TEMA I : EL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL

1.1- PRECISION DE LA NOCIÓN:

COMERCIO INTERNACIONAL:

Las últimas décadas han conocido a nivel mundial importantes modificaciones en el volumen y en las características del comercio internacional. Hoy se observa un profundo incremento en el flujo comercial existente entre los diferentes estados, aprobados, en gran medida, por el enorme desarrollo tecnológico y el perfeccionamiento de los medios de soporte y comunicación que han acaecido estos últimos años.

Este aumento del volumen global de las transacciones realizadas también viene acompañada de un incremento en cuanto a la complejidad de esas transacciones, porque se alteran en los parámetros tradicionales sobre los que estaba sentado el comercio tradicional. Nos encontramos ante una nueva realidad que va a presentar unos cambios:

• En cuanto los sujetos del comercio internacional, por ejemplo, dentro de esa novedad ocupa posición destacada el estado, las empresas multinacionales...

• En cuanto a los bienes susceptibles del comercio, van a cambiar también porque ahora se comercializa software, productos industriales...

• En cuanto a la forma en que se realizan transacciones, antes había comercio de particular a particular y ahora se va a empezar a desarrollar la contratación entre ausentes. Esta contratación entre ausentes vendrá también determinada por lo que denominábamos las condiciones generales de la contratación, ley 57/1998 de 27 de abril.

En definitiva nos encontramos ante una nueva realidad del comercio internacional claramente diferenciada de la práctica comercial de hace ya algunos años.

¿POR QUÉ ES BENEFICIOSO EL COMERCIO INTERNACIONAL? POR DOS CIRCUNSTANCIAS :

• Permite aprovechar la diversidad de las condiciones de producción de las diferentes áreas del planeta.

• Permite aprovechar de la multiplicidad en los gustos de los consumidores.

Gracias al comercio internacional se puede sacar mejor partido de esa dotación de recursos naturales ó quizás de los avances tecnológicos que tengan algunos estados y otros no; consiguiéndose así, de esta manera unos beneficios muy superiores a los que se obtendrían si esos estados fueran autosuficientes (así se reduciría los mercados y se pondría freno al desarrollo tecnológico).

Estamos asistiendo a un considerable aumento de operaciones internacionales realizadas por las empresas.

El fenómeno del comercio internacional ofrece tres consecuencias de singular importancia:

• La interdependencia en el mercado de producto, puesto que se aumenta las importaciones y exportaciones.

• La interdependencia en el mercado de trabajo, por todos los desplazamientos de los trabajos y profesionales a través de las fronteras.

• La interdependencia en el mercado de capitales, es decir, ahora el dinero va a invertirse a escala internacional allí donde genere mas rendimientos.

Tenemos que empezar a plantear que un hecho de tal magnitud está obligado a plantear las relaciones que va a tener con el derecho. Se necesita una regulación jurídica que debe gobernar este trafico mercantil internacional.

El reconocimiento universal del principio liberal de la autonomía de la voluntad ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme que esta sentado en:

• Los convenios ó tratados internacionales.

• Las condiciones generales y los contratos tipo.

• Las practicas y usos del comercio internacional.

Al logro de esa deseada unificación del derecho mercantil internacional dedican sus mejores esfuerzos una serie instituciones, y son :

• Cámara de comercio internacional, es un organismo internacional de carácter privado.

• Con carácter intergubernamental, la comisión económica para Europa de las naciones unidas (integrada dentro del consejo económico y social ).

Para la coordinación de todas estas tareas se ha creado en el seno de ONU una comisión especial que es la UNCITRAL ó también llamada comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional, que coordina las tareas de estos organismos que hemos creado, que trabajan bajo esta comisión, cuya esta misión es promover la unificación del derecho mercantil internacional.

LEX MERCATORIA: ES EL DERECHO DE LOS COMERCIANTES.

Surgió gracias a la acumulación de una serie de factores sociales y económicos reconducibles a grandes acontecimientos. FACTORES:

• Económico: reanimación del comercio internacional, debido a hechos como la apertura del mediterráneo al comercio.

• Social: basado en la debilidad de la organización estatal en un sistema social feudal.

• Político: debido al acceso al poder que van a tener los comerciantes.

No puede hablarse de un autentico derecho mercantil internacional hasta la baja edad media en la que aparece la lex mercatoria, que debemos entenderla como una serie de usos y practicas surgidas en la Europa occidental cuya vigencia se extiende a finales del s. XI, XII llegando hasta el s. XIV, y relacionados estos usos y practicas con el ejercicio del comercio por mercaderes procedentes de varios países que regularmente contrataba entre sí en las ferias.

La lex mercatoria resolvía la cuestiones propias del comercio internacional, y la practica de esas ferias es lo que dio lugar a un derecho de carácter universal aplicable a las relaciones mercantiles y que va a nacer de esos usos ó practicas comunes de los comerciantes. Esta lex mercatoria de la edad media ya percibía una visión cosmopolita de un derecho mercantil uniforme dentro un mercado económico supranacional.

La lex mercatoria es un derecho mercantil despolitizado con una uniformidad supranacional que va a poder realizarse independientemente de la unidad política. Esta ley se agarra a que trata de regular las relaciones entre esos comerciantes y dentro de un ámbito determinado, EL MERCADO.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEX MERCATORIA:

• Autonomía: porque estos usos y practicas del comercio surgen del margen y del estado, es por lo tanto un derecho social de una clase emergente (ius mercatorum) vinculado a la actividad profesional de los mismos.

• La acusada uniformidad internacional: porque frente al particularismo y al pluralismo de ordenamientos, aquí luce una profunda identidad de rasgo generales en cuanto que el trafico mercantil constituye la respuesta a exigencias de cambio de bienes.

• La progresividad y expansión del ius mercatorum: porque va a ecceder en su ámbito a los estrechos límites territoriales de las unidades políticas existentes en aquella época, y de esta manera empieza a asumir un relieve europeo. Desde el principio esta lex desborda el ámbito de mercado preferentemente local.

• Tiene una organización judicial propia: con los propios tribunales de mercaderes creados ad hoc para resolver los litigios.

LA NUEVA LEX MERCATORIA: ( o nuevo “Derecho de los Comerciantes”)

En los últimos años se ha apoyado por ciertos colectivos la existencia de lo que se denomina un derecho propio de los comerciantes como una existencia alternativa al derecho estatal, que supone una realidad formada por los usos y practicas comerciales de general aceptación en el comercio internacional pero cuyo contenido es de difícil verificación practica.

Estos usos y practicas se generan a través de la utilización habitual de determinados contratos tipo, definiciones uniformes ó también de decisiones arbítrales. Este nuevo derecho de los comerciantes incide esencialmente en algunos ámbitos, por ejemplo en el ámbito de la contratación internacional, también incide en el ámbito de los medios de pago. Este nuevo derecho no tiene un ámbito global sino sectorial, y la verificación de su existencia y contenido dependerá de más del concreto sector comercial que este operando.

La unificación del derecho del comercio internacional precisamente se ha visto favorecida por la aparición de esta nueva lex mercatoria, porque la lentitud con la que progresa la unificación legislativa del derecho mercantil a favorecido la progresiva formación en cierto modo espontánea de un derecho autónomo del comercio internacional que en la medida que tiende a desconectarse de todo ordenamiento jurídico nacional, va a crear una efectiva uniformidad jurídica.

De este modo junto a un derecho legislado producto de la unificación de las legislaciones nacionales, operan en la practica un derecho uniforme vivo, un derecho de producción autónoma, que nace y se desenvuelve en los propios medios profesionales del trafico mercantil internacional, y cuya uniformidad es el reflejo de la solidaridad de los intereses que une a la sociedad internacional de comerciantes.

Por lo tanto podemos decir que ha surgido así en nuestro tiempo una nueva y universal lex mercatoria que trascendiendo las fronteras nacionales tiende a convertirse en un ius comunes del comercio internacional.

Este nuevo derecho del comercio internacional ha surgido por la practica de los comerciantes pertenecientes a diversos estados, es decir, se a creado una sociedad internacional de comerciantes con un derecho autónomo del comercio, nacido por esas exigencias del comercio y que se ha desarrollado con independencias de los sistemas jurídicos nacionales.

La visión cosmopolita de un derecho uniforme que ya se percibía y se pretendía en la edad media sobre la base de un mercado económico supranacional, vuelve a cobrar hoy actualidad y vuelve a plantear de la universalidad del derecho mercantil.

Y es que la nueva lex mercatoria alude a un ordenamiento jurídico que posee esos elementos comunes con los comerciantes de aquel periodo y retorna así, de nuevo, ese derecho mercantil despolitizado con uniformidad supranacional que se realiza y desarrolla independientemente de la unidad política y que solo se asocia a la unidad de mercado.

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA NUEVA LEX MERCATORIA:

• ORIGEN PRIVADO: estriba en que en esta nueva lex, la fuente de la misma no se encuentra en el derecho internacional ó nacional, sino que la fuente se encuentra en la acción normativa que producen los particulares en esos usos y costumbres elaborados por la propia sociedad ó por la propia comunidad internacional de comerciantes.

Esta comunidad se apoya en corporaciones profesionales que elaboran un derecho corporativo y que somete sus operaciones mercantiles a las condiciones generales, a los contratos tipo, también favorece el empleo del arbitraje.

• LA INDEPENDENCIA DEL DERECHO ESTATAL: las reglas de la nueva lex mercatoria son normas materiales especiales para el trafico jurídico externo de la naturaleza comercial directamente aplicable con independencia de las normas de conflicto estatales.

El hecho de que se pueda hablar de la lex mercatoria medieval no permite exagerar las actuales dimensiones de lo mismo, porque existe un cierto recelo a la formación espontánea de este derecho uniforme de producción autónoma, creado por los propios círculos profesionales interesados y aplicado las mas de las veces, de todos control estatal :

• Esto es el primer problema porque se va a generar el riesgo de que a través de esos usos comerciales o también a través de los contratos tipo y condiciones generales elaborados unilateralmente, se encubran y se protejan siempre los intereses de la parte más fuerte en la contratación mercantil internacional.

• Otra objeción a la nueva lex mercatoria será la juridicidad que tienen esos usos y costumbres, esta objeción la realiza Ramiro Brotons. Dice que es innegable el significativo papel de la lex mercatoria, porque un numero muy elevado de contratos internacionales funciona satisfactoriamente por la aplicación de una serie de reglas a las que se pliegan voluntariamente las partes.

Y también ante el juez estatal, la lex mercatoria solo tendrá vigencia en la medida en que el derecho del estado que se trata la consienta y la tolere. Se llega a la conclusión de que su aplicación seria perfecta si se incorpora a la Codificación.

• Tenemos que admitir también el carácter fragmentario y no siempre publico de la misma, puesto que en muchas ocasiones estas decisiones no siempre se publican y no siempre son motivadas.

Con respecto a la naturaleza de la lex mercatoria se acepta la imposibilidad de equiparar este derecho de los comerciantes a un derecho estatal. Se considera que estamos ante un conjunto de usos y practicas dotadas de un carácter contractual, es decir, se trata de conductas que vinculan a todos o a parte de los sujetos participantes en un concreto sector comercial, y el hecho de que tales conductas sean conocidas por los participantes en la actividad comercial internacional determinan que les vinculen.

Que quede claro que frente a lo que ocurre con las normas jurídicas, la aplicación ultima de estos usos dependen dela voluntad de las partes, por lo que les vinculan, en tanto que estas no digan lo contrario.

En el caso de España, todas estas afirmaciones se traducen en que nuestros órganos jurisdiccionales no aceptaran que la regulación de un contrato se remita genérica y globalmente a la lex mercatoria.

CODIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL:

Fuente de producción de un derecho uniforme o legislado: Convenios o Tratados internacionales

Fuentes de producción autónoma (es la lex mercatoria):

• Contratos tipo y condiciones generales de venta

• Usos y practicas del comercio internacional

• Arbitraje comercial

Fuente de producción de un derecho uniforme o legislado: este derecho unificado legislado es producto de la unificación de las legislaciones nacionales, es decir, se trata de la legislación internacional constituida por un amplio numero de tratados ó convenios que crean un derecho uniforme de carácter internacional.

En virtud de estos tratados ó convenios los estados contratantes asumen el compromiso de introducir en su derecho interno y de hecho la legislación mercantil internacional uniforme esta constituida por un amplio numero de tratados internacionales que van a crear un derecho uniforme del comercio internacional.

Estos convenios y tratados los encontramos en los sectores de compra-venta, pagos internacionales, contratos de transportes, propiedad industrial e intelectual se yuxtapone al derecho mercantil propio de cada país un sistema de normas de inspiración uniforme que viene inspirado en principios comunes a los ordenamientos, al mismo tiempo adaptados a lasa exigencias del trafico mercantil internacional los convenios derogaran parte de las reglamentaciones internas de los estados imponiendo su vigencia sobre el derecho de esos países contratantes. Esto supone:

• Ventajas: supone una certeza sobre la materia regulada (cuando se produce un convenio internacional sobre un determinado asunto).

• Desventajas: la rigidez que conlleva esa codificación y esa dificultad de adaptación a cada sistema nacional.

Por otro lado los estados por el cauce del tratado internacional pueden recoger y formular las practicas de los comerciantes. A de reconocerse que los resultados obtenidos hasta el presente a través de la unificación de la legislaciones nacionales no son muy alentadoras, porque esa uniformidad jurídica en realidad solo se a alcanzado en sectores muy concretos, por ejemplo, en el derecho de transportes ó de patentes por la propia naturaleza de esa materia. En otras ocasiones la misma novedad de la materia regulada (sector de la navegación aérea) es lo que a propiciado la unificación.

La unificación legislativa del derecho mercantil internacional es mas bien limitada y progresa con mucha lentitud porque se desvirtúa la uniformidad jurídica a través del juego de las reservas por la obstinada renuncia de los estados respecto a todo aquello que signifique un mínimo de compromiso internacional que afecte a su soberanía (por la diferente interpretación que pueden hacer de esos tratados los tribunales). Y por el insuficiente numero de ratificaciones, que con frecuencia reducen la espera de vigencia de la convención internacional, a una área regional.

Fuentes de producción autónoma:

• Contratos tipo y condiciones generales de venta: figuran la redacción y posterior difusión de estos contratos tipo y condiciones generales de venta dentro de los diferentes sectores del trafico comercial internacional.

Consisten en un conjunto de reglas surgidas de logra de los participantes en el comercio internacional. Esto se puede asimilar al poder autonormativo de los particulares. Las condiciones generales de venta esta elaboradas unilateralmente por: las empresas interesadas en el comercio exterior; por las asociaciones mercantiles internacionales (London corn association).

También se elabora por los organismos internacionales intergubernamentales. Se trata de unas reglas objetivas del comercio internacional fundadas sobre la contratación uniforme en la relaciones comerciales internacionales, por lo tanto estas condiciones generales de venta están aceptadas en cierto sectores del comercio internacional al igual que los contratos tipo que se van a utilizar para la venta de cierto productos.

• Usos y practicas del comercio internacional: entre ellos se encuentran los famosos INCOTERMS (reglas internacionales para la interpretación de las técnicas comerciales) que contienen normas para la interpretación de los términos comerciales referidos únicamente a la entrega de la mercancía y transmisión de riesgos, desarrollados por la cámara de comercio internacional.

• El arbitraje comercial: con sus laudos arbítrales.

DENOMINACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL:

Fernández de la Gándara y Calvo Caravaca lo definen como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regulan los problemas específicos del trafico económico internacional de la empresas; ó también dicen que es un derecho fundamentalmente privado especial por razón de las exigencias del trafico económico internacional organizado bajo la forma de empresa.

El derecho mercantil internacional es un derecho privado y especial porque regula relaciones jurídicas intersubjetivas en un plano de coordinación. Se trata de un sistema de normas de inspiración internacional aplicable a la relaciones jurídicas derivadas del trafico externo, es decir, podemos definirlo como un derecho mercantil uniforme que viene inspirado en principio comunes a los ordenamientos y adaptado especialmente a las peculiaridades del trafico mercantil internacional.

Por derecho mercantil internacional hay que entender aquel derecho en el que se encuadra:

• El régimen jurídico del mercado ó mercados comprendidos en ese nuevo espacio económico.

• La organización y funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él ó en ellos de las relaciones entre los mismos.

• El régimen jurídico de las actividades que desarrollan así como los bienes ó servicios en relación con tales actividades.

En 1965 una resolución de la asamblea general de la ONU (2102 de 20 de diciembre de 1965) definían el derecho del comercio internacional sobre la base de tres elementos:

• La materia regulada: se trata de un ordenamiento regulador de las relaciones comerciales internacionales.

• El carácter privado de la misma y así se define como el conjunto de normas que rigen las relaciones comerciales de naturaleza de derecho privado que comprenden diferentes países.

• El carácter uniforme, porque se busca la uniformidad jurídica en las soluciones y se deja de lado la tendencia que había habido hasta ese momento a imponer en el plano internacional la concepciones jurídicas propias de los ordenamientos nacionales, por lo que la uniformidad ó armonización es la tendencia ideal en el ámbito del comercio internacional.

1.2 RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (Elementos Básicos de caracterización del Derecho Mercantil Internacional)

Partimos de un Derecho Mercantil Internacional como categoría sistemática que reúne una serie de caracteres:

INTERNACIONALIDAD: por que independientemente del origen de las normas, todas ellas están destinadas a disciplinar una conducta transfronteriza de los operadores económicos al margen de la propia nacionalidad o del lugar de prestación o del lugar de emplazamiento de esa cosa objeto de comercio.

DERECHO PRIVADO: por que nuestra disciplina regulará siempre las relaciones entre particulares, manteniendo una concepción juridico-privada de las relaciones mercantiles internacionales.

La justificación de esta disciplina viene dada por la ESPECIALIDAD DEL TRAFICO DEL QUE SE SIRVE, que es el trafico económico internacional de carácter privado.

INSTRUMENTALIDAD: es el instrumento ideal de conocimiento y valoración de la función encomendada a determinadas instituciones jurídicas.

DIMENSIÓN PLURALISTA, la cual se manifiesta en dos vertientes:

a) Que nos encontramos ante una pluralidad de participantes que son:

-Empresas

-Estados, que actuan igualmente como Estado comerciante, también las empresas publicas que lo van a representar.

-Sociedades u Organizaciones Internacionales.

b) Pluralidad de producción jurídica, por que hay una pluralidad de sistemas, ello se manifiesta en Derecho Legislado Uniforme (Tratados, Convenios Internacionales....) y también en la Fuentes de Producción Autónoma (contratos tipo, usos comercio internacional, arbitraje comercial, nueva Lex Mercatoria...)

TEMA 2 ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL

2.1. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL INSTITUCIONALIZADA

El desarrollo del comercio internacional también ha dado lugar a su vez a la creación de un conjunto de instituciones que tienen como objetivo la reglamentación del desarrollo. Nos vamos a encontrar un gran entramado Institucional del comercio internacional en el cual distinguimos unas instituciones que tendrán naturaleza universal con alcance internacional y otras que tendrán carácter regional.

También podemos decir que se diferencian por que cubren sectores muy variados, por ejemplo habrá Entes que su cometido es regular la actividad económica general y otros se van a centrar mas en el comercio o en el ámbito monetario y algunos de ellos tienen una mayor especialización todavía por ejemplo la OPEP (organización de piases exportadores de petróleo.)

Debido a la internacionalización de la economía, a esa interdependencia económica que tiene lugar a nivel internacional es por lo que se va a necesitar una cooperación internacional, por que la consecuencia más natural de tal interdepencia es la necesaria cooperación internacional que se va a necesitar a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio en la economía mundial.

Por todo ello se prevé un sistema de cooperación internacional a través de acuerdos que van a reducir los obstáculos del comercio. Tales acuerdos prohibirán un trato discriminatorio de actores del marcado.

En dicha cooperación, las organizaciones internacionales juegan un importante papel por que dicha cooperación se institucionaliza, es decir se va a desarrollar a través de unos órganos gestores de la cooperación que son las propiamente dichas Organizaciones Internacionales, que vinculan a una pluralidad de Estados Soberanos.

2.2. INSTITUCIONES DE NATURALEZA UNIVERSAL

GATT, General Agreetment Of Trade And Tariffs

OMC, Organización Mundial Del Comercio.

OCDE, Organismo Para La Cooperación Económica Y El Desarrollo.

EL ACUERDO GENERAL SOBRE TARIFAS ADUANERAS Y COMERCIO: GATT (general agreetment of trade and tariffs)

Al concluir la segunda Guerra Mundial, la creación de las Organización de Naciones Unidas, quedó en principio inconcluso en la que a regulación de comercio internacional se refiere. De hecho el articulo 55 de la Carta de Naciones Unidas, precisaba el compromiso de conseguir niveles de vida mas elevados, trabajo permanente para todos, progreso y desarrollo social, todo ello medios para crear las condiciones de estabilidad y de bienestar necesarios para crear unas relaciones pacificas y amistosas entre estados.

Pero este contenido de intenciones no se vio convenientemente desarrollado con la creación del oportuno organismo especializado en el ámbito comercial.

A raíz de ello el ECOSOC, consejo económico y social de la ONU, elaboró un acuerdo para la reducción de aranceles y otras barreras de comercio que dio como resultado el nacimiento en Ginebra del Acuerdo General sobre Tarifas Aduaneras y Comercio.

Se presentó desde el principio el GATT como un acuerdo multilateral ( no como un organismo internacional), es solo un acuerdo multilateral provisto de un entramado institucional mínimo, cuyo objetivo era favorecer el desarrollo del comercio internacional de bienes a través del logro de una reducción de las tarifas aduaneras y acabando también con ciertos tratamientos discriminatorios presentes hasta ahora en el comercio internacional.

Los objetivos del GATT:

Libertad de Comercio Internacional

Igualdad de trato entre las partes contratantes

El punto segundo se pretende conseguir a través de estas 3 cláusulas relevantes:

Cláusula denominada cláusula de concesión de trato de nación mas favorecida, “Cláusula de Nación Mas Favorecida”, que consiste en que las ventajas comerciales que se concedan a un Estado deben de extenderse al resto de los Estados contratantes del GATT (art.1º GATT)

Concesión de Tratamiento Nacional a las importaciones de productos procedentes de cualquier Estado parte: “Principio de Trato Nacional”. Ello en la practica viene a ser que una vez introducido un bien de forma legal en cualquier Estado, deberá ser tratado en igualdad de condiciones con respecto a productos Nacionales. (art.3º GATT)

Eliminación de Restricciones Cuantitativas, referentes a la importación de las mercancías que quedan igualmente prohibidas por el acuerdo.

El GATT apareció desde el primer momento como portavoz de los intereses de los piases occidentales mas desarrollados y de hecho, generó una reacción por parte de los países en vía de desarrollo, y tal reacción se va a plasmar en otro tipo de acuerdos, como por ejemplo en 1964 se desarrolla lo que se denomina Conferencia de Naciones Unidas para el comercio y desarrollo UNCTAD.

La segunda reacción es la ONUDI, que es la ONU para el desarrollo industrial, de 1980.

Ambos surgieron como organismos dependientes de la asamblea general y que contaban con una mayor sensibilidad de los países en desarrollo que los había dejado fuera del GATT. Todo ello ha funcionado a través de las rondas periódicas de negociación, intentando avanzar, hacia la liberalización del comercio internacional. Hasta ahora han sido ocho rondas, destacamos tres de ellas:

• Ronda Kenedy (1964-1967) cuyo objetivo fue la reducción de aranceles impuestos a productos industriales.

• Ronda de Tokio (1973-1979) la cual generó una reforma del propio GATT y trató de introducir una política más flexible hacia los intereses de los países en vía de desarrollo

• Ronda de Uruguay (1986-1994) que dio lugar en el año 1994 al acuerdo de Marraquetch, que es precisamente este acta por la que se crea la OMC y también por medio de la cual se modifica el acuerdo GATT dando lugar en el año 1994 al llamado GATT renovado.

Actualmente el GATT renovado tiene como misión principal la reducción de tarifas y políticas aduaneras a nivel mundial. Y además el GATT debe representar el marco dentro del cual se facilite la celebración de reuniones, negociaciones encaminadas a reducir aranceles y cualquiera de los obstáculos al comercio, en la práctica, como veremos en posteriores lecciones se han reducido tarifas aduaneras etc. etc.

