada entidad ha quebrantado las normas de disciplina o si se ha ajustado a las buenas practicas y usos bancarios, sin entrar, por tanto, a definir o interpretar el contenido de las relaciones contractuales entre las entidades y sus clientes que, por su naturaleza jurídico-privada, se considera materia reservada a los Tribunales ordinarios de justicia.

2- EL MERCADO DE CRÉDITO

LA ACTIVIDAD CREDITICIA

La actividad crediticia s aquella actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas (Las denominadas entidades de crédito) consistente en la captación de fondos del publico, en forma jurídica de deposito, préstamo u otros contratos que comportan la obligación de su restitución, el empleo de los fondos así conseguidos en la concesión de créditos por cuenta propia.

Su especificidad consiste, justamente, en la interposición o intermediación de la entidad de crédito que, mediante las llamadas operaciones pasivas, obtiene recursos que coloca o presta por medio de las operaciones denominadas activas.

Las características de actuación de las entidades de crédito hacen, pues, que no pueda diferenciarse en el mercado de crédito, al menos en principio, entre un mercado primario y otro secundario. La entidad de crédito provee, por un lado, de recursos a quien os precisa, y asegura, por otro, la devolución y, en suma la liquidez a quien los entrego.

Puede así diferenciarse la practica de la banca universal, con vocación de alcanzar todo tipo de clientes y operaciones, de la banca especializada, que responde al principio de atención preferente a algunos de ellos, sea la denominada banca privada o para clientes, normalmente personas físicas, de elevado patrimonio y recursos, sea la llamada banca al por mayor, orientada a grandes empresas y operaciones d gran volumen; o sea, en fin, la conocida como banca al por menor o dirigida, por el contrario, a familias y particulares y pequeñas y medianas empresas.

BASES Y FUENTES DE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CREDITICIA

El ordenamiento jurídico ha de proteger y conciliar los diferentes intereses privados que concurren en el desarrollo de la actividad crediticia. Como puede comprenderse, las operaciones activas y pasivas son independientes, y deben coordinarse de tal modo que el desarrollo de unas se compagine con el de otras, y en definitiva, que el interés y el derecho de quien ha entregado sus fondos a obtener su devolución, se concilie con el interés y el derecho del destinatario de los fondos a seguir manteniéndolos durante un plazo establecido

Por lo que a las fuentes de regulación se refiere, debe señalarse que, a diferencia de otros sectores( mercado de valores, seguros, etc.), el crediticio no dispone de una Ley fundamental o marco que regule y ordene de una manera sistemática toda la materia, la misma evolución y maduración del sistema crediticio español ha exigido la regulación de aspectos anteriormente no contemplados, debiendo resaltarse que, en un tiempo relativamente breve, se ha pasado de un sistema escasamente competitivo, poco sofisticado y cerrado a la presencia extranjera, a otro de creciente competencia, con concurrencia de entidades españolas y extranjeras y altamente desarrollado.

Una segunda característica que ha de tenerse en cuenta es la misma pluralidad de fuentes existentes. Por una

Parte, junto a las normas de rango legal, ha de destacarse la importancia de las reglamentarias, entre las que se cuentan las <circulares> del Banco de España y que se publican como disposiciones generales en el BOE, a una legislación autonómica sobre determinados aspectos relativos a las Cajas de Ahorro y a las Cooperativas de crédito. A todo ello ha de sumarse, en fin, la misma legislación comunitaria que, especialmente, tras el Tratado de Maastrich, ocupa la clave de bóveda de la regulación monetaria y también, por consiguiente, de la crediticia.

LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

Se entiende legalmente por entidad de crédito <toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos el publico en forma de deposito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza>.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que la definición ofrecida no prejuzga ni la nacionalidad, ni el carácter publico o privado de los sujetos que realizan la actividad de intermediación crediticia.

De conformidad con la definición antes transcrita, pueden calificarse como entidades de crédito, en sentido estricto y material, los Bancos, las Cajas de Ahorro y las Cooperativas de crédito, puede hablarse asimismo de otras entidades de crédito en sentido amplio o formal, que son tenidas por tales por el ordenamiento jurídico, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente hablando. Se trata, por un lado, del Instituto de crédito Oficial y de la Confederación Española de Cajas de Ahorro.

Examinamos a continuación una y otra clase de entidades.

Bancos

El elemento que diferencia a los Bancos de otras entidades de crédito es su naturaleza o condición de sociedad anónima. El titular de la actividad crediticia, de la empresa de crédito, es en este aso, una persona jurídica configurada como sociedad anónima.

Los Bancos, que constituyen el grupo más relevante de las entidades de crédito ( aportan mas del 50 por 100 de la financiación crediticia), han experimentado un proceso de homogenización jurídica y empresarial.

Cajas de Ahorro

Las Cajas no tienen propietarios que gestionen, o designen a quienes gestiones, sus intereses, por lo que su organización constituye una cuestión no solo central, sino también diferenciada de su regulación jurídica. Pero, en segundo termino, las Cajas, no persiguen una finalidad lucrativa, sino beneficio-social.

Cooperativas de crédito

Las Cooperativas constituyen el tercer grupo por orden de importancia de nuestras entidades crediticias.

El articulo 1 de la Ley de 1989 concreta el objeto social de estas entidades en <servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito>.

-Las cooperativas de crédito pueden clasificarse en dos grandes grupos:

Las cooperativas de crédito Agrícola, las más numerosas e importantes dentro del sector, denominadas también Cajas Rurales, y cuyo objeto es la financiación de actividades de aquella naturaleza (Art. 3.3).

Cooperativas de crédito no agrarias, de carácter industrial y urbano que atienden, por el contrario, a necesidades de financiación gremial y profesional.

Otras entidades

  1. El Instituto de crédito oficial

  2. La Confederación Española de Cajas de Ahorro

  3. Establecimientos financieros de crédito

REGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

Las entidades de crédito están sujetas a un extenso conjunto de normas que, en lo esencial, puede sistematizarse y exponerse como sigue:

Creación y registro

La creación de las entidades de crédito esta sujeta a autorización administrativa, otorgada por el Ministerio de Economía, previo informe del Banco de España. La autorización es reglada, sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones que tratan de asegurar que la entidad de crédito nazca con capital social adecuado, un programa de actividades y una organización razonables, u conjunto de fundadores o participantes y una administración dirección profesionales e idóneas.

Periodo de tutela

Tras la constitución, se abre n periodo variable durante el que las entidades de crédito tienen limitadas determinadas actuaciones o decisiones con el propósito de extremar las cautelas en las fases iniciales de la vida de la nueva entidad.

Normas de solvencia

Se agrupan bajo este epígrafe un conjunto de normas cuya finalidad especifica es que las entidades de crédito, fuertemente dependientes de la financiación de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente de solvencia. La norma fundamental en la materia es, justamente, el establecimiento e imposición a las entidades de crédito de un coeficiente de solvencia. Se define como una relación entre los recursos propios y la suma de los activos, posiciones y cuentas de orden sujetas a riesgo, ponderados con arreglo a criterios técnicos.

Son también significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a algunos actos o inversiones de las entidades de crédito. Sin olvido de otras, cabe referirnos a la acumulación de riesgos, con la que se pretende que, por un lado, la acumulación de riesgos ( operaciones activas) con un mismo sujeto o grupo no supere determinados niveles, y que, por otro, los grandes riesgos no sobrepasen en conjunto una determinada cuantía

Reviste, por ultimo, gran importancia la exigencia de dotación de provisiones tanto por morosidades o impagados históricos o ya producidos, cuanto por otros aun no verificados.

Propiedad y control

La importancia atribuida a la propiedad o control de las entidades de crédito, especialmente de los bancos, fundamenta el establecimiento de ciertas normas limitativas. Además de las que ya hemos citado, conviene recordar que ningún banco podrá contar hasta asados cinco años desde su constitución, con ningún accionista que supere el 20 por 100 de su capital, salvo que sea otra entidad de crédito, para así preservar su autonomía como empresa de crédito. Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual superior al 5 por 100 de su capital, el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, así como cualquier variación, por aumento o disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos.

Administración y gestión

Cabe destacar que la regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las distintas entidades de crédito, imponiendo en todos los casos una configuración plural y colegiada para el órgano de gobierno.

Obligaciones de información

Las entidades de crédito están obligadas, por una multiplicidad de normas, a informar extensa y detalladamente al Banco de España con el objetivo de que este tenga o pueda tener en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad, así como el cumplimiento de las diversas obligaciones que se le imponen en la regulación que estamos examinando. Las entidades de crédito están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de sus deberes contables.

Supervisión e intervención de las entidades de crédito. Los Fondos de Garantía de Depósitos

Corresponde al Banco de España la supervisión e inspección de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito, con el objetivo tanto de controlar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las entidades y su situación económica, patrimonial y financiera, cuanto de adoptar las medidas que se reputen necesarias, sea sancionar los incumplimientos sometidos, sea para reforzar su solvencia y trayectoria.

La especial naturaleza de la actividad crediticia y la acusada sensibilidad de su balance con fuerte peso de los recursos ajenos o de terceros, determina que los regímenes concursales que, en teoría, pueden aplicarse a las entidades de crédito, impliquen graves perdidas de valor ara la entidad de crédito afectada e incluso para el sistema crediticio en su conjunto. Por eso existe un sistema paraconcursal o, si se prefiere, unos mecanismos de intervención y apoyo extraordinarios especialmente desarrollados que tratan de impedir la producción misma de las situaciones concursales y sus consecuencias más negativas, y que se articulan mediante la actuación de los Fondos de Garantía de Depósitos y la adopción de otras medidas complementarias por parte del Banco de España.

A) Los fondos de garantía de Depósitos en entidades de crédito son entidades dotadas de personalidad jurídica publica, con plena capacidad para l desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado, y sin sujeción a las normas reguladoras de las entidades estatales autónomas y de las sociedades estatales.

La función principal de los Fondos es la de garantizar la devolución de los depósitos efectuados en entidades de crédito hasta la cantidad máxima de 20.000 euros por depositante, cuando a entidad de crédito afectada se encuentre en situación de suspensión de pago, quiebra o, sobre todo, cuando habiéndose producido impago de depósitos vencidos y exigibles, el Banco de España determine que, en su opinión, y por razones directamente derivadas de la situación financiera de la entidad de que se trata, esta se encuentra en la imposibilidad de restituirlos. En general, tendrán la consideración de depósitos garantizados los saldos acreedores mantenidos en cuenta y los certificados de depósitos nominativos que la entidad adherida tenga la obligación de restituir aunque con algunas excepciones.

B) Además de las actuaciones de los Fondos, debe también subrayarse la que pueda desarrollar el Banco de España en las situaciones de dificultad o crisis de las entidades de crédito y que normalmente anteceden o se unen a aquellas.

