Derecho Mercantil

Ordenamiento jurídico empresarial. Leyes mercantiles. Empresas y sociedades. Competencia. Invenciones industriales (patentes y marcas). Cambiario

  • Enviado por: Madrid
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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TEMA 1. REFERENCIA A LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.

  • NACIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL.

  • El Derecho mercantil surge en la Edad Media como Derecho especial de los comerciantes.

    En los siglos X y XI, cuando el Derecho romano perdió su flexibilidad y mezclado con el Derecho germánico y canónico formo el Derecho común, que no se adaptaba a las necesidades de un comercio cada vez mas floreciente, apareció el Derecho mercantil bajo la presión de los propios mercaderes, que, asociados en corporaciones, dictaron las normas que creyeron convenientes. La falta de una autoridad fuerte favoreció la creación de un Derecho consuetudinario y, por consiguiente, corporación de mercaderes.

    Las primeras compilaciones de costumbres de mercaderes eran en muchos puntos coincidentes por el carácter interlocal o internacional del comercio. Además, habían de resolver necesidades similares y los comerciantes, pertenecientes a distintas ciudades, coincidían en las mismas ferias y mercados.

    El Derecho mercantil recibió un fuerte impulso por medio de la jurisdicción consular de las corporaciones, que administraban justicia sin formalidad y de acuerdo con la equidad. A través de ellas se llego a la formación de unos estatutos que contenían disposiciones generales.

  • LAS ORDENANZAS Y CONSULADOS ESPAÑOLES.

  • En España por la lucha contra los Árabes hubo en la Edad Media un trafico comercial de cierta importancia. La ciudad de Barcelona primero y posteriormente Valencia gozaron de una jurisdicción consular, cuya competencia se fue ampliando, ya que se ocuparon en principio de las causas marítimas para extenderse posteriormente a las mercantiles, en especial las derivadas de las letras de cambio. Destacan el libro del Consulado del Mar, en el que se recogieron las costumbres del Derecho marítimo del Mediterráneo, y la Ordenanza de seguros de Barcelona de 1435.

    Siguiendo el ejemplo de la jurisdicción consular de Barcelona y Valencia, los Reyes Católicos conceden el Consulado de Burgos en 1494, la reina Juana a Bilbao en 1511 y Carlos I a Sevilla en 1539. Mas tarde se extiende este privilegio a otras ciudades españolas.

    Las Ordenanzas de Bilbao estuvieron vigentes hasta la promulgación del Código de comercio de 1829 y se adoptaron voluntariamente por otros muchos Consulados españoles y también en los de Hispanoamérica, donde prolongaron su vigencia durante mucho mas tiempo, porque, a raíz de su independencia, la mayoría de ellos no reconocieron nuestro Código de comercio.

  • LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.

  • MOVIMIENTO CODIFICADOR.

  • En el s. XIX se produce la codificación del Derecho mercantil, fenómeno situado dentro del movimiento codificador que triunfa como forma de legislar en ese siglo, con la codificación napoleónica. Entre las tendencias que informaron la codificación estaba la preocupación por la certeza y racionalidad del Derecho, de manera que, a través de normas claras y precisas, los ciudadanos conocieran su contenido y alcance.

    Pero la codificación en el campo mercantil no jugó solo en eses tendencias, sino también en el ámbito político. La codificación partió del presupuesto de que las normas jcas surgidas de los usos sociales (la costumbre) sólo podían alcanzar la consideración de verdaderas fuentes del Derecho, en tanto el propio Estado así lo reconociera respecto a sectores y supuestos determinados que la Ley previera. Además, precisamente por consideraciones políticas, se pensaba que era inadmisible que existieran normas que, como en el caso de las mercantiles, estaban creadas por los comerciantes y ellos mismos eran los destinatarios de esas normas y no otras personas.

    B. REFERENCIA AL CODIGO DE COMERCIO FRANCES.

    El Código de comercio francés promulgado en 1807 no alcanzo la perfección ni la calidad técnica del Código civil, si bien sigue todavía en vigor.

    La promulgación de un Código de comercio diverso del civil implico la reafirmación del Derecho mercantil y una delimitación frente al Derecho civil, con un criterio nada claro, criterio dominado por la preocupación política de evitar la consideración del Derecho mercantil como Derecho de los comerciantes, pero dicho criterio objetivo sería considerado insuficiente por sus propios autores.

    El Código de comercio sentó las bases que harían posible posteriormente una generalización de las instituciones jco-mercantiles, que habrían de influir en el Derecho civil, produciéndose al menos en parte lo que se ha llamado la merccantilización de este Derecho.

    C. DIFUSION DE LOS CODIGOS DE COMERCIO EN EL S. XIX.

    El Código de comercio francés tuvo un valor ejemplar para otros ordenamientos. El triunfo de las ideas matrices de la codificación y la seducción que produjo esa forma de legislar llevaron consigo la difusión en muy diversos países de la idea de la conveniencia de redactar un Código de comercio que sustituyera a la legislación mercantil vigente entonces, bastante farragosa e insatisfactoria.

    Surgen una serie de Códigos de comercio durante el siglo. Unos, la primera generación, en los que la influencia del Código francés fue patente, aunque con diverso alcance, y otros, de segunda generación, en los que el distanciamiento y la separación respecto al Código francés es mas evidente.

  • EL CODIGO DE COMERCIO DE 1829.

  • La CE de 1812 había señalado la necesidad de unos Códigos únicos para todo el territorio nacional y la tendencia codificadora de la leyes mercantiles obtuvo su fruto, aun en la época en la que estaba sustituida la CE, con el Código de comercio de 1829, que, redactado por D. Pedro Saín de Andino, fue preferido a otro que había redactado una comisión, la cual había seguido mas de cerca el Código de comercio francés.

    El Código de comercio de 1829 fue reflejo de la pretensión de transito hacia una concepción del Derecho mercantil de matiz objetivo, si bien esto se hizo de forma parcial y contradictoria. Porque aunque se extiende la aplicación de las normas del Código y el sometimiento a la jurisdicción del comercio a todas las personas que “hagan accidentalmente laguna operación de comercio”, las cuales no serán consideradas comerciantes, por otro lado se advierte que las normas del Código están pensadas especialmente para los comerciantes, pues en varios de sus preceptos aflora la concepción subjetiva tradicional del Derecho mercantil.

    El Código tenía ciertas omisiones, lo que motivó la aparición de algunas leyes especiales y dio lugar a varios intentos de reforma. En 1868 se suprimieron los tribunales de comercio ( continuadores de los Consulados), de forma que los llamados Tribunales ordinarios desde entonces empezaron a conocer tanto de los asuntos civiles como de los mercantiles, y se establecieron las bases de un nuevo Código de comercio que se promulgó en 1885. Conviene indicar, sin embargo, que algunos preceptos del Código de 1829 relativos a la quiebra, por las remisiones que a ellos hace la LEC de 1881, siguen en la actualidad vigentes.

    Este Código de 1829 tuvo una cierta penetración en los países iberoamericanos.

  • EL CODIGO DE COMERCIO DE 1885.

  • EL Código de comercio de 1885, aun en parte vigente, fue fruto de un largo proceso de elaboración porque la revisión del Código de 1829 fue afrontada en varias ocasiones por 7 comisiones diferentes con orientaciones casi siempre diversas.

    A pesar de que este Código ha sido objeto de variadas criticas, se ha hecho una valoración positiva al confrontar los aspectos fundamentales que lo caracterizan con los que se contienen en otros Códigos de comercio de la época. Valoración positiva efectuada desde un punto de vista comparativo y en cuanto que sirvió al jurista para resolver los problemas que planteaba la actividad económica de la época de su promulgación y para ser cauce de actividades nuevas, si bien el paso de los años ha mostrado sus carencias ante hechos nuevos.

    El Código de comercio de 1885, de carácter liberal, fue el instrumento necesario para el desarrollo de diversas actividades económicas en un mercado en expansión, como consecuencia del crecimiento y diversificación de dichas actividades.

    A esta tendencia expansiva de las normas mercantiles responde en buena medida la concepción contenida en el Código de los actos de comercio. A tal efecto puede hacerse notar que, suprimidos los Tribunales de comercio y sometidas las cuestiones que pudieran plantearse a los Tribunales civiles ordinarios, la delimitación de lo que se entiende por acto de comercio pierde su interés tradicional de servir para delimitar la competencia de aquellos Tribunales. Pero la noción de acto de comercio se conserva por el Código de comercio de 1885 con la finalidad de delimitar la materia susceptible de inclusión en el ámbito de lo que llamamos Derecho mercantil, estableciendo que “serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código, y cualesquiera otros de naturaleza análoga”.

    Pretendía adoptarse una forma tan comprensiva que en una sola frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles conocidos hasta ahora y tan flexible que permite la aplicación del Código a las combinaciones del porvenir, de modo que deja la calificación de los hechos al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia y espíritu práctico de los Jueces y Magistrados.

    El Código de comercio de 1885 quiso desvincular los actos de comercio de la participación de un comerciante, en el sentido de que, fueran o no comerciantes las personas que los ejecuten, se regirían por sus disposiciones, todo ello con la preocupación política de que la mercantilidad de un determinado acto no dependiera del hecho de quien lo realizara, de tal modo que el Código se adscribió al llamado sistema objetivo, en el que la delimitación de la materia mercantil deriva precisamente de los actos de comercio. Criterio que se contradice a la hora de aplicarlo a una serie de contratos que se califican como mercantiles si en ellos participa al menos un comerciante. De modo que la contradicción que se manifestaba en el Código de 1829 se repite en el de 1885, si bien en éste se hizo mas acusado el sistema objetivo.

  • LA LLAMADA DESCODIFICACION DEL DERECHO MERCANTIL.

  • La necesidad de hacer frente a nuevos hechos por la realidad económica y social, por medio de leyes especiales que completaran el Código de comercio, pero una gran preocupación por coordinarse con él, ha dado lugar al fenómeno de la descodificación del Derecho mercantil. Porque esas leyes especiales no han sido simplemente complementarias del Código, sino derogatorias de buenas partes del mismo, sin ser posible acudir a una actualización de sus artículos mediante una nueva redacción de los mismos.

    Si la codificación fue una forma de legislar que respondió al cumplimiento de los ideales que inspiraron la Ilustración, la descodificación es simplemente la descripción de un fenómeno que se produce en la realidad de nuestro siglo ante la dificultad de poder alcanzar, dada la complejidad de la realidad social y su mutación, unos ideales parecidos a los que inspiraron la codificación. De manera tal que la descodificación no responde a un ideal de política legislativa, sino al hecho de que la nueva realidad se afronta de forma ocasional y aislada.

    Desde una perspectiva de la técnica legislativa, la codificación atrae por su coherencia, claridad y concisión, frente al panorama contradictorio que muestra el creciente conjunto de leyes mercantiles, que con frecuencia son oscuras y contradictorias. Quizá por ello va ganando peso lo que se ha llamado la recodificación del Derecho mercantil, que en la actualidad se presenta como una tarea casi inalcanzable por la gravedad de los obstáculos que se oponen a ella. Se debate, al efectuar esa nueva codificación, la unificación de ciertas materias o bien la parcelación o división de la tarea mediante la elaboración de Códigos específicos de ciertas materias.

    TEMA 2. CONCEPTO Y CRACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO MERCATIL.

    I. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL.

    A) CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

    Una de las cuestiones que se ha de exponer es la delimitación de la parte del Ord Jco que calificamos como Derecho mercantil; éste se ha calificado como Derecho Privado especial, cuyo contenido es variable de acuerdo con los cambios del Ord Jco, que se ve condicionado por la evolución de los hechos económicos y sociales que regula. La investigación del concepto del Derecho Mercantil se efectúa conforme a un determinado Ord Jco en un concreto momento histórico.

    Cuando el Derecho Mercantil aparecía codificado, la delimitación del concepto de este Derecho iba dirigida por muchos autores a desentrañar el que se había tenido en cuenta por el legislador. Pero una vez que se va produciendo el fenómeno de la descodificación del Derecho Mercantil, los criterios seguidos por el Código dejan de ser útiles y necesariamente ha de prestarse atención a otros diferentes.

    Ahora bien, hay que tener en cuenta que la CE considera que la legislación mercantil es de competencia exclusiva del Estado, mientras que la legislación civil pierde esa exclusividad al respetarse los derechos forales o especiales allí donde existan.

    B) CRITERIOS TÉCNICOS DE DELIMITACIÓN TRADICIONALES.

    Para la delimitación del concepto de Derecho Mercantil tradicionalmente la Doctrina ha utilizado diversos criterios:

    - Una concepción que, en cierto modo, se ve influida por la denominación de nuestra disciplina es la que considera que el Derecho Mercantil es el Derecho privado del comercio y de las actividades económicas que pueden asimilarse a él. Tras la insuficiencia referencia al comercio para delimitar el contenido del Derecho mercantil, se indica que a tales efectos es necesario distinguir entre comercio en sentido económico del comercio en sentido jurídico.

    - Uno de los criterios de superación del Derecho Mercantil como Derecho del comercio es el que lo concibe como el Derecho de los negocios, dada la gran extensión que este Derecho ha adquirido en este siglo. Así que a medida que se organiza el mundo de los negocios en el que participan tanto los empresarios como los particulares, el Derecho Mercantil se convierte en el Derecho de ese mundo de los negocios.

    Este criterio, si bien pone de manifiesto la superación de la relación del Derecho Mercantil y el comercio, no sirve como medio para acotar su campo de aplicación, porque la referencia al “mundo de los negocios” es excesivamente genérica e indeterminada.

    - Partiendo de la convicción de que el Derecho Mercantil es el resultado de la adaptación del Derecho privado a la organización capitalista, un sector intenta delimitar el contenido de este Derecho diciendo que reglamenta gran parte de la vida económica, especialmente la del tráfico y la del poder sobre los bienes muebles, e incluso ciertos aspectos de la riqueza inmobiliaria, dependiendo del criterio del legislador, el cual “ en cada caso extiende más o menos el nuevo Derecho a un grupo mayor o menor de las relaciones patrimoniales”. Pero esta orientación resulta inútil por su vaguedad, que conduce en definitiva a la desintegración o disolución del Derecho Mercantil.

    - A principios de siglo se planteó la cuestión de por qué existe un Derecho mercantil distinto y separado del Derecho civil, cuestión que se contesta diciendo que el Derecho mercantil debe responder a las exigencias y necesidades de la ejecución en masa de actos o negocios jurídicos, lo que lleva a su tipificación y uniformidad, de manera que se llega a la conclusión de que Derecho de los actos jurídicos realizados en masa es el Derecho mercantil (Heck). Idea que sirvió de base para que posteriormente se abriera el camino a la observación de que los actos en masa han de tener como presupuesto una organización adecuada que hiciera posible la celebración de los mismos (A. Polo).

    - Otro criterio que trata de afirmarse, bien con relación al actual Derecho mercantil, bien como una tendencia clara del mismo, es su calificación como Derecho del mercado, hasta el punto que podría denominarse de seta última forma. El Derecho mercantil tiene como una de sus tareas esenciales el servir al funcionamiento del sistema de economía de mercado, y en tal sentido la conservación entre nosotros de su calificativo como “mercantil” y no como “comercial”, como ha sucedido en otros países permite traslucir mejor que este Derecho nació para el mercado y cambio, y que conserva tal función, ya que regula la actividad que realizan el empresario y otros operadores similares para satisfacer las demandas del mercado. Pero esto no quiere decir que se deba acotar el Derecho mercantil como Derecho del mercado, pues su regulación es mucho mas amplia.

    C) REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA EMPRESA

    Ante la insuficiencia de los criterios fue afianzándose la corriente doctrinal que considera a la empresa como núcleo central del Derecho mercantil, en cuanto que la materia regulada por éste tenía razón de ser en la función desarrollada por la empresa dentro del sistema económico.

    La extensión que los autores tradicionalmente venían haciendo del concepto de comerciante, que comprendía los industriales, banqueros, aseguradores y prestadores de servicios, podría explicarse si se advierta que al comerciante le ha sustituido el empresario. La actividad tradicional de organización de aquél (cuya manifestación más expresiva es la llevanza de una contabilidad) are realizada en una economía de mercado por todo empresario, aunque su actividad económica no fuera el comercio. Además la función de intermediario del comerciante encontraba su paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los precios de los llamados factores de producción (capital y trabajo) y los de sus productos, teniendo en ambos casos al máximo beneficio. Por este camino se llegó a la conclusión de que siendo el ámbito del Derecho mercantil más amplio que el del comercio era más acertado decir que el Derecho mercantil era el Derecho de la empresa.

    Formulada esta doctrina a principios del siglo pasado, fue afirmándose a lo largo del mismo, dado que se fundaba en una realidad económica de diversos perfiles, y fue matizándose en el sentido de prestar especial atención al titular de la empresa y a su actividad de organizador de los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado.

    D) FORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

    La afirmación de que el Derecho mercantil es el Derecho de la empresa se consideró poco precisa y fue objeto de ciertas concreciones, basadas en primer término en la observación que no todo Derecho de la empresa es Derecho mercantil. De hecho las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica distinta: el Derecho del trabajo. En segundo término, al partir de un concepto puramente económico de la empresa, se hacía difícil asignar a esa empresa un régimen, una disciplina para las relaciones jurídicas porque no se sabe si en esas relaciones la empresa aparece como persona o como cosa, de manera que el simple concepto económico de empresa no podía ser un apoyo seguro constituir todo el Derecho mercantil.

    El concepto de Derecho mercantil ha de centrarse en la idea del empresario, como titular de la empresa, y que las normas que regulan el sistema empresarial productivo que nos interesan, dentro de la economía de mercado, son sustancialmente las que forman parte del Derecho privado. De manera que el Derecho mercantil se puede definir como la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado.

    Son notas fundamentales de este concepto las siguientes:

    - Parte del Derecho privado.

    Se trata de una parte del Derecho privado que es una de las dos categorías fundamentales en que tradicionalmente se divide el Derecho objetivo. Si el Derecho privado regula las relaciones entre los particulares ( y también las de los Entes públicos cuando actúen como particulares), constituyen el núcleo del Derecho mercantil aquellas normas que específicamente están dirigidas a regular las relaciones de los empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes. El Derecho mercantil se califica como especial porque se aplica simplemente a ciertos individuos y a los actos que realizan, frente al Derecho civil, que es común y general.

    Si el sometimiento de los intereses particulares a los intereses generales ha dado al Derecho privado un matiz “público”, la presión de estos intereses generales se ha hecho sentir con especial vigor en el Derecho mercantil y sus instituciones tradicionales se han visto en buena parte alteradas. Además la penetración de la actividad del Estado en la vida económica hace también que algunas normas de Derecho administrativo o fiscal aparezcan mezcladas con las mercantiles.

    - Derecho de los empresarios.

    Se reconoce el carácter profesional del Derecho mercantil y, en cierta medida, se guarda una continuidad con sus orígenes. Aunque en el lenguaje corriente se considere a la empresa como sujeto de Derecho, el verdadero sujeto de Derecho es el empresario, que es una persona (física o jurídica, surgida en este caso frecuentemente de la constitución de una sociedad) titular de una empresa. Por ello, el hecho determinante para fijar el ámbito del Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que ejercite una empresa.

    - la idea de la empresa adquiere singular relevancia para el Derecho mercantil, ya que a través de ella podemos delimitar al empresario, que es el centro del sistema, como sujeto de las relaciones que constituyen la esencia de este Derecho. Lo cual no impide que excepcionalmente las normas del Derecho mercantil puedan aplicarse a casos en los que no intervenga un empresario y también a otros sujetos que, aun cuando no puedan calificarse como empresarios en sentido estricto, ofrecen sus servicios a quienes los demanden en el mercado.

    No ha de quedar al margen del Derecho mercantil el llamado pequeño empresario, por la razón de que allí donde existe una empresa hay un empresario, al que cabe aplicar, aunque sea parcialmente, el régimen general de los mismos. Lo que sucede es que debería existir en nuestro Derecho un régimen especial. Caso particular es el de los artesanos, que tienen una disciplina específica que los excluye del régimen general de los empresarios. También queda al margen del Derecho mercantil la explotación agrícola, si bien su posición va acercándose lentamente a la de los empresarios, como por ejemplo cuando el agricultor adquiere la forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, o cuando el agricultor como persona física se inscribe en el Registro mercantil...

    - El Derecho mercantil regula las relaciones de los empresarios entre sí y las de éstos con sus clientes que obtienen los bienes o servicios que producen. En este último aspecto el Derecho mercantil se ha visto modificado por la irrupción de una amplia normativa en defensa de los consumidores y usuarios que desarrolla art.51 C.E, como tutela de los demandantes de los bienes y servicios ofrecidos por los empresarios.

    - En el indicado concepto del Derecho mercantil nos referimos a empresarios sin calificarlos como mercantiles. Y esto no sólo con el fin de no incluir lo definido en la definición, sino sobre todo porque se presupone que este derecho afecta a los empresarios de todas las actividades económicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusión de la agrícola

    2. ENUNCIACIÓN DE LAS MATERIAS QUE COMPRENDE.

    La regulación de las relaciones jurídicas que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial constituye la finalidad esencial del Derecho mercantil. Esas relaciones jurídicas presuponen una organización estable por parte de la persona que las ha de realizar, es decir, del empresario. Surge así la necesidad de regular el Derecho mercantil: por un lado, las llamadas relaciones de organización empresarial y, por otro, las relaciones de actuación, esto es, las relaciones que surgen de los actos en que se concreta la actividad empresarial; existiendo entre ellas una interdependencia., ya que la organización se crea en función de la actividad determinada y, por otra parte, los actos en que se concreta esa actividad están vinculados a esa organización.

    El Derecho mercantil se preocupa de las normas que afectan a la delimitación del sujeto de esas relaciones (al empresario), a las obligaciones profesionales que se le impongan (el llamado estatuto del empresario), a las normas que protegen los elementos materiales que utiliza en el ejercicio de su actividad (la protección de su empresa y elementos que la componen), a los actos en que dicha actividad se concreta 8titulos, valores y contratos mercantiles), y el régimen del procedimiento concursal en el caso de insolvencia del empresario. A estas materias debe añadirse el Derecho privado de la navegación marítima o aérea, si bien por la complejidad que este Derecho presenta y otras razones, un amplio sector doctrinal estima que debe hacerse su estudio separado del Derecho mercantil.

    3. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL.

    Se califica con el término de Constitución económica la fijación en las normas fundamentales de un país de un régimen económico concreto. El Derecho constitucional económico, en ocasiones, hace unas declaraciones precisas sobre un determinado sistema económico y, en otras, ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a él, bien porque lo considera implícito o bien porque aun teniendo esa Constitución económica una cierta orientación en esta materia, no desea establecer una ordenación económica rígida que impida evolucionar al sistema económico dentro de un amplio campo.