En la actualidad tal institución mantiene una autoridad que le permite por su prestigio sentar las bases para armonizar el regimen aduanero del comercio internacional, y ser al mismo tiempo un foro donde se debaten y elaboran recomendaciones sobre la reglamentación comercial aduanera, donde los piases participantes podrán resolver todo este tipo de problemas que les puedan afectar dentro de este tipo de relaciones internacionales.

B) LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. (OMC)

Se inicia esta nueva institución con un alcance universal, con sede en Ginebra y dotada de una estructura mucho más estable y compleja que la del GATT

Cuenta con 146 países miembros y su objetivo esencial es favorecer el libre intercambio de bienes y servicios entre los Estados y como forma de coadyuvar al desarrollo económico del planeta.

Este acuerdo constitutivo (Acta de Marraquetch) se acompaña de amplio numero de anexos, en los que se van a incorporar acuerdos multilaterales, referidos no solo al comercio de bienes, ahora ya también al comercio de servicios, que tenderá siempre al correcto desarrollo del mismo.

Tales anexos se incorporaban, dos acuerdos fundamentales, son:

• GATS (general agreetment trade services) es el acuerdo general sobre el comercio de servicios que abarcará todos los servicios comerciales.

Sus principios son el trato de nación mas favorecida, obligando a los distintos estados a otorgar inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de dichos servicios de cualquier otro estado parte, un trato no menos favorable que el que se concede a los servicios similares y a los proveedores de dichos servicios similares de cualquier otro país.

• Acuerdo sobre Derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC)

Dicho acuerdo asume la necesaria protección y observancia de los derechos de propiedad industrial como medio de contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología así como favorecimiento del bienestar social y económico.

Para el logro de sus objetivos: el principio de trato de nación más favorecida y el principio de trato nacional.

C) OTRAS INSTITUCIONES: ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN ECONÓMICA Y EL DESARROLLO. OCDE

Tiene carácter universal y también tiene como función el fomento del libre comercio internacional.

Se constituyó 1961 y en la actualidad forman parte 30 Estados miembros, de los cuales 23 son Estados Europeos, 3 Americanos y 4 de Asia y Oceanía.

Objetivos y funciones:

Sus dos objetivos primordiales son los de cooperación y desarrollo.

Ello se logra por la coordinación de las políticas económicas de los países miembros, y el desarrollo se logrará también mediante la cooperación, asistencia y ayuda para contribuir al progreso de esos terceros países menos desarrollados. Todo ello por que la OCDE pretende lograr una mayor expansión en la economía y en el empleo logrando un progreso en el nivel de vida de los países miembros.

3. INSTITUCIONES DE CARÁCTER REGIONAL

3.1 EL MERCADO COMÚN DEL SUR: MERCOSUR.

Tras la II guerra mundial, diversos Estados del mundo pertenecientes a áreas regionales diversas han procedido a concluir una serie de acuerdos cuyo objetivo es la eliminación de obstáculos del comercio existente entre ellos.

El análisis de estos distintos acuerdos refleja una importante diversidad en su naturaleza y objetivos, por ello nos vamos a referir a tres tipos o niveles de integración regional entre los Estados:

Nivel de integración regional en el que se establecen preferencias aduaneras. Son acuerdos a través de los cuales dos o más países se otorgan ventajas aduaneras entre sí, no extensibles a terceros Estados.

Nivel de integración referido a la creación de una zona de libre comercio, de manera que distintos estados acuerdan eliminar las trabas al comercio que pudieran existir entre ellos, como ejemplo de ello encontramos:

NAFTA (Nort América Free Trade Asotiatión) o también tratado de libre comercio el cual vincula a Noruega, Islandia, la Confederación Elbetica y Liechtenstein.

Es una institución para América del norte, en la cual una zona de libre comercio que vincula a EEUU, Canadá, México, se constituyó en 1994 con una serie de objetivos:

• Que cada Estado Miembro se comprometía a salvaguardar los derechos de propiedad intelectual e industrial de los otros Estados.

• Eliminación de las barreras de comercio, de carácter arancelario o no arancelario, con el propósito de facilitar circulación de bienes y servicios entre Estados Miembros.

• Crear condiciones para el desarrollo de la libre competencia en el territorio del tratado.

• El incremento de facilidades para la inversión extranjera.

Crear condiciones para el desarrollo de la libre competencia en el territorio del tratado.

El incremento de facilidades para la inversión extranjera.

Existe un tercer nivel de integración entre países: zona de libre comercio mas la configuración de un arancel aduanero común. Por ejemplo el MERCOSUR y la UNION EUROPEA.

Los distintos Estados no solo se comprometen a terminar con las trabas al comercio entre sí, sino que además unificaran los aranceles imponibles a los productos provenientes del extranjero.

Por lo tanto la importación de tales productos a través de uno u otro país deja de ser relevante, por que en todos ellos van a recibir el mismo tratamiento fiscal, por que han creado ese arancel aduanero común entre sus Estados firmantes.

MERCOSUR.

Dicho tratado se concluyó el 26 de marzo de 1991 entre Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y crean lo que se denomina el Mercado Común del Sur.

Todas las decisiones adoptadas en el propio Mercosur lo son vinculantes para sus Estados y se pretende:

Creación de un marcado común fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los estados parte que permitan una libre circulación de personas, bienes y factores productivos entre los países miembros.

Creación de un arancel externo común

Adopción de una política comercial común.

Los distintos países del MERCOSUR han desarrollado una actividad en distintos sectores como por ejemplo en los siguientes ámbitos:

• Del comercio de servicios

• De resolución de controversias

• De derecho de competencia

• De inversiones

3.2 LA UNIÓN EUROPEA

La UNIÓN EUROPEA, se constituyó en el Tratado de Roma de 1957

• Más ambiciosa en sus objetivos

• Más consolidada, con mayor aceptación, es el modelo de integración regional más exitoso de la historia.

Desde el principio tuvo el objetivo de constituir un mercado común en el que cohexistiera la configuración de una zona de libre comercio en el interior de la comunidad en la que fuera posible:

• La libre circulación, servicios personas, mercancías

• Armonización política comercial de los distintos estado miembros.

• Creación de un arancel aduanero común

Todo ello con un objetivo, intención de promover un desarrollo constante y equilibrado de la actividad económica en un sistema de competencia plena.

Ha habido reformas sobre los textos constitutivos y elaborado nuevos:

• Acta Unica Unión Europea 1986

• Tratado Maastricht, que por medio del cual se crea la Unión Política entre Estados Miembros. Dicho tratado estableció nuevas y distintas formas de cooperación

• Tratado Amsterdam

• Tratado de Niza 2001, que entró en vigor el 1 de febrero de 2003

A través de ello la Unión Europea ha ido avanzando por la senda de la integración económica, política y jurídica, configurándose a partir del 1 Enero 1993 como un mercado único que elimina cualquier tipo de obstáculo a la libre circulación en el interior de la unión. Y finalmente alcanzándose la plena integración monetaria con la moneda única, el Euro.

El articulo 2 del Tratado de Maastricht, enuncia como objetivos de la Unión Europea entre otros los siguientes:

La promoción del progreso económico y social y un alto nivel de empleo

La afirmación de su propia identidad en el ámbito Internacional

El reforzamiento de los derechos e intereses de los nacionales de los Estados miembros.

El mantenimiento y desarrollo de la unión como espacio de libertad, seguridad y justicia en el que se garantice la libre circulación de personas.

En lo referente a Política aduanera, el art.9 del Tratado de Maastrich, dice que “la comunidad se basará en la unión aduanera que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que aplicará la prohibición entre Estados miembros de los derechos de aduana de importación y exportación. Así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países.

Para el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, la unión aduanera pretende lograr la libre circulación de productos en el interior del espacio común, hasta alcanzar la unidad de mercado entre los Estados miembros, consiguiendo también una igualación de las cargas en las fronteras comunitarias para los productos precedentes de terceros países, y de este modo evitar cualquier distorsión en la libre circulación interna o en las condiciones de competencia interna de la unión aduanera.

Por todo ello se suprimen tasas, aranceles y cualquier tipo de restricción que impida el trafico entre estos países.

En cuanto a las cifras la Unión Europea esta a la cabeza en el comercio internacional y supera a EEUU y Japón, pues realiza una quinta parte del comercio internacional mundial como volumen de intercambio.

El territorio aduanero de la CEE lo componen:

• Bélgica - Luxemburgo - Países Bajos - Francia

• Dinamarca - Portugal - Reino Unido - Irlanda

• Alemania - Mónaco - San Marino - Austria

• España - Finlandia - Suecia - Italia

• Grecia

En tales territorios están exentos de Derecho de Aduana para la importación de mercancías y servicios de países miembros habiéndose eliminado cualquier barrera interior mediante una normativa comunitária armonizada y una política aduanera conjunta para las relaciones comerciales con terceros países.

La política aduanera común tiene los siguientes principios básicos:

La existencia de un Arancel Exterior Común

Política Anti-dumping prohibiendo la exportación de mercancías a precios inferiores a los que operan en le mercado interior

Política anti-subvenciones por la que se prohibe la importación de productos que tengan en su origen ayudas publicas para el establecimiento de un precio político que no real de las mercancías

Política de salvaguarda por la que la Unión Europea puede limitar los contingente de productos, sin carácter discriminatorio cuando tales mercancías pueden suponer perjuicios a los productos nacionales

Política vigilancia y control sobre los posibles obstáculos que puedan encontrar países comunitarios que hagan de sus productos hacia terceros Estados.

Política de acuerdos preferenciales, con el establecimiento de un tratamiento más favorable de forma excepcional a determinados países.

4. EL COMERCIO INTERNACIONAL Y LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL.

Nos vamos a referir aquí a las organizaciones que han prestado una importante labor, pero en el ámbito de la producción normativa, y en la elaboración de instrumentos jurídicos reguladores del comercio internacional.

Al logro de esa deseada unificación del derecho mercantil internacional, dedican sus esfuerzos tales organismos internacionales como son la Cámara de Comercio Internacional y organismos de carácter intergubernamental como es la Comisión de la Naciones Unidas dentro del Consejo Económico y social de la ONU.

Y para la coordinación de las tareas de estos dos organismos, se han creado en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, llamada UNCITRAL que tiene por misión especifica promover la unificación del Derecho Mercantil Internacional.

La justificación la encontramos en al exigencia de lograr un cierto grado de armonización de la normativa de los distintos Estados miembros en relación con el comercio transnacional como forma de alcanzar un nivel de seguridad suficiente para que se pueda alcanzar un nivel de seguridad suficiente para que se pueda posibilitar o favorecer los intercambios comerciales entre los distintos países.

4.1 LA COMISIÓN DE LAS N.U. PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: CNUDMI / UNCITRAL

Fue establecida por la Asamblea General de la Naciones Unidad en 1966. Es un organismo vinculado a la Asamblea General de Naciones Unidas, creado con el mandato general de fomentar la armonización y la unificación progresiva del Derecho Mercantil Internacional.

Por lo tanto es un Organo Jurídico Central del sistema de las Naciones Unidad en al ámbito del Derecho Mercantil Internacional, cuya misión es tratar de coordinar las diferentes tareas de los Organismos Internacionales que también pretenden esa unificación del Derecho Mercantil Internacional, por ejemplo trata de unificar la Cámara de Comercio de París, también el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho privado que tiene un carácter intergubernamental y el Instituto Internacional para la Unificación del derecho Privado (UNIDROIT).

La UNCITRAL, esta formada por 36 miembros de la asamblea central, pero esta previsto tener 60 miembros.

Los conceptos de Armonización y Unificación del derecho Mercantil Internacional, describen el proceso mediante el cual se van creando y aprobando normas o regímenes jurídicos destinados a facilitar el comercio internacional, ambos conceptos están íntimamente relacionados.

ARMONIZACIÓN. Se entiende como el proceso mediante el cual se tiende a facilitar la modificación de ciertos regímenes del derecho interno de los estados para conferir previsibilidad a las operaciones comerciales transfronterizas. Por ejemplo las Leyes Modelo o Guía Legislativa, siempre para su adaptación al derecho interno con la finalidad de armonizar el derecho interno. Es un tipo de Ley preparado para que los legisladores consideren la conveniencia o no de incorporarla a su derecho interno de su país, por ejemplo podemos encontrar:

• Ley Modelo sobre comercio electrónico 1998

• Ley Modelo sobre arbitraje internacional 1985

• Ley Modelo sobre insolvencias transfronterizas 1997

• Ley Modelo sobre contratación publica de bienes, obras y servicios 1994

• Ley Modelo sobre conciliación en comercio internacional 2002

UNIFICACIÓN. Entendemos por el proceso mediante el cual los Estados aprueban Normas o regímenes jurídicos comunes para regular determinados aspectos de las operaciones mercantiles internacionales, como ejemplo podemos citar el Tratado o convención internacional al que los Estados darán su aprobación oficial a fin de unificar en el ámbito internacional ciertas esferas de su derecho interno.

Por lo tanto cuando hablamos de Tratado, Convención, hablamos de una obligación internacional de las naciones soberanas firmantes que crean unas relaciones jurídico obligatorias entre ellas.

Es decir un Estado parte, solo puede separarse del regimen suscrito vía convención si en esta convención se prevé la formulación de reservas.

El instrumento fundamental y básico es la convención: los tratados internacionales. Los tratados internacionales elaborados por la UNCITRAL son:

• El Convenio de Viena de 1980 sobre la Compraventa de Mercaderías (incoterms).

• En el sector de los pagos internacionales destacan las Convenciones sobre letras de cambio internacionales de 1988, y Convenciones sobre cesión de créditos en el comercio internacional de 2001.

• En el trasporte de mercaderías, son importantes las “Reglas de Hamburgo” de 1978 (referente al transporte marítimo de mercaderías).

Estos textos se seleccionan, se preparan y aprueban en el seno de la UNCITRAL, que es un órgano que está compuesto por 36 estados miembros que representan a diversas áreas geográficas, de manera que por medio de esos 36 estados miembros se están representando a 5 grupos regionales que son:

• Estados de África.

• Estados de América Latina y del Caribe.

• Estados de Asia.

• Estados de Europa Occidental junto a otros estados.

• Estados de Europa Oriental.

Además de estos miembros que son los participantes en la codificación, existen los estados observadores, que no son miembros de la Comisión y que no codifican, son estados invitados a asistir a los periodos de sesiones de la comisión, y a participar e intervenir en las deliberaciones en igual medida que los estados miembros. Pero no elaboran la normativa.

La UNCITRAL funciona a través de “grupos de trabajo”, formados por determinados miembros de la Comisión a los que se les encomienda el examen de unos determinados temas: se encargan de preparar (o prestar su asistencia técnica), siempre con la asistencia de la Secretaría de la UNCITRAL, los textos que posteriormente se elaboraran y discutirán en el seno de la Comisión.

La UNCITRAL también permite que determinadas organizaciones internacionales, que por sus objetivos e intereses puedan estar interesadas en la labor de cualquiera de los temas de la UNCITRAL, asistan a las deliberaciones.

El rasgo esencial de la labor de la Comisión es su empeño por modernizar las leyes en vigor, y adaptarlas a las necesidades del comercio internacional y del desarrollo económico.

La propia Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 2205 (que fue la resolución que creó la UNCITRAL) encomienda a la UNCITRAL la labor de fomentar la unificación y armonización progresivamente del comercio internacional (o Derecho Mercantil Internacional). Para desempeñar esta labor, la citada resolución marca unas pautas a seguir, es decir, recomienda (indicaciones a la UNCITRAL):

1.- La coordinación de la labor de las organizaciones que realizan actividades en este campo, y crear un estímulo de colaboración entre ellas (CCP, UNIDROIT…)

2.- El fomentar una participación más amplia en las convenciones internacionales, y una mayor aceptación de las leyes modelos (ya que no eran obligatorias estas leyes).

3.- Mediante la preparación o fomento de nuevas convenciones internacionales: Fomento de la codificación, y fomento de que haya una aceptación cada vez más amplia de lo referido a la Lex Mercatoria: las condiciones generales de venta, contratos-tipo, prácticas comerciales internacionales (incoterms).

4.- Fomento de métodos y procedimientos necesarios para asegurar la interpretación y la aplicación uniforme de las convenciones internacionales.

5.- El mantenimiento del enlace con otros órganos de las Naciones Unidas, y también con aquellos órganos especializados en comercio internacional.

6.- La adopción de cualquier otra medida que se considere útil para poder conseguir sus objetivos.

DIFERENCIAS ENTRE LA OMC Y LA UNCITRAL

1.- Respecto a las labores que realizan:

La Organización Mundial del Comercio trata básicamente de cuestiones de política comercial, como por ejemplo liberalización del comercio, eliminación de barreras comerciales, prácticas comerciales desleales, etc…

Por el contrario, la UNCITRAL se ocupa del Derecho interno aplicable a las operaciones mercantiles internacionales entre particulares. Por consiguiente, la UNCITRAL no se ocupa de los problemas que se puedan plantear y resolver entre los estados como por ejemplo temas de cuotas de importación, derecho antidumping, etc...

2.- Organización:

A diferencia de la UNCITRAL que es un órgano subsidiario de la Asamblea General de Naciones Unidas, la OMC sin embargo, es una organización absolutamente independiente de las Naciones Unidas.

3.- En cuanto a la composición:

La OMC está compuesta por muchísimas más miembros que la UNCITRAL. La OMC está compuesta por alrededor de 500 miembros, mientras que la UNCITRAL se compone por unas 20 personas.

4.2.-CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL DE PARIS

Se presenta a sí misma como una organización empresarial mundial, con sede en Paris, que agrupa en la actualidad a varias miles de empresas, de un total de 130 países.

Este organismo privado tiene como objetivo la unificación del DMI junto con otros organismos ya citados como la UNIDROIT por ejemplo.

Se constituyó en el año 1919 y representa a los hombres de negocios (comerciantes), y les posibilita el acceso directo a los organismos internacionales, donde adoptan los acuerdos de asuntos económicos y sociales o comerciales que, lógicamente, tienen trascendencia para los empresarios.

Actualmente la CCI tiene más de 25 grupos de trabajo, comisiones, comités y tribunales. De hecho, de la CCI dependen las Cámaras de Comercio que interactuarán a través de la llamada “Oficina Internacional de Cámaras de Comercio”, cuya finalidad va a ser proporcionar un sistema de coordinación y contacto entre las Cámaras de Comercio de todo el mundo (de esos 130 países).

ACTIVIDADES DE LA CCI:

1.- Arbitraje y resolución de conflictos: de hecho la propia Cámara de Paris cuenta con el denominado “Tribunal Arbitral internacional”.

2.- Defensa del libre Comercio.

3.- Defensa del sistema de economía de mercado.

4.- Lucha contra la corrupción o crimen internacional.

La Cámara de Comercio, a través de sus distintas comisiones, va a desarrollar una amplísima actividad de reglamentación, de naturaleza siempre privada, en el ámbito del comercio internacional. De hecho cuenta con distintas comisiones:

- una Comisión sobre Comercialización,

- otra Comisión sobre Prácticas Comerciales Internacional,

- otra Comisión sobre las Formalidades y Reglamentaciones propias del Comercio Internacional.

Tienen como objetivo estas comisiones normalizar y simplificar los procedimientos, la documentación y la terminología, utilizados todos ellos en las transacciones comerciales internacionales, para que puedan realizarse con mayor facilidad y de la forma menos gravosa posible (tarea pragmática).

Así de hecho, por ejemplo, como muestra de esa fructuosa actividad podemos destacar las Reglas y Usos Uniformes (o Incoterms). Por ejemplo también las denominadas “Reglas y Usos Uniformes para las Cobranzas” (sector medios de pago internacional). También existen los denominados “Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios” que se aplican de forma generalizada en el sistema bancario internacional.

Existe otro tipo de comisiones en CCI que son las siguientes:

• La Comisión sobre la Protección Internacional de la Propiedad Industrial: pone de relieve la importancia de los derechos de propiedad industrial a nivel internacional (patentes, marcas y propiedad industrial).

• La Comisión referente a Transportes Generales: incluimos transporte marítimo, aéreo, por superficie (=terrestre).

• La Comisión sobre Inversiones Internacionales, cuya función o cometido tratará de poner de relieve los beneficios inversionistas en los diferentes mercados, dando recomendaciones la propia comisión a los gobiernos para que fomenten éstos las condiciones adecuadas para que puedan realizarse estas inversiones exteriores (internacionales).

TEMA 3.- RÉGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL DEL COMERCIO EXTERIOR.

3.1.- LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL COMERCIO EXTERIOR EN ESPAÑA.

ESQUEMA DE LA PREGUNTA

A.- INFLUENCIA DE:

• Las disposiciones de la UE.

• Las normas internacionales de diversas instituciones: ONU, OMC…

B.- ÁMBITO ESTRICTAMENTE ESTATAL: Art. 149.1.10

1.- Ministerio de Economía y Hacienda con sus dos direcciones generales:

• Secretaría de Estado

• Secretaría de Economía y Turismo:

• Área de comercio exterior.

• COMEX

• ICEX

• Dirección General de Comercio Exterior.

• Área de Política comercial:

• Dirección General de Política Económica.

• Secretaría de energía, desarrollo, industria y PYMES.

2.- ICEX: Instituto Español de Comercio Exterior, que se instrumentaliza a través de Oficinas y Misiones Comerciales.

C.- ÁMBITO AUTONÓMICO (GV).

• Consellería de Economía.

• IVEX (Instituto Valenciano de la Exportación): que actúa a través de Oficinas y Misiones.

• DELCOMVAL.

• Corporaciones locales. NO

• Cámara de Comercio

A.- INFLUENCIA

La ordenación y disciplina de las operaciones de importación y exportación constituye el objetivo principal del comercio exterior. Se trata de un sector dominado tradicionalmente por la normativa fundamentalmente de naturaleza administrativa de cada estado.

En España, la regulación del comercio exterior se presenta como una competencia estatal exclusiva, tal y como dispone el Art. 149.1.10 CE, que establece que el estado tendrá competencia exclusiva en materia de comercio exterior; y con respecto a las CCAA, por su parte el Art. 148.1.13 prevé la posibilidad de que las CCAA puedan realizar actividades relacionadas con el comercio exterior, es decir, actividades de fomento, actividades de promoción, de desarrollo económico , y de hecho el contenido de este Art. es el siguiente: las CCAA podrán asumir competencias en el fomento del desarrollo económico de la CA, dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional.

Es a través de la utilización de este Art. por el que las CCAA actúan como actores en la promoción del comercio exterior. Y de hecho las CCAA vienen utilizando este instrumento competencial.

En la actualidad, sin embargo, también ejerce en esta materia del comercio exterior una importante influencia:

1.- Las disposiciones de la UE, las cuales pueden entenderse como disposiciones de origen regional (porque el Estado español se encuentra inmerso en un proceso de integración regional).

2.- Hay una serie de normas internacionales originadas principalmente en marcos multilaterales (como por ejemplo ONU u OMC) que condicionan las operaciones de intercambio internacional (o de comercio exterior).

B.- ÁMBITO ESTATAL

B.1. - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA

La atribución estatal se realiza por el Art. 149.1.10 CE y se instrumentaliza a través de un órgano principal que es el Ministerio de Economía y Hacienda que funciona a través de sus dos direcciones generales:

1.- Dirección General de Política Económica: que es aquella que establece las bases o las líneas de la política económica del Estado, y por lo tanto también establece las bases de la política comercial del comercio exterior.

2.- Dirección General de Comercio Exterior: cuya función es fomentar, promover y desarrollar el comercio exterior, y coordinar todas estas tareas.

B.2.- ICEX

El ICEX es el Instituto Español del Comercio Exterior que se creó en 1996. Presta sus servicios a las empresas españolas con la finalidad de impulsar y facilitar su proyección internacional, y dispone para ello de sus propios recursos financieros, materiales y humanos.

El ICEX despliega su actividad en las siguientes líneas de actuación:

1.- Diseña y ejecuta programas de promoción comercial en mercados exteriores.

2.- Elabora y difunde información sobre la oferta de productos españoles y sobre mercados internacionales.

3.- Impulsa los proyectos de inversión, implantación industrial o cooperación empresarial en mercados exteriores.

Para lograr con eficacia sus objetivos el ICEX se vale:

1.- de las denominadas “Oficinas Económicas Comerciales de las Embajadas de España” que son dependencias o delegaciones del ICEX en el extranjero. Representan los intereses económicos de España en el extranjero, y están vinculadas a las embajadas de España en el extranjero.

2.- de las “Misiones Comerciales”:

• Misiones Comerciales Directas: son las misiones que organiza el ICEX para ayudar, promocionar, fomentar que los empresarios españoles viajen al extranjero subvencionados por el ICEX.

