Derecho mercantil

Proceso de unificación derecho privado, fuentes, contabilidad. Empresario individual, extranjero, comunitario europeo. Transmisión de íntervivos, empresas

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TEMA: 4

LA AUTOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL. LA CONSITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL. ENSAYO DE UN CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

V. LA CONSITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL.

V.A. LA NOCIÓN CONSTITUCIONAL DE LEGISLACIÓN MERCANTIL.

La constitución española de 1978 se ocupa en distintos apartados de la legislación mercantil:

1. El artículo 149 hace referencia separada (párrafo séptimo y octavo) de legislación civil y mercantil. Esto significa que la constitución española consagra la existencia de un derecho mercantil, distinto al derecho civil.

2. Se recoge la llamada constitución económica, es decir, una parte de la constitución española recoge los principios inspiradores del sistema económico español, por ejemplo, el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. En segundo lugar la intervención de los poderes públicos en la economía queda subordinada a que exista un interés general.

Otro principio es la Protección de los Consumidores y Usuarios que originó la ley de defensa de consumidores y usuarios en desarrollo del mandato constitucional. Además los poderes públicos fomentaran el acceso de los trabajadores a los medios de producción, y entre otras cosas fomentaran la constitución de sociedades cooperativas.

La constitución española se ocupa de establecer la competencia legislativa entre el Estado y Las Comunidades Autónomas, según el artículo 149.18 la Legislación Mercantil le corresponde en exclusiva al Estado Central, este Principio Constitucional es coherente con el Principio de Unidad de mercado que también impone nuestra Constitución. Este límite que se reserva al Estado Central, se refiere exclusivamente a la Legislación Mercantil en sentido estricto, es decir, al derecho privado, no a la materia. Dentro de éste, la reserva se refiere a cualquier nivel de derecho escrito, sin embargo, todo lo que se aplica solo al derecho escrito ya que hay otro tipo de fuentes del derecho como la costumbre que si pueden e incluso deben ser locales.

V.B. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS Y EL PROCESO DE UNIFICACIÓN DEL DERCHO PRIVADO.

La distribución de competencia legislativas que se establecen en nuestra Constitución quiebra en el caso de las sociedades cooperativas, prácticamente todas las Comunidades Autonómicas tienen su propia Ley Autonómica de cooperativas estatal. Esta excepción se justifica por que en un primer momento cuando se empezaron a aprobar las primeras leyes de cooperativas, estas no tenían una naturaleza jurídica clara. No estaba muy claro si eran sociedades, tampoco estaba muy claro que las cooperativas civiles o mercantiles.

En la actualidad la nueva Ley General de Cooperativas señala expresamente que las cooperativas son mercantiles. Las Comunidades Autonómicas se amparan en que el artículo 149 de la Constitución Española, la competencia exclusiva del Estado Central genéricamente en la Legislación Mercantil. Junto a esto hay aspectos mercantiles que mencionan expresamente, por ejemplo el artículo 149 señala que es competencia exclusiva de la legislación mercantil y en concreto, el turismo, las ferias, mercados la actividad bancaria y las aseguradoras.

VI. VOCACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL.

El tráfico mercantil, ya desde sus orígenes tiene vocación de internacionalidad, esta característica se incrementa en la actualidad, ello plantea el problema de que coexisten distintas legislaciones. Para intentar evitar la inseguridad que ello produce, en la legislación mercantil se están realizando cuatro tipos de procedimientos unificadores:

1) La unificación de las llamadas normas de conflicto: El principal esfuerzo de unificación de normas de conflicto, se concreta en convenio internacional: Convenio de roma de 1980 sobre derechos aplicables a las obligaciones contractuales, este convenio plantea el problema de que técnicamente es muy incorrecto y por otra parte no se consiguen la unificación de ordenamientos que se pretende.

2) Integración de los distintos estados en una unidad supranacional (unión europea) a la que en virtud de una cesión de soberanía se le conceden competencias legislativas, la incorporación de España a la Unión Europea ha supuesto un importante cambio en el ámbito mercantil, ya que la unidad de cambio que se pretende requiere un derecho mercantil uniforme.

En materia mercantil, la norma jurídica que más se ha utilizado para armonizar los distintos derechos racionales es la directiva, básicamente en materia de derecho de sociedades. También existen reglamentos en materia de competencia.

3) Elaboración de convenios y tratados internacionales en materia mercantil: El problema que plantea este procedimiento unificador, es la dificultad de coordinar los distintos intereses económicos.

Para intentar facilitar las tareas negociadoras en el ámbito mercantil existen una serie de organismos encargados de elaborar leyes modelo, recomendaciones, propuestas de Convenios Internacionales, entre ellos destacan en el seno de Naciones Unidas, UNCITRAL y UNIDROIT: Para la unificación de todo el derecho privado. En el ámbito de todo el trafico marítimo destacan el Comité Marítimo internacional (CMI)y las Conferencias Marítimas del Vaticano (BIMCO). Uncitral y Unidroit han trabajado especialmente en materia de comercio electrónico y en concreto en medios internacionales de pago, el BIMCO se ha especializado en contrato de utilización del buque y CMI se ha especializado en materia de seguridad marítima.

4) La llamada nueva lex mercatoria: Costumbre de los Mercaderes. En la actualidad dados los problemas suscitados, ya que por un lado coexisten distintos sistemas jurídicos y por otra parte los distintos Ordenamientos Nacionales, en la mayoría de los casos son totalmente insuficientes.

Para evitar estas dos situaciones los empresarios optan por autorregularse tanto en el ámbito nacional como en el mercado internacional, surge así la llamada lex mercatoria, que es el conjunto de cláusulas de condiciones contractuales que se vienen utilizando regularmente por empresarios en sus relaciones de negocio.

Pese a su denominación no tiene carácter legal, ni siquiera tiene el carácter de uso de comercio, como máximo están en una fase preconsuetudinaria. Su única fuerza para obligar radica en la autonomía de la voluntad de los empresarios entre estas reglas destacan la sumisión a arbitraje y el pago por adelantado.

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LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

. EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. INTRODUCCIÓN.

Las fuentes del derecho mercantil se regulan en el artículo 2 del Código de Comercio, según este artículo la materia mercantil se regirá en primer lugar por el derecho escrito mercantil y en su defecto por los usos de comercio y supletoriamente en defecto de ambos por el derecho civil.

Este artículo en principio parece que contiene una excepción al sistema generadle fuentes consagrado en el Código Civil, sin embargo otra interpretación, es la que admitía el TS, que en el artículo no se recoge una prelación de fuentes de ordenamientos jurídicos. En definitiva que para regular un contrato mercantil debe aplicárseles la normativa más específica cualquiera que sea su rango y solo cuando no haya ninguna normativa mercantil aplicar la Ley Civil.

Este artículo encuentra una excepción en el artículo 60 del Código de Comercio, según este artículo los contratos mercantiles en lo relativo a determinados aspectos como la capacidad de los contratantes se rigen en primer lugar por la Ley Mercantil y supletoriamente por la Ley Civil. La razón de esta excepción es que determinadas cuestiones no pueden quedar sometidas a la inseguridad que supone una costumbre.

. LA LEY MERCANTIL.

En la actualidad la principal fuente del Derecho Mercantil sigue siendo la ley escrita y ello es importante por que se aprecia cierta tendencia en los operadores económicos, en el tráfico mercantil a crear sus propias reglas de interpretación de sus contratos.

El Derecho Mercantil actual es utilizar modelos de contratos elaborados por los propios empresarios, estas pólizas suelen ser origen anglosajón y plantean el problema de que contienen instituciones que no siempre se corresponden exactamente con nuestro derecho. Ello plantea el problema de a la luz de que ordenamiento deben interpretarse. Sin embargo no debe olvidarse que en los ordenamientos latinos como el nuestro deben ser interpretados conforme a nuestro derecho escrito.

La Legislación Mercantil se divide en dos grandes grupos, el primero es el Código de Comercio y el segundo son las Leyes Mercantiles Especiales.

En España han existido dos Códigos de Comercio:

1) Entró en vigor en 1829 se le conoce por el nombre de su redactor como “Código de Sainz de Andino de Alcalá de los Azules”, este Código era de inspiración francesa, en concreto estaba basada en el “Código Napoleónico”, parcialmente se ha mantenido en vigor hasta septiembre de 2004.

2) Se aprueba por Real Decreto de 22 de agosto de 1885 y entra en vigor el 1 de enero de 1886, es un código claramente basado en el de 1829, se trata de un código que ya cuando fue promulgado estaba desfasado en su mayor parte, por ejemplo no se contemplaban instituciones que ya empezaban a ser muy frecuentes como las sociedades o los contratos de colaboración entre empresarios.

En la actualidad ante ese carácter obsoleto, cada vez es más frecuente que la materia mercantil se regule con las llamadas leyes especiales, precisamente una de las características actuales de la Legislación Mercantil es que existe autentica infracción de las Leyes Mercantiles.

Entre las Leyes Mercantiles algunas vienen a regular materias que no estaban contempladas en el Código de Comercio, entre las primeras leyes por ejemplo se encuentra la “Ley sobre Transporte Marítimo” y entre las que amplían materia contenida en el Código puede citarse la Legislación Contable y entre las que deroga el contenido o parte del Código de Comercio puede citarse la reciente Ley Concursal.

. SIGNIFICADOS DE LOS USOS EN EL DERECHO MERCANTIL.

El artículo 2 del Código de Comercio, recoge como fuente del Derecho Mercantil, el Uso de Comercio. En este artículo, en principio no se distingue entre tipos de usos, esto para algunos significaría que el ámbito mercantil por su especialidad, todos los usos de cualquier práctica reiterada de los comerciantes, tendría el mismo valor jurídico.

Esta teoría se ampara además en que el artículo 51 del Código de Comercio ha sido objeto de una nueva redacción en el año 90, en la actualidad se ha suprimido un párrafo en el que se decía que los Usos de Comercio siempre que no fueran meramente interpretativos tendrían la consideración de costumbre, es decir, de autentica fuente del derecho, en este artículo 51 se estaría dando entrada a la distinción civil entre uso normativo y uso interpretativo.

Sin embargo esta teoría debe ser rechazada, ya que el TS viene reiterando que nuestro Código de Comercio no recoge un sistema propio de fuentes sino que se remite al Derecho Civil, al sistema de fuentes civiles y que simplemente ese párrafo del artículo 51 no ha sido recogido por que ere obvio que no era necesario. En definitiva, hay que mantener que pese al tenor literal del artículo 2 del Código de Comercio en los contratos mercantiles hay que distinguir entre uso normativo y uso interpretativo.

Al ser el uso normativo una fuente del derecho, no sería necesario para alegarlo en juicio, probar su existencia y contenido, sin embargo, en el Derecho Mercantil el uso tiene que ser siempre probado y esto nos lleva al principal problema práctico que plantea los usos: ¿Cómo se demuestra la existencia de un uso?: Pues por ejemplo puede utilizarse jurisprudencia en la cual se haya acogido la existencia de ese uso, también puede recurrirse a peritos o a testigos.

Además, en el tráfico mercantil, por ese carácter profesional que tiene, diario, habitual, existen una serie de recopilaciones, hasta el momento se están elaborando por las Cámaras de Comercio, incluso existe una recopilación de costumbres internacionales de comercio.

V. LA CONTRATACIÓN EN MASA Y LAS PRETENDIDAS NUEVAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Una de las características del tráfico mercantil actúa al menos de importantes sectores es que los contratos se elaboran con bases en condiciones generales de la contratación.

Ante la presencia de una serie de condiciones contractuales: Bancos, Seguros, el Transporte, que se imponen a un importante sector de la población, se ha planteado si nos encontramos ante una nueva fuente del derecho. Durante años un cierto sector doctrinal mantenía que eran fuente del derecho, sin embargo, esta opinión debe ser rechazada.

Las condiciones generales proviene por una persona privada sin facultades normativas, incluso aunque sean impuestas por entidades de derecho público o semipúblico como el Banco de España o el Consorcio de Compensación de Seguros, no pasan a tener carácter público.

La cuestión puede parecer más discutible respecto del Banco de España, ya que este si tiene facultades normativas. Sin embargo, la facultad normativa del Banco de España se limita a colabora con el Gobierno para establecer las líneas básicas de la política económica y monetaria, y estas facultades deben interpretarse de forma restrictiva.

El carácter contractual de las condiciones generales de la contratación se confirma en la Ley de 7 de Abril de 1998 sobre condiciones generales de la contratación. Este carácter contractual no impide que la administración pública pueda incorporar a una ley determinadas condiciones generales, en este caso obviamente su valor como fuente del derecho no como condición general sino como ley.

La segunda pretendida fuente del derecho son las llamadas “Circulares del Banco de España. Las Circulares no tienen valor de fuente del derecho, ya que el Banco de España no tiene facultades normativas respecto de los particulares, y estas Circulares van dirigidas a las Entidades de Crédito no a los clientes, por tanto les falta el carácter general y abstracto que debe tener toda norma jurídica.

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LA EMPRESA COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

. INTRODUCCIÓN.

El concepto de empresa resulta básico para el Derecho Mercantil, ya que se define como derecho de la empresa, de los empresarios y de los actos de comercio. Sin embargo, durante años no ha existido un concepto jurídico de empresa, nuestro Código de Comercio en su redacción original evita el término empresa. La Constitución hace referencia a la empresa (Libertad de empresas) pero tampoco la define. Esto ha planteado dos cuestiones:

1-. ¿Qué es una empresa?

2-. ¿Se pueden realizar negocios jurídicos sobre la empresa?

La cuestión se plantea en caso de, por ejemplo, fallecimiento de un cónyuge empresario, ya que se plantea si los herederos podrían adquirir la empresa como un todo o si tenían que ser objeto de transmisiones patrimoniales separadas.

El TS durante años ha venido manteniendo que la empresa es una unidad productiva organizada y por tanto como unidad podía ser objeto de negocios jurídicos, tanto Ínter vivos como mortis causa, de hecho a la luz de la CE debe ser este criterio mantenido, ya que se impone el principio de conservación de la empresa.

Una de las cuestiones que se plantean, es cuando nos encontramos un negocio jurídico sobre una empresa. Para que exista un negocio jurídico sobre una empresa y no sobre un local de negocio con otras instalaciones es necesario que esa empresa este en funcionamiento o en inmediata capacidad para empezar a funcionar.

. TRANSMISIÓN ÍNTER VIVOS DE EMPRESAS.

A) COMPRAVENTA DE EMPRESAS.

La compraventa de empresas es el negocio jurídico mas importante sobre una empresa, no solo por su mayor frecuencia sino por que el régimen jurídico que se ha ido construyendo a su alrededor se viene aplicando por analogía a los demás negocios jurídicos sobre la empresa. Se trata de un negocio atípico, lo cual plantea el problema de cual es el régimen aplicable, en principio, debe mantenerse que tienen naturaleza mercantil y ello recurriendo al criterio de la analogía del artículo 2 del Código de Comercio.

Forma del contrato de compraventa: estos contratos en principio están sometidos al régimen general del artículo 51 de Código de Comercio de libertad de forma, no obstante, sin embargo por problemas probatorios determinan la necesidad de forma escrita. Y además resulta conveniente añadir un inventario detallando todo lo que se incluye en el contrato. Si no se ha establecido nada, los tribunales vienen manteniendo que el vendedor debe entregar todo lo necesario para la explotación correcta del negocio.

La compraventa de empresas es un negocio jurídico único, hay un único titulo de transmisión de propiedad sin embargo hay una pluralidad de modos de entrega. Una empresa estará formada por bienes inmuebles, bienes muebles, propiedad industrial y en su caso intelectual, trabajadores, contratos pendientes de ejecutar, deudas, derechos de crédito a su favor. Cada uno de estos elementos debe ser transmitido conforme a su ley de circulación

Para transmitir bienes inmuebles será necesario documento público e inscripción en el registro de la propiedad. La propiedad industrial requiere que se de baja al titular en el registro de la propiedad y que de alta al nuevo propietario. Y para ello es necesario documento público.

La entrega de una empresa supone entregar una cosa compleja y ello supone una especial problemática ya que la obligación de la entrega efectiva de la empresa requiere por un lado la entrega de la empresa pero también requiere un hacer y un no hacer.

La obligación de no hacer consiste en la obligación que se impone al vendedor de hacer la competencia, los términos temporales y geográficos de esta prohibición serán los necesarios para que el nuevo negocio, es decir el comprador, pueda consolidarse. Esta obligación de no hacer la competencia viene establecida por el TS de acuerdo al principio de buena fe contractual.

La obligación de hacer por parte del vendedor consiste en la colaboración efectiva con el adquirente para conseguir que este se consolide en el negocio, para ello debe comunicarle quienes son los proveedores, pero además debe comunicarle lo que se llama el know how: El funcionamiento real de la empresa.

En cuanto a los contratos pendientes de la empresa la regla general es que se transmiten al adquirente de la empresa aunque es necesario el consentimiento del tercero contratante. Sin embargo, algunos contratos como la propiedad industrial se transmiten automáticamente sin necesidad del consentimiento del tercero por imperativo de la ley de propiedad industrial. En cuanto a los contratos de trabajo también se producen automáticamente una subrogación en el titular del contrato.

En cuanto a los contratos de seguros por imperativo de los contratos de seguro se mantienen automáticamente en vigor, sin embargo parece que podría pactarse lo contrario en el contrato.

En cuanto a los créditos de favor de la empresa se transmiten automáticamente al comprador de la empresa y en principio como regla general solo es necesaria la notificación al tercero, no el consentimiento.

En cuanto a las deudas pendientes de la empresa, habrá que estar a lo que pacten las partes, si no se ha establecido nada se transmiten automáticamente pero siempre que hayan consentimiento de cada una de los acreedores de la empresa con dos excepciones:

1-. Las llamadas deudas laborales, se incluyen en este concepto tanto las cantidades debidas a los trabajadores como las cantidades que se adeudan a la seguridad social. Respecto de estas deudas, responden solidariamente comprador y vendedor pero solo durante tres años.

2-. Las deudas fiscales de la empresa, estas pasan al adquirente de la empresa pero de forma subsidiaria sigue respondiendo el vendedor aunque de forma limitada solo responde hasta una cantidad máxima que es el valor de la empresa.

En cuanto a los libros de contabilidad el adquirente de la empresa iniciara su propia contabilidad, sin embargo, el anterior propietario o titular de la empresa tiene la obligación de conservar sus libros de contabilidad desde un período máximo de 6 años a contar desde la transmisión de la empresa. El adquirente tiene el derecho a examinar esos libros cuando le sea necesario, basado en la buena fe.

También establecen los tribunales por aplicación del régimen general de la compraventa la obligación de saneamiento de la empresa, ahora bien, salvo que se indique otra cosa en contrario en el contrato, esta obligación solo se extiende a los elementos esenciales de la empresa.

Por último hay que señalar que recientemente se ha introducido por primera vez en España cierta regulación sobre los negocios jurídicos sobre la empresa en concreto la ley 9- Julio- 2003 concursal, en esta ley se prevé que durante el concurso se ponga en venta o arrendamiento la empresa y establece las siguientes reglas:

1- Se entiende por empresa la unidad productiva total o unidades productivas independientes de una empresa.

2-. El adquirente de la empresa se obliga a continuar en la explotación de la empresa.

3-. El adquirente se obliga a hacer cargo de las deudas, por imperativo legal, pendientes de la empresa en los términos que se establezca.

B) ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.

El arrendamiento junto con la compraventa constituye los negocios jurídicos más frecuentes sobre la empresa, se trata de un contrato que ante todo plantea la problemática del régimen jurídico aplicable.

En principio hay que mantener que es un contrato mercantil, sin embargo, con el Código de Comercio no existe ningún precepto legal que resulte aplicable, por tanto, el régimen civil, dentro de este se plantea si el Código Civil o la Ley de Arrendamientos Urbanos, esta última se aplica al arrendamiento de locales de negocio pero no al arrendamiento de empresas; ello por que el ejercicio de una empresa en una sede física no puede incluirse en lo que la LAU llama arrendamiento para uso distinto de la vivienda.

Este doble régimen jurídico es una de las cuestiones que más se ha planteado en la práctica, ya que si un contrato se califica como arrendamiento de local de negocio con instalaciones, se somete al régimen más protector de los intereses del arrendamiento, de la ley de arrendamientos urbanos, si se califica como arrendamiento de empresa se hará por el Código Civil sin los privilegios del arrendamiento.

Los tribunales vienen manteniendo en sede de arrendamiento una interpretación muy amplia de empresas, en algunas sentencias se ha calificado como arrendamiento de empresa un supuesto en el que el arrendatario declaró en el contrato su intención de iniciar una empresa en este local de negocios, en otros casos se ha calificado como arrendamiento de empresa para evitar la aplicación de la LAU, un supuesto en el que un negocio llevaba 5 años sin funcionar.

En ocasiones se ha calificado como arrendamiento de empresas, un supuesto en el que un adquirente cambia la actividad empresarial originaria. Partiendo de que se aplica el Código Civil, el arrendamiento de empresas sigue planteando problemas de régimen aplicable.

El régimen del Código Civil no esta pensado para el arrendamiento de cosas compuestas y productivas como una empresa, por otro lado una empresa normalmente incluirá cosas fungibles y el Código Civil prohíbe el arrendamiento de cosas fungibles, será necesario por tanto que los tribunales adapten el régimen del Código Civil. Hay que señalar en este punto que no existe una jurisprudencia clara sobre el contenido obligacional del arrendamiento de empresas.

Por otra parte se nos plantea otro problema de régimen jurídico, el arrendador puede ser propietario del local de negocios o simplemente ser el arrendador del local, en este caso el contrato de arrendamiento del local esta sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos y esta permite que el propietario rescinda el contrato de arrendamiento del local de comercio.