    La CE hace una declaración expresa del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

    Esta Constitución económica conforma al Derecho mercantil, que se ocupa de los sujetos que organizan la actividad económica que trata de satisfacer del mercado y de regular las relaciones jurídicas que surgen en esa actividad. Esta incidencia de la constitución económica en el Derecho mercantil se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos:

    - Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios en el marco de la economía de mercado(art.38 CE) que se conjuga con el derecho de propiedad art.33.1 CE, si bien toda la riqueza del país está subordinada al interés general (art. 128.1 CE).

    - posibilidad de que junto a esa iniciativa de los particulares surja, cuando la ley lo autorice, la iniciativa económica de la Administración Pública, bien adoptando formas empresariales del Derecho privado o de Entes administrativos (caso de monopolio o de interés general).

    - El poder de gestión que la iniciativa económica comporta, sea pública o privada, ha de estar subordinado al interés general. Por ello han de considerarse ilícitos, entre otros, los actos que restrinjan la competencia y abusen de la posición dominante en el mercado.

    - El empresario ha de ver compartido su poder de gestión mediante diversas formas de participación de los trabajadores en la empresa, participación que será mas activa en la empresas cooperativas. También ha de facilitarse el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.

    - La planificación de la actividad economía fomentara la iniciativa de los particulares para el crecimiento de los recursos del país, tendiendo también a armonizar y equilibrar el desarrollo sectorial y regional.

    - La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal, sin perjuicio de que en algunos aspectos se confíe a las CCAA facultades para su desarrollo y ejecución.

    - La protección del consumidor o usuario es un principio general que informa el Ord Jco respetando el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 C.E y con sujeción a lo establecido en el art.139 (principio de igualdad de los españoles en los territorios del Estado y de la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes).

  • DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA ACONOMIA.

  • La irrupción del Estado en la actividad económica dio lugar al intento de crear, como nueva disciplina jca, el Derecho de la economía, que alteraba los criterios tradicionales de clasificación de las disciplinas jcas. Se llegó a pensar en la absorción del Derecho mercantil por el Derecho de la economía, lo que no se ha producido. Pero sí interesa hacer alusión a la relación entre ambos Derechos.

    Doctrinalmente se ha considerado que el Derecho de la economía comprende todo el conjunto de normas que sean expresión de la participación del Estado en la vida económica, de modo que se llega a una noción muy amplia y genérica de este Derecho. Otra parte de la doctrina concreta el ámbito del Derecho de la economía haciendo referencia a determinados sectores del Ord, que tratan de sistematizarse conforme a criterios no siempre coincidentes, dando lugar a nuevas disciplinas o bien a que las tradicionales absorban este Derecho (por ej., Derecho Adm Económico).

    El Derecho de la economía, no obstante, no ha consolidado su primitiva pretensión de superar los criterios tradicionales de sistematización de las disciplinas jcas. Pretensión que con frecuencia conllevaba la reordenación de las materias de esas disciplinas con alteración de su denominación, lo que, de prosperar, afectaría a la de Derecho mercantil.

    5. TENDENCIAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.

    En la evolución del Derecho mercantil se marcan ciertas tendencias que podemos apuntar en la siguiente forma:

    - Al intensificarse las relaciones internacionales renace la tendencia unificadora del Derecho mercantil, tanto en un campo limitado, como puede ser el de la UE, como con una proyección más amplia. Es de destacar la tarea emprendida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional.

    Dentro de esta tendencia, nuestra incorporación a la UE, con la consiguiente integración en el “mercado único” que la UE origina, marcan una acusada evolución de nuestro Derecho mercantil, tanto por las propias exigencias del Derecho mercantil como por el hecho mismo de la participación en ese mercado único, que altera la forma de actuar de los empresarios.

    - La penetración de la Administraciones Pública en la supervisión o control del ejercicio de determinadas actividades económicas lleva consigo la interferencia de normas administrativas en el estatuto de ciertos empresarios, que conforman a los sujetos que intervienen en esa actividad y a las relaciones jurídicas que surgen en la misma. Las autoridades administrativas frecuentemente no se limitan a controlar el ejercicio de esas actividades, sino que las regulan (intervienen en la preparación de las leyes que afectan a esas actividades y se reservan de hecho la facultad reglamentaria para su aplicación).

    La Administración Pública interviene también con una función sancionadora en lo que considera infracciones a la “disciplina del mercado” que se aplica a toda clase de transacciones comerciales sobre bienes y en las relativas a las prestaciones de servicios que se realicen dentro del ámbito nacional. Además en ocasiones la Admón., en lugar de controlar el ejercicio de la iniciativa económica por parte de los particulares, asume directamente la gestión de esa iniciativa adoptando fórmulas tradicionales del Derecho mercantil, como sucede en el caso de la empresa pública, produciéndose en diversos sectores económicos una confluencia del Derecho mercantil y el administrativo.

    En los últimos años ha habido cierta liberalización de ciertas actividades económicas mediante la supresión de determinados controles administrativos y una tendencia a evitar la expansión del sector público en la economía, al tiempo que se ha reforzado la supervisión o el control de determinadas actividades económicas.

    - En la normativa del Derecho mercantil se hace cada vez más relevante el interés de los usuarios o de los consumidores que asumen un papel de primer orden en un sistema económico de economía de mercado. Aveces se pretende la sustitución del Derecho mercantil por el Derecho de los consumidores, en el que pase a primer término su protección. Pero en lugar de una sustitución de un Derecho por otro, creemos que lo que se está produciendo es una transformación del Derecho mercantil, en el sentido de que por medio de normas imperativas se intenta proteger los intereses de los llamados consumidores o usuarios mediante un régimen de los contratos.

    - Otro aspecto a tener en cuenta en la ordenación del Derecho mercantil es el incremento de la despersonalización, objetividad y masificación de las relaciones mercantiles y la profunda crisis de ciertos medios, como los títulos-valores, que tradicionalmente venían empleándose.

    - Se manifiesta una fuerte orientación hacia la unidad del tratamiento del Derecho privado, muy especialmente en el campo del Derecho de obligaciones y contratos, que se plasma en algunos países en la aparición de un Código único de las obligaciones (como sucedió en suiza) o de todo el Derecho privado (como en Italia). La unificación tiene su fundamento en la generalización de las normas mercantiles, lo que da lugar a la “comercialización” el Derecho civil. Esta unificación, no obstante, se ve dificultada por el hecho de que mientras que la Legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado, en el campo civil es preciso el respeto a los Derechos forales o especiales de las CCAA, si bien en todo caso corresponde al Estado la competencia sobre las bases de las obligaciones contractuales..

    Por otro lado ha de tenerse en cuenta que la afirmación de la unidad del Derecho privado, si bien hace perder algunas de sus especialidades al Derecho mercantil, no implica su desaparición, ya que permanece dentro de aquél una parte del ordenamiento que lo integra, que tiene su fundamento en las exigencias de la organización de los empresarios y de los actos en los que se concreta su actividad.

    CAPÍTULO III: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

    1.- SIGNIFICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

    A) REFERENCIA AL SISTEMA GENERAL DE FUENTES DEL DERECHO

    El término fuente del derecho es equivoco: en sentido formal, fuente se refiere al medio o forma en que se manifiestan las normas jcas (la ley ,la costumbre y los principios. generales. del derecho que establece el art.1 Cc). En sentido material, fuentes son aquellas fuerzas sociales que crean las normas (Estado, CCAA y fuerzas sociales que actúan en la comunidad). Además el art. 93 CE dejo abierta la posibilidad de que ciertas organizaciones internacionales dictaran normas con aplicación directa en España.

    Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil y civil. La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar esas fuentes del Derecho complementa el Ordenamiento Jco. No obstante, esta Doctrina puede alterarla el propio Tribunal Supremo.

    La CE. como norma suprema del Ord Jco, vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del TC.

    B) ESPECIALIDAD DEL DERECHO MERCANTIL

    En el Derecho mercantil valen en esta materia de fuentes las consideraciones hechas anteriormente, en cuanto no existe un sistema de fuentes diverso para el Derecho mercantil. .Sí hay una especialidad que radica en que las relaciones mercantiles surgidas de los “actos de comercio” se regirán por las disposiciones del Código de comercio, en su defecto por “los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, por el Derecho común” (art.2). lo que implica que en el ámbito de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil sobre el Derecho común.

    El “uso” afecta a los actos de comercio regulados en el propio Cco y debe referirse esencialmente a la materia contractual, debiendo interpretarse la expresión disposiciones contenidas en ese Código no solo las normas que se hallan en la actualidad en el mismo, sino también aquellas que se han promulgado posteriormente en sustitución de las originarias. Hay que tener en cuenta la limitación contenida en el art. 50 Cco. Cuando señala que los contratos mercantiles, a falta de una ley específica que los regule, han de regirse por las reglas generales del Derecho civil (en lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes”. La limitación es importante porque los usos precisamente donde tienen mas relevancia es en el campo contractual.

    Hay que hacer referencia también a las fuentes instrumentales a través de las cuales conocemos el Derecho mercantil, es decir, cuales son los usos y las leyes mercantiles.

    2.- LEYES MERCANTILES

    A) EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885

    La ley mercantil en principio más importante es el Cco vigente de 1885, que a pesar de los trabajos de las siete Comisiones que para su redacción se constituyeron a lo largo del s XIX y de la intención innovadora de los redactores de la Ley de Bases de 1869, significó en la evolución de nuestro Derecho mercantil un progreso inferior respecto del anterior Código de 1829. En muchos de sus arts se limitó a perfeccionar el deficiente estilo de su precursor, si bien dedicó mayor atención a algunas instituciones mercantiles, que en el Código de 1829 habían sido objeto de una somera atención o habían sido preteridas por completo.

    Pretendía el Cco establecer un sistema objetivo de Derecho mercantil de manera que éste fuera el Derecho de los actos de comercio. Pero partió de una técnica de delimitación de la materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil, porque el acto de comercio objetivo (el que no tiene en cuenta a su autor) es un concepto que no ha podido aclararse y menos aun con la fórmula tan amplia que utiliza el art. 2 Cco al decir que serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código, y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

    El Cco de 1885 se estructura en cuatro libros:

    1.De los comerciantes y del comercio en general.

    2.De los contratos especiales de comercio.

    3.Del comercio marítimo.

    4.De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

    Su insuficiencia viene dada por sus defectos técnicos o lo exiguo de la regulación de las instituciones jco-mercantiles que contempla y sobre todo por el cambio de los presupuestos ideológicos y de la realidad económica sobre la que fue construido, que ha dado lugar a una derogación de muchos de sus arts.

    El desfase es cada vez más manifiesto. Los intentos de modificación del Cco han sido diversos. Estos intentos han cuajado en algunas ocasiones en la revisión de la redacción de algunos arts. Sin embargo esta labor ha sido muy reducida y se hace necesaria una revisión general del mismo, hablándose de que estamos en una época descodificadora, por lo que el Cco se ve sustituido por leyes especiales.

    B) LEYES MERCANTILES ESPECIALES

    La antigüedad del Cco, la evolución de la realidad económica, con la aparición de nuevos hechos, y la deficiente forma de legislar caracterizada por disposiciones que en cada momento tratan de regular o de resolver determinados problemas, han dado lugar a una floración nutrida de leyes mercantiles especiales.

    La política legislativa en el campo del Derecho mercantil, por otro lado, se ha visto dominada por el compromiso asumido por España de modificar su propio Ord siguiendo las orientaciones de armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la UE.

    C) INTERVENCIÓN DE LAS CCAA EN EL DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE ALGUNAS LEYES MERCANTILES

    La CE ha partido del carácter estatal de la legislación mercantil (art. 149.1.6 CE). La unidad de mercado requiere que las relaciones inter privatos tengan un régimen jco uniforme, de ahí la estatalidad del Derecho mercantil en tanto en cuando Derecho privado, lo que excluye que las CCAA puedan entrar a regular, según dice el TC, los ámbitos de la actividad mercantil que corresponden al Estado, como son, entre otros, los relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jco de los establecimientos mercantiles o a la regulación de la condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales.

    También corresponde al Estado regular las bases de ordenación del crédito, banca y seguro (art. 149.1.11 CE). Pero la reserva al Estado de las bases sobre esta materia no implica una competencia estatal exclusiva, sino ante materias en las que concurren, junto a esa competencia, las de las CCAA, en los términos reconocidos en sus Estatutos de Autonomía para el desarrollo legislativo y la ejecución de las bases del Estado en esta materia, y las que con carácter exclusivo puedan tener en la promoción, desarrollo económico y planificación de la actividad económica de acuerdo con la ordenación general de la economía.

    3.- USOS MERCANTILES

    Los usos, en el sentido de costumbre, constituyen la segunda fuente del Derecho mercantil. Éste nació y se desarrolló esencialmente como Derecho consuetudinario y, aunque en la codificación se perdió en parte tal carácter, los Códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso, hasta el punto de que en nuestro Cco se le asigna primacía en el art. 2 sobre la ley civil.

    Se entiende por uso la práctica efectiva y reiterada de una determinada conducta. Esta practica ha de responder a la idea de que se sigue una determinada norma de conducta en el tráfico mercantil. Pero la vinculación a esa norma no ha de derivar de la libertad individual, sino de la existencia objetiva de esa norma del tráfico. Esto permite la distinción entre usos normativos y usos interpretativos. El uso normativo es fuente del Derecho, mientras que los usos interpretativos únicamente entran a disciplinar una determinada relación jca, en tanto en cuanto se presuma que han sido queridos por las partes (art. 57 Cco), pero sin que tales usos interpretativos puedan estimarse fuente del Derecho. Como tampoco lo es la equidad, que puede servir simplemente para una mejor aplicación de las normas.

    En realidad, el uso interpretativo sirve para la creación, como consecuencia de su utilización continuada, de usos normativos, ya que éstos surgen de la siguiente forma: en primer lugar, aparecen las cláusulas de estilo en un grupo de contratos, esto es se produce la repetición constante de una serie de cláusulas que regulan un determinado tráfico. Mas adelante el contenido de estas cláusulas se sobreentiende querido por las partes, aunque no se recojan en el contrato. Pero en un momento posterior esos usos se convierten en normativos porque se objetivizan en aquel determinado sector, de tal modo que disciplinan el contrato aunque las partes desconocieran su existencia. Así el art. 1. 3 in fine Cc dice que los usos jcos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. La norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción del cumplimiento de una norma jca (opinio iuris).

  • EFICACIA DEL USO.

  • El uso normativo se sitúa por el art. 2 Cco en segundo grado con relación a la Ley mercantil. Suple la falta de regulación de ésta antes de que entre el juego el Derecho común, salvo lo dispuesto en el art. 50 Cco.

    Pero aunque el uso normativo tenga una función supletoria con respecto a la ley mercantil y no pueda en principio derogarla, es posible llegar a un resultado diverso por el juego de la voluntad de las partes siempre que éstas asuman el contenido normativo del uso. Nos referimos al caso de un uso normativo contra legem, cuando la ley contra la que vaya tenga carácter dispositivo, en cuyo caso prevalecerá el uso frente a la ley siempre que se demuestre que las partes, expresa o tácitamente, han manifestado su voluntad de que el uso entre a formar parte de la disciplina del contrato. Este efecto se produce en virtud del poder de la voluntad de las partes, que puede, por un lado, dictar normas para disciplinar el contrato y, por otro, excluir la aplicación de las disposiciones legales que tengan carácter dispositivo, no las imperativas. En definitiva, ha de indicarse que dada la primacía de la ley, cuando ésta es imperativa, no es válido el uso contra legem.

    B) ALCANCE DE LOS USOS MERCANTILES

    El uso, aunque tiene la ventaja sobre la ley de adaptarse quizá mejor que ésta a las necesidades del tráfico, ya que surge del tráfico mismo, tiene el inconveniente de su falta de fijeza y claridad. En ocasiones resulta difícil distinguir cuáles son los usos mercantiles normativos de los que son simplemente cláusulas de estilo o están en el estadio de los usos interpretativos.

    El Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España quiso realizar una colección de los usos mercantiles del país, que se ha denominado Recopilación de usos, costumbres y practicas seguidas en España, que reconoce que la contratación en serie y los formularios que ésta lleva implícita hayan hecho perder a los usos la tradicional importancia que tenían como fuente del Derecho mercantil. La propia recopilación es una colección de cláusulas o condiciones generales usuales que, en principio, no son fuente de Derecho objetivo.

    La dificultad de conocer la existencia del uso justifica la posición tradicional de la jurisprudencia de que el uso mercantil debe ser probado por las partes y que no se sobreentiende que es conocido por el Juez. El art. 1. 3 Cc exige claramente la necesidad de la prueba de la costumbre.

    TEMA 4. EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA.

  • PRELIMINAR: NOCION ECONOMICA DE EMPRESA Y DEL EMPRESARIO.

  • NOCION ECONOMICA DE EMPRESA.

  • Desde el punto de vista económico, la empresa es una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y otros. Existirá ganancia si los precios de distribución o venta son superiores a los de coste y una pérdida en caso contrario.

  • NOCION ECONOMICA DE EMPRESARIO.

  • El empresario, en un sentido económico, es la persona que organiza la empresa, la dirige ejerciendo una función de autoridad sobre los que trabajan en ella y asume los riesgos que esa actividad implica, derivados en gran parte del hecho de que los bienes o servicios que produzca la empresa tengan aceptación o no en el mercado, lo que en el primer caso le producirá beneficios y en el segundo pérdidas. El empresario (o grupos de empresarios, cuando la dirección es colectiva) tiene la nota de ser la fuerza motriz de la empresa y, en definitiva, del sistema económico, porque el empresario posee un poder de iniciativa económica y un poder económico evidentes.

    Los empresarios se identifican así con el equipo directivo de la empresa, que goza de un amplio poder y tiene determinadas características, que son:

    - la búsqueda del progreso técnico, del crecimiento y de la permanencia de la empresa.

    - el abandono de los métodos de trabajo puramente empíricos o intuitivos y la potenciación del carácter científico de la dirección, al tiempo que se potencia la formación del personal de la empresa con vistas a su desarrollo.

    - el incremento del sentido de la responsabilidad social por parte de la dirección, no simplemente ante los accionistas, sino también ante los consumidores o clientes, los trabajadores o público en general.

    - los empresarios, entendidos como directivos de la empresa, tratan de cumplir el papel social que les corresponde con una motivación económica y de afianzar su poder.

  • ASPECTOS DEL REGIMEN JCO DE LA EMPRESA.

  • La empresa como realidad económica es objeto de una profunda atención por parte del Ord Jco. Pero éste no puede asumir simple y puramente el concepto económico de la empresa y transformarlo en un concepto jco, sino que han de afrontarse los distintos aspectos del régimen jco de la empresa, aspectos que han evolucionado históricamente.

  • ASPECTO SUBJETIVO.

  • Si bien suele considerarse a la empresa como un sujeto, desde una perspectiva jca la empresa no es un sujeto de Derecho; carece dentro del Ord de una personalidad jca.

    Es el empresario y no la empresa el titular de los derechos y obligaciones que la actividad empresarial genera. ahora bien, si desde una perspectiva económica el empresario se identifica con las personas o grupos de personas que dirigen la empresa, desde una perspectiva jca el empresario es la persona física o jca (surgida normalmente de la constitución de una sociedad) titular de la empresa, ya que esa persona es titular del patrimonio con el que puede responder del cumplimiento de las deudas surgidas en el ejercicio de la actividad empresarial. En defensa de los terceros y de la seguridad jca, se imputan las consecuencias de los actos que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial al empresario y no a la empresa.

    Cuando el titular de la empresa es una persona individual, la identificación del empresario es fácilmente comprensible. Mas difícil es la distinción entre empresario y empresa cuando aquel es una persona jca, pues en tales casos suele confundirse a la persona jca con la empresa y a sus dirigentes con el empresario. Para el Ord Jco esto no es así: el empresario es la persona jca en su conjunto y la empresa la actividad organizadora que realiza y también la organización de elementos personales y materiales que es fruto de esa actividad. Por consiguiente, con el uso de la palabra empresario se quiere sintetizar a la persona física o jca titular del ejercicio de la actividad empresarial.

  • ASPECTO FUNCIONAL.

  • La palabra empresa desde una perspectiva funcional se refiere a la actividad organizadora del empresario. Cuando el art 38 CE hace referencia a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado alude a la facultad de libre iniciativa económica para que el individuo pueda realizar la actividad organizadora de los medios de producción que estime convenientes y necesarios para satisfacer las necesidades de mercado.

    Actividad económica que, salvo supuestos excepcionales en casos de empresas ocasionales, implica una actividad permanente de organización, que se concreta en la predisposición de las personas y de las cosas para la producción de determinados bienes y servicios. La actividad es, por tanto, además de permanente, especializada en el sentido de que se dirige a la producción de determinados bienes o servicios.

  • ASPECTO OBJETIVO.

  • El empresario organiza un conjunto de bienes que son el medio para obtener su finalidad económica. Ese conjunto de bienes tiene un carácter dinámico en el sentido de que su contenido se puede alterar al menos en parte conforme a las exigencias del proceso productivo. Conjunto de bienes que está organizado en forma de conseguir con él la mayor eficiencia. Conjunto que forma el aspecto objetivo de la empresa, que se denomina empresa, o bien, para distinguirlo de otros aspectos, podemos denominarlo el negocio del empresario. Empresa en sentido objetivo o negocio que puede venderse, darse en arrendamiento,...

    Este aspecto trata de resolver los problemas relativos a la transmisión o constitución de derechos reales sobre ese conjunto organizado de bienes. Su naturaleza, la consideración del valor de la organización y el saber si podía ser objeto de tráfico como un todo o bien debían transmitirse o gravarse sus elementos de forma separada han dividido a la doctrina. Problema que se acentúa cuando el empresario es persona individual, en cuyo caso el negocio es únicamente una parte del patrimonio del empresario, que puede tener otros bienes no adscritos a la actividad empresarial. Por el contrario, siendo el patrimonio del empresario único, como sucede por ejemplo en el caso de las sociedades mercantiles, no se distingue el patrimonio civil del mercantil, sino que es único.

  • ASPECTO LABORAL.

  • El empresario organiza a un conjunto de personas, que están en una relación de dependencia respecto a él, con el fin de desarrollar la actividad económica en la que se concreta la empresa, surgiendo así una organización de personas a la que presta especial atención el Derecho del trabajo.

    El Estatuto de los Trabajadores, al delimitar su campo de aplicación, dice que afecta a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra per5sona física o jca, denominada empleador o empresario. Lo cual presupone la existencia de una organización, pero ésta n constituye una persona jca, sino que la relación laboral vincula al trabajador no con la empresa, sino con el empresario que crea esa organización de personas.

    Pero esta organización no debe entenderse simplemente cono el conjunto de relaciones laborales individuales, sino que hay algo mas. Así, se habla de que ese conjunto de personas constituye una comunidad de trabajo, que puede encuadrarse dentro de la noción de institución.

  • CONCEPTO DE EMPRESARIO.

  • NOCION DE EMPRESARIO.

    • DEFINICION GENERICA.