• Misiones Comerciales Indirectas: al revés que las directas: el ICEX organiza y subvenciona las visitas de los empresarios extranjeros a España.

El ICEX actúa de forma más cercana a las empresas que las dos direcciones del Ministerio de Economía y Hacienda.

C.- AMBITO AUTONÓMICO

Poseen las CCAA una estructura administrativa similar a las del Estado y fundamentan su actuación en el Art. 148.1.13 CE que dice:”Las CCAA podrán asumir competencias en las siguientes materias: 13.-El fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional”.

La Comunidad Valenciana tiene una presencia muy activa en el comercio exterior, y en realidad, sus actuaciones se instrumentalizan en unos instrumentos que suponen una duplicidad de las funciones del comercio exterior, dado que dichas funciones se realizan también en el ámbito estatal (se duplican las funciones que ya están desarrolladas en el ámbito estatal), se duplican esfuerzos y medios.

Distinguimos los siguientes instrumentos:

1.- La Consellería de Economía, que tiene, entre otras actividades, la actividad de fomento del comercio exterior, y de hecho, la función de fomento y promoción del mismo, que tiene una gran relevancia, se desarrolla a través de este órgano.

2.- El IVEX: es el Instituto Valenciano de Exportación. Es el instrumento de la Generalitat Valenciana encargado de la internacionalización del tejido empresarial de nuestra comunidad. De hecho el IVEX ofrece una amplia gama de servicios dirigidos a promocionar las empresas y los productos de la Comunidad Valenciana en los mercados exteriores, y también a atraer las inversiones extranjeras hacia nuestra comunidad.

El IVEX, igualmente, diseña y ejecuta las políticas de comercio exterior y actúa también mediante Oficinas Comerciales adjuntas a las embajadas, y a través de Misiones.

3.- DELCOMVAL: Delegaciones de la CV ante el Exterior, en concreto ante la UE. Tienen representación en Bruselas, en la UE. Tienen una cofinanciación con capital privado y público, por la propia Generalitat Valenciana, por las Cámaras de Comercio, y Asociaciones de Empresarios Valencianos.

4.- CORPORACIONES LOCALES: Las corporaciones locales no tienen atribuida ninguna facultad en el desarrollo del comercio exterior. No obstante, suelen realizar misiones comerciales, pese a que no esté establecido así en la CE ni en la normativa de la UE.

5.- CÁMARA DE COMERCIO: aparecen como órganos de representación de los comerciantes ante la Administración, y realiza a favor de sus miembros (los empresarios) una labor de consultoría y de asistencia en todos los ámbitos. En cuanto al comercio exterior, sus funciones serán asesorar a los actores comerciales (a los empresarios) en materia de comercio exterior y representarles ante la Administración. También coordinan y ejecutan las actuaciones del comercio exterior de los empresarios.

3.2.- RÉGIMEN ADUANERO.

ESQUEMA DE LA PREGUNTA

1.- Concepto de aduana.

2.- Funciones de la aduana.

3.- Importancia de la unión aduanera.

4.- Derecho aduanero.

5.- Significado del territorio aduanero.

6.- Establecimiento en Europa de un “Mercado Único Comunitario”, es decir, “Territorio Aduanero Común” o “Unión Aduanera”.

1.- CONCEPTO DE ADUANA:

La aduana es la oficina pública donde se registran los géneros que se importan o exportan, y se cobran los derechos que se adeudan.

Las aduanas son entidades de carácter administrativo con un componente fundamental fiscalizador y recaudatorio, que se encargan de velar por el cumplimiento de la normativa en materia de importaciones y exportaciones de productos. Se encargan también de establecer el acceso al tránsito de las realizaciones comerciales internacionales, ejecutando a través de la recaudación de los aranceles y derechos, la política fiscal del Estado que tenderá a fomentar e impulsar las exportaciones de los productos domésticos.

Mientras que, al contrario, se contendrán las importaciones de mercancías foráneas, controlando de forma física y tangible la mercancía que entre y salga con procedencia o destino externo, para así prevenir y reprimir el contrabando.

2.- FUNCIONES DE LA ADUANA:

1.- Supervisión de la mercancía que accede o que parte de un determinado mercado nacional trasvasando así las fronteras.

2.- El registro de las mercaderías que son objeto de transacciones exteriores.

3.- Satisfacer los derechos correspondientes, o aranceles, como tarifa oficial que estén impuestos como tales.

3.- IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN ADUANERA:

Varios motivos:

1.- Porque esta institución aduanera desarrolla una labor proteccionista de los productos nacionales, ya que pone una barrera jurídica y económica a las importaciones que va a redundar en el beneficio de los productos autóctonos.

2.- Porque regula el tráfico comercial.

3.- Por la inspección del género (registro mercaderías).

4.- Porque es interesante a efectos estadísticos, puesto que la institución aduanera registra los movimientos mundiales de las mercancías con la indicación de pesos, volúmenes y magnitudes económicas que representan todas las clases de productos que integran el Comercio Internacional.

5.- Por las rentas y montantes de recursos que obtienen los estados por medio de las oficinas recaudatorias de las propias aduanas.

4.- DERECHO ADUANERO:

El Derecho Aduanero es el ejercicio, por parte de un sujeto que es el Estado, de un poder sobre su territorio y sobre las cosas que en él se encuentran o que se pretendan, bien introducir, o bien extraer de él (importación/exportación).

5.- SIGNIFICADO DE TERRITORIO ADUANERO:

El “territorio aduanero” podemos definirlo como aquel espacio en el que se aplica la legislación aduanera y que está sometido a su jurisdicción, y no todo el territorio nacional tiene porque estar dentro del territorio aduanero. De hecho pueden existir dentro de los estados zonas exentas de territorio aduanero.

Por lo tanto, es fundamental determinar el mismo con precisión, exactitud, para la adecuada aplicación de las normativas nacionales en el tráfico exterior, así como para una correcta percepción de los derechos que se generen.

6.- ESTABLECIMIENTO EN EUROPA DEL MERCADO ÚNICO (TERRITORIO ADUANERO COMÚN O UNIÓN ADUANERA).

Las “uniones aduaneras” tienen lugar cuando varios países comparten una política territorial común, formando un “mercado único” con normas de legislación aduanera uniformes para los estados que la integran. Ejemplo: la Unión Aduanera de la CEE, la Unión Aduanera del MERCOSUR,…

El establecimiento en Europa desde 1993 de un Mercado Único Comunitario, ha implicado, entre otras cosas, la eliminación de los derechos y controles de aduana en su interior, generándose así un Territorio Aduanero Común o Unión Aduanera en los estados integrantes de la CEE.

Referencia al Art. 9.2 Tratado de Roma de 1950 sobre “Libre circulación de mercancías”

Artículo 9 

1. La Comunidad se basará en una unión aduanera, que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países.

2. Las disposiciones de la sección primera del capítulo 1 y las del capítulo 2 del presente título se aplicarán a los productos originarios de los Estados miembros y a los productos procedentes de terceros países que se encuentren en libre práctica en los Estados miembros.

La existencia del Territorio Aduanero Común o Unión Aduanera significa:

1.- La prohibición de establecer cualquier tipo de derechos de aduana de importación o exportación, o imponer otras medidas que supongan una restricción a la circulación de las mercancías en el paso de las fronteras interiores, erradicando las barreras para el libre tránsito de las mercancías.

2.- El establecimiento de una frontera o arancel exterior común hacia cualquier país exterior de la UE. Por lo tanto se adopta un determinado Arancel Aduanero Común en sus relaciones con terceros países, por medio del cual se aplican derechos de aduana uniformes a todos los productos importados de terceros países. Este arancel es común con independencia de cual sea el Estado europeo al que se importan las mercancías, va a ser igual para todos los países.

3.- Todos los países practican una Política Comercial unificada con respecto a las mercancías destinadas a terceros países.

El Territorio Aduanero de la UE queda constituido por el territorio de los estados miembros, pero no por los territorios no continentales y de ultramar. Así: Bélgica; Dinamarca (excepto las Islas Feroe y Groenlandia), Alemania (salvo Isla de Helgoland y el territorio de Büsinger), España (salvo Ceuta, Melilla e Islas Canarias), Francia (salvo territorio de ultramar), Irlanda, Italia (salvo Liviano y Campione), y todos los demás ya sin excepciones.

Por lo que respecta a los terceros países (externos a la UE) todos estos cambios que se han acometido (desde el establecimiento del Mercado Único Común), ha traído consigo el que sus mercancías se encuentran sometidas en cualquier estado miembro por el que accedan al Mercado Único, al pago del arancel aduanero común, recogido en el Art. 26 del Tratado de Roma constitutivo de la CEE.

Artículo 26 

La Comisión podrá autorizar al Estado miembro que afronte especiales dificultades para que aplace la reducción o el aumento, previstos en el artículo 23, de los derechos de determinadas partidas de su arancel.

La autorización sólo podrá concederse por un período limitado y para un conjunto de partidas arancelarias que no representen para ese Estado más del 5 % del valor de sus importaciones procedentes de terceros países durante el último año del que se disponga de datos estadísticos.

Una vez que se haya satisfecho el arancel aduanero común (se ha pagado), las mercancías pasarán a encontrarse en lo que se denomina “situación de libre práctica”, que implica el que estas mercancías se hallaran en posición de plena equiparación con las mercancías de origen comunitario.

El arancel de aduana es un instrumento económico y jurídico que regula el intercambio comercial de un país o zona aduanera con el resto de los países, y esta regulación se consigue mediante la percepción de determinadas cantidades en forma de tributos en el momento de la autorización, y paso de las mercancías objeto de comercio por las fronteras del país o zona aduanera que establece dicho arancel, teniendo en cuenta que el tráfico puede ser de salida o de entrada de mercancías, por lo que podemos hablar de un arancel de importación y exportación.

El arancel es un texto legal en el que de forma ordenada y sistemática, se señalan las mercancías y cuales son los tipos impositivos que gravan las operaciones de comercio internacional (fundamentalmente las importaciones dada la política restrictiva de importaciones, etc…).

El marco legislativo fundamental en la CEE, el ámbito aduanero, es el Código Aduanero Comunitario, texto aprobado por el Reglamento 2913/1992 y modificado por el último Reglamento Comunitario 2700/2000.

Esta normativa comunitaria tiene en cuenta disposiciones y obligaciones internacionales que tiene la UE en esta materia, por ejemplo las obligaciones emitidas por el GATT del que forman parte los países miembro de la CEE.

El Código aduanero Comunitario contiene la normativa aduanera en general, también los instrumentos arancelarios básicos, el Régimen de aplicación de esos Aranceles Aduaneros Comunes y normas aduaneras específicas.

La UE ha suprimido las barreras físicas, técnicas y fiscales entre los países miembros, pero de cara al exterior se ha establecido el Arancel Aduanero Común, que tiene lugar desde el territorio aduanero de la CEE hacia el exterior.

El instrumento esencial es el Arancel Aduanero Común, y cualquier mercancía que accede al mercado único deberá satisfacerlo, obteniendo así el “Estado de Libre Practica”.

El Arancel Aduanero Común se compone de dos partes:

La correspondiente tarifa arancelaria

Establece de forma uniforme y común los derechos de aduana aplicables a las mercancías procedentes de terceros países, que atraviesan esta frontera exterior de la CEE y cuyo importe dependerá del tipo de mercancía y del país de origen, pero no del Estado miembro de recepción que aplica esa tarifa arancelaria.

La Nomenclatura Combinada

Es un sistema ordenado de clasificación de mercancías muy útil a efectos aduaneros, porque esta clasificación se va a utilizar para confeccionar estadísticas relativas al comercio intra comunitario. Esta catalogación de las mercancías se basará en un sistema armonizado por parte de los países integrantes de la CEE.

3.3 RÉGIMEN DEL PROCEDIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES:

El establecimiento del régimen jurídico relativo al procedimiento y a la tramitación de las importaciones y exportaciones de las mercancías corresponde al Estado.

Pero este sector está influido directamente por normas de fuente convencional e institucional, en España, por las disposiciones del Derecho Comunitario, de modo que esta capacidad plena del Estado se ve modulada por las disposiciones comunitarias.

Centrándonos en la normativa española, cabe distinguir entre:

La normativa propia de las operaciones de exportación o expedición.

La normativa propia de las operaciones de importación o introducción.: Sistema de importaciones aduaneras:

En ambos supuestos nos encontramos con que en España se parte como base de un PRINCIPIO DE LIBERTAD COMERCIAL modulado por elementos como las obligaciones internacionales contraídas por España, influido también por el país de origen o destino de la mercancía, que podrá imponer restricciones , y también por el tipo de mercancía de la que se trate.

LA NORMATIVA PROPIA DE LAS OPERACIONES DE IMPORTACIÓN O INTRODUCCIÓN.: SISTEMA DE IMPORTACIONES ADUANERAS:

Las mercancías que pretenden introducirse en el mercado nacional desde terceros mercados deben acceder al mercado interior, necesariamente por medio de los cauces del sistema aduanero.

Cualquier mercancía procedente de cualquier mercado de otro territorio aduanero deberá ser presentada o declarada en aduana por la autoridad que pretenda su importación o por quién se haga cargo del transporte de la misma.

Es la aduana la que certifica y garantiza la legalidad y corrección de la importación, verificando, examinando, tomando muestras de la mercancía, etc.

Si es conforme, se abonan los derechos propios de la aduana y se procede al “Despacho de aduanas” y así esta mercancía entra en el “estado de libre práctica”.

En la aduana se revisará la mercancía , se verá si la misma está acompañada de la licencia de importación que le corresponda, se verificará si estas partidas arancelarias son correctas y si todos los certificados están en regla o no.

La política comercial se refiere a la exigencia de determinados derechos e impuestos a la entrada de mercancías en un territorio aduanero con origen en otros mercados internacionales.

Las importaciones a efectos aduaneros son de dos tipos:

Importaciones definitivas:

Se trata de verificar la mercancía, licencias, etc, y se autoriza esa importación y su distribución. El art 10 TCE dice lo siguiente refiriéndose a la libre práctica:

“1. Se considerarán en libre práctica en un Estado miembro los productos procedentes de terceros países respecto de los cuales se hayan cumplido, en dicho Estado miembro, las formalidades de importación y percibido los derechos de aduana y cualesquiera otras exacciones de efecto equivalente exigibles, siempre que no se hubieren beneficiado de una devolución total o parcial de los mismos.

2. La Comisión, antes de finalizar el primer año a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, determinará los métodos de cooperación administrativa para la aplicación del apartado 2 del artículo 9, teniendo en cuenta la necesidad de reducir en la mayor medida posible las formalidades impuestas al comercio.

Antes de finalizar el primer año a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, la Comisión determinará las disposiciones aplicables, en lo que respecta al tráfico entre los Estados miembros, a las mercancías originarias de otro Estado miembro en cuya fabricación se hayan empleado productos que no hayan estado sujetos a los derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente que les eran aplicables en el Estado miembro exportador, o que se hayan beneficiado de una devolución total o parcial de los mismos.

Al adoptar tales disposiciones, la Comisión tendrá en cuenta las normas previstas para la supresión de los derechos de aduana dentro de la Comunidad y para la aplicación progresiva del arancel aduanero común”.

Importaciones suspensivas:

Se denominan así porque se deja en suspenso el régimen arancelario, puesto que esa importación es temporal, es decir, son mercancías que se introducen en la UE para desarrollar el “tráfico de perfeccionamiento”, de manera que esta mercancía vuelve a ser reexportada a ese país de origen del que procedía.

Esta admisión temporal se realiza por esos determinados fines, porque la mercancía entra temporalmente en la UE para un posible tratamiento que se le da a la misma.

El procedimiento y la tramitación de las operaciones de importación o introducción de las mercancías se encuentra recogido en España en 2 disposiciones:

Orden del Ministerios de Economía y Hacienda de 1998: Por medio de esta Orden Ministerial se regula el procedimiento de importación y de las notificaciones previas a la misma.

Circular 2001 de la Secretaría General de Comercio Exterior (COMEX)

Se encuentra dentro del Ministerio de Economía y Hacienda. La Circular es relativa al procedimiento y tramitación de las importaciones e introducciones de mercancías y que ha sido modificada por una circular de la misma Secretaría de 2002.

El sistema vigente parte del principio de libertad comercial en al importación. No obstante, el mismo contempla la posibilidad de que estas mercancías puedan someterse a determinadas restricciones o medidas de vigilancia.

Existen 4 regímenes para las mercaderías importadas:

Mercancías sometidas a restricciones (nacionales o comunitarias), porque no interesa la introducción de estas mercancías. Para introducirlas se necesitará una autorización administrativa de importación.

Mercancías sometidas a medidas de vigilancia (nacionales o comunitarias). Para introducirlas se necesita una notificación previa de importación (por el peligro que supone la introducción de las mismas)

Productos agrarios o de pesca: para los que se necesita un certificado de importación o AGRIM.

Comercio de especies de la fauna silvestre. Tiene restricciones y necesita de un permiso de importación denominado CITE.

2) LA NORMATIVA PROPIA DE LAS OPERACIONES DE EXPORTACIÓN O EXPEDICIÓN.

Se trata de mercancías vendidas al exterior que para poder salir del territorio aduanero precisan estar autorizadas mediante el trámite que se lleva a cabo en la aduana.

Distinguimos 2 tipos de autorizaciones a las exportaciones:

Definitivas: Cuando se autoriza la salida del territorio aduanero común porque es conforme a la normativa.

Extintivas: Cuando se produzca una exportación temporal porque se permita salir la mercancía del territorio aduanero para que cuando haya cumplido con un objetivo determinado, regrese al territorio aduanero común.

En este régimen de exportación, el procedimiento y tramitación de estas operaciones se recoge en la Orden del Ministerio de Comercio y turismo de 1995 y por ella se regula el procedimiento y tramitación de las expediciones y exportaciones y se vana a establecer también sus regímenes comerciales.

A pesar del principio de libertad comercial, va a poder ser modificado en función de los países de destino, y encontramos 3 regímenes para las exportaciones:

Mercancías sometidas a restricciones nacionales, es decir, que no se puede exportar a determinados países. Se necesita autorización administrativa de exportación.

Mercancías sometidas a vigilancia nacional (igual que antes). Necesitan una notificación previa a la exportación.

Determinados productos agrarios. Se necesita el AGREX (certificado de exportación).

3.4. INVERSIONES EXTERIORES:

ESQUEMA DE LA PREGUNTA:

NORMATIVA DE ORIGEN INTERNACIONAL:

NORMAS DE NATURALEZA MULTILATERAL:

OMC

OCDE

BM

NORMAS BILATERALES: APRIS

NORMAS COMUNITARIAS

NORMATIVA DE ORIGEN INTERNO: RD 664/ 1999 sobre Inversiones Exteriores.

La creciente internacionalización de la economía ha conducido a que diariamente se produzcan flujos de capitales o inversiones de unos Estados a otros con el objetivo de que las empresas y sus productos y servicios se encuentren presentes en otros mercados distintos a aquel en el que se hallen establecidas.

Los flujos de capitales e inversiones han sido objeto de dedicación y de control normativo por parte de estos Estados.

Ahora, debido a la mundialización de la economía se a dado lugar a una intensa actividad legislativa de origen regional (comunitario) e Internacional en vistas a su protección y paulatina liberalización.

Existen diferentes tipos de normas que van a regular dichas inversiones: la normativa de origen internacional y la normativa de origen interno.

NORMATIVA DE ORIGEN INTERNACIONAL:

España Se encuentra obligada por la normativa internacional en esta materia de inversiones.

NORMAS DE NATURALEZA MULTILATERAL:

Se trata de que dentro de este ámbito se protejan y promocionen las inversiones. Órganos que lo desarrollan: OMC, OCDE, Banco Mundial, mediante disposiciones de naturaleza multilateral.

NORMAS BILATERALES: APRIS:

Son los denominados “Acuerdos APRIS”: se trata de acuerdos (desde la perspectiva bilateral) de Promoción y Protección recíproca de inversiones. Sus objetivos son garantizar un marco estable y favorecedor de las inversiones entre los dos Estados parte. España tiene 47 acuerdos de esta naturaleza

NORMAS COMUNITARIAS:

Son normas comunitarias relativas a este sector, que vuelve a estar encabezada por el PRINCIPIO DE LIBERTAD DE MOVIMIENTOS DE CAPITAL, recogido en los artículos 56 a 60 del TCE:

“ Artículo 56  1. Las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas.

2. Antes del final del período transitorio, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará directivas para la coordinación de las mencionadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas. No obstante, después de finalizar la segunda etapa, el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B, adoptará directivas para la coordinación de las disposiciones que, en cada Estado miembro, correspondan al ámbito reglamentario o administrativo.(*)

(*) Apartado 2 tal como ha sido modificado por el punto 12) del artículo G del TUE.

Artículo 57 (**)  (**) Tal como ha sido modificado por el punto 13) del artículo G del TUE.

1. A fin de facilitar el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B, adoptará directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos.

2. Con el mismo fin, el Consejo adoptará, antes de la expiración del período transitorio, directivas para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas. Será necesaria la unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, para aquellas directivas cuya ejecución en un Estado miembro al menos implique una modificación de los principios legales vigentes relativos al régimen de las profesiones en lo que se refiere a la formación y a las condiciones de acceso a las mismas de las personas físicas. En los demás casos, el Consejo decidirá con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B.

3. En cuanto a las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas, la progresiva supresión de las restricciones quedará subordinada a la coordinación de las condiciones exigidas para su ejercicio en los diferentes Estados miembros.

Artículo 58 Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.

Artículo 59  En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad serán progresivamente suprimidas, durante el período transitorio, para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.

El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, podrá extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Comunidad.

Artículo 60 Con arreglo al presente Tratado, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.

Los servicios comprenderán, en particular:

actividades de carácter industrial;

actividades de carácter mercantil;

actividades artesanales;

actividades propias de las profesiones liberales.

Sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales. “

NORMATIVA DE ORIGEN INTERNO: RD 664/1999 Sobre inversiones Exteriores.

3.5 EL FOMENTO OFICIAL DE LA EXPORTACIÓN:

Encontramos dos figuras:

CRÉDITO OFICIAL A LA EXPORTACIÓN

SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN

La amplia competencia existente en el actual comercio Internacional ha traído consigo el desarrollo de una política activa por parte de los Estados a favor del fomento de las exportaciones principalmente por medio de unos organismos oficiales creados a tal fin.

El Crédito Oficial a la Exportación y el seguro de Crédito a la Exportación son los dos instrumentos financieros que desde la perspectiva española cuentan con mayor importancia en la práctica.

CRÉDITO OFICIAL A LA EXPORTACIÓN: por medio de este instrumento se pone a disposición de los empresarios una financiación oficial y ventajosa con vistas a la exportación de productos y servicios españoles. Su objetivo es incrementar la competitividad de los empresarios españoles y de garantizar la viabilidad económica de estas operaciones y su posterior cobro.

Los créditos oficiales a la exportación constituyen un tipo de financiación destinada a favorecer la exportación a través de la concesión de créditos cuyo objetivo va a ser financiar de una forma total o parcial el pago del precio de un contrato de exportación de origen español.

El Régimen legal de esta figura es España está en el Instituto de Crédito Oficial, ICO, que actúa como un agente financiero del gobierno español (Régimen estatal).

Régimen Supranacional: la trascendencia de la financiación pública para el fomento de las exportaciones unido a la constante liberalización de este sector y también unido a la necesidad de evitar distorsiones a la libre competencia en el comercio internacional, ha generado a nivel supranacional, un creciente interés por su ordenación (la de estas operaciones) y en este sentido destaca el denominado “Consenso OCDE” de 1976. (La OCDE se creó en 1961).

Este Consenso es el Acuerdo sobre directrices en materia de crédito a la exportación con apoyo oficial.

España se adhiere a la OCDE en 1977 y asume este acuerdo (a diferencia de Turquía e Islandia que no lo asumen).

La última actualización del Consenso OCDE es de 2002.

El Consenso establece un marco legal uniforme para los Estados parte en el que se van a regular determinados requisitos relativos a la concesión de créditos para la exportación de bienes o servicios con apoyo oficial, siempre que cuenten con una duración mínimas, dichas exportaciones, de 2 años.

Se pretende ofrecer una regulación desde un punto de vista internacional en cuanto a las prácticas en materia de crédito a la exportación, con apoyo oficial, controlando la competencia desleal que se podría originar entre los países financiadores.