3- CONTRATOS BANCARIOS DE ACTIVO

EL CONTRATO DE PRESTAMO.

El código civil regula dos clases de préstamo:

  • El préstamo de uso o comodato, por el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

  • El préstamo simple o mutuo, en el que se entrega dinero u otra cosa fungible con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

En la vida del comercio el comodato no ha tenido nunca especial significación si no que ha sido el préstamo simple el que con mas frecuencia se ha utilizado.

En la practica el préstamo tanto civil como mercantil ha ido siendo sustituido por el préstamo bancario.

EL CONTRATO DE PRESTAMO MERCANTIL Y EL PRESTAMO BANCARIO.

El articulo 311 del código de comercio dice que se entiende por préstamo mercantil aquel que al menos una de las partes sea comerciante y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio.

Los prestamos bancarios tiene en todo caso carácter mercantil aunque se hagan a favor de personas ajenas al comercio.

El préstamo mercantil tiene las siguientes características:

  • Es un contrato real que exige para la perfección la entrega de la cosa prestada.

  • Unilateral porque solo genera obligaciones para el prestatario.

  • Traslativo del dominio porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario.

  • No formal, si bien la forma escrita será necesaria en los prestamos con intereses.

En el caso del préstamo bancario sus características más importantes serian la de ser un contrato consensual y bilateral y de ser siempre por escrito.

OBJETO DEL CONTRATO.

El mutuo mercantil puede recaer sobre dinero,valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores. De todos ellos, el préstamo bancario de dinero es el que tiene mayor importancia practica.

EFECTOS DEL CONTRATO.

Según la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume obligacion. Pero si el préstamo se considera consensual y bilateral, el prestamista está obligado a realizar esa entrega.

Pero lo verdaderamente importante son las obligaciones del prestatario como son la devolución de lo prestado y la del pago de intereses en caso de que el préstamo sea remunerado y no gratuito.

La obligación de restitución: el prestatario está obligado a devolver al prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados en defecto de pacto pasados 30 días a contar desde la fecha de requerimiento notarial que se le hubiese hecho.

La obligación de restitución varia según el objeto del préstamo, cuando el objeto del préstamo es dinero. Conviene matizar lo que se entiende por dinero: el dinero es cualquier cosa que pueda ser aceptada a cambio de bienes y servicios,es un deposito de valor con el que se calcula el valor de los bienes y servicios.

Una vez aclarado esto, el Código de 1885 en el articulo 312.1 afronta la regulación de la restitución del préstamo de dinero, distinguiendo dos supuestos:

  • Las deudas de cantidad o suma que constituyen para el código la regla general,y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la clase de dinero o moneda que va a emplear para el pago. Pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviera la moneda al tiempo de la devolución.

  • Por otro lado, regula las deudas de moneda especifica para el caso de que se haya pactado la devolucion del prestamo en una concreta moneda ha de devolverse otro tanto de la prestada en la misma especie en la que se recibieron, siempre teniendo en cuenta la perdida del valor del dinero. Con respecto a esto existe el sistema nominalista que dice que ha de devolverse el mismo numero de unidades de cuenta recibido, con independencia del incremento o disminucion del poder adquisitivo o valor tanto de la moneda en que en su caso tenga que hacerse la devolucion, es decir, la deuda de dinero no es juridicamente una deuda de valor sino una deuda de unidades de cuenta.

Desde otro punto de vista pueden señalarse que existen distintas formas de amortizacion o restitucion del dinero prestado.Esta puede realizarse de una vez o mediante pagos parciales,que es la mas frecuente.

Por lo que se refiere a la obligacion de restitucion en las otras clases de prestamo,preocupa sobre todo al legislador la eventualidad de la desaparicion de los valores que constituyan su objeto,estableciendo que en los prestamos de titulos de credito pagara el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e identicas condiciones,o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido,salvo pacto en contrario.En los prestamos en especie o prestamos de mercaderias deberá el deudor devolver igual cantidad en la misma especie y calidad,o su equivalente en metalico si se hubiese extinguido la especie debida.

La obligacion de pagar intereses:el prestamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el interes remuneratorio que se haya pactado desde su entrega mediante acreditacion en una cuenta corriente..Para el código de comercio el prestamo es un contrato naturalmente gratuito,pues los intereses solo son debidos si se pactan por escrito,mientras que en la practica,sobre todo en la bancaria,siempre es retribuido u oneroso,salvo excepciones.

Interes es toda prestacion pactada a favor del acreedor,distinguiendose el interes nominal,que se asigna en estrictos terminos financieros a la financiacion, y el real,que se satisface tras la adicion de comisiones u otros gastos repercutibles.

La lesgilacion mercantil y tambien la administrativa autorizan para pactar el interes sin tasa ni limitacion de ninguna especie.Pero la ley de represion de la Usura declara nulo todo contrato de prestamo en que se estipule un interes notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circustancias del caso.

El interes puede ser fijo o variable,según que el mismo quede definitivamente establecido en u ntipo determinado,o se haya pactado que pueda modificarse a lo largo de la duracion del contrato.

La obligacion de satisfacer intereses es accesoria a la principal de resitucion,estableciendo el codigo:el recibo del capital por el acreedor,sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados,extinguira la obligacion del deudor respecto a los mismos,y que las entregas a cuenta,cuando no resulte expresa su aplicación,se imputaran en primer termino al pago de intereses por orden de vencimientos y despues al del capital.

Otras obligaciones derivadas del contrato:con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario,es muy frecuente que el credito se garantice personal (firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases).En los prestamos bancarios de cierta entidad,suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situacion economica y financiera.

INTERESES DE DEMORA.

Los intereses a los que hemos hecho referencia se denominan remuneratorios,representan la contraprestacion por la financiacion prestada y se devengan durante todo el plazo de duracion del prestamo.

Otra clase de intereses son los moratorios que se ligan al incumplimiento y se refiren a que los deudores que demoren el pago de sus deudas despues de vencidas,deberan satisfacer desde el dia siguiente al vencimiento el interes pactado para este caso.El articulo 317 dice que los intereses vencidos y no pagados no devengaran intereses.

En el prestamo civil los intereses no se capitalizan y tan solo devengan los intereses legales desde que son juridicamente reclamados.Se podria establecer una similitud entre los intereses de demora y la clausula penal.

El prestamo en dinero no ofrecera dificultades en el computo del interes pero en los prestamos de titulos y valores su calculo exigira determinar previamente el valor dinerario de las cosas prestadas y para ello establece sendas reglas precisas:

  • Si el prestamo es de especie,para computar el credito se graduará su valor por los precios que las mercaderias prestadas tengan en el plazo en que deba hacerse le devolucion,el dia siguiente al del vencimiento,o por el que determinen peritos,si la mercaderia estubiera extinguida al tiempo de hacer su evaluacion.

  • Si consistiera el prestamo en titulos o valores,el credito por mora será el que los mismos valores o titulos devenguen,o en su defecto,el legal,determinandose elprecio de los valores por el que tengan en bolsa,si fueran cotizables,o en el plazo en otro caso,el dia siguiente al del vencimiento.

EXTINCION DEL CONTRATO DE PRESTAMO.

Se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contraidas por el prestatario.Los contratos bilaterales suelen incluir un surtido repertorio de clausulas que permiten su resolucion anticipada por parte de la entidad de credito.

PRESTAMOS ESPECIALES.

  • Prestamo con garantia de valores:regulado con carácter especial,ofrece la peculariedad de tener siempre carácter mercantil con tal que se haga en escritura publica autorizada por notario.

  • Prestamo sindicado:se da en operaciones bancarias de gran volumen en la que la posicion del prestamista es asumida por varias entidades de credito que prestan los fondos entregados al cliente.Estos prestamos revisan gran complejidad y destacan varios aspectos:hay una entidad de credito que es la que asume la estrucuturacion de la operación denominandose directos o manager,que normalmente es uno de los mas importantes participes de la misma.Otro aspecto es la delimitacion contractual de las diferentes entidades de credito las cuales toman decisiones en comun pero la responsabilidad no es solidaria sino individual.Y el ultimo aspecto que conviene destacar es que estas operaciones llevan implicitas numerosas y detalladas obligaciones complementarias que regulan aspectos economicas del deudor durante la vida del prestamo.

  1. Prestamo participativo:consiste en una financiacion ligada a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora.Sus caracteristicas basicas son: La entidad prestamista percibe un interes variable que se determina en funcion de la evolucion de la actividad de la empresa prestataria.Los prestamos participativos se consideran legalmente como patrimono neto o contable a los efectos del regimen legal de reducion del capital y disolucion por perdidas.Otra de sus peculiaridades es que,en orden a la prelacion de creditos,han de situarse despues de los acreedores comunes.

EL CONTRATO DE PRESTAMO.

El código civil regula dos clases de préstamo:

  • El préstamo de uso o comodato,por el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

  • El prestamo simple o mutuo,en el que se entrega dinero u otra cosa fungible con condicion de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

En la vida del comercio el comodato no ha tenido nunca especial significacion si no que ha sido el prestamo simple el que con mas frecuencia se ha utilizado.

En la practica el prestamo tanto civil como mercantil ha ido siendo sustituido por el prestamo bancario.

EL CONTRATO DE PRESTAMO MERCANTIL Y EL PRESTAMO BANCARIO.

El articulo 311 del codigo de comercio dice que se entiende por prestamo mercantil aquel que al menos una de las partes sea comerciante y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio.

Los prestamos bancarios tiene en todo caso carácter mercantil aunque se hagan a favor de personas ajenas al comercio.

El prestamo mercantil tiene las siguientes caracteristicas:

  • Es un contrato real que exige para la perfeccion la entrega de la cosa prestada.

  • Unilateral porque solo genera obligaciones para el prestatario.

  • Traslativo del dominio porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario.

  • No formal,si bien la forma escrita será necesaria en los prestamos con intereses.

En el caso del prestamo bancario sus caracteristicas mas importantes serian la de ser un contrato consensual y bilateral y de ser siempre por escrito.

OBJETO DEL CONTRATO.

El mutuo mercantil puede recaer sobre dinero,valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores.De todos ellos,el prestamo bancario de dinero es el que tiene mayor importancia practica.

EFECTOS DEL CONTRATO.

Según la tesis del carácter real y unilateral del prestamo,el prestamista no asume obligacion.Pero si el prestamo se considera consensual y bilateral,el prestamista está obligado a realizar esa entrega.

Pero lo verdaderamente importante son las obligaciones del prestatario.como son la devolucion de lo prestado y la del pago de intereses en caso de que el prestamo sea remunerado y no gratuito.

La obligación de restitución:el prestatario está obligado a devolver al prestamista otro tanto de lo recibido,en el lugar y tiempo pactados en defecto de pacto pasados 30 dias a contar desde la fecha de requerimiento notarial que se le hubiese hecho.