    El Cco de 1885 utilizó el término comerciante y no el de empresario. Sin embargo, ya originariamente en el Código aparece una desconexión entre la noción económica de comerciante y la definición que el mismo da, que comprende no sólo las actividades puramente comerciales, sino también las industriales, bancarias, de transportes,.. en efecto, el art 1 dice que son comerciantes: 1º los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente, 2º las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código. Por tanto, al poder ser objeto de la sociedades, además de la actividad comercial, la industrial, bancaria, aseguradora,.. desde el momento de la promulgación del Código existía una falta de coincidencia entre el concepto legal y el económica de comerciante.

    Por ello se renuncia a hablar de comerciante en ese sentido tan amplio y se habla de empresa o, con mayor propiedad, de empresario. Es muy frecuente que las leyes especiales empleen el término empresa en un sentido subjetivo, es decir, como si se tratara de una persona física o jca, pero también utilizan el término empresa en sentido objetivo, como cosa que puede ser objeto de tráfico jca o como actividad. Por ello, algunas leyes y autores, con mayor precisión, utilizan el término empresario para referirse al titular de la empresa, y sujeto, por tanto, en las relaciones jcas que surgen en su actividad.

    Puede decirse entonces que el empresario es la persona física o jca que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes y servicios para el mercado. De modo mas breve, es empresario la persona que profesionalmente y en nombre propio ejercita una empresa económica.

    • REFERENCIA A LOS PROFESIONALES.

    Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado que tradicionalmente vienen excluidas del Derecho mercantil, pero se advierte un acercamiento hacia él en el sentido de que existen normas comunes para los empresarios y estos profesionales.

    Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales (médicos, abogados,...) y a los artistas, en tanto en cuanto su prestación de servicios para el mercado esté dominada por su propia personalidad, en especial de carácter intelectual. Sin embargo el modo de ejercicio de su actividad se va acercando al de los empresarios en cuanto tal ejercicio de desarrolla de forma que puede asimilarse a la empresarial. Lo cual sucede no sólo cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad la forma de una sociedad, sino mas en general cuando los profesionales realizan el ejercicio de su actividad, incluso sin constituir una sociedad mercantil, mediante la organización de un conjunto de medios materiales y personales que ofrece con publicidad sus servicios al mercado.

    Este fenómeno se manifiesta en determinadas normas: por ejemplo a la hora de regular las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, si en principio se pensó que quien había de ser parte de la relación jca con éstos era el empresario, luego se ha ampliado su alcance a los contratos de un profesional con un consumidor, considerándose que tiene la condición de profesional la persona física o jca que actúa dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada. La Ley de Competencia Desleal es de aplicación a los empresarios y a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales liberales,...).

  • IMPORTANCIA DE LA CALIFICACION COMO EMPRESARIO.

  • La calificación de una persona como empresario tiene las siguientes consecuencias:

    - está sometida a un determinado estatuto jco que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás personas; está obligado en ciertos caos o tiene la facultad en otros a inscribirse en el Registro mercantil; debe llevar una contabilidad ordenada, que es una manifestación de la organización de su negocio. El empresario, en caso de insolvencia, estaba sometido bajo el régimen del Cco a unos procedimientos procesales especiales, pero a partir de la vigencia de la nueva ley concursal el procedimiento será el mismo para todos los deudores insolventes, sean empresarios o no, no obstante en este procedimiento único afloran algunas especialidades para cuando el deudor insolvente sea un empresario, se trate de una persona física o jca.. el empresario tiene un fuero procesal diverso al de los no profesionales, ya que puede ser demandado en el lugar donde desarrolle su actividad y si tuviere establecimientos diversos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.

    - la intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles. El Cco, a pesar de seguir un sistema objetivo con relación al Derecho mercantil, en diversos arts al señalar cuándo un determinado contrato es mercantil recurre a la presencia de un comerciante o de un empresario. Pero además el ámbito del Derecho mercantil se ha ido ampliando con relación a los contratos que surgen en el ejercicio de la actividad de un empresario (contrato estimatorio, de agencia y concesión mercantil, bancarios,...).

  • NOTAS CARACTERISTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO.

  • De la noción señalada en el apartado anterior se derivan las siguientes notas características:

  • ACTIVIDAD DE ORGANIZACIÓN.

  • La primera es el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes y servicios para el mercado. Esta organización tiene por tanto un carácter instrumental para la gestión empresarial.

    La labor de organización da lugar a un conjunto de relaciones jcas de diversa naturaleza. Por un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un vínculo de cada trabajador con el empresario. Por otro, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes, materiales o inmateriales, o es parte de contratos que le consienten disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza.

    Al insertarse los trabajadores en la organización que el empresario ha creado y al constituirse una comunidad humana, ésta tiende cada vez mas a institucionalizarse y a encontrar un régimen jco mas adecuado mediante el cual los trabajadores pueden participar mas activamente en esa tarea organizadora.

    La organización de los elementos materiales da lugar a un conjunto de cosas que por estar organizado pueden adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente los elementos que lo componen. Este conjunto (explotación, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda,...y también empresa) puede ser objeto de negocios jcos (vente, arrendamiento,..) y su titular es el empresario.

  • ACTIVIDAD PROFESIONAL.

  • La actividad que realiza el empresario es profesional, es decir, es una actividad constante, nota a la que se refiere el art 1 Cco cuando habla de habitualidad. Pero además la profesionalidad implica que la actividad se manifiesta la exterior, que se da a conocer y ejerce públicamente, lo cual es evidente debido a que el empresario produce bienes y servicios para el mercado, para terceros, de modo que quien produce para sí mismo no puede calificarse de empresario.

    Normalmente la finalidad de producción para el mercado de bienes y servicios es medio para la consecución, a su vez, de otro fin: la obtención de una ganancia indeterminada, es mas, muchos autores consideran que no hay profesión que no sea lucrativa. Pero, si bien es éste el supuesto normal en una economía de mercado, no es imprescindible y, por tanto, el ánimo de lucro no debe considerarse como una nota conceptual del empresario.

    De hecho en nuestro Derecho mercantil las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son calificadas como sociedades mercantiles y, por tanto, como empresarios, aunque hayan abandonado el ánimo de lucro. Lo mismo ocurre con en la sociedad cooperativa y en la empresa pública.

  • ACTUACION EN NOMBRE PROPIO.

  • Esta actividad ha de ser ejercitada en nombre propio, lo cual es esencial porque el titular de la empresa con la utilización del nombre se atrae las consecuencias jcas de las relaciones en las que interviene como sujeto. Si desde un punto de vista económico el empresario goza de un poder de iniciativa y de gestión, desde un punto de vista jco ha de tener la consecuencia de la responsabilidad de los actos que él efectúe. Los administradores de una sociedad mercantil, los colaboradores de un empresario, el tutor de un menor empresario ejercitan la actividad económica, pero la ejercen en nombre de otra persona y por esto no adquieren la condición de empresario. El empresario es la persona en cuyo nombre se ejercita esa actividad.

    TEMA 5. CLASES DE EMPRESARIOS, RESPONSABILIDAD, NOCIÓN LEGAL DE CONSUMIDOR

  • CLASES DE EMPRESARIOS

  • EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA O JURÍDICA

    Como primer criterio clasificador, nos encontramos con:

    - Al empresario individual se contrapone el social, esto es, aquel que es una persona jurídica que se ha constituido mediante un contrato de sociedad, distinción que se establece en el art. 1 Cco, que dice “Son comerciantes para los efectos de este Código:

    1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

    2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”.

    La adquisición de la personalidad jurídica plena depende del cumplimiento por parte de los socios de ciertos requisitos formales (escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil) y cuando surge esa personalidad la sociedad adquiere la condición de empresario, que no tienen los socios.

    El empresario social es el sujeto al que hay que referir todas las relaciones jurídicas que se originan con motivo de la actividad empresarial: con los socios, los trabajadores, los proveedores, clientes,.. y no a la empresa.

    - si bien el art.1Cco parece que tuvo en cuenta sólo que fuesen empresarios distintos de los individuales las personas jcas que surgieran de la constitución de sociedades, es decir, los sociales, el Cco no impide que personas jcas de otra naturaleza puedan adquirir esa condición. Para ello, las personas jurídicas han de reunir las notas características del concepto de empresario. Así sucede con ciertos entes públicos que pueden llegar a adquirir la consideración de empresario, por gozar de autonomía y ejercitar una empresa económica.

    Tal es el caso de aquellas fundaciones que al afectar su patrimonio a fines de interés general desarrollen, de forma directa o indirecta, actividades económicas de carácter empresarial. Porque la fundación es una organización mediante la cual se afecta de modo permanente una masa patrimonial a la promoción de fines de interés general fijados por el fundador. De manera que necesariamente la actividad empresarial realizada por la fundación ha de coordinarse y subordinarse a la consecución de esos fines de interés general.

    Ahora bien la fundación como empresario es limitada, encontrandose con dificultades. No obstante, cabe por parte de las fundaciones el ejercicio de una actividad empresarial, bien de forma indirecta (participando en sociedades mercantiles en las que no responda personalmente de las deudas sociales, pudiendo llegar a tener la mayoría o la totalidad de las participaciones o acciones de esas sociedades y debiendo en todo caso, como los empresarios, llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad) o directa (en algún supuesto la fundación ejercita la actividad empresarial de forma directa hasta el punto que llega a convertirse en empresario, si bien con un estatus especial).

    CLASES DE EMPRESARIOS POR LA DIMENSIÓN DE LA EMPRESA

    El Cco estableció un estatuto jco único para el comerciante, sin tener en cuenta su dimensión. Sin embargo, por medio de disposiciones especiales, distinguiendo según los empresarios sean titulares de grandes, medianas o pequeñas empresas, es decir, por la dimensión de la empresa.

    No existe un criterio determinado, por lo que en ocasiones se acude al criterio del volumen de ventas, el número de trabajadores... Otras veces se califica de gran empresa a aquellas en las que su titular sea una sociedad (por consiguiente, no un empresario individual, sino social) cuyos títulos se coticen en Bolsa, o acuda de otra forma al ahorro publico, o bien forme parte de un grupo de sociedades, nacional o extranjero, o tenga sucursales en el extranjero..

    Pero esa dimensión se refleja también en el régimen de la organización interna de la empresa en especial en la relación entre el empresario y sus dependientes. Igualmente se ha intentado fomentar la financiación de la pequeña y mediana empresa a la hora de la distribución del crédito por las Entidades de crédito, de forma directa e indirecta, facilitando la financiación de estas pequeñas y medianas empresas mediante la constitución de las sociedades de garantía recíproca.

    Se entenderá por pequeñas y medianas empresas aquellas cuyo número de trabajadores no exceda de 250 y cuyo volumen de negocio anual no exceda de 40 millones de € o cuyo balance anual no exceda de 27 millones de €. Cuando sea necesario diferenciar entre pequeñas y medianas empresas, se considera como pequeña empresa la que emplee menos de 50 personas y cuyo volumen anual de negocio no exceda de 7 millones de € o cuyo balance anual no exceda de 4 millones de €

    Dentro de los pequeños empresarios nos encontramos con los artesanos, considerándose artesano todo aquel que realice habitualmente y por cuenta propia, en su domicilio o fuera de él, una actividad de producción, transformación y reparación de bienes o de prestación de servicios y siempre que la actividad desarrollada sea manual, que el titular de la instalación participe en el trabajo, solo o con ayuda de sus familiares, y que el número de empleados permanentes no pase de 10.

    Nuestra jurisprudencia declaró que éstos no pueden ser calificados como comerciantes, a efectos legales. Sin embargo, puede no ser cierto en algunos casos, ya que es posible que sociedades mercantiles reciban la calificación de artesanos o de empresa artesana.

    EMPRESARIOS PRIVADOS Y PÚBLICOS

    La existencia de determinadas personas jurídicas de carácter público que ejercitan una actividad económica similar a la que desarrollan los empresarios privados hace surgir la distinción entre los empresarios privados y los públicos. En un régimen económico de libertad de mercado los empresarios públicos ocupan una posición excepcional dentro de la actividad económica general, ya que, por lo común, esta actividad está encomendada a los particulares y no a entes que están vinculados con el Estado o Corporaciones de carácter publico.

    Para que el empresario público adquiera esta calificación ha de realizar el ejercicio de la actividad económica con una cierta autonomía con relación a la Administración Pública. El empresario surge cuando se crea por el Estado o las Corporaciones públicas un ente diverso, cuyo fin exclusivo o principal es el ejercicio de una empresa económica, pudiendo el ente creado asumir una forma de Derecho publico que normalmente se encuadra dentro de la categoría de organismo autónomo, o bien de Derecho privado, adoptando generalmente la forma de sociedad mercantil..

    La utilización de las formas de Derecho privado se debe principalmente al deseo del Estado y las Corporaciones públicas de alejarse de los sistemas tradicionales de la actividad administrativa pública, debido a su falta de agilidad, lentitud, burocratización y politización de los funcionarios. Es lo que se llama la huida del Derecho administrativo.

    Se advierte en nuestro ordenamiento una tendencia opuesta a la extensión de las empresas públicas, en especial las de carácter estatal, buscando en todo caso su eficiencia y competitividad y su separación de los Presupuestos Generales del Estado.

  • RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

  • El empresario ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos, tanto en el campo contractual como en el extracontractual, de los que ha de responder., Desde el punto de vista económico se dice que el empresario asume el riesgo de su actividad, lo que se corresponde, desde una perspectiva jca, con la afirmación de que asume una responsabilidad.

    El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (art.1911Cc), ya sea empresario individual como empresario que sea persona jca.

    La responsabilidad patrimonial del empresario individual comprende no sólo los bienes que éstas afectados al ejercicio de la actividad empresarial, sino también los que no lo están, no habiendo por tanto distinción a estos efectos entre su patrimonio civil y contractual. Existe, sin embargo, una cierta tendencia a la limitación de la responsabilidad del empresario a sus bienes afectos al ejercicio de la empresa, de forma que el resto de los bienes, que se consideran como patrimonio familiar o no mercantil, estén al abrigo de las reclamaciones de los acreedores mercantiles.

    El empresario que sea persona jurídica responde también en forma ilimitada con todo su patrimonio. Pero en algunos casos responden de las deudas de la sociedad también los socios, mientras que en otros supuestos los socios no responden del cumplimiento de las deudas sociales. Ahora bien, existe actualmente una tendencia general a hacer responder en ciertos supuestos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de dirección sobre la misma o el dominio efectivo sobre ella de forma abusiva.

    La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y extracontractual, bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras personas o bien por los daños causados fuera de ese ámbito contractual. Con el fin de la protección de los consumidores y usuarios, se ha producido una ampliación de la responsabilidad de los empresarios, en particular los fabricantes, importadores y suministradores de productos o servicios que les causen daños y perjuicios, aun cuando no exista una relación contractual entre ellos y el consumidor.

    Respecto a la responsabilidad del empresario existen dos regímenes especiales:

    • el que deriva de la Ley 26 / 1984 del consumidor, que pretende proteger a los consumidores y usuarios reconociéndoles el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que sufran como consecuencia del consumo de bienes o la utilización de productos o servicios. Se aplican tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, es decir, aunque el consumidor no tenga vinculo jco con el empresario.

    • el que deriva de la Ley 22 / 1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, cuyo ámbito de aplicación se ha extendido a supuestos en los que el perjudicado no sea un consumidor, pues comprende no sólo los supuestos de muerte y las lesiones corporales sufridas por las personas, sino también los que sufran las cosas distintas del propio producto defectuoso, siempre que la cosa dañada se halle objetivamente destinada a al uso o consumo privados. Son responsables por tales daños los fabricantes y los importadores que fabriquen o importen los productos defectuosos, añadiendo la Ley la responsabilidad del suministrador del producto en el caso de que aquellos no sean identificados. La responsabilidad que se impone es sustancialmente objetiva, aunque esta Ley permite al fabricante o al importador librarse de tal responsabilidad en determinados supuestos y establece una limitación de la responsabilidad por muerte y lesiones causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto en la cantidad de 63.106 €. La ley combina un plazo de prescripción de 3 años, cuyo cómputo se comienza a contar desde la fecha en que el perjudicado tuvo conocimiento del perjuicio y de quién era el fabricante o el importador del producto defectuoso y un plazo de caducidad de la acción de 10 años, que se cuenta desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño.

    Para cubrir la responsabilidad de los daños causados a las personas por los empresarios está prevista la obligatoriedad de un seguro de responsabilidad civil, que aun no se ha establecido.

    El empresario responde no sólo de los daños que deriven de actos propios, sino también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art.1903 Cc).

  • REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL CONSUMIDOR.

  • La protección a consumidores y usuarios ha de completarse con normas que específicamente se refieren a ellos y con otras normas que pretenden tutelar el principio de libre competencia, la propiedad industrial y determinados contratos que contienen normas imperativas inspiradas en la tutela del llamado contratante débil.

    NOCIÓN LEGAL DE CONSUMIDOR

    Son las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

    No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

    ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

    La Ley 26 / 1984 efectúa una enunciación de los derechos de los consumidores y usuarios de la siguiente forma:

    • Protección de los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad

    • Protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos

    • Indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos

    • La información correcta sobre los diferentes productos y la divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

    • La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afecten directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas

    • La protección jca, administrativa y técnica en situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión

    • La protección de los consumidores también aparece en la regulación para los envases y residuos de envases

    • La orientación favorable al consumidor en el plano procesal trata de fortalecer la posición de los consumidores y usuarios.

    CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS SUPUESTOS DE LA LEY 26 / 1984

    La Ley declara que es nula la renuncia previa de los derechos que reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición de los bienes y servicios. Pero, al tiempo permite a los consumidores y usuarios que puedan renunciar posteriormente a los derechos adquiridos, siempre que efectivamente tal renuncia posterior no entrañe una violación indirecta del principio sentado por la Ley. Por otro lado la Ley declara que los actos realizados en fraude de Ley son nulos.

    PROCEDIMIENTO ARBITRAL

    Si con carácter general en el ámbito de las controversias que surjan en la actividad mercantil, el arbitraje presta ventajas para la solución rápida de conflictos, tal institución se muestra especialmente útil para resolver las reclamaciones de los consumidores.

    La Ley 26 / 1984 prevé el establecimiento de un sistema arbitral para determinados supuestos, al que han de someterse las partes siempre de forma voluntaria y por escrito. A estos efectos la ley considera como abusiva la cláusula de sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o un supuesto específico.

    TEMA 6. LA ADQUISICION DEL ESTADO DEL EMPRESARIO.

  • CAPACIDAD.

  • Con relación a las personas jcas el Ord se preocupa de la existencia de determinados requisitos para su constitución. EL Cco señala en su art. 1 que también son “comerciantes “ o empresarios las sociedades que se constituyen con arreglo a este Código. El precepto se ha visto ampliado en un doble sentido:

    - que existen sociedades no previstas por el Código que, por aplicación de las leyes especiales, pueden considerarse empresarios (sociedades mutuas y cooperativas).

    - que cuando una persona jurídica diversa, como pueden ser las fundaciones, ejercita la actividad empresarial, debe ser considerada también como empresario. Pero queda en pie el principio fundamental de que las personas jurídicas adquieren la condición de empresario desde el mismo momento de su constitución.

    Por el contrario, en lo referente a las personas individuales, el Código exige que la persona que quiera adquirir la condición de empresario ha de ser mayor de edad y tener plena capacidad civil. Dado que los contratos que realice un incapacitado serian en principio anulables, el Cco considera que no debe adquirir el estado de empresario.

    La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervención de un representante legal a los efectos de la adquisición ex novo de la condición de empresario. Sin embargo, el Código consiente excepcionalmente, y como una manifestación de su preocupación por la conservación de la empresa que los menores y los incapacitados puedan adquirir esa condición, en el caso de que se trate de la continuación del negocio de sus padres o causantes, con la ayuda del tutor, que estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. Para inscribirse en el Registro Mercantil el menor o incapacitado que va a continuar el negocio de los padres o causantes, la solicitud se hará por sus representantes legales y en la inscripción se expresarán, además de los datos precisos para la primera inscripción, los relativos a los representantes legales, así como los datos referentes al causante. Como los representantes ejercitan la empresa en nombre del menos o incapacitado, es obvio que son éstos últimos los que adquieren la condición de empresario y no los representantes legales.

    Por otro lado, el empresario que incurre en alguna causa de incapacidad puede conservar su condición si continúa el ejercicio de su actividad por medio de su representante legal.

  • EJERCICIO DE ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA.

  • El Cco de 1885 exigía la autorización del marido para que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio del comercio. Esta exigencia fue suprimida por la Ley de 2 de mayo de 1975, que reformó algunos arts del Cc y del Cco al regular la situación jca de la mujer casada.

    Pero la reforma, en lugar de limitarse a suprimir la necesidad de la autorización marital, ha pretendido además situar en un plano de igualdad al empresario individual que estuviere casado , sea hombre o mujer, con relación a las consecuencias patrimoniales que sobre los bienes de los cónyuges pueda tener la actividad empresarial de uno de ellos. El resultado no ha sido satisfactorio, en especial si se piensa que los preceptos del Cco han de combinarse con los del Cc, que ha sufrido posteriormente una profunda modificación en lo relativo al régimen económico matrimonial.

    El empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio mercantil separado que responda exclusivamente de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad. El empresario responde de esas deudas con todo0s sus bienes presentes y futuros, aun cuando no tengan relación alguna con dicho ejercicio.

    En el caso de que el empresario individual esté casado, se plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean exclusivamente propios, como son los del otro cónyuge y los comunes. A estos efectos, el Cco se preocupa esencialmente de los bienes que quedan obligados frente a terceros por los actos realizados por el empresario en el ejercicio de su actividad empresarial y establece las siguientes reglas generales:

    - En el caso de ejercicio del comercio por una persona casada quedarán obligadas a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado de dicho ejercicio, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. En este caso no será preciso demandar al otro cónyuge por los bienes gananciales adquiridos como resultado del ejercicio de la actividad empresarial.

    - Para que los demás bienes comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges, el cual puede ser expreso o presunto. Los arts 7 y 8 Cco dicen que se presumirá otorgado el consentimiento para que queden obligados los bienes comunes cuando el comercio se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo, y también cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

    - Podrá extenderse la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge del empresario si aquél otorga el consentimiento expreso en cada caso 8art 9 Cco). Lo que parece dar a entender que el consentimiento expreso puede referirse a unos bienes concretos propios del cónyuge del empresario o de forma genérica a esos bienes propios.

    - El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto en cualquier momento debiendo inscribirse en el Registro Mercantil, si el consentimiento expreso tuvo acceso al mismo. Si tal consentimiento no tuvo acceso al Registro o fue presunto, la revocación o la oposición podrán probarse por otros medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante escritura pública.

    El art 11 Cco dice que los actos de consentimiento, oposición o revocación a que se refieren los arts 7, 9 y 10 Cco habrán de constar en escritura pública en el Registro mercantil, pero para ello es necesario que previamente el empresario esté inscrito. En todo caso, los actos de revocación no podrán perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad a los mismos.