El conjunto de normas que constituyen el Consenso regulan diversos aspectos de apoyo a la exportación, como pueden ser los plazos de amortización, tipo de interés, requisitos APRA su concesión, aspectos procedimentales (por ejemplo cual es la información que se ha de proporcionar en relación a los créditos ofertados.

Estos créditos oficiales regulados por el Consenso son concedidos para medio y largo plazo (plazo de amortización superior a dos años), pero el Consenso no es aplicable a todo tipo de exportaciones. Los sectores excluidos del Consenso son los que siguen:

Sectores que cuentan con una normativa específica y diferenciada: barcos, aeronaves o centrales nucleares.

Aquellos sectores que carecen por completo de una regulación internacional de este tipo porque no son objeto siempre de regulación nacional: productos agrícolas y material de defensa.

El Consenso está sometido a un proceso continuo de análisis o estudio APRA lograr su adaptación a as circunstancias del momento, lo que supone reformar el mismo.

El Consenso distinguen entre:

Los créditos a la exportación con carácter comercial.

Los fondos de apoyo al desarrollo (FAD): Son créditos de ayuda al desarrollo concedido por los Estados. Es una modalidad de préstamo por el que se estableció un fondo con vistas a otorgar ayudas financieras o donaciones a Estados que se encuentran en vías de desarrollo.

Características de los FAD:

Son fondos que dota el Estado español y cuya finalidad va a ser otorgar ayudas financieras a estos países en vías de desarrollo, a sus empresas o instituciones públicas.

Estas ayudas tiene carácter concesional, porque tienen siempre unas condiciones financiera más flexibles que las que ofrece el mercado.

Estas ayudas siempre se destinarán a promover el desarrollo y bienestar social.

El crédito FAD constituye un importante instrumento de política comercial porque su finalidad principal es la financiación de proyectos de exportación española, dirigidos a promover las economías de los países en vías de desarrollo.

Los FAD se crean con el objetivo de agilizar la concesión de créditos de Estado a Estado, lo que conlleva un beneficio para la exportación española de bienes y servicios al aumentar la presencia española en los países en vías de desarrollo.

Se han de tener en cuenta 2 principios:

La empresa exportadora deberá informarse a cerca de los países potencialmente beneficiarios de este tipo de créditos.

El prestatario o el garante del crédito con cargo al FAD habrá de ser el propio Estado del país adquirente o en concreto las empresas o instituciones que tengan naturaleza pública en dicho país.

SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN: Los riesgos inherentes a las operaciones de comercio exterior son las que han provocado la búsqueda de sistemas que traten de paliar esa inseguridad, y uno de ellos es el aseguramiento de la financiación de la exportación por medio de la suscripción de un seguro de crédito a la exportación, regulado en la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro (art 69).

La función de esta modalidad de seguro es doble:

Como es un seguro de crédito tiene por finalidad la cobertura de los riesgos a que se haya sometido el comercio exterior y constituye un instrumento de asistencia a la actividad exportadora.

Esta figura se sitúa como una de las medidas que se arbitran en orden al desarrollo y potenciación del comercio exterior, siendo, por lo tanto, un instrumento fundamental de la política económica de un país.

El marco regulador es la L 50/1980, Ley de Contrato de Seguro.

Respecto al segurador, según dice la Ley, suele ser: cualquier entidad de seguros que esté autorizada para operar en el ramo de este seguro de crédito.

Lo ha venido haciendo la CESDE, Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, participada mayoritariamente por el Estado.

El objeto del contrato es la protección del interés asegurado (las empresas exportadoras o las entidades de financiación) en esta operación de exportación, siendo siempre una protección de contenido económico.

En concreto, pueden ser objeto de garantía las siguientes operaciones:

Operaciones de exportación de bienes y servicio.

Operaciones que impliquen promoción o fomento de las ventas al exterior.

Los riesgos que cubren este seguro se distinguen, desde una perspectiva temporal, en:

Riesgos que se pueden producir en la fase anterior a la exportación, como por ejemplo la resolución del contrato.

Periodo posterior, ya producida la exportación, como el riesgo de impago.

TEMA 4. “DERECHO DE LA COMPETENCIA”.

REGULACIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

PRIMACÍA DEL MODELO COMUNITARIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA SOBRE LA NORMATIVA ESTATAL DE DERECHO DE LA COMPETENCIA.

La Ley de Competencia desleal (LCD) de 10 de enero de 1991 y la Ley de defensa de la competencia (LDC) de 17 de julio de 1989 son la base en el ordenamiento español de un sistema de libre mercado, de empresa privada que se trata de desarrollar. Se basa este sistema en el juego de la libre competencia.

Las dos leyes españolas procuran el mantenimiento del orden económico en un mercado de libre competencia, establecen medidas legales dirigidas a impedir que los empresarios limiten en beneficio propio ese juego de la libre competencia. Defensa de la libre empresa.

Se trata de satisfacer los intereses de todos los sujetos que intervienen en el mercado.

La LDC hace una clasificación de conductas prácticas o acuerdos restrictivos de la competencia, abuso de posición de dominio, concentraciones económicas y ayudas públicas.

Este modelo estatal se completa, coexiste en la realidad práctica con el sistema diseñado en el Tratado Constitutivo de la UE (TUE) para la protección de la libre competencia en el comercio intracomunitario, hablamos de prácticas y acuerdos restrictivas de la competencia que afecta al comercio entre los estados miembros de la Comunidad Económica Europea (CEE).

Para un efecto intracomunitario no es necesario que esas empresas estén dentro de la UE, pueden estar fuera, aunque los efectos si que tienen que ocurrir dentro de la UE.

La comisión delega funciones en materia de defensa de la competencia a favor de los órganos nacionales (en España: Servicio de defensa de la competencia y Tribunal de densa de la competencia).

Las normas de la LDC están inspiradas en los arts 81 y 82 del TCE, y tiene esta ley nacional el objeto de proteger la libra competencia en España.

La efectiva integración de la UE hace que con frecuencia tanto las prácticas restrictivas de la competencia como las operaciones de concentración económica, tengan cada vez, con mayor frecuencia, un alcance que supera el mercado nacional, afectando al mercado único europeo.

Junto a lo anterior, la internacionalización del comercio fuerza también a aproximar la labor que se está realizando a favor de una posible regulación internacional del fenómeno de la libre competencia.

La relación que se establece entre la normativa nacional y la comunitaria de defensa de la competencia se articula siempre sobre el claro principio de primacía de la normativa del modelo comunitario con respecto a los derechos nacionales de los estados miembros de la UE.

Así, teniendo en cuenta este principio, se configurarán las relaciones entre las legislaciones nacionales y la normativa comunitaria de defensa de la competencia y también se establecen las actuaciones de las autoridades nacionales y comunitarias.

FUTURO PRÓXIMO: EL REGLAMENTO 1/2003 CE RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA ESTABLECIDAS EN LOS ARTS. 81 Y 82 TCE.

El Consejo de la UE adoptó el 6 de diciembre de 2002 el Reglamento 1/2003 CE.

Hasta el 1 de mayo de 2004 que entrará en vigor el anterior, estará vigente el Reglamento 17/1962 de 6 de diciembre de 1962.

El futuro Reglamento pretende establecer un régimen que garantice que no se falsee la competencia en el mercado común y que se proceda a velar por la aplicación veraz y uniforma de los arts. 81, 82 y 87 TCE.

Partiendo siempre del principio de primacía del derecho comunitario, el Reglamento 1/2003 ha sentado por fin las bases de la relación entre el derecho comunitario y los derechos nacionales en materia de defensa de la competencia.

Estableciendo al mismo tiempo las respectivas actuaciones a desarrollar por parte de la Comisión y de las autoridades nacionales. 2 premisas:

1ª El Reglamento concreta claramente una obligación para las autoridades nacionales, administrativas y judiciales, de aplicar el derecho comunitario de la competencia, art. 3 Reglamento, en aquellos supuestos que se engloben en el ámbito de aplicación del derecho comunitario, o sea, arts. 81 y 82 TCE.

Ello supone que las autoridades nacionales que se enfrenten a un caso intracomunitario de defensa de la competencia, por verse afectado el comercio intracomunitario deberán, bien:

• Proceder a la aplicación sólo del derecho comunitario. O bien,

• Aplicar el derecho nacional regulador de la materia, en cuyo caso quedarán obligados a su vez a aplicar también el derecho comunitario.

2ª Apertura del procedimiento: Por lo que respecta a las relaciones entre las competencias de la Comisión y de las autoridades o jueces nacionales en la aplicación del derecho de la competencia, debe atenderse a quien haya iniciado primero el procedimiento con vistas a emitir una decisión.

Primer supuesto: Si la autoridad nacional ha sido la primera en iniciar el procedimiento para pronunciarse sobre un caso que afecta al comercio intracomunitario (por lo tanto arts. 81 y 82 TCE) podrá iniciarlo bien conforme al derecho comunitario, o bien conforme al derecho nacional. Siempre en este segundo caso (derecho nacional) obligado a hacerlo conforme al derecho comunitario por el principio de primacía del derecho comunitario.

Segundo supuesto: Si la Comisión es la primera en iniciar el procedimiento, ésta procederá sin más a aplicar el derecho comunitario al supuesto. Si entonces, la autoridad nacional decidiera comenzar un procedimiento por el mismo caso, está obligada a comenzarlo conforme a su derecho nacional, pero no podrá adoptar decisiones contrarias a las establecidas por la Comisión (por el principio de primacía del dcho. comunitario).

Se establece un mecanismo de cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales de la competencia de los diversos estados miembros.

CONTENIDO DEL DERECHO COMUNITARIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Análisis de las soluciones comunitarias, partiendo de la primacía del derecho comunitario.

PROHIBICIÓN DE ACUERDOS ENTRE EMPRESAS QUE IMPIDAN, RESTRINJAN O FALSEEN LA COMPETENCIA EN EL MERCADO: Restrictive agreements.

Art. 81 TCE:

Este artículo expone que serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado común.

El art. 81 establece un sistema de prohibición, quedan anuladas estas prácticas cuando tengan lugar.

El fundamento del sistema del art que nos ocupa reside en la voluntad de salvaguardar un adecuado grado de competitividad en la estructura y en el comportamiento competitivo de las empresas como mecanismo óptimo de integración, selección y consecución de la eficiencia.

Requisitos de aplicación del art. 81:

Pluralidad de empresas: Porque es necesario que estemos en presencia de una pluralidad de empresas dotadas de autonomía jurídica y económica.

Se descartan los acuerdos de empresas que pertenezcan a la red de distribución de una sola empresa, también, los acuerdos entre las empresas que forman parte de un mismo grupo y también los acuerdos que pueda adoptar una empresa filial con respecto a las instrucciones de una empresa matriz.

Tipos de acuerdos prohibidos: acuerdos entre empresas; decisiones de asociaciones ( nos referimos en este 2º caso a asociaciones de empresas que actúan colectivamente en sus decisiones aunque conservando su individualidad e independencia); prácticas concertadas, que consisten en una forma de coordinación entre empresas que sin llegar a un acuerdo en sentido estricto si comparten una misma finalidad de hacer frente a la competencia en el mercado.

Afectación al comercio entre los estados miembros: Debe producirse una restricción sensible de la competencia. No es necesario que las empresas implicadas pertenezcan a diversos estados miembros, sino que es factible no sólo que estén fuera de la UE, sino que también es factible que todas ellas se encuentren en 1 solo estado miembro de la UE. Ej: 2 empresas chinas que operen en la UE.

Impedimento, restricción o falseamiento de la competencia en el Mercado Común: Debe verse afectado el comercio intracomunitario efectiva o potencialmente en el interior del mercado común.

Tipos de conductas incluidas en el ámbito del art. 81

Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta.

Limitar o controlar la producción, el mercado, desarrollo técnico.

Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

Subordinar la celebración de contratos a la aceptación por los otros contratantes de prestaciones suplementarias que no guarden relación alguna con el objeto del contrato.

El objetivo de estas conductas es impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia en el mercado intracomunitario.

Exenciones a la prohibición: el art. 81.3 TCE. Exemptions from the prohibition on restrictive agreements.

Son exenciones a la prohibición genérica de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas.

Admite la posibilidad de excepcionar cualquier tipo de acuerdo prohibido, se excepciona su aplicación si se cumplen tres requisitos:

1º Que contribuyan esos acuerdos a mejorar la producción o la distribución de los productos.

2º Que fomenten el progreso técnico o económico.

3º Que reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

Para que las excepciones sean operativas, no basta con cumplir estas 3 condiciones sino que también se requiere la notificación a la Comisión, y la consiguiente autorización de la misma de que efectivamente el acuerdo aunque prohibido por el 81.1 TCE, queda exento por cumplir las condiciones del 81.3 TCE.

PROHIBICIÓN DE UNA EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE: ABUSE OF A DOMINANT POSITION.

Art. 82 TCE: “será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en la que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la explotación abusiva por parte de una o más empresas de una posición dominante en el mercado común”, a diferencia de lo que ocurría en el 81, en el 82 no hay ningún tipo de exención a lo establecido.

Este art. Admite de por sí la posición de dominio y su legítima explotación, pero prohibe de forma absoluta abusar de ella.

Requisitos de aplicación del art. 82 (para verificar sí existe abuso de posición dominante):

Existencia de una empresa en situación de posición dominante: No es una situación prohibida de por sí. El art. 82 entiende que la posición de dominio en el mercado existe cuando una empresa sea capaz de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, permitiéndole un comportamiento autónomo e independiente.

Y se entiende que la posición de dominio se obtiene cuando la empresa haya adquirido en el mercado una participación, un peso de más de un 40%.

Explotación abusiva: Quedará prohibida. El TJUE de Luxemburgo ha definido el abuso de posición dominante con el dato de que la empresa tenga un comportamiento tal que dificulte bien el mantenimiento de la competencia existente en el mercado o bien el crecimiento de la misma.

c) Afectación del mercado común: La explotación abusiva de una empresa en posición de dominio debe afectar a todo o a una parte sustancial del mercado común, efectos en el interior del mercado.

C. Tipos de conductas prohibidas por el art. 82: Las mismas que las del art. 81.

2.3 CONSECUENCIAS DEL NUEVO REGLAMENTO 1/2003 SOBRE LOS ARTS. 81 Y 82 TCE.

La reciente aprobación del Reglamento instaura un nuevo modelo de derecho de la competencia en la UE. Novedades y cambios del Reglamento:

1º Aspira a eliminar la competencia exclusiva de la Comisión extendiendo a los jueces y autoridades nacionales la competencia para aplicar el art. 81.3 TCE.

2º Se hace desaparecer el mencionado régimen de notificaciones como requisito para obtener la exención del art. 81.3 TCE. La exención opera desde el momento mismo de la notificación (antiguo Reglam) pero no desde el momento en que se produjo el acuerdo, ahora (mayo 2004) el juez nacional podrá otorgar la exención de un acuerdo desde el momento mismo de su conclusión, y no desde su notificación.

3º El objetivo buscado con esta notificación: Desaparece el régimen de notificación, es la consecuencia de una mayor descentralización, descongestionar de trabajo a la Comisión. Desde hace tiempo se ha visto desbordada por la enorme afluencia de solicitudes de exenciones y de las pertinentes notificaciones y autorizaciones.

4º Los acuerdos que no cumplan las condiciones del 81.3 se entenderán automáticamente prohibidos y no autorizados.

5º El nuevo Reglamento prevé para todos los procedimientos nacionales o comunitarios relativos a la aplicación de los arts 81 y 82 que la carga de la prueba de una infracción de tales preceptos recaiga sobre la parte o autoridad que invoque tal infracción. Corresponderá en cambio, a la empresa o asociación de empresas, que hayan cometido la infracción invocar la aplicación del 81.3 y el cumplimiento de las condiciones exigidas en el art para quedar exento.

AYUDAS PÚBLICAS: ART. 87 TCE.

Art. 87: “el estado puede intervenir en la economía y ayudar a empresas en el mercado siempre que tales ayudas sufragadas mediante fondos públicos no falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

Si se produjera entonces esas ayudas estatales serán reputadas como incompatibles con el mercado común atendiendo a lo dispuesto por el art. 87 TCE.

Ej: ayudas públicas compatibles: ayudas destinadas a reparar perjuicios causados por desastres naturales. Ej: ayudas públicas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida es más bajo, o regiones en las que existe una grave situación de desempleo. Ej: ayudas que fomentan la realización de un proyecto de interés común europeo. Ej: las que ponen remedio a una grave perturbación en la economía de un estado miembro. Ej: las que se destinan a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o determinadas regiones económicas. Ej: para promover la conservación del patrimonio y la cultura.

LAS CONCENTRACIONES DE EMPRESAS: REGLAMENTO CE Nº 139/2004 DEL CONSEJO, DE 20 DE ENERO DE 2004.

Reglamento 1310/1997 del Consejo de 30 de junio (Reglamento anterior).

El nuevo Reglamento 139/2004 modifica al anterior.

La realización del mercado interior y de la unión económica y monetaria, también la ampliación de la UE y la reducción de las barreras internacionales al comercio y a la inversión darán lugar a importantes reestructuraciones de las empresas, particularmente en forma de concentraciones.

No obstante, es necesario garantizar que el proceso de reestructuración no cause un perjuicio duradero a la competencia, por consiguiente el dcho. Comunitario debe contener disposiciones que regulen las concentraciones que pudieran obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común.

Art. 3. Existe una operación de concentración cuando dos o más empresas que anteriormente eran independientes se fusionan o cuando una o más personas que ya controlan al menos una empresa vayan a adquirir directa o indirectamente el control sobre la totalidad o parte de una o de otras empresas.

Este Reglam solo se aplica a las concentraciones de dimensión comunitaria, se puede decir que una concentración tiene dimensión comunitaria cuando el volumen de negocio total de las empresas afectadas supera un umbral determinado con independencia de que las empresas participantes en la concentración tengan o no tengan su sede o sus actividades principales en la comunidad, siempre y cuando realice operaciones sustanciales en la misma.

Art. 1.2: dimensión comunitaria cuando:

1º El volumen de negocio a escala mundial realizado por el conjunto de estas empresas afectadas supere los cinco mil millones de euros.

2º El volumen de negocio total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración superen los 250 millones de euros.

Este reglamento faculta a la Comisión para que intervenga y valore la compatibilidad de la concentración con el mercado común y para ello la Comisión valorará una serie de factores.

1º Necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado.

2º Posición que tienen en el mercado las empresas participantes en la concentración.

3º Que posibilidades de elección tienen los proveedores y usuarios.

4º La evolución que se produce de la oferta y la demanda de esos productos y servicios.

La Comisión podrá decir:

Concentración compatible con el mercado común

Concentración que constituye una posición de dominio que afecta a la competencia en el seno de la UE, por tanto la comisión la deniega por ser incompatible con el mercado común.

REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL: Ley 3/1991 de competencia desleal: LCD y ART. 10.9 CÓDIGO CIVIL.

Nos basamos en el art. 4 LCD: será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan efectos sustanciales en el mercado español. Se completa con el 10.9 del Código Civil. “Lex loci delicti comissi”.

HACIA UNA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

La cooperación bilateral

Hay dos tipos de acuerdos bilaterales para proteger internacionalmente el dcho de defensa de la competencia:

Acuerdos bilaterales cuyo objetivo es la extensión de un modelo de competencia en otros estados. Ej: cooperación entre la UE y otros estados de la europa occidental tratando de exportar su normativa. Lo que hace es condicionar la entrada de estos estados a la UE al cumplimiento de estos requisitos.

Acuerdos bilaterales cuya finalidad es evitar los conflictos entre las diversas autoridades antitrust, acuerdos de EEUU con UE (prioritario), con Australia, Canadá, Japón (prioritario).

La labor de diversos organismos internacionales

Globalización de la economía, así internacionalización de la economía. No hay normas internacionales uniformes. Favorece esta internacionalización de la economía el abuso de la posición de dominio. En todos estos movimientos que internacionalizan el derecho de la competencia, existe una labor de organismos internacionales; OMC, UNCTAD, OCDE.

En los últimos tiempos se ha tratado de avanzar en este proceso de internacionalización de las normas antitrust de la elaboración de un proyecto de código antitrust internacional cuyos orígenes se remontan a 1993, hoy dicho código es una utopía.

TEMA 5.- PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.

Sabemos que los bienes de propiedad intelectual son bienes inmateriales, objeto de protección, en nuestro caso, internacional. No son asimilados al derecho de propiedad, que sólo se adquiere sobre ellos mediante su registro y por tiempo limitado. El concepto de marcas y patentes se entiende como ya visto…

1.- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

Parten de tres principios; el principio de territorialidad, el principio de independencia y la lex loci protectioni.

1.1- EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

Se dice que la propiedad industrial y la propiedad intelectual gozan de una naturaleza territorial porque la protección de estos derechos se limita únicamente al estado que concede esa protección o al lugar donde se reconozcan. Por lo tanto, la regulación sobre su adquisición y su ejecución será competencia de cada legislación nacional, y ello es un obstáculo para su internacionalización (a menos que haya convenios internacionales), por eso se limita el ámbito internacional.

De lo anterior deducimos que no hay un único derecho de autor, de propiedad industrial y de propiedad intelectual, de alcance universal, sino que, por el contrario, van a existir tantos derechos nacionales de autor y de o de propiedad industrial como estados reconozcan tales facultades sobre ese objeto (derecho de propiedad industrial o intelectual) a su titular. Desde el momento de la creación de la obra por su autor o el Registro de una marca, no se va a dar una protección en el plano internacional.

Luego este principio de territorialidad va a producir una fragmentación en el régimen de protección, porque el derecho de exclusiva que otorga el Registro sólo opera en el ámbito territorial donde se ha realizado ese registro. Por lo tanto, la existencia de fronteras jurídicas es un obstáculo a la extensión, y si lo que se quiere conseguir es protección en otros países diferentes al nuestro, será necesario cumplir lo que se establezca en la correspondiente legislación nacional.

1.2- EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.

Significa que cada estado es libre de establecer el régimen de protección que estime más apropiado para estos bienes, por lo tanto, la decisión de proteger esos derechos en un concreto estado no tiene porqué tener una incidencia en la decisión que establezca otro estado.

1.3.- LA LEX LOCI PROTECTIONIS.

La regla general al derecho aplicable a estos bienes inmateriales es una consecuencia directa del principio de territorialidad; y es que, tanto las legislaciones nacionales (en España está tratado en el artículo 10.4 del Código Civil) como las convenciones internacionales en esta materia, aceptan que es esta ley (lex locis protectionis), que es la ley para el país para el que se pide la protección, porque es la que mejor se adapta a la naturaleza del régimen de protección de estos bienes.

Y esta ley regularía el nacimiento del derecho, contenido, su extinción, duración, condiciones para la protección, la titularidad, la posibilidad de transmisión de derechos. También abarcaría los aspectos relativos a las circunstancias necesarias para que se produzca la vulneración de un derecho de propiedad industrial o intelectual.

2.- NORMATIVA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN.

Las dificultades planteadas por la especial naturaleza de estos derechos (el principio de territorialidad, el principio de independencia y la lex locis protectionis) complican el logro de una verdadera protección a nivel transnacional de los mismos.

2.1.- CONVENIOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.

En base a esas dificultades es por lo que se ha desarrollado un vigoroso proceso de codificación internacional. En esta área era muy necesario. Sin embargo, ha de quedar claro que los textos internacionales en esta materia (convenios, tratados…) no acaban con los principios de territorialidad e independencia, pero sí introducen una serie de normas que van a flexibilizar su aplicación.

A. CONVENIOS UNIFICADORES

Se denominan así porque contienen una regulación material mínima a aplicar por los diferentes estados contratantes. Contemplan unas normas sustantivas de protección. Tratan de proteger el derecho de propiedad industrial (ahora sólo tratamos el derecho de propiedad industrial) en el territorio de todos sus estados miembros.

El Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 20 de marzo de 1883, revisado por última vez en Estocolmo en 1967, es el más importante y actualmente está vigente para España. Este convenio contiene un principio: el principio de trato nacional, que implica que los estados contratantes deben otorgar a los nacionales de los demás estados miembros la misma protección que se atribuye a sus nacionales.