La obligacion de restitución varia según el objeto del prestamo,cuando el objeto del prestamo es dinero.Conviene matizar lo que se entiende por dinero:el dinero es cualquier cosa que pueda ser aceptada a cambio de bienes y servicios,es un deposito de valor con el que se calcula el valor de los bienes y servicios.

Una vez aclarado esto,el Código de 1885 en el articulo 312.1 afronta la regulacion de la restitucion del prestamo de dinero,distinguiendo dos supuestos:

  • Las deudas de cantidad o suma que constituyen para el codigo la regla general,y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas,pudiendo elegir la clase de dinero o moneda que va a emplear para el pago.Pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida,con arreglo al valor legal que tuviera la moneda al tiempo de la devolucion.

  • Por otro lado,regula las deudas de moneda especifica para el caso de que se haya pactado la devolucion del prestamo en una concreta moneda ha de devolverse otro tanto de la prestada en la misma especie en la que se recibieron,simepre teniendo en cuenta la perdida del valor del dinero.Con respecto a esto existe el sistema nominalista que dice que ha de devolverse el mismo numero de unidades de cuenta recibido,con independencia del incremento o disminucion del poder adquisitivo o valor tanto de la moneda en que en su caso tenga que hacerse la devolucion,es decir,la deuda de dinero no es juridicamente una deuda de valor sino una deuda de unidades de cuenta.

Desde otro punto de vista pueden señalarse que existen distintas formas de amortizacion o restitucion del dinero prestado.Esta puede realizarse de una vez o mediante pagos parciales,que es la mas frecuente.

Por lo que se refiere a la obligacion de restitucion en las otras clases de prestamo,preocupa sobre todo al legislador la eventualidad de la desaparicion de los valores que constituyan su objeto,estableciendo que en los prestamos de titulos de credito pagara el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e identicas condiciones,o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido,salvo pacto en contrario.En los prestamos en especie o prestamos de mercaderias deberá el deudor devolver igual cantidad en la misma especie y calidad,o su equivalente en metalico si se hubiese extinguido la especie debida.

La obligacion de pagar intereses:el prestamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el interes remuneratorio que se haya pactado desde su entrega mediante acreditacion en una cuenta corriente..Para el código de comercio el prestamo es un contrato naturalmente gratuito,pues los intereses solo son debidos si se pactan por escrito,mientras que en la practica,sobre todo en la bancaria,siempre es retribuido u oneroso,salvo excepciones.

Interes es toda prestacion pactada a favor del acreedor,distinguiendose el interes nominal,que se asigna en estrictos terminos financieros a la financiacion, y el real,que se satisface tras la adicion de comisiones u otros gastos repercutibles.

La lesgilacion mercantil y tambien la administrativa autorizan para pactar el interes sin tasa ni limitacion de ninguna especie.Pero la ley de represion de la Usura declara nulo todo contrato de prestamo en que se estipule un interes notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circustancias del caso.

El interes puede ser fijo o variable,según que el mismo quede definitivamente establecido en u ntipo determinado,o se haya pactado que pueda modificarse a lo largo de la duracion del contrato.

La obligacion de satisfacer intereses es accesoria a la principal de resitucion,estableciendo el codigo:el recibo del capital por el acreedor,sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados,extinguira la obligacion del deudor respecto a los mismos,y que las entregas a cuenta,cuando no resulte expresa su aplicación,se imputaran en primer termino al pago de intereses por orden de vencimientos y despues al del capital.

Otras obligaciones derivadas del contrato:con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario,es muy frecuente que el credito se garantice personal (firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases).En los prestamos bancarios de cierta entidad,suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situacion economica y financiera.

INTERESES DE DEMORA.

Los intereses a los que hemos hecho referencia se denominan remuneratorios,representan la contraprestacion por la financiacion prestada y se devengan durante todo el plazo de duracion del prestamo.

Otra clase de intereses son los moratorios que se ligan al incumplimiento y se refiren a que los deudores que demoren el pago de sus deudas despues de vencidas,deberan satisfacer desde el dia siguiente al vencimiento el interes pactado para este caso.El articulo 317 dice que los intereses vencidos y no pagados no devengaran intereses.

En el prestamo civil los intereses no se capitalizan y tan solo devengan los intereses legales desde que son juridicamente reclamados.Se podria establecer una similitud entre los intereses de demora y la clausula penal.

El prestamo en dinero no ofrecera dificultades en el computo del interes pero en los prestamos de titulos y valores su calculo exigira determinar previamente el valor dinerario de las cosas prestadas y para ello establece sendas reglas precisas:

  • Si el prestamo es de especie,para computar el credito se graduará su valor por los precios que las mercaderias prestadas tengan en el plazo en que deba hacerse le devolucion,el dia siguiente al del vencimiento,o por el que determinen peritos,si la mercaderia estubiera extinguida al tiempo de hacer su evaluacion.

  • Si consistiera el prestamo en titulos o valores,el credito por mora será el que los mismos valores o titulos devenguen,o en su defecto,el legal,determinandose elprecio de los valores por el que tengan en bolsa,si fueran cotizables,o en el plazo en otro caso,el dia siguiente al del vencimiento.

EXTINCION DEL CONTRATO DE PRESTAMO.

Se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contraidas por el prestatario.Los contratos bilaterales suelen incluir un surtido repertorio de clausulas que permiten su resolucion anticipada por parte de la entidad de credito.

PRESTAMOS ESPECIALES.

  • Prestamo con garantia de valores:regulado con carácter especial,ofrece la peculariedad de tener siempre carácter mercantil con tal que se haga en escritura publica autorizada por notario.

  • Prestamo sindicado:se da en operaciones bancarias de gran volumen en la que la posicion del prestamista es asumida por varias entidades de credito que prestan los fondos entregados al cliente.Estos prestamos revisan gran complejidad y destacan varios aspectos:hay una entidad de credito que es la que asume la estrucuturacion de la operación denominandose directos o manager,que normalmente es uno de los mas importantes participes de la misma.Otro aspecto es la delimitacion contractual de las diferentes entidades de credito las cuales toman decisiones en comun pero la responsabilidad no es solidaria sino individual.Y el ultimo aspecto que conviene destacar es que estas operaciones llevan implicitas numerosas y detalladas obligaciones complementarias que regulan aspectos economicas del deudor durante la vida del prestamo.

  • Prestamo participativo:consiste en una financiacion ligada a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora.Sus caracteristicas basicas son: La entidad prestamista percibe un interes variable que se determina en funcion de la evolucion de la actividad de la empresa prestataria.Los prestamos participativos se consideran legalmente como patrimono neto o contable a los efectos del regimen legal de reducion del capital y disolucion por perdidas.Otra de sus peculiaridades es que,en orden a la prelacion de creditos,han de situarse despues de los acreedores comunes.

CONTRATO DE FACTORING

El contrato de factoring puede definirse como aquel contrato por el cual un empresario concierta con otro empresario especializado la presentación de un conjunto variable de servicios que faciliten la administración, evaluación, seguridad y financiación de la totalidad o parte de los créditos adquiridos o que adquirirá en el desarrollo de su giro o tráfico, sea nacional o internacional, a cambio, de un determinado precio o comisión.

Los servicios de gestión, financiación y garantía de los créditos son los que integran las prestaciones que realizan esas entidades.

El servicio de gestión o administraciónengloba un conjunto de actuaciones que van desde la llevar la contabilidad de las relaciones con la clientela a la gestión del cobro de los créditos, pasando por labores de clasificación y análisis de clientes.

El servicio de garantíasupone que la entidad de factoring asume el riesgo crediticio, satisfaciendo al cliente el importe de aquellos créditos que se hayan convenido y que resulten impagados o fallidos.

Los servicios de financiación y garantíasuelen estar limitados por el previo establecimiento de < líneas de riesgo>, es decir, de importes máximos a que puede ascender la financiación o garantía bien globalmente, bien por categorías de créditos o por clientes.

Las prestaciones que realiza la entidad de factoring son fácilmente identificables con las que caracterizan a los contratos de mandato o comisión, descuento y garantía, residiendo la novedad que suele predicarse del contrato más en su conjunción que en su contenido. Por eso, el contrato de factoring es un contrato mixto que se regirá por lo acordado por las partes y por lo dispuesto en nuestras leyes y disposiciones generales sobre los tipos contractuales a los que son reconducibles las obligaciones de las partes.

Es la función financiera del contrato la que ofrece un mayor interés o importancia práctica, y que, el contrato plantea en buena medida los mismos problemas que el descuento, especialmente cuando se trata del factoring con recurso o regreso, es decir, sin garantía o asunción del riesgo crediticio.

El legislador mercantil, sensible a las necesidades del tráfico empresarial y a la conveniencia de desarrollar este sistema de financiación, ha establecido ciertas normas especiales para las cesiones de crédito que reúnan los siguientes requisitos:

1.-Que el cedente sea un empresario y los créditos cedidos procedan de su actividad empresarial.

2.-Que el cesionario sea una entidad de crédito.

3.-Que los créditos objeto de cesión no tengan por deudor a una Administración Pública.

4.-Que los créditos existan a la fecha del contrato o nazca de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el plazo máximo de un año, o que conste en el contrato la identidad de los futuros deudores.

5.-Que el cesionario pague al cedente, a contado o a plazo, el importe de los créditos cedidos con la deducción del coste del servicio prestado.

6.-Que en caso de que el crédito no se garantice, se acredite el abono, total o parcial, del crédito al cedente antes del vencimiento.

Cuando se cumplan todas estas condiciones, que coinciden con las que típicamente concurren en el contrato que estamos analizando, las correspondientes cesiones tendrán eficacia frente a terceros desde la fecha de celebración del contrato de cesión, y no desde el momento posterior en que el crédito se constituya o adquiera por el cedente.

En caso de quiebra del deudor de los créditos cedidos, los pagos que haya realizado a favor del cesionario tampoco se verán sujetos a la revocación derivada de aquella norma.

El contrato puede tener no sólo créditos actuales ya existentes, sino también otros eventuales que puedan constituirse en el futuro.

Es importante señalar, que si bien es usual que las partes estructuren esa duración del contrato mediante la conclusión de un contrato general, pero no definitivo, que obliga a ir concluyendo singulares contratos definitivos conforme se van generando los créditos contra terceros que reúnan las características convenidas, nada impide tampoco que se concierte un contrato duradero de factoring, esto es, un contrato único y definitivo que va generando una pluralidad de relaciones entre las partes tan pronto como se adquiera o constituya un nuevo crédito de los previamente definidos o incluidos en el contrato.

CONTRATO DE LEASING (ARRENDAMIENTO FINACIERO)

CONCEPTO, CLASES Y NATURALEZA JURÍDICA:

El contrato de arrendamiento financiero o leasing es aquel que tiene por objeto la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con esa finalidad, por una entidad o establecimiento financiero de crédito, según las concretas indicaciones del futuro cesionario o usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, a lo que ha de añadirse la concesión de una opción de compra del bien adquirido y cedido a favor del usuario ejercitable al término del plazo pactado de vigencia del contrato, así como la afección del mismo a una actividad de carácter empresarial.