Existe un pequeño apoyo legal del artículo 70 de la nueva Ley Concursal de 9 de julio de 2003, según este artículo cuando un empresario entre en una situación concursal si la empresa esta en un local arrendado, en ese caso se permite prorrogar automáticamente la vigencia del contrato de arrendamiento hasta que esa empresa sea definitivamente cerrada.

En cuanto al contenido obligacional del arrendamiento de empresas es el contrato de compraventa con las siguientes peculiaridades:

1-. Si la empresa incluye material fungible el arrendatario al termino del contrato debe devolver otro tanto de la misma especie y cantidad.

2-. En el contrato de arrendamiento la obligación de no hacer la competencia, en principio, corresponde al arrendador, ahora bien, el CC impone la obligación de devolver la cosa arrendada al término del contrato en el mismo estado que se recibió y con el mismo valor. La efectiva devolución del valor de la empresa exige que el arrendamiento al término

del contrato se abstenga de hacer la competencia al arrendador.

Por último hay que señalar que otra de las preocupaciones es el evitar que bajo la formula del arrendamiento de empresas se encubra un contrato de sociedad, para ello exige que el precio sea una cantidad cierta o en una cantidad cierta más participación en beneficio. Por otra parte se exige que se establezca la duración del contrato, si no se hace el contrato es único.

D) USUFRUCTO DE EMPRESA.

La empresa puede ser objeto de derechos reales, en concreto, el más frecuente es el usufructo. Su régimen jurídico, en cuanto a forma y contenido obligacional viene a coincidir con el arrendamiento de empresa. Sin embargo, se impone una serie de obligaciones específicas del usufructo, en concreto, las que se recogen en los artículos 491 y 500 del Código Civil, al usufructuario se le exige un especial deber en la conservación de la empresa en funcionamiento, por otra parte, a diferencia del arrendamiento en el usufructo se parte de que la empresa es algo productivo, por tanto, se permite al expresamente al usufructuario hacer suyos los frutos de la empresa y a cambio, se le exige no solo que mantenga en funcionamiento sino que lo haga en las mismas condiciones de productividad.

Por otra parte, para la validez del el negocio jurídico constitutivo del usufructo no es necesaria forma alguna. Sin embargo, para que surja el derecho real y sea oponible a terceros es necesaria la inscripción en el registro de la propiedad.

. LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA.

En caso de fallecimiento de un empresario individual (persona física) al legislador le preocupa especialmente una cuestión: le preocupa que siga en funcionamiento y el mantenimiento de su unidad. Hay que distinguir dos momentos:

1- El reparto de la herencia.

2- La adquisición de la misma por los herederos.

Durante la fase de liquidación de la empresa, puede hacerse cargo de la empresa el albacea testamentario o la persona designada por este. También es posible que el Juez competente indique a una persona como administrador e incluso que esté prevista en el testamento.

En cuanto al reparto entre los herederos puede ocurrir que en el testamento se haya asignado a una o varias para continuar en la titularidad de la misma o bien que la empresa pase a uno o varios de los herederos por decisión judicial o del resto de los herederos.

En este último caso, habrá que dar a los demás su parte económica y habrá que estar a la hora de valorar la empresa, a todos los elementos vistos.

En caso de que la empresa, se adjudique a todos los herederos, pasamos a encontrarnos en una comunidad de bienes, constituida provisionalmente entre los herederos del empresario, esta comunidad de bienes debe tener un carácter provisional ya que los tribunales mantienen que en realidad no es una comunidad de bienes civil sino sociedad mercantil irregular y por tanto los herederos si quieren continuar con la explotación conjunta de la empresa deben constituirse bajo una de las formas de sociedad mercantil reconocida.

TEMA: 8

EL EMPRESARIO MERCANTL INDIVIDUAL: REGLAS GENERALES.

I. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS MERCANTILES: DIVERSOS CRITERIOS.

A) EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES, LAS CAJAS DE AHORROS.

El concepto de empresario se recoge en el artículo 1 del Código de Comercio, según este son empresarios mercantiles:

  • Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican habitualmente al mismo.

  • Las compañías mercantiles que se constituyan conforme a derecho.

  • A partir de este artículo se distinguen dos tipos de empresarios:

    - El empresario individual o persona física.

    - Empresario persona jurídica.

    El empresario persona jurídica viene a coincidir básicamente con las sociedades mercantiles, sin embargo aunque durante años se ha negado esta posibilidad hoy se admite que estas personas jurídicas como fundaciones o asociaciones pueden ser empresas mercantiles. De hecho, las cajas de ahorro tienen por ley, naturaleza mercantil y su forma jurídica es la de fundación.

    B) EMPRESARIOS PÚBLICOS, PRIVADOS Y MIXTOS.

    Se distingue aquí a los empresarios en función de la naturaleza de la persona que constituye esa empresa. Empresa mixta es aquella inicialmente constituida por los poderes públicos y en la que posteriormente se da entrada a capital privado.

    Para que nos encontremos ante una empresa pública y se someta al régimen mercantil no basta con que los poderes públicos actúen como empresarios. Es necesario que con fondos públicos se constituya una empresa con personalidad jurídica distinta de la que constituye.

    I. EL EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL.

    A) EL CONCEPTO LEGAL DE COMERCIANTE.

    Se define en el artículo 1.1 del Código de Comercio, según este artículo para que nos encontremos ante un empresario mercantil son necesarios dos requisitos:

    1- Capacidad.

    2- Habitualidad.

    El realizar habitualmente actos de comercio se entienden cumplidos tanto si se realizan personalmente como si se hace a través de un representante.

    A estos dos requisitos hay que añadir un tercero, que es la actuación en nombre. Esta exigencia aunque no venga establecida en el código se ha consagrado en la doctrina y en la jurisprudencia. Es necesario que el empresario intervenga en el tráfico mercantil como tal manifestando su condición de empresario y sobre todo asumiendo frete a terceros la posible responsabilidad derivada del ejercicio de la empresa.

    No es necesario que para que una persona sea legalmente empresario ningún requisito formal tampoco es necesario el ánimo de lucro, tampoco es necesaria una sede física de modo que los llamados empresarios mercantiles ambulantes son legalmente empresas mercantiles, salvo aquellas empresas ambulantes que participen en mercados ocasionales de flores, antigüedades y objetos usados.

    En cuanto a la actividad que hay que realizar para ser considerado empresario mercantil, es cualquier actividad de producción o transformación de bienes o prestaciones de servicios salvo la agricultura, la ganadería, la pesca. Una mención especial merecen los artesanos que son aquellas personas físicas que participan personalmente en el proceso de elaboración de sus bienes, es además necesario que el producto que se fabrica sea individualizado, igual a la producción en masa para que nos encontremos legalmente ante un artesano, es necesario que el numero de trabajadores empleados durante el ejercicio económico no exceda de 40.

    Los artesanos legalmente no son empresarios mercantiles, aunque su estatuto jurídico es muy similar al del empresario mercantil. Esta similitud se ha incrementado en los últimos años por que desde 1998 se permite al artesano que constituya sociedades mercantiles.

    B) LOS CONCRETOS REQUISITOS JURÍDICOS (MERCANTILES).

    1- Capacidad legal para el ejercicio del comercio: Según el código de comercio tiene capacidad legal para el ejercicio del comercio los mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes.

    En definitiva para ejercer el comercio, no se exige ningún requisito especial de capacidad, basta con la capacidad de obrar civil, los menores de edad en principio, no pueden ejercer el comercio ni siquiera aunque estén emancipados, únicamente existe un supuesto en el que el menor puede ser empresario, se recoge con carácter general en el artículo 5 del Código de Comercio según el cual los menores pueden continuar el ejercicio de comercio por sus padres o causantes de la herencia.

    Esta excepción, se justifica en el principio de continuidad de la empresa y es necesario que el menor actúe a través de su tutor, en la práctica se le imponen tales condiciones que es prácticamente imposible que pueda ser necesario.

    2- Habitualidad en el ejercicio del comercio: El requisito de la habitualidad plantea el problema de la carga de la prueba. Puede demostrarse por ejemplo a través de la documentación del empresario, para facultarla el código de comercio establece 2 presunciones:

    • Se presume que hay habitualidad cuando la persona que pretende abrir un establecimiento mercantil lo anuncia al público mediante circulares u otros medios análogos.

    • También se produce cuando un establecimiento mercantil permanezca abierto al público durante más de ocho días consecutivos.

    En ambos casos, la presunción de habitualidad va unida a la publicidad y a la existencia de una sede física.

    3- Actuación en nombre propio.

    V. PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

    Existe una serie de supuestos en los que una serie de personas pase a tener capacidad legal pese ejercer el comercio no puede hacerlo ya que la ley lo prohíbe ya que parte de que existe un posible conflicto de intereses. Las prohibiciones para el ejercicio del comercio pueden ser absolutas o relativas según se refieran al ejercicio de todo tipo de empresas en todo el territorio nacional o bien se refería sólo a cierto ámbito territorial o a cierto tipo de empresas.

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    EL EMPRESARIO INDIVIDUAL: SUPUESTOS ESPECIALES.

    . EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA.

    El principal problema jurídico que plantea el ejercicio del comercio por un empresario individual casado responsabilidad patrimonial del propio empresario, de los bienes del matrimonio y de los bienes del cónyuge. La respuesta va a dependes del régimen económico matrimonial establecido.

    En España existen tres regímenes económicos matrimoniales posibles:

    - Separación de bienes.

    - Gananciales.

    - Participación.

    Si no se ha pactado nada se presume que se aplica el régimen de gananciales. En caso de separación de bienes o en caso de régimen de participación. Los bienes del cónyuge del empresario no responden por las deudas contraídas en el ejercicio de la empresa salvo que expresamente el cónyuge avale al empresario. En el caso de régimen de gananciales, habrá que estar a lo pactado por los cónyuges, si no se ha pactado nada, el régimen aplicado por ley es el siguiente:

    En caso de gananciales hay que distinguir tres clases de gananciales:

    • Bienes privados del cónyuge empresario.

    • Bienes privados del cónyuge del empresario.

    • Bienes comunes al matrimonio (gananciales).

    Dentro de los bienes gananciales hay que distinguir los que provienen del comercio y aquellos otros obtenidos por cualquiera de los cónyuges por vía distinta del comercio.

    En primer lugar, el código de comercio establece un ámbito de responsabilidad mínima y totalmente inderogable, no cabe pacto en contrario ni siquiera por capitulación matrimonial inscritas en el registro mercantil. De las deudas de la empresa van a responder siempre los siguientes bienes:

    Según el artículo 6, responden los bienes privados del empresario y los gananciales procedentes del comercio (ex comercio). Para que el reto de bienes gananciales quede obligado dice el Código de Comercio que será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Pese al tenor literal de este artículo en primer lugar no es necesario el consentimiento de ambos cónyuges basta con el consentimiento del cónyuge del empresario y ello por que el consentimiento que exige el código no es a que los bienes queden obligados sino que el consentimiento es a que el cónyuge el cónyuge ejerza el comercio.

    De hecho, los artículos 7 y 8 establecen una serie de presunciones de que se ha prestado el consentimiento.

    Según el artículo 7 se presume prestado el consentimiento cuando uno de los cónyuges ejerza el comercio, que el otro lo sepa y no se oponga expresamente. En el artículo 8 se establece una presunción similar según la que se presume prestado el consentimiento al ejercicio del comercio cuando al contraer matrimonio uno de los cónyuges estuviera ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

    Estas dos presanciones significan que en la práctica, para que los bienes gananciales obtenidos por vía distinta al comercio no respondan por las deudas de la empresa, es necesario que haya oposición expresa.

    En cuanto a los bienes privativos del cónyuge del empresario el artículo 9 establecen que para que queden obligados es necesario el consentimiento expreso en cada caso se trata de un artículo que plantea problemas de interpretación, este artículo puede significar que es necesario un consentimiento formal de modo que no serán suficiente con un consentimiento tácito, también puede significar que sea necesario el consentimiento expreso o tácito pero referido a cada uno de los bienes privativos y también puede significar que lo que es necesario es el consentimiento expreso o tácito referido genéricamente a todos sus bienes privativos.

    El consentimiento u oposición al ejercicio del comercio, para que respondan también los bienes privados puede ser dado antes o durante el matrimonio y puede ser modificado en cualquier momento. Son actos unilaterales del cónyuge del empresario y por tanto para revocarlos basta con el consentimiento de este salvo que estén prestados en capitulaciones matrimoniales, en este caso al estar incluidos dentro de un negocio jurídico bilateral sería necesario el consentimiento de ambos cónyuge.

    En principio, el consentimiento, oposición y revocación, no necesitan forma alguna, sin embargo para que produzcan efectos frente a terceros es necesario que estén inscritas en el registro mercantil. Nuestro Código de Comercio se ocupa también de las facultades dispositivas del cónyuge del empresario

    Según el artículo 6 el empresario sin necesidad de consentimiento de su cónyuge puede disponer de sus bienes privativos y de los gananciales ex - comercio. El comercio se aparta aquí de lo establecido en el Código Civil, según el artículo 1365 por las deudas empresariales responden todas las gananciales contraídas por uno de los cónyuges. Por otra parte, en el artículo 1375 del Código Civil se establece que los actos de disposición sobre bienes gananciales necesitan el consentimiento de ambos cónyuges, esto plantea el problema de cual es el régimen aplicable.

    Hay que mantener que hay que estar a lo dispuesto en el Código de Comercio por ser una norma posterior y además especifica. De hecho el último párrafo del artículo 1365 Código Civil establece que en cuanto a la responsabilidad por deudas empresariales habrá que estar a lo dispuesto por el código de comercio.

    . EL EMPRESARIO EXTRANJERO.

    A) DISPOSICIONES GENERALES.

    El Código de Comercio no establece ninguna restricción para que los empresarios extranjeros actúen en España, se trata de una regla lógica si se tiene en cuenta la ideología liberal existente en la época.

    Por otra parte también es consecuencia del carácter internacional que desde sus orígenes tiene el comercio, de hecho la exposición de motivos del código de comercio señala expresamente este carácter internacional y se define al comerciante como ciudadano del mundo.

    Para que un extranjero pueda ejercer el comercio en España necesita un permiso de residencia y un permiso de trabajo, la condición de este último esta subordinado a algún requisito especifico, es necesario que presenten un precontrato del alquiler o da la compra del local de negocios y además un plan de viabilidad de la empresa.

    Cuando un extranjero ejerce el comercio en España se ve sometido a una doble regulación, en primer lugar su capacidad para ser empresario se va a someter a la ley de su país de origen y en segundo lugar, su actuación en España, se ve sometido al derecho español.

    El problema del segundo apartado es que nuestro ordenamiento no contempla ninguna regla específica, únicamente como para todo empresario se establecen unos requisitos formales de publicidad, en concreto, se le exige que inscriba las sucursales en el Registro Mercantil. Son aplicables por tanto los artículos 295 al 308 del Reglamento del Registro Mercantil, si bien estos artículos están pensando para sociedades, por lo que habrá que aplicarlo haciendo las correspondientes modificaciones (remisión).

    También se le aplica el artículo 309 referente al traslado del domicilio a territorio nacional.

    B) EL EMPRESARIO COMUNITARIO EUROPEO.

    La incorporación de España a la Unión Europea va a suponer mayores facilidades para que personas nacionales de países de la Unión Europea ejerzan el comercio en nuestro país.

    Los tratados constitutivos de la Unión Europea, imponen la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea, la libre circulación de capitales, libre circulación de personas y mercancías y libertad de establecimiento.

    Durante años a los ciudadanos de la Unión Europea se les exigía para ser empresarios en España, la llamada tarjeta de ciudadano de un país de la Unión Europea con la cual se agilizaban los tramites respecto de otros empresarios extranjeros.

    En la actualidad simplemente se le exige el DNI o pasaporte. Además para facilitar el mercado único en el 2003 se crea la llamada licencia única que significa que para aquellas actividades empresariales en que sea necesaria autorización administrativa para ejercer el comercio, no es necesaria obtenerla en nuestro país sino que basta con estar autorizado en el país de origen.

    Esta licencia única, se aplica entre otras por ejemplo a los bancos, entidades de crédito en general, a las compañías de seguro, a las compañías de transporte, a las empresas de comunicación. En todo el caso el permiso administrativo se exige cualquiera que sea la forma jurídica adoptada y aunque esta pensada para sociedades por analogía se aplica al empresario: persona física.

    . LA PESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

    El empresario mercantil tanto si es persona física como si es persona jurídica responden con todo su patrimonio por la totalidad del daño causado tanto contractual como extracontractualmente, es decir, que la responsabilidad por daños del empresario no esta sometida a ningún régimen especial, de hecho el código de comercio no la contempla por lo que va a ser aplicable el régimen del Código Civil el artículo 1902 y siguientes, sin embargo, junto a esta regla general la legislación mercantil ha establecido una serie de excepciones:

  • Junto a la regla general de la responsabilidad subjetiva basada en la culpa probada se establecen dos excepciones, en ocasiones se establece la responsabilidad objetiva del empresario, en otros se establece una responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba, entre los ejemplos de responsabilidad objetiva la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, en esta ley se establece la responsabilidad objetiva del fabricante, del distribuidor, del importador de cualquier bien de consumo masivo. Se considera incluido en esta categoría: comestibles, productos farmacéuticos, productos de limpieza, productos infantiles y cosméticos.

  • En cuanto a los supuestos de responsabilidad subjetiva como inversión de la carga de la prueba se incluyen: el transporte marítimo y la navegación aérea. En estos casos se establece la responsabilidad del empresario salvo que el mismo pruebe que el daño es imputable a otro.

    Estas dos excepciones se justifican por el llamado principio de asunción del riesgo empresarial, la ley presume que la persona que la persona que esta realizando una actividad empresarial lucrativa debe asumir las consecuencias lesivas de esa actividad. Ahora bien, una vez que el empresario ha indemnizado puede dirigirse contra le persona que considere responsable. Ambas responsabilidades en ningún caso se presumen, es necesario que estén impuestas por una ley.

    Por otra parte, para proteger a las victimas siempre que hay una responsabilidad de este tipo, por ley, se exige un seguro obligatorio de responsabilidad civil que cubra la posible insolvencia del empresario.

    2- El empresario a demás de responder civilmente por sus propios actos empresariales, asume la responsabilidad de los actos profesionales de trabajo de sus empleados.

    3- Toda persona responde por la totalidad del año causado y con todo su patrimonio presente y futuro. Esta regla general se aplica al empresario pero con algunas excepciones:

    A) Siempre se imponen la responsabilidad objetiva o subjetiva con inversión de la carga de la prueba, se establece en la misma ley una responsabilidad limitada cuantitativamente, este limite se aplica tanto al empresario como a su compañía de seguros, esta última es una regla imperativa que no admite cláusula en contrario en el contrato de seguro.

    Las razones que se alegan para esta limitación de cantidad es que hacer responder de forma limitada al empresario y a su compañía de seguros supondría en la práctica que ninguna persona quisiera o pudiera asumir el riesgo y sobre todo por la presión de las compañías aseguradoras (frente al legislador) a asumir mayores responsabilidades por ejemplo: en el caso de que la ley general para la defensa de consumidores y usuarios la cuantía máxima de responsabilidad es de 500 millones de Pts. Por daño causado.

    El hecho de que se establezca una responsabilidad limitada no perjudica a las victimas por que la responsabilidad objetiva del empresario no excluye que la victima pueda acudir al régimen del CC (responsabilidad por daños causados) y exigir responsabilidad.

    B) Determinados empresarios tienen por ley derecho a limitar su responsabilidad, por ejemplo los navieros en ciertos supuestos no responden con todo su patrimonio y en otros responden con todo su patrimonio pero solo hasta una cantidad máxima, por ejemplo, en caso de abordaje la cantidad máxima de 12 millones de dolores.

    TEMA: 10

    LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS.

    I. CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS.

    La obligación de llevar una contabilidad es la única obligación que se impone a todos los empresarios, si bien se establece con distinto rigor en función las dimensiones económicas de la empresa y del tipo de actividad al que se dedique la empresa.

    Según el artículo 25 del Código de Comercio: todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa.

    La exigencia de que se lleve una contabilidad responde a un interés que distintas personas pueden tener en el patrimonio de un empresario, interesa por ejemplo:

    - A los acreedores de la empresa.

    - A posibles inversores.

    - Accionistas de la empresa.

    - A los trabajadores.

    Este interés justifica el rigor (control) que se exige en la llevanza de los libros contables así como el sistema de multas que se establece si no se lleva contabilidad o se lleva pero no se ajusta a derecho.

    Además el hecho de no llevar contabilidad o no hacerlo conforme a derecho se utiliza como presunciones que operan en contra del empresario si este entra en un procedimiento concursal.

    La obligación de llevar a cabo una contabilidad normalizada no se ha visto reforzada tras la incorporación de España a la Unión Europea.

    Recientemente se refuerzan los libros de contabilidad que hay que llevar, se armonizan los criterios para llevar la contabilidad de otros países de la Unión Europea, y además la contabilidad de las egresas se hace pública y se hace pública en un doble sentido:

    - Por un lado se deposita parte en el Registro Mercantil.

    - Por otra parte el control de la contabilidad de la empresa se encomienda a expertos independientes ajenos a la empresa.

    Por otra parte como consecuencia del carácter internacional del tráfico mercantil durante años se ha mantenido la necesidad de armonizar las normas contables de los distintos países, para ello se han elaborado las llamadas normas internacionales de contabilidad de origen anglosajón que a partir de 2004 se van a aplicar a los grupos de sociedades con cuentas consolidadas y esta previsto que en los próximos cinco años se apliquen al resto de empresas.