Había una regulación sustancial mínima que beneficia a esos estados miembros firmantes que pretende conseguir unos niveles mínimos d protección jurídica a los titulares de los derechos de propiedad industrial en el ámbito internacional. Podemos destacar tres rasgos de estándar mínimos:

1º) El derecho de prioridad en materia de inscripción en materia de patentes, marcas... también llamado derecho de prioridad unionista. Está recogido en el artículo 4 del Convenio de parís para la protección de la propiedad industrial de 20 de marzo de 1883, revisado por última vez en Estocolmo en 1967.

Significa que, sobre la base de la presentación regular de una solicitud para proteger un derecho de propiedad industrial en uno de los estados miembros, el mismo solicitante podrá durante un plazo determinado (que en el caso de marcas es de 6 meses y en el caso de patentes es de 12 meses).

Durante ese período de 6 o 12 meses puede solicitar protección para ese mismo objeto en el resto de países miembros. Estas solicitudes posteriores se tratan, a efectos de determinar la prelación en el derecho, como si se hubiesen presentado en el resto de países el mismo día que se presentó la solicitud, cuya denominación es la de “solicitud prioritaria”.

Esta solicitud es bastante beneficiaria para el solicitante que quiera obtener protección en otros países, porque gracias a este principio de prioridad, no se le exige que presente todas las solicitudes en su estado y en el resto de países, porque cuenta con un plazo para decidir qué país desea solicitar la protección.

2º) Principio de independencia de las marcas. Es una consecuencia del principio de independencia, recogido en el Convenio de París. ¿Qué implica? Que la obtención y mantenimiento del registro de una marca en cualquier estado contratante no podrá depender de la solicitud, registro o renovación de la misma que se realice en su país de origen, por consiguiente, para obtener el registro de una marca en un estado, no puede exigirse el cumplimiento de ningún requisito previo en relación con la misma marca en el país de origen.

De igual forma, una marca una vez registrada no se verá al tiempo afectada automáticamente por una decisión tomada respecto de registros similares realizados en otros países para el mismo signo distintivo.

3º) Protección de las marcas notoriamente conocidas. El principio de protección de las marcas notoriamente conocidas obliga a los países miembros a rehusar o cancelar el registro y a prohibir el uso de una marca que sea notoriamente conocida en ese País miembro.

Esta regla encuentra su justificación en la reputación de una marca en un estado miembro, por lo que se genera un derecho a favor de su titular para evitar que haya un aprovechamiento injusto de este prestigio. De lo contrario, otra norma vulneraría este derecho, igual que lesionaría el derecho de los consumidores.

B) CONVENIOS PROCEDIMENTALES.

¿Por qué hay otro tipo de convenios? Porque a diferencia de los anteriores convenios, el único objetivo de estos convenios es facilitar la posibilidad de registrar un derecho en varios países, de forma simultánea mediante una única solicitud.

Los países adscritos a estos convenios tendrán una extensión de esa solicitud de registro al resto de países.

Todos estos convenios están ratificados por España: el Tratado de Washington de cooperación en materia de patentes de 19 de junio de 1970; el Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas de 14 de abril de 1891 con su correspondiente protocolo de 27 de junio de 1989; y el Arreglo de la Haya relativo al depósito internacional de dibujos y modelos industriales de 6 de noviembre de 1925, revisado en Ginebra por última vez en 1999; sobre patentes y marcas.

No tienen nada que ver con los convenios unificadores, sólo pretenden hacer extensivo este derecho de patentes y marcas.

Y también son convenios sectoriales con un objetivo determinado, y que tienen una naturaleza procedimental en la que se pretende una centralización de la inscripción del derecho a través de la creación de una Registro Internacional.

Con esto se permite que un titular de un derecho de propiedad industrial que pretende una explotación internacional del mismo, no se vea obligado a lograr tantos registros nacionales de estos derechos como países en los que quiera extender su derecho. Con una única solicitud centralizada se consigue extender a tantos estados parte como desee.

2.2.- CONVENIOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHOS DE AUTOR.

1.- Convenio de Berna (convenio unificador) para la protección de las obras literarias y artísticas de 9 de septiembre de 1886, revisado por última vez en París en 1971.

Es un pilar fundamental en la protección de la propiedad intelectual. Este convenio responde a un criterio unificador. El primero de los principios es el de trato nacional o de asimilación del autor extranjero al nacional tendrá un conjunto de derechos mínimos que podrá reclamar cualquier beneficiario de los estados contratantes.

La concesión de estos derechos se va a producir de forma automática y no es necesaria formalidad alguna de requisito o depósito de la obra por parte alguna del titular de ninguno de los estados del convenio.

2.- OMPI (Organización mundial de la propiedad intelectual)

Los efectos de las nuevas tecnologías sobre los derechos de autor la OMPI ha adoptado dos convenios (todavía no ratificados por España) que contemplan una nueva normativa para proteger estos derechos en nuevas tecnologías como Internet... Pero ambos textos establecen normas destinadas a impedir el acceso no autorizado y la utilización de obras y otras producciones creativas en Internet y otras redes digitales.

2.3- EL ACUERDO ADPIC, ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS RELACIONADOS CON LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL(ACUERDO TRIPS).

El acuerdo ADPIC(acuerdo sobre los aspectos de los derechos relacionados con la propiedad industrial e intelectual(acuerdo TRIPS) cuyos destinatarios son los propios miembros de la OMPI tiene como objetivo elevar la protección otorgada a los derechos de propiedad industrial e intelectual a nivel internacional.

También cuenta con un mecanismo de resolución de controversias y sanción para aquellos estados que incumplan las obligaciones del acuerdo TRIP.

Este acuerdo también contiene el principio de trato nacional (Normativa comunitaria de protección de estos derechos) y también recoge el Principio de nación mas favorecida ( 4 artículo ) lo que conlleva es que todas aquellas ventajas o privilegios concedidos por un estado miembro a los nacionales de otro estado, deberán ser igualmente otorgados a cualquier otro nacional de un país de la OMPI.

3.NORMATIVA COMUNITARIA DE PROTECCIÓN.

La creación de derechos de propiedad industrial comunitarios y la armonización de los derechos de propiedad industrial no solo se diferencian por su contenido sino también por la forma, porque en la propiedad industrial también se ha conseguido una mayor protección.

La labor legislativa de las instituciones comunitarias en el sector de la propiedad industrial también se ha visto influida especialmente por los caracteres del régimen de protección de estos derechos.

Sin embargo, en este caso(en el ámbito comunitario) es necesario distinguir la técnica armonizadora utilizada en cada uno de los derechos.

3.1. CREACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL COMUNITARIOS.

¿Qué enfoque han dado las autoridades comunitarias?

1º enfoque: Las instituciones comunitarias conscientes de estas diferencias existentes en las legislaciones de los estados miembros en materia de propiedad industrial, se percatan de que pueden convertirse en barreras proteccionistas que obstaculizan la libre circulación de bienes y servicios y evitan el juego de la libre competencia, y por ello se propusieron dichos autores desde un inicio armonizar estos aspectos, estos derechos para conseguir una protección y una legislación uniforme; optan por la creación derechos de propiedad industrial de carácter comunitario.

En este proceso se inician adoptando unas directivas que con el tiempo se trasponen por diferentes legisladores nacionales.

¿Qué problemas se originan? No se consigue eliminar la característica principal de los derechos de propiedad industrial, es decir, la territorialidad, estos derechos seguían teniendo una estricta naturaleza territorial siendo su regulación sobre su adquisición y ejercicio competencia de cada legislador nacional.

La comisión europea da un 2º enfoque, que es el actual: trata de transformar ese alcance territorial de los derechos de nacional a comunitario.

Para lograr este objetivo se hace a través de la creación de derechos de propiedad industrial únicos para todo el territorio comunitario cuyo ámbito de protección se extiende a toda la Unión y que coexisten con los derechos nacionales.

Por tanto, en materia de propiedad industrial las autoridades comunitarias, ante la fragmentación del régimen de protección derivado del principio de territorialidad y sus consiguientes efectos sobre las libertades comunitarias ha optado por la creación de un derecho de propiedad industrial de carácter comunitario: Se concede un único derecho a su titular con efectos en todo el territorio de la Unión europea.

1. MARCA COMUNITARIA: REGLAMENTO (CE) 40/94, DEL CONSEJO, de 20 de Diciembre de 1993 SOBRE MARCA COMUNITARIA. LA OAMI: OFICINA DE ARMONIZACIÓN DEL MERCADO INTERIOR..

La adquisición del derecho sobre una marca comunitaria se efectúa mediante su registro en la Oficina de Armonización del Mercado Interior.

El reglamento 40/94 establece los requisitos necesarios para la concesión de una marca comunitaria, para el procedimiento de registro de una marca comunitaria, para su vigencia, renovación, caducidad, renuncia, nulidad....

Esta marca comunitaria goza de protección en el conjunto de la Unión europea, en los 15 estados miembros de la U.E.

Dada la existencia conjunta que puede darse en este derecho de marca comunitaria con los sistemas nacionales de marca, se ha hecho preciso establecer un conjunto de disposiciones que hacen referencia a las relaciones entre marca comunitaria y marcas nacionales, en nuestro caso, regulado en los artículos 84, 85, 86 y 87 de la Ley de marcas de 7 de diciembre de 2001.

El artículo 84 hace referencia a que no existe obligación de presentar el registro de una marca ante la OAMI, sino que basta con hacerlo en cualquier organismo nacional correspondiente, que transmitirá esa solicitud a la OAMI, previo pago de tasas, etc...

A nivel Nacional, tenemos la oficina de armonización de mercado interior.

En la OAMI el objetivo es crear una marca comunitaria, que pueda utilizarse en toda la comunidad, las ventajas de esta marca son que evitará tener que realizar solicitudes en cada país miembro.

El Reglamento 40/94 que lo regula establece un sistema que permite la concesión de marcas comunitarias por la OAMI sobre la base de una solicitud única.

Esta marca comunitaria tiene un carácter unitario porque produce los mismos efectos en todo el territorio U.E.

Toda marca comunitaria debe ser susceptible de representación grafica y debe reunir dos requisitos:

• Ser un signo que pueda representarse gráficamente.

• Ser apropiado para distinguir los productos y servicios de una empresa respecto a otra.

¿Quiénes pueden ser titulares de las marcas?

Pueden ser tanto personas físicas como jurídicas pero que sean :

Nacionales de los estados miembros.

Nacionales de otros estados que no son miembros pero que sí pertenecen o son parte en el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial.

Nacionales de otros estados que no son parte del Convenio de París pero que estén domiciliados o tengan su sede en territorio de la comunidad.

Los nacionales de otros estados que sean signatarios del acuerdo TRIP.

La marca confiere un derecho de uso exclusivo y derechos de prohibición de uso a los terceros con fines comerciales.

Al igual que ocurría en España durante 5 años a contar desde su registro una marca comunitaria deberá ser objeto de renovación por su titular.

(incluir en artículo 84) En Bélgica, Holanda y Luxemburgo (Benelux) tiene una oficina de registro de patentes y marcas independiente, ello es una peculiaridad con resto de estados miembros.

Estas oficinas nacionales deben, en dos semanas, transmitir la solicitud a la OAMI, se renueva la marca cada 10 años. La renuncia es por parte del titular o pueden darse unos supuestos de caducidad de marca comunitaria:

• Falta de uso efectivo y consecutivo en la comunidad por parte de su titular, por un periodo de 5 años, sin existir un motivo notorio que lo justifique.

• Vulgarización de la marca. ( ejemplo tiritas).

La marca se convierte en la designación usual en el comercio de un producto o servicio para el que se había registrado.

• Porque induce a error en el público.

• También el reglamento justifica y distingue las causas de nulidad de las marcas comunitarias.

OAMI. Está dotado de personalidad jurídica propia, es un organismo comunitario e independiente y ejerce su actividad dentro de la UE.

La OAMI tiene la misión de la promoción y administración de las marcas, modelos y dibujos en el ámbito de la U.E.

El control de decisiones y actuaciones de la OAMI se lleva a cabo por el Tribunal de Justicia de la UE.

La OAMI aspira a garantizar el equilibrio de su presupuesto con sus ingresos propios constituidos por las tasas que deben pagarse por registros y por la renovación de esos títulos de protección.

Cualquier marca nacional puede convertirse en comunitaria, la opción de marca comunitaria no implica la renuncia de la marca nacional, porque son derechos que coexisten.

Cualquier registro de marca se puede hacer en cualquier idioma de la UE pero existen limitaciones. La OAMI establece 5 idiomas:

- Español. - Alemán - Inglés - Francés - Italiano

Pero luego, para casos de procedimiento habrá que reseñar uno de estos idiomas.

Para proteger los derechos que confiere la marca comunitaria existen los tribunales de marcas, designados en cada estado miembro nacional.(nueva sección de juzgados de lo mercantil en septiembre de 2004)

Estos tribunales de Alicante van a tener unas competencias amplísimas porque aquí el foro competente va a ser el domicilio del demandado, ello es así porque resolverá cualquier caso de extranjeros de la UE y que como sede queda remitida a la OAMI como tal(juzgados de lo mercantil de Alicante).

2. EL DISEÑO INDUSTRIAL COMUNITARIO: EL REGLAMENTO CE 6 / 2002, DEL CONSEJO, DE 12 DE DICIEMBRE DE 2001 SOBRE LOS DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS.

Igual ocurre con Diseños industriales comunitarios.

3. LA PATENTE COMUNITARIA.

Quiere hacerse lo mismo en este ámbito pero todavía no se ha alcanzado acuerdos sobre ello, sobre ese nuevo proyecto.

3.2 ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

ARMONIZACIÓN SECTORIAL MEDIANTE DIRECTIVAS.

A distinción del modo de armonización de los derechos de propiedad industrial, en el caso de la armonización de los derechos de propiedad intelectual, las autoridades solamente se han limitado a tratar de armonizar determinados aspectos, considerándolos de gran importancia para el futuro económico de la comunidad.

Se opta por la armonización denominada sectorial, no existe el centralismo que se da en la propiedad industrial. En este caso, hablamos de directivas, no de reglamentos; señalar la directiva 9/9* del parlamento y del consejo sobre la protección jurídica de la base de datos sin plantear en ningún caso acabar con los sistemas nacionales de protección de los derechos de autor.

TEMAS 6 Y 7: LOS SUJETOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL y DIMENSIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES

1.-LA PLURALIDAD DE SUJETOS PARTICIPANTES EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

Los comerciantes que participan en el tráfico mercantil internacional actúan por medio de distintas formas jurídicas, lo cual implica mayor complejidad añadida a la pluralidad de sujetos que intervienen en este ámbito.

Destacamos dos características:

• El protagonismo adquirido por las sociedades de capital frente al peso que en un principio tenía la figura del empresario individual.

• Hay una acusada y creciente participación del estado, de las entidades públicas en el tráfico mercantil que intervienen como un sujeto más en el comercio internacional.

• EMPRESARIO EXTRANJERO PERSONA FÍSICA.

• Estatuto personal:

El estatuto personal hace referencia a la nacionalidad.

En este sentido, el Art 9.1 CC establece : “ La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte (…)”.

Cada Estado ordena qué condiciones tiene que reunir una persona física para contar con la condición de empresario en su mercado, atribuyéndole un conjunto de derechos y de obligaciones.

Al ser una disciplina regulada por cada Estado, a nivel internacional esto crea una mayor complejidad e inseguridad jurídica porque cada estado atribuye unos requisitos, unos derechos , obligaciones distintos a la condición de empresario, lo que repercute negativamente en el desarrollo del comercio internacional. Por ello, posee un especial interés la posibilidad de determinar previamente el ordenamiento estatal encargado de concretar tales extremos.

En España podemos distinguir supuestos en los que el derecho español atribuye la cualidad de comerciante y otros supuestos en los que determina su capacidad comercial:

• CUALIDAD DE COMERCIANTE: en este punto hay que estar al Art 1 Cco, que determina la cualidad de comerciante tanto para empresarios españoles como extranjeros, destacando las notas de habitualidad y capacidad.

Art.1Cco: “Son comerciantes para los efectos de este Código: 1º.Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2º.Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.”

• CAPACIDAD COMERCIAL:

Cuando se trata de determinar la capacidad del empresario individual extranjero para poder ejercer el comercio en España, hay que acudir a la regla general para determinar la capacidad, recogida en el Art. 9.1 CC -> ley nacional de dicha persona.

Sin embargo, existen una serie de excepciones a esta regla lineal de determinación de la capacidad:

a. La excepción de orden público

Recogida en el Art. 12.3 CC, implica que se obviará el derecho extranjero, optándose en su lugar por la legislación española, en materia de capacidad, siempre y cuando la aplicación de ese derecho foráneo a dicho supuesto conlleve la vulneración de un principio esencial del ordenamiento jurídico español.

b.- Prohibición para comerciar

Referida a disposiciones de carácter imperativo, presentes en los ordenamientos, vinculadas a una determinada situación y que, al regular el ejercicio del comercio, impusiera determinadas prohibiciones al mismo.

Por ejemplo, la prohibición impuesta a los magistrados, funcionarios o a los quebrados para el ejercicio del comercio.

c.-Principio de interés nacional

La posible incapacidad de un extranjero conforme a su ley nacional, aunque no según la ley del lugar de celebración del contrato, no podrá ser invocada por éste si dicha causa fuera desconocida por la otra parte en el momento de su celebración.

• Régimen de extranjería:

El régimen de extranjería determina las condiciones de acceso del comerciante individual extranjero al mercado español, así como las condiciones de establecimiento del mismo.

Dentro de este régimen de extranjería podemos diferenciar claramente los siguientes regímenes:

a). Tratamiento para los nacionales comunitarios.

b). Tratamiento para los nacionales de terceros países.

c). Normas comunes impuestas por el ordenamiento español para ambos casos.

Vamos a desarrollar a continuación cada uno de estos regímenes:

a). NACIONALES COMUNITARIOS.

Su regulación la encontramos en RD 178/2003 sobre entrada y permanencia de nacionales de estados de la Unión Europea.

Los nacionales comunitarios parten de una plena equiparación con los nacionales españoles.

Se trata de una asimilación total al empresario español con la finalidad de que no sufran discriminación alguna por razón de su nacionalidad ( Principio básico del TCE), y también con la intención de hacer valer la plena libertad de establecimiento y prestación de servicios en nuestro país.

En este sentido, el RD 178/2003 establece un régimen de entrada y de permanencia para los casos en que estos ciudadanos comunitarios quieran desarrollar una actividad empresarial en territorio español, determinando que:

• No se les puede exigir permiso de trabajo ( Art 3.2 RD 178/2003) y pueden acceder a cualquier actividad en las mismas condiciones que los españoles.

• Sí que tiene lugar la obtención de una tarjeta de residencia, supuesto para el que se prevén dos situaciones distintas:

• Cuando el extranjero tenga derecho a residir permanentemente (Art 7 ) no se le podrá exigir la tarjeta de residencia. El derecho a la residencia permanente viene dado por causas muy puntuales establecidas en el RD

• El ciudadano extranjero precisará la tarjeta de residencia a partir de los tres meses de estancia en nuestro país. ( Arts 8 y 9 ).

Hay una contrapartida , por último , porque frente a esta equiparación de derechos a los españoles , a la vez también se les va a exigir las mismas obligaciones que a los empresarios españoles . ( Art 3.2)

b.) NACIONALES DE TERCEROS PAISES

Su regulación se encuentra en la L.O. 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La L.O. concreta los requisitos que tales sujetos han de cumplir para realizar un trabajo por cuenta propia en España.

Estos sujetos no comunitarios si necesitan permiso de trabajo, debiendo contar con una autorización administrativa para trabajar además del permiso de residencia o autorización de estancia.

c). NORMAS COMUNES:

Tanto los nacionales comunitarios como los nacionales de terceros países deben cumplir las mismas obligaciones que los españoles, obligaciones que podríamos agrupar en las siguientes exigencias:

1.-Exigencias de carácter mercantil: obligación de llevar una contabilidad ordenada, elaborar balances, inventarios, cuentas anuales, etc..

2.- Estar en posesión de una titulación homologada en España para el desarrollo de una determinada actividad. ( por ejemplo, la colegiación )

3.- Estar al corriente de las obligaciones fiscales, licencias y permisos.

4.- En cuanto al Registro Mercantil,en España, es obligatoria la inscripción del empresario social, facultativa para el empresario individual, excepto para el naviero. Esto también es aplicable al empresario extranjero.

• EMPRESARIO EXTRANJERO PERSONA JURÍDICA.

• Sociedades de capital.- Nacionalidad de las sociedades de capital y ámbito de la Lex Societatis.

La Sociedad de capital es la forma prototípica mediante la cual el empresario persona jurídica actúa en el comercio internacional.

• Nacionalidad de la sociedades de capital.

Con respecto a la nacionalidad de la sociedad de capital se hace referencia a la determinación del estatuto personal de la misma.

En este sentido, el Art. 9.11 CC establece que “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.(…)”

Los Estados, a este respecto, establecen de forma autónoma e independiente sus propios criterios de nacionalidad, siendo uno de los más usados el criterio de domicilio- constitución.

La Doctrina española se acogía a ese criterio mixto, en virtud del cual se consideraba que una sociedad tenía nacionalidad española siempre y cuando se hubiese constituido y tuviese su domicilio en España.

Pero, en concreto y como excepción, con respecto a las SA y a las SL, en los Arts 5 y 6 LSA y en los Arts 6 y 7 LSRL, se dispone de una solución especializada, estableciendo que: “serán españolas y se regirán por la ley española todas las sociedades que tengan su domicilio en España “

Se acogen así al criterio domicilio, independientemente al lugar donde se hayan constituido.

• Ámbito de la Lex Societatis.

La Lex Societatis es la ley que va a regir para la sociedad durante toda su vida.

De nuevo hemos de estar al Art. 9.11 CC que establece que la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad.

Esa ley personal rige en todo lo relativo a:

• Capacidad

• Constitución

• Representación

• Funcionamiento

• Transformación

• Disolución y extinción.

2-Grupos de empresas multinacionales.

También podemos encontrar estas empresas bajo la denominación de empresas transnacionales o, en definitiva, grupos de sociedades con distinta nacionalidad.

Hacemos referencia aquí a una forma de empresa policorporativa , dotada de una gran flexibilidad, que se caracteriza por la articulación de varias sociedades. ( establecidas en Estados diversos).

Encontramos, en este grupo de empresas, una empresa principal o matriz y empresas filiales o sucursales en situación de dependencia económica con la primera.

Ahora bien, a pesar de esta dependencia económica, tienen independencia jurídica y existe un interés común que, por tanto, conduce a una dirección económica única.

Así, encontramos una realidad económica única y una realidad jurídica plural.

3.-Sociedades internacionales.

Son entidades con diversidad formal, lo que significa que presentan al exterior una gran pluralidad de formas jurídico societarias. ( pueden así mismo adoptar estructura de derecho público o privado ).

Participan varios Estados en su constitución.

El rasgo fundamental es que han sido creadas en virtud de un Tratado o Convenio Internacional, que regula su régimen jurídico y cualquier cuestión que suscite su actividad.

Gracias a este tipo de sociedades se muestra una creciente intervención del Estado en la actividad económica a través de las mismas.

Por eso actúan este tipo de sociedades en sectores económicos vinculados a los servicios o infraestructuras públicas.

Dos ejemplos:

* BIRD : Banco Internacional para la Reconstrucción y Desarrollo.

* BEI : Banco Europeo de Inversiones.

4-Joint Venture.

Bajo esta denominación se hace referencia a empresas a riesgo compartido.

La complejidad del comercio internacional obliga a los comerciantes a buscar fórmulas flexibles y adaptables a sus necesidades, fórmulas distintas a las estructuras societarias tradicionales que, normalmente, se diseñaban para situaciones de carácter interno.

Así, surgen fórmulas como la Joint Venture, que encuentra su fundamento en la propia voluntad manifestada por varias entidades, de que durante un periodo, habitualmente limitado, desarrollar conjuntamente una actividad empresarial.

CARACTERES:

• Prima la autonomía de la voluntad de las partes.

• Es una sociedad de existencia a corto plazo en la que se emprende en común una transacción para el beneficio mutuo de todas las empresas que se han unido, contribuyendo cada una de ellas con unos activos.

• Independencia tanto económica como jurídica.

• Control en común de la labor que desarrolla la Joint Venture, destacando siempre el espíritu de cooperación.

FÓRMULAS:

A)- EQUITY JOINT VENTURE:

También denominada Equity Joint Venture Corporation.

Supone un cierto grado de permanencia porque implica la creación de una sociedad distinta a las empresas participantes para la consecución de su objetivo. Por tanto, hay una mayor permanencia , puesto que se implica la creación de una sociedad en la que participan distintas empresas con el objetivo de desarrollar un proyecto acordado previamente.