La operación implica el concurso de tres sujetos:

1.- El usuario, un empresario o profesional que precisa de un determinado bien para su actividad, pero que no puede o no quiere utilizar fondos propios para adquirirlo y que tampoco puede o quiere endeudarse a tal efecto.

2.- El proveedor, dueño del bien, fabricante o no del mismo.

3.- La entidad de leasing, que mediante la compra y posterior cesión del bien, hace posible el resultado de que el usuario puede utilizarlo o explotarlo sin tener que haber invertido sus recursos, ni tampoco solicitarlos prestados a un tercero, y que por ello percibe una remuneración comprensiva tanto del coste de adquisición como financiero de la inversión realizada.

Debe diferenciarse del leasing que estamos estudiando; el leasing del fabricante, el lease-back y el renting o leasing operativo. Estos se diferencian del leasing o arrendamiento financiero, en que en el contrato de leasing del fabricante no interviene la entidad de leasing, y la operación se resuelve en una simple venta a plazos de un determinado bien que su titular hace a quien lo precisa, facilitándole la adquisición mediante el aplazamiento y periodificación del pago.

En el supuesto de lease-back, un empresario, precisado de financiación y liquidez, vende un activo a una entidad y, a la par que cobra el precio, lo toma en alquiler o arrendamiento de manera que puede continuar explotándolo.

Finalmente, en el renting, un empresario arrienda determinados bienes que él ha decidido previamente adquirir para así explotarlos sin seguir indicación de tercero alguno.

El leasing presenta distintas modalidades; según la naturaleza del bien que la entidad especializada adquiera a instancias del usuario que lo precisa, puede ser mobiliario o inmobiliario. Cabe asimismo diferenciar el leasing de amortización total y parcial. En el primero, las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el supuesto de ejercicio de opción de compra es residual o simbólico; en el segundo, por el contrario, las cuotas son más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes, de modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de los mismos al término del contrato, lo que llevará a efecto sea enajenado el bien por un precio significativo al mismo usuario de la inversión o a un tercero, sea volviéndolo a explotar en régimen de leasing o arrendamiento.

La cuestión relativa a la naturaleza jurídica de este contrato, no cabe calificarlo como un arrendamiento pues mientras la regulación de la locatio rei presupone que el bien que se cede perteneceab initioal arrendador, en el leasing la entidad especializada lo adquiere a instancias del cliente para cedérselo, con la consecuencia de que la función del contrato no es tanto ceder el uso del bien cuando financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo. La última causa del contrato es financiera, es decir, en lugar de prestarse directamente al cliente se le facilita indirectamente, mediante la realización de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado que ha de satisfacer tanto el coste de adquisición como el financiero correspondiente.

REGULACIÓN Y CONTENIDO DEL CONTRATO:

El contrato de leasing carece de una regulación sustantiva propiamente dicha en nuestro Derecho, aunque diversas disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su régimen jurídico por lo que habrá de estarse a los pactos concluidos entre las partes pudiendo aplicarse las disposiciones legales que regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad, debiendo advertirse que las limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al contenido del contrato, aunque no afecte a la validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan el disfrute de sus ventajas fiscales.

La primera obligación de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. La entidad compra por cuenta e interés del cliente, aunque conserva la titularidad del bien, no responde de los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan sólo cederlo al cliente quien queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a aquélla frente al vendedor. Durante la vigencia el cliente debe satisfacer las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deterioro.

El legislador ha apreciado la conveniencia de robustecer la posición jurídica de las entidades de leasing tanto frente al cliente como frente a terceros que puedan adquirir el bien financiero.

Frente al incumplimiento por parte del cliente, la entidad de leasing podrá declarar resuelto el contrato e instar al Juez, a través de un procedimiento verbal, la recuperación de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el procedimiento judicial que corresponda.

Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, la entidad de leasing puede interponer la correspondiente tercería de dominio (dictada en supuestos de leasing de amortización total calificados de compraventas a plazo).

En los supuestos de suspensión de pagos, la sociedad de leasing goza del derecho de abstención, pudiendo ejercitar los derechos reconocidos en la Ley de forma separada.

Y en cuanto a la quiebra, los bienes cedidos en arrendamiento financiero no se incluirán en la masa de la quiebra, debiéndose poner a disposición del acreedor financiero, previo reconocimiento judicial de su derecho.

EXTINCIÓN:

En cuanto a la extinción propiamente dicha del contrato por terminación del plazo pactado, ha de recordarse que el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el precio previamente establecido. Si no ejercita esa opción, cabe que las partes concluyan un nuevo contrato de leasing o, simplemente, que el cesionario restituya el bien a la entidad financiera, que podrá cederlo nuevamente a un tercero.

4- CONTRATOS BANCARIOS DE PASIVO

I Introducción. Actividad bancaria, entidades de crédito y operaciones pasivas.

Se habla de operaciones pasivas cuando es la entidad de crédito bancaria la que recibe fondos ajenos o del público, en forma de depósito irregular, préstamo, cesión temporal de activos financieros o en otras formas análogas, para ser aplicados por cuenta propia a inversiones con destino o finalidad diversa, principalmente a operaciones activas de crédito u operaciones de análoga naturaleza; en todos estos supuestos, lo que ahora nos importa es que el cliente ostenta frente a la entidad bancaria un derecho de crédito para exigirle la restitución de tales fondos, en las condiciones de forma y tiempo pactadas en el contrato.

Por lo tanto, es esta labor de intermediación en el crédito descrita, la de captación de fondos reembolsables del público por las vías o instrumentos que sean, la que identifican las operaciones pasivas bancarias típicas y habituales en nuestro derecho positivo vigente.

La actividad de captación de recursos ajenos reembolsables en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otros análogos, constituye el elemento definitorio de las entidades de crédito (bancarias), frente a la nueva categoría de los establecimientos financieros de crédito que tienen vedada tal actividad.

La ley reconoce a los establecimientos financieros de crédito la consideración jurídica de entidad de crédito, pero sin olvidarnos que tienen vedadas las actividades anteriormente mencionadas, a pesar de este reconocimiento jurídico.

Esta imposibilidad les lleva a captar fondos mediante otras formas alternativas como son las emisiones de valores sujetas a la LMV y la posibilidad de titulizar sus activos con sujeción a la normativa general reguladora de los fondos de titularización, de ahí la consecuencia de exonerar a estos últimos de la obligación de adherirse a un fondo de garantía de depósitos.

II Los depósitos bancarios en general.

La disputa de los bancos por la captación de una clientela que realice depósitos en sus establecimientos es una constante de la actividad bancaria.

Estos depósitos normalmente van a ser de dinero, pues no puede olvidarse que el dinero ajeno constituye la base de partida de la propia actividad bancaria, por cuanto es la adecuada movilización del mismo la que hace posible configurar tal actividad como un modus vivendi profesional; ahora bien, no todos los depósitos bancarios son de capital numerario, pues la creciente multiplicación de los valores públicos e industriales provoca que los bancos practiquen cada vez más los depósitos de títulos-valores.

Quede claro que no es tan sólo la banca la que obtiene beneficios de los depósitos, pues también los depositantes logran con ellos una rentabilidad y una seguridad, así como una ordenada gestión de su tesorería.

Incluso el Estado puede ver favorecida su política económica por la concentración de depósitos, facilitando de este modo el logro de objetivos como el de fortalecer la moneda, corregir el índice de inflación o ampliar los coeficientes de inversión a que esta obligada la banca privada.

CLASES DE DEPÓSITOS BANCARIOS:

Para delimitar las clases de depósitos seguiremos un principio basado en la atribución o no al depositario de la disponibilidad o uso de la cosa depositada, según el cual situaremos el depósito bancario de uso frente al depósito bancario de custodia.

En los depósitos de uso, cuyo ejemplo típico lo constituye el depósito irregular de dinero, el banco dispone libremente de la cosa depositada con la condición de devolver en su momento un tantumdem; dicho de otro modo, para el momento de la restitución de las sumas depositadas el banco asume la obligación no tanto de devolver en un sentido estricto, cuanto más bien de realizar una prestación pecuniaria equivalente.

Por su parte, el depósito de custodia, base de los depósitos regulares, el banco se obliga a devolver concretamente la mismo cosa objeto del depósito, sin haber hecho uso alguno de ella.

De cualquier forma, la mencionada distinción de los depósitos bancarios resultará más precisa si la conjugamos con la que separa a los depósitos bancarios abiertos de los depósitos bancarios cerrados. Así, en el tipo cerrado queda respetada en toda su intensidad la obligación de custodia asumida por el banco, y en cambio en el supuesto de que el depósito sea abierto el predominio absoluto de esta obligación de custodia se ve interferido por su concurrencia con la obligación adicional de una concreta administración o gestión de lo depositado.

IV La cesión o transferencia de activos financieros como fuente de financiación bancaria.

Si hablamos de cesión de activos cabe distinguir entre transferencias y participaciones.

Son participaciones las cesiones que se efectúan sobre créditos u otros activos de la cartera de la entidad, en las que aquellos no se ceden íntegramente con todos sus riesgos y derechos, por su parte las transferencias son cesiones de activos en las que estos se transmiten íntegramente con todos sus riesgos y derechos.

Si bien pueden ser múltiples y complejas estas operaciones de cesión de activos, nos centraremos únicamente en las más usuales. Será el caso de las que tienen como campo preferente de aplicación operaciones bancarias de préstamo, préstamo del que se deriva el derecho de crédito posteriormente cedido.

En esta operación se parte de la facultad con que cuentan los bancos acreditantes, desde su posición acreedora, para ceder a tercero el derecho a la devolución de unos fondos prestados previamente a un cliente, de modo que una vez que venza el crédito cedido este habrá de resultar a favor del tercero cesionario. Como es lógico, a cambio de tal cesión el banco obtiene un beneficio, normalmente representado por un diferencial sobre el tipo de interés con el que se remunera el préstamo de origen, aparte quedarán aquellas otras ventajas que tanto el propio banco como el tercer cesionario obtienen de la operación.

En efecto, los terceros cesionarios son inversores que de este modo consiguen en el mercado bancario una nueva alternativa para rentabilizar sus excesos de liquidez, la cual resultará bastante más productiva que la conseguida tradicionalmente a través de los depósitos de dinero. Esa mayor rentabilidad para el cesionario se encuentra en lógica consonancia con el mayor nivel de riesgo asumido con la compra del crédito, y si apreciamos esta misma circunstancia desde la parte opuesta, podrá comprobarse como el cedente se libera de este riesgo genérico de impago inherente a toda operación activa, configurándose con ello la primera y principal ventaja obtenida por los bancos.