    II. CONTABILIDAD FORMAL.

    A. LIBROS DE CUENTAS Y DOCUMENTACIÓN DE LAS EMPRESAS.

    Según el Art. 25 del Código de Comercio hay que distinguir entre:

    1. LIBROS OBLIGATORIOS: Son aquellos que tiene todas las empresas, son el libro diario, el de inventario y el de cuentas anuales. Junto a estos tres libros el empresario puede llevar los libros contables que estime convenientes, en concreto suele llamarse por su utilidad LIBRO MAYOR.

    2. LIBROS VOLUNTARIOS:

    3. LIBREOS ESPECIALES: Son aquellos que tiene que llevar la empresa de determinado tipo. Por ejemplo; los libros de actas de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles.

    La obligación de llevar estos libros se impone a toda empresa, cualquiera que sea su forma jurídica y cualquiera que sean las dimensiones económicas, sin embargo esta afirmación debe ser matizada, ya que el empresario persona física lleva una contabilidad simplificada en forma de módulos, en otros casos se establecen requisitos para determinadas actividades empresariales y en todo caso se establecen reglas mucho más estrictas para las sociedades mercantiles.

    En todo caso recientemente se ha aprobado una nueva modificación contable, por la cual se establece la llamada “ CONTABILIDAD SIMPLIFICADA “, que se regula en el real decreto de 20 de Febrero de 2004, acogerse a la contabilidad simplificada es algo voluntario. Pueden presentar la contabilidad simplificada aquellas empresas, persona física o jurídica, que durante dos años consecutivos no presenten dos de los requisitos siguientes:

    - Que el volumen global de negocios en el ejercicio económico de los dos años no sea superior a dos millones de euros.

    - Que el activo de la empresa en el ejercicio económico en cada uno de los dos años no sea superior a un millón de euros.

    - Que el numero de trabajadores empleados durante el ejercicio económico en cada uno de los dos años no supere una media de diez.

    Por otra parte, también este año se han establecido especiales requisitos y libros de seguro, entre otros deben llevar:

    - Un libro de póliza.

    - Un libro de suplemento.

    - Un libro de siniestros tramitados.

    El incumplimiento de la obligación llevar una contabilidad conforme a derecho se sanciona de distinta forma:

    - Se establecen distintas sanciones económicas.

    - Aquellas empresas que tienen que depositar la cuentas en el registro mercantil y no lo hacen, se ven afectados por lo que se llama el “ cierre del registro “, de manera que hasta que no depositen las cuentas no pueden inscribir ningún hecho en el registro mercantil. Y además la Ley Concursal de 2003 establece una serie de presunciones de culpa cuando el empresario declarado en concurso no lleva contabilidad o no la lleva conforme a derecho.

    Los libros que debe llevar el empresario son tres:

    LIBRO DIARIO: Es el que recoge la actividad diaria de la empresa. Se admiten anotaciones por periodos superiores siempre que no superen un mes, siempre que quede constancia de cada una de las operaciones diarias en otros libros que lleve el empresario.

    LIBRO DE INVENTARIO: Deben recoger en primer lugar el balance inicial de la actualidad económica con la que empezamos.

    Además trimestralmente deben recogerse balances de comprobación de resultados y se cierra con el balance del cierre del ejercicio económico, es decir, al menos tienen que tener seis balances.

    LIBROS DE CUENTAS ANUALES: Deben incluir un libro balance, la memoria y una cuenta de perdidas y gananciales.

    Dos de estos libros tiene carácter técnico, la memoria, sin embargo, tiene un carácter más jurídico, aquí el empresario debe aplicar los resultados de la empresa, le debe explicar los criterios de valoración que se han seguido para cada una de las partidas.

    TEMA: 11

    EL REGISTRO MERCANTIL

    I. NORMAS SOBRE PUBLICIDAD REGISTRAL (INTRODUCCIÓN).

    El empresario mercantil cuenta con instrumentos de publicidad legal específicos organizados en una serie de registros públicos. La existencia de estos registros tiene distinta finalidad: unos tienen carácter público, administrativo; otros, sin embargo, sólo producen efectos privados.

    - Los de carácter público: Tienen como finalidad que el Estado controle qué personas están realizando una actividad empresarial. Suelen ser empresas de especial relevancia en el tráfico mercantil o en la sociedad. Por ejemplo: el registro de entidades de crédito, empresas navieras y las Sociedades Anónimas que se dedican a actividades periodísticas. La inscripción en este registro es un requisito necesario para poder comenzar la actividad.

    - Los registros privados: Tienen como finalidad que los particulares que contratan con una empresa puedan conocer los datos personales (persona física o jurídica) y económicos que puedan afectarles.

    Durante años, el único instrumento con que contaban los particulares era el Registro Mercantil que era el registro de carácter general para los empresarios. En la actualidad, junto a éste, aparecen una serie de registros específicos para ciertos tipos de empresarios.

    La existencia de estos registros es una exigencia del “Principio de seguridad jurídica en tráfico”. Por eso una de las cuestiones que se está planeando es si aquellas sociedades que deben inscribirse en un registro específico deben o pueden inscribirse también en el Registro Mercantil.

    Hasta el momento, no habido pronunciamiento por parte de los Tribunales ni por parte de la Dirección General de los Registros del Notariado. En principio parece que la respuesta debe ser negativa, porque el Registro Mercantil aunque es público en el sentido más amplio para que cualquiera pueda conocer su contenido, no lo es en cuanto a qué datos pueden inscribirse en él. De hecho, el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) de 19 de julio de 1956, establece taxativamente qué personas, qué actos de comercio y qué datos de esas personas pueden inscribirse. Por tanto, la posibilidad de inscribirse debe ser interpretada de forma restrictiva.

    II. EL REGISTRO MERCANTIL.

    A. CONCEPTO, CARACTERES Y EFECTO.

    El Registro Mercantil (RM) se regula en un reglamento específico aprobado por Real Decreto de 19 de julio de 1996 y transitoriamente se mantiene en vigor el anterior reglamento de 1956.

    El Registro es un ente público que depende originariamente de la Dirección General de los Registros del Notariado y del Ministerio de Justicia.

    Según la normativa aplicable existe una oficina por cada capital de provincia, salvo en el caso de Ceuta, Melilla e Islas (Principio de proximidad de la Administración pública a los ciudadanos) y en todo caso se pueden constituir cuando esté justificado por razones geográficas nuevos registros. Estas nuevas constituciones deberán ser aprobadas por el Gobierno mediante Real Decreto.

    Junto a los Reales Decretos Provinciales, existe el Registro Mercantil Central. Este registro tiene las funciones:

    1- Coordinar la información que recibe de los registros territoriales. A estos efectos cada registrador cuando practique una inscripción, debe notificarla al Registro Mercantil Central en el plazo de 3 días.

    2- Llevar la llamada Sección de Denominaciones de todas las Sociedades Mercantiles.

    3- Publica el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

    En cuanto a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil, se concretan en la llamada publicidad del registro. Esta publicidad es formal y material:

    • Publicidad formal: Según el reglamento significa que el contenido del registro puede ser conocido por cualquiera.

    • Publicidad material: Es la verdadera CSC legal de inscribirse en el registro. Tiene 2 vertientes:

        • El efecto positivo es que el hecho sujeto a inscripción una vez inscrito y publicado en el Boletín oficial del Registro es oponible a tercero.

        • El efecto negativo es que el hecho que debe ser inscrito y no lo es puede ser utilizado por quien debiendo inscribirlo no lo hizo. Sin embargo, sí podría ser alegado en cuanto les favorezca por tercero de buena fe, buena fe que se presume salvo prueba en contrario.

    El Reglamento del Registro Mercantil prevé la discrepancia entre el propio registro y lo publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORM). En caso de discrepancia prevalece el contenido del Boletín Oficial del Registro Mercantil.

    B. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD REGISTRAL.

    Para que el Registro Mercantil sea un instrumento eficaz de publicidad, está sometido para su finalidad a una serie de normas de funcionamiento que se recogen en el Código de Comercio y en el propio Reglamento del Registro Mercantil, son los siguientes:

    1- Principio de documento público: Para inscribir cualquier acto en el Registro Mercantil debe hacerse en virtud de un documento público, salvo que la ley permita para ciertos puestos un documento privado. En concreto, se permiten documento privado para la inscripción del empresario individual. Se está planteando últimamente si se pueden inscribir los laudos arbítrales.

    2- Principio de legalidad: Este principio obliga a los registradores a que examinen la legalidad de los documentos que se le presentan. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad del registrador. Ahora bien, se trata de un examen externo formal.

    3- Principio de legitimidad: Significa que el contenido del Registro Mercantil se presume exacto y válido hasta que no se acredite por sentencia judicial que su contenido es inexacto o nulo. Sin embargo, la declaración de inexactitud de un asiento del Registro no perjudica los derechos adquiridos por un tercero de buena fe, y en todo caso la inscripción en el Registro Mercantil no subsana la nulidad del hecho inscrito.

    4- Tracto sucesivo: El tracto sucesivo significa que no se puede inscribir lo posterior sin haber inscrito previamente lo anterior. Mediante este principio se intenta forzar al empresario individual para que se inscriba, ya que si no lo hace cuando por ejemplo quiera inscribir a un apoderado general no podrá hacerlo.

    C. ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO.

    El Reglamento del Registro Mercantil se ocupa del régimen de recursos. En concreto, se establece que ante la denegación por parte del registrador de una inscripción, el particular puede interponer un recurso gubernativo ante el propio registrador.

    • Personas legitimadas para interponer un recurso

    • Persona a cuyo favor se iba a inscribir un acto.

    • Personas que acrediten un interés legítimo.

    • El Ministerio fiscal dentro de su ámbito de competencias.

    • El notario que autorizó el documento cuya inscripción se deniega.

    El plazo para interponerlo es de 2 meses desde que el registrador presenta la nota de calificación. Si el legislador deniega el recurso puede interponerse Recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. El plazo para interponer es recurso es de 1 mes.

    El reglamento además para proteger la particular establece que el registrador debe pronunciarse en el plazo de 4 meses. Sin embargo, no se establece plazo alguno para resolver el Recurso de Alzada.

    III. INSCRIPCIÓN DE EMPRESARIOS MERCANTILES INDIVIDUALES.

    A. CARÁCTER DE LA INSCRIPCIÓN.

    La inscripción de empresarios individuales tiene carácter voluntario. Únicamente existe una excepción que es el empresario naviero. Ello es debido a que los navieros son los únicos empresarios que por ley en ciertos supuestos tienen derecho a limitar su responsabilidad.

    Sin embargo, la inscripción del naviero empresario individual no es realmente obligatoria, sino que es un deber no una obligación. De manera que, si el naviero no se inscribe pierde el derecho a limitar su responsabilidad pero no se le sanciona y desde luego legalmente tiene la condición de naviero.

    B. TRAMITACIÓN.

    El Reglamento se ocupa en primer lugar de establecer qué personas pueden inscribir a un empresario individual. Están legitimados para ello:

  • El propio empresario.

  • Los representantes legales del menor.

  • El cónyuge del empresario pero sólo cuando se quiera cambiar el régimen económico de gananciales.

  • La inscripción puede hacerse en virtud de un modelo privado en el que consten los datos personales del empresario y pueden presentarse personalmente o a través de un representante voluntario. Pero en todo caso es necesario que el registrador compruebe la autoridad de la firma. También es necesario que se presente un justificante de haberse dado de alta cm empresario ante la Administración Tributaria.

    C. ACTOS INSCRIBIBLES EN LA HOJA DEL EMPRESARIO.

    Según el Reglamento del Registro Mercantil en la hoja abierta a cada empresario individual, deben inscribirse las siguientes menciones:

  • Datos personales del empresario y su empresario.

  • Sucursales.

  • Declaraciones judiciales de incapacidad.

  • Todos los poderes que ese empresario tenga otorgados.

  • Datos del Cónyuge del empresario, en su caso:

  • Régimen económico matrimonial

  • Datos de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil

  • Posteriormente deberán inscribirse en la hoja abierta al empresario todas las modificaciones que se vayan produciendo (es voluntario inscribirse pero si se hace se deben cumplir los requisitos).

    El Registro Mercantil sigue un sistema llamado de “Folio Personal”. Esto significa que el folio se le abre a la persona y ahí se inscriben sus propuestas empresariales. Sin embargo, existen 2 excepciones:

  • Se abre un folio para los buques

  • Se abre un folio para las aeronaves

  • Estas inscripciones son las que continúan reguladas parcialmente por el Reglamento de 1956.

    Hay una tercera excepción que son las sucursales, tanto si son propuesta de un empresario persona física cm si son propuestas de una persona jurídica. Sin embargo, las sucursales no siempre son objeto de inscripción independiente.

    Las sucursales son objeto de inscripción independiente cuando estén en una provincia distinta al Registro Mercantil en el que esté inscrito el empresario. Excepcionalmente el registrador mercantil por razones de claridad puede decidir abrir un folio propio en el que consten todas las sucursales de un empresario, aunque estén en la misma provincia.

    V. INSCRIPCIONES DE “CUALQUIERA PERSONA NATURAL Y JURÍDICA CUANDO ASÍ LO DISPONGA LA LEY”.

    El Reglamento del Registro Mercantil establece que además de los supuestos expresamente establecidos en el mismo, podrán inscribirse en el Registro Mercantil todas las personas físicas o jurídicas cuando así lo disponga la ley.

    De esta forma se está dando entrada en el Registro a las nuevas figuras societarias, salvo que la ley que la regule establezca para ellas un registro específico.

    Deben inscribirse en el Registro Mercantil todas aquellas sociedades (personas jurídicas) que estén inscritas en un registro administrativo. También pueden inscribirse las sociedades civiles que realicen actos mercantiles. Además también deben y pueden inscribirse los fondos de pensiones y los fondos de inversión. Éstos son objeto de folio propio con independencia de que también lo sea la entidad gestora. A éstas se les atribuye una cierta personificación.

    VI. LAS NUEVAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.

    El Registro Mercantil, junto a las funciones de publicidad, tiene atribuidas una serie de funciones en muchos casos complementarias de la publicidad, y en todo caso necesarias de la seguridad del tráfico mercantil. Funciones:

  • El depósito de las cuentas anuales de los empresarios obligados a ello.

  • Legalización de los libros contables de los empresarios.

  • Nombramiento de auditoria de cuentas en los supuestos previstos por la ley.

  • TEMA: 12

    SOCIEDADES MERCANTILES

    I. INTRODUCCIÓN.

    Según el artículo 1.2 “son empresarios mercantiles las sociedades que se constituyen conforme a este código”. A aquí se está dando entrada al empresario persona física.

    Nuestro Código de Comercio fiel a la práctica de la época contempla solo a las Sociedades. Sin embargo, en la actualidad existen otras personas jurídicas que realizan actividades mercantiles. Por ejemplo: las cajas de ahorro que son fundaciones, otras formas de fundaciones y las asociaciones.

    II. EL NEGOCIO FUNCIONAL.

    A. INTRODUCCIÓN. REFERENCIA A LA SOCIEDAD UNIPERSONAL.

    Las sociedades mercantiles tienen su origen en un negocio jurídico. Este negocio con carácter general es un contrato, el llamado “Contrato de Sociedad”. Sin embargo, existen 2 excepciones:

  • Las sociedades unipersonales: Son las sociedades de un solo socio. Tienen su origen en una declaración unilateral de voluntad.

  • Las sociedades mercantiles públicas: Surgen de un acto administrativo.

  • B. EL CONTRATO SOCIAL.

    Según el artículo 116 del Código de Comercio “Por el contrato de sociedad 2 o más personas se obligan a poner conjuntamente bienes o servicios con ánimo de obtener beneficio”.

    Se trata de un contrato plurilateral y sinalagmático, que se caracteriza porque los contratantes, los futuros socios no se obligan entre sí recíprocamente sino que se obligan frente a una masa: el patrimonio de la futura sociedad.

    Por tanto el incumplimiento de uno de los socios no exime a los demás del cumplimiento de sus respectivas obligaciones; y el vicio del consentimiento que afecte a alguno o uno de los socios no afecta al consentimiento de los demás, salvo que la aportación de ese socio sea de esencial para conseguir el fin social.

    Se trata, por otra parte, de un contrato organizativo y de duración continuada, ya que en la medida en que va a regular el funcionamiento de una futura persona debe establecer las reglas por las que se va a regir esa persona jurídica.

    En cuanto a los elementos del contrato:

    • El consentimiento puede ser prestado por cualquier persona física o jurídica. Si son personas físicas, tienen capacidad los menores e incapacitados; pero cuando las aportaciones así lo requieran será necesario el complemento que establece el Código Civil.

    • El objeto del contrato está constituido por las aportaciones que se obliguen a hacer a los contratantes. Pueden ser objetos de aportación, en principio, tanto los bienes cm los servicios personales; aunque si bien esta última posibilidad queda excluida en algunas sociedades. Las aportaciones tienen que ser lícitas, posibles y determinadas.

    • En cuanto a la causa del contrato: según el artículo 116 del Código de Comercio la causa del contrato de sociedad es el ánimo de lucro. De esta manera sí nos atenemos al tenor literal del Código.

    Se plantea una cuestión: que es que en la práctica existen numerosas sociedades que realizan actividades mercantiles y no tienen, por definición y según sus estatutos ánimo de lucro. (Por ejemplo: Sociedades Clasificadoras de Buques).

    Estas sociedades no serían mercantiles. Lo mismo ocurriría a la hora de determinar el régimen aplicable por analogía a las fundaciones y asociaciones que, sin tener ánimo de lucro, realizan actividades mercantiles. Esta viene a significar que por ejemplo a las cajas de ahorro se las tendrían que someter al régimen del contrato de sociedad civil y no al Estatuto del empresario mercantil.

    La solución, sin embargo, está en el propio artículo 116 que exige para que una empresa sea mercantil ánimo de lucro, pero no define qué es el ánimo de lucro.

    El ánimo de lucro debe interpretarse en un sentido amplio. De hecho, así lo vienen haciendo los tribunales y la Dirección General de los Registros y del Notariado. Ánimo de lucro es obtener ganancias pro no es necesario que estas ganancias se materialicen en un beneficio repartible.

    De hecho, las más recientes leyes mercantiles contemplan nuevas figuras societarias. Por ejemplo la Ley de agrupaciones de Interés económico de 1991 fue la primera en definir a la agrupación de interés económico cm sociedad sin ánimo de lucro y mercantil.

    Más recientemente la Ley de Cooperativas de 1999 señala que la cooperativa no tiene ánimo de lucro y las califica de mercantil. La Ley de SA deportivas de 1999 señala que estas sociedades tampoco tienen ánimo de lucro y expresamente mantiene su carácter mercantil.

    III. MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD.

    A. TRANSCENDENCIA DE LA CALIFICACIÓN COMO MERCANTIL.

    El hecho de que una sociedad se califica cm civil o mercantil va a suponer importantes consecuencias jurídicas. Si es mercantil debe someterse a la obligación legal de llevanza de contabilidad. Debe además inscribirse en el Registro Mercantil.

    Por otra parte, las sociedades mercantiles se someten a un régimen distinto de responsabilidad por las deudas sociales, tanto los socios cm los administradores.

    Una sociedad será mercantil o civil en principio dependiendo del objeto social( actividad que realice). Por tanto, van a ser siempre mercantiles, salvo aquellas que se dediquen a actividades consideradas tradicionalmente civiles. Por ejemplo: ganadería, agricultura o pesca.

    Este criterio ha sido modificado para la Sociedad Anónima, para la Sociedad Limitada y para la Sociedad Comanditaria por acciones. Éstas por imperativo legal son siempre mercantiles. La distinción entre Sociedad civil o mercantil se complica, ya que el Código Civil habla de sociedades civiles con forma mercantil. La cuestión que se plantea es saber cual es el régimen aplicable a estas sociedades.

    Con respecto a las sociedades civiles con carácter mercantil, en la actualidad únicamente pueden existir sociedades civiles con forma mercantil que adopten la forma de Sociedad Colectiva o de Sociedad Comanditaria Simple. Las personas que eligen una sociedad con esta naturaleza híbrida, buscan por una parte evitar el régimen más estricto del empresario mercantil y, por otra parte, intentan esquivar el régimen de la sociedad civil.

    A estas sociedades en principio, se les considera cm civiles y, por tanto, no se someten al estatuto del empresario mercantil. Sin embargo, en cuanto a su funcionamiento cm personas jurídicas, se les aplica el régimen mercantil correspondiente a la forma social elegida.

    IV. LA CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA ATIPICIDAD EN EL DERECHO DE SOCIEDADES.

    Nuestro Derecho positivo no recoge ningún criterio para clasificar a las sociedades mercantiles. Sin embargo, tradicionalmente la Doctrina y la Jurisprudencia vienen recogiendo una clasificación de enorme importancia práctica. Se ha así de 3 sociedades: Capitalistas, personalidad y de base mutualistas.

    • Sociedad capitalista: Son aquellas en que lo importante no es la persona del socio sino la cantidad que el socio aporte a la empresa.

      • Sociedad Anónima

      • Sociedad Limitada

      • Sociedad Comanditaria por acciones

    • Sociedad personalista: Es aquella en que la persona concreta del socio sí es importante para la sociedad. (Sociedad Intuitu Personae).

    • Colectiva

    • Comanditaria Simple

    • Sociedad de base mutualista: es aquella en que el socio es al mismo tiempo usuario de los servicios de la sociedad.

    • Cooperativas

    • Mutuas de Seguros

    • Mutualidades de previsión Social

    La clasificación de una sociedad dentro de un tipo u otro es importante para determinar el régimen aplicable por analogía. Sin embargo, en la práctica estas tres categorías no aparecen claramente diferenciadas. En algunos casos es la propia Ley la que lo permite. Por ejemplo: La Ley General de Cooperativas permite expresamente que las cooperativas de viviendas se constituyan para personas que no son socios.