Es necesaria la existencia de un acuerdo base por el que se manifiesta o se pacta de forma conjunta que se quiere crear una nueva sociedad conjuntamente.

B)-NON-EQUITY JOINT VENTURE:

No implica la creación de una entidad autónoma.

En este caso se desarrolla esta sociedad por medio de contratos, por lo que también se denomina Joint Venture Contractual.

Su finalidad es desarrollar una actividad puntual y se caracteriza por un menor grado de estabilidad.

• DIMENSIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES.

2.0-DERECHO COMUNITARIO DERIVADO DE DIRECTIVAS COMUNITARIAS:

Uno de los objetivos del Mercado Único, en el ámbito del derecho de sociedades, es establecer una actuación legislativa decidida, fuerte y uniforme.

A este respecto, y en aras a conseguir dicho objetivo, las instituciones comunitarias han actuado de la siguiente forma:

- En un primer enfoque su actuación ha sido más tenue, a partir de Directivas comunitarias en materia de sociedades con el fin de establecer un derecho común de sociedades y lograr así un marco legislativo armonizado en la materia que será objeto de transposición en los distintos ordenamientos nacionales.

Este intento no ha significado una total unificación y todavía existen diferencias.

Ejemplos de esta actuación por parte de las instituciones comunitarias son:

• Directiva relativa a fusiones en las S.A. de 1978.

• Directiva relativa a las cuentas anuales de determinadas sociedades.

• Directiva relativa a escisiones en las S.A de 1982.

-En un segundo momento se pretende la creación de formas jurídicas societarias propias del sistema de integración regional comunitario, que operarían de manera paralela a las elaboradas por los estados miembros.

Estas formas societarias de Derecho Comunitario o grupos europeos se concretan en dos tipos:

-Agrupación europea de interés económico ( AEIE )

-Sociedad Anónima Europea (SE ) .

2.1- MERCADO ÚNICO EUROPEO Y DERECHO DE SOCIEDADES. FORMAS SOCIETARIAS DE DERECHO COMUNITARIO.

Como apuntábamos en el epígrafe anterior, en un segundo momento, la actuación de las instituciones comunitarias para la consecución de la armonización legislativa en materia de sociedades, se concreta en la creación de formas jurídicas societarias propias del sistema de integración regional comunitario que operarían de forma paralela a las elaboradas por los estados miembros.

Decíamos también que estos grupos europeos se concretaban en dos tipos: AEIE y SE.

Pues bien, ambas son dos novedosas estructuras jurídicas y las instituciones comunitarias han pretendido con su creación:

• Fomentar la cooperación entre las empresas que actúan a nivel comunitario.

• Dotarse de formas societarias fuertes, capaces de competir a nivel transnacional, esto es, en el mercado mundial.

• Agrupación europea de interés económico: AEIE.

Reglamento ( CE ) nº 2137/85 relativo a la agrupación europea de interés económico.

Los artículos 1 a 3 del Reglamento establecen que la AEIE es una entidad con capacidad y personalidad propia, nacida de un contrato de agrupación suscrito por varias empresas y su finalidad es facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros en el mercado europeo.

( por ejemplo, la AEIE que se constituyó entre Inglaterra y Francia para la construcción del eurotúnel).

No implica la creación de una sociedad distinta a sus miembros, sino la creación efectiva de una sociedad para llevar a cabo un proyecto en concreto.

La finalidad de ésta estriba en facilitar y fomentar las actividades económicas de sus miembros mediante la unión de sus recursos y competencias.

Gracias a esta agrupación conseguirán mejores resultados que los que hubiesen logrado de forma aislada.

CARACTERES:

• La AEIE tiene una estructura societaria de carácter mercantil.

• Su función es meramente auxiliar e instrumental con respecto a los socios, esto es, su objetivo no es obtener beneficios para la propia agrupación, sino que los beneficios obtenidos van a ser repartibles entre sus miembros. Por eso se dice que estas agrupaciones no tienen ánimo de lucro para ellas mismas. Por tanto, su finalidad es mejorar o incrementar el beneficio de sus miembros.

• Cada uno de los miembros de la agrupación será solidaria e ilimitadamente responsable de las deudas de esta asociación.

• Cualquier agrupación debe estar formada por un mínimo de dos miembros pertenecientes a estados distintos ( ojo! estados de la UE ).

• Las empresas que se agrupan no pierden su personalidad jurídica.

Con respecto al régimen jurídico, el Reglamento no establece más que las líneas principales, porque otorga una gran importancia a la autonomía de la voluntad de sus miembros.

Esta autonomía de la voluntad establece su línea básica en el contrato de agrupación.

En caso de que haya una ausencia de previsión por las partes en el contrato, habrá que estar a la ley nacional del estado donde tenga su sede la agrupación. ( Lex societatis ).

En la normativa comunitaria se contempla que el propio contrato de agrupación habrá de establecer el estado en donde se situará la sede de la AEIE, debiendo ser objeto de inscripción registral en el mismo.

Normalmente, la localización de la sede coincide con el lugar donde tiene la administración central la propia empresa.

En virtud del Reglamento existe la posibilidad de transferir la sede social de un estado a otro dentro de la UE.

Ahora bien, el cambio de la sede social no implicará el cambio de ley aplicable, es decir, a este efecto se estará siempre al estado originario de la sede social.

Para el próximo día queda el punto 2 ( S E ) y el punto 2.2 ( fusión de sociedades internacionales).

2. La Sociedad Anónima europea(SE)

SE ( se omite la A de S.A) se designará así porque es la denominación de su nombre en latín.

Es de gran importancia y está regulada por 2 disposiciones:

• Regulación dada por el Reglamento 2157/2001: Por el que se aprueba el estatuto de las sociedades.

• A ese reglamento se le añade una Directiva CE 2001/86: Se completa el estatuto de la SE, en lo que respecta a las implicaciones de los trabajadores de la SE. Esta directiva entra en vigor el 08/10/04.

Tanto el reglamento como la directiva son fruto de unos 30 años de labor).

Con el Reglamento se pretende que las empresas cuya actividad tenga un carácter supraestatal pueda reorganizar su actividad a escala comunitaria, uniendo sus fuerzas a través de un marco legislativo comunitario, superándose la territorialidad jurídica estatal de la que parten estas empresas.

La Directiva regula la incorporación, influencia de estos trabajadores en la SE. La participación de estos no se refiere a una gestión diaria, sino más bien la tarea va hacia la vigilancia de esa gestión, del desarrollo de esta SE. Los trabajadores podrán estar representados en el Organo de Vigilancia de la SE o bien puede haber un modelo distinto en el que se establezca un órgano diferenciado para representar exclusivamente a estos trabajadores.

Características del Reglamento sobre esta SE

• Es una S.A y por ello posee las características de las mismas. Su capital está dividido en acciones.

• Carácter transnacional: formada por sociedades de distintas nacionalidades.

• A pesar de ser transnacional está vinculada a la legislación nacional de uno de los estados miembros, es decir, al ordenamiento de aquel país en el que se va a hubicar su sede social.

• Vinculación laboral: los trabajadores de la SE participan activamente en los órganos de dirección, administración y control por medio de los representantes de los trabajadores, no siendo necesario que los trabajadores tengan titularidad de acciones.

Régimen Jurídico

Requisitos para la constitución de la sociedad:

• Escritura pública de constitución:

• Marco legal: Establecido por el Reglamento y además se debe cumplir en lo establecido en la ley nacional por la que se rige (la del domicilio social).

• Domicilio social de la SE: Se situará en el Estado miembro en el que se encuentre su administración central.

• Denominación de la sociedad: Deberá contar con el nombre que se adopte más la terminación “SE”. Se registra en el país donde se establezca su domicilio social. Dicha inscripción tiene la obligación de su publicación en el DOCE.

Estas SE pueden trasladar su domicilio conservando la personalidad jurídica.

Mecanismos de constitución de una SE

• Fusión: 2 o más SA de distintos países miembros se unen formando una nueva sociedad. Para ello es necesario un proyecto de fusión y requisitos a cumplir.

• Clásica: Estas SA de los distintos estados miembros se van a unir, formando una nueva sociedad pero sin desaparecer las SA iniciales nacionales.

• Por medio de la creación de una SE HOLDING: Se produce cuando una de las sociedades que se van a unir no es una SA, pero si la forma de sociedad capitalista. EL Reglamento solo se refiere a sociedades limitadas. SE crea la sociedad Holding quedando la sociedad en dependencia accionarial hacia la sociedad Holding (no desaparecen las sociedades iniciales).

• Filial: Una SE crea una filial y ella también tiene la naturaleza de SE.

• Transformación de una SA de derecho transnacional en una SE: Sociedades autónomas nacionales que por voluntad propia se transforma en una SE.

EL Capital mínimo para la SE es de 120.000euros (las SA españolas 60.000 euros). Cuando en algún estado miembro el capital exigido fuera mayor, ocurriría que a esa sociedad de ese estado se pediría ese nivel mínimo que se pide en ese estado.

En una SE los estatutos de la SE establece como Organos:

• Junta General de Accionistas: para solicitar la convocatoria de la misma, es necesario que el socio tenga al menos un 10% del capital social.

Las decisiones se toman por mayoría simple, salvo en los casos de decisiones más importantes, que se adoptan por mayoría reforzada (Este órgano se da siempre).

• Junto a la Junta General de Accionistas se da:

• Un Organo de Dirección y Vigilancia y Control-------- Sistema Dualista

• O bien un Organo de Administración-------- Sistema Monista

Sistema Dualista: El órgano de dirección asume la gestión diaria de la SE en función de las facultades delegadas por la Junta General. Los miembros del órgano de dirección tienen poder para obligar a la SE ante terceros(contraer obligaciones) y también poder para representarla ante los tribunales.

Los miembros del órgano de dirección son nombrados y revocados por el órgano de vigilancia, y no podrán ejercerse simultáneamente en la misma sociedad..

EL órgano de control o vigilancia supervisa las decisiones adoptadas por el órgano de dirección, controlando que este órgano ejerza las funciones que le ha delegado la junta.

Existe una unión tan estrecha entre ambos órganos que por este órgano se crean auditorias mensuales sobre el órgano de dirección.

Sistema Monista: El órgano de administración asume la gestión de la SE y ellos mismos tienen el poder para obligar a la sociedad frente a terceros.

El Reglamento establece que la SE mantendrá las cuentas anuales, perdidas y ganancias e informe de gestión; donde se establece el desarrollo de la sociedad.

El Reglamento recoge aspectos referidos a la disolución de la SE, liquidación y cualquier situación de insolvencia que se pueda plantear.

TEMA 10: MEDIOS DE COBRO Y PAGOS INTERNACIONALES

MEDIOS DE COBRO Y PAGOS INTERNACIONALES

Los factores que se tienen en cuenta para elegir un medio de pago es: solvencia, situación de un país etc..

10.1 EL CHEQUE

La ley del cheque se inspiraba en los Convenios de Ginebra de 1931.

El cheque es uno de los modelos de pago más utilizados en el comercio internacional.

EL cheque nacional es el que a nivel internacional se denomina cheque personal, no se utiliza casi nada ya que el cheque fundamental internacional es el cheque Bancario.

• CHEQUE BANCARIO INTERNACIONAL

A) CONCEPTO:

Cheque bancario: Es un contrato con presencia de algún elemento de extranjería (ejem: lugar de libramiento o pago del contrato está en países diferentes; nacionalidad del avalista en otro país ...). Este cheque bancario internacional a diferencia del cheque personal ofrece mayor seguridad de cobro al exportador (vendedor) porque aquí es un banco el que lo emite a petición del cliente.

B) SUJETOS INTERVINIENTES EN EL CHEQUE INTERNACIONAL:

• Importador- ordenante- comprador- deudor (se denomina de esta diversas formas): La persona que instruye al banco librador a extender o emitir el cheque, es por lo tanto el obligado al pago y acude a una entidad financiera para solicitar la emisión de ese cheque (no es él el librador).

• Librador: Es el banco emisor del cheque depositario de los fondos del importador.

• Librado o banco pagador: entidad financiera sobre la que se libra el cheque y encargado de realizar el pago.

El banco librador autoriza al banco librado a disponer de su cuenta por la cantidad fijada en el documento bancario.

• Beneficiario del pago: Persona a favor de la cual debe abonarse el importe del cheque.

C) OPERATIVA DE COBRO

• El vendedor exportador envía al importador comprador la mercancía y documentos que las representan.

• El importador comprador ordena a su banco (librador o emisor del cheque) la emisión de un cheque bancario con cargo a su cuenta por una determinado importe en el que conste como beneficiario el vendedor y a cargo de su banco el aquel país.

• El banco emisor adeuda en la cuenta del importador el importe del cheque y procede a emitir el documento en el que consta la entidad financiera libradora y también en el que consta la entidad financiera librada (banco del país del vendedor exportador) en el que este banco emisor tenga fondos).

• Se hace entrega del documento generado por el banco al comprador o importador al comprador o importador que lo remite al vendedor exportador.

• El vendedor o exportador en cuanto tiene en su poder el cheque bancario procede a su cobro en el banco pagador o librado (el que tiene fondos del banco emisor) para que abone la suma cifrada que consta en el documento.

EL cheque por lo tanto se adeuda contra fondos del banco emisor.

2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

• AUSENCIA DE UNA EFECTIVA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL

• Insuficiencia del sistema de la Conferencia de Ginebra de 1931

Los intentos de unificación internacional del régimen jurídico del cheque se remontan a la Conferencia de Ginebra de 1931. Fracasó este sistema de la Conferencia de Ginebra porque fue insuficiente:

• por las carencias y lagunas

• también por los problemas de interpretación

• por la presencia de reservas por parte de algunos estados, lo que hizo que se incrementara la falta de uniformidad internacional.

• UNCITRAL elaboró un convenio sobre el cheque internacional en 1982 (hablamos de un proyecto de convenio).

La UNCITRAL abandonó el proyecto a favor de la unificación de la Letra de Cambio (1988).

• Ambito comunitario: Reglamento CE 2560/2001 sobre los pagos trasfronterizos en euros: cheque internacional.

LA Comisión europea consideraba que conforme se fuera desarrollando y consolidando el mercado interior en la UE, el cheque iría adoptando un papel protagonista en similar medida a como lo hace en los mercados nacionales; se hace una mención a los cheques transfronterizos y se refiere a aquellos que se libren contra una entidad situada en el interior de la comunidad y se utilicen para pagos transfronterizos dentro de esta.

Como consecuencia de todo ello:

La ausencia de uniformidad efectiva a nivel internacional en la normativa aplicable al cheque obligará a recurrir a decisiones adoptadas por los diversos sistemas estatales de DIP que serán los que determinen la ley aplicable a la relación jurídica del cheque a nivel internacional.

• CUESTIONES DE DERECHO APLICABLE.

a) La Ley 19/85 regula:

• Efectos de las obligaciones derivadas del cheque: Esos efectos están en el art. 65 LCCH (ley cambiaria y del cheque). Los efectos de las obligaciones derivadas del cheque se rigen por la ley del país en que estas obligaciones hubieran sido suscritas. Nos referimos a la “ley del lugar de suscripción” (lex logi celebration).

• Validez de las obligaciones asumidas.

2.1) Capacidad activa (art. 162 LCCH), la capacidad de una persona para obligarse por un cheque se determina por su ley nacional, si esta ley declara competente la ley de otro país se aplicará esta última.

El art. 162.2 continua con una excepción “ la del interés nacional”: la persona incapaz según la ley mencionada quedará sin embargo validamente obligada si hubiera otorgado su firma en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa persona sí habría sido capaz de obligarse cambiariamente.

2.2 )Capacidad pasiva (art. 163). La ley del país en que el cheque es pagadero determina las personas contra las que ese cheque puede ser librado, es decir, si la ley del lugar del pago admite la capacidad del librado no habrá invalidez del cheque por este motivo a pesar de lo que pueda disponer la ley del lugar de libramiento.

2.3) Forma de las obligaciones asumidas (art. 164) Remite a la ley del país en que hubiesen suscrito las obligaciones, para que se regule las formas de estas.

2.4) Ejecución del cheque: Ley del país en que el cheque deba pagarse (lex loci solutionis) la que determinará los diversos aspectos vinculados a la ejecución del mismo.

• LAS TRANSFERENCIAS BANCARIAS Y ORDENES DE PAGO

1. CUESTIONES CONCEPTUALES

A) CONCEPTO: Consiste en el envío de fondos que hace el comprador (ordenante) al vendedor a través de un banco emisor, banco que a su vez se pone en contacto con el banco del vendedor . Intervienen 2 entidades financieras, una emisora y otra pagadora que actúan como intermediarias entre el exportador y el importador.

Sujetos:

• Comprador, importador u ordenante: Da las instrucciones al banco emisor para realizar la transferencia.

• Banco emisor: Entidad financiera que cumple las instrucciones de pago y adeuda en la cuenta del comprador la cantidad que se va a transferir.

• Vendedor, exportador o beneficiario: Perceptor y destinatario de la transferencia.

• Banco pagador: Es el que entrega al beneficiario el importe de la transferencia ordenada a su favor.

B) CLASES:

• Orden de pago Simple.

• Orden de pago Documentaria.

La más utilizada es la orden de pago simple.

a) Orden de pago Simple o transferencia:

En ella el importador o comprador ordena a su banco que efectúe el pago a través del banco pagador al beneficiario. En esta orden de pago el beneficiario no está obligado a presentar documentos para hacer efectivo el cobro porque la transferencia implicará un abono directo en su cuenta corriente a través de los oportunos circuitos bancarios.

Todas las operaciones se hacen por vía telefónica o electrónica, convirtiéndose en un medio rápido. Finalmente el sistema actualmente utilizado SWIFT, integrado por más de 300 bancos, es un medio de comunicación exclusivamente utilizado por los bancos que les permite intercambiarse información mediante mensajes informaticamente a través de unos “centros concentradores” (es como un sistema codificado y estandarizado) resultando rápido y seguro.

Ejem: como el sistema de enciptación de las firmas digitales.

b) Orden de pago Documentaria:

La diferencia es que el importador da instrucciones a su banco para que este efectúe el pago al beneficiario, contra la identificación de este último (beneficiario) y la presentación de los oportunos documentos (factura comercial, documento de transporte..).

2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

A) INTENTOS DE UNIFICACIÓN INTERNACIONAL: Existen diversos intentos de unificación internacional.

• Ambito Comunitario: (Directiva 1997 y Reglamento 2560/2001) La UE ha pretendido un objetivo de armonización a través de directivas y también ha pretendido un objetivo de unificación del régimen jurídico de los diversos estados de la unión a través de los Reglamentos.

• Directiva 1997: Es relativa a las transferencias transfronterizas.

• Reglamento 2001: Sobre pagos transfronterizos en euros.

Directiva: Noción amplia de transferencia. ES todo movimiento de fondos realizado por el ordenante a un beneficiario a través de entidades sitas en estados diferentes. Esta directiva pretende mejorar los servicios de transferencia transfronteriza, permitiendo que se efectúen de forma viable, rápida y económica.

Pero la directiva, no ha conseguido mucho, porque estas operaciones son más caras que las operaciones realizadas en los mercados nacionales.

Reglamento 2001: (Entra en vigor en 2003) Pretendía que el precio de las transferencias transfronterizas en euros se equiparen a las nacionales imponiendo una igualdad de comisiones entre ambas.

Definición del art.2 del Reglamento: Toda transacción realizada a iniciativa de un ordenante a través de una entidad (banco emisor) en un estado miembro con el objeto de poner a disposición del beneficiario una cantidad de dinero en una entidad en otro estado miembro.

• CNUDMI/ UNCITRAL: Se crea la Ley modelo sobre transferencia internacional de crédito de 1992.

Hablamos de que la UNCITRAL solo ha aspirado a hacer una ley modelo, y esta está dentro de la armonización. Tiene una forma más flexible con respecto a la unificación de un convenio internacional..

La Función de esta ley modelo se limita a inspirar, orientar al legislador, pero sin tener un carácter obligatorio directo, y por ello a estas leyes se les conoce como leyes blandas.

El ámbito de aplicación de esta ley modelo alude a las operaciones que comienzan con la orden de pago de un iniciador, con el propósito de transmitir fondos al beneficiario. Y la propia ley modelo dice que no tiene carácter vinculante.

B) CUESTIONES DE DERECHO APLICABLE:

A pesar de la vocación unificadora comunitaria y a pesar de que todos comparten una misma finalidad de protección de los usuarios de estos servicios transfronterizos, ambas son insuficientes para regular todas las complejas cuestiones que se presentan en las diversas operaciones que componen una transferencia de fondos internacional. La ausencia de esa normativa hace que cobre una fuerza especial.

Se ha propuesto desde muchos de los sistemas de DIP que sea la ley del banco del beneficiario la aplicable a la globalidad de la transferencia por ser dicho lugar donde se completa la transferencia.

10.3 LAS REMESAS (COBRANZAS)

• CUESTIONES CONCEPTUALES:

• CONCEPTO:

Son medios de pago consistente en una orden de pago dada por el vendedor (ya no es como antes) u ordenante a su banco (remitente) con el objeto de cobrar del comprador o librado la cantidad estipulada contra entrega de una serie de documentos (que están remitidos por el vendedor) y son comerciales y financieros (“remesa documentaria”).

• Documentos Comerciales: Ejem: Carta de porte, facturas, certificados.

• Documentos Financieros: Ejem: Letra de cambio, cheques pagarés.

• SUJETOS INTERVINIENTES:

• Vendedor: EL que encarga al banco la remesa documentaria pero, con el detalle de que al vendedor se le llama girador, y este tiene la promesa de pago del comprador, pero no la promesa de pago por parte del banco.

• Banco Remitente: Tramita la remesa documentaria y la envía al banco extranjero, que es encargado del cobro (banco cobrador).

• Banco cobrador o gestor: Banco del país del importador encargado de realizar el cobro ante el importador o deudor.

• Librado o girado: A quien se entregan esos documentos contra su pago.

2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE:

Aquí tienen lugar las Reglas y Usos uniformes para las cobranzas de la CCI de 1995, en vigor desde 1/1/1996. Forman parte de la Lex Mercatoria y pueden ser incorporadas voluntariamente para regular las remesas internacionales.

10. 4. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO.

Remitido por fotocopias.

TEMA 8. LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL: RÉGIMEN GENERAL.

Vamos a estudiar cual va a ser la ley aplicable a las obligaciones contractuales, siempre y cuando en estos contratos haya un elemento de extranjería.

El Convenio de Roma sirve para saber cual es la ley aplicable a un contrato internacional.

• EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN ESPAÑA.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONVENIO.

El régimen general español de los contratos internacionales se articula en el Convenio de Roma de 1980 y también por medio del art. 10.5 C.C.

Pero estas normas del C.C. van a tener un carácter residual y, sólo para aquellas materias que el Convenio excluya o que no regule, es cuando entrará a regular el art. 10.5 C.C.

Características del Convenio de Roma

• Es un convenio cerrado: Es un convenio ratificado por los países miembros de la U.E. Se dice esto porque su alcance es exclusivamente comunitario. Sólo aplicado por los tribunales propios de los estados miembros.

• Carácter universal. Aspectos:

• Se ve relacionado con que las soluciones que el Convenio de Roma incorpora sustituyen a las distintas normas de Derecho Internacional Privado que cada uno de los países comunitarios tenga.

Cuando el Convenio diga eso se refiere a las leyes o normas estatales.

• Porque la ley a la que conduzca el Convenio será aplicado en todo caso incluso aunque no sea la ley de un país contratante, es decir, el Convenio de Roma tiene un carácter universal porque se aplica la ley aunque sea una ley exterior, por ejemplo, la de E.E.U.U., China,… (extracomunitarias).

Solamente para los casos que no están cubiertos por el Convenio de Roma y cuando tampoco exista en nuestra legislación española una norma específica al respecto, es cuando residualmente hay que estar al mandato del art. 10.5 C.C y este precepto señala que se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a la que se hayan sometido las partes de forma expresa. (I)

De forma expresa: es una exigencia propia del C.C. y no del Convenio de Roma.

El C.C. restringe la autonomía de la voluntad porque:

• Exige que se remitan a él de forma expresa

• Que esa ley tenga alguna conexión con el negocio (contrato) del que se trate.

• Subsidiariamente, en su defecto se estará a lo dispuesto a la ley nacional común de los contrayentes.