    Estas reglas parten del presupuesto de la distinción entere bienes propios y bienes comunes, y dentro de éstos, a su vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil. Procedencia de los bienes que en la práctica resulta con frecuencia muy difícil.

    Estas normas, sin embargo, podrán ser alteradas por los pactos contenidos en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil (art 12 Cco). Pero lo pactado en ellas no tendrá efectos contra los acreedores cuando sus estipulaciones sean contrarias a las leyes o las buenas costumbres. En cualquier caso, dado que la extensión de la responsabilidad a los bienes comunes y a los propios del cónyuge depende en gran medida de que el consentimiento de éste figure en el Registro Mercantil, al ser su inscripción puramente potestativa, la eficacia de estas normas es relativamente escasa. Mayor eficacia tendrían si la inscripción del empresario individual fuera obligatoria, ya que el empresario inscrito ha de hacer constar en la inscripción, además de la entidad del cónyuge, la fecha y lugar de la celebración del matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, el régimen económico aplicable o el que resulte de esas capitulaciones.

  • EL EMPRESARIO EXTRANJERO.

  • También puede adquirir la condición de empresario los extranjeros que ejerciten su actividad en España. El art 15 Cco se refiere tanto a las personas físicas como a las jcas. Considerándose, por exclusión, que extranjeros son los que no son españoles en atención a lo dispuesto en el Cc. Sin embargo, es necesario conocer su nacionalidad, ya que la capacidad para la adquisición de la condición de empresario debe ser resuelta de acuerdo con su propia ley nacional, salvo que no se disponga otra cosa en los convenios internacionales que afecten a nuestra nación. También se somete al régimen del Derecho español todo lo relativo al ejercicio de su actividad dentro del territorio nacional.

    Se aplicará por tanto no sólo la disciplina sobre el ejercicio de la empresa, sino también se regirán por el Derecho español todos los actos que realice el empresario extranjero dentro de nuestro territorio, que estarán sometidos a la jurisdicción de los tribunales de la nación (art 15 Cco). Los extranjeros, por consiguiente, adquirirán la condición de empresarios siempre que en su ejercicio profesional concurran las notas que indicamos eran características a esta figura.

    Régimen distinto tienen los ciudadanos de la UE, que son los que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro. Uno de los derechos de los miembros de la UE es precisamente la libertad de establecimiento en los territorios de otros Estados de la UE.

  • PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

  • A. GENERALIDADES.

    El principio de libertad económica encuentra una serie de limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial y, por tanto, para la adquisición de la condición de empresario que deriva de ese ejercicio. Se trata del establecimiento de incompatibilidades, inhabilitaciones o sumisión a una autorización administrativa previa al comienzo de esa actividad, que implican una prohibición de desarrollar lícitamente la profesión de empresario a personas que tengan capacidad para hacerlo.

    Los términos de prohibición e incapacidad son diversos. La exigencia de capacidad esta pensada para proteger al empresario, razón principal por la que no se quiere que los incapacitados adquieran la condición de empresarios. La prohibición, por el contrario, afecta a personas que tienen capacidad legal, pero el Ord Jco, por diversas razones presididas por la preocupación de proteger el interés público, no quiere que ejerciten la actividad económica, o si lo hacen, que sea después de haber cumplido determinadas condiciones.

    La intervención del Estado en la dirección y control de la vida económica ha hecho que aparezcan disposiciones cada vez más numerosas, poniéndose de manifiesto la interferencia del Derecho publico en el privado. Por otro lado, las prohibiciones o limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial llevan consigo unas prohibiciones o limitaciones de la libre competencia, por ser ésta consecuencia del principio de la libertad de iniciativa económica, que afecta a la adquisición de la condición de empresario y al ejercicio de esa actividad.

    B. INCOMPATIBILIDADES.

    El Cco declara incompatible el ejercicio de comercio con ciertas funciones o profesiones para proteger el interés público que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que éstas no se puedan utilizar en beneficio del interés particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo que abarcan el ejercicio individual de la actividad empresarial y el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona (sea física o jca).

    El art 13.3 Cco establece una prohibición absoluta para toda clase de comercio y en todo el territorio nacional si lo establecen así las leyes especiales. Otras veces la incompatibilidad es relativa al ámbito territorial en el que ejerzan sus funciones.

    Prohibiciones d otro tipo, fijadas por la legislación mercantil, son las que afectan a los empresarios individuales o sociales a quienes la normativa especifica exija dedicarse exclusivamente a una determinada actividad (entidades de crédito, de seguro).

    C. CONDICIONAMIENTO DEL EJERCICIO EMPRESARIAL A UNA AUTORIZACION ADMINISTRATIVA.

    El principio de la libertad de la empresa (art 38 CE) no impide la intervención del Estado para vigilar el ejercicio de esa libertad y con tal fin en ocasiones se establece la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para el desarrollo de alguna de las actividades económicas, autorización que se suele condicionar a la concurrencia de determinados requisitos.

    Salvo que la legislación especial no disponga otra cosa, no podrá practicarse la inscripción del sujeto (sea persona física o jca) que pretenda realizar actividades que requieran licencia o autorización administrativa si no se acredita su obtención, aplicándose la misma regla a la inscripción de los actos posteriores sujetos a licencia o autorización administrativa.

    La inscripción del empresario en el Registro Mercantil suele ir acompañada de otra inscripción en Registros administrativos, para facilitar la supervisión de ciertas actividades por parte de la Administración Publica (ejemplo entidades de crédito aseguradoras, navieras..).

  • PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

  • La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero el sujeto que la ejercita puede cesar en esa actividad por diversas causas, y en consecuencia perder la condición de empresario. Sin embargo, la necesario imputación de la actividad empresarial a su titular tiene, entre otros efectos, que haya que liquidar las relaciones jurídicas que han surgido en el ejercicio de esa actividad, lo cual exige una determinada certeza en el conocimiento del momento en que el empresario cesa en esa condición y que se produzca esa liquidación de forma satisfactoria para los que contrataron con él.

    La actividad empresarial no cesa pura y simplemente cuando el empresario deja de hacer nuevas operaciones de su actividad normal, sino cuando termina la liquidación de su negocio, con el pago de a sus acreedores. El cese de la condición de empresario puede hacerse de una forma más sencilla cuando , al tiempo en que pierde esa condición por la transmisión de su empresa o negocio, el adquirente obtiene ex novo la condición de empresario, o bien, teniendo ya esa condición, solo se hace cargo de ese negocio.

    Con relación a las causas de cese de la condición de empresario:

    - El empresario individual cesará en su condición por fallecimiento, incapacidad, incompatibilidad, inhabilitación o por cese voluntario en esa actividad.

    Si fallece el empresario, los herederos una vez aceptada la herencia, podrán continuar la actividad empresarial y adquirir la condición de empresarios; lo cual es posible incluso si se trata de menores, incapacitados o incompatibles, siempre que cuenten con la colaboración de sus guardadores o representantes legales. Los herederos suceden al empresario en su negocio, pero normalmente adquieren ex novo la condición de empresario.

    En caso de incapacidad o incompatibilidad sobrevenida del empresario habrá de cesar en su condición. Pero si incurre en incapacidad podrá mantener la condición de empresario si tiene el auxilio de sus representantes legales. La inhabilitación del quebrado es un supuesto especial, al que el Cco presta especial atención.

    En caso de cese voluntario del empresario en el ejercicio de su actividad, éste habrá de liquidar su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidación, no podrá estimarse terminada por completo su actividad.

    - El empresario social cesa en su actividad normal una vez acordada su disolución, la cual abre el periodo de liquidación, en el que cesan los administradores y la gestión normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los liquidadores. Pero hasta que no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su personalidad jurídica, cuya extinción debe tener reflejo en el Registro Mercantil.

    TEMA 7: REGISTRO MERCANTIL

    1. NOCIÓN, FUNCIONES Y ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL

    El régimen del Registro Mercantil se ha reformado ampliamente, por medio de la nueva redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, a los arts 16 a 24 del Cco y por el reglamento del registro Mercantil aprobado por R.D. 1784/1996, de 19 de julio.. de ello se ha alterado su naturaleza, siendo actualmente un Registro de personas (empresarios mercantiles), en cuanto que sólo se inscriben en él los empresarios y otros sujetos, habiendo pasado la inscripción de buques y aeronaves al Registro de Bienes Muebles. Además de ser un Registro de personas, ha recibido la atribución de otras funciones.. todo ello con el fin de acercar la Institución a los ciudadanos y actualizar su estructura tecnológica.

  • NOCIÓN Y FUNCIONES

  • El Registro Mercantil es la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones que le han sido asignadas por la ley.

    - EL REGISTRO COMO INSTRUMENTO DE PUBLICIDAD

    La función primordial del RM es ser un instrumento de la publicidad de determinadas situaciones jcas de los empresarios, tanto personas físicas como jurídicas, referidas a su existencia y a sus vicisitudes posteriores, lo que comprende también el momento de su cese en la condición de empresario. El art 2 RRM indica que el Registro tiene por objeto, en primer lugar, la inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la ley y este Reglamento. A estos efectos, decir que en el RM se inscriben, junto a empresarios, sujetos no personificados (como los fondos de inversión o de pensiones), o las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados. El art 81 RRM enuncia los sujetos que necesariamente han de inscribirse en el Registro, si bien tal enumeración ha de completarse con la de las demás personas o entidades que establezcan las leyes.

    El RM ha mejorado mucho, por ejemplo, con la implantación obligatoria de los sistemas telemáticos en la llevanza del registro y la utilización de la llamada firma electrónica por Notarios y registradores. El art 23.4 Cco ha previsto una publicidad telemática del contenido del RM y del Registro de los Bienes Muebles, que se ha de realizar de acuerdo con los principios contenidos en la Ley Hipotecaria.

    Con relación a la inscripción de las personas, hay que decir que si bien es obligatoria la inscripción de los empresarios y la de otros sujetos indicados en el artículo 81 RRM y la de aquellos actos y contratos relativos a ellos que determinen las leyes, la inscripción en el RM de los empresarios individuales es potestativa, con la excepción del que sea naviero. Sin embargo, respecto a los empresarios individuales es preciso decir: 1º. Que el empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el RM, ni aprovecharse de sus efectos legales. Por excepción, podrá solicitar su inscripción la autoridad judicial o administrativa en los casos previstos en el RRM. 2º. Que en el caso del naviero empresario individual no inscrito, además de las consecuencias señaladas, responderá con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas, es decir, no podrá acogerse, en los casos previstos por la ley, a los sistemas de limitación de responsabilidad en ella establecidos.

    Todas las entidades de cualquier naturaleza jca que, sin ser personas físicas, se dediquen al comercio mayorista o minorista o al ejercicio de las actividades en la L 7/1996 contempladas, tienen la obligación de inscribirse en el RM, así como el depósito anual en él de sus cuentas, todo ello siempre que el importe de sus ventas en el ejercicio supere la cifra de 100 millones de pesetas. En cumplimiento de estas obligaciones se ha dictado la Orden del Ministerio de Justicia de 10 de junio de 1997 que regula la inscripción en el RM de estas entidades, el contenido de la hoja en que se han de inscribir, el depósito de las cuentas anuales y las consecuencias del incumplimiento de tal obligación.

    Todo sujeto inscribible tendrá una hoja personal en el RM, en la que se efectuarán todas las inscripciones establecidas en las leyes o en el RRM para dicho sujeto.

    - OTRAS FUNCIONES ASIGNADAS AL REGISTRO

    El RM, además de ser instrumento de publicidad, tiene asignadas las siguientes funciones:

    - Está encargado de la legalización de los libros de los empresarios, función que venían haciendo los juzgados.

    - tiene la función de nombramiento de expertos independientes para la valoración de las aportaciones no dinerarias a sociedades anónimas o comanditarias por acciones y para los supuestos de fusión o escisión de sociedades. Le corresponde también nombrar a los auditores en determinados supuestos previstos por las leyes (arts 350 a 364 RRM).

    - El depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades. Estos documentos han de depositarse en el RM del domicilio de la sociedad una vez aprobados, donde han de conservarse durante 6 años, a contar desde la publicación en el Boletín Oficial del RM del anuncio de que las sociedades han cumplido con su obligación de depósito, pudiendo cualquier persona interesada obtener copia de estos documentos.

    Se prevé que el depósito se sustituya por la entrega de un soporte magnético y que se sustituya su conservación material por su incorporación a procedimientos informáticos. En estos casos, su conocimiento se hará mediante las terminales de los ordenadores instalados en la oficina del RM, sin perjuicio de que se puedan obtener certificaciones de ellos.

    ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL

    La organización del RM está constituida por RM territoriales, que, salvo casos excepcionales, se llevan en las capitales de cada una de las provincias españolas, y un RM Central. Todos los Registros están bajo la dependencia administrativa del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

    - Registros territoriales

    Es competente para la inscripción de los sujetos inscribibles, legalización de los libros y nombramientos de expertos y auditores el RM correspondiente el domicilio del sujeto. En los RM territoriales se llevarán los libros señalados en el RRM.

    Los registradores encargados de los RM territoriales son los únicos que pueden certificar los asientos de su propio Registro, así como los documentos archivados y depositados en él, siendo la certificación el único medio de acreditar de forma fehaciente el contenido de los asientos del Registro, si bien la publicidad del Registro puede realizarse también mediante simple nota informativa del asiento o la copia de los documentos archivados, que expedirá el registrador.

    - El Registro Mercantil Central

    El RMC aglutina en su archivo los datos que mediante soportes magnéticos le envíen los Registros territoriales, lo que facilita la búsqueda de información cuando se desconoce el domicilio de los sujetos inscribibles. Por ello se dice que tiene por objeto, además de otras funciones, la ordenación, tratamiento y publicidad informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles y su gestión y financiación corresponde al Colegio Nacional de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. El Registrador del RMC no puede expedir certificaciones de su contenido, sino notas informativas del mismo referidas exclusivamente a datos de empresarios individuales, sociedades o entidades determinadas.

    Funciona mediante procedimientos informáticos en todo lo referente al archiva y tratamiento de datos, de forma que aglutinará todos los datos que mediante soportes magnéticos le envíen los registros territoriales. Los datos han de remitirse por éstos al RMC dentro de los 3 días hábiles siguientes a aquel en que se haya practicado el asiento correspondiente. Sus funciones son:

    - Llevar una sección de “denominaciones de sociedades y entidades inscritas” para evitar que se inscriban denominaciones idénticas o que puedan inducir a error y, en general prohibidas por la ley. Para ello el RMC, a la vista de una solicitud de una determinada denominación por parte de una entidad que se va a constituir o que desea cambiar de denominación, expedirá una certificación expresando si la denominación que se desea adoptar figura o no registrada. La solicitud de certificación puede referirse a una sola denominación o a varias, hasta el máximo de tres.

    - La publicación del Boletín Oficial del RM, en el que se han de publicar los datos previstos por la Ley y por el RRM. La publicación de los actos sujetos a inscripción en el BORM sólo serán oponibles a los terceros de buena fe a partir de los quince días siguientes a su publicación.

    - Expedir notas informativas sobre los datos que posea de empresarios individuales, sociedades o entidades determinadas.

    Se trata de una publicidad que tiene un alcance limitado, sin que pueda expedir certificaciones sobre esas informaciones, salvo las referidas a las denominaciones. Respecto a los datos contenidos en la Sección de denominaciones, el RMC tiene plena competencia.

    Cualquier persona puede solicitar al RMC los datos concretos que afecten a un empresario o entidad. La petición de información se hará por escrito, ajustada a un modelo oficial, que puede presentarse directamente en el RM, por correo o telecopia. El RMC expedirá en 24 horas una nota simple en la que indicará los datos solicitados, el RM donde se encuentra inscrito el empresario o la entidad a la que se refiera y el BORME en el que se hayan publicado.

    - el RMC tiene atribuidas otras funciones complementarias tendentes al estudio y propuesta de mejoras del funcionamiento del Registro.

    - Otros Registros

    - El Registro de Bienes Muebles: se ha concebido como un Registro de titularidades. Está integrado por distintas secciones, que son la de buques y aeronaves, la de automóviles y otros vehículos de motor, la de maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo, la de otras garantías reales y la del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. En cada una de esas secciones resultará de aplicación la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes o la correspondiente a las condiciones generales de contratación.

    - Dentro del Registro de Bienes Muebles ha quedado integrado el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.

    - La ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación creó el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La inscripción de las cláusulas de las condiciones generales en dicho Registro es potestativa, pero el gobierno podrá imponer la inscripción obligatoria.

    2. PROCESO DE INSCRIPCIÓN

  • PRESENTACIÓN DE LOS DOCUMENTOS

  • La inscripción en el RM tiene carácter obligatorio para todos los empresarios y otros sujetos indicados en el art 81 RRM, salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario, lo que sucede en el supuesto del empresario individual. Por regla general, la inscripción deberá procurarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para la práctica de los asientos. Se reducirá el plazo a 8 días para los acuerdos inscribibles de las sociedades.

    La inscripción sólo se practicará en virtud de documento público, salvo en los casos excepcionales en que la Ley y el RRM autoricen la inscripción mediante documento privado. Sólo deben tener acceso al RM los documentos que se refieran a actos o contratos determinados por las leyes y el RRM y lo que el RRM denomina “circunstancias”. Ha de tenerse en cuenta que se produce una interrelación entre los asientos que afecten a un mismo empresario, lo que se califica como “tracto sucesivo”, que implica que para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto; que para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será preciso la previa inscripción de éstos; y que para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores también será precisa la previa inscripción de éstos.

    Quien presente el documento en el RM será considerado representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción. Los documentos deben presentarse en el Registro del domicilio del empresario, pero, si concurren razones de urgencia o necesidad, pueden presentarse en otro RM o de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el documento, para que los remita al Registro competente.

    Presentados los documentos, se entregará un recibo que expresará la clase de títulos recibidos, el día y la hora de presentación, extendiéndose por el Registrador en el Diario el asiento de presentación. La fecha del asiento sirve como fecha de inscripción, y si hay varias inscripciones de igual fecha, se determinara la prioridad atendiendo a la hora de presentación.

    CALIFICACIÓN Y PRÁCTICA DEL ASIENTO SOLICITADO

    Al Registrador corresponde efectuar la calificación de los documentos presentados, lo que implica decidir sobre si el hecho del que se solicita el Registro tiene los requisitos exigidos por la Ley para ser registrado. Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad, en un plazo de quince días, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y la legitimación de los que los otorguen o suscriban, y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.. El plazo se computa desde la fecha del asiento de presentación o, si se hubiere retirado antes de la inscripción, tuviera defectos subsanables o existiera pendientes de despacho un título presentado con anterioridad, desde la fecha de la devolución del título, la subsanación o el despacho del titulo previo, respectivamente.

    La calificación del registrador ha de limitarse a extender, suspender o denegar el asiento principal solicitado. Si el Registrador no aprecia defectos en el titulo, practicará los asientos solicitados. Si apreciase defectos tendrá que incluir en la nota de calificación todos los defectos por los que proceda la denegación o suspensión del asiento. Aunque la calificación ha de ser global y unitaria se admite la inscripción parcial del título cuando se aprecien defectos que sólo afecten a una parte del titulo.

    Cuando la calificación es positiva sólo puede ser impugnada ante los Tribunales, no cabiendo recurso adm contra ella. Cuando sea negativa deberá comunicarse a quien presentó el documento y al Notario que lo autorizó y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido. La calificación negativa produce el efecto de prorrogar automáticamente en 60 días el asiento de presentación. Estando vigente el asiento de presentación, el interesado o el Notario autorizante pueden solicitar que se practique la anotación preventiva cuando se presente el título con defectos subsanables. Contra la calificación negativa del registrador se puede imponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la forma y los trámites previstos en la LH.

    3. EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

    EFICACIA DEL REGISTRO COMO INSTRUMENTO DE PLUBICIDAD

    El RM tiene como una de las finalidades esenciales que las situaciones jurídicas que se inscriben puedan ser conocidas por los terceros, con la finalidad de que la publicidad de determinados actos y hechos jurídicos tengan determinados efectos, adquiriendo los actos inscritos una seguridad en beneficio de terceros.

    A tal efecto, el RM es público, en cuanto que por serlo se consiente el conocimiento de sus asientos. Esta publicidad formal se consigue a través de la consulta de los datos por medio de terminales de ordenador instalados en la oficina del RM, en virtud de certificaciones, notas informativas o copias de los documentos archivados. Con el fin de facilitar el contenido por terceros del contenido del RM, se exige que los empresarios sujetos a inscripción obligatoria hagan constar en su documentación y correspondencia los datos indicadores de su inscripción en el RM y que aparezcan publicados en el BORM los datos más relevantes de los actos inscritos en los diferentes Registros Mercantiles.

    EFICACIA LEGITIMADORA

    El RM cumple una eficacia legitimadora con relación a los actos y contratos inscritos. El art 20 Cco dice que el contenido del RM se presume exacto y válido estando los asientos del RM bajo la salvaguarda de los Tribunales y produciendo todos los efectos mientras que no se inscriba la declaración de nulidad de su inexactitud. Sin embargo, la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes. Pero, en defensa del principio de buena fe, la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará a terceros de buena fe, adquiridos conforme a Derecho; entendiéndose que se han adquirido conforme a Derecho los que se hayan obtenido en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del RM.

    El principio de legitimación tiene como una de sus consecuencias que los actos sujetos a inscripción, una vez inscritos, son oponibles incluso a terceros de buena fe a partir de los quince días siguientes a su publicación en el BORM. Por tanto la inscripción no produce efectos plenos desde el momento de la inscripción, sino a partir de la publicación en el BORM Esto tiene matizaciones:

    La inscripción de por sí produce una serie de efectos respecto al hecho inscrito y no afecta a dichos efectos su oponibilidad respecto a los terceros.

    Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.

    En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros podrán invocar la publicación si les fuere favorable.

    Se establece la regla de la presunción de buena fe del tercero, en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia de la publicación y la inscripción.

    EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN RESPECTO AL HECHO INSCRITO

    La inscripción, en general, tiene simplemente una eficacia declarativa respecto al hecho y al acto inscrito. Por consiguiente, la situación jurídica recogida en el RM se perfecciona, por regla general, con independencia de él.

    En otros casos, la inscripción es constitutiva, ya que sirve para perfeccionar determinada situación jurídica, siendo la inscripción un requisito de forma esencial para ello. Esto sucede en las sociedades de capitales, caso en el que antes de la inscripción tendremos una sociedad de formación, que tiene una cierta personificación, pero sólo completará su formación y adquirirá la personalidad jca propia cuando esté inscrita en el RM si no se inscribe en un determinado plazo, se calificará como irregular y se someterá a un régimen jco distinto del originariamente previsto.

    TEMA 8 CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO

    1.- OBLIGACION DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD:

    A. ALCANCE DE ESTA OBLIGACIÓN.

    Los empresarios tienen la obligación de llevar una contabilidad, tanto ordenada como adecuada a su actividad (art 25.1Cco). El Cco y otras disposiciones complementarias imponen a los empresarios tener un conjunto de libros en los que se han de ingresar los actos relativos a la marcha de su empresa.