    Por otra parte, en el caso de los demás modelos sociales, el régimen jurídico aplicable tiene normalmente carácter dispositivo; de manera que permite que las sociedades personalistas tengan carácter capitalista. Y a la inversa las sociedades capitalistas puedan tener en sus estatutos elementos personalistas.

    Además en las distintas leyes que regulan las sociedades se mezclan elementos capitalistas y personalistas. Por ejemplo: La Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada (LSRL). Por un lado, se dice que a estas sociedades se les aplica por analogía el régimen de la sociedad anónima; pero por otra parte, la trasmisión de participaciones sociales está por Ley restringida.

    - ATIPICIDAD.

    Una de las cuestiones que se plantea actualmente es si junto a los modelos legalmente consagrados pueden constituirse sociedades que se adopten a otras formas societarias. En otras palabras, si los particulares pueden constituir sociedades atípicas.

    Según el artículo 123 del Código de Comercio las sociedades mercantiles por regla general deben adoptar las formas tipificadas. El tenor literal de este artículo en principio parece admitir las sociedades atípicas; sin embargo, tal solución debe ser rechazada, porque admitir sociedades atípicas iría en contra de un principio básico cm es el de “Seguridad en el Tráfico Mercantil”.

    Lo más que se puede admitir es que entre partes establezcan sus relaciones de forma distinta a lo establecido por la Ley, siempre que la ley sea dispositiva y siempre que se le de publicidad y no afecten a los intereses de 3º.

    V. FORMALIDADES CONSTITUTIVAS DE UNA SOCIEDAD.

    A. REQUISITOS DE FORMA Y PUBLICIDAD.

    Para constituir válidamente una sociedad mercantil cualquiera que sea su forma, hace falta un contrato social válidamente concluido. Este contrato social en principio está sometido al “Principio de Libertad de Forma”. Sin embargo, para que nazca la persona jurídica es necesario determinadas formalidades. El contrato social debe ser elevado a escritura pública y posteriormente inscrito en el Registro Mercantil.

    B. LA SOCIEDAD IRREGULAR.

    En el proceso que lleva al nacimiento de una Sociedad Mercantil (SM) se producen distintas etapas, de manera que suele demorarse en el tiempo.

    Se llama Sociedad en Formación o en constitución a la sociedad en el periodo que media entre la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil. En esta etapa la sociedad no ha adquirido personalidad jurídica. Sin embargo, ya está participando en el tráfico mercantil, contrayendo obligaciones.

    La cuestión que se plantea es la de quién responde por estas obligaciones. En principio de estas obligaciones por imperativo del Código de Comercio responderán aquellas personas que hubieran actuado en nombre de la sociedad en formación. En algunos tipos sociales se establece por ley que una vez que la sociedad esté constituida ésta asumirá las obligaciones contraídas en la etapa anterior.

    Distinto de la Sociedad en Formación es la Sociedad Irregular. Es aquella que no está inscrita en el Registro Mercantil porque los socios no tienen intención de inscribirla normalmente con ánimo de fraude a tercero.

    La sociedad en formación es algo lícito. La sociedad irregular, por el contrario, es ilegal. El problema estriba en determinar cuándo nos encontramos ante una sociedad irregular o ante una sociedad en formación. En el caso de las sociedades anónimas y limitadas el plazo máximo es de un año; sin embargo, para otros tipos de sociedades no existe plazo alguno.

    El segundo problema que plantea la sociedad irregular es determinar cuál es el régimen aplicable a estas sociedades. Los Tribunales han venido manteniendo que se les debe aplicar un régimen distinto. Con carácter general, se les viene aplicando el régimen de la sociedad colectiva porque se trata de una sociedad mercantil en la cual todos los socios responden con su propio patrimonio por las deudas de la empresa; por lo cual se sanciona al socio y se protegen a tercero. Sin embargo, si esa sociedad tenía un objeto social civil habría que aplicar el régimen del Código Civil sobre sociedades civiles.

    VI. LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD.

    Nuestro Código de Comercio en los artículos que dedica a todas las sociedades no regula a la nulidad de la sociedad. Por tanto, no existe un listado de causas distintas a las causas civiles de nulidad del contrato.

    El principal problema que plantean las sociedades mercantiles nulas es cuál es el régimen aplicable. Uno sociedad nula es aquella que tiene un vicio en el origen del contrato de sociedad. Por tanto, si aplicamos la Doctrina Civil de los contratos nulos la sociedad declarada nula por los tribunales no habría llegado a constituirse. Esta solución pondría en peligro la seguridad del tráfico mercantil, ya que esa sociedad ha estado actuando en el tráfico mercantil contrayendo obligaciones; incluso puede estar inscrita en el Registro Mercantil.

    Por tanto, para proteger a tercero que han contratado con la sociedad. Los tribunales acuñaron la “Doctrina de la Sociedad de Hecho”. Esta teoría fue recogida en la octava directiva de la UE y en la actualidad en nuestro derecho se recogen en la “Ley de Sociedades anónimas”, en la “Ley de Sociedades limitadas” y en la “Ley de agrupaciones de interés económico”.

    La figura de la sociedad de hecho consiste en que esa sociedad ha sido válidamente constituida hasta el momento en que judicialmente se declara la nulidad. Con la declaración judicial de nulidad, la sociedad entra en fase de liquidación durante la cual se liquidan las obligaciones contraídas previamente por la sociedad. Concluida esta etapa se extingue la sociedad.

    VII. EL ENTE COLECTIVO. LA PERSONA JURÍDICA.

    Toda sociedad mercantil válidamente constituida tiene personalidad jurídica. Esto significa que con la inscripción del contrato social en el Registro nace una persona nueva, con su propio nombre, su propio domicilio, con su propia nacionalidad y con su propio patrimonio; patrimonio que es distinto e independiente de los patrimonios personales de los socios.

    Esto significa que aunque en algunos tipos sociales respondan con su propio patrimonio por las deudas de la empresa, no se produce confusión patrimonial; de manera que nunca el patrimonio de la empresa va a quedar vinculado por las obligaciones personales de los socios.

    Sin embargo, en la actualidad se está produciendo una tendencia en los Tribunales a intentar averiguar qué personas están detrás de una empresa. Esto se produce entre otras razones para evitar fraudes y abusos de la personalidad jurídica.

    A esta tendencia se la llama el Levantamiento del Velo de la Personalidad jurídica. El levantamiento del velo debe hacerse con carácter excepcional, y en todo caso no implica necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad afectada.

    El levantamiento del velo se ha hecho durante años (90) sin ningún apoyo legal. Sin embargo, recientemente encuentra una cierta acogida en el derecho positivo. En concreto, la Ley de 9 de julio de 2003 de Ley Concursal hace referencia a unas deudas de una sociedad, y dentro de éstas se distinguen entre las deudas que corresponden a la propia empresa y deudas que corresponden a las personas que tienen poderes decisivos en la propia empresa.

    Se consideran con poderes de decisión aquellos socios que tengan más del 10% del capital social o el 5% si la sociedad cotiza en bolsa.

    VIII. NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES.

    A. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD.

    Según el Código de Comercio para que una sociedad tenga nacionalidad española, deben concurrir 2 requisitos:

  • Que esté constituida conforme a derecho español.

  • Que tenga su domicilio en territorio español.

  • Sin embargo, en el caso de la sociedad anónima, limitada y la comanditaria por acciones, serán españolas siempre que tengan domicilio en territorio español. Es necesario acreditar la capacidad a través de un certificado consular.

    Nuestra legislación también contempla el supuesto de que sociedades extranjeras actúen en España, y les va a exigir que inscriban sus sucursales en el Registro Mercantil. A tal efecto, en cada Registro Mercantil territorial existe un libro específico donde sólo se inscriben las sucursales.

    B. SOCIEDADES ESPAÑOLAS CON CAPITAL EXTRANJERO.

    También se contempla la inversión de capital extranjero en sociedades de nacionalidad española. Aquí se ha producido recientemente un cambio de régimen jurídico. Tradicionalmente se distingue entre:

    • Inversión en cartera: Era aquella simplemente patrimonial.

    • Inversión directa: es aquella que permite controlar esa sociedad.

    Las primeras eran totalmente libres; las segundas, en cambio, requerían autorización administrativa previa.

    En la actualidad todas las inversiones extranjeras son totalmente libres. Ahora bien, con efectos de control por parte del Estado español, todas ellas deben ser ratificadas a posteriori al Ministerio de Economía y Hacienda.

    TEMA: 13

    LAS SOCIEDADES COLECTIVAS Y COMANDITARIA SIMPLE.

    I. LA SOCIEDAD COLECTIVA

    A. INTRODUCCIÓN.

    La sociedad colectiva tiene su origen en la Edad Media y es aquella sociedad que se constituye a la muerte de un comerciante entre sus herederos. Surge por tanto, cm una sociedad claramente personalista; carácter que ha venido manteniendo en nuestros 2 Código de Comercio hasta la actualidad.

    Es el modelo social al que el Código de Comercio dedica un mayor número de artículos porque la considera cm el modelo de sociedad mercantil más adecuado para la actividad económica.

    Sin embargo, en la actualidad la sociedad colectiva carece de importancia práctica, ya que por sus notas características no resulta aconsejable. La Sociedad Colectiva (SC) es aquella en la que todos los socios están llamados a trabajar para la sociedad de 3 formas:

    • Administrando la empresa.

    • Representar a la empresa.

    • Contribuir a la realización del objeto social.

    Por otra parte, en estas sociedades todos los socios responden con su propio patrimonio de forma ilimitada por las deudas de la empresa.

    Los socios una vez que se integran en la sociedad, no pueden transmitir participaciones sin consentimiento de todos los demás socios.

    Con estas notas resulta claro la falta de trascendencia práctica de este modelo social. Sin embargo, su régimen jurídico sí es importante, puesto que se aplica supletoriamente a las sociedades irregulares y a las atípicas.

    Por otra parte, la Ley de Agrupaciones de Intereses Económicos de 29 de Abril de 1991 señala que a esta forma social se le aplica supletoriamente el régimen de la sociedad colectiva.

    B. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

    Las formalidades constitutivas de una sociedad colectiva son las comunes a todo socio mercantil. Una vez que están válidamente constituidas tienen personalidad jurídica. El Código de comercio en su artículo 125 recoge las menciones mínimas que deben reunir los estatutos sociales. Este artículo debe concretarse con el artículo 209 del Reglamento del Registro Mercantil.

  • Identidad de los socios, que puede ser tanto personas físicas como jurídicas. Son necesarios al menos dos socios fundadores.

  • La razón social.

  • El nombre de los socios a los que corresponde la administración de la sociedad.

  • El nombre de los socios a los que corresponde la representación de la sociedad.

  • Domicilio de la empresa.

  • Las aportaciones que se obliguen a hacer los propios socios. En este apartado hay que distinguir entre aportaciones y la llamada suma de responsabilidad, que es aquella cantidad que voluntariamente el socio quiera avalar de las deudas de la empresa.

  • La duración de la sociedad que puede ser por tiempo determinado o por tiempo indefinido.

  • El objeto social, cuando éste esté determinado.

  • La cantidad que en su caso va a adjudicarse a los administradores para sus gastos particulares como administradores.

  • En una sociedad colectiva los socios asumen distintas obligaciones en relación al funcionamiento de la sociedad. La primera obligación que se asume debe ser aportar al capital social. El C de c no regula la obligación de aportar en la sociedad colectiva. Esto plantea una primera cuestión: ¿qué se puede aportar?

    En principio resulta aplicable el artículo 116 del Código de Comercio (contrato de sociedad) en el cual se permite que se aporte a una sociedad mercantil bienes o prestaciones personales o ambas cosas.

    Se llama socio industrial y se somete a un régimen parcialmente distinto a aquel que sólo aporta trabajo. Se llama socio capitalista a aquel que aporta capital en cualquiera de sus modalidades.

    Uno de los atractivos de la sociedad colectiva es que la ley no establece un régimen de control de la valoración de las aportaciones. Incluso seria posible que un socio aportará bienes sin ningún tipo de valor económico como ejemplo: experiencia en esa empresa.

    Otras de las cuestiones que se plantea es si ¿puede existir una sociedad colectiva en la cual no exista un patrimonio inicial? El C de c no establece ningún capital social ni mínimo ni máximo y permite la existencia de socios industriales sin ningún tipo de límite.

    En principio la protección de terceros exigiría que existiera un patrimonio inicial; sin embargo, el código no lo exige expresamente y los terceros pueden quedar igualmente protegidos con el patrimonio posterior de la empresa.

    Únicamente hay un artículo que permitiría llegar a la solución contraria es el artículo 125. 4º del Código de Comercio. Sin embargo, hay que interpretar que se trata de un error de relación, puesto que el propio código admite socios industriales que no aporten capital.

    El Código de Comercio se ocupa también del nombre de la sociedad colectiva que tiene una importancia especial. Una sociedad mercantil en principio puede tener un nombre de tipo objetivo o de tipo subjetivo. En le caso de la sociedad colectiva tiene que ser una razón social, es decir, un nombre de tipo subjetivo.

    El nombre debe estar formado por el nombre de todos, algunos o uno de los socios de la sociedad. Cuando no están todos incluidos en el nombre de la empresa, debe añadirse la expresión “y compañía”; y en todo caso debe añadirse la indicación “sociedad colectiva”.

    Se prohíbe que se incluya el nombre de personas que no pertenezcan de presente en ese momento a la compañía. Si una persona incluye su nombre o permite que se incluya en el nombre de la sociedad sin ser socio, pasa a responder por las deudas sociales como un socio colectivo pero sin llegar a serlo.

    C. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS.

    Nuestro Código de Comercio en materia de sociedades siguió a su modelo francés. Sin embargo, en materia de sociedades colectivas recoge antecedentes del derecho alemán y distingue entre relaciones jurídicas internas y relaciones jurídicas externas.

    Las primeras se refieren a la toma de decisiones (quién lleva la empresa); las segundas se refieren a las relaciones de la empresa con terceras personas.

    Dentro de las relaciones jurídicas internas se regulan en distintos apartados:

    - GANANCIAS Y PÉRDIDAS.

    En una sociedad colectiva la ley no regula los derechos de los socios. Sin embargo, de la propia del contrato de sociedad se deduce que tienen al menos derecho a participar en beneficios. El régimen de participación en beneficios será el que se establezca en la escritura social. Si no se ha pactado nada entra en juego el régimen establecido en el Código, según el cual se participa en proporción a lo aportado. El socio industrial participará de los beneficios en la misma proporción que el socio capitalista de menor aportación.

    En cuanto a la participación en pérdidas, en principio habrá que estar a lo que establezca la escritura. Si no se ha pactado nada se participa en proporción a lo aportado. El socio industrial no participa en pérdidas.

    - LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD.

    Según el Código de comercio la administración de la sociedad debe corresponder a una persona que sea socio. La administración de la sociedad colectiva corresponde a aquel socio que haya sido nombrado administrador en la escritura social. Puede nombrarse a un solo administrador o a varios en régimen solidario o mancomunado. En caso de que existan socios nombrados administradores, los demás socios no pueden interferir en la vida de la empresa.

    Si en las escrituras no se ha establecido nada conforme a los socios nombrados administradores, todos los socios son administradores y toman sus decisiones por unanimidad. Este es uno de los aspectos negativos de la sociedad colectiva, ya que se conceden a cada uno de los socios un amplísimo derecho de veto que puede impedir el funcionamiento de la empresa y la consiguiente extinción de la empresa.

    Sin embargo, el C de c deja un pequeño resquicio “los socios presentes” ya que sólo exige la unanimidad de los socios presentes en esa reunión y no establece ninguna garantía para que los demás socios sean notificados.

    - EL REEMBOLSO DE LOS GASTOS.

    En una sociedad colectiva los socios tienen derecho a participar en beneficios. Además los socios administradores tienen derecho a que se les reembolsen daños, perjuicios y los gastos que hayan tenido al realizar su actividad como administradores.

    Al margen de estas cantidades, ningún socio puede extraer dinero de los fondos comunes de la empresa.

    - LA PROHIBICIÓN DE HACER COMPETENCIA A LA SOCIEDAD.

    El Código de Comercio parte del carácter personalista de la empresa y de que todos los socios son o pueden ser administradores. Por eso presume el Código siempre que el socio tiene información privilegiada sobre la actividad de la empresa.

    Por ello establece distintas prohibiciones para que los socios ejerzan el comercio. Se distingue según el tipo de socio de que se trate y en función de que la empresa tenga o no determinado su género de comercio.

    Hay tres reglas básicas:

  • Si la sociedad colectiva en sus escrituras sociales no ha limitado la actividad a la que se va a dedicar, en este caso el socio no puede realizar ningún tipo de actividad empresarial; salvo que la empresa le autorice expresamente.

  • Sociedad colectiva que en sus escrituras ha definido su objetivo u objetos sociales. En este caso el socio puede realizar cualquier actividad empresarial distinta a la de la empresa. Sin embargo, la sociedad podrá oponerse pero debe acreditar que ello supone un perjuicio efectivo para la economía de la empresa.

  • El socio industrial en principio no pude realizar por su cuenta ninguna actividad empresarial, salvo que la sociedad le autorice expresamente.

  • En cualquiera de los tres casos si el socio viola esta prohibición podrá ser expulsado de la sociedad y tendrá que indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios que se le causen.

    D) RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS.

    La Ley en sede de relaciones jurídicas externas regula distintos supuestos:

    • La representación de la sociedad.

    La representación de la sociedad colectiva corresponde a aquellos socios que en la escritura social están expresamente autorizados para usar la firma social. En una de las menciones obligatorias de las escrituras.

    El Código de Comercio establece que los representantes de la sociedad deben ser socios y no pueden delegar sus funciones en una persona ajena a la empresa.

    Los representantes deben actuar con la diligencia de un ordenado comerciante. El Código de Comercio no establece sin embargo obligaciones concretas, por lo que se aplicarían por analogía las del contrato de mandato.

    Tampoco establece el Código cuál es el ámbito de representación de estas personas, por lo que habría que mantener que van a vincular a la empresa frente a terceros en todo lo relativo al giro o tráfico de la empresa. Parece que estas facultades representativas no podrían ser limitadas, ni siquiera aunque se inscribiese en el Registro Mercantil.

    El Código sí se ocupa de la posibilidad de que los socios representantes abusen de sus facultades representativas. En este caso la sociedad quedaría vinculada frente a terceros sin perjuicio de la posible responsabilidad del socio.

    También regula el Código el supuesto de que un socio no representante utilice la firma de la empresa. En este caso la empresa no queda vinculada y los posibles efectos perjudiciales del contrato recaen exclusivamente sobre el socio. Los beneficios si los hubiere dice el Código que corresponderán a la sociedad y además el socio indemnizará a la sociedad.

    • Responsabilidad por las deudas sociales.

    En una sociedad colectiva todos los socios por imperativo legal responden con su propio patrimonio por las deudas de la empresa y además de forma ilimitada. Se trata de una responsabilidad solidaria entre los socios y subsidiaria respecto del patrimonio de la empresa.

    El Código de Comercio se encarga de establecer claramente que ni el carácter personalista de la sociedad ni el régimen de responsabilidad establecido implican confusión personal o patrimonial entre sociedad y socios. Lo hace al establecer que los acreedores de los socios no pueden dirigirse contra el patrimonio de la empresa.

    La responsabilidad de los socios por las deudas sociales se pone claramente de manifiesto cuando la empresa entra en un procedimiento concursal. Hasta la reciente Ley Concursal de 9 de julio del 2003, la declaración en quiebra de una sociedad colectiva por el juez implicaba automáticamente que el socio era declarado en quiebra. Era el único supuesto en que una persona que no era empresario mercantil podía ser declarado en quiebra, y además con el agravante de que se estaba declarando en quiebra a una persona que no tenía porqué tener problemas patrimoniales.

    En la actualidad este régimen ha desaparecido en la medida en que el socio no se declaran formalmente en concurso. Sin embargo, las consecuencias materiales siguen siendo las mismas, desde el momento en que la sociedad declarada en concurso firma un convenio con los acreedores, los acreedores de la empresa pueden dirigirse contra el patrimonio de los socios. Y en todo caso una vez liquidada la empresa puede dirigirse contra este patrimonio.

    E. TRANSMISIÓN DE LAS PARTES SOCIALES.

    En una sociedad colectiva cuando un socio quiera trasmitir sus participaciones a otra persona necesita el consentimiento de todos y cada uno de los socios. Del tenor literal del código se deduce que es necesario este permiso incluso auque se vayan a trasmitir las participaciones de los socios.

    F. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA.

    Para modificar cualquiera de las menciones de las escrituras es necesario consentimiento de todos los socios, salvo que la propia escritura establezca un régimen de mayorías distinto.

    En todo caso por imperativo legal es necesario la unanimidad en 2 supuestos:

  • Para que un socio pueda trasmitir sus participaciones.

  • Para sustituir a los administradores o a los representantes de la empresa.

  • II. LA SOCIEDD COMANDATARIA SIMPLE.

    Es una sociedad que se caracteriza que se caracteriza porque existen 2 tipos de socios:

    - El socio colectivo se encuentra sometido al régimen de la sociedad colectiva.

    - El socio comanditario tiene un status equivalente al accionista de la SA, ya que se limita a aportar el capital social y a participar en beneficios.

    La administración de la sociedad y la y la representación corresponde exclusivamente al socio colectivo, es más, se prohíbe al socio comanditario realizar acto alguno de administración de la empresa; ni siquiera cm apoderado de los socios administradores, lo que sin embargo se permite a persona extraña a la sociedad.

    El Código de Comercio se ocupa del nombre de la sociedad. Debe estar formado por el nombre de los socios colectivos. Si el socio comanditario incluye su nombre en el de la empresa, pasa a responder cm un socio colectivo, pero no adquiere el status de éste. Como consecuencias de que uno no participe en la vida de la empresa, el Código la permite expresamente que realice la competencia de la sociedad; Si bien parece que la sociedad podría prohibírsela.