• Subsidiariamente también, el precepto remite a la ley de la residencia habitual común.

• A la ley del lugar de celebración del contrato.

Se aplicará el Convenio sin perjuicio de la aplicación de disposiciones específicas contenidas en la normativa de las instituciones de la U.E.

Este instrumento (Convenio de Roma) ha tratado de unificar los distintos sistemas de Derecho Internacional Privado de los países miembros.

Se aplica desde el año 1993 y el objetivo fundamental se trata de determinar cual es el ordenamiento jurídico rector del contrato (lex contractus).

El Convenio de Roma va a regular la lex contractus, que regula todo lo relativo al fondo del contrato, desde su formación hasta su ejecución o extinción. Y se exige siempre un ordenamiento jurídico estatal aplicable a este contrato internacional.

Problema: la disparidad entre los ordenamientos jurídicos de los estados de la U.E.

Otro problema es cuando decimos que el Convenio de Roma es de naturaleza conflictual. Se refiere al sentido de la posibilidad que tienen las partes de determinar el ordenamiento que regulará la relación contractual.

La autonomía de la voluntad es el principio rector que consagra el Convenio de Roma. Esta autonomía no es exacta a la del art. 10.5 C.C., porque es de forma matizada (ya que exige que sea expresa,…).

Estas matizaciones del C.C. no tienen lugar en el Convenio de Roma. Este texto se subordinará a las normas emanadas por las instituciones europeas: Consejo y Comisión.

• EL CONVENIO DE ROMA DE 1980 SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

2.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO DE ROMA.

Dentro distinguimos:

• Ámbito material

• Ámbito espacial

• Ámbito temporal

• ÁMBITO MATERIAL

Está fijado en el art. 1.1 del Convenio de Roma y señala que sus disposiciones serán aplicables en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes a las obligaciones contractuales, por lo tanto, el Convenio de Roma es exclusivamente aplicable a los contratos internacionales.

Contrato (según el Convenio de Roma): cuando se esté en un contrato que esté comprendido en el propio Convenio como tal.

Las disposiciones del Convenio se aplican a las obligaciones contractuales.

Obligaciones contractuales: aquellas obligaciones que surgen de acuerdos de voluntades netamente patrimoniales.

A continuación el Convenio dice qué materias considera excluidas del ámbito de aplicación material. Son materias sin contenido contractual y son:

• El estado civil y la capacidad de las personas físicas

• Las cuestiones de familia: testamentos, sucesiones, regímenes económicos matrimoniales, obligaciones alimenticias,…

• Las obligaciones derivadas de letra de cambio, cheque y pagaré, así como de otros instrumentos negociables.En base al carácter negociable es por lo que excluyen.

• Todo lo referido a la materia de sociedades, personas jurídicas. También estará la responsabilidad personal de los socios, responsabilidad de los órganos, deudas de la sociedad,…

• La constitución y el funcionamiento de los TRUSTS: es chocante porque la influencia anglosajona presionó para que se introdujera pero, al final, se votó en contra y quedó fuera

Cuándo estamos ante un contrato internacional: las obligaciones contractuales deben ser internacionales, es decir, que el contrato sea internacional y no interno, y ello implica siempre que haya algún elemento de extranjería.

La internacionalidad: se haya conectado a más de un ordenamiento. Los elementos de este contrato están en relación con más se un ordenamiento, planteando un conflicto de leyes.

En los contratos internos la voluntad de las partes no influye para que esos contratos sean internacionales, no pueden internacionalizar esos contratos. Sólo lo será si hay elemento de extranjería.

• ÁMBITO ESPACIAL.

Cuestiones:

• Los territorios en que regirá dicho Convenio será el territorio de los estados contratantes y sus órganos estatales van a estar obligados a aplicar las normas.

• La determinación de la eficacia “erga omnes” o universal, en cuanto no tiene el Convenio una eficacia que pudiéramos llamar “inter partes”. El Convenio de Roma es aplicable incluso cuando se designe un ordenamiento jurídico de un tercer estado no contratante. Este Convenio ha sido ratificado por todos los estados de la U.E.

• La elección de la ley por las partes se refiere exclusivamente a las normas materiales, a las normas jurídicas en vigor de ese país con exclusión de la normas de Derecho Internacional Privado. No cabe, por tanto, la situación del reenvío.

• ÁMBITO TEMPORAL

El Convenio de Roma es irretroactivo y rige para todos los contratos posteriores a su entrada en vigor.

Dice que se aplicará a los estados contratantes después de su entrada en vigor.

En España desde 1993.

2.2. LA LEY REGULADORA DEL CONTRATO AL AMPARO DEL CONVENIO DE ROMA.

• Criterio general: el principio de la autonomía de la voluntad

• Concepto: el principio de la autonomía de la voluntad.

En todo momento hablamos de la lex contractus: ley aplicable al contrato.

El art. 3.1 del Convenio de Roma reconoce la autonomía de la voluntad como principio rector de la contratación internacional, libertad de elección. El Convenio dice textualmente que “los contratos se regirán por la ley elegida por las partes”.

El Convenio asume la distinción de:

• Autonomía material: con ella el Convenio hace mención a la capacidad que tienen las partes para especificar los exactos términos del contrato: su contenido, sus cláusulas…, es decir, capacidad para especificar el clausulado del contrato.

• Autonomía conflictual: la capacidad de las partes para vincular su contrato a un ordenamiento jurídico, es decir, elegir el derecho aplicable al contrato.

La autonomía conflictual incluye a la autonomía material.

Definición de autonomía de la voluntad: es la facultad reconocida a las partes de un contrato internacional para determinar cual es el ordenamiento jurídico aplicable a las cláusulas del contrato.

Esto tiene una justificación, es decir genera una serie de beneficios a las partes. Por ejemplo:

• Un deseo de proporcionar seguridad, certidumbre y uniformidad al contrato.

• Es beneficioso porque se busca un ordenamiento jurídico neutral de un tercer estado distinto al de las partes o especialmente adecuado para regular las condiciones contractuales.

También hay que tener en cuenta la diferencia de trato que recibe la autonomía de la voluntad de las partes en el Convenio de Roma y en el art. 10.5 C.C.

• Condiciones de ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes.

El Convenio de Roma especifica un conjunto de condiciones que deben acompañar al ejercicio de la autonomía de la voluntad:

Elección de un derecho estatal vigente

Es la facultad que tienen las partes de elegir un ordenamiento jurídico estatal, aplicable a un contrato internacional, es decir, las partes pueden seleccionar cualquier derecho para regular su negocio pero tiene que ser estatal (nacional).

Estatal: de un estado comunitario, de un tercero, que tenga vinculación con el contrato, que no lo tenga,…

No se puede referir la regulación del contrato a los denominados contratos sin ley, se basan en la voluntad de las partes. (imp)

También excluimos las realidades transnacionales como pueden ser los usos y las prácticas del comercio (ejemplo: lex mercatoria), los principios generales del Derecho Internacional Público.

La remisión que hagamos a la lex mercatoria es absolutamente nula. Que alguna cláusula, por ejemplo, esté remitida es correcta pero no podemos decir que aplicamos la lex mercatoria.

No constituye un ordenamiento jurídico autónomo e independiente. Nos tenemos que remitir a un ordenamiento jurídico estatal vigente.

Es perfectamente factible introducir en alguna cláusula del contrato algún uso o práctica del comercio de habitual utilización, pero no como ley total. Es la postura del Convenio de Roma. Cuando nombra a la ley estatal se refiere a la ley nacional.

• El carácter expreso o tácito de la elección realizada.

El Convenio de Roma admite ambas cosas y exige que la elección del derecho realizado por las partes lo sea de forma expresa o que resulte de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Esto es lo que podemos denominar como voluntad tácita.

• Momento de la elección del derecho por las partes, si existe o no posibilidad de alterar esa ley.

Las partes tienen la facultad de convenir en cualquier momento que el contrato se rija por una ley distinta a la originalmente elegida.

Art. 3.2 Convenio de Roma: contenido.

Tanto de forma expresa como tácita puede hacerse esa modificación de la ley aplicable al contrato.

Solamente, sin embargo, viene esta posibilidad viene acompañada por un condicionamiento establecido por el Convenio:

• El cambio de ley no puede afectar a derechos adquiridos por terceros.

• La alteración de la ley seleccionada no puede afectar a la validez formal del contrato, es decir, si el nuevo ordenamiento elegido impone unos requisitos formales para la conclusión de ese contrato que no exigía el ordenamiento anterior, esa variación de ley no implicará la nulidad sobrevenida del contrato.

• La posible selección de una o varias leyes.

¿Se admite la facultad de las partes de someter a leyes diversas diferentes aspectos del contrato?

Sí, el Convenio asume que las partes tengan la posibilidad de seleccionar una única ley para regular todo el contrato o, que por el contrario, especifiquen un conjunto de leyes que regulen ámbitos diferenciados del mismo. Esto es el depeçage o fraccionamiento de la ley. Podemos fraccionar el contrato incluso. Este Convenio es muy flexible.

A pesar de esta flexibilidad se pide que no se cree un contrato puzzle, es decir, que no tenga ningún sentido.

Los intérpretes añaden restricciones:

• Que no se forme un contrato puzzle

• Que se trate de partes auténticamente separables

• Que no se pierda la coherencia o el sentido del contrato (la más importante).

El Convenio y sus intérpretes concluyen que esta figura del depeçage se debe hacer con moderación, no incluyendo incoherencias.

Ese derecho elegido por las partes siempre hace referencia a un ordenamiento jurídico estatal.

Puede que las partes no elijan la ley aplicable al contenido del contrato y es cuando empieza a funcionar la determinación de la ley aplicable en ausencia de elección de Derecho por las partes (punto B).

• La exclusión del reenvío. (importante)

Siempre se está haciendo referencia a las normas jurídicas de un concreto país, con exclusión de las normas del Derecho Internacional Privado: art. 15 Convenio de Roma.

• Limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Se trata, en este caso, de la concreción del derecho aplicable en determinados contratos caracterizados por la presencia de una parte más débil.

Casos : contratos concluidos con los consumidores y contratos de trabajo.

Estas limitaciones tienen lugar cuando en la elección de un ordenamiento regulador del contrato una parte es notoriamente más débil que la otra con la que contrata, por lo que aquí se está limitando la libertad de elección del derecho aplicable.

Para estos casos el Convenio de Roma dicta normas de conflicto especiales distintas de los que constituyen el régimen general (la autonomía de la voluntad).

Normas de conflicto especiales (único supuesto donde se excepciona la autonomía de la voluntad: contrato de trabajo y consumidores):

• Contratos de consumo: se aplicará la ley de residencia habitual del consumidor o, en su defecto, la de un ordenamiento que le otorgue más protección.

• Contratos de trabajo: el trabajador requiere una mayor protección. No se puede privar al trabajador de la protección que debe tener, por lo que se aplicará la ley del lugar de ejecución donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo.

Excepción: si el trabajador no realizara habitualmente su trabajo en un mismo país entonces el contrato de trabajo se va a regular por el ordenamiento jurídico del estado en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador.

• Determinación de la ley aplicable en ausencia de elección de Derecho por las partes.

Esto es en ausencia de la elección de esa ley estatal (aplicable al fondo del contrato) por esa autonomía de la voluntad.

Supuesto en que, en algunas ocasiones, el contrato silencia la ley que ha de regular el mismo. Para estos supuestos el legislador establece que la ley reguladora de la relación contractual será la del país con la que el contrato presente los vínculos más estrechos (principio de proximidad).

ACLARACIÓN

Conexiones:

• Conexión principal: la autonomía de la voluntad.

• Conexión subsidiaria: el principio de proximidad(vínculos más estrechos).

• Cláusula de escape, excepción o cierre.

2. conexión subsidiaria: el principio de proximidad.

La ley del país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos

Esta flexibilidad plantea problemas importantes de uniformidad e interpretación.

Como es una referencia tan amplia esta conexión subsidiaria, es susceptible de interpretaciones diversas por los jueces. Se hace imprescindible acompañar esta conexión de un conjunto de presunciones que guíen al juez en su valoración asegurando una uniformidad interpretativa, es decir, los autores del Convenio de Roma fijaron un sistema de presunciones mediante el cual ya se favorece la previsión de las partes y la actividad judicial (en el caso de que pueda surgir esta).

Se establecen estas presunciones para eliminar la inseguridad en el derecho regulador del contrato.

PRESUNCIONES:

• Regla general o principio general: la de la prestación característica.

Es una presunción de carácter general y dice que se presume que el contrato se encuentra más estrechamente vinculado con el país donde tenga su residencia habitual la persona física que deba realizar la prestación característica o el estado donde tenga su principal establecimiento (su administración central) en el supuesto de que se trate de personas jurídicas.

EJEMPLOS:

• Compra-venta: la prestación característica es la entrega de la mercancía.

• Contrato de préstamo: la prestación característica es la disposición de capital.

• Contrato de seguro: la prestación característica es el aseguramiento de un riesgo.

Todo contrato tiene una prestación característica que lo distingue del resto de contratos facilitando, por tanto, su vinculación a un ordenamiento jurídico concreto.

La entrega de dinero, por ejemplo, no es una prestación característica porque es común a la mayoría de los contratos.

Art. 4.2 del Convenio de Roma.

• Presunción que establece un régimen especial o presunción con carácter especial.

Se refiere tan solo a aquellos contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización del inmueble.

Se presumirá que la ley con la que presenta los vínculos más estrechos es donde esté sito el inmueble.

Art. 4.3 del Convenio de Roma.

• Contrato de transporte de mercancías.

Art. 4.4 del Convenio de Roma.

Dice que se presume que el mismo presenta los vínculos más estrechos con la ley del país en que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato, siempre que este país coincida con el país de carga o de descarga en el momento de la celebración del contrato.

3. Cláusula de escape o excepción o cláusula de cierre.

Es la facultad del juez de derogar excepcionalmente la ley designada por cualquiera de los modos anteriormente designados salvo el de la autonomía de la voluntad (el juez deroga con esto el punto 2), cuando el juez entiende que la situación está más estrechamente conectada con otro ordenamiento jurídico para poder aplicar este último.

Art. 4.5 del Convenio de Roma.

Resulta de un conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con la ley de otro país.

Esta facultad responde a la cláusula de escape o excepción, en virtud de la cual se valoran judicialmente el conjunto de circunstancias que rodean a cada contrato en concreto y va a prevalecer el principio de proximidad sobre las presunciones anteriores.

EJEMPLO: dos ingleses que tienen una casa en San Juan.

Como el inmueble está en España se aplicaría el derecho español. Pero como todo lo demás (las partes,…) está en Inglaterra el juez interviene aplicando la cláusula de excepción y ve que es mejor aplicar el derecho inglés.

Esto es sin contar la autonomía de la voluntad, ya que si estamos con las presunciones es porque la autonomía de la voluntad está en silencio.

2.3. ÁMBITO DE LA LEY QUE REGULA EL CONTRATO.

• REGLA GENERAL.

La ley que regula el contrato es la lex contractus, es decir, la ley designada en cada supuesto concreto y que rige todos los problemas concernientes al fondo del contrato, desde su formación hasta su extinción o ejecución. Art. 10.1 Convenio de Roma.

Este artículo, en concreto, regula:

• La interpretación del contrato

• El cumplimiento de las obligaciones generadas

• Las consecuencias del incumplimiento total o parcial de las obligaciones

• La extinción de las obligaciones

• Las consecuencias de la nulidad del contrato

• Etc…

• EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL: CUESTIONES DE CAPACIDAD Y FORMA.

El Convenio de Roma excluye expresamente de la lex contractus a la CAPACIDAD que se debe tener para celebrar un contrato.

Dice que cada estado contratante seguirá aplicando sus normas de Derecho Internacional Privado en esta materia, es decir, la ley que regula las cuestiones de capacidad es la lex personae.

En la práctica el Convenio dedica su art. 11 a la incapacidad mediante el precepto que se denomina “excepción de interés nacional” o “principio de interés nacional” que propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración de un contrato (lex loci) sobre la ley personal extranjera de una de las partes.

Su objetivo último es la protección de aquellas personas que han contratado de buena fe con una persona aparentemente capaz que posteriormente resulta que no goza de tal condición de acuerdo con una ley distinta a la del país de celebración del contrato. Se trata, por tanto, de salvaguardar la buena fe negocial o proteger la seguridad en el tráfico jurídico.

Requisitos que se deben dar para tener lugar el principio de interés nacional:

• Que se trate de un contrato celebrado entre personas físicas que se encuentren en un mismo país, es decir, un contrato entre presentes. No ausentes como sería, por ejemplo, la contratación electrónica.

• Que conforme a la ley del lugar de celebración la persona goce de capacidad.

• Que no haya mediado imprudencia por parte del contratante capaz.

EJEMPLO: caso Lizardi. Caso de una persona mejicana de 23 años que contrató en Francia la compra de joyas.

La ley nacional mejicana establece la mayoría de edad a los 25 años. Él alega que su ley se apiada de él porque es menor de edad y no se hace cargo del pago de las joyas.

Se dan todos los requisitos de la excepción del interés general.

En cuanto a las cuestiones de FORMA, también está excluida del Convenio de Roma.

Únicamente dice que un contrato será válido desde el punto de vista formal si se ajusta a los criterios de la ley del lugar de su celebración o de la ley rectora del fondo del contrato (lex contractus).

• INTERFERENCIA DE OTRAS LEYES.

El Convenio tiene una serie de límites a la hora de aplicar la autonomía de la voluntad porque el juego del orden público internacional tiene su peso, entonces el derecho seleccionado deberá aplicarse salvo cuando sea manifiestamente incompatible con lo que se denomina:

• El juego del orden público internacional: el orden público del país del juez susceptible de gobernar esa situación con independencia, cual sea la ley reguladora del contrato (pueden coincidir o no). Se manifiesta inaplicable la ley elegida por las partes cuando esta sea incompatible con el orden público internacional o del foro.

• Las normas imperativas internacionales: también habrá de respetarse siempre que no sean susceptibles de subordinación

Son obligatorias y deben ser aplicadas siempre. Estas normas pueden ser del foro o de un tercer país por especial vinculación con el contenido del contrato.

TEMA 9. EL CONTRATO DE COMPRA-VENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS.( INTERNACIONAL SALES AGREEMENT)

1.LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 11 DE ABRIL DE 1980 SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

[Trust, (clase anterior) grupo de empresas que tratan de controlar el mercado, es una concepción anglosajona.]

La Convención de Viena de 11 de Abril de 1980 estaba enmarcado dentro del ámbito de la UE, ahora es un convenio a nivel internacional. Trataba de unificar la legislación de la compraventa. Cada uno de los países remitía a materias distintas cuando surgía un conflicto, con lo cual se necesitaba una legislación mas unificada, lo que se pretendía era la armonización y unificación que esta se desarrolla a partir de convenios internacionales.

España entro a formar parte( se adhirió) el 17 de julio de 1990. el convenio de Viena actualmente esta firmado por 7 de 60 países. Las cuestiones no cubiertas por el mismo, se aplica el Convenio de Roma.

El Convenio sirve de modelo cuando hay que modificar cualquier legislación interna en materia de compraventa.

Es motivo de inspiración para cualquiera de los códigos de los países firmantes.

1.1.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE CONVENIO; MATERIAL, OBJETIVO Y ESPACIAL.

• ÁMBITO MATERIAL.

El Ámbito material de la Convención de Viena es la compraventa de mercaderías. Se trata de que entendamos ambos conceptos, no aclara este, de que se entiende por compraventa.

• ¿Qué entiende el Convenio por mercaderías y por compraventa?

El Convenio no responde que entiende por compraventa pero nosotros si que podemos deducir que entiende de la misma a partir de la lectura de ambas obligaciones de las partes contratantes; comprador-vendedor. ( Art.30 obligaciones del vendedor; el vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención y el art.53 obligaciones del comprador, donde dice; el comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención.)

De ese contenido podemos extraer lo que el Convenio entiende que es la compraventa; entiende por tal un contrato sinalagmático en virtud del cual una parte entrega la propiedad de una mercadería a cambio de un precio, con lo cual es un contrato bilateral.

• ¿ Que entiende el Convenio por mercaderías?

En nuestra legislación en el art. 325 Código de Comercio aparecen los bienes muebles pero se incluyen también los de propiedad industrial, intelectual….

En cambio las mercaderías en el convenio solo se refiere a los bienes muebles corporales, se excluyen todos los derechos sobre los bienes incorporales y por lo tanto las mercaderías a nivel de convenio son las cosas muebles corporales.

La Convención excluye en el articulo 2 una serie de bienes que no pueden formar parte nunca de los contratos de compraventa, los enumera:

• De mercaderías compradas para uso personal, familiar o domestico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

• En subastas.

• Judiciales.

• De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.

• De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves.

• De electricidad.

Todo lo establecido anteriormente esta fuera del concepto de mercaderías en el convenio pero incluidas en nuestra legislación.

• ÁMBITO OBJETIVO.

Articulo 1.1 de la Convención de Viena:

1.La presente convención se aplicara a los contratos de compraventa de mercaderías entre las partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes:

a). Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o

• Cuando las normas de Derecho internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un Estado contratante.

Esas normas de Derecho Internacional Privado ya remiten a la ley de ese Estado contratante, que tendrá que aplicar esa Convención de Viena, pero cuidado porque no remite a un estado no contratante, tampoco hace falta que los Estados tengan establecimientos en estados contratantes.

El art.1.1 y 1.1 a) “ cuando esos estados sean contratantes”, matizamos:

• El convenio se limita a la compraventa internacional y no a la compraventa interna.

• Las partes; en el contrato no solo pueden ser personas físicas, sino que también pueden ser empresas, multinacionales, etc.

En el primer supuesto (1.1 a/) es aplicable cuando las partes del contrato tengan sus establecimientos en diferentes Estados contratantes ( no terceros países). Se rechaza por tanto el principio de universalidad.

La ubicación de los establecimientos en estos distintos estados contratantes es en el momento de la conclusión ( es decir cuando se perfecciona) del contrato, este es un supuesto para su aplicabilidad.

De aquí se deduce que no nos importe la nacionalidad (contenido subjetivo) de las partes del contrato, el lugar de conclusión del contrato, el lugar donde estén situadas las mercaderías (criterio objetivo).

NOCIÓN DE ESTABLECIMIENTO;

Según nuestra noción seria; conjunto de medios instrumentales y personales que ayudan al empresario a desarrollar su actividad mercantil o económica.

Según la Convención de Viena ; toda instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para dedicarse a los negocios. Esto no implica que tenga una autonomía jurídica (podemos estar hablando de una sucursal).

Se exige un requisito; conocimiento de las partes de la existencia de establecimientos. Las partes tienen que ser plenamente conscientes de que tiene un establecimiento en un estado diferente al nuestro.

Se trata de proteger con este principio la buena fe negocial, es decir para ser conscientes que se celebra un contrato de compraventa internacional, que no interno.

Se trata de proteger la seguridad en el trafico jurídico. Puede darse que haya pluralidad o ausencia de establecimientos.

Para determinar la aplicabilidad de la convención hay que tener en cuenta el establecimiento que guarde la relación mas estrecha con el contrato y con su cumplimiento.

Algo distinto es que una de las partes contratantes carezca de establecimiento, en este caso se atiende a la residencia habitual.

1.1.b). ANÁLISIS.

Este apartado nace porque se estimo que era insuficiente este ámbito objetivo del 1.1.a), y por ello, se propuso que se completara el ámbito objetivo con este segundo apartado. Así nuestra convención será también aplicable cuando las normas de derecho Internacional Privado del estado contratante, el que las partes en la compraventa diriman sus litigios, prevea la aplicación la aplicación de un estado contratante.

Cuando las partes no tengan sus establecimientos en segundos estados, también tendrá lugar la aplicación del convenio de Viena por que las normas de Derecho Internacional Privado( la norma de conflicto del Juez) remite al derecho el juez) de un Estado contratante. Cuando pasa esto no esta remitiendo a las normas de derecho interno de un Estado, sino a las normas de la convención de Viena.

Si el vendedor tiene su establecimiento en un estado que no es parte en la convención (A) y el comprador en otro Estado que tampoco lo es (B) pero el contrato se rige por el derecho de un tercer Estado o que si esta vinculado por el convenio(C), por ese motivo los tribunales del Estado, A o B, ante el cual sustancian sus diferencias; es cuando tendrá que aplicar la Convención de Viena y no el derecho interno de ese tercer Estado.