    Históricamente los libros de la contabilidad eran llevados de forma voluntaria por los comerciantes. Este efectuaba el reflejo de sus operaciones en los libros contables, para su propio interés, ya que con ello podía conocer la situación de su negocio, es decir lo consideraba como un instrumento de su organización. Al ser utilizados estos libros como medio de prueba en las relaciones pendientes con otro comerciantes, esta practica se llego a convertir en legal en algunos países. La ley se ha encargado de regular esta obligación y en establecer unos requisitos para llevar los libros e impone ciertas formalidades como garantía de la veracidad de los asientos contables.

    En este sistema, que imita al del Código francés de 1807, influye también la preocupación de la protección de los acreedores en el supuesto de insolvencia, de manera que si el deudor empresario no ha llevado los libros requeridos, su concurso será calificado como culpable (arts 889 y 890 Cco). Además, como la falta de contabilidad supone una desorganización del empresario, se le excluía del procedimiento de la suspensión de pagos que se consideraba como un beneficio relativo.

    Por razones fiscales, la llevanza de la contabilidad se ha extendido a otros sujetos, así ”Todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que, en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios.”.De esta manera otras personas jurídicas que no tienen la calificación de empresarios se encuentran obligadas a llevar una contabilidad con un régimen jurídico similar al de los empresarios.

    El interés general porque la contabilidad sea exacta se ha incrementado por varios motivos:

    - porque el propio Estado por razones fiscales desea conocer los resultados del negocio de los empresarios por lo que refuerza ,con normas fiscales, el cumplimiento de los preceptos del Código.

    - en materia de sociedades aparece el interés de los acreedores sociales por una autenticidad en los balances, ya que determinan el valor del patrimonio social y los resultados de ejercicio ,pues su única garantía es en muchos casos el patrimonio de la sociedad (ya que en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada los socios no responden personalmente de las deudas sociales).

    - El interés de los propios socios también cuenta, ya que participan en el beneficio social, cuyo cálculo es el resultado del balance. Por esta razón en la regulación de las sociedades, aparecen normas especiales sobre contabilidad.

    Se perfila cada vez mas acusadamente el interés de los trabajadores por conocer la contabilidad de la empresa, ya que en el caso de que se tenga que pactar un convenio colectivo con el empresario, ese conocimiento de la contabilidad puede hacer que ese pacto sea más preciso. Esto se protege y garantiza mediante el deber del empresario de ofrecer información económica al Comité de empresa (art 64.1 del ET)

    B. NORMAS SOBRE LA CONTABILIDAD: REVISIÓN DEL CODIGO DE COMERCIO Y DEL PLAN DE CONTABILIDAD.

    Los arts 25 a 49 Cco han sido redactados conforme a la ley 19/1989 de 25 de julio, que ha introducido modificaciones importantes en esta materia. Estas han exigido la aprobación de un nuevo Plan General de Contabilidad, lo que se ha efectuado por R.D 1643/1990 de 20 de diciembre.

    En la reforma del Cco de 1989 se han seguido las orientaciones impuestas por la cuarta y séptima Directivas de la C.E.E en materia de sociedades, lo que implica que determinadas normas dictadas para las cuentas anuales de las sociedades de capitales de han generalizado por nuestro legislador para todos los empresarios. El titulo III del libro I del Cco se ha llamado “de la contabilidad de los empresarios” en vez de “Los libros de contabilidad de los comerciantes”, de forma que el sujeto obligado a la llevanza de la contabilidad es el empresario y no sólo el comerciante. El titulo III se ha dividido en 3 secciones:

    - Libros de los empresarios (arts 25 a 33): recoge las normas sobre la forma de llevar la contabilidad, inspiradas en la L de 21 de julio de 1973, que intentó flexibilizar el régimen de la contabilidad de los empresarios disminuyendo el número de libros obligatorios y autorizando la legalización de los libros a posteriori.

    - Las cuentas anuales (arts 34 a 41): en el Cco anterior simplemente se esbozaba este tema, pero ahora es materia de una regulación mucho mas minuciosa debido a la cuarta Directiva en materia de sociedades antes mencionada.

    - Presentación de las cuentas de los grupos de sociedades (arts 42 a 49): conforme ala Directiva 7ª de la C.E.E en materia de sociedades, estos arts no afectan a todos los empresarios, sino sólo a las sociedades mercantiles que formen un grupo, recayendo sobre la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados.

    El PGC vigente establece un conjunto de reglas dirigidas a los empresarios de forma que adopten un sistema de cuentas normalizadas, de manera que las denominaciones que se empleen por ellos para designar las cuentas sean, en lo posible idénticas.

    Los criterios del PGC no son solo fiscales, sino que las cuentas anuales faciliten una información contable pura, de forma que tales documentos den una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa .El PGC dice en su introducción que es un texto abierto, que esta preparado para introducir las modificaciones que se pueden acontecer por la evolución del Derecho de sociedades de la CE. También se dice que es flexible, es decir, no debe entenderse como un reglamento que tenga que cumplirse en sentido literal. El nuevo plan ha sido aprobado fundamentalmente por la existencia de una nueva normativa de la contabilidad de los empresarios en le Ccm y en las leyes de sociedades de capitales. Este RD ha autorizado al Instituto de Contabilidad y Auditoria de cuentas (ICAC) al desarrollo del PGC mediante la aprobación de resoluciones de obligado cumplimiento, sin perjuicio de las facultades de Mº de Economía y Hacienda en esta materia DF 5ª “El Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas podrá aprobar, mediante resolución, normas de obligado cumplimiento que desarrollen el Plan General de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales en relación con las normas de valoración y las normas de elaboración de las cuentas anuales. sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición final tercera.”Esta resoluciones en la aplicación del PGC de manera practica es ciertamente importante.

    Las modificaciones propuestas en el ámbito de la UE en materia de contabilidad de las sociedades pretenden extender su campo de aplicación a otros aspectos del régimen de contabilidad, sin saber en estos momentos su alcance. A día de hoy está en estudio una reforma profunda sobre esto que podría llegar a afectar tanto al Cco y sus leyes complementarias como al propio PGC.

    2 .-FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD:

    A. LIBROS OBLIGATORIOS:

    Todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad economía de su empresa que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración de balances e inventarios, pero además ha de llevar necesariamente un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario (art 25.1).

    El Cco establece unos libros obligatorios para todos los empresarios:

    - El libro de Inventarios y cuentas anuales, que se abrirá con el inventario detallado de iniciación de la empresa (el llamado impropiamente balance por el 28.1). En este libro se transcribirán, al menos trimestralmente, los balances de comprobación de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales.

    - El libro Diario, que registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, si bien será válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate (art 28.2 Cco).

    Junto a estos libros obligatorios para todos los empresarios, aparecen otros que son obligatorios sólo para algunos de ellos, llamados libros especiales. Entre estos destaca el libro de actas. Así el art 27.1 Cco dice que las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán todos los acuerdos tomados por las Juntas Generales y los demás órganos colegiados de la sociedad. Además de este libro, el propio Cco y las leyes especiales establecen otros, como los libros de acciones de las S.A, empresarios de seguros y bancarios......

    B. REQUISITOS EN LA LLEVANZA DE LOS LIBROS:

    Hay que agrupar varias cuestiones:

    - La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá la autorización, salvo prueba en contrario (art. 25.2 Cco).

    - Se imponen además una serie de requisitos formales que salvaguardan la veracidad de los libros. Dentro de estos requisitos se distingue entre:

    - Extrínsecos: se refieren a la llamada legalización de los libros, consistente en que por el Registro Mercantil se ponga en el primer folio de cada libro una diligencia firmada de los que tuviere y sellen todas sus hojas. El Cco, completado con las normas del Reglamento del Registro Mercantil, dice que esta legalización puede hacerse de dos maneras:

    - A priori: en cuanto que los libros debidamente encuadernados se legalizan antes de su utilización.

    - A posteriori: ya que es válida la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. También están sometidos a la legalización el libro registro de acciones nominativas y el de socios en las sociedades de responsabilidad limitada. En el Registro Mercantil debe llevarse, a su vez, un libro-fichero de legalizaciones en el que se harán constar los libros legalizados. Los art 329 y ss RRM relatan el procedimiento de la legalización de los libros.

    Una instrucción de la DGRN de 1999 regula la presentación de los libros en soporte informatico para ser legalizados por el RM. Se distingue según sean impresos o encuadernados en papel, o por procesos telemáticos de comunicación en línea.

    - Intrínsecos: todos los libros y documentos contables deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, al reglamento o la práctica mercantil de general aplicación. Las anotaciones contables deberán ser hechas expresando los valores en Euros

    - Los empresarios o, en su caso, los herederos conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante 6 años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. En caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a cumplir lo dicho antes.

    La STC de 14 de Diciembre de 1998 declara que el Ccm no obliga a la destrucción de los documentos después de seis años, solo preceptúa que están obligados los empresarios a conservarlos durante los mismos.

    - El Cco parte del principio de que la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las Leyes. A estos efectos es de interés destacar que el Cco prevé la comunicación de los libros en determinados casos:

    - La comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos de los empresarios, sólo podrá decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, procedimiento de concurso, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo.

    - Podrá decretarse la exhibición de los libros y documentos de los empresarios a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición.

    El reconocimiento de los libros y documentos, ya sea general o particular, se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de la persone que comisione, debiendo adoptarse las medidas oportunas para la debida conservación y custodia de los libros y documentos (art. 33.1 Cco).

    El art 327 LEC 2000 dice que cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles. De manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados.

  • VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS:

  • En su redacción originaria el Cco contenía un conjunto de normas que, de forma casuística, graduaba la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes , que según una larga tradición querían considerarse como un medio privilegiado de prueba cuando se llevaban de forma ordenada.

    Sin embargo, la doctrina del TS había venido restringiendo el valor de estos preceptos ,ya que de manera continua había venido declarando que ,a pesar de las normas del código de comercio, los jueces podían valorar la prueba en su conjunto, de manera que otros medios probatorios pudiesen desvirtuar lo que resultara de los libros de Comercio. El art. 31 Cco establece que el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho, es decir, conforme a las distintas normas sobre la práctica y valoración de la prueba (arts 217 y 281 y ss LEC).

    3.-FORMULACION POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES:

  • NORMAS SOBRE LAS CUENTAS ANUALES:

  • El Cco recoge el deber del empresario de formular, al cierre del ejercicio, las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Estos documentos forman una unidad y deberán ser formuladas expresando los valores en pesetas.

    De esta forma el Cco ha establecido la obligación de todo empresario, sea persona física o jca, de formular anualmente no sólo el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias, sino también una memoria, que tiene un significado limitado, cuando de trata de un empresario individual. Sin embargo, en su nueva redacción el Cco sigue de cerca los principios en los que se inspira la cuarta directiva de la CE en materia de sociedades (anónimas, limitadas, y comanditas por acciones, ed las sociedades de capitales) y ha generalizado tales principios para todos los empresarios. Esto se ha completado con el Plan General de Contabilidad.

    Se presupone que el ejercicio es anual, pero no se exige por el Cco que tal ejercicio coincida con el año natural. Una idea central de esta regulación radica en que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

  • REFERENCIA A LOS DOCUMENTOS QUE CONSTITUYEN LAS CUENTAS ANUALES:

  • Las cuentas anuales están formadas por el balance, la cuenta de perdidas y ganancias y la memoria:

    - El BALANCE debe comprender, con la debida separación, los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa, y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los fondos propios. El balance concreta y sintetiza el valor y la composición del patrimonio de la empresa al final de cada ejercicio anual , e indica, además, cuál es el resultado del ejercicio, es decir, si durante el año ha aumentado o disminuido el patrimonio neto, si se ha producido una ganancia o una pérdida.

    - La CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS comprenderá, también con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Distinguirá los resultados ordinarios propios de la explotación de los que no lo sean o de los que se originen en circunstancias de carácter extraordinario. De esta forma la cuenta de pérdidas y ganancias nos describe no sólo el resultado del ejercicio, sino también cuáles han sido los componentes positivos y los negativos que han formado el resultado, de modo que a través de esta cuenta puede conocerse con cierto detalle cómo se ha obtenido dicho resultado.

    - La MEMORIA completará, ampliará y comentará la información contenida en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias. Se trata, por tanto, de un documento complementario, que sirve para explicar lo que el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias muestran principalmente mediante cifras.

  • NORMAS SOBRE VALORACIÓN DE LAS PARTIDAS DE LAS CUENTAS ANUALES:

  • El Cco, además de dictar unas normas concretas sobre las cuentas anuales, se ha ocupado de los criterios de valoración de los elementos que integran las distintas partidas que figuran en ellas. Esta valoración deberá realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

    Pero además el Cco enuncia un conjunto de principios de valoración de los que destacan:

    - Se presume que la empresa continúa en funcionamiento, de manera tal que el balance de ejercicio no puede considerarse como un balance de liquidación o de cierre de la empresa, sino que los valores otorgados tienen en cuenta esa continuidad, de ahí que el art. 38 Cco indique que no han de variarse los criterios de valoración de un ejercicio a otro.

    - Se seguirá de modo prevalente el principio de prudencia valorativa, que obliga a recoger en el balance sólo los beneficios realizados en la fecha del cierre, a tener en cuenta todos los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, y a tener en cuenta las depreciaciones.

    - Se imputarán al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran los gastos y los ingresos que afecten al mismo, es decir, cuando se devenguen, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro.

    - Se deben valorar separadamente los elementos integrantes de las distintas partidas del activo y del pasivo.

    - Los elementos del inmovilizado y del circulante se contabilizarán por el precio de adquisición o por el coste de producción. Estos elementos deberán amortizarse durante el tiempo de su utilización, de forma que se irá reduciendo durante los ejercicios que dure su utilización el precio de adquisición o de coste. También se efectuarán las correcciones valorativas de los elementos del activo circulante, (materias primas, productos en proceso de fabricación...), el menor valor que pueda corresponderles en la fecha de cierre del balance (por inferior valor de mercado, provisiones si los créditos son dudosos,...).Este principio hace que las plusvalías bien efectivas o bien las producidas simplemente por la depreciación de la moneda no luzcan en las cuentas anuales, salvo en el caso de enajenación o liquidación de los elementos del activo valorados al precio de adquisición.

    En el caso de que por circunstancias excepcionales el empresario no aplique tales principios deberá expresar en la memoria las causas de esa falta de aplicación.

  • RESPONSABILIDAD POR SU REDACCIÓN:

  • El Cco para la imputar eventual resposabilidad que pueda derivarse de la inexactitud de estos documentos, tanto en el ámbito tributario como en el penal, al empresario o a los administradores de la sociedad obliga a que el propio empresario las firme, si se trata de persona individual, o que todos los administradores de la sociedad estampen su firma en dichas cuentas, de tal modo que si alguno no lo hace, se señalará en los documentos en que falte la firma la expresión de su causa. Además, en la antefirma se expresará la fecha en que las cuentas se hubieran formulado.

  • VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES:

  • La veracidad de las cuentas anuales trata de garantizarse mediante la intervención de Auditores, que como profesionales calificados de independientes utilizan ciertas técnicas de revisión contable, con el objeto de emitir un informe acerca de la fiabilidad de los documentos auditados.

    - La auditoria de las cuentas anuales consiste en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el período examinado.

    La auditoria, que deberá efectuarse por una persona legalmente autorizada para el ejercicio de esa profesión, tendrá como resultado la emisión de un informe por el Auditor de su labor, que ha de contener los datos que la propia ley de Auditoria exige como mínimo, sin perjuicio de otros requisitos que sean necesarios conforme a las leyes especiales.

    - sólo podrán realizar la actividad de auditoria de cuentas las personas físicas o jurídicas que, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, figuren inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas.

    Con la finalidad de cuidar la actuación de los auditores, la Ley somete a estos a una rigurosa responsabilidad civil y administrativa. En el primer aspecto los auditores de cuentas tienen una responsabilidad civil ilimitada por los daños y perjuicios que pudieran causar en el ejercicio de su actividad, y si son varios los que han actuado, los auditores responden directa y solidariamente frente las empresas auditadas y frente a terceros, por los daños que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones, entre las que se encuentran el deber de mantener el secreto de las informaciones que tengan.

    La Ley 19/1988 tipifica como sanciones administrativas un conjunto de actos que pueden dar lugar a ciertas sanciones, correspondiendo al Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas la potestad sancionadora. Al margen de estas responsabilidades de los auditores, se encuentra la eventual responsabilidad penal.

    - La intervención de los auditores para revisar las cuentas anuales puede venir impuesta por la ley, o bien acordarse por el Juez a petición de quien acredite un interés legitimo

    - en todo caso deben someter obligatoriamente a la auditoria sus cuentas anuales las siguientes empresas: 1. Las que tengan sus títulos admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores. 2. Las que se dediquen de forma habitual a la intermediación o a la actividad financiera. 3. Las sociedades de seguros. 4. Las SA, SRL y en comandita por acciones que reúnan determinadas características. 5. Las que reciban subvenciones o realicen obras o suministros al Estado y demás organismos públicos. 6. Cuando así se establezca por disposiciones especiales.

    - En los supuestos en los que no sea obligatorio el sometimiento de las cuentas anuales a la auditoria se prevé que todo empresario vendrá obligado a someter a auditoria las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

    Hay que tener en cuenta el régimen especifico para determinados casos, como sucede en el régimen de las sociedades de capital cuando no sea obligatoria la designación del auditor.

    - El auditor, en el desempeño de su función, ha de observar necesariamente unas normas técnicas, sobre las que ha de basar su actuación.

    Estas normas versan sobre las siguientes cuestiones: 1. De carácter general. Que afectan a las condiciones que debe reunir el auditor y a su comportamiento en el desarrollo de su actividad de auditoría de cuentas; normas que en gran medida tienen un contenido ético, en cuanto que tratan de garantizar su independencia, integridad, objetividad, el sigilo profesional,... 2. Sobre la ejecución del trabajo, que hacen referencia a la preparación y ejecución de la tarea del auditor, así como del control sobre sus propios trabajos. 3. Sobre la preparación y presentación de sus informes.

    Las normas técnicas son elaboradas por las Corporaciones Profesionales de los auditores, aun cuando corresponde su revisión y publicación al Instituto de Contabilidad y Auditoria en su Boletín.

  • OBLIGACIÓN DEL DEPOSITO DE LAS CUENTAS ANUALES:

  • Las cuentas anuales deben depositarse en el Registro Mercantil, pero únicamente cuando se trate de empresarios sociales (con algunas excepciones) y de ciertas entidades, no en el caso de los empresarios individuales.

    Tienen obligación de depósito en el RM de las cuentas anuales, con una certificación de haber sido aprobadas por su junta general, adjuntando a esta certificación un ejemplar de las cuentas anuales, el informe de gestión, y, en su caso, del informe de auditoria, los empresarios que asuman la forma de sociedades capitalistas (SA, SL y sociedades en comandita por acciones) y las sociedades personalistas (sociedades colectivas y en comandita simple, cuando todos sus socios sean sociedades). También están obligadas a ese depósito las entidades de otra naturaleza cuando por su actividad y volumen de negocios alcancen los requisitos previstos en la DA 4ª de la ley 7/1996de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista .

    “Disposición Adicional Cuarta

    1. Las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los comerciantes al por menor, deberán formalizar su inscripción, así como el depósito anual de sus cuentas en el Registro Mercantil en la forma en que se determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las adquisiciones realizadas o intermediadas o sus cuentas, hayan superado la cifra de 100.000.000 de pesetas.

    Estas obligaciones no serán aplicables a los comerciantes que sean personas físicas.

    2. La falta de inscripción o de depósito de las cuentas será sancionada en la forma prevista en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas.

    3. Lo dispuesto en los apartados 1 y 2 se aplicará sin perjuicio de la obligación de inscripción y depósito de cuentas establecida para otras entidades de acuerdo con sus normas específicas.”

    El incumplimiento de esa obligación lleva consigo unas sanciones de distinta naturaleza. Por un lado, que la sociedad no puede inscribir en el RM ningún documento, mientras persista ese incumplimiento (salvo determinados acuerdos, como el cese o nombramiento de los administradores, directores generales o liquidadores y disolución de la sociedad). Por otro lado , se prevé la imposición de una multa, cuya cuantía varia según los casos.

    4.- CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES:

    El Cco ha regulado con detalle la presentación de las cuentas anuales de los grupos de sociedades, en una forma consolidada. Esto quiere decir que la sociedad dominante, además de la presentación de sus propias cuentas anuales, deberá presentar las de todas las sociedades en su conjunto. Precisamente se denomina consolidación al hecho de reunir en unas únicas cuentas anuales los datos patrimoniales referidos a un grupo de sociedades, el cual no llega a tener una personalidad jurídica diversa de las sociedades que la componen.

    Las cuentas consolidadas se formularan por la sociedad dominante del grupo y corresponde a su junta general tanto la designación de los auditores de cuentas como su aprobación, si bien los accionistas de las sociedades filiales o dominadas tienen derecho a obtener tales documentos.

    El art. 42 Cco, que indica cuál es la noción de grupo de sociedades, parte de que la sociedad dominante puede ser cualquier clase de sociedad mercantil, pero ese mismo art prevé la aplicación de las normas sobre cuentas consolidadas a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica dominante formule o y publique cuentas consolidadas.

    LECCIÓN 9ª: REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA

    1. INTRODUCCIÓN:

    A) EL DERECHO DE LA COMPETENCIA; CONSIDERACIONES GENERALES:

    La competencia implica una situación en la que dos o más empresarios ofrecen bienes o servicios similares en el mercado intentando atraer a los consumidores.

    La libre competencia es un principio básico de la economía de mercado que tiene como presupuesto la libertad de iniciativa económica de los particulares. A ese principio no quedan sometidos únicamente los empresarios, en sentido estricto, sino que rige igual con respecto al ejercicio de las profesiones colegiadas.

    La libertad de competencia implica que todos los sujetos interesados tienen un derecho a la participación en el mercado y que existe un correspondiente deber exigible a cada uno de ellos para que lo hagan de una manera legal.

    B) LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA:

    Se diferencia entre el derecho interno y el derecho comunitario; que son relaciones entre el derecho comunitario y el español en el derecho de la competencia.

    Se rigen por el principio de soberanía, de primacía del derecho comunitario frente al derecho nacional que implica:

    - La aplicación de los derechos nacionales no pueden poner en peligro la aplicación plena y uniforme del derecho comunitario.

    - No cabe la responsabilidad de que una norma nacional declare como ilícita una conducta que el derecho comunitario ha prohibido.

    - Esto no implica que en un mismo supuesto se le pueda aplicar acumulativamente un derecho comunitario y un derecho nacional.

    - El hecho de que una práctica restrictiva de la competencia esté localizada en un solo Estado miembro no implica que se aplique la normativa comunitaria; si esta práctica está localizada en un Estado miembro afecta a las relaciones entre los Estados miembros.