    Como aspecto negativo del régimen jurídico, hay que destacar el escaso derecho de información que tiene el socio comanditario respecto de la marcha de la sociedad. Según el Código, el derecho de información será el que establezcan las escrituras sociales y si no se indica nada, el socio sólo tiene derecho a examinar el balance del cierre del ejercicio económico, aunque en toda la documentación necesaria para interpretar el mismo; y en todo caso esta documentación debe estar a disposición del socio al menos 15 días.

    TEMA: 14

    LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

    II. CONCEPTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

    La SA se define en el artículo 1 de la Ley de Sociedades Anónimas según la cual es aquella en la que su capital social dividido en acciones se integra por las aportaciones de los socios, los cuales no responden personalmente por las deudas sociales.

    En este artículo se recogen dos grandes características de las SA:

  • La existencia de un capital social dividido en acciones.

  • Los socios no responden con su patrimonio por las deudas de la empresa.

  • Estas son dos reglas inherentes a la SA, no cabiendo cláusula en contrario ni siquiera en los estatutos. La SA es el prototipo de las sociedades capitalistas; por eso durante años ha sido el modelo social mayoritariamente utilizado.

    La SA competía con otro modelo social que es la Sociedad Limitada. Sin embargo, esta última estaba pensada para pequeñas empresas. De hecho, tenía un numero máximo de socios, que era 50 y un capital máximo de 50 millones de pesetas, y su régimen jurídico era escaso y además estaba pensado para empresas de pequeñas dimensiones y normalmente de tipo familiar.

    En la actualidad, por imperativo de la Unión Europea esta situación ha cambiado. Tanto la SA como la SL pueden utilizarse para empresas de cualquier dimensión económica. Además una SA puede utilizarse para construir un grupo de empresas multinacionales así cm para construir empresas familiares.

    Por otra parte, el régimen jurídico de ambas sociedades cada día es más parecido. La elección entre ambos modelos sociales viene determinado en la mayoría de los casos por razones de tipo fiscal.

    Existen únicamente una serie de supuestos en los cuales debe optarse por la SA:

  • Deben ser sociedades anónimas aquellas empresas que quieran ser admitidas a cotización en un mercado oficial.

  • Ciertas sociedades por razón de la actividad a la que se dedican por imperativo legal deben adoptar la forma anónima. En concreto, entre otras:

    • Entidades de crédito: anónimas y cooperativas

    • Aseguradoras: anónimas, mutuas de seguro y cooperativas.

    • Sociedades anónimas deportivas.

    • Sociedades periodísticas.

    • Navieras.

    En cuanto al régimen jurídico dela SA se encuentra en un Real Decreto de 22.12.1989, complementado por el Reglamento del Registro Mercantil. Además para ciertas SA se establecen leyes especiales: bancos, periódicos, navieras, etc. En estas leyes especiales no se establece un régimen distinto, simplemente se añaden una serie de requisitos adicionales de control, cm por ejemplo: se exige que las acciones sean nominativas y se les suele exigir un capital social mínimo.

    IV. CAPITAL MÍNIMO.

    El artículo 1 de la Ley de SA establece “La SA es aquella sociedad en la que su capital social dividido en acciones se integra por las aportaciones de los socios, los cuales no responden personalmente por las deudas sociales”. Esto significa que se exige a toda SA que tenga un capital social.

    El capital social es una cifra que aparece en los estatutos de cada S.A. El capital social marca el patrimonio mínimo de esa SA, de manera que los administradores de la sociedad se comprometen bajo su responsabilidad personal a que en todo momento el valor del patrimonio sea igual o superior a la cifra del capital social establecido en los estatutos.

    La cifra del capital social marca el ámbito de responsabilidad mínima de esa empresa, pero no establece la cifra de responsabilidad máxima. Una SA como toda persona física o jurídica responde de sus obligaciones con sus bienes presentes y futuros.

    La Ley de SA establece con carácter general un capital social mínimo de 60.000 Euros. En caso de que una SA vea disminuido su patrimonio por debajo del capital social, debe proceder inmediatamente a reducir la cifra del capital social o transformarse en otro modelo social. Si esto no se lleva a cabo, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los administradores, entra en liquidación.

    La cifra del capital social según la Ley debe ser permanente y estable. Esta expresión debe entenderse en el sentido de que para modificar la cifra del capital social es necesario un proceso de modificación de estatutos, mediante el cual, se informa a los socios y a terceros que hayan contratado con la empresa.

    V. DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

    El nombre de una SA puede ser de tipo objetivo, subjetivo o de fantasía. La Ley impone una serie de límites a la hora de elegir la denominación de una S.A.

    • Se prohíbe toda denominación que sea contraria a la ley, orden público, moral o buenas costumbres.

    • Si la denominación es objetiva, tiene que hacer referencia a la actividad de la empresa.

    • Si la denominación es subjetiva, debe incluir únicamente nombres de personas que sean socios.

    • No se puede utilizar ningún nombre que induzca a confusión a terceros ni que sea contrario a la buena fe pública mercantil.

    • Se prohíbe que se utilice una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. A estos efectos, existe en el Registro Mercantil Central una sección de Denominaciones que debe emitir un certificado de no coincidencia del nombre. Este certificado tiene una validez de 2 meses y sin el mismo, no se admite la inscripción de la SA como tal.

    Los Tribunales y la Dirección General de los Registros y del Notariado coinciden en que no se puede utilizar un nombre parecido cada ello induzca a confusión en el tráfico mercantil.

    IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO Y SUCURSALES.

    Una SA es española cuando tenga su domicilio dentro del territorio español con independencia del país en el cual se haya constituido.

    El domicilio de una SA por imperativo legal debe estar en el lugar en el que se halle el centro de la efectiva administración de la empresa; o bien, en el lugar donde radique la explotación o establecimiento principal de la empresa.

    En caso de que en la práctica la SA tenga un domicilio que no coincida con lo anterior, en el Registro Mercantil debe recogerse el domicilio legal y los 31 en lo que les favorezca, pueden considerar domicilio cualquiera de los dos.

    La Ley de las SA y el Reglamento del Registro Mercantil se ocupan de las sucursales de las SA En concreto, exigen que en la hoja abierta a la sociedad en el Registro se indiquen todas sus sucursales. En el caso de que la sociedad sea extranjera y actúe en España, debe inscribir sus sucursales en el libro específico del Registro Mercantil.

    TEMA: 15

    LA FUNDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

    II. NORMAS COMUNES A TODA FUNDACIÓN

  • REQUISITOS DE FORMAS Y PUBLICIDAD.

  • Para constituir una SA es necesario un contrato social válido. Este contrato no requiere forma alguna. Sin embargo, para que surja la persona jurídica es necesario que en el contrato social se eleve a documento público y que éste se inscriba en el Registro Mercantil. Desde ese mismo momento nace la persona jurídica.

    La Ley de SA tiene en cuenta la complejidad de la SA y establece una serie de requisitos formales:

    Toda SA debe tener inscrito en el Registro Mercantiles sus escrituras y sus estatutos; ambos con un contenido mínimo:

    - Escrituras: recogen los datos que identifican a la sociedad y a los socios.

    1- Nombre de los socios.

    2- Voluntad de constituir una SA

    3- Nombre de la sociedad que se va a constituir.

    4- Aportaciones que hagan o se obliguen a hacer los socios, indicándose si las aportaciones se hacen a título propio u otro y la cantidad de acciones que se entregan al socio a cambio de su aportación.

    5- La cuantía al menos aproximada de los gastos de constitución de una empresa.

    6- Los estatutos.

    7- En nombre de las personas físicas o jurídicas que en un primer momento se encargan de la administración y representación de la empresa, indicando su nacionalidad y domicilio.

    8- Los auditores de cuentas, si estuvieren nombrados para la fase constituida de la empresa.

    - Estatutos: recogen las reglas de funcionamiento de esa sociedad.

    1- Denominación de la empresa.

    2- Objeto social, especificándose las actividades que integra ese objeto social.

    3- La duración de la sociedad. Esta duración puede ser por tiempo determinado, para una obra concreta o por tiempo definido.

    4- Fecha en que la sociedad dará comienzo o sus operaciones.

    5- Domicilio.

    6- Capital social.

    7- Personas encargadas de la administración y representación de la empresa.

    8- Sucursales, indicándose cual es el órgano competente para crear, suprimir o trasladar sucursales. Esta última no es una mención esencial distinta ya que la ley presume que son los administradores.

    9- Número de acciones en el cual está dividido el capital social de la empresa. Especificándose el valor nominal de cada una de las acciones, clases de acciones que existen y la serie.

    10- La forma en que han de adoptar sus acuerdos los órganos colegiados. Tampoco es ésta una mención esencial, ya que la ley establece unos criterios supletorios.

    11- La fecha del cierre del ejercicio económico; si no se indica nada la ley presume que coincide con el año natural.

    12- Los límites a la libre transmisión de acciones, sólo cuando en esa sociedad se hayan establecido.

    13- Régimen de las prestaciones accesorias cuando se hayan establecido.

    14- Derechos especiales que en su caso se hayan reservado los fundadores o promotores de esa sociedad.

    Junto a estas menciones tanto en las escrituras cm en los estatutos puede recogerse cualquier acuerdo entre los socios, con 2 límites:

    • No pueden recogerse cláusulas que violen los principios esenciales de la SA

    • Son nulos los acuerdos entre socios que se mantengan reservados.

  • VENTAJAS O REMUNERACIONES DE LOS FUNDADORES Y PROMOTORES.

  • La Ley de SA permite que los fundadores o promotores de una SA como contrapartida al trabajo que han efectuado, se reserven una serie de ventajas respecto de otros socios. Estos privilegios están sometidos a una serie de límites que se recogen en el artículo 11 de la Ley:

  • Los privilegios deben recaer sobre derecho de tipo económico no sobre derechos políticos. Suelen consistir en un dividendo preferente o un dividendo mínimo.

  • Es necesario que se respeten las reservas legales y estatutarias.

  • Los privilegios económicos no pueden superar el 10% de los beneficios netos de cada ejercicio económico de conformidad con el balance aprobado por la empresa.

  • Estos privilegios no pueden prologarse más de 10 años a contar desde que se constituyó la empresa.

  • A estos requisitos del artículo 11 de la Ley hay que añadirle uno formal: deben estar recogidos para ser válidos en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil.

    La Ley establece además que esos privilegios de esos fundadores pueden estar recogidos en títulos nominativos distintos de las propias acciones, en cuyo caso pueden ser negociados con independencia de las acciones de esos socios.

    C. SUSCRIPCIÓN Y DESEMBOLSO.

    En una SA se distinguen por imperativo del artículo 12 de la Ley entre suscripción y desembolso del capital social:

    • Suscripción de acciones: suscribir es adquirirlos.

    • Desembolsar: hacer efectivo el pago.

    En toda SA el capital social tiene que estar totalmente suscrito desde el momento fundacional; de manera que la sociedad no pueda quedarse con sus propias acciones. Se prohíbe así la llamada “autocartera”. De esta forma se protege un principio básico en la SA que es el de “Integridad de la cifra del capital social”.

    En cuanto al desembolso es suficiente con que esté desembolsado el 25% del valor nominal de cada una de las acciones. A la parte del capital social suscrita y no desembolsado se le llama dividendos pasivos (75% del valor nominal de cada una de las acciones). Los dividendos pasivos deben satisfacerse en el plazo que establezcan los estatutos; plazo que puede ser reducido por los administradores sociales. Éstos también pueden establecer un plazo cada los estatutos no digan nada.

    En todo caso, por imperativo legal, tratándose de aportaciones no divisorias, el plazo máximo es de 5 años.

    Cuando el accionista no ha pagado los dividendos pasivos ya devengados, se encuentra en mora frente a la sociedad. La MORA va a suponer una serie de circunstancias lesivas para el accionista. En concreto la Ley prevé:

    • Privación en los derechos del accionista:

    • Privación del derecho al voto.

    • Privación del derecho al dividendo.

    • Privación de adquisición preferente de nuevas acciones o de obligaciones convertibles.

    • Estas privaciones deben ser interpretadas en sentido estricto. Sin emb, se mantienen otros derechos complementarios, pues la privación de derechos solamente se aplica a aquellas acciones que estén en mora. Esta privación de derechos no se aplica con efectos retroactivos y una vez que se recuperan los plenos derechos, el accionista podrá ejercitar aquellos derechos que se hubieran devengado mientras él estaba en mora; siempre que esos derechos no hayan prescrito.

      • La sociedad podrá reclamar judicialmente el pago de esas cantidades. También puede optar por enajenar esas acciones privando de su propiedad al socio moroso. En este último caso tiene 2 opciones:

      1- Amortizar esas acciones con la consiguiente reducción del capital social.

      2- Si opta por venderlas, debe hacerlo en subasta pública buscado el mejor precio posible tanto en beneficios de la sociedad cm del socio moroso; ya que a éste debe entregársele la diferencia entre la cantidad conseguida y la deuda al vender las acciones que él tuviera.

        • Todas aquellas personas que hayan adquirido esas acciones van a responder solidariamente por el pago de los dividendos pasivos.

      Esta responsabilidad caduca a los 5 años a contar desde que esa persona vendió sus acciones. Las acciones deben ser nominativas hasta que no hayan sido totalmente desembolsadas.

      Para proteger a las personas que adquieran esas acciones es necesario que en el título de esas acciones se indique que no están desembolsadas o en su caso que se indique en el Registro Contable de esas acciones.

      III. NULIDAD DE LA SOCIEDAD.

      El artículo. 34 de la Ley de SA regula las causas de nulidad de la SA. Estas causas tienen carácter taxativo, de manera que no se pueden ampliar los Estatutos y se aplican de forma restrictiva. La razón es intentar mantener a esa empresa en funcionamiento.

      Causas:

      1. Por resultar el objeto social ilícito o contrario al ordenamiento Público.

      2. Porque en los Estatutos sociales falten algunas de las siguientes menciones:

        • La denominación de la sociedad.

        • El objeto social.

        • El capital social.

        • Las aportaciones que hagan los socios.

        • Que no se haya respetado el desembolso mínimo del capital social.

        • - Por incapacidad de todos los socios fundadores.

          - Por falta de voluntad efectiva de constituir una sociedad de al menos 2 socios fundadores o del socio único cada se trata de una sociedad unipersonal.

          El artículo 35, por su parte, recoge las circunstancias de la declaración de nulidad de la SA, y lo que se hace es recoger la teoría de la Sociedad de hecho.

          TEMA: 16

          CLASES DE FUNDACIÓN. APORTACIONES SOCIALES.

          I. LAS CLASES DE FUNDACIÓN DE LA S.A.

          A. INTRODUCCIÓN.

          En la actualidad, el Derecho español regulan dos procedimientos distintos para constituir una sociedad anónima. Ambos procedimientos no implican diferencias en el funcionamiento de la futura sociedad. Tampoco implica necesariamente diferencias en el propio proceso fundacional sino que hay una serie de peculiaridades.

          B. LA FUNCIÓN SIMULTÁNEA.

          - LOS FUNDADORES.

          Según la Ley de SA, para constituir una SA, son necesarios al menos dos socios fundadores; no obstante se admiten las sociedades constituidas por un solo socio pero se someten a un régimen parcialmente diferente que es el de la sociedad unipersonal, que coincide con el establecido para la SL

          Son fundadores, según la Ley, tanto las personas físicas como jurídicas. Fundadores son aquellas personas que directamente, o a través de un representante, comparecen ante notario, declaran su voluntad de constituir una sociedad anónima y suscriben las escrituras y los estatutos de la sociedad.

          La ley les obliga a que en el plazo de dos meses desde que se otorgó la escritura pública para inscribir ese proyecto de sociedad en el Registra Mercantil.

          Los fundadores, por imperativo legal, van a ser responsables frente a la propia sociedad, frente a los accionistas y frente a terceros sino cumplen estas obligaciones.

          - SOCIEDAD EN FORMACIÓN.

          La ley de SA comparte en concepto de sociedad en formación o de constitución. Sin embargo, en el artículo 15 establece un régimen distinto que es el siguiente: En el caso de que una sociedad anónima se encuentre en el periodo fundacional, puede asumir obligaciones y responsabilidades.

          De estas obligaciones responden las personas que hayan actuado en el procedimiento fundacional en nombre de la sociedad en formación, de forma solidaria entre ellos; salvo que estas obligaciones hubieran quedado condicionadas a la posterior inscripción de la sociedad.

          La Ley establece un régimen especial para una serie de obligaciones:

        • Gastos indispensables para constituir la sociedad.

        • Obligaciones contraídas por las personas que en los estatutos aparezcan como primeros administradores.

        • Obligaciones contraídas por personas especialmente autorizadas para ello por todos los socios, o bien autorizadas expresamente en los estatutos.

        • En estos tres supuestos las posibles obligaciones y responsabilidades serán asumidas por el patrimonio de la sociedad en formación.

          Una vez que la sociedad esté constituida formalmente, la sociedad celebrará su primera Junta General en la que deciden los socios qué obligaciones van a asumir o no, salvo los tres supuestos anteriores que deben ser asumidas por la sociedad. La ley establece un plazo de tres meses para celebrar esa Junta.

          Sociedad irregular.

          La Ley de SA establece un plazo de un año para considerar definitivamente una SA como irregular.

          C. LA FUNDACIÓN SUCESIVA.

          Introducción.

          El procedimiento de fundación simultánea se basa en que todos los fundadores en un solo acto comparecen ante el notario y en el espíritu de la ley responde a SA en un numero reducido de socios. Junto a éste, existe otro procedimiento diseñado para sociedades, que desde el primer momento van a recurrir a la venta masiva de acciones.

          Según la Ley de SA (artículo 19), el procedimiento de fundación sucesiva se utilizará en todos aquellos supuestos en que, antes de otorgarse la escritura pública de la sociedad, se haga una oferta pública de esas acciones.

          Se entiende que hay ofrecimiento público en dos supuestos:

        • Cuando las acciones se enuncien en un medio de comunicación.

        • Cuando en la colocación de esas acciones intervenga un intermediario financiero.

        • Aunque la Ley diga que recurrir al procedimiento de fundación sucesiva es obligatorio, en la práctica este procedimiento no se utiliza. De hecho, la propia ley permite que la fundación simultánea se utilice tanto para pequeñas empresas como para grandes SA.

          El procedimiento de fundación sucesiva se caracteriza por la protección al pequeño inventor y para ello se establecen mecanismos de publicidad y control a través del Registro Mercantil y de la intervención de la Comisión Nacional del mercado de valores.

          Fases:

          En este procedimiento existen distintas fases:

          1ª Fase: Los promotores y el programa de fundación.

          La Ley establece que son necesarios al menos dos promotores. También se admite que en el momento fundacional haya un solo promotor. Los promotores pueden ser tanto personas físicas como jurídica.

          Los promotores que ya han firmado el contrato social deberán elaborar el llamado programa fundacional con el siguiente contenido mínimo:

        • Nombre, nacionalidad y domicilio de todos los promotores.

        • Estatutos sociales que van a regir la vida de la futura sociedad.

        • Plazo y condiciones para suscribir las futuras acciones, así como el nombre de las entidades de crédito en las cuales se va a realizar el pago de las aportaciones.

        • En el caso de que se admitan aportaciones no dinerarias, indicarse el régimen de éstas.

        • El régimen mercantil en el cual se haya depositado el programa fundacional.

        • Criterio que se va a seguir en caso de que haya más demandas que acciones que las que se piensan debatir.

        • Un resumen de los datos más importantes de ese programa fundacional.

        • Este programa fundacional debe inscribirse en el Registro Mercantil y debe remitirse una copia a la Comisión Nacional de mercado de valores. El programa fundacional, al menos el extracto, debe publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

          2ª Fase: Suscripción y desembolso.

          Según la Ley SA, en el caso de la fundación sucesiva, el capital social debe estar totalmente suscrito y desembolsado al menos en un 25% del valor nominal de cada una de las acciones.

          3ª Fase: La Junta Constituyente.

          Una vez que se haya suscrito todo el capital social, la ley prevé que todos los socios se reúnan en Asamblea y constituyan la futura SA. Se habla aquí de Junta constituyente.

          En todo caso, esa junta constituyente debe celebrarse transcurrido antes de 6 meses a contar desde que se depositó el programa fundacional en el Registro Mercantil. Es necesario que la junta constituyente se convoque mediante carta certificada. Tiene que convocarse con al menos 15 días de antelación. Esa junta debe decidir que si continúan o no con el proyecto de sociedad y sobre qué obligaciones, previamente contraídas, va a asumir la sociedad.

          La junta toma sus decisiones por mayoría, entendiéndose por tal que voten a favor la cuarta parte de los accionistas presentados, siempre que representen la cuarta parte del capital social.

          En el caso de la junta constituyente, la ley no contempla si se puede acudir a través de un representante, en principio parece que debe aplicarse el régimen general.

          4ª Fase: Escritura e Inscripción en el Registro Mercantil.

          Una vez celebrada la junta constituyente, se establece un plazo de dos meses para inscribir el acta de la junta constituyente al Registro Mercantil, al que se la añade las escrituras y los estatutos de la sociedad.

          Hay que hacer constar en qué oficina de la comisión nacional de mercado de valores y en qué registro está depositado el programa fundacional.

          En caso de que transcurrido un año no se haya inscrito, se aplica el régimen de la sociedad irregular, sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores.

          II. LAS APORTACIONES SOCIALES.

          A. CONCEPTO.

          Se regula en los artículos. 18- 21 de la Ley SA.

          La aportación al patrimonio de una SA, según la Ley aportar al patrimonio, es la única obligación que tiene el accionista en una SA. La aportación, sin embargo, es básica en el funcionamiento de la empresa ya que va a permitir que haya un patrimonio inicial con el cual cumplir la cifra del capital social.