Además, con esta operación los bancos cedentes obtienen una liquidez sin necesidad de esperar al vencimiento final del crédito de origen, liquidez que les permite recolocar los fondos en nuevas financiaciones.

EL TRÁNSITO HASTA SU CONCEPTUACIÓN COMO VERDADEROS CONTRATOS DE CESIÓN DE CRÉDITO.

La última ventaja se ha visto reforzada, especialmente en los orígenes de estas operaciones de cesión de activos por un reflejo insuficiente de las mismas en los balances del banco cedente: insuficiencia de reflejo contable que facilitaba el camino para permitir al banco cedente la falta de cómputo de tales operaciones a los efectos del mantenimiento de los pertinentes coeficientes obligatorios de caja y de inversión. Para ello bastaba con que el propio banco incluyese documentalmente la simple cláusula de su irresponsabilidad por insolvencia del deudor, sin que además fuera necesaria la cesión integra al tercer inversos de los derechos derivados del crédito o préstamo de origen.

De todo ello se podían extraer las siguientes consecuencias:

-Junto a la mencionada fácil elusión del control monetario, por la misma razón resultaba factible la de control fiscal, poniendo con ello en manos del cesionario una rentable vía de salida a su dinero negro.

-El banco conseguía captar una liquidez en el mercado que le permitía refinanciar sin sujeción a coeficiente alguno.

-Una cesión del crédito en la que simultáneamente se excluía, por tiempo indefinido y sin condiciones, la legitimación del cesionario para hacer valer el crédito en su nombre era lo habitual en los primeros modelos de certificado en que se documentaban tales cesiones; ello impedía considerarlas como verdaderos contratos de cesión de créditos, sino más bien como préstamos aleatorios.

Como era de esperar, la mencionada elusión de controles llevó a un replanteamiento de la cuestión.

En un examen global, se deduce que, para que una concreta operación de cesión de crédito quede exenta de coeficientes obligatorios, es decir, que los activos cedidos se den de baja del balance del banco cedente en su integridad o por la cuota cedida, será preciso la concurrencia de circunstancias como: que tal cesión se haya de efectuar íntegramente con inclusión de todos los riesgos y derechos del cedente, que la cesión se realice por la totalidad del plazo restante hasta el vencimiento del activo, y que la misma se instrumente en documento escrito con copia del contrato en que se refleje el préstamo de origen.

Toda cesión que no reúna estos requisitos será considerara a efectos como captación de fondos, con oportuno reflejo en el pasivo del balance del cedente.

Lo anterior ha conducido a una modificación de los clausulados de los referidos modelos de certificado de transmisión de crédito, los cuales sí pasan ya a documentar verdaderos contratos de cesión de crédito. En efecto, en ellos se expone ahora con claridad que el cesionario adquiere la plena titularidad de la parte de crédito cedida con todos sus riesgos y derechos inherente, incluida la totalidad de los medios de defensa de su posición jurídica acreedora; se cumple , pues, el contenido esencial de esos contratos. La plena sucesión de la posición jurídica acreedora, con la salida del cedente de esta posición y la simultánea subentrada en la misma del cesionario.

Junto a los apenas expuesto, quedará la imposición de una serie de límites a los bancos con el objeto de reducir su capacidad de captación de recursos por esta vía.

REFERENCIA A OTRAS OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS O DE CAPTACIÓN DE RECURSOS.

Otras operaciones pasivas o de captación de fondos serían la emisión de valores negociables y más en concreto, las referencias a las obligaciones y otras deudas reembolsables representadas por valores negociables al portador o a la orden, tales como puedan ser los bonos de caja o de tesorería, cédulas, obligaciones, pagarés de empresa, e instrumentos similares, a las anteriores pueden unirse otras muchas figuras novedosas, tales como las cuentas de inversión en activos financieros, las pólizas de seguro con prima única,... .

En realidad, con ello no se hace más que confirmar y desarrollar algunas operaciones pasivas ya previstas en precedentes textos de nuestro derecho positivo. Es el caso, entre otros, de los supuestos de las operaciones pasivas instrumentadas a través de cédulas, participaciones y bonos hipotecarios, realizables por las entidades de crédito bancarias o de las emisiones de valores. Entre las operaciones de propia financiación, de los pagarés bancarios, esto es, librados por las propias entidades de crédito y cedidos a terceros.

LOS DEPOSITOS BANCARIOS:

Los depósitos bancarios surgen a raíz de un constante incremento delas necesidades de pago propiciado por el considerable auge de las actividades industriales y las crecientes transacciones entre comerciantes. Hoy en día el recurso al depósito bancario se ha generalizado, e incluso comienzan a aparecer supuestos en donde el mismo resulta legalmente impuesto.

En virtud de esta clase de depósito, el cliente entrega al banco una determinada suma de dinero de la que éste pasa a ser titular y de la que por tanto puede disponer, con el compromiso de devolver una suma igual a la recibida en la moneda, tiempo y forma pactada.

Se trata de un depósito irregular, ya que, el depositante no sólo no paga retribución alguna por la custodia, que sería lo propio de un depósito mercantil, sino que es el banco el que abona un internes al cliente.

Ventajas del depósito bancario de dinero:

  • El cliente obtiene el servicio de caja del banco con cargo a su disponibilidad, así como una rentabilidad segura que irá en aumento de acuerdo con el grado de inmovilización del dinero depositado.

  • El banco consigue con esta operación pasiva disponer de fondos que le permitan realizar las operaciones activas y desplegar su actividad profesional.

La titularidad de los depósitos bancarios de dinero podrá ser individual o colectiva, y en ambos casos podrá ser al mismo tiempo con firma autorizada. Un depósito con firma autorizada supone que el (los) titular(es) del mismo autoricen a otra u otras persona para disponer de las sumas depositadas, lo que va a ser especialmente frecuente en el supuesto de que el titular sea una sociedad mercantil u otro tipo de persona jurídica.

La cotitularidad implica que disfruten de disponibilidad del dinero depositado bien sean todos los titulares de una manera conjunta llamado "depósito mancomunado" o bien de manera separada bajo las reglas jurídicas de la solidaridad llamado "depósito solidario".

Ya sea como variante flexibilizadora del tipo mancomunado, ya sea como los depósitos solidarios, puede en ocasiones aparecer el denominado "depósito con una disponibilidad condicionada"

CLASES DE DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO:

Los depósitos bancarios de dinero pueden distinguirse atendiendo al grado de disponibilidad de lo depositado:

  • Depósito a la vista y el "servicio de caja"

    • Depósito a la vista en cuenta corriente

    • Depósito a la vista en cuenta o libreta de ahorro

  • Depósitos a plazo

Depósito a la vista y el "servicio de caja":

Dentro de la categoría de los depósitos a la vista, a su vez se pueden distinguir dos tipos: por un lado, los que están vinculados a una cuenta corriente; y por otra parte, los depósitos documentados en las cuentas o libretas de ahorro a la vista.

Deberá remarcarse la conceptuación de los depósitos a la vista como un verdadero depósito aunque sea "sui generis",frente a la opinión de que la naturaleza jurídica de tales depósitos es la del préstamo, en base a que el banco puede destinar los fondos depositados por los clientes a sus propios fines, obteniendo de ellos una rentabilidad.

El contrato de depósito de dinero a la vista es por lo general indefinido, lo cual ha provocado en la práctica bancaria española la realización de liquidaciones y abonos semestrales de intereses.

  • Depósitos a la vista en cuenta corriente:

De conformidad con las llamadas” condiciones generales” que suelen insertarse en los impresos de solicitud de una cuenta corriente bancaria, a través de la misma la entidad de crédito depositaria actúa como agente de pagos y cobros de su cliente, y como administrador del dinero. La entidad de crédito no sólo va a facilitar a su cliente la disposición de las sumas depositadas mediante el mecanismo del talonario de cheques llamado “convenio o pacto expreso o tácito de cheque”.

También la entidad de crédito asume el deber de prestar a favor del propio depositante un complementario servicio de caja, esto es, un continuo servicio que le permita a través de la cuenta, recibir ingresos propios y ajenos, realizar reintegros propios e incluso pagos a terceras personas.

La entidad de crédito debe de realizar por cuenta del cliente todas las operaciones propias del “servicio de caja” en el sentido más amplio(pagos, cobros, domiciliación de recibos y efecto liquidaciones…)

Se pasa así de la cuenta corriente bancaria como mero marco contable de un depósito irregular de dinero, a la concepción de la misma como una figura autónoma con consecuencias jurídicas propias e independientes de las que corresponden al contrato subyacente.

Dentro de esta clase de depósitos a la vista se deberán distinguir:

  • Aquellos que se caracterizan por el disfrute por el cliente de las operaciones incluidas normalmente en un completo “servicio de caja”.

  • Aquellos en cuenta corriente con disfrute adicional de otros servicios/operaciones no incluidos en el citado “servicio de caja”.

  • Depósito a la vista en cuenta o libreta de ahorro:

Tradicionalmente el tipo de interés con el que los bancos depositarios han retribuido a los titulares de libretas de ahorro, por lo general ha sido superior al abonado por razón de depósitos en cuenta corriente.

Las libretas de ahorro son un instrumento de promoción y canalización de un ahorro principalmente derivado de una economía modesta y familiar, lo que solía coincidir con un mayor grado de inmovilidad del dinero depositado.

A diferencia de los “depósitos en cuenta corriente”, en donde las anotaciones contables se realizan tan sólo en la contabilidad interna del banco depositario, por su parte la cuenta o libreta de ahorro a la vista implica por lo general una doble anotación contable de cada ingreso o reintegro de fondos realizados por su titular( en la contabilidad del banco y en la libreta del cliente).

En este caso, el banco se limitará a recibir fondos del propio cliente y as realizar pagos a favor de este último, pero la entidad depositaria no se obligará a librar pagos en metálico o favor de terceros.

También se utilizan las libretas de ahorro como medio de domiciliación de cobro o pago de recibos , o de otras muchas operaciones bien distintas del ingreso en efectivo del al titular; operaciones que el banco realiza por cuenta del cliente sin disponer de la libreta de ahorro. Ello va a producir una cierta disparidad, entre los saldos que se reflejan en la libreta y los que constan den la cuenta que lleva el banco, por lo que el cliente solicitará periódicamente la actualización o puesta a día de la libreta.

Cuando el depósito se documenta en una cuenta o libreta de ahorro a la vista, el límite de disponibilidad de fondos por el depositante coincidirá con las cantidades depositadas, a diferencia de lo que sucede con los depósitos ”en cuenta corriente” no se admiten eventuales descubiertos del cliente, y por tanto no se propicia la correspondiente operación bancaria activa.

También la práctica bancaria a añadido un sistema denominado “cuentas combinadas o vinculadas”, que supone la vinculación de una cuenta corriente a la vista y otra de ahorro del mismo titular.