    2. DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

    A) ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS O ABUSIVAS:

    Estos acuerdos y prácticas restrictivas o abusivas son:

    - CONDUCTAS PROHIBIDAS:

    Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional.

    Por ello se prohibirán las conductas que consistan en:

    - La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

    - La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

    - El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

    - La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.

    - La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación en el objeto de tales contratos.

    De este modo, diremos que se establecerá la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones y recomendaciones prohibidas en esta ley, que no estén amparadas en algunas de las exenciones legales.

    Las conductas prohibidas son nulas de pleno derecho.

    - ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE:

    Artículo 6 de Ley de la Defensa de la Competencia (LDC).

    La ley prohíbe también la explotación abusiva, por una o varias empresas, de su posición de dominio de todo o en parte del mercado nacional o de la situación de dependencia económica en la que se pueden encontrar sus clientes o proveedores. Por esta vía se introduce un medio de control de la concentración de empresas, así como de la actuación de la empresa o grupo de empresas que hallan alcanzado una posición de dominio de mercado.

    El abuso podrá consistir en:

  • La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.

  • La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.

  • La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

  • La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para las prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en una posición de desventaja frente a otros.

  • La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a lo dispuesto en los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

  • La ruptura unilateral de la relación comercial sin preaviso.

  • El intento de obtener o la obtención bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de condiciones en desventaja de cooperación comercial que no estaban contempladas en las condiciones generales.

  • FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES:

    Los actos de competencia desleal pueden llegar a falsear la competencia. Para hacer frente a esto se dictó la Ley de Competencia Desleal 3/1991.

    El conocimiento de los actos de competencia desleal corresponde siempre al Tribunal de Defensa de la Competencia, y ello siempre que concurran los siguientes requisitos:

    - Que exista un comportamiento que efectivamente puede tipificarse como de competencia desleal.

    - Que dicho comportamiento afecte al interés público, es decir, a la libre competencia del mercado.

    - Que tal comportamiento afecte de modo grave a los mecanismos que regulan el funcionamiento del mercado.

    Los demás supuestos de competencia desleal corresponden a los tribunales ordinarios.

  • ACUERDOS Y PRÁCTICAS AUTORIZADAS:

  • Estos acuerdo y prácticas autorizadas están reguladas en el artículo 2 LDC.

    Ciertos acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas prohibidas en principio por la aplicación de la LDC, pueden ser autorizados. Con este fin, la ley establece la distinción entre las conductas autorizadas por una ley y las conductas que pueden ser autorizadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

    Así nos encontramos con conductas que, a pesar de estar prohibidas, pueden ser autorizadas por una ley o por disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una ley.

    Por otro lado, se contemplan también las autorizaciones individuales, pero para que tengan esta consideración es necesario que el acuerdo, decisión, recomendación o que práctica contribuya a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, y ello siempre que:

    - Permitan a los consumidores y usuarios participar de forma adecuada a sus ventajas. Benefician de alguna manera a los consumidores.

    - No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos.

    - No consientan a las empresas participes la posibilidad de eliminar la competencia respecto a una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. Existe la necesidad de que existan normas alternativas.

    Asimismo, se podrán autorizar, siempre y en la medida en que se encuentren justificados por la situación económica general y el interés público, los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas prohibidas cuando concurra la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

    Las autorizaciones podrán concederse no sólo de forma individual, sino también por categorías o clases de acuerdos o prácticas. Esta autorización corresponderá al Gobierno, por vía reglamentaria y previo informe preceptivo del Tribunal de Defensa de la Competencia. Reglamentos de exención por categorías por el régimen comunitario.

  • REFERENCIA A LOS SUJETOS AFECTADOS POR LA LEY:

  • Se a de tener en cuenta no sólo a los empresarios en sentido estricto, sino también a los profesionales.

    Ahora bien, con independencia del proceso expansivo que experimenta la empresa -y su titular el empresario- en la economía actual, ha de entenderse que las normas de defensa de la competencia afectan también al ejercicio de las llamadas profesiones liberales, en cuanto que ofrecen bienes y servicios al mercado y operan, o deben de operar, en régimen de competencia.

    Conforme al artículo 8 LDC, las conductas prohibidas por ella son imputables tanto a la empresa que las realiza como, cuando pertenezca a un grupo de sociedades, a su sociedad dominante o matriz, cuando el comportamiento económico de la primera es determinado por esta.

  • CONTROL PREVIO DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS:

  • Se impone un deber de notificación de todo proyecto u operación de concentración de empresas al Servicio de Defensa de la Competencia, cuando como consecuencia de esa operación se adquiera o se incremente la cuota de mercado de un producto o servicio superando determinados límites o alcanzando cierto volumen de ventas. Notificación que puede hacerse antes de realizarse la operación o en los treinta días siguientes a la conclusión del acuerdo de concentración.

    Si la operación no se notifica voluntariamente, el Servicio de Defensa de la Competencia puede requerir a las empresas afectadas para que efectúen esa notificación en un breve plazo, y de no cumplirse ese requerimiento puede sancionarse económicamente a las empresas, con determinadas multas, sin perjuicio de acordar la iniciación de oficio del correspondiente expediente de concentración.

    Si el Servicio de Defensa de la Competencia estima que la operación de concentración que le ha sido notificada puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado, propondrá al Ministerio de Economía y Hacienda que remita el expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia para que emita informe sobre si un proyecto u operación de concentración obstaculiza o no el mantenimiento de la competencia. Tras el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, el Gobierno puede no oponerse a la operación de concentración, subordinar su aprobación al cumplimiento de determinadas condiciones, o declararla improcedente. De no cumplirse lo ordenada por el Gobierno, éste podrá imponer a cada de una de las empresas afectadas determinadas multas.

  • ÓRGANOS ENCARGADOS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY:

  • - El más importante es el Tribunal de Defensa de la Competencia, que ha de aplicar la Ley, declarando qué conductas o prácticas están o no prohibidas y, en consecuencia, son nulas o no, y cuáles podrán ser objeto de autorización. También adopta acuerdos, emite informes, etcétera. Sus resoluciones son definitivas y con esto agotan la vía administrativa y serán recurribles en vía contencioso-administrativa.

    - El Servicio de Defensa de la Competencia es un órgano administrativo, presidido por el Director General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda; cumple una labor de vigilancia, investigación e inspección en este campo y sus funciones más importantes son la instrucción de los expedientes, la vigilancia de la ejecución y cumplimiento de las resoluciones del Tribunal y el estudio e investigación de los sectores económicos analizando la situación y grado de competencia de cada uno de ellos, así como la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia.

    - El Registro de Defensa de la Competencia, es público y en él se inscribirán los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que el Tribunal haya autorizado y los que haya declarado prohibidos total o parcialmente. También se inscribirán las operaciones de concentración de empresas o de toma de control.

    - A las anteriores competencias se suman las que correspondan a las Comunidades Autónomas, a las que se ha reconocido competencias ejecutivas de la legislación estatal en materia de defensa de competencia.

  • PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY:

  • Se distingue entre iniciación e instrucción del procedimiento, corresponde al Servicio de Defensa de la Competencia, y la resolución del expediente, corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia. Una vez iniciado el expediente, el Servicio podrá proponer al Tribunal de Defensa de la Competencia las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución.

  • CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DE LAS PROHIBICIONES:

  • - El Tribunal podrá imponer a las empresas, asociaciones, agrupaciones empresariales o agentes económicos, multas de hasta 901.518,16 euros, que podrán se incrementadas hasta en un 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción.

    - Los representantes legales o las personas que integran los órganos directivos de la empresa podrán ser sancionados con multa de hasta 30.050,61 euros. No obstante, quedan excluidas de esta sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones, hubieran votado en contra o salvado su voto. El Tribunal de Defensa de la Competencia la imposición de multas de hasta 30.050,61 euros cuando apreciara mala fe o grave temeridad en la actuación de las partes ante los órganos de defensa de la competencia.

    - El Tribunal de Defensa de la Competencia puede imponer multas coercitivas de forma periódica, con el fin de obligar a los agentes económicos a la cesación de una acción prohibida.

    - Este régimen sancionador se completa con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por la ley. Esta acción depende de la firmeza del acto administrativo y puede retrasar el planteamiento de la reclamación.

    Las infracciones previstas prescriben a los cuatro años a contar desde el día en que se cometió la infracción. Este mismo plazo de cuatro años rige en materia de prescripción de las sanciones.

  • APLICACIÓN EN ESPAÑA DE LAS REGLAS EUROPEAS DE COMPETENCIA:

  • La atribución de competencias para la aplicación en España de esas normas comunitarias se rige en la actualidad por el R.D. 295/1998, de 27 de febrero, que derogó el R.D. 1882/1986, de 29 de agosto.

    El R.D. 295/ 1998 vigente atribuye en unos casos al Tribunal de Defensa de la Competencia y en otros al Consejo de Ministros la competencia para la resolución o el dictamen de determinados expedientes. En otros casos atribuye al Servicio de Defensa de la Competencia la instrucción de ciertos expedientes en aplicación de las normas comunitarias y en otros supuestos ha de ser la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia la que ha de realizar verificaciones e investigaciones a instancia de la Comisión de las Comunidades Europeas.

    3. RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA ILÍCITA O DESLEAL:

  • CONSIDERACIONES GENERALES:

  • El Ordenamiento jurídico sanciona también los excesos en la agresividad de la competencia. Esto lo hace teniendo en cuenta, no ya la fuerza o la intensidad de la misma, sino la utilización de ciertos medios que se consideran incorrectos o desleales. Con su empleo se perjudica generalmente tanto a los competidores como a los consumidores, por lo que coexisten en la regulación de la competencia ilícita o desleal la defensa de un interés público y el interés particular de los competidores dañados.

    Estará legitimado para ejercitar las acciones contra el acto de competencia desleal, no sólo a los directamente perjudicados o amenazados, sino también a otras personas cuyos interese se vean perjudicados o afectados por dichos actos.

    La defensa frente a ciertos actos de competencia desleal, que falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma relevante al interés público, está reservada, en principio, al Tribunal de Defensa de la Competencia. Y la defensa frente a los demás actos de competencia desleal se confía a los particulares para que defiendan sus propios intereses.

  • CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL:

  • En los ordenamientos se sigue en general el criterio de establecer primero, una cláusula general prohibitiva de la competencia desleal y después, una enunciación de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. Nuestra Ley 3/1991, de competencia desleal (L.C.D), sigue este criterio.

    En la cláusula general, se considera desleal todo acto de competencia que sea contrario a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. La Ley se limita a afirmar que se reputará desleal todo o comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

    Por otro lado, con el fin de completar la cláusula general, la Ley considera como acto de competencia desleal, todo comportamiento de una persona que opere en el mercado español, con la finalidad de difundir sus propias prestaciones o las de un tercero, siempre que dicho comportamiento resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

    Para que exista acto de competencia desleal, basta con que se cumplan estas dos condiciones:

    - Que el acto se realice en el mercado. Que el acto tenga trascendencia externa.

    - Que se lleve a cabo con fines concurrenciales. Tengan por finalidad promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero.

    La buena fe o las normas de corrección y buenos usos mercantiles. Son conceptos jurídicos indeterminados que, pueden variar de contenido según exija la evolución y el cambio de las concepciones vigentes en la sociedad.

    De esta noción o concepto se pueden distinguir las siguientes notas generales:

    - La Ley prohibe los actos de competencia desleal con el fin de proteger la competencia en interés de todos los que participen en el mercado. En este sentido, la LCD ha reconocido el protagonismo de los consumidores en el proceso competitivo, lo que se aprecia tanto en la delimitación de la deslealtad de ciertas conductas empresariales como en la atribución a los consumidores de determinadas acciones previstas en la misma ley.

    - Los sujetos que operan en el mercado, difundiendo o promoviendo prestaciones propias o ajenas, pueden ser empresarios o no. La Ley resulta aplicable también a los artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.

    - No se exige la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto de competencia desleal.

    - La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta, que el comportamiento del sujeto resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Ha de esperarse que todos los que participan en el mercado tendrán en su actuación una conducta correcta.

  • ENUMERACIÓN CASUÍSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL:

  • La cláusula general contenida en la Ley sirve de guía para la calificación de un acto como de competencia desleal, de manera que los tribunales gozan de cierta flexibilidad a los efectos de poder incluir dentro de ella nuevos actos que vayan apareciendo en el mercado. Sin embargo, la Ley ha tipificado una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal. La tipificación de actos de competencia desleal aspira a aportar certeza a la disciplina, pero sin que ello resulte, que se establece un numerus clausus de actos ilícitos.

    Se establece un modelo de competencia que tiene ciertas características, como son:

    - Claridad y diferenciación de las ofertas.

    - La actuación de los oferentes en el mercado ha de basarse en su propio esfuerzo.

    - Los agentes económicos deben actuar en condiciones de igualdad cumpliendo la legalidad vigente.

    - Los operadores económicos no pueden imponer condiciones abusivas o arbitrarias.

    - Es esencial, el garantizar la libertad de decisión de los consumidores.

    Los actos de competencia desleal pueden clasificarse conforme a diversos criterios. De ellos el más sencillo es:

    - Actos que se dirigen contra un competidor determinado:

  • Los de denigración, consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que menoscaben su crédito en el mercado, salvo que sean exactas verdaderas y pertinentes.

  • Los de comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando esa comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comparables.

  • Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

  • Los de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado.

  • Los de violación de secretos industriales o empresariales de otra persona de forma ilícita.

  • Las inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato, cuando tengan por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vayan acompañadas de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

  • - Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general:

  • Los de confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

  • Los que engañen o induzcan a error a las personas a las que se dirigen, mediante la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas.

  • La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas cuando, por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal.

  • El prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva, que sea significativa, adquirida mediante infracción de las leyes.

  • Los discriminatorios con los consumidores, sin causa justificada.

  • Los realizados de forma sistemática de venta por debajo del precio de adquisición o de coste que induzcan a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento y los encaminados a eliminar a competidores del mercado.

  • ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL:

  • Estas acciones derivadas de la competencia desleal es una represión de la competencia desleal.

    El artículo 18 de la Ley de competencia desleal, enuncia las siguientes acciones:

  • La acción declarativa de la deslealtad del acto. Tiende a que se reconozca que el acto llevado a cabo es desleal y por consiguiente ilícito.

  • La acción de cesación del acto o de prohibición del mismo.

  • La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Puede ir dirigida bien a la rectificación de una información incorrecta, o bien puede pretender una publicidad correctora que remedie los efectos de una publicidad engañosa.

  • La acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

  • La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. Finalidad resarcitoria de los daños y perjuicios producidos por el acto siempre y cuando se haya realizado de manera culposa o dolosa y exista una relación de causalidad entre el acto y el daño ocasionado.

  • La acción de enriquecimiento injusto. Sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. Sólo puede ejercitarse por el titular de la posición jurídica violada por el acto de competencia desleal.

  • Estas acciones se completan con la posibilidad que tiene la persona legitimada de solicitar del juez medidas cautelares tendentes a ordenar la cesación provisional de esos actos de competencia desleal de sus efectos.

    Cualquier persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal está legitimada para el ejercicio de las acciones.

    Las acciones de competencia desleal prescriben al año, contando desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal. En todo caso, transcurrido tres años desde el momento de la realización del acto, prescribirán las acciones de competencias desleal.

    CAPÍTULO X. EL DERECHO SOBRE LAS CREACIONES INDUSTRIALES

    Las creaciones industriales son fruto de la actividad humana encaminada a resolver un problema técnico para satisfacer las necesidades de la Comunidad. Por tanto, la invención implica la solución de un problema técnico susceptible de aplicación industrial.

    Los derecho exclusivos sobre las creaciones industriales son de dos clases: 1) los que tienen por objeto creaciones de fondo, es decir, las invenciones (motor de un coche); 2) los que recaen sobre creaciones de forma de carácter ornamental, esto es, los modelos dibujos industriales y artísticos (el chasis o la carrocería del coche).

  • PATENTES DE INVENCIÓN

  • Concepto

  • (Art. 1 Ley de patentes) Patente es el derecho que garantiza al inventor el disfrute exclusivo de los resultados industriales de su propia invención como el título de propiedad industrial que a tal efecto se concede. La patente ha de referirse necesariamente a un invento.

  • Requisitos esenciales

    • Que la invención sea susceptible de aplicación industrial (ya que se protege su explotación con el derecho de patente)

    • Su novedad (absoluta y mundial). Que viene a significar que dicho invento no era accesible al público nacional o extranjero por cualquier medio, o dicho de otro modo que tiene calidad de nuevo (recién hecho, aparecido o hecho).

    • La invención debe derivar de una actividad inventiva, esto es, no debe deducirse fácilmente del conjunto de conocimientos técnicos ya existentes, sino para un experto en la materia.

    Inventar sería, pues, hallar la manera de hacer una cosa nueva y no conocida, o una nueva forma de hacer algo que no es fácilmente deducible llegar a tal conclusión por el hombre de a pie y que, además, tiene aplicación en el mundo industrial.

  • Invenciones no patentables

  • Aún cuado reúnan las características antes señaladas no podrán ser objeto de patentes:

    • Los descubrimientos, teorías científicas o métodos matemáticos, obras literarias, artísticas o científicas, los planes, reglas o métodos para el ejercicio de actividades intelectuales o económico-comerciales, los programas de ordenador y la forma de presentar las informaciones, aunque sí son susceptibles de ser protegidas por derecho de autor. No se consideran invenciones. (El derecho de patente no permite la copia o similitud del invento; los derechos de autor no permiten plagiar la obra o estudio completo, pero sí partes o ser influenciada por otras anteriores).

    • Las invenciones cuya publicación o explotación atenten sea contraria al orden o las buenas costumbres: las variedades vegetales, razas animales, los métodos de obtención de éstos, su modificación genética cuya finalidad no sea la veterinaria, así como la donación o clonación humana o utilización de embriones con fines industriales o comerciales lejos de su aplicación médica. Los procedimientos microbiológicos y los productos derivados de ellos sí son susceptibles de ser objeto de patente.

    • Contenido

    • El derecho de patentes pertenece al inventor o a sus causahabientes. Sus características son:

      • Derecho de carácter patrimonial que permite su transmisión total o parcial (cesión).

      • El titular obtiene un derecho de disfrute exclusivo del invento (monopolio relativo, con matices), el titular del invento no puede impedir la explotación a quien con anterioridad y de buena fe estuviera explotando el objeto de la invención en España.

      • Junto al derecho de monopolio exclusivo su titular asume la obligación de explotarla (fines industriales). El titular de la patente debe pagar tasas anuales para el mantenimiento de la vida legal de la invención patentada.

      • El inventor tiene derecho a ser mencionado como tal, aunque él no llegue a ser titular de la patente (derecho de paternidad del invento).

      • Reconocimiento ante los tribunales de acciones para quien se crea titular jurídico contra el que lo ostente de forma ilegítima (reivindicación de la patente) y de acciones para la protección del derecho de exclusiva (monopolio).

      • Causas de nulidad: si transcurre el plazo de veinte años o se incumplen las obligaciones legales (ausencia de los requisitos de patentabilidad).

      • El derecho a las patentes en el caso de invenciones laborales

      • Tre Clases de invenciones laborales:

        • Las invenciones de servicio (aquellas alcanzadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato de trabajo y que sean fruto de una actividad de investigación que explícitamente o implícitamente constituye el objeto de ese contrato. Las invenciones pertenecerán al empresario.

        • Las invenciones mixtas (aquellas realizadas por el trabajador no contratado para investigar, pero que obtiene ciertas invenciones en su actividad profesional en la empresa, con la ayuda de los conocimientos o medios adquiridos dentro de la empresa. El empresario puede asumir la titularidad de la invención o reservarse un derecho de utilización de la misma, debiendo en ambos casos compensar económicamente al trabajador.

        • Las invenciones libres (aquellas en las que no concurre ninguna de las circunstancias antes descritas). La titularidad es del trabajador.

        • Procedimiento para la obtención de la patente

        • Se ha de presentar, primeramente una solicitud ante la Oficina de Patentes. La solicitud no puede contener más de una invención o un grupo de invenciones que un único concepto inventivo general. La invención debe ser descrita en la solicitud de manera clara y completa para que un experto en la materia pueda ejecutarla.

          La Ley prevé dos procedimientos:

          • Un procedimiento general donde la Oficina de Patentes observará si reúne la invención los requisitos formales (examen cuasiformal) y elaborará un informe, pero no estudiará detenidamente la novedad ni la actividad inventiva (y sí el carácter industrial), sino que publicará el informe y dispondrá de un período de tiempo para conceder el derecho de patente.

          • El procedimiento especial sigue los trámites el general pero en éste los terceros pueden oponerse a que la Oficina conceda la patente alegando que no reúne los requisitos formales que la Ley exige para su concesión; la propia Oficina hará un examen previo para comprobar la suficiencia de la descripción , la novedad y la actividad inventiva.

          • Protección del derecho de exclusiva (de monopolio)

          • Normas de carácter procesal y acciones de defensa del derecho:

            El titular de la patente puede ejercitar ante los órganos de la jurisdicción ordinaria las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho (acción de cesación). La Ley también le reconoce la acción de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el titular por la explotación no autorizada del invento por un tercero (este derecho de indemnización de daños y perjuicios también observa criterios para determinar el lucro cesante). Las acciones derivadas de la violación del derecho de la patente prescriben a los cinco años.

            h) Transmisión de los derechos sobre la patente

            Los derechos derivados de la patente e, incluso, las técnicas de fabricación y los secretos industriales, como el Know How, pueden ser transmitidos. Se puede transmitir el derecho entero o sólo la explotación de la invención (licencia de explotación) mediante la cual el cesionario de la patente o licenciatario puede explotarla ocupando la situación del titular de la patente que es quien otorga la patente (licenciante). Tipos:

            • Las licencias contractuales son una manifestación del carácter patrimonial del derecho de patente y de la posibilidad de transmitirlo. Serán otorgadas por el titular de la patente en el régimen y con los límites que las partes acuerden. El contrato deberá constar por escrito y sólo surtirá efectos frente a terceros de buena fe desde que hubiesen sido inscritos en la Oficina de Patentes y Marcas.

            • Las licencias de pleno derecho se caracterizan porque el titular de la patente declara por escrito y por medio de la Oficina de Patentes y Marcas que está dispuesto a autorizar la utilización de la invención a cualquier interesado como licenciatario no exclusivo, el cual deberá abonar una determinada compensación.

            • La Ley reconoce la existencia de unas licencias que denomina obligatorias (se otorgan en contra de la voluntad del titular de la patente) y son las siguientes:

            Licencia por falta o insuficiencia de explotación; licencia por necesidades de la exportación al no cubrir la explotación dichas expectativas para el mercado de exportación; licencia por dependencia entre dos patentes; licencia por razón del interés público.