          En ocasiones, sin embargo, existen otras obligaciones ya que la Ley de SA permite que en aquella sociedad en que así se acuerden se establezcan las prestaciones accesorias.

          Para que en una sociedad existan prestaciones accesorias debe estar recogidas en los Estatutos de la sociedad. Estas prestaciones accesorias pueden consistir en entregas de dinero, bienes o de teoría para la sociedad; y pueden establecerse para todos los socios, para algunos o para uno solo.

          En principio son voluntarias, pero una vez que el socio se compromete pasa a ser obligatorias para ese socio. Pueden ser gratuitas o remuneradas; ahora bien, para que sean remuneradas deben estar establecidas en los Estatutos.

          Una de las cuestiones que plantean las prestaciones accesorias es que las prestaciones, cm todo derecho u obligación del accionista, están vinculadas a la propiedad de las acciones. Esto durante años ha planteado la cuestión de si esas prestaciones accesorias están vinculadas a las acciones. En la actualidad, la Ley establece que la obligación de realizar una prestación accesoria se trasmite con la acción.

          La Ley establece para proteger a la sociedad que, cuando se vaya a trasmitir una acción que lleve incorporada una prestación accesoria, es necesario el consentimiento de la sociedad.

          Para proteger a los adquirentes de esas acciones, la Ley obliga a que en el título de la acción se haga constar que lleve incorporado una prestación accesoria. Por otra parte, se exigen que todas aquellas acciones que lleven incorporadas prestaciones accesorias sean nominativas.

          B. OBJETO Y CLASES DE APORTACIÓN.

          A una SA se pueden aportar, por imperativo del artículo 18 de la Ley, cualquier tipo de bien susceptible de valoración económica de manera que, a diferencia de otras sociedades, no se pueden aportar prestaciones personales.

          Pueden aportarse tanto bienes naturales como materiales, incluso cosas complejas; por ejemplo es frecuente que se aporten empresas en funcionamiento. La aportación puede hacerse a título de propiedad o bajo otro derecho real limitado.

          En los Estatutos deben indicarse bajo qué título se hace la aportación, ya que si no se indica nada, la Ley presume que es a título de propiedad.

          C. APORTACIONES DINERARIAS.

          La Ley de SA regula el régimen de las aportaciones dinerarias. El régimen que se establece pretende proteger la integridad del patrimonio de la empresa. La Ley se ocupa de asegurar que las aportaciones dinerarias sean efectivas.

          Para ello se establece que los fundadores tendrán que entregar al notario el dinero, o bien presentarle al notario el depósito de ese dinero en un banco a nombre de esa sociedad. Sin este requisito no se admite la inscripción en el Registro de la sociedad.

          D. APORTACIONES NO DINERARIAS.

          La Ley se ocupa también de las aportaciones sobre bienes, en concreto al legislador le preocupan 2 cuestiones:

        • Que la aportación sea efectiva.

        • La valoración que se da a cada una de las aportaciones no dinerarias.

        • Para garantizar que la aportación sea efectiva, es necesario que se deposite ante el notario algún justificante del derecho que se ejerce sobre cada uno de los bienes.

          En cuanto a la valoración, para garantizar esa valoración se establece que, por cada una de las aportaciones no dinerarias, se acompañe el informe de un experto independiente indicando el valor que se da a ese bien, los criterios de valoración que se han seguido y bajo la responsabilidad de la persona que emite el informe.

          En caso de aportaciones que no se correspondan con el valor declarado van a responder frente a terceros, frente a la sociedad y frente a otros accionistas con su propio patrimonio, el aportante y todos los socios fundadores o, en su caso, si es una ampliación del capital, todos los socios salvo que haga constar oposición a esa aportación no dineraria.

          Supuestos concretos

          La Ley de SA por su especialidad frecuencia dedica artículos. concretos a una serie de aportaciones:

        • Aportaciones de bienes muebles o inmuebles o derecho sobre éstos. En este punto la Ley se remite a lo pactado entre los fundadores de la sociedad y el aportante. Pero, en todo caso, sin posibilidad de pacto en contrario se aplican una serie de reglas del régimen del contrato de C-V. Se aplica el régimen de la C-V civil en cuanto al momento de entrega de la cosa y en cuanto a la trasmisión de riesgos sobre la cosa que se aporta. Se aplica el régimen de la C-V mercantil en cuanto a la obligación de saneamiento.

        • Aportación del un derecho de crédito: en este caso el aportante responde de la existencia del crédito, de la legitimidad de ese crédito y de la solvencia del deudor. Sólo de esta forma se consigue garantizar el “principio de integridad del capital social”.

        • Aportación de una empresa: en este caso a la ley de SA le preocupa garantizar que esa empresa que se ha aportado continúe en funcionamiento. Para ello lo que hace es reforzar la obligación de saneamiento; de manera que el socio aportante de la empresa debe sanear el todo, pero también partes individuales cada sean de gran valor patrimonial.

        • E. ADQUISICIONES ONEROSAS.

          El artículo 41 de la ley de SA viene a controlar las compras que haga la sociedad poco después de su puesta en funcionamiento. En este art. para algunos se está intentando proteger el patrimonio de la empresa, evitando que los administradores sin contar con la Junta General puedan hacer adquisiciones excesivas.

          Sin embargo, la verdadera razón de este art. es hacer frente a una práctica existente anteriormente que se llamaba Fundación Retardada o Fundación con Aportaciones no dinerarias Encubiertas. Esta práctica se utilizaba cuando se quería aportar un bien a una empresa sobrevalorándolo o infravalorándolo. En este caso lo que se hacía en el momento fundacional según la Ley para evitar el control y la responsabilidad era que primero se aportaba dinero y después se vendía a la sociedad el bien que inicialmente se quería aportar.

          Para intentar evitarlo o al menos para aumentar las posibilidades se establece que la Junta General de la SA deberá aprobar todas las adquisiciones onerosas que realice la sociedad en los dos últimos años siguientes a su constitución, salvo los supuestos siguientes:

        • Aquellas adquisiciones de poco valor económico. Éste se marca por la décima parte (10%) del capital social de la empresa.

        • Adquisiciones que estén comprendidas dentro de la actividad nominal ordinaria de la empresa.

        • Adquisiciones cuyo valor sea objetivo. Por ejemplo: Adquisiciones en subasta pública y adquisiciones en el mercado de valores.

        • TEMA: 17

          LA ACCIÓN. LOS DERECHOS DEL SOCIO.

          II. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL.

          A. EL VALOR DE LA ACCIÓN.

          En una SA el capital social tiene que estar dividido en acciones. Se llama Valor Nominal de las acciones a la proporción que representan del capital social. El valor nominal de las acciones tiene que estar recogido en los Estatutos de la sociedad y en el título de las acciones. Este valor nominal es invariable, salvo que se modifique la cifra del capital social.

          Dentro de una misma SA pueden existir acciones con distinto valor nominal. Se llama Serie al conjunto de acciones que dentro de una misma SA tienen el mismo valor nominal. El valor nominal de una acción puede establecerse de 2 maneras:

        • Establecer el valor en Euros.

        • Establecer las llamadas Acciones De Cuota, en las que lo que se indica es la proporción del capital social que representa esa acción.

        • Estas acciones de cuota deben considerarse válidas porque no violan la obligación legal de que el valor nominal de las acciones esté determinado. El concepto de valor nominal debe distinguirse de otros posibles valores de las acciones:

        • El Valor Real de las acciones es la proporción que representa una acción en relación al patrimonio de la sociedad y es un valor continuamente variable.

        • El Valor de Mercado de las acciones es lo que valen en un momento concreto las acciones de una sociedad en el mercado.

        • El Valor Contable es el valor que tienen las acciones de conformidad con la contabilidad de la empresa.

        • B. CORRESPONDENCIA ENTRE VALOR NOMINAL Y APORTACIÓN PATRIMONIAL.

          Criterio legal.

          La Ley se preocupa de que exista una efectiva correspondencia entre el valor nominal y aportación del socio. Las acciones se entregan al socio a cambio de su aportación al capital social. El valor nominal de una acción supone el desembolso mínimo que tiene que hacer el socio. De hecho, la Ley prohíbe que se emitan acciones por debajo de su valor nominal marcado en las propias acciones.

          Por el “Principio de Integridad del capital social” se prohíbe en el momento fundacional que la SA regale sus acciones. Es decir, se prohíben las llamadas Acciones Gratuitas o Liberadas.

          Por la misma razón tampoco se permiten las llamadas Acciones de Industria, es decir, que se entreguen acciones a cambio de prestaciones de servicio a la empresa. Estas acciones ni siquiera se permiten en las llamadas Sociedades laborales (El capital social está en manos de los trabajadores porque lo han comprado).

          La Prima.

          El “Principio de Integridad del capital social” exige que no se pueden emitir acciones por debajo del capital social, ya que ello implicaría en perjuicio de terceros que el patrimonio de la empresa fuese inferior a la cifra del capital social; sin embargo, no hay obstáculo legal para que se emitan por encima de su valor nominal. De hecho, en el Derecho Español tradicionalmente se venían admitiendo las llamadas Acciones con Prima, que se regulan en la actual ley de SA. En una misma SA pueden emitirse acciones con prima y acciones sin prima.

          En las Acciones con prima, la Ley exige expresamente que la prima se desembolse íntegramente en el momento fundacional.

          Patrimonio

          empresa

          Patrimonio capital social

          Esto no implica que se exija también el desembolso íntegro del valor nominal de la acción con prima. El importe de la prima (3E) va destinado por Ley a las llamadas Reservas Patrimoniales de la SA. Estas reservas, en principio, son de libre disposición, salvo que en los Estatutos se haya establecido que la reserva constituida por la prima es indisponible.

          En caso de acciones con prima los derecho del socio vienen marcados por el valor nominal de las acciones, sin embargo, en los Estatutos de la sociedad se pueden establecer ventajas patrimoniales para las acciones con prima.

          III. LA ACCIÓN COMO DERECHO. LOS DERECHOS DEL SOCIO.

          A. EL ARTÍCULO 48 DE LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS.

          De conformidad con la ley de SA, la condición de socio supone una serie de derechos para el propietario de las acciones. En principio, según el artículo 48 existen una serie de derechos mínimos e inderogables, a saber:

        • Derecho a participar en el reparto de beneficios.

        • Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la empresa.

        • Derecho de adquisición preferente.

        • Derecho de asistencia y voto en Junta General.

        • Derecho a impugnar los acuerdos sociales.

        • Derecho a ser informado sobre el funcionamiento de la empresa.

        • Todos estos derechos según este artículos 48 de la LSA son mínimos e inderogables, sin embargo, esto no es cierto. El derecho de voto por ejemplo puede ser suspendido en caso de mora del socio.

          Por otra parte, según este artículo 48, éstos serían los únicos derechos inderogables del socio. Sin embargo, a lo largo del articulado de la Ley se recogen otros muchos derechos cm el de agruparse para poder votar que son totalmente inderogables, es decir, corresponden al socio por Ley y no pueden ser excluidos no por decisión de los administradores no por imposición de los Estatutos. Vamos a desarrollar estos derechos:

          • Derecho a participar en los resultados de la empresa.

          Según la LSA todo socio tiene derecho a participar en los resultados favorables de la SA. Se trata de un derecho esencial, consustancial al derecho de SA; de manera que no sería admisible una cláusula estatutaria en al que se negase el derecho de los socios a participar en beneficios.

          De la misma manera, sería impugnable e incluso objeto de responsabilidades del acuerdo de la junta General o administradores por la cual se negasen sistemáticamente a repartir los beneficios. Este derecho debe ser matizado: hay que distinguir 2 momentos distintos:

          Por un lado, está el derecho abstracto, de buena voluntad reconocido en la Ley a participar en beneficios. Sin embargo, en un segundo momento, este derecho está condicionado a:

          - Que haya beneficios.

          - Que estén cubiertas las reservas patrimoniales legales y voluntarias.

          - Que haya acuerdo de la Junta General de repartir beneficios y en qué cuantía.

          Sólo en este caso surge el derecho concreto del socio al dividendo. Este derecho al dividendo acordado sí es exigible incluso judicialmente.

          Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la empresa.

          Durante la vida de una SA pueden irse acumulando reservas patrimoniales. Estas reservas patrimoniales son aquellas que la sociedad ha decidido no repartirlas entre los socios.

          Por eso la Ley establece que si la sociedad llega a extinguirse, todos los socios tienen derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la empresa. Es un derecho derivado del derecho a beneficio y al igual que éste se participa en proporción a la parte del capital social que tenga cada socio.

          Derecho de adquisición preferente.

          La LSA se preocupa de la situación de los socios en los supuestos en que se incrementa el capital social de la sociedad anónima. Los derechos sociales y políticos del accionista de 1 sociedad concreta, vienen determinados por la proporción del capital social del que sea propietario; de manera que se aumenta el capital social porque se emitan nuevas acciones, si el socio no compra parte de esas acciones su influencia política y económica en esa empresa disminuye.

          Para ayudar al socio a que conserve su posición en al empresa, la Ley establece con carácter imperativo, que en caso de aumento del capital con emisión de nuevas acciones, los antiguos accionistas tiene derecho de adquisición preferente de las nuevas acciones frente a terceros en proporción siempre a la parte del capital social del que sea propietario.

          Este Derecho de adquisición preferente se excluye en una serie de supuestos en que las nuevas acciones que se van a emitir tiene un destinatario preferente:

        • Acciones que proceden de la conversión de obligaciones en acciones. En este caso las nuevas acciones que se emitan van destinadas al antiguo obligacionista.

        • En caso de que una SA absorba a otra sociedad. En este caso las nuevas acciones que emiten corresponden a los socios de la sociedad absorbida.

        • Derecho a la asistencia y voto

          En una SA por Ley todo socio tiene derecho a asistir a la Junta General. Se trata de un derecho mínimo e inderogable del que no puede ser privado ningún socio por pequeña que sea su participación en el capital social.

          Sin embargo, aún manteniendo ese carácter de derecho mínimo, la Ley permite que se limite o condicione su ejercicio. Por ejemplo: en los Estatutos se puede establecer un numero mínimo de acciones para poder asistir a la Junta General. En este caso los socios tienen un derecho totalmente inderogable a agrupar las acciones para a través de un representante asistir a la Junta. También es posible y es frecuente que en los Estatutos se establezcan que los accionistas tengan acreditada su condición de accionista y el nº de acciones de que son propietarios concierta antelación a la celebración de la Junta.

          En cuanto al derecho al voto, se ejerce por cada socio en proporción a la parte del capital social de la empresa de que sea propietario. Es posible que en los Estatutos se establezca un numero mínimo de acciones para poder votar, en cuyo caso los socios que no lo reúnan pueden agruparse.

          A la Junta se puede asistir personalmente o a través de un representante. Se admite expresamente en la Ley tanto la representación necesaria cm la voluntaria. De hecho, en caso de grandes empresas, lo normal es que los socios no acudan directamente a la Junta sino que lo hagan a través de representantes cualificados.

          Estos representantes cualificados suelen ser las sociedades o agencias de valores o las entidades de crédito que han participado cm mediadores en la compra de esas acciones. Esto significa en la parte que sean estas entidades las que acaben teniendo una influencia determinante en la vida de una sociedad. Para intentar evitar esta parte la Ley establece una serie de límites:

        • Es necesario que para cada junta General se otorgue un poder de representación. Este poder debe ser escrito.

        • El poder de representación es siempre es revocable. De hecho, la propia Ley prevé que se revoque hasta el último momento mediante la presencia del propio socio en la Junta General.

        • Cuando una entidad de crédito o una entidad mediadora del mercado de valores acude a una Junta representando a sus clientes, debe haber pedido al cliente instrucciones para el voto.

        • Derecho de impugnar acuerdos sociales.

          Derecho de información.

          Todo socio con independencia de la parte del capital social del que sea propietario tiene derecho a ser informado del E patrimonial de la empresa. Sin embargo, el contenido de este derecho queda condicionado al contenido que cada SA quiera establecer en sus Estatutos.

          Sin embargo, existen al menos una serie de pautas inderogables establecidas por la Ley:

        • Todo socio tiene derecho a solicitar por escrito u oralmente antes o durante la Junta información sobre los temas a tratar en esa Junta; y en su caso, a que los administradores le proporcionen la documentación necesaria para completar su derecho a la información. Estos informes tienen que remitirse al socio a su domicilio si así lo solicita y siempre libre de cargas.

        • Todos los socios tienen derecho a examinar durante al menos 15 días el balance y las cuentas de resultados dela empresa, y en su caso, la información o documentación complementaria.

        • B. CLASES DE ACCIONES POR EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS QUE ATRIBUYEN.

          En una SA en principio se aplica el “Principio de funcionamiento democrático”, de manera que los derecho del socio únicamente se verán diferenciadas por la parte del capital social de que se sea propietario. Sin embargo, junto a esta regla general existen excepciones:

          La Ley distingue entre acciones ordinarias y acciones privilegiadas. Estas últimas son aquellas que conceden a sus titulares más derechos que otras del mismo valor nominal de esa sociedad.

          Se llama Clase de Acciones a conjunto de acciones que dentro de una misma SA concedan los mismos derechos. Las clases pueden ser dos: ordinarias y privilegiadas. Así mismo, la clase tiene que estar recogida en el título de las acciones.

          Los privilegios tienen que estar recogidos y detallados en los Estatutos y la Ley establece que los privilegios sólo pueden recaer sobre derechos de contenido económico, pero nunca en un derecho de tipo público como es el derecho al voto.

          C. LAS ACCIONES SIN VOTO.

          La figura de las acciones sin voto está pensada para SA con un capital social elevado y con muchos accionistas. En este caso, el tener que convocar a todos esos accionistas para la Junta, el tener que oírlos en la Junta, el permitirles que voten... puede ir en detrimento del funcionamiento fluido de la empresa.

          Por eso la Ley crea una serie de acciones totalmente capitalistas en las cuales el socio no tiene derechos públicos, participa en el capital social y a cambio sólo participa de los bienes. Son las llamadas Acciones sin Voto.

          Éstas se emiten ya sin derecho al voto, y por tanto, el hecho de que se trate de acciones sin voto, tiene que estar indicado en el título de las acciones. A cambio de no tener derecho al voto, aunque no es obligatorio se les suele reconocer una mayor participación en Bienes.

          TEMA: 18

          LA ACCIÓN. DOCUMENTACIÓN Y TRANSMISIÓN.

          I. DOCUMENTACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN. LA ANOTACIÓN COMO TITULO Y LAS ANOTACIONES EN CUENTA. INTRODUCCIÓN.

          Las acciones son esenciales para toda SA, en toda SA por Ley el capital social debe estar dividido en acciones. Las acciones presentan las ventajas de que pertenecen a una categoría que son los llamados “TÍTULOS VALORES” en esta categoría, que viene dada por ley, se incluyen entre otros: la letra de cambio, el cheque, el pagaré, la carta de porte, el conocimiento de embarque y las acciones.

          Los títulos valores son documentos en los cuales se produce la ficción jurídica de que el derecho se incorpora al titulo, son documentos que incorporan derechos (un cheque es dinero).

          En la actualidad, los títulos valores son unas categorías que se utiliza tanto en el trafico mercantil como en el civil, sin embargo surgen vinculados a la contratación mercantil.

          El hecho de que los derechos del socio estén incorporados a un documento facilita el ejercicio de los derechos del socio. Por otra parte también se facilita la transmisión de la condición de socio.

          En la actualidad, uno de los problemas que plantean los títulos valores es el de su manejo físico, por ello, el documento o papel tiende a sustituirse por un mero soporte contable.

          En un primer momento era una anotación contable en un libro, en la actualidad se sustituye por un soporte informativo. Siguiendo esta tendencia ya en 1988 la Ley del Mercado de Valores prevé que las acciones que cotizaran en bolsa se representaran mediante anotaciones en cuenta, en la actualidad la Ley de SA contempla que todas las acciones de cualquier SA, coticen o no en bolsa, pueden representarse mediante titulo o mediante anotación. Esta posibilidad plantea el problema de que si las acciones representadas mediante anotación en cuenta son o no títulos valores.

          Durante un tiempo algún sector doctrinal consideraba que estas acciones no serían títulos valores, sin embargo, la actual ley de SA los califica expresamente como valores mobiliarios.

          II. LA ACCIÓN REPRESENTADA POR MEDIO DE TITULO.

          A. EL TÍTULO - ACCIÓN Y EL CONCEPTO DE TÍTULO.

          Los títulos valores se clasifican en distintas categorías, en función del tipo de derecho que incorporen.

          Títulos valores reales o de tradición: Son aquellos que incorporan el derecho a solicitar la entrega de una mercancía. Son: la carta de porte y el conocimiento de embarque.

          Títulos valores jurídicos obligacionales o de crédito: Son aquellos que incorporan el derecho a la entrega de una cantidad de dinero. Son: letra de cambio, cheque, pagares.

          Títulos valores jurídicos personales o de participación: Son aquellos que recogen el estatuto jurídico de una persona dentro de una organización. Son: las acciones.

          Otra clasificación distingue entre títulos valores de Literalidad completa o perfecta y títulos valores de Literalidad incompleta, imperfecta o por remisión.

          Los títulos valores se basan o basan su eficacia en el principio de Literalidad que significa que el contenido del derecho puede conocerse simplemente con la lectura del titulo, sin embargo, en el caso de las acciones estas, por ley, tiene un contenido mínimo pero no incorporan todos los derechos del socio, por ello, en ocasiones se ha negado su carácter de titulo valor, sin embargo, esta teoría debe rechazarse por que la LSA las califica como títulos valores y por otra parte la literalidad de los títulos valores nunca es plena del todo.