Depósitos a plazo:

En el caso de los depósitos o imposiciones a plazo , su naturaleza podría que dar asimilada con la propia de un préstamo realizado por el cliente al banco. No es puramente prestamo ni depósito sino que contiene aspectos característicos de uno y de otro.

Un dato innegable en los depósitos bancarios a plazo es que la obligación fundamental del banco, la de restitución en el momento oportuno, unto con el abono de los intereses correspondientes.

Mientras que los depósitos a la vista son normalmente indefinidos y requieren para su término la resolución o cancelación de alguno de los contratantes, por su parte los estipulados con un plazo terminan normalmente con el transcurso del mismo aunque también quepa potencialmente su tácita reconducción.

En general, todo banco se obliga en los depósitos a plazo es a la restitución de la suma depositada, junto con el abono de los correspondientes intereses devengados, al vencimiento del plazo pactado.

También es habitual que las condiciones generales bancarias incluyan un pacto de abono semestral o trimestral de interese; o que incluso permitan la introducción de cláusulas por las que se puede adelantar un cierta cantidad de dinero a cuenta de la suma principal depositada y a cambio de un reducción de interese esto es la “cláusula de preaviso”. Y nuevamente en este supuesto de una eventual restitución anticipada se reproducen similitudes entre los depósitos a plazo y los préstamos. El plazo habitual de este depósito es de uno, tres, seis o doce meses, este plazo es lo que determina el tipo de interés remunerativo a aplicar.

Los depósitos a plazo suelen formalizarse en un documento , denominado “lámina” , en el que suele constar el plazo fijo de vencimiento de la operación, la advertencia de que el depósito no podrá ser devuelto antes del vencimiento y el régimen de prórrogas, en su caso.

Tanto las libretas como las láminas de imposiciones a plazo tienen el carácter de documentos no incluibles en la categoría de los títulos-valores, sino que se conceptúan como títulos de legitimación nominativos, con un carácter personal e intransferible. Para salvar esta limitación es por lo que comienzan a emitirse unos resguardos acreditativosde los depósitos a plazo y que legitiman al depositante frente al banco depositario que los emite, permitiéndole transmitir a terceros el crédito a ellos incorporado. El instrumento que concurren tales condiciones es el certificado de depósito.

Los certificados de depósito a plazo fijo son títulos-valores emitidos necesariamente con la cláusula “ a la orden” y transmisibles por endoso y con acceso al mercado secundario de capitales.

El inevitable control fiscal de este tipo de depósitos los convierte en un producto con una rentabilidad efectiva poco atrayente

5- CONTRATOS BANCARIOS DE GESTIÓN

TRANSFERENCIA BANCARIA

Es uno de los supuestos típicos de mediación bancaria junto con el giro y la domiciliación de recibos.

Consiste en que el cliente (ordenante) del banco da una orden al banco para que pague una determinada cantidad de dinero a otra persona (beneficiario), siempre y cuando tenga disponibilidad monetaria a su favor.

Da igual si el beneficiario tiene cuenta en ese banco o en otro, la transferencia se puede realizar de un banco a otro.

Cuando la operación se hace entre un mismo banco se llama interior, tanto si las cuentas se encuentran en la misma sucursal como si se encuentran en otra distinta.

Cuando la operación se realiza en diferentes bancos hay dos tipos distintos.

  • Si tienen relaciones entre sí ambos bancos se llama vínculo de

corresponsalía y se hará directamente de banco a banco

  • Si no tienen relaciones directas se llaman indirectas y tiene que entrar en juego un tercer banco.

Cuando se realizan transferencias de carácter comunitario se llaman transferencias fronterizas.

El ordenante y el beneficiario pueden ser la misma persona.

Las ventajas que ofrece la transferencia son:

  • Se facilita la prueba de pagos realizados porque en la cuenta vienen los movimientos de cargo y abono.

  • Se evitan inconvenientes de tener que realizar un pago material (tiempo y riesgos de robo, perdida, etc.)

EL GIRO BANCARIO

Es una de las operaciones que más frecuentemente se utilizan en el tráfico bancario. Esto es debido a que no hay que trasladar el dinero materialmente y también a que hay una notable expansión geográfica de oficinas bancarias.

El banco recibe de un cliente o carga en su cuenta una cantidad de dinero en un lugar geográfico para prestar un servicio remunerado consistente en entregarlo o en ponerla a su propia disposición o a la de un tercero en otro lugar .

El banco lo que hace es cursar una orden de pago a una sucursal suya que se encuentre en el lugar geográfico donde se debe recibir el giro o si no tiene sucursales, enviarlo a cualquier otro banco que tenga relaciones y se encuentre en ese lugar. Si se realiza por la primera operación solamente tendría que hacer una operación de contabilidad interna y si se realiza por la segunda se efectuaría una liquidación.

DOMICILIACIÓN BANCARIA DE RECIBOS

Es uno de los servicios de caja que los bancos prestan a los clientes titulares de una cuenta.

Es un medio seguro y eficaz que facilita al cliente sus pagos, ya que al domiciliarlos no debe trasladarse físicamente para realizar sus pagos.

También ofrece otras ventajas:

  • La domiciliación bancaria ayuda a agilizar y simplificar el cobro de los recibos a los acreedores.

  • A los clientes les ahorra tiempo.

  • Al banco le ayuda a ampliar su clientela y además recibe remuneraciones.

Para verificar el cobro , la entidad acreedora debe presentar los recibos en la oficina bancaria pagadora, esto es, en la oficina en que se encuentre abierta la cuenta. Estos recibos pueden ser presentados por el acreedor o por el banco que este designe. Se puede sustituir el recibo por un soporte magnético.

El banco debe actuar en todo momento siguiendo las instrucciones que el cliente le diga. Estas instrucciones vienen reflejadas en un documento llamado orden de domiciliación. En este documento el cliente autoriza al banco a pagar recibos emitidos por sus acreedores.

Una vez que el banco ha pagado debe emitir al cliente los recibos pertinentes y los cargos en su cuenta.

Suele ocurrir que algunos pagos sean rechazados y el motivo principal suele ser la falta de fondos en la cuenta domiciliada. Si no hay suficiente dinero el banco no tiene ninguna responsabilidad de negarse al pago.

A veces el banco pacta con el cliente adelantar dinero, provocándose así una situación denominada de descubierto en la cuenta del cliente.

También el cliente puede negarse al pago de algún recibo por domiciliación, por lo que debe comunicárselo al banco para que este no efectúe dicho pago.

Existe un tiempo para que el cliente revoque un pago, es decir si te cargan algo que no quieres puedes anularlo y te devuelven el dinero pero dentro de un plazo.

EL AVAL BANCARIO

Es el contrato por el cual una entidad de crédito (avalista) contrae frente a un tercero (acreedor del avalado) una obligación de pago de una deuda, en caso de que este (avalado) no haga frente a la misma.

Este contrato es oneroso y se realiza por escrito en una póliza intervenida por fedatario público mercantil en la que se incluyen las condiciones económicas de la operación.

LAS TARJETAS BANCARIAS

Hay que distinguir entre dos tipos de tarjetas:

  • De Débito- Aquellas que producen el cargo inmediato en su cuenta del

importe de la transacción.

  • De Crédito- Permiten a su titular la realización de cualquier otro tipo de transacción, aun en el supuesto de no disponer en ese momento de saldo suficiente en la cuenta.

La entidad emisora tiene la obligación de entregar la tarjeta y de facilitar su número de identificación personal y secreto para la utilización segura del documento. También tiene obligación de hacerse cargo de los perjuicios originados al cliente en caso de ser responsable de no poner los medios adecuados para que al cliente le llegue la tarjeta, en caso de que alguien la utilice sin ser suya.

El contrato de la tarjeta es indefinido, por lo que te envían la tarjeta cuando esta caduque, sin necesidad de solicitarla de nuevo.

Existen cláusulas en el contrato, voy a enumerar las más importantes:

- Exclusión de responsabilidad del titular, derivado del uso indebido de la tarjeta, una vez que este haya comunicado su extravío o robo, etc. al banco.

LA INTERVENCIÓN BANCARIA EN LA EMISIÓN Y OFERTA PÚBLICA DE VENTA DE VALORES.

Las entidades de crédito no solo se dedican a los pagos y los cobros de las cuentas de sus clientes. También realizan otras actividades como la emisión de valores negociables.

Las entidades de crédito puede emitir valores negociables, asegurar la suscripción de las mismas, etc.

Estas operaciones no son exclusivas de las entidades de crédito.

EL CRÉDITO DOCUMENTARIO

Nociones previas

Reglamentos aplicables

Modalidades

Efectos

La responsabilidad del banco en los créditos cambiarios

Nociones previas

En las transacciones comerciales celebradas entre sujetos establecidos en plazas diferentes, la distancia geográfica constituye un serio inconveniente que puede afectar a la normal realización de las prestaciones derivadas del contrato. El vendedor no consentirá en desprenderse de las mercancías mientras no tenga asegurada la percepción del precio convenido y viceversa, el comprador no abonará dicho precio a no ser que se le garantice la recepción de las mercancías o, al menos, los documentos representativos de las mismas.

Para superar la natural desconfianza mutua a que estas circunstancias conduce y con el propósito de facilitar la ejecución de las operaciones, los comerciantes afectados suelen recurrir a la intervención de unas entidades, como las bancarias, para cubrir profesionalmente el riesgo comercial que aparece conectado a ese tipo de operaciones.

El papel desempeñado por el banco en estas hipótesis tiene alcance diverso según el nivel de compromiso contraído respecto al buen fin de la operación y el consiguiente grado de seguridad que su intervención proporcione a los contratantes. Por regla general, podría decirse que, cuando dichos contratantes mantienen relaciones comerciales ya consolidadas, la actuación del banco suele limitarse a poner a disposición del cliente su propia organización empresarial, facilitándose los medios necesarios para la realización de los pagos comprendidos, en el marco de los particulares vínculos contractuales que con él mantienen (cuenta corriente, línea de descuentos, etc. Entre las técnicas bancarias de pagos contra documentos destacan los llamados créditos documentarios.

Junto a la depurada técnica en que están basados, la creciente utilización del crédito documentario en el moderno tráfico internacional también obedece a la existencia de una reglamentación específica aplicable (Reglas y Usos Uniformes relativos al Crédito Documentario) que, acogiendo los resultados de la propia experiencia, dota de una estimable seguridad a las operaciones de comercio exterior.

B) Reglamentación aplicable

Los créditos documentarios son relativamente recientes puesto que sus impulsos iniciales no se remontan más allá del final de la primera guerra mundial. En 1920, precisamente, en una reunión de banqueros celebrada en Nueva York, se sientan ya las bases a que habrían de ajustarse estas operaciones, aunque será preciso esperar todavía unos años para asistir a su definitiva generalización gracias al esfuerzo unificador llevado a cabo en el seno de la Cámara de Comercio Internacional, a partir de su reunión de Viena en 1933. Con posterioridad. Las RUUCD han sido convenientemente actualizadas y su última versión, data de 1993 y se mantiene en vigor desde 1994.