          • Normas sobre transferencia de tecnología extranjera

          • Los contratos de transferencia de tecnología extranjera han quedados liberados de la necesidad de una autorización o de una simple verificación administrativa, debiendo únicamente la empresa española que ha de efectuar cobros o pagos como consecuencia de esos contratos cumplir las normas generales sobre transacciones económicas con el exterior.

          • OTRAS MODALIDADES DE PROTECCIÓN DE LAS INVENCIONES

          • Los modelos de utilidad

          • El modelo de utilidad es una modalidad a través de la cual se protegen invenciones que, siendo nuevas, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja práctica apreciable para su uso o fabricación y se regulan también la Ley de Patentes.

            Resulta difícil determinar cuándo nos encontramos ante una creación de fondo o utilitaria (el abrefácil de los tetrabrick) y cuándo ante una creación de forma u ornamental(la forma de la botella de coca cola), ya que una misma creación puede desempeñar ambas funciones. En los modelos de utilidad es esencial la forma del objeto.

            Se exige un menor grado de novedad e inferior actividad inventiva, por ello, la protección conferida es también menor. Su duración será sólo de diez años. No existe ni informe sobre el estado de la técnica ni examen de fondo sobre los requisitos de patentabilidad.

          • Las adiciones a la patente

          • Los titulares de una patente pueden obtener adiciones a su patente para proteger aquellas invenciones que perfeccionen o desarrollen la invención objeto de la patente principal, siempre que ambas invenciones constituyan una unidad inventiva; la invención cubre una invención que perfecciona o mejora el invento principal.

            Tendrá la misma duración que la patente principal de la cual dependa, aunque la nulidad de ésta no implica la de la adición.

            3. LA PROTECCIÓN DEL DISEÑO INDUSTRIAL

            Por diseño se entiende la apariencia de la totalidad o parte de un producto que se deriva de sus características formales (atendiendo a su forma, líneas, contornos, colores, textura, materiales, ornamentación), se inscriben en el Registro de Diseños cuya llevanza también corresponde a la Oficina de Patentes y Marcas.

            El derecho a registrar el diseño pertenece al autor o sus causahabientes.

            Cualquier diseño desarrollado por un empleado en el marco de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empresario atribuye el derecho a registrar el diseño al empresario.

            El derecho sobre el diseño se proyecta en dos vertientes: la positiva consiste en la facultad exclusiva de utilizar el diseño; la negativa la constituye el reconocimiento del derecho a prohibir la utilización del diseño por terceros sin el consentimiento de su titular. Al titular del diseño corresponden distintas acciones:

            - La cesación de los actos contrarios a su derecho

            - la indemnización por daños y perjuicios

            - la adopción de medidas que eviten que prosiga la actividad infractora

            - la destrucción o si fuera posible la cesión con fines humanitarios de los productos en los que se hubiere materializado la vulneración del derecho sobre el diseño.

            - la entrega de esos productos

            - la publicación de la sentencia que declare la lesión de ese derecho

            Estas acciones prescriben a los cinco años.

            4. .protección de los circuitos integrados

            La importancia de los semiconductores (circuitos integrados o microchips) en los sectores avanzados de la industria, el alto coste que implica diseñarlos y la facilidad con que pueden ser copiados ha impulsado a los países industrializados a protegerlos a través del derecho de autor o de la Propiedad Industrial. La regulación de esta figura se aparta del derecho de autor y del régimen tradicional de los derechos de la propiedad industrial que protegen las innovaciones. No se exige que el circuito integrado reúna los requisitos clásicos de patentabilidad para que sea protegido, sino que es suficiente que el resultado provenga de un esfuerzo intelectual y no sea un producto corriente de la industria.

            La protección se obtiene mediante la inscripción en la Oficina de Patentes y Marcas y tiene una duración de diez años. Los derechos que se conceden al titular comprenden la facultad de explotar el circuito y la de impedir a los terceros que la exploten comercial o industrialmente sin su consentimiento.

            El circuito integrado podrá ser objeto de cesión o licencia, en condiciones similares a las patentes, y su titular gozará de las acciones y medidas previstas en la Ley de Patentes para protección de los derechos frente a los usurpadores.

          • EL RÉGIMEN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES

          • Reconocimiento al obtentor de una variedad vegetal de un derecho exclusivo para llevar a cabo respecto a aquella distintas actividades de explotación de ese derecho. Puede ser transmitido por cualquier medio admitido en derecho y ser objeto de licencias de explotación voluntarias u obligatorias. Su titular dispone de una variedad de acciones destinadas a la protección de ese derecho.

          • TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LAS CREACIONES INDUSTRIALES

          • El primer Convenio Internacional regulador de la Propiedad Industrial es el Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883 que está en vigor en España establece en su art.1 “la protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y modelos industriales,... así como la represión de la competencia desleal”. En el Convenio se consagra el principio del tratamiento nacional (los nacionales de cada país de la Unión gozará de las ventajas que las leyes confieren a sus nacionales), aunque considera también como ciudadanos nacionales a los residentes de otros países pertenecientes a la Unión. Establece un plazo de doce meses para las patentes y modelos de utilidad y seis meses para los modelos y dibujos industriales.

            El 1 de octubre de 1.986 entró en vigor en España el Convenio sobre la patente europea de 5 de octubre de 1.973 que establece un derecho común para los estados contratantes en materia de concesión de patentes de invención, regula un procedimiento de concesión de patentes por la Oficina Europea de Patentes (organismo europeo). La patente concedida no es una única patente común a todos los Estados contratantes, sino que una vez que la patente se concede, se desdobla en un haz o conjunto de patentes nacionales que van a estar sometidas, salvo en determinados puntos, al Derecho propio de cada Estado y no estarán sujetas, por tanto supranacional. El paso posterior para crear una patente única que tenga el miso régimen en todos los países se ha dado por el Convenio de Luxemburgo de 1.975 sobre la patente comunitaria, que aún no ha entrado en vigor.

            TEMA 11 FUNCIÓN DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA

            1 CONSIDERACIONES PREVIAS:

          • Funciones de los signos distintivos:

          • Entre los elementos que integran el patrimonio del empresario existe un grupo de bienes que éste utiliza como instrumento de comercialización y diferenciación de los productos y servicios para el desarrollo y protección de su empresa y conservación de la clientela. Es en este sentido en el que debe definirse los signos distintivos, como instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial, porque además suponen un mecanismo de protección a los consumidores.

            El empresario tiene la necesidad de crear una imagen de la empresa que le permita actuar en las necesidades del mercado con éxito, pero además estos signos beben de servir como instrumentos para que los consumidores puedan diferenciar una empresa con que entran en relación con otras empresas que actúan en el mismo campo o sector económico evitando de esta manera que puedan ser inducidos a error o engaño.

            Desee grupo de bienes destacan los denominados signos distintivos de la empresa, que son los de naturaleza inmaterial, sobre los que recae un derecho de exclusión.

            Pertenecen a sus titulares y pueden usarlos sin limitación, transmitirlos y ponerse a que sean usados por terceros sin autorización.

            Hay que señalar que dos o mas signos idénticos en el mercado, que pertenezcan a distintos empresarios pueden convivir perfectamente siempre y cuando se distingan que son productos o servicios distintos y que operen en sectores comerciales distintos. Si se distinguen estos dos requisitos, los consumidores no pueden ser conducidos a error o confusión de que los productos tengan la misma procedencia.

            A diferencia de lo que ocurre con las invenciones, los signos distintivos no tienen que ser el resultado de la actividad del espíritu humano y el empresario no tiene la obligación de adoptar un nuevo signo, si no que basta con que tenga fuerza diferenciadora, eso si una vez que ha adoptado el signo goza de un derecho de exclusión, en virtud de la regla de especialidad, referente a aun sector económico determinado y respecto a sus productos y servicios.

            Aunque en ocasiones puede suceder que el signo sea el resultado de la actividad creadora, pero en tal caso el producto obtiene una protección añadida, esta cuestión en la actualidad tiene una enorme importancia porque hay signos que han alcanzado una enorme difusión en el mercado y reputación.

          • Clases:

          • Marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento.

          • Régimen nacional vigente:

          • Ley 17/ 2001 de 7 de Diciembre de maracas (LM) que modifica la Ley 32/ 1988.

            2 MARCAS:

          • Concepto y clases de marcas:

          • Según el art 4.1 de LM marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir ene l mercado los productos o servicios de una empresa con respecto otra. En cuanto a los elementos que pueden integrar la marca pueden ser: denominativo ya sea una palabra o combinaciones de palabras, gráfico o emblemático ya sea imágenes, figuras, símbolos, letras o cifras tridimensional ya sean envoltorios envases. E todo caso el presupuesto esencial es que el signo tenga una función individualizadora. En el art 4.2 se dice que se admite como marca las olfativas que están integradas por colores o un slogan.

            Las principales clases de marcas que recoge la LM son:

            • marca de producto o marca de servicio: la de producto sirve para distinguir u producto concreto y la de servicio para una determinad actividad.

            • La marca derivada: quien estimular de una enmarca registrada para determinados productos o servicios, puede solicitar una nueva para esos mismos productos o servicios, conservando el mismo signo distintivo principal, introduciendo algunas variaciones sustanciales o accesorios.

            • Marca colectiva: sirve para distinguir en el mercado los producto s o servicios de una asociación que es titular de la fuente art 62 LM.

            • Marca de garantía: certifica las características comunes, en particular la calidad, los componentes, origen geográfico las condiciones técnicas o el modo de elaboración del producto o de prestación del servicio, siendo un signo que es utilizado por varias empresas bajo el control y autorización de su titular Art. 68.

            • Marca de notoría o renombrada: es aquella que aunque no esté registrada en España es notoriamente conocida por los sectores interesados art 8.1 y 2 de LM.

            • Marca de agente o representante. Posibilidad de que el titular de una marca otorgada al amparo del Convenio de París o de la organización mundial del comercio autorice a Aux. agente o representante a que la autorice como marca al amparo de la LM.

            • Marcas internacionales: deriva del registro internacional efectuado de acuerdo con normas internacionales.art79.

            • Marca comunitaria: aquella sometida al reglamento 40/94 que ofrece a su titular una protección que abarca a toda la UE.

          • signos que no pueden ser registrados como marca:

          • en el art se nos indican las características que han de tener los signos para que puedan ser registrados como marca, por lo tanto los que carezcan de estas características no pueden ser registrados y además que no se encuentre en ninguna de las prohibiciones que señala la LM, que son considera radas bien de carácter absoluto o relativo. Esta distinción tiene su importancia en cuanto alos plazos para ejercitar la acción de nulidad de la marca registrada, ya que si nos encontramos ante una prohibición absoluta y la marca ha sido registrada la acción es imprescriptible art 51.2, y sin embargo es de 5 años en el caso que la marca haya sido registrada para el caso de prohibición relativa.

            Prohibiciones absolutas: art 5

            Los que no puedan ser marca por no ser conformes al art 4.1.

            Los que carezcan de carácter distintivo.

            Los que se compongan de signos que solo puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación de servicio.

            Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio etc... ¡VER LEY!

            Y en cuanto a las relativas art 6 LM.

          • derecho sobre la marca:

            • nacimiento del derecho sobre la marca:

            se adquiere por el registro dela marca válidamente efectuado de conformidad con lo contenido en el art 2. el derecho surge de la inscripción en el Registro por la oficina de patentes y marcas, por lo que tiene efectos constitutivos y no meramente declarativos.

            El procedimiento d solicitud arts 11 al 30 y la marca solo puede solicitarse y obtenerse par una serie de productos y servicios en virtud de la regla de especialidad que aunque no tiene una expresa formulación en la ley vigente se deduce de la misma.

            La ley reconoce la protección de marcas notorias y renombradas, cuyos titulares podrán reclamar ante los tribunales la anulación de una marca registrada si concurren os requisitos del art 8. esto quiere decir que aún cuando el registro se convierta en hecho determinante del reconocimiento del derecho de marca, la LM reconoce una cierta eficacia notoria a la marca no inscrita, cuya protección es amplia al no serle aplicable la regla de especialidad dela rt 8.3, que señala que la protección de la notoria se extiende a cualquier género de productos, servicios o actividades.

            • contenido del derecho sobre la marca:

            el derecho de exclusiva que otorga la marca, cuya protección se extiende a todo el territorio español, se descompone en una pluralidad de facultades a favor del titular art 34 como son: el derecho exclusivo de usar la marca registrada en el tráfico económico, prohibir que u tercero no autorizado use la marca u otro signo confundible para distinguir productos o servicios idénticos o similares, oponerse a que se inscriba en el registro de marcas, un signo que sea confundible con el que e ha registrado previamente como marca, solicitar ante los tribunales la nulidad de otras marcas inscritas en dicho registro con posterioridad a la suya, cuando estime que existe riesgo de confusión en el mercado.

            El derecho de exclusiva del titular de la marca está sujeto a unos límites, este límite se deriva de que el derecho conferido por el registro de la marca no permite a su titular de prohibir a terceros el uso e la misma para productos comercializados en España con dicha marca por el titular o con su consentimiento expreso.

            Otro límite es el del art 37, donde el titular de la marca no podrá prohibir el uso de buena fe por u tercero (conforme a la prácticas leales en materia industria o comercial)

          • duración del derecho sobre la marca:

          • la duración del derecho sobre la marca será de 10 años contados desde la fecha del depósito de la solicitud y podrá renovarse indefinidamente por períodos ulteriores de 10 años art31 LM.

            Para conservar el derecho de exclusiva sobre la marca su titular debe cumplir dos obligaciones: 1º renovar la marca cada 10 años art 32 LM y 26 RLM ya que su falta de renovación produce la caducidad del signo y 2º usar la marca en el mercado. En España de manera efectiva y real. Si la marca no es usada en el plazo de 5 años a contar desde la fecha de publicación de la concesión o si habiendo sido usada, este uso se interrumpe durante un periodo similar, la marca queda incursa en una de las causas de caducidad art 39 y 55 LM.

          • defensa del derecho de la marca:

          • el titular de una marca registrada podrá ejercer acciones civiles y penales previstas en la ley y exigir las medidas necesarias para su salvaguarda art 40 LM.

            • en materia penal puede ejercer acciones referentes ala infracción de derechos de propiedad industrial al amparo de lo previsto en el art 270 del CP.

            • En materia civil, el titular del derecho sobre la marca que vea lesionado su derecho podrá pedir: la cesación delos actos que violen su derecho, la indemnización de daños y perjuicios sufridos, la adopción delas medidas necesarias para impedir que prosiga la violación del derecho. En cuanto ala indemnización de daños y perj comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante.

            • Las acciones civiles prescriben a los 5 años.

          • cesión y licencia de marca:

          • la marca y su solicitud son bienes del activo empresarial, económicamente valiosos y por consiguiente de carácter patrimonial, como bien inmaterial puede ser objeto de derechos reales y por tanto transmisible. Tanto la marca como el registro de la marca son bienes indivisibles.

            Por el contrato de licencia el titular de la marca autoriza a un tercero usar la marca por un precio pactado. Mientras que la transmisión de la marca supone ka plena transmisión de la titularidad del derecho sobre la marca.

            La licencia puede ser de varias clases: para la totalidad o para una parte de los productos o servicios para los cuales la marca esté registrada, para a totalidad o una parte dl territorio español y por último exclusiva o no exclusiva.

            Los actos de cesión o de la licencia solo serán oponibles a los terceros de buena fe desde la inscripción en la oficina de patentes y marcas.

            El uso de la marca por el licenciatario debe ser objeto de control por el licenciante, y si no lo hace y éste induce a error al público puede ocurrir que sea causa de caducidad de la marca art 51 LM.

          • extinción del derecho sobre la marca:

          • la LM distingue a estos efectos entre causas de nulidad y causas de caducidad.

            • causas de nulidad:

            la declaración de nulidad es competencia delos tribunales de justicia y produce el efecto de que el registro de la marca nunca fue válido, si bien la ley no extiende esa ineficacia a todos los actos. Causas de nulidad absoluta, cuando se conceda contraviniendo las prohibiciones absolutas o cuando la solicitud de marca se realice de mala fe, mientras que será relativa cuando se haya vulnerado alguno de los arts 6, 7, 8, 9, 10 art 52.1

            el plazo para ejercer la acción de nulidad, en el caso d nulidad absoluta no hay plazo ya que la acción no prescribe y en la relativa es de 5 años a contar desde la publicación de la concesión dela marca.

            Están legitimados cualquier persona como la oficina de patentes y marcas art 59.

            • causas de caducidad:

            cuando expire su vida legal sin que haya sido renovada art 55 la falta de pago de la tasa correspondiente. También e cancela por renuncia del interesado. Y cuando ésta no haya sido usada en los términos previstos por la ley. Puede ejercitarse por cualquier persona así como por la oficina de patentes y marcas.

            3 NOMBRE COMERCIAL:

          • noción y función:

          • art 87 lo define como el signo que sirve para identificar a una empresa en el tráfico mercantil y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades similares. También opera la regla de especialidad. el nombre comercial enlaza con la firma de la empresa y comparte con este la identificación dela empresa frenta a terceros. Ha de estar basado en los pricipios de veracidad y novedad.

          • libertad de nombre:

          • la nueva regulación rompe con el principio de veracidad del nombre comercial, contenido en el Estatuto de propiedad industrial que exigía que el nombre del empresario y el nombre comercial coincidiesen. En el art 87.2 se establecen que pueden constituir nombres comerciales: a) los nombres patromínicos, las razones sociales, y las denominaciones de personas jurídicas b) las denominaciones de fantasía c) las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial....el registro del nombre comercial está sujeto a determinadas prohibiciones absolutas y relativas del art 88.

          • registro del nombre:

          • art 2.1 establece que el derecho de propiedad sobre el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado y concede a su titular un derecho exclusivo, pero no como en la marca, no da derecho a utilizar dicho signo para individualizar productos o servicios, cuya identificación exige el registro e la correspondiente marca.

          • régimen:

          • art 1-3 de LM y el art 87.3 dice que serán aplicables todas aquellas disposiciones de la marca siempre y cuando resulten compatibles con la naturaleza del nombre comercial.

          • transmisión:

          • se permite la cesión autónoma y libre del nombre comercial.

            4 RÓTULO DE ESTABLECIMIENTO:

            es el signo que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y distinguirlo de otro destinados a actividades similares. La LM ha renunciado a reconocerlo como susceptible de registro.

            5 DENOMINACIONES GEOGRÁFICAS

            por indicación de procedencia, se entiende de la designación directa o indirecta, como lugar de referencia de lugar de fabricación, elaboración o extracción del producto. La LM prohíbe el empleo de indicaciones de procedencia falsas y engañosas, el fundamento de esta prohibición se encuentra en la protección de los consumidores. El uso e indicaciones de procedencia en el tráfico económico ha de ajustarse al principio de veracidad.

            Por denominación de origen se entiende el nombre geográfico de le región o comarca, lugar o localidad empleado para designar un producto en la zona que tenga cualidades o caracteres diferenciados debido al modo de elaboración o crianza art 79 del Estatuto de la viña, vinos y alcoholes de 1970.

            El fundamento de la protección de estas denominaciones es velar por intereses diversos, el propio de los empresarios de la zona designada por la denominación y la protección de los consumidores que les permita la identificación de los productos revestidos de las especiales cualidades vinculadas con dicha denominación.

            6 DERECHO COMUNITARIO Y LOS SIGNOS DISTINTIVOS

            reglamento 3288/ 1994 art la marca comunitaria se adquiere por el registro en el art 2 se crea una oficina de armonización de mercado interior que tiene importantes funciones no solo para el nacimiento de la marca comunitaria, sino para resolver las cuestiones relativas a la nulidad o caducidad de dichas marcas. La OAMI es un organismo comunitario que tiene su sede en Alicante.

            7 TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS:

            El carácter internacional de la actividad empresarial ha hecho que los signos distintivos hayan tenido desde la segunda mitad del SXIX una protección internacional, los mas importantes textos legales han sido el Convenio de la unión de París de 1967.

            CAPÍTULO XII.

            EL NEGOCIO DEL EMPRESARIO COMO MANIFESTACIÓN OBJETIVA DE LA EMPRESA

            I . NOCIÓN Y NATURALEZA DEL NEGOCIO

            A) INTRODUCCIÓN

            Este capítulo está dedicado al aspecto objetivo de la empresa que vamos a denominar “negocio” ( y para el que también se emplean las palabras de “establecimiento”, “hacienda”, “explotación”, etc). Esta terminología imprecisa se acusa en el Cc.(ej. arts: 1360,1056,324 Cc), sin embargo, dado que el término “establecimiento”(ej. art. 10.5 Cc) es usado como domicilio o sede de la empresa y que el término “empresa” es polivalente, parece conveniente hablar de “negocio” al referirnos al aspecto objetivo de la empresa.

            Más reducida que la noción de “negocio” es la de “almacén o tienda” abierta al público (art. 85 Cc) o de “establecimiento comercial”, pues se considera como tal a los “Locales y construcciones o instalaciones de carácter fijo y permanente, destinadas al ejercicio regular de actividades comerciales, ya sea de forma continuada o en días o temporadas determinadas. Se trata de locales (bienes inmuebles) que son una parte del negocio y un mismo empresario puede tener varios establecimientos que forman parte del mismo.(art. 52 LSA).

            B) NOCIÓN

            El negocio puede concebirse como el conjunto de bienes organizado por el empresario como medio para obtener su finalidad económica (producción e intercambio de bienes o servicios para el mercado).

            Algunos autores estiman que la concepción del negocio (o la empresa en su sentido objetivo) debe limitarse a la organización, de manera que se concretaría en un bien puramente inmaterial en el que los objetos organizados serían simplemente los portadores o soportes de la realización intangible del empresario.

            La mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia estima que el negocio está integrado por un conjunto organizado de bienes que no se hayan yuxtapuestos, sino organizados y que la organización efectuada por el empresario se ha realizado con un determinado fin. El elemento inmaterial lo denominan “fondo de comercio” y tiene un valor patrimonial. Éste. Cuando ha sido creado por el empresario no se refleja su valor en su contabilidad, pues sólo debe formar parte del activo del balance del empresario cuando el fondo de comercio haya sido adquirido de un tercero a título oneroso (art. 39.6 Cc y 194.2 LSA).

            El negocio es resultado de la labor del empresario y es también medio o instrumento de esa actividad. Actividad que es uno de los aspectos de la empresa, que no se transmite por el empresario cuando enajena su negocio, que ha de entenderse como una unidad patrimonial, en la que la organización constituye un elemento importante.

            Por tanto, el negocio, al cumplir esta función, a la que va unidad la de ser medio para que los colaboradores del empresario puedan desarrollar su propia actividad auxiliar, adquiere la condición de un órgano dinámico, que tiene una determinada capacidad productiva. La organización de los elementos materiales da al negocio un valor que en parte depende de esta capacidad, del de ciertos elementos inmateriales (prestigio obtenido por los productos, crédito del propio negocio que atraerá clientela, etc., que se protegen con los signos distintivos) y también del que tengan los elementos materiales (utillaje, terrenos, mercancías, etc.), que forman parte del negocio, lo que hace que este adquiera un valor en su conjunto, y que como tal pueda ser objeto de tráfico jurídico (ej. arrendado, vendido, etc.).