          Las acciones incorporan los derechos y los deberes del socio cuyo contenido se completa mediante la consulta de los estatutos de la sociedad inscritos en el registro mercantil, para facilitar esta consulta la ley exige que en el titulo de la acción se indiquen los datos regístrales de esa sociedad.

          Por otra parte, otro de los principios que inspiran a los títulos valores es el de Legitimación por la posesión, es decir, que la posesión física del titulo es requisito siempre necesario y en ocasiones suficiente para el ejercicio del derecho.

          B. CLASES DE ACCIÓN.

          La ley distingue las acciones en función de la forma en que este designado el titular. En principio, los títulos valores pueden ser normativos, a la orden o al portador, las acciones sin embargo solo pueden ser nominativas o al portador.

          En principio, cada S.A. elige libremente si sus acciones son nominativas o al portador, sin embargo, existe una serie de supuestos en los cuales por ley las acciones tienen que ser normativas.

          Supuestos de nominalidad obligatoria.

          1. En caso de acciones que no están totalmente desembolsadas, estas deben ser nominativas aunque la acción definitiva vaya a ser al portador.

          2. Acciones que llevan incorporadas prestaciones accesorias.

          3. Supuestos en los que por razón de la actividad a la que se dedica esa empresa la ley quiere saber que personas están detrás de una sociedad, es por ejemplo el caso de las S.A. deportivas, de los bancos, compañías de seguro y reaseguros, las navieras y las sociedades que median en bolsa.

          C. SERIES, NUMERACIÓN Y LIBROS DE ACCIONES.

          Los títulos valores se clasifican en valores y efectos. Los valores son títulos valores que se emiten en serie, los efectos se emiten individualmente, por ejemplo: la letra de cambio es un efecto y las acciones son valores.

          Las acciones, como valores que son, se emiten agrupadas en una misma serie para facilitar a la sociedad el control de esas acciones, todas las acciones dentro de una misma serie tienen que estar enumeradas correlativamente, el número de cada una de las acciones tiene que estar indicado en el titulo de la acción.

          Además la ley de anónimas contempla otros mecanismos para facilitar el control por parte de la sociedad, es el llamado libro de acciones normativas.

          C. REQUISITOS DEL TITULO- ACCIÓN.

          LA LSA en su artículo 53 establece el contenido mínimo que deben reunir las acciones, el contenido es el siguiente:

          1. Denominación de la sociedad.

          2. Datos de la inscripción registral de la sociedad.

          3. Domicilio social de la empresa.

          4. Cifra del capital social de la empresa.

          5. Numero de acciones emitidas.

          6. Designación del titular.

          7. Valor nominal de la acción: es la cantidad que hay que entregar a la sociedad cuando esta es originaria.

          8. Numero de la acción.

          9. La serie en su caso, a la que pertenecen estas acciones.

          10. La clase de esas acciones.

          11. La circunstancia, en su caso, de que esas acciones no están íntegramente desembolsadas.

          12. En su caso, el hecho de que esa acción lleve incorporadas prestaciones accesorias.

          13. En su caso, clausuras por la que se restringe la libre transmisión de las acciones.

          14. Firma autográfica del órgano de administración de la sociedad. Esta firma originariamente tenia que ser autógrafa, en la actualidad la ley permite expresamente que se sustituya por una reproducción mecánica de la firma, en este caso, para evitar fraudes, es necesaria la legitimación notarial de la firma que se hará en una escritura que se incorpora a la inscripción registral de esa sociedad.

          E. RESGUARDOS PROVISIONALES Y OTROS TÍTULOS.

          La LSA contempla una serie de documentos que pretenden facilitar al socio el ejercicio y la transmisión de sus derechos como tal, estos documentos en ocasiones sustituyen a las propias acciones, en otros casos las contemplan, los más importantes son tres:

          Resguardos provisionales de las acciones: La ley contempla la situación del socio en aquellos supuestos en los cuales ha comprado las acciones pero estas todavía no se han emitido o estando emitidas aún no se le han entregado, en este caso si nos atenemos al principio de literalidad y de legitimación por la posesión el socio no podría ni ejercer sus derechos ni transmitir su condición de tal. Para evitarlo se crea un documento que es el llamado resguardo provisional que tiene carácter de titulo- valor aunque su eficacia esta limitada en el tiempo.

          Los certificados de las acciones: La ley contempla que en tanto no se emitan las acciones o los resguardos provisionales el socio tiene derecho a que los administradores de la sociedad le remitan un certificado en el que se indique que es propietario de determinadas acciones de esa empresa y las características de las acciones. Estos certificados no son títulos-valores, sin embargo, si permiten al socio ejercer sus derechos frente a la sociedad y permiten la transmisión de las acciones.

          Los cupones de las acciones: Estos cupones son documentos complementarios de las acciones, sirven para facilitar el ejercicio de los derechos del socio e incluso la transmisión de algún derecho concreto con independencia de la propiedad de las acciones. En la actualidad los cupones han caído en desuso.

          F. DERECHO DEL SOCIO AL TITULO.

          Según la LSA todo socio tiene derecho a que la empresa le remita a su domicilio, libre de todo cargo, los títulos de las acciones, sin embargo, no se establece ninguna responsabilidad para el supuesto de que no se cumpla este requisito.

          G. SUSTITUCIÓN DE TÍTULOS.

          El artículo 49 de la LSA contempla el asunto de que por alguna razón justificada la sociedad tenga que retirar las acciones a un socio para sustituirlas por otras nuevas.

          En este caso la sociedad tiene que anunciar que va a proceder al canjeo de las acciones a través de Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y debe anunciarlos en uno de los diarios de gran circulación de la provincia. La sociedad debe indicar en esos anuncios el plazo que tiene el socio para entregar sus acciones viejas. En todo caso ese plazo debe ser al menos de un mes.

          Una vez emitidas las nuevas acciones, si son nominativas deben remitirse al domicilio del propietario o al lugar indicado por esta y si son al portador deben depositarse en la sede de la empresa en espera de que su propietario acredite su condición. Según la ley si el plazo es de tres años y no la reclama nadie pasarían a ser propiedad de la sociedad.

        • LA ACCIÓN REPRESENTAD POR MEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA.

        • La LSA en los artículos 60 y 61 prevé que las acciones no se emitan en papel sino que se representen mediante un registro contable, en este caso las acciones deben ser nominativas y se señala que son títulos-valores. Sin embargo, la LSA no regula salvo estos dos aspectos, la acción representada mediante anotación en cuenta, se limita a remitirse a la Ley de Mercado de Valores.

          Según los artículos 6 y siguientes de la LMV las acciones deben tener un contenido mínimo que viene a coincidir con lo establecido para la acción representada en papel.

          En principio, cada S.A. elige sus acciones, se representan mediante papel o mediante anotación contable, sin embargo, por imperativo legal deben representarse mediante anotación en cuento aquellas acciones que coticen en bolsa. En principio, una sociedad puede cambiar la forma de representación elegida, salvo que se opte por anotación en cuenta ya que en este caso la decisión es irrevocable salvo que excepcionalmente la comisión nacional del mercado de valores autorice que se vuelva al papel.

          IV. LA TRANSMISIÓN DE LA CUALIDAD DEL SOCIO.

          A. CIRCULACIÓN DE LAS ACCIONES.

          Para que las acciones se transmitan es necesario un titulo jurídico que transmita la propiedad y que las acciones hayan sido transmitidas validamente conforme a lo que se llama la Ley de Circulación del Titulo. Las acciones se transmiten de una forma u otra en función de la forma en que hayan sido emitidas. Hay que distinguir tres supuestos:

          1. Acciones que todavía no han sido emitidas: hasta el momento en que el socio tenga las acciones o los resguardos provisionales de las mismas , las acciones se transmitirán conforme al procedimiento establecido para la sesión ordinaria del crédito.

          2. Acciones representadas mediante anotaciones en cuenta: en este caso se transmiten mediante transferencia contable.

          3. Acciones representadas en papel: en este caso hay que distinguir según que las acciones sean nominativas o al portador, si son al portador en principio se transmiten simplemente mediante la entrega física del titulo, para evitar perdidas o sustracción de esas acciones la ley obliga a que la transmisión de acciones al portador intervenga un fedatario público salvo en los siguientes supuestos:

          - Que la adquisición de las acciones se haga en la bolsa.

          - Cuando la compra de las acciones se haya realizado a través de una entidad de crédito o a través de una sociedad o agencia de valores.

          Si las acciones son nominativas será necesario el desplazamiento físico del titulo y además es necesario comunicar a la sociedad el nombre del adquirente de esas acciones, para que esta se inscriba en el libro de las acciones nominativas.

          Junto a este mecanismo la ley contempla otra forma de transmisión de las acciones nominativas, es el llamado ENDOSO: este es una forma de transmisión de los títulos - valores propia de los títulos - valores a la orden, sin embargo, la LSA lo adapta a la transmisión de acciones nominativas que aunque se transmitan por endoso siguen siendo nominativas.

          El ENDOSO consiste en una declaración de voluntad recogida en el propio titulo y firmada mediante la cual el primer titular cede su derecho a otra persona pero sin embargo a diferencia de otros títulos valores el endoso por si solo no produce efectos legitimadores frente a la sociedad sino que es necesario inscribir las acciones a nombre del nuevo socio en el libro de acciones nominativas.

          La administración de la sociedad antes de inscribir al nuevo propietario debe comprobar que este haya obtenido las acciones a través de una cadena regular de endosos. La ley para facilitar que se transmitan las acciones permite que los endosos se hagan en blanco.

          TEMA: 19

          LA ACCIÓN. AUTOCARTERA. DERECHOS REALES.

          I. LA AUTOCARTERA. DERECHOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES.

          A. INTRODUCCIÓN.

          Se denomina autocartera a una serie de supuestos en los cuales una SA llega a tener en su patrimonio acciones propias. La Ley regula una serie de supuestos concretos:

        • Acciones propias.

        • Supuestos en las cuales una SA acepta garantías del pago de una deuda acciones propias.

        • Supuestos, no es autocartera, es a quién una SA presta dinero a una persona para que compre las acciones de esa SA.

        • En la anterior Ley, la Autocartera solo estaba prohibida en el momento fundacional, de manera que una SA podía adquirir libremente sus propias acciones de forma derivativa o en caso de aumento de capital por emisión de nuevas acciones. Sin embargo la autocartera planteaba distintos problemas:

        • Implicaba una discriminación del patrimonio de la empresa.

        • Estas acciones conservaban su derecho al voto que era ejercido en nombre de la SA por los administradores en detrimento del resto de los socios.

        • B. ACCIONES PROPIAS Y DE LA SOCIEDAD DOMINANTE.

          La Ley de SA regula el hecho de que una SA tenga e su patrimonio acciones propias. Se somete al mismo régimen tanto la adquisición de acciones propias como la adquisición a través de una sociedad filial de acciones de la sociedad dominante y, aunque la ley no lo diga expresamente es autocartera si la dominante compra a la filial. Se entiende que una sociedad domina a otra en los siguientes supuestos:

        • Cuando una sociedad tiene la mayoría del capital social.

        • Cuando una sociedad sola o por acuerdos con otra tiene la mayoría de votos en Junta General de otra sociedad.

        • Cuando una sociedad por si misma o de acuerdo con otra puede nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de la administración de otra sociedad.

        • C. ADQUISICIÓN ORIGINARIA.

          Según el artículo 74 de la LSA: en ningún caso podrá una SA suscribir acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante. Se prohíbe la llamada adquisición originaria.

          En principio, el tenor literal del artículo e incluso la Ley llevan a considerar que si se viola la prohibición la adquisición sería nula. Sin embargo, la Ley marca un régimen distinto y lo hace con una doble finalidad: Sancionar e Intentar proteger el patrimonio de la empresa. Según la Ley los administradores de la sociedad o sociedades implicadas responderán solidariamente del pago del precio de esas acciones.

          Por otra parte, esta responsabilidad continua recayendo solo sobre los administradores aun cuando estos hayan actuado a través de una persona interpuesta.

          D. ADQUISICIÓN DERIVATIVA.

          La Ley en los artículos 75 a 79 permite que una SA adquiera acciones propias de forma derivativa y con cargo al patrimonio de la propia empresa. Con carácter general el régimen que se establece es:

        • Una SA no puede tener en cartera más del 10% de su capital social.

        • Para que puedan adquirir acciones propias es necesario autoorganización de la Junta General. Ésta debe pronunciarse expresamente sobre el precio máximo y mínimo que se puede pagar, sobre las circunstancias. Y sobre el plazo máximo que dura esa autorización, que en ningún caso puede ser superior a 18 meses

        • Que la Sociedad permita ese desembolso patrimonial y además constituir una reserva indisponible cuyo importe sea igual al precio pagado por esas acciones.

        • Que las acciones estén totalmente desembolsadas.

        • En caso de que no se cumplan esos requisitos la ley contempla distintas consecuencias:

          • Si se incumplen los tres primeros la adquisición es válida pero deben ser enajenadas o amortizadas en el plazo máximo de un año, a contar desde la compra; y si se ha hecho en varias operaciones, se tiene como fecha la primera compra efectuada.

          • Si se incumplen el cuarto requisito la adquisición será nula.

          Junto a este régimen general se establecen una serie de supuestos en los cuales una Sociedad puede adquirir libremente sus acciones:

        • Cuando la adquisición sea consecuencia de un acuerdo de reducción del capital social.

        • En caso de adquisición por que estas pertenecen a un patrimonio adquirido a título universal.

        • Cuando las acciones estén totalmente liberadas y lo sean entregadas a la SA a título gratuito.

        • Cuando las acciones les sean adjudicadas judicialmente en pago de una deuda.

        • E. RÉGIMEN DE LAS ACCIONES PROPIAS.

          Según los artículos 78 y 79, en caso de acciones propias legítimamente adquiridas estas se someten a:

        • Estas acciones tienen que ser enajenadas o amortizadas en el plazo máximo de 3 años.

        • Estas acciones no tienen derecho al voto, sin embargo, si se tienen en cuenta a efectos de constitución de la Junta General y de mayoría.

        • Los derechos económicos vinculados a estas acciones se reparten entre los demás socios, salvo el derecho de adquisición preferente de nuevas acciones.

        • Se establecen unos requisitos de tipo contable. En el informe de gestión de la empresa debe hacerse constar que esa Sociedad tiene acciones propias, cuantas, su valor nominal, las razones de la adquisición y el precio que se ha pagado por ellas.

        • F. GARANTÍA SOBRE ACCIONES PROPIAS Y ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS.

          La LSA permite que una SA acepte en garantía por el pago de una deuda acciones propias y lo hace remitiéndose al régimen de las adquisiciones derivativas.

          El artículo 81 LSA, establece que una SA no podrá adelantar fondos, conceder prestamos, prestar garantías, ni ningún tipo de asistencia financiera para que un tercero adquiera acciones de esa Sociedad. Sin embargo, pese al tenor literal del artículo se establece una excepción. La misma que dice “La Sociedad si podrá prestar asistencia financiera de cualquier manera y sin limite cuando esas acciones vayan de esa a ser adquiridas por los trabajadores de esa empresa”.

          H. NEGOCIOS REALIZADOS POR PERSONAS INTERPUESTAS.

          Según la LSA en caso de que los negocios sobre las propias acciones se realicen a través de una persona interpuesta, las consecuencias del negocio recaerán sobre los administradores de la SA.

          Se reitera que la compra - venta concluida entre la sociedad y la persona interpuesta se presume realizada en nombre de la propia sociedad, y que el negocio jurídico concluido entre la sociedad y esa persona interpuesta será nulo.

        • RÉGIMEN SANCIONADOR.

        • Según el artículo 89 LSA se considera infracción sancionable el incumplimiento de la normativa de autocartera. La sanción se establece en el propio artículo, que consiste en una multa que se impone a la Sociedad cuyo importe máximo será el valor nominal de las acciones adquiridas de forma ilegal. Ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades penales o civiles de los administradores o de la Junta General que no hayan salvado sin voto.

          II. DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES.

        • PROPIEDAD Y COPROPIEDAD.

        • Según el artículo66 LSA, las acciones son indivisibles como título valor que es, por tanto cuando varias personas sean propietarias de una misma acción deben actuar en régimen de copropiedad. En este caso deben designar a uno de ellos que las represente ejerciendo su derecho ante la Sociedad.

        • DERECHO REALES LIMITADOS.

        • Introducción.

          Las acciones tienen un valor económico en sí mismas, por tanto sobre las acciones pueden recaer derechos reales tanto plenos como limitados, en concreto la LSA regula dos derechos: el Usufructo y la Prenda; y lo hace porque recoge la práctica anterior, ya que a la luz de la anterior LSA del 51 eran las que más frecuentemente se constituían.

          Se regula un modelo de derecho real de uso y disfrute y un supuesto de derecho real de garantía. Este régimen señala expresamente que la Ley será aplicable a otros posibles derechos reales sobre acciones. El régimen que se establece básicamente coincide con el establecimiento en el Código Civil para estos derechos reales, además en lo no previsto en la ley se aplicara supletoriamente el Código Civil.

          La Ley se preocupa, ante todo, como forma de proteger a terceros, es necesario que el derecho real sea oponible a terceros que se constituye en documento público. Por otra, si las acciones son nominativas en el libro de acciones nominativas de la Sociedad, debe hacerse constar que esas acciones han sido dadas en prenda o usufructo. Si las acciones están representadas mediante anotación contable debe hacerse constar esta circunstancia en el registro contable de las acciones.

          Por otro lado, el legislador una vez más parece que parte de que las acciones se siguen emitiendo en papel y siguen estando en posesión del propietario; Y se preocupa de facilitar el ejercicio de los derechos del socio. Para ello establece tanto en sede de usufructo como de prenda que el usufructuario y el acreedor pignoraticio deben hacer todo lo posible para que el socio pueda ejercer sus derechos como tal ante la Sociedad.

          Usufructo.

          Se regula en los artículos 69 a 71 LSA. La Ley se preocupa de tres cuestiones concretas:

        • A quién corresponde la condición de socio mientras dura el usufructo.

        • La condición de socio según el tenor literal de la Ley corresponde al propietario de las acciones y a éste le corresponde, frente a la Sociedad la legitimación para el ejercer todos los derechos.

          Sin embargo, esta afirmación hay que matizarla ya que el usufructuario en concepto de frutos tendría derecho a los dividendos de las acciones. Parece que si bien en principio no estaría legitimado para reclamar estos dividendos a la sociedad, si propia hacerlo cuando el propietario de mala fe no reclama su derecho.

          Por otra parte, en caso de que la sociedad llegue a liquidarse el usufructuario tendría derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la empresa, ya que este patrimonio proviene de beneficios no repartidos.

        • Derecho de adquisición preferente de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

        • El derecho de adquisición preferente corresponde al socio, sin embargo la ley reconoce ciertos derechos al usufructuario, si se emiten nuevas acciones y si el socio no ejerce su derecho de adquisición disminuiría el valor de la cosa usufructuada. Por eso en caso de que el socio no haya ejercido este derecho o no lo haya enajenado faltando 10 días para que finalice el plazo para ejercerlo podrá o bien ejercer el poder de adquisición preferente o bien enajenar ese derecho.

          Si el usufructuario enajena el derecho de adquisición preferente el usufructo se extiende al precio obtenido. Si el usufructuario ejerce el derecho de adquisición preferente el usufructo se extiende a las nuevas acciones.

        • Pago de los dividendos pasivos.

        • Según la Ley corresponde al propietario, sin embargo nuevamente si el propietario no paga podría verse perjudicado la posición del usufructuario. Por eso, según la ley, si faltando 5 días para que acabe el plazo para pagar los dividendos pasivos, el propietario no lo ha hecho podrá hacerlo el usufructuario.

          Si ninguno lo hace, la Sociedad puede proceder a enajenar esas acciones. Si consigue venderlas el usufructo se mantiene aún con un nuevo propietario. Si no consigue venderlas se extingue le usufructo por pérdida de la cosa.

          Prenda.

          La LSA solo dedica el artículo 72 a la prenda de acciones, y lo hace para establecer que todos los derechos inherentes a la condición de socio continúan correspondiendo al propietario de las acciones. Sin embargo, por la remisión que hace la propia Ley hay que aplicar el régimen del Código Civil.

          Por aplicación de este régimen (artículo 1857 y siguientes), el acreedor pignoraticio tendría derecho a quedarse con las rentas de la cosa dada en prenda para imputarlas a los intereses de la deuda, y cubiertas éstas, amortizar al capital. Por tanto, el acreedor pignoraticio podría exigir al socio los dividendos que se vayan repartiendo. También podría exigirles que ejerza el derecho de adquisición preferente.

          La Ley se ocupa también expresamente del pago de los dividendos pasivos y señala que en principio corresponde al socio, si éste no los paga el acreedor pignoraticio tiene dos opciones:

          • Pagar él los dividendos pasivos, en cuyo caso adquiere un doble crédito contra el socio. En este caso por imperativo legal la prenda se extiende automáticamente hasta que se hayan satisfecho ambos créditos.

          • Al pagar los dividendos pasivos, según la Ley, puede proceder al embargo y ejecución de las acciones dadas en prenda, para lo cual la obligación garantizada deviene liquida, vendida y exigible.

          TEMA: 20

          LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS.

          I. LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. INTRODUCCIÓN.

          La SA como persona jurídica que es activa a través de órganos, los cuales pueden estar constituidos a su vez por personas físicas o jurídicas.

          La Ley en su Capítulo V dedica los artículos 93 a 143 a los órganos sociales y regula dos:

          • Junta General

          • Órgano de administración.

          Junto a estos dos órganos algún autor mantienen que la SA debe o puede tener una serie de personas encargadas de fiscalizar la contabilidad de la empresa, las llamadas “auditores de cuentas”, de hecho según este autor los auditores encuentran su origen en los antiguos “Censores jurados de cuentas” que por imperativo legal eran órganos sociales.