Por crédito documentario hay que entender aquel convenio en virtud del cual un banco ( llamado banco emisor), obrando a solicitud de su cliente (denominado ordenante del crédito) y de conformidad con las instrucciones recibidas de éste, o incluso, en su propio nombre, se obliga, mediante la emisión de una carta de crédito a hacer un pago a un tercero (calificado como beneficiario), o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio libradas por el beneficiario. Finalmente, el banco emisor puede autorizar a otro banco para que negocie contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones establecidas en la concesión del crédito documentario.

La inclusión de este contrato dentro de la categoría de las operaciones bancarias de gestión se justifica porque:

En primer lugar, en cualquier operación de crédito documentario intervienen, al menos, tres sujetos: el cliente-comprador (ordenante del crédito) que cursa las instrucciones a su banco para realizar la apertura del crédito a favor del vendedor; el propio banco emisor que actúa de acuerdo con las órdenes recibidas de aquél y, finalmente, el tercero beneficiario del crédito, facultando para disponer de dicho crédito contra entrega de la documentación correspondiente. Aunque su presencia no es necesaria, suele ser frecuente la participación de una segunda entidad bancaria (banco intermediario), generalmente del país del beneficiario, que actúa por indicación del banco emisor. Este segundo banco puede limitarse, bien a comunicar al beneficiario la apertura del crédito, recibir la documentación correspondiente y enviarla al banco emisor, sin mayor compromiso por su parte (banco avisador), o bien comprometerse en firme frente al beneficiario, al mismo nivel que el banco emisor, pagando, aceptando o negociando letras de cambio, según las formas de utilización del crédito previstas en el contrato (banco confirmador).

C) Modalidades

En la práctica, el crédito documentario se caracterizador una gran versatilidad que le permite adaptarse a las concretas circunstancias de cada operación y a las exigencias particulares de los contratantes. A este respecto podría intentarse una clasificación de los créditos documentarios atendiendo a los siguientes criterios:

a) Por el compromiso asumido por el banco emisor, distinguiéndose entre créditos documentarios “revocables e irrevocables”, reputándose de la segunda categoría cuando no se indique claramente su pertenencia a una u otra clase.Caracteriza el crédito documentario revocable el hecho de que puede ser modificado o cancelado, en cualquier momento, por el propio banco emisor, sin necesidad de aviso previo ni notificación al beneficiario. Sin embargo, en los supuestos de intervención de otro banco intermediario, la revocación sólo surtirá efectos a partir de la recepción del aviso de modificación o cancelación, quedando obligado el banco emisor a reembolsarle por los pagos, aceptaciones o negociaciones realizadas con anterioridad a la fecha de aquella recepción.

Por tales razones, esta modalidad de crédito documentario ofrece escasa seguridad para el beneficiario que, ante una eventual revocación del banco emisor, se verá obligado a gestionar directamente el cobro con el comprador. Este peligro puede eliminarse acordándose que el crédito documentario revista carácter irrevocable, de tal modo que el banco emisor asume frente al beneficiario el compromiso en firme y definitivo de que los pagos, aceptaciones o negociaciones serán realizadas, siempre que se presenten los documentos convenidos y se respeten los términos y condiciones de la carta de crédito emitida por el banco a favor del beneficiario.

La irrevocabilidad del crédito documentario no significa que no pueda ser modificado o cancelado aunque, para que pueda llevarse a cabo, será preciso la conformidad de todas las partes afectadas.

b) Según el nivel de riesgo asumido por el banco intermediario, los créditos documentarios en confirmadoso no confirmados. En el primer caso, el banco intermediario (que suele ser del país del beneficiario) asume un compromiso equivalente al del banco emisor, de quien, precisamente, ha partido la solicitud o autorización para que intervenga en la operación. Cuando el banco emisor solicita o autoriza a otro banco a que confirme su crédito irrevocable y este último añade su confirmación, dicha confirmación implica un compromiso definitivo del banco. Lógicamente, el banco intermediario no está obligado a intervenir en la operación de crédito documentario para la cual ha sido autorizado o requerido, si bien el rehúse habrá de ser comunicado sin tardanza al banco emisor.

En otros casos, el compromiso asumido por el banco intermediario puede limitarse simplemente a notificar el crédito al beneficiario, sin más responsabilidad.

c) Por la forma en que va a ser utilizado el crédito por el beneficiario, hay que distinguir créditos documentarios mediante pagos, a la vista o a plazos, mediante aceptación, o mediante negociación. En cualquier caso, en el contrato debe indicarse con claridad cuál es la modalidad de utilización elegida.

Si el crédito documentario es utilizable mediante pago a la vista, el banco deberá satisfacer el importe correspondiente contra la prestación de los documentos por el beneficiario. Por el contrario, si no está previsto que el pago sea simultáneo a la prestación de los documentos, aquél podrá realizarse por el banco a una fecha fija y determinada o al vencimiento de un plazo prefijado que empezará a computarse a partir de la fecha de expedición de las mercancías, de la presentación de la documentación representativa o incluso desde la fecha en que el ordenante del crédito hubiere recibido aquéllas o ésta.

Cuando se estipula que la disposición efectiva del crédito se realizará por aceptación el beneficiario girará una letra de cambio contra el banco, entregando la documentación correspondiente contra la suscripción cambiaria del banco.

Cabe la posibilidad de que el banco se comprometa frente al beneficiario a negociar o descontar una letra de cambio, librada por este con cargo al ordenante del crédito o a cualquier otro librado determinado en la carta de crédito.

d) Según que el beneficiario tenga derecho a solicitar que el crédito sea utilizable, total o parcialmente, por un segundo beneficiario, los créditos documentarios pueden clasificarse en transferibles o intransferibles. Los transferibles, es necesario que en el crédito documentario se designe expresamente con tal carácter., los créditos documentarios transferibles sólo pueden ser transferidos una vez.

E Según la cobertura ofrecida por el beneficiario, distinta de la documentación representativa de las mercancías, tenemos los llamados créditos con cláusula roja (red clause) y con cláusula verde (green clause). Ambas modalidades de crédito suponen, en cierto modo, una financiación concedida por el comprador al vendedor por cuanto el banco se cubrirá frente al comprador a través de una afianzamiento en efectivo, bloqueando sus cuentas o exigiéndole algún tipo de garantía.

Efectos

La apertura de un crédito documentario implica el nacimiento de una serie de derechos y obligaciones entre los sujetos y entidades intervinientes que pueden sintetizarse del siguiente modo:

a) Relaciones entre el ordenante del crédito y el banco emisor.

Cuando el encargo del cliente ordenante del crédito es aceptado por el banco emisor, éste procederá a emitir la carta de crédito a favor del beneficiario y efectuar el aviso o notificación correspondiente. El banco emisor está obligado a recibir, examinar y admitir, o rechazar, los documentos que ha recibido del beneficiario y transmitírselos a su cliente. Después, el banco emisor procederá a realizar el pago, aceptar la letra o negociarla según la forma de utilización del crédito que se haya convenido.

El cliente ordenante del crédito asume la obligación de retirar los documentos enviados por el beneficiario que obran en poder del banco, abonándole las cantidades que haya tenido que satisfacer el banco. Además el cliente se obliga a pagar una comisión que remunera el compromiso asumido por el banco emisor.

b) Relación entre el banco emisor y el beneficiario.

El banco emisor se compromete a avisar al beneficiario de la emisión del crédito y de sus condiciones de utilización recogidas en la carta de crédito. Si el beneficiario ha cumplido todos los requisitos, tendrá derecho a exigir del banco el pago, la aceptación o la negociación en los términos ya explicados. Alguna especialidad destacable se deriva de la intervención de un segundo banco intermediario y si éste confirma el crédito toda vez que comunicada al beneficiario su confirmación, adquirirá frente a él unas obligaciones idénticas a las del banco emisor y añadidas a las de éste.

Responsabilidad del banco en los créditos documentarios

La obligación que presenta mayor complejidad es la referente al examen por el banco de los documentos contra cuya presentación se realizará el pago, la aceptación o la negociación. De la actuación del banco y de la correcta revisión que realice dependerá que el comprador pueda disponer de la mercancía, el vendedor recibir el pago y el banco obtener el reembolso del crédito. Por ello, las RUUCD impone al banco el deber de examinar cuidadosamente los documentos presentados por el beneficiario asegurándose de que aparentemente o a primera vista están de acuerdo con los términos y condiciones del crédito y de que no son incompatibles entre sí. Comprobada la regularidad externa de los documentos y su conformidad con las estipulaciones del crédito, el banco no contrae obligación ni responsabilidad alguna en cuanto a la suficiencia, exactitud, autenticidad falsificación o valor legal de tales documentos, a las características de las mercancías representadas por dichos documentos ni respecto a la actuación y circunstancias particulares del expedidor, porteador o asegurador de las mercancías. Tampoco tiene responsabilidad por el retraso o pérdida de los mensajes, cartas o documentos, por retrasos o errores en la traducción o interpretación de documentos y palabras técnicas. Igualmente, el banco se exonera de supuestos de fuerza mayor por otra causa que este fuera de su control y también desaparece la responsabilidad del banco emisor cuando utilice los servicios de otro banco para atender las instrucciones de su cliente.

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS CERRADOS

Son depósitos regulares incluibles en las operaciones bancarias de carácter neutro. La regulación de los depósitos bancarios queda confiada en un primer termino a los Estatutos de las propias entidades depositarias, y sólo en defecto será aplicable la normativa del Codigo de Comercio y del Código civil.

El depósito bancario cerrado presupone la entrega de un cliente a su banco, para su estricta custodia, de cosas con valor objetivo o subjetivo contenidas en cajas y/o sacos precintados o en sobres y/o pliegos cerrados y sellados.

Será frecuente el depósito de alhajas y de metales preciosos, o el depósito bancario de numerario con especificación de la moneda. En la actualidad una disminución de esta clase de operaciones por las mayores ventajas que ofrecen los servicios bancarios de cajas de seguridad.

En los depósitos bancarios regulares la obligación de custodia no sólo perdura sino que se ve reforzada. El banco recibe la comisión, ajustada a tarifas que se harán públicas previo registro en el Banco de España. Y se compromete a devolver a sus clientes las cajas o los sobres depositados en la misma forma y condiciones en que quedaron en su posesión.

La responsabilidad del banco derivada de la pérdida o del deterioro de lo depositado resulte agravada hasta que el banco solo podrá liberarse de responsabilidad en aquellos supuestos en los que pruebe que la pérdida o el deterioro se producido por causa de fuerza mayor o caso fortuito.