            C) NATURALEZA JURÍDICA

            No existe dentro de nuestro Ordenamiento una regulación general sobre el negocio y su transmisibilidad, sin embargo existen diversas menciones en nuestros textos legales que admiten que el negocio pueda ser objeto de tráfico jurídico de forma unitaria.

            El problema de la regulación del negocio es, en nuestro Derecho, extraordinariamente difícil, porque ante la ausencia de unas normas generales sobre el mismo, los autores han de hacer la labor de inducir unos principios de unas normas dispensas que se refieren a algunos aspectos concretos de su disciplina, ya que prevén la posibilidad de que el negocio se enajene, se aporte a una sociedad, se dé en arrendamiento, sea objeto de hipoteca.

            II. EL NEGOCIO COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO

            El negocio es objeto de transmisión inter vivos o mortis causa y se constituyen derechos reales sobre él (propiedad, usufructo e hipoteca). La cuestión se complica porque ha de transmitirse una cosa dinámica. El negocio es medio para que el nuevo empresario desarrolle su actividad, que, si ha de ser propia, porque emana directamente de su persona (sea natural o jurídica), se ve condicionada en gran manera por la del anterior, de la cual el negocio surgió. En el instante en que el nuevo empresario recibe el negocio como comprador, heredero, arrendatario, etc., se inicia con relación a él una nueva actividad empresarial que podrá alterar las características del negocio, pero en buena parte de los casos estas estarán predeterminadas por las que le imprimió el empresario anterior. La actividad del empresario organizador, que es un aspecto meramente subjetivo, resulta de imposible transmisión, ya que lo puede transmitirse es el negocio como aspecto objetivo de la empresa.

            El Ordenamiento jurídico con el deseo de proteger a los trabajadores, obliga al nuevo empresario a mantener los contratos de trabajo existentes con el anterior. El nuevo empresario al que corresponde el poder de iniciativa preciso para el ejercicio de su actividad, podrá alterar la organización de toda la empresa (tanto de las personas como de los elementos materiales), pero esa modalidad vendrá condicionada por los elementos con que cuente.

            III. VENTA DEL NEGOCIO

            Este contrato es seguramente uno de los supuesto más importantes de entre los casos en que el negocio puede ser objeto de tráfico. La complejidad de este contrato, que deriva de la especial configuración de la cosa vendida (el negocio como organismo dinámico), se ve aumentada por la falta de disposiciones adecuadas dentro de nuestro Derecho positivo.

            A) OBJETO

            Para que pueda hablarse de venta del negocio ha de tratarse de un contrato en el que el objeto vendido sea un negocio en su conjunto, que comprenda sus elementos esenciales. Es decir que la voluntad de las partes sea la transmisión de todo el conjunto de elementos (materiales e inmateriales) que constituyen el negocio que se quiere transmitir y que son precisos para que el negocio no pierda su modo de ser y que pueda ser explotado. La voluntad de las partes ha de referirse a ese conjunto unitario, de forma que el negocio se transmita “en bloque”.

            Es necesario que la voluntad de las partes tenga presente esta unidad del objeto. El contrato está dominado por una causa única tendente precisamente a la adquisición del negocio o de la empresa en su sentido objetivo. Problema diverso es que a efectos de la obtención de la titularidad de los elementos que forman el negocio será preciso en ciertos caso utilizar algunos “modos” de entrega o acudir a ciertas formas para la adquisición de la titularidad necesaria (ej. Si forman parte del negocio unas acciones que estaban a nombre del vendedor será preciso el cambio de este nombre). Recordando la teoría del título y el modo el título de transmisión de la empresa o negocio es único y el modo puede ser diferente para sus distintos elementos.

            La unidad del contrato no se rompe por la circunstancia de que se excluyan del objeto del contrato de compraventa (por voluntad de las partes) determinados elementos del negocio. La unidad del contrato no desaparece porque el precio del negocio haya sido calculado teniendo en cuenta una valoración de cada uno de los elementos que lo componen.

            B) OBLIGACIÓN DE ENTREGA

            La obligación de entrega que pesa sobre el vendedor del negocio ofrece algunas particularidades dedicadas de la naturaleza del objeto vendido. Unas son de carácter positivo, pues entrañan una actividad relativa a ciertas informaciones que debe dar el transmitente, y otra es negativa, ya que se refiere a la prohibición del vendedor de hacer la competencia al comprador.

          • ENTREGA DE UNA EMPRESA EN FUNCIONAMIENTO O APTA PARA FUNCIONAR. Implica la necesidad de una descripción detallada de los elementos que integran el negocio, los cuales, sin perjuicio de ser descritos en el escrito que documente la venta, vendrán expresados con mayor precisión en un inventario. Para que el comprador pueda captar mejor la organización de la empresa, el vendedor, además de entregarle los diversos componentes del negocio, entre los que se encuentran los libros de la contabilidad, deberá informarle sobre la misma (ej. entrega de la lista de clientes). No será suficiente que le entregue las patentes, o unas indicaciones sobre cómo es el funcionamiento genérico, sino habrá de mostrarle también los procedimientos de cómo hacer y de cómo utilizar determinados elementos técnicos (Know-how). Incluso durante un cierto período en algunos casos podrá ser precisa la asistencia del vendedor al comprador. También debe considerarse que el transmitente tiene el deber de prestarse a colaborar con el adquirente para comunicar a los terceros que se relacionan con el negocio, en la forma que sea más oportuna, el cambio de la nueva gestión.

          • OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR DE ABSTENERSE DE HACER LA COMPETENCIA AL COMPRADOR

          • en el tiempo preciso para que el negocio transmitido se consolide y no se destruya mediante la atracción por parte del enajenante de la antigua clientela.

            La clientela forma parte de las relaciones de hecho, que tienen un valor patrimonial, que se vincula al negocio.

            El transmitente podrá dedicarse a una actividad empresarial diversa, o en lugar geográfico distinto que implique no hay competencia. Además, esta obligación se considera limitada en el tiempo. Si las partes no han fijado un plazo, debe entenderse que la obligación se extingue cuando el adquirente haya podido consolidar su posición y la constitución de un nuevo establecimiento por el enajenante implique una competencia similar a la que pudiera hacer un tercero.

            C) REFERENCIA A LA TRANSMISIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

            ¿Qué sucede con los contratos, las deudas y los créditos existentes en el momento de la venta del negocio? En nuestro Ordenamiento existe falta de regulación general de la transmisión de créditos y deudas y de la cesión del contrato.

          • contratos celebrados por el empresario con anterioridad al contrato de venta del negocio. Si las partes quieren la transmisión del negocio, ha de estimarse que es de interés de las mismas que se produzca la cesión de todos los contratos (contratos que se han celebrado para la constitución del negocio como los contratos nacidos como consecuencia del ejercicio de la empresa) al comprador que afecten al funcionamiento del negocio, y cuya vigencia sea relevante para que se pueda mantener la organización del negocio (contratos de suministro, de arrendamiento). Para que la cesión se produzca es necesaria la voluntad expresa, no sólo del vendedor y comprador, sino también del tercero, salvo que en la disciplina (legal o convencional) de esos contratos se disponga otra cosa.

          • TRANSMISIÓN DE LOS CRÉDITOS DEL VENDEDOR RELATIVOS AL NEGOCIO. Es preciso únicamente el acuerdo entre las partes, sin que sea necesario el del deudor, ya que basta en principio que se le notifique esa transmisión (art. 347 Cc). La voluntad de las partes de enajenar el negocio como un todo hace presumir que han querido transmitir los créditos relativos al mismo, de cuya legitimidad ha de responder el transmitente con relación al conjunto de ellos y no aisladamente (art. 1532 en relación con el 348 Cc).

          • DEUDAS DEL VENDEDOR RELATIVAS AL NEGOCIO. Sólo se transmitirán al comprador si existe acuerdo expreso entre las partes y además hay consentimiento expreso por parte de cada uno de los acreedores (art. 102 Cc).

          • IV. HIPOTECA SOBRE EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

            A) NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS

            La Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 reguló la hipoteca sobre el “establecimiento mercantil”. Esta Ley ha seguido el sistema de reducir la posibilidad de la constitución de la hipoteca únicamente sobre algunos elementos muebles que constituyen parte del negocio y sólo sobre un “establecimiento mercantil”, de manera que si un empresario tiene un negocio con más de uno (ej. con varias sucursales) habrá de constituir tantas hipotecas mobiliarias cuantos establecimientos tenga. Esta ley no ha querido que se pueda constituir una hipoteca sobre todo el negocio por dos razones: 1. Por la complejidad de esta figura; 2. Porque no se ha querido una hipoteca en bloque (sobre la totalidad de los elementos del negocio) ya que se dejaría a los demás acreedores del empresario en una situación de desventaja.

            La hipoteca mobiliaria sólo puede constituirse sobre un “establecimiento mercantil” que esté instalado en un local de negocio del que el titular sea dueño o del que tenga, si es arrendatario, facultad de traspasar (art. 19). Esta exigencia se debe a que si se ejecuta la cosa objeto de la hipoteca, el adjudicatario pueda adquirir la condición de arrendatario del local (bien por traspaso o bien porque el propietario ha de consentirlo con sujeción a lo pactado en la escritura de hipoteca (art. 28), con la posibilidad de continuar con la actividad empresarial.

            B) EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

            La hipoteca que se constituya ya de tener una extensión sobre ciertos bienes que varían según los casos:

          • EXTENSIÓN NECESARIA: La hip. comprende el derecho de arrendamiento sobre el local y las instalaciones fijas y permanentes (se excluye el local, art. 20)

          • EXTENSIÓN NORMAL: La hip. comprende los siguientes bienes salvo pacto en contrario: nombre comercial, rótulo del establecimiento, marcas distintivas y demás derechos de la propiedad industrial e intelectual; máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de la producción que sean propiedad del titular del establecimiento y cuyo precio de adquisición haya sido pagado (art. 21).

          • EXTENSIÓN CONVENCIONAL (mediante pacto expreso) a las mercancías y materias primas, siempre que se repongan debidamente (art. 22).

          • EXTENSIÓN POR SUBROGACIÓN a las indemnizaciones concedidas o debidas al titular del establecimiento (art. 23).

          • La hip. del establecimiento se refiere a una parte de la base física de la empresa o negocio y puede tener una amplitud más o menos grande. Puede constituirse una hip. mobiliaria sobre la finca. La Ley no admite la posibilidad de constituir un derecho de hipoteca sobre la totalidad de los elementos del negocio. Sin embargo la Ley de 1954 parece reconocer la unidad del negocio, y la existencia de una organización que hay que conservar, al señalar que el hipotecante está obligado a continuar el comercio o la industria en el establecimiento hipotecado. Además se quiere que el adjudicatario (en caso de ejecución del bien hipotecado), tenga la posibilidad de continuar el negocio.

            V. ARRENDAMIENTO DEL NEGOCIO

            A) NOCIÓN Y RÉGIMEN

            El negocio puede ser dado en arrendamiento, por medio de un contrato por el que una persona (arrendador) se obliga a proporcionar a otra (arrendatario) el uso y disfrute de un negocio a cambio de un precio.

            Mientras que en los arrendamientos de local de negocio se cede el elemento inmobiliario(espacio construido y apto para que en él se explote el negocio), en los arrendamientos de industria o negocio el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora: el local como soporte material y el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial.

            El objeto del arrendamiento es el negocio en su unidad, cuya concreción resulta de su propia naturaleza y de la voluntad de las partes. Si el arrendador era empresario por el ejercicio del negocio, una vez arrendado éste pierde la condición de empresario ( a no ser que fuera titular de otros negocios) y adquiere esa condición el arrendatario por el ejercicio de la actividad empresarial por medio del negocio (salvo que ya tuviera tal condición).

            B) OBLIGACIONES DE LAS PARTES

            Las obligaciones de las partes son esencialmente las que derivan del contrato de arrendamiento, pero existen algunas especialidades. Debe tenerse en cuenta el predominio de la autonomía de la voluntad, la aplicación supletoria de la LAU y del Cc.

            a) DEL ARRENDADOR

          • Entregar el negocio (elementos materiales, inmateriales y relaciones con la clientela) en buen estado de funcionamiento para el uso convenido. La jurisprudencia ha venido exigiendo que a la hora de la entrega debe efectuarse un inventario o relación de bienes que componen el negocio.

          • No hacer la competencia al arrendatario para no deshacer el negocio. Obligación negativa a cargo del arrendador que se vincula con la obligación de mantener al arrendatario en el uso pacífico de la cosa, lo que se incumpliría si el arrendador hiciera la competencia al arrendatario. Este deber de abstención durará el tiempo que permanezca en vigor el contrato de arrendamiento.

          • Efectuar las reparaciones necesarias (art. 1554.2 Cc). Finalidad de que la cosa arrendada se conserve en el estado preciso para servir al uso al que está destinada.

          • b) DEL ARRENDATARIO

            Está obligado al pago del precio y a usar la cosa en los términos convenidos (art. 1555 Cc). No modificar el destino del negocio, conservar la eficacia de su organización, maquinaria, utillaje y la adopción normal de todos elementos consumibles (mercancías, materias primas).

            Los aumentos de valor producidos porque se han incrementado las mercancías, las materias primas o por mejora de la organización deben dar lugar a indemnización si son consecuencia de gastos necesarios para conservar la eficacia del negocio.

            C) CESIÓN DEL CONTRATO Y SUBARRIENDO

            Salvo que las partes hayan pactado la exclusión de la aplicación del art. 32 LAU, el arrendatario podrá subarrendar el negocio o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador. En estos casos el arrendador tendrá derecho a una elevación de la renta en la forma establecida por dicha Ley (art. 32.1 y 2)

            No se reputan cesión de contrato (art. 32.3 LAU) los supuestos de cambio de la persona del arrendatario como consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria.

          • EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

          • a) CAUSAS

          • Cumplimiento del plazo pactado (art. 1581 Cc). Dado que el art. 1581 presume que el contrato se realiza por tiempo determinado, la jurisprudencia declara que si se ha pactado el contrato por tiempo indefinido, tal cláusula es ineficaz en el contrato de arrendamiento de industria o negocio.

          • Destrucción del negocio o su pérdida (art. 1560). Esto sucede cuando se produce la revocación administrativa para el ejercicio por parte del arrendatario de la actividad empresarial por medio del negocio, cuando éste se expropia o cuando, por cualquier causa, sea manifiesta la imposibilidad de continuar con tal ejercicio.

          • El ejercicio del negocio origine una situación de insolvencia que dé lugar a un procedimiento concursal. La declaración de concurso no será causa por sí sola para la extinción del contrato de arrendamiento si el arrendatario abona el canon del arrendamiento (art. 61 Ley concursal), ya que esta Ley pretende la continuidad de la actividad empresarial (art. 44). Cuestión diversa es si se llega a la apertura de la fase de liquidación, de la que habrán de excluirse los bienes de propiedad de arrendador (art. 80)

          • Salvo pacto en contrario el fallecimiento del arrendatario no será causa de extinción, ya que el heredero o legatario podrán subrogarse en la posición jurídica del fallecido hasta que se cumpla el plazo pactado (art. 33 LAU).

          • Mutuo acuerdo

          • Resolución por incumplimiento.

          • Falta de pago del precio.

          • b) DEVOLUCIÓN DEL NEGOCIO.

            Extinguido en contrato de arrendamiento, el arrendatario ha de devolver el negocio tal como lo recibió (art. 1561 Cc).

            El arrendatario tendrá la facultad de enajenar y sustituir determinados elementos (mercancías, maquinarias deterioradas).

            Si se produce un deterioro o una pérdida de valor del negocio, el arrendatario deberá indemnizar al arrendador, a no ser que pruebe que se han ocasionado tales pérdidas por causas que no son imputarles a su culpa (art. 1563 y 1564 Cc). Los incrementos de valor producidos por el arrendatario deben dar lugar a una indemnización a su favor a cargo del arrendador.

            La LAU prevé (salvo pacto en contrario), el derecho a una indemnización a favor del arrendatario del negocio cuando el contrato se extinga por transcurso del tiempo, si su contrato hubiera tenido una duración de al menos cinco años y, a pesar de haber manifestado al arrendatario su deseo de prorrogar el contrato durante un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado, el arrendador se negare a la prórroga (art. 34).

            VI. USUFRUCTO DEL NEGOCIO.

            El usufructuario tiene el derecho de gozar de los beneficios que produzca el negocio y la obligación de conservar su forma y sustancia (art. 467 Cc), lo cual lleva consigo el deber de mantener su explotación, ya que en otro caso el negocio se destruiría. El ejercicio por su parte del usufructuario de la actividad empresarial hace que adquiera la condición de empresario mercantil (que pierde el nudo propietario). Tendrá la facultad de enajenar y sustituir determinados elementos (mercancías, maquinarias deterioradas), porque en otro caso no podría administrarlo. El nudo propietario ha de facilitar esta labor mediante el deber de abstención de hacer competencia al usufructuario.

            En cuanto a la transmisión de los contratos, créditos y deudas al usufructuario, serán de aplicación los criterios mantenidos en el supuesto de la venta. Si se ha pactado que el usufructuario pague las deudas del nudo propietario, ha de entenderse que está obligado a pagar únicamente las anteriores a la constitución del usufructo, y que si no se ha pactado hada sobre la transmisión de las deudas, ésta se producirá si el nudo propietario no se ha reservado bienes suficientes para su pago (arts 642y 643, 406 Cc). En cuanto a los créditos vencidos, podrá reclamarlos el usufructuario si tuviere dada o diese fianza (art. 507)

            Cuando el usufructo se extingue, el usufructuario tiene derecho a los aumentos de valor a los que nos hemos referido al hablar del arrendamiento.

            CAPITULO XIII. LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

            I. CONSIDERACIONES GENERALES

            A) ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA: INCIDENCIA EN EL PODER DE REPRESENTACIÓN.

            Uno de los aspectos del régimen jurídico de la empresa es la organización de personas que realiza el empresario bajo su dependencia con el fin del desarrollo de la actividad económica en la que se concreta la empresa.

            El empresario forma con ellos una especie de “comunidad de trabajo”.

            Al derecho mercantil le interesa la representación que éstos tienen a los efectos de vincular con sus declaraciones de voluntad al empresario.

            En el campo empresarial se tiende por la doctrina y la jurisprudencia hacia un régimen especial de poder de representación, de manera tal que los poderes de los dependientes del empresario no dependan de la presencia o de la validez del contrato que le vincula con el empresario, sino de la inserción de tales colaboradores en las tareas que desarrollan efectivamente en la organización de la empresa.

            B) DISTINCIÓN ENTRE COLABORADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES.

            El empresario desarrolla su actividad con la colaboración de otras personas, a las que se denomina genéricamente como colaboradores. Se distingue entre colaboradores dependientes e independientes.

            Los colaboradores dependientes, calificados como “auxiliares” del empresario, se encuentran vinculados con éste por una relación de subordinación o dependencia en forma generalmente estable. Están ligados con el empresario por medio de un contrato de trabajo.

            Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan, al empresario en la realización de su actividad, pero que no están sometidos a su subordinación jerárquica y están al margen de la empresa (entendida como unidad de trabajo). Tienen autonomía de gestión y al actuar en nombre propio, adquieren la calificación de empresarios y son titulares de su propia empresa. El contrato que vincula al empresario principal y a sus colaboradores independientes, es generalmente, un contrato de agencia, de comisión o de mediación.

            II. COLABORADORES DEPENDIENTES

            La relación interna, como señalábamos anteriormente, puede calificarse como contrato de trabajo. Pero el punto más importante para el derecho mercantil son las normas referentes al poder de representación del que goza el auxiliar para vincular al empresario. Existe la tendencia a considerar que el auxiliar del empresario está dotado de aquellos poderes que son necesarios para desenvolver las funciones que normalmente le corresponden en el puesto en el que ha sido situado.

            A) APODERADO GENERAL O FACTOR

            1. Noción:

            El artículo 283 del Código de Comercio da un concepto legal de factor, diciendo que es “el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario”.

            La figura del factor o gerente se extiende a toda clase de empresarios, sean personas físicas o jurídicas, y que puede recibir otras denominaciones, como la de “director general”, y que puede un mismo empresario tener más de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la existencia de diversas sucursales.

            El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o tráfico de la empresa.

            2.Relación jurídica entre el empresario y el factor:

            Esta relación no puede considerarse como un mero mandato, sino que es una relación laboral de carácter especial referente al personal de alta dirección regulada por el R.D. 1382/1985.

            Esta relación deriva de un contrato basado en recíproca confianza de las partes, que han de acomodar el ejercicio de sus derechos y deberes a las exigencias de buena fe. Esta relación se rige por lo convenido entre las partes, siempre que no sea contrario a lo establecido por dicha norma reglamentaria.

            El contrato se ha de formalizar por escrito y se presume celebrado por tiempo indefinido.

            3.Ámbito del poder de representación:

            El factor necesita un poder general para el ejercicio de su actividad, ya que si se imponen amplias limitaciones perderá su condición de factor.

            Este poder puede ser inscrito en el Registro Mercantil, en cuyo caso será preciso otorgarlo en escritura pública.

            El factor debe actuar en nombre del empresario y en todos los actos y contratos ha de hacerlo constar expresamente, ya que por el efecto de la representación, será responsable de los actos del factor frente a los terceros el empresario y no él personalmente.

            4. Prohibición de competencia:

            Por el deber de fidelidad, el gerente o factor tiene prohibido hacer la competencia a su principal, en nombre propio o ajeno, salvo pacto expreso en contrario. En el caso de incumplimiento de esta obligación, los beneficios de la negociación serán para el principal y la pérdidas, a cargo del factor.

            5. Extinción de la relación:

            La relación entre gerente y el empresario podrá extinguirse por la voluntad del alto directivo o bien por la voluntad del empresario, pero esta no será eficaz hacia terceros hasta su inscripción en el Registro Mercantil, o bien, si estos poderes no están inscritos, hasta que se difunda por anuncios o circulares esa revocación.

            B) APODERADOS SINGULARES

            Son aquellos colaboradores del empresario cuyo poder de representación se limita a algún aspecto de los asuntos que constituyen el giro o tráfico de la empresa. Estos apoderamientos singulares, nos dice el Código, podrán efectuarse por “pacto escrito o verbal”, pero es evidente que si quieren tener acceso al Registro Mercantil habrán de conferirse mediante documento público.

            C) NORMAS SOBRE ALGUNOS APODERADOS SINGULARES

            Dentro de los apoderados singulares debemos señalar dos supuestos concretos:

            Los dependientes de comercio (denominados por el Código como “mancebos”), son los encargados de vender en los almacenes públicos o de recibir las mercancías remitidas al comerciante.

            Los representantes de comercio (denominados agentes), son las personas físicas encargadas de la promoción de contratos u operaciones fuera del establecimiento del empresario.

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