          Esta opinión no puede ser mantenida en la actualidad ya que por un lado la LSA sólo regula dos órganos, y por otro lado la LMV y la Ley de auditoria de cuentas señalan en sus respectivas exposiciones de motivos que la auditoria se lleva a cabo por expertos independientes de la Sociedad y, por tanto, no se pueden considerar órganos de la misma.

          II. CARÁCTER DE LA JUNTA GENERAL.

          La Junta General esta formada por todos los socios reunidos en asamblea. Se trata de un órgano necesario aunque no permanente.

          La Junta General como órgano deliberante formado por todos los socios es el órgano soberano, de manera que sus decisiones se imponen a todos los socios aunque no hayan votado en la misma o votan en contra de un acuerdo. Pero además se impone al otro órgano, los administradores, e incluso a las decisiones de carácter capitalista de la SA y del funcionamiento democrático del mismo.

          III. COMPETENCIA.

          Aunque la Junta General sea el órgano soberano, esto no significa que tenga plenos poderes.

          El ámbito de actuación de la Junta General viene delimitado por:

        • Las competencias que le atribuye la ley; por ejemplo: La Junta General no puede nombrar administradores sustitutos por ello le corresponde al órgano de administración.

        • Las competencias de la Junta vendrán delimitadas por lo establecido en los estatutos de la salud.

        • Por otra parte las competencias de la Junta vendrán limitadas por los derechos esenciales de los accionistas y por los principios esenciales de la SA.

          IV. CLASES DE JUNTA.

          La LSA distingue los artículos 95 y 96 entre ordinaria y extraordinaria. La Junta General ordinaria, según la Ley es aquella que debe celebrarse necesariamente durante los seis primeros meses de cada ejercicio económico para decidir sobre la gestión de la empresa, aprobar en su caso las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Todas las demás Juntas tienen la consideración de Junta extraordinaria.

          La Ley establece que junto a estos temas, en la Junta Ordinaria pueden tratarse cualquier otro tema relativo a la actividad de la empresa. En Junta Extraordinaria puede tratarse también cualquiera de los temas previstas por ley para la Junta Ordinaria. El principio de régimen aplicable a la Junta General Ordinaria y a la Junta Extraordinario es el mismo.

          V. CONVOCATORIA.

          Por imperativo legal para que la Junta General este validamente convocada y adopte decisiones vinculantes, sea necesario que este debidamente convocado. La Ley se ocupa en primer lugar de establecer que personas están legitimadas para convocar la Junta General, que corresponde con carácter general a los administradores de la sociedad.

          Los administradores de la Sociedad deben convocar la Junta General Ordinaria y en cuanto a las Juntas Extraordinarias, en principio pueden convocarla cuando lo consideren necesario para el interés de la Sociedad. Sin embargo deben convocarla cuando lo solicite un numero de socios que represente al menos al 5% del capital social.

          Junto a la convocatoria de la Junta por parte de los administradores existen dos supuestos en los que no se convoca la Junta o se convoca por otra persona:

        • Junta Universal: Es aquella que se entiende validamente convocada, aún sin estarlo cuando estando presente todo el capital social deciden celebrar una Junta. Esta forma de convocatoria se menciona en el artículo 99 LSA que se limita a contemplarla pero no establecer nada más respecto de su régimen jurídico. Pero tanto hay que entender que la Junta Universal sólo tiene de espontáneo el momento constitutivo pero en todo lo demás se somete al mismo régimen que cualquier Junta General de una SA.

        • Convocatoria judicial: Los accionistas pueden solicitar judicialmente la convocatoria por parte del juez competente de la Junta General. Si la Junta General es extraordinaria es necesario que la soliciten al menos el 5% del capital social. Se es ordinaria cualquier socio puede solicitarla.

        • En la convocatoria de la Junta tanto se es por los administradores, por el juez e incluso, si es universal es necesario que figure un orden del día con todos los temas a tratar. La LSA señala expresamente que no será válida ninguna decisión que se adopte sobre un tema no incluido en el orden del día.

          La Ley se ocupa de la asistencia mínima necesaria para que la Junta este bien constituida y pueda adoptar acuerdos válidos y vinculantes. La Ley distingue entre dos clases de quórum:

          • Quórum ordinario: Se establece para cualquier tipo de acuerdo, es del 25% del capital social suscrito con derecho a voto en primera convocatoria, en segunda convocatoria no se establece ningún requisito de quórum.

          • Quórum reforzado: Se establece para modificar estatuto, es del 50% en primera convocatoria y del 25% en segunda convocatoria.

          En todos estos supuestos la ley permite que en los estatutos sociales se establezcan quórum distintos con dos límites:

        • Los estatutos sólo pueden elevar la proporción exigida legalmente.

        • Nunca podrá la segunda exigirse la segunda convocatoria respecto de la primera.

        • Estos quórum siempre pueden lograrse directamente o a través de la asistencia por representación. La Ley obliga a que se tenga en cuenta, a efectos de quórum, a las acciones sin voto, en mora y en autocartera.

          IX. FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA, DELIBERACIÓN Y ADOPCIÓN DE ACUERDOS.

          En principio la Junta General sólo puede celebrarse en la sede social, sobre este requisito parece que podría exceptuarse en caso de convocatoria de Junta Universal, pues en este caso los socios han acordado celebrar Junta y hacerlo en el lugar en el que se encuentran.

          Como primer paso es necesario que los administradores de la empresa elaboren una lista indicando que socios asisten y la parte de capital social que representan, especificándose si cada socio asiste personalmente o a través de representante.

          Posteriormente debe procederse a nombrar el presidente de la Junta, que será la persona que indique los estatutos y si estos no establecen nada será la persona que es presidente del consejo de administración, y si no la hay se elegirá por los socios.

          A continuación se procede a nombrar al secretario de la Junta General que será la persona designada en los estatutos y en su defecto el que nombren los accionistas. Luego se abre el turno de deliberaciones, todos los asistentes, incluyendo los titulares de acciones sin voto o en mora, tienen derecho a ser oídas en la Junta General, además tienen derecho a se oídas otras personas que no sean accionistas y que asistan a la Junta en concreto los administradores de la empresa.

          Las decisiones en la Junta General se adoptan por mayoría. La Ley no especifica que debe entenderse por tal, en principio parece que bastaría la mitad más uno de los votos posibles, es decir, del capital social presente en la Junta General con derecho a voto. Únicamente establece la Ley una regla distinta para el supuesto de que se vayan a modificar los estatutos, en cuyo caso siempre que asistan menos del 50% del capital social a esa junta es necesario que voten a favor del acuerdo las 2/3 partes del capital social presente en la Junta.

          Una vez finalizadas las votaciones deben elaborarse el acta de la Junta General. Se redacta por el secretario y debe ser firmada por el presidente de la Junta, por un representante de la mayoría y por el otro de la minoría junto con la firma del propio secretario.

          Aquellos accionistas que no estuvieran a favor de un acuerdo y quieran salvar su posible responsabilidad deben hacer constar en el acta su oposición a ese acuerdo con su firma.

          La Ley prevé la posibilidad de que la Junta General se prolongue durante más de u día en cuyo caso se considera una sola Junta y se recoge en una sola acta.

          Cuando el acta se vaya a modificar debe inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en el BORM (Boletín Oficial del Registro Mercantil), salvo que la ley indique otra cosa la fecha de la publicación en el BORM es la fecha del acta y de la celebración de la Junta.

          XI. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES.

          A. SUPUESTOS DE IMPUGNACIÓN.

          La Ley distingue entre acuerdos nulos y a anulables. Un acuerdo de la Junta General es nulo cuando es contrario a la Ley y es anulable cuando se oponga a los estatutos de la sociedad, o cuando en beneficio de uno o varios accionistas se lesionen los interés de la sociedad.

          B. LEGITIMACIÓN.

          Si el acuerdo es nulo están legitimados para impugnarlo judicialmente cualquier accionista, los administradores y cualquiera que acredite un interés legitimo.

          Si el acuerdo es anulable están legitimados aquellos accionistas que se hayan opuesto a la adopción de ese acuerdo y que hayan hecho constar en el acto esta oposición. También están legitimados aquellos accionistas que hayan sido privados ilegítimamente de su derecho al voto y los administradores.

          C. PLAZOS.

          La LSA establece una serie de plazos de caducidad para interponer la acción de impugnación de los acuerdos sociales. Si el acuerdo es nulo se establece que la acción caduca en el plazo de un año, salvo que ese acuerdo sea contrario al orden público, cuyo plazo no se establece en la Ley. Para un sector doctrinal esto significaría que no está sometido aplazo de caducidad, pero para otros habría que aplicar el régimen general por lo que prescribiría a los 15 años.

          Si el acuerdo es anulable caduca a los 40 días.

          Estos plazos comienzan a contar desde el momento en que se adopte el acuerdo, salvo que el acta de la Junta deba publicarse en el BORM en cuyo caso estará a la fecha de la publicación.

          TEMA: 21

          LOS ADMINISTRADORES DE LA S.A.

          I. EL ÓRGANO DE LA ADMINISTRACIÓN. LOS ADMINISTRADORES.

          A. CARÁTERES.

          La S.A. necesita un órgano permanente a diferencia de la Junta General que se reúne ocasionalmente. El cargo de administrador se encarga de gestionar y representar la sociedad. Se aúnan en este cargo un aspecto interno junto con otro externo para diferenciar de las sociedades personalistas.

          El órgano de administración es un órgano necesario, de lucha según el artículo 260,3 de LSA la inexistencia de un órgano de administración impiden que se autoricen los estatutos sociales y le paralización o funcionamiento del órgano implica la paralización de la vida social y le obliga de disolver la empresa. Pese a su importancia es un órgano subordinado.

          El nombramiento de sus miembros, la libre revocación de los nombrados, el ejercicio de la acción de responsabilidad, el hecho de que la Junta decide si el cargo será remunerado o no, si muchos acuerdos de los administradores serán ratificados por la Junta General.

          Hoy día el órgano de administración de la S.A. puede alcanzar estructuras muy complejas, lo normal en grandes sociedades anónimas es que exista un consejo de administración formado por numerosos miembros (más de cien) y para actuar en la gestión diaria de la empresa el consejo crea varios comités delegados encargados de facultades administrativas concretas. Esta práctica se está extendiendo a las pequeñas empresas y especialmente en las S.A. de tipo familiar. Es un intento de eludir responsabilidades de los miembros del órgano de administración de la empresa, pero frente a esta práctica la ley es clara, sea cual sea la estructura del órgano de administración por complejo que sea el órgano de administración a efectos de posibles responsabilidades es único.

          B. ESTRUCTURA.

          La LSA en su artículo 124 prevee que el órgano de administración de esta S.A. revista alguna de estas formas:

        • Un solo administrador

        • Dos o más administradores que actúen solidariamente.

        • Dos administradores que actúen conjuntamente.

        • Más de 3 administradores actuando de forma conjunta.

        • La ley les obliga a actuar con un órgano colegiado llamado Consejo de Administración.

          Junto a esta regla general se establecen excepciones; normalmente siempre que existen S.A. especiales la ley que las regula suele exigir que el órgano de administración sea un Consejo de Administración.

          La razón en que el Consejo de Administración permite más fácilmente el control de las decisiones que ha tomado el órgano de administración de la empresa.

          Por otra parte en aquellos supuestos donde la ley permite elegir la estructura del órgano de administración es obligatorio a que los estatutos inscritos en el Registro se indique la estructura concreta del órgano de administración, además es necesario que en los estatutos se indiquen qué personas se encargan de la administración de esa sociedad salvo que sea un Consejo de administración en cuyo caso basta con que los estatutos iniciales indiquen el número máximo y mínimo de integrantes del consejo. Una vez elegida la estructura del órgano de administración para modificarla es preciso una modificación de los estatutos.

          Una de las cuestiones planteadas tradicionalmente es si es posible para evitar tener que modificar los estatutos cuando se quiera modificar la estructura del órgano de administración que los estatutos de LSA está prevista que el órgano de administración puede tener diferentes estructuras.

          El principal problema que se plantea es que en este caso suponiendo que se admitiese esa posibilidad es si la modificación de la estructura del órgano de administración podía modificarse libremente y por otra parte quién decide y por qué procedimiento la estructura del órgano de administración.

          Hoy día el artículo 147 LSA prohíbe expresar que esta posibilidad esté prevista en los estatutos.

          C. FACULTADES.

          La ley distingue entre facultades internas y externas de los administradores:

          • Internas.

          Se refieren a la administración en sentido estricto lo que la ley llama y se llama Gestión de Sociedad. La LSA no establece un régimen concreto de las facultades internas de los administradores, en su lugar reconoce una serie de facultades y obligaciones concretas, por ejemplo les corresponde convocar la Junta General de conformidad con los artículos 90 y 100 de la ley. También le corresponde según el artículo 171 LSA elaborar y presentar a la Junta General el informe de gestión.

          Como última facultad la reciente legislación concursal les atribuye la facultad de decidir sobre si la empresa solicita o no la declaración de concurso.

          • Externas.

          Según el 128 LSA a los administradores le corresponde la representación de la sociedad en juicio y fuera de él. Las externas, o sea, la representación de la empresa plantea dos cuestiones.

          1. Titularidad: que no la contempla la ley expresamente porque se aplica el régimen general de la representación, en definitiva cada administrador individual vinculará o no a la empresa en el tráfico mercantil en función a la forma establecida para el órgano de admón.

          2. Ámbito de actuación: Responder en la medida en que los administradores vinculan a la empresa frente a terceros, según artículo 129 LSA los administradores están facultados para concluir negocios jurídicos relacionados con el objeto social de la empresa. No serán válidos por imperativo legal las limitaciones a las facultades representativas de los administradores ni siquiera aunque estén inscritas en el Registro Mercantil. Pero hay que distinguir entre relaciones internas y externas.

          Así una cláusula de este tipo será válida en relación entre socios y administrador de la empresa. Pero sí serán admisibles las cláusulas estatutarias que ampliasen las facultades representativas de los administradores siempre que estén inscritas en el Registro Mercantil.

          D. CAPACIDAD PARA SER ADMINISTRADOR. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES.

          Pueden ser tanto personas físicas como jurídicas. En este último caso los estatutos sociales recogerán el nombre de personas físicas que actúa en nombre del administrador (persona jurídica).

          No es necesario a diferencia de sociedades personalistas que los administradores sean accionistas de esa sociedad salvo que los estatutos así lo establezcan, deben tener capacidad jurídica y de obrar, sin embargo, la ley no deja claro si es necesario que tengan capacidad para ejercer el comercio. La LSA establece prohibiciones para ser administrador de una SA, no puede serlo:

          % Aquellas personas sometidas a un procedimiento concursal salvo que hayan sido rehabilitadas.

          % Aquellas personas condenadas por sentencia firma por delitos contra el orden público.

          % Aquellas personas sometidas a prohibiciones o incompatibilidades para el ejercicio del comercio.

          Los funcionarios públicos se establece que única tienen prohibido ser administradores siempre que sus funciones estén relacionadas con la actividad de la sociedad también prohíbe ser administradores de las personas que lo sean de otra sociedad competidora.

          E. NOMBRAMIENTO.

          Con carácter general el nombramiento es para la Junta General también le corresponde establecer el número concreto de integrantes del Consejo de administración cuando los Estatutos han establecido el número máximo y número de integrantes.

          Junto a esta elección de administradores por la mayoría de accionistas reunidos en Junta General hay excepciones:

        • Nombramiento estatutario.

        • 2. Nombramiento por el llamado sistema de Cooptación, o sea, a dedo, se utiliza en los supuestos donde el órgano de administración de la S.A. sea un Consejo de Administración, aquí cuando antes de terminar su mandato cesen todos o parte de los consejeros. Aquí los demás miembros del Consejo de administración puede designar directamente a los sustitutos pero deben ser accionistas, su nombramiento tiene carácter provisional, se agotaría necesariamente cuando acabe el mandato de la persona sustituida.

          La actual LSA establece un importante limitación a esta posibilidad. Para que pueda recurrirse a su nombramiento por cooptación es necesario que continúen en el cargo al menos la mitad de los consejeros. La actual LSA establece que se trata de una facultad de los miembros del consejo.

          El cargo de administrador en la SA a diferencia de las personalistas debe ser aceptado, esta aceptación tiene que hacerse formalmente, el nombrado tiene un plazo de 10 días para inscribir la aceptación del cargo en el Registro Mercantil, la ley prevee para agilizar el funcionamiento de la sociedad que junto con los administradores titulares los estatutos recojan posibles suplencia indicándose el nombre completo de los suplentes.

          La ley no contempla si en ese supuesto sería necesario acudir a un procedimiento de modificación de estatutos.

          3. Nombramiento por los accionistas minoritarios; la LSA prevee para evitar abusos por parte de las mayorías permite la posibilidad de que los accionistas minoritarios se agrupen y elijan un número de miembros del Consejo proporcional a la parte del capital social que representen. Aquí los socios mayoritarios pueden nombrar igual número de coadministradores.

          4. Nombramiento judicial en los supuestos legalmente establecidos como por ejemplo en caso de concurso de la sociedad.

          F. DURACIÓN DEL CARGO.

          El cargo de administrador durará lo que digan los estatutos que en ningún caso por imperativo legal podría ser mayor de cinco años, pero podrán ser reelegidos indefinidamente pero siempre por períodos máximos de 5 años.

          G. REVOCACIÓN Y CESE.

          El cargo de administrador será libremente revocable sin necesidad de que concurra justa causa. La revocación corresponde a la Junta General. La ley pretende facilitar a la sociedad la expulsión de administrador que ha dejado de interesarle y establecer que el acuerdo de revocar a los administradores no es necesario que esté incluido en el orden del día. Además se prohíbe expresamente que ni los estatutos se establezcan quórum reforzados o mayorías reforzadas para adoptar este acuerdo.

          H. RETRIBUCIÓN.

          El cargo de administrador puede ser gratuito o remunerado, si es remunerado estará establecido en los Estatutos, éstos deben establecer con claridad los criterios para retribuir a los administradores. La ley contempla por su especial frecuencia con las posibilidades de fraude 2 supuestos:

          % La participación en beneficios: Es necesario que la remuneración de los administradores se apliquen sólo a los beneficios líquidos y que están cubiertas las reservas legales y las estatutarias y que se garantice a los accionistas un beneficio mínimo del 4% de rentabilidad o el tipo superior establecido en los Estatutos. La ley no exige hoy día que se establezca la proporción exacta de participación en beneficios por lo que parece que bastaría con que se indicara el % máximo que puede cobrar el administrador.

          % Entrega de acciones u opciones sobre las acciones: La ley exige que esté previsto en los Estatutos y que lo acuerden las Juntas Generales indicándose en el acuerdo cuántas acciones se van a entregar y justificando el por qué.

          I. RESPONSABILIDAD.

          La responsabilidad de los administradores de la S.A. es una cuestión de enorme interés práctico, interesa a los accionistas, a la sociedad, a los acreedores de la empresa, a los trabajadores y a la economía en general, pero se trata de una de las cuestiones tradicionalmente mal reguladas en el derecho español. Al menos se ha producido un endurecimiento en el régimen de responsabilidad de los administradores, este endurecimiento no se refiere al régimen de responsabilidad civil como a numerosas sanciones administrativas que la ley impone a los administradores que incumplen sus obligaciones.

          A la hora de valorar la posible responsabilidad de los administradores hay que partir de cuáles son sus deberes. La ley les obliga a cumplir sus obligaciones con la diligencia de un ordenado comercio y de un representante leal. Además tiene la obligaciones de guardar secreto de asuntos que conozcan por su cargo aunque hubiere cesado en el mismo y sin perjuicio de la obligaciones de colaboraron los poderes públicos.

          La acción social de responsabilidad, aquí la ley prevee que en caso que la actuación de los administradores cause un daño al patrimonio de la empresa se ejerce la llamada Acción Social de Responsabilidad, es necesario que el acto de los administradores “haya sacado patrimonio de la empresa” y este patrimonio no haya sido reintegrado por los propios administradores, accionistas o la sociedad.

          También es necesario que la actuación de los administradores sea contraria a la ley, estatutos o que hayan actuado sin la debida diligencia como administradores. Todos los administradores responden solidariamente salvo que digan que no tomaron parte en la adopción de ese acuerdo o que habiendo tomado parte hicieron todo lo posible para evitar o minimizar el daño. Se trata de una responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba.

          La ley establece distintos niveles de legitimación activa:

          % La propia sociedad; Es necesario que lo acuerde la Junta General y debe ser adoptado el acuerdo aunque no esté en el orden del día. Tiene para hacerlo 30 días a contar desde el acuerdo del órgano de admón.

          % Los accionistas; Si la SA no interpone la acción en el plazo dado, los accionistas tienen abierta la vía jurídica sea cual sea la parte del capital social que representen, si éstos no interponen la acción de responsabilidad la legitimación activa sería para los acreedores de la empresa.

          El principal problema en el caso de que la demanda la imponga la propia sociedad es quien representa en juicio a la sociedad demandante. En principio sería la Junta General quien designe a la persona porque no se trata de una cuestión de legitimación activa sino de representación, así es el derecho privado y así puede ser decidido por los interesados.

          La acción individual de responsabilidad la puede ejercer aquella persona que se sienta perjudicada en su patrimonio por una acto que los administradores de una S.A. pero aunque no lo dice la ley hay que entender al igual que la acción social de responsabilidad es necesario que los administradores hayan perjudicado el patrimonio de la empresa en deterioro de terceros.

          2

          CS: 60.000 Euros

          VN: 1/10.000

          VN: 6E + 3E(prima)

          CS: 60000E (patrimonio inicial 60000+20% en concepto de reservas legales y voluntarias)

          La prima irá a las reservas voluntarias.