La cuantía de una inddemnización tendrá como límite los valores fijados en factura de entrega, con la que queda formalizado el contrato. Esta factura queda suscrita por el depositante y en ella se expresa el valor que se asigna al contenido del depósito., reservándose el banco la facultad de examinarlo para asegurarse su licitud y admisibilidad., el banco entregará al cliente un resguardo con el que se individualiza el depósito efectuado y que es transmisible por endoso con tal de que se notifique la transmisión al depositario.

La restitución del depósito requiere la presentación al banco depositario del resguardo, con el recibí del cliente.

2.EL DEPÓSITO BANCARIO ADMINISTRADO DE VALORES TITULIZADOS

Se refiere al depósito regular y abierto que tiene por objeto valores representados en forma de títulos, en el que el banco actúa como depositario por cuenta de sus titulares

El banco depositario cobrará la oportuna comisión ajustada a tarifas hechas públicas teniendo la obligación de informar a los clientes de cualquier modificación que se produzca en las tarifas de comisiones y gastos.

Los clientes afectados dispondrán de un plazo mínimo de dos meses para modificar o cancelar la relación contractual.

La entidad bancaria realiza una operación neutra o de gestión, a la obligacióin normal de custodia y restitución de los títulos se va a unir la obligación de gestionarlos o administrarlos, de ahí que se le conozca comodepósito administrado de valores o depósito transmisible de valores o depósito de efectos en custodia.

El depósito administrado supone un contrato de depósito de titulos valores que aparece cualificado por la administración de los mismos, sin que la administración implique que el banco depositario pueda usar o disponer de lo depositado para sus propios fines.

Para que exista un depósito administrado no es necesario pacto expreso.

Las ventajas de los contratantes:

Se evitan riesgos que comporta la propia custodia de los títulos, los clientes depositantes se benefician de la actuación en su cuenta o interés por parte del banco, se ven beneficiados por la obligación de la entidad de crédito de tenerles informados.

Además de la retribución en forma de comisión ajustada a tarifa, el banco depositario puede beneficiarse de las posibilidades de un control indirecto sobre las sociedades emisoras de acciones que en él se depositan.

La documentación en que se formaliza el contrato: el cliente propondrá al banco la estipulación del contrato mediante una factura, aceptada la propuesta por el banco le entrega al cliente un resguardo. El resguardo es transmisible por endoso notificado al banco

El contrato se extingue a instancia del depositante con la devolución de los títulos, por iniciativa del depositario cuando concurran que provoquen o justifiquen el no mantenerlo subsistente.

3.LA ADMINISTRACIÓN BANCARIA DE VALORES ANOTADOS EN CUENTA

La existencia de valores representados mediante anotaciones en cuenta obligó a los bancos a desdoblar aquella única actividad originaria, generándose la bipartición entre el contrato de depósito de títulos y el contrato de administración de valores anotados.

El mayor número de títulos antes depositados en entidades bancarias eran valores como acciones u obligaciones que pretenden acceder o permanecer a cotización en un mercado secundario oficial., y tales valores han de estar representados mediante anotaciones en cuenta.

Debe destacar el deber de cobrar los intereses y dividendos derivados de los valores anotados a través de una operación informática y de su posterior abono a su titular mandante

Llegado el momento de la devolución de los valores negociables administrados, la entidad de crédito deberá restituir a su titular los mismos de una forma equivalente o simbólica. Se devolverán no los mismos valores cuya administración le hubiera sido confiada sino otros tantos valores negociables de la misma especie y calidad.

4.LA LLEVANZA BANCARIA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES ANOTADOS

Por el contrato de llevanza del registro contable de valores anotados podrá prestar el servicio de llevanza del registro una entidad de crédito, ya sea designada por la entidad emisora de los valores, ya sea adherida por el servicio de compensación y liqudación de valores .

Se trata de un verdadero contrato de comisión mercantildado que la entidad de créditop encargada del registro por cuenta de la entidad emisora de los valores ostenta la condición de empresario, y el contrato tiene por objeto los valores anotados a cuenta.

Es un contrato cuyo contenido es la anotación registral tanto del contenido como de la titularidad de los mismos.

Existen dos modalidades de contratos según sean valores anotados admitidos o no a negociación en mercados secundarios oficiales.

Los no admitidos: El desarrollo de la actividad de llevanza del registro contable quedaba reservada en exclusiva a sociedades y agencias de valores. Hoy se amplia la capacidad de llevar el registro contable, junto a las sociedades y agencias de valores se unen las entidades de crédito.

Es un contrato de existencia forzosa, en cuanto que es necesaria la llevanza del registro contable y es un contrato voluntario, en cuanto que la entidad encargada del registro será libremente designada por la entidad emisora de entre las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito habilitadas.

Los admitidos:Existe una relación jurídica indirecta entre la entidad emisora de los valores y la entidad adherida, pues ésta última puede encargarse de la llevanza del registro contable.

Llegará a cristalizarse en una relación directa en los supuestos en los que la entidad de crédito encargada de la llevanza del registro contable asuma simultáneamente los deberes propios de la entidad de crédito como administradora de los valores anotados.

La salvaguarda del correcto cumplimiento del encargo asumido, ya sea directo o indirecto, por la entidad de crédito para la llevanza del registro contable, aparece recogida en la previsión que declara la directa responsabilidad de la entidad adherida frente a quienes resulten perjudicados.

5.LA GESTIÓN BANCARIA DE CARTERAS DE INVERSIÓN

Es una operación neutra o de gestión. Se puede afirmar de un contato mercantil atípico de gestión de negocios ajenos que se espera pueda resultat tipicado.

Las características de la gestión bancaria de carteras de inversión consisten en la diversidad de modalidades que alberga. Las entidades de crédito ofrecen a sus clientes una serie de contratos en los que incluyen una gama articulada y amplia de servicios sobre su cartera de valores.

Tales servicios parten del asesoramiento al cliente, en este caso será el cliente quien tome la decisión finalde ejecución final de la inversión aconsejada por su banco gestor, hasta la gestión discrecional, donde el banco gestor goza de un amplio margen de libertad de actuación y podrá realizar las operaciones que juzgue convenientes sin aviso ni consulta al titular de los valores.

Se instrumenta mediante modelos de contrato tipo mediante los que la entidad de crédito propone al cliente efectuar su actividad, y que han de ser sometidos a homologación. La entidad bancaria gestora deberá entregar un documento contractual siempre que lo pida el cliente, acompañado de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles.

Se trata de un contrato de gestión personalizada y tecnificada.

6.EL SERVICIO BANCARIO DE CAJAS DE SEGURIDAD

ANTECEDENTES, CONCEPTO Y NATURALEZA

Aparece a mediados del siglo XIX en los Estados Unidos de América, encontrando un eco en nuestro continente. En la actualidad tiene un gran auge, sobre todo cuando permite eludir el control fiscal, a lo que se añade el costo asequible de su mantenimiento como un grado de seguridad física de lo contenido en las cajs de seguridad.

Es en realidad una evolución del depósito bancario cerrado. Los bancos optan por construir locales acorazados dentro de sus propios establecimientos habilitados de forma que proporcionen un mejor aprovechamiento del espacio físico a ocupar por las cajas

Está reconocida como una actividad a desplegar, además de las entidades de crédito por las empresas de servicios de inversión.

Las cámaras acorazadas están subdivididas en compartimentos numerados, con una cerradura especial de doble llave, una en poder del banco y otra en poder del cliente,

El cliente es libre de introducir o retirar de la caja los objetos que desee, siempre que sean permitidas por las condiciones generales del contrato.

El banco queda comprometido a la conservación integra de la clausura de la caja, se le obliga a custodiar el contenedor o continente

Se trata de un contrato que queda perfeccionado , se permite la disponibilidad de la caja fuerte con el consentimiento de las partes contratantes.

Parece adecuado calificarlo como un tipo de arrendamiento, pero esto puede quedar en entredicho al comprobarse que está ausente la efectiva posesión por parte del cliente, quien no tiene acceso directo a la caja, y queda en entredicho al comprobarse que existe un marcado y esencial deber de guarda o vigilancia activa por parte del banco

Lo más adecuado sea apreciarlo como un contrato único yuxtapuesto o con causa mixta, en el que concurren elementoa del contrato de arrendamiento como del depósito, junto a una cesión del uso de la caja por precio y tiempo determinado, contaremos con la custodia de la caja mediante vigilancia o guarda del local donde se ubican las mismas.

Se tratará también de un contrato bilateral, oneroso, consensual, por adhesión y de ejecución continuada.

FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO

Una vez que el banco acepta la propuesta, el contrato se documenta en un formulario o poliza redactada por los diferentes bancos. Este documento se firma por duplicado, quedándose cada parte contratante con un ejemplar y legitimandose la firma del titular para el acceso a la cámara acorazada.

Las tarifas serán hechas públicas por las entidades de crédito y registradas en el Banco de España, a quien le corresponde la comprobación de que están redactadas de forma clara, concreta y comprensible

El cliente se obliga al pago del canon convenido y tiene el deber de devolver la llave al término del contrato, así como de avisar al banco sobre diferentes circunstancias: como el cambio de domicilio, o la necesidad de reparaciones que garanticen el uso de la caja.

El banco se obliga a garantizar la integridad de la estructura y cierre de la cja, lo que se complementa con el deber de poner la caja y sus llaves a disposición del cliente.

Por el impago del canon, de falta de renovación del contrato o de devolución de las llaves, o la sospecha de que la caja contiene cosas prohibidas, el banco se reserva un derecho de apertura violenta de la caja. En estos casos, y siempre que el contenido sea susceptible de enajenación se procederá a su venta en pública subasta.

C.RESPONSABILIDAD DEL BANCO

Al desconocer el banco el contenido real de la caja, no se conocerá tampòco de que ha de responder en su caso. Recaerá sobre el cliente perjudicado la carga de una muy dificil prueba: la prueba tanto de la existencia de los objetos contenidos en la caja de seguridad, como de su valor.

Las dificultades para recibir una indemnización se pueden corregir mediante la estipulación de contratos de seguro ajenosal uso y disfrute de las cajas de seguridad

Siendo el banco la parte contratante profesional de la presente relación jurídica remunerada, se ha de presumir su culpa salvo que pruebe la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito.

D.EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Una de las causas es la expiración del plazo convenido, por desistimiento unilateral antes del término, por destrucción o apertura violenta de la caja, por la negativa del banco a la renovación, por la resolución del contrato basada en el incumplimiento de las obligaciones contractuales recíprocas

También merecen mención la muerte, la ausencia o incapacidad del titular de la caja, al no ser causas de extinción necesaria, porque puede ser continuada por los herederos o por aquellas personas que ostenten la representación.

Bibliografía: “El mercado de crédito”- Luis Javier Cortes, “Principios del derecho mercantil”- Sánchez Calero