C) ÁMBITO ESPACIAL.

Nos remitimos a la eficacia del convenio de Viena. Carece de una eficacia universal. Tiene una eficacia “Inter. Partes”

La negación ( de la eficacia universal) se refiere al apartado a/ y b/.

1.2. NORMAS DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980.

A/. EL CARÁCTER DISPOSITIVO DE LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980. (ART.6).

B/. INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN. (ART.7).

C/: INTERPRETACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES. (ART.8).

A/. EL CARÁCTER DISPOSITIVO DE LA CONVENCIÓN DE VIENA.

Artículo 6 de la Convención de Viena;

“ Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.

A pesar de su carácter informador (interés informador), también posee un carácter dispositivo porque a pesar de tener ese carácter de uniformidad internacional que pretende, reconoce la libertad que acompaña a las partes en el ámbito del comercio internacional.

Desde este punto de vista, el Convenio de Viena tiene carácter supletorio en cuanto a la A.1 incidencia de la autonomía de la voluntad de las partes y A..2 también a la incidencia de los usos de comercio ( INCOTERM).

A.1. Incidencia de la autonomía de la voluntad( articulo 6 ya especificado).

Cualquiera de estos dos factores puede alterar este deseo unificador pero con carácter supletorio.

Las partes tienen capacidad para excluir ( totalmente) la convención o para establecer excepciones en cualquiera de sus disposiciones o bien modificar sus efectos, pero también, se observa un amplio poder de disposición.

La única limitación a este carácter dispositivo es la forma; es decir respecto a la forma escrita. Los Estados contratantes pueden imponer la forma escrita.

A.2 La relevancia de los usos del comercio internacional.

Recogidos en el artículo 9;

“1. Las partes quedaran obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier practica que hayan establecido entre ellas.

2. Salvo pacto en contrario se entenderá que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trafico mercantil de que se trate.”

La aplicación del Convenio quedara sometida a estos usos o practicas que hayan convenir las partes a lo largo de su relación contractual o usos objetivamente aplicables en el comercio internacional.

La Convención en el artículo 9, está reconociendo la eficacia normativa de los usos internacionales garantizando su aplicación prevalente.

En la sociedad internacional tiene un gran peso y una gran importancia los usos mercantiles, al contrario de la relevancia a nivel interno.

Tiene importancia y la propia convención garantiza su aplicación prevalente, ningún Convenio internacional puede ignorarlo.

Las ventajas que tiene;

• Se adaptan mejor a las peculiaridades del contrato de compraventa.

• Capacidad de mutabilidad a cualquiera de las circunstancias.

Hay dos tipos usos:

Articulo. 9.1; el uso contenido; las partes quedaran obligadas al uso que hayan convenido.

Articulo. 9.2. Habla de los usos objetivamente aplicables; las partes no han convenido los usos, sino pacto en contrario se considerara que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato un uso que debían o tenían que tener conocimiento y que en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trafico mercantil que se trate.

B/. INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN.

Para interpretar los términos de la Convención de Viena habrá de considerarse siempre tres aspectos:

• El carácter internacional del texto.

• La necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.

• Asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

Los supuestos de lagunas y contradicciones que puedan existir en el articulado se resolverán de conformidad con los principios generales en los que se basa la Convención.

C/: INTERPRETACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES.

Deben realizarse conforme a su intención cuando la contraparte haya conocido o pudiera saber esa intención. De no conocerla sé estará al sentido que le hubiera dado una persona razonable.

1.3. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

• EXISTENCIA DE UNA OFERTA VÁLIDA Y ACEPTACIÓN DE LA MISMA.

• CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO CONCLUIDO.

• EXISTENCIA DE UNA OFERTA VÁLIDA Y ACEPTACIÓN DE LA MISMA.

El perfeccionamiento del contrato se da con la oferta y la aceptación de la misma.

• ¿Qué condiciones tiene que tener la oferta?

Para ser esta oferta valida, debe cumplir una propuesta oral o escrita, necesita cumplir 3 requisitos,art.14.1 de la Convención ( 1. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o, tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.):

• Que se encuentre dirigida a una o varias personas determinadas.

• Debe ser precisa, y ha de señalar directa o indirectamente una cantidad, calidad y el precio de las mercaderías.

• Indicar la obligación del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.

EXISTENCIA DE UNA CONTRAOFERTA;

En ocasiones puede ocurrir que el destinatario de esa oferta puede estar interesado en la misma pero no aceptar plenamente todos los términos de la misma, por lo tanto formula una respuesta que pretende ser una aceptación. Solo lo pretende porque contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones sustanciales que hacen que no tengan ese carácter de aceptación y tiene forma de contraoferta y por eso, necesita otra aceptación posterior.

EFICACIA DE LA OFERTA.

La oferta surte efecto desde el momento que llega al destinatario.

REVOCACIÓN.

La regla general, en el Convenio, es que todas las ofertas pueden revocarse pero para poder revocarse deben cumplir unos requisitos o condiciones, (art.16. 1. La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que este haya enviado la aceptación.):

• Que no haya sido contestada todavía el destinatario de la oferta.

• Que no se trate de una oferta que tenga carácter de irrevocable.

FORMAS DE ACEPTACIÓN.

Toda declaración o acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta y que llegue al oferente dentro del plazo estipulado en la misma supondrá siempre una aceptación.

El silencio o la inactividad del comprador nunca va a constituir aceptación (art.18;1. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por si solos, no constituirá aceptación.).

Todo ello, se concluye que el contrato de compraventa internacional de mercaderías se entiende perfeccionado desde el momento que la aceptación de una oferta valida por parte del destinatario de la misma, llega a quien la formuló ( comprador) recogido en el artículo 23 de la convención donde dice; “el contrato se perfeccionara en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la Presente Convención.”.

Llega; La Convención entiende con el momento en que se comunica verbalmente al vendedor, se lo puede entregar por cualquier otro medio, personal, en su establecimiento, en su residencia habitual, …

• CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO CONCLUIDO.

Desde que un contrato de compraventa esta validamente celebrado, puede llegar a unas características que lo adjetivan, que hace referencia a:

• A la forma del contrato.

• A la prueba del contrato.

• A la modificación de los términos del contrato, una vez que estos contratos sean celebrados.

1). A la forma del contrato: Art. 11. Convención de Viena; “El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier otro medio, incluso por testigos.”

Con lo cual admite que el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ( telegrama, fax,…) , ni estará sujeto a cualquier otro requisito de forma, salvo que lo establezca las partes contratantes.

2).A la prueba del contrato: el contrato de compraventa puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos.

3). A la modificación del contrato, una vez que estos contratos sean celebrados: Art.29; “1. El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo de las partes. 2. Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedara vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos.”

Una vez perfeccionado el contrato, este puede modificarse o extinguirse por un acuerdo entre las partes.

1.4. OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES EN EL CONVENIO.

• OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

• OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

• OBLIGACIONES COMUNES AL COMPRADOR Y AL VENDEDOR.

[ MI: tanto si pregunta en el examen las obligaciones del vendedor (A) como las obligaciones del comprador (B) siempre hay que poner también obligaciones comunes al comprador y al vendedor (C).]

• OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Son tres:

• Entregar las mercaderías al comprador.

• Transmitir su propiedad.

• Dar al comprador cualesquiera documentos relacionados con aquellos en las condiciones establecidas en el Convenio y el propio contrato.

• Entregar las mercaderías al comprador: Es la obligación más importante y característica del vendedor. La Convención entiende por entrega la puesta a disposición del comprador en el lugar y el momento convenido por las partes, art.31 y 33 Convenio.

El vendedor se limitara a poner las mercaderías a disposición del comprador haciendo lo imprescindible para su entrega.

Para que la obligación de entrega se entienda cumplida No es preciso poner la mercadería en poder y posesión del comprador, sino que basta que el vendedor tenga la mercancía a disposición del comprador. La entrega de la cosa equivaldría a que el vendedor este listo para entregarla.

De ahí la exigencia de que el vendedor previamente haya puesto las mercaderías a disposición del comprador realizando para ello cuantos actos sean precisos para que las mercaderías puedan ser retiradas por el comprador o sus encargados.

La Convención si que guarda silencio sobre la forma en que las mercaderías han de ponerse a disposición del comprador. El criterio que se deduce deberá de ser, en principio, el hecho de que el vendedor las disponga de tal suerte que el comprador sin necesidad de ulteriores actuaciones pudiera llevárselas consigo.

Si para ello es preciso que las mercaderías estén embaladas, será una obligación para el vendedor.

Interpretando esto se ha dicho que el embalaje no incluye todas las actividades complementarias como; carga descarga,….

Puntos importantes de la puesta a disposición;

• Supuesto de falta de acuerdo sobre el lugar y momento de la entrega. Puede que las partes no hayan pactado.

El Convenio de Viena especifica donde deberá llevarse la mercancía y en momento deberá ser llevada. (art.31 y 33).

• El de las mercaderías físicamente conformes; las mercaderías entregadas deberán ser físicamente conformes, es decir deberán estar identificadas, si no esta identificada nunca va a pasar la transmisión de riesgos al comprador (art.35).

Condiciones para que estén físicamente conformes (art. 32.1;” si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las mercaderías en poder de un porteador y estas no estuvieren claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición o de otro modo, el vendedor deberá enviar al comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercaderías.”).:

• Deberán ser físicamente conformes, es decir deberán ser identificas.

• Que atiendan a cantidad y calidad pactadas.

• Refiriéndose también que se encuentren debidamente embaladas (art.35.1).

Si el vendedor entrega mas mercaderías de las pactadas corresponde al comprador aceptarlas o rehusar el recibo de la cantidad excedente.(art.52.2).

Si acepta; paga el comprador la cantidad adicional al precio estipulado en el contrato.

• Mercaderías jurídicamente conformes.

Deben estar libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero del tipo que sean, al menos que el comprador acepte los mismos.(art.41 y 42).

• Transmisión de los riesgos.

El comprador será responsable de toda falta de conformidad de la mercancía que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, aun cuando la misma se manifieste con posterioridad a dicho momento. (art.36).

El art. 35.2 añade; al vendedor, eso si, no podrá imputársele responsabilidad alguna por la aparente falta de conformidad que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar al celebrar el contrato,(art.35.3).

Como regla general, la transmisión del riesgo se producirá cuando la mercadería claramente identificada se ponga en poder del comprador ( o del porteador) en el lugar convenido( art. 67,68 y 69) .

La perdida o deterioro de la mercadería producida a partir del momento de la transmisión, así como as gastos que la misma genere serán del parte del comprador (art.66).

El riesgo se transmitirá al comprador cuando este se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que esas mercaderías se pusieran a disposición del comprador e incurrirá (el comprador) a un incumplimiento del contrato, por lo tanto esta rehusando su recepción.

En el caso frecuente en que el contrato verse sobre mercaderías aun sin identificar, No se considerara que las mercaderías se han puesto a disposición del comprador, hasta que estén identificadas y entonces, se puede considerar que el riesgo de su perdida ha sido transmitido al comprador.

( transmisión riesgos en el convenio; nos vamos a liar, ella ha dicho lo general).

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1º) La primera es la diligencia exigida al comprador

Se ve acompañada con una diligencia por parte del comprador.

Una diligencia que le exige al comprados que éste quede obligado a examinar lar mercancías en el plazo de tiempo más breve posible (art.38 de la Convención), comunicando al vendedor cualquier falta de conformidad que haya detectado dentro de un plazo razonable dentro del descubrimiento.

Así concluye la primera de las obligaciones del vendedor.

2º) La segunda obligación del vendedor es la de entregar los documentos acreditativos de las mercaderías al comprador, debe entregar cualquier documento relacionado con las mercancías en el lugar, momento y forma fijados en el contrato.

3º) La tercera obligación del vendedores transferir la propiedad de las mercancías al comprador.

La compra-venta es un contrato meramente obligatorio, que obliga al vendedor a entregar la cosa objeto del contrato, pero que no transmite de por si el dominio de la misma.

Entonces la propiedad de la cosa comprada solo se adquiere cuando al contrato se lo añade la Traditio de aquella, es decir cuando el comprador TOMA POSESION de la cosa que le entrega el vendedor.

Hay determinadas actuaciones del vendedor destinadas a facilitar que el comprador tome posesión de la cosa. Pero el vendedor puede desarrollar unas actuaciones que imposibiliten esta transmisión de la propiedad, por ejemplo cuando transmita una mercancía que no es de su propiedad.

Por eso el vendedor tendrá que entregarlas libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero que las pudiera reclamar.

B) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Son 2:

1ª- obligación de pagar el precio de las mercancías

2ª- obligación de recibir las mercancías

1ª- Obligación de pagar el precio de las mercancías.

El comprador debe pagar el precio que se hubiere convenido por las mercancías, de manera que el comprador tendrá que cumplir los requisitos fijados en el contrato para que sea posible el pago (art. 54).

La obligación de pagar ha de cumplirse sin necesidad de requerimiento por parte del vendedor o cualquier otra formalidad.

Dentro de esta obligación, en el contrato habrá habido una determinación del precio del pago de la mercancía que se ha fijado comúnmente por medio de las partes.

Puede ocurrir que las partes no hayan acordado el pago de un precio, aquí se hará referencia al precio que generalmente se cobra por tales mercancías en circunstancias similares.

El comprador debe pagar el precio en la fecha o plazo fijado por las partes y en el lugar por ellas determinado.

Si las partes no hubiesen dicho nada, el convenio será el que concrete estos aspectos.

2ª- Obligación de recibir las mercancías, (art,60)

El comprador tiene tb esta obligación y ello exige realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de el, para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y ello supone el hacerse cargo de las mismas una vez que el vendedor las pone a su disposición.

C) OBLIGACIONES COMUNES AL VENDEDOR Y AL COMPRADOR

Son 2:

1ª-obligación de conservar las mercancías.

Cuando? Cuando la contraparte ha incumplido algunas de sus obligaciones. Esto se concreta en la adopción de un conjunto de medidas para su conservación..

La Convención en su art. 87 dice que la parte obligada a adoptar estas medidas de conservación podrá depositarlas en almacenes de un tercero a espensas de la otra parte.

En segundo lugar, la Convención dice que estas medidas no pueden ser indefinidas.

En este caso ya se pasará a la parte que las tiene las mercancías podrá venderlas, siempre que haya comunicado a la otra parte.

2ª-obligación de abonar intereses por las sumas adeudadas,(art.78).

Si una de las partes no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la contraparte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes sin perjuicio de percibir una indemnización por daños y perjuicios, y por tanto son obligaciones distinguidas.

9.2 INCOTERMS (términos comerciales internacionales)

Usos y prácticas que conforman el derecho de los comerciantes dentro de la cual constituyen una parte muy destacada los INCOTERMS. Por tanto esos usos y prácticas aparecen dotados de una incidencia directa sobre esta categoría contractual.

Un carácter de estos es que se desconecten de los poderes nacionales, es un poder de los particulares (Empresarios).

Podemos decir que la existencia de los INCOTERMS, responde a la necesidad de evitar los problemas derivados de la utilización de términos comerciales similares, que sin embargo, a pesar de ese nombramiento similar aparecían con significado diferente en distintos países, y ello originaba litigios.

Tb es necesario saber que los INCOTERMS siempre van referidos al contrato de compraventa internacional y no solo al contrato de transporte, por tanto su significado y las obligaciones que incorporan los INCOTERMS se reputan exclusivamente a los contratos de compraventa y no a los de transporte, con independencia de que haya compraventa de mercancías que incluyan el contrato de transporte.

2.1 DEFINICIÓN DE INCOTERMS:

Son reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales elaborados por la cámara de comercio internacional.

La primera redacción de los INCOTERMS fue en el 36, después en el 53, por los caracteres cambiantes, luego la del 76 luego la del 89, 90 y actualmente la del 2000.

Las dos últimas 90 y 00 buscan adaptar los propios términos a la creciente utilización de datos electrónicos y tb a las nuevas técnicas de transporte en el comercio internacional.

Los INCOTERMS contienen normas, solo hacen referencia al aspecto de la entrega y transmisión de riesgos en la compraventa internacional, no especifica todas las obligaciones derivadas del contrato, sino solo los derechos y obligaciones del comprador y vendedor, bajo cada INCOTERM.

A pesar de ser términos para el comercio internacional, se están empezando a utilizar en el ámbito interno,(práctica diaria).

La naturaleza de los INCOTERMS es facultativa, su utilización depende de la voluntad de las partes. Pero es fundamental su generalizada utilización, su gran difusión.

Ello les atribuye un valor considerable, pues todos los comerciantes conocen su contenido, existencia y significado. Los Tribunales les conceden este carácter y resaltan su condición de cláusula del contrato.

2.2 LIMITES A LA UTILIZACION DE LOS INCOTERMS

Los INCOTERMS pueden verse afectados en su aplicación por:

• La voluntad de las partes que estas en cualquier momento pueden decidir o no aplicarlos.

• Las disposiciones nacionales porque puede haber algún ordenamiento jurídico-nacional que no les de relevancia a los mismos.

En el caso de España no se da dado que la jurisprudencia del T.S. los admite y los reconoce de forma continuada resaltando su condición de término contractual.

• Los usos profesionales o locales, puede pasar que la cámara de comercio internacional señala es sintonía con la convención que es necesario hasta cierto punto referirse a los usos profesionales o locales o a las propias prácticas que las partes hubieren establecido en tratos anteriores, dado que los mismos pueden prevalecer sobre los INCOTERMS.

2.3 CLASIFICACION DE LOS INCOTERMS.

Se clasifican en 4 grupos:

• E: referente a aquellos que más benefician a la persona del vendedor. EX WORKS, por tanto el más oneroso para el comprador

• F: FREE ON BOARD

• C:

• D: son los que resultan más costosos para el vendedor y más benefician al comprador.

Se diferencian tb en cuanto al transporte utilizado.

Dentro de cada grupo, las obligaciones del vendedor se enumeran con la letra A, y las del comprador con la letra B, y se disponen las obligaciones por números A1, B1…

Las obligaciones vienen como máximo del 1 al 10.

GRUPO E:

EX WORKS: significa en fábrica o lugar convenido. Vemos 2 contenidos:

1.- OBLIGACION DEL VENDEDOR.

Está obligado a poner la mercancía verificada, marcada y embalada a disposición del comprador, en el local acordado A4, en la fecha o dentro del plazo pactado haciéndole entrega al comprador de la factura comercial o de su equivalente mensaje electrónico A1.

El vendedor queda exonerado a partir del momento de la entrega de cualquier gasto/riesgo que genere la mercancía A5.

2.-OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

-pagar el precio de la mercancía B1

-que el comprador reciba la mercancía que se le ha puesto a disposición B4, proporcionándole al vendedor prueba adecuada de ello B8,

-B2, deberá obtener las licencias de importación o exportación o cualquier autorización oficial, formalidades aduaneras… de ello se encarga el comprador.

El comprador asume los riesgos que pueda sufrir la mercancía a partir del momento en que el vendedor las ha entregado B5 y B6.

GRUPO F:

FOB- Free on Board franco a bordo

Puerto de embarque convenido, es el más usual hay más FAS, FAC…

Hacemos alusión a un transporte por mar, están diseñados para el transporte por mar o por vías navegables interiores.

1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

• obligado a suministrar la mercancía pactada y siempre verificada, embalada y marcada y tb la factura comercial correspondiente. Esta mercancía se entrega a bordo del buque designado por el comprador en la fecha pactada en el puerto convenido y en la forma habitual en que se realiza en dicho puerto.

• Es responsable de todos los riesgos que pueda generar la mercancía hasta el momento en que ésta haya pasado la borda del buque en el puerto de embarque.

2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

• pagar el precio pactado B1

• recibir la mercancía y dar la prueba de la entrega.

• El comprador va a cubrir todos los riesgos ( igual que antes)

-transporte

-licencias

-autorizaciones

-permisos imp/exp…

GRUPO C:

CIF- Cost insurance a Freight- coste seguro y flete puerto de destino convenido.

CPT- carriage paid to… transporta pagado hasta… o lugar de destino convenido.

TEMA 11. PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZOS:

Tenemos el Reglamento fundamental 1346/2000, a nivel comunitario para la resolución de procedimientos de insolvencia transfronterizos. Cuando hay una quiebra de un país, si estamos dentro de la Unión Europea se aplicarán este Reglamento 1346/200, que regula el concurso y hace referencia a los aspectos internacionales.

Cuando haya un procedimiento transfronterizo la ley concursal queda anulada y se aplica el reglamento 1346/2000.

Sólo tendrá aplicación la ley concursal en casos extracomunitarios (= no comunitarios), al no afectar al ámbito comunitario.

11.1 NORMATIVA ESPAÑOLA EXISTENTE EN MATERIA DE CONCURSOS INTERNACIONALES:

La Ley concursal tiene el título XI sobre esta materia, siguen al modelo del Reglamento 1346/2000, es subsidiario y la UNCINTRAL ha elaborado a nivel internacional una ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas sibre procedimientos de insolvencia transfronterizos, por lo que también está a expensas de lo redactado por ésta ley modelo ( ley concursal, limitada por el Reglamento)

Hasta hace escasamente dos años en materia concursal internacional, España y su legislación era carente al respecto, todavía no se había aprobado el Reglamento 1346/2000, base de la reglamentación comunitaria sobre procedimientos de insolvencia transfronterizos.

Empieza a dar solución a una situación de alegalidad internacional, éste Reglamento

entrará en vigor a partir del 2002. Se mantenían determinados principios porque se basaban en los siguientes principios:

-principio de unidad y universalidad

-principio de pluralidad y territorialidad.

En España por no existir regulación, ni si quiera existían estos casos incluidos en los principios.

A la hora de hablar de procedimientos de insolvencia podemos hablar como normativa a destacar la siguiente:

-Ley concursal 22 /2003, entra en vigor en el 2004, que trae solución a yodos los problemas de insolvencia. Tiene un apartado referente a las normas y ámbito Internacional Privado.

Se va a realizar una copia del Reglamento 134672000, traspone todo el contenido del reglamento.

Tiene una perspectiva Nacional, de aplicación subsidiaria en cuanto a lo que prima es el Reglamento comunitario.

• El Reglamento por el concurso de leyes que establece va remitir a la ley concursal, a la ley interna.

• El aspecto comunitario sería el Reglamento 1346/2000.

• Y desde un punto de vista internacional, la Ley Modelo para procedimientos de insolvencia, que se realiza bajo la UNCINTRAL,, con su Ley Modelo, y su guía para el procedimiento de dº interno,( para su posible incorporación al procedimiento interno.)

Lo que prima siempre es el Reglamento comunitario, aquellas situaciones definidas como extracomunitarias, son en las que tiene aplicación la Ley concursal.

Extracomunitario se entiende cuando se de una situación de insolvencia transfronteriza fuera del ámbito comunitario, no se aplica el Reglamento sino la Ley concursal.

Art.199 de la Ley concursal, se dice que se reconoce que las disposiciones de dicho título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y determina las normas comunitarias ó convencionales que regulen la materia,(convenios internacionales).

Este Reglamento 1346/2000, regulaba :

• La competencia judicial internacional

• La normativa sobre competencia judicial internacional, quien puede abrir un procedimiento de insolvencia.

• Cuál es la ley aplicable al concurso.

• Reconocimiento y ejecución de las Resoluciones concursales extranjeras.

La propia ley concursal y ámbito de aplicación está afectada por lo que diga el Reglamento.

Nada que ver con el ámbito extracomunitario.

El Reglamento 1346/2000 fue el colofón de un largo y accidentado procedimiento de la Ley concursal, de normativa europea y ¿ por Que es necesario este Reglamento?:

Es la base del Dº Mercantil Internacional, por el incremento de relaciones internacionales que provoca un aumento de la crisis de insolvencias por crisis empresariales, conectadas con varios países que hace que tenga trascendencia internacional.

Las dos alternativas internacionales, desde los que se han visto los procedimientos de insolvencia son por los siguientes principios:

• Principio de unidad y universalidad

• Principio de pluralidad y territorialidad.

1.Caracteres del principio de unidad y universalidad:

• Defienden la existencia de una única quiebra, (si hay una relación internacional en cuanto a una quiebra, tiene varios elementos en cuento que es internacional. Entonces había países que decían que no se podían declarar tres quiebras porque en un estado estuviera el acreedor, en otro la sede....)

Y esa quiebra única debe abarcar la totalidad del patrimonio del deudor. Esta quiebra se pretende que sea eficaz en todos los países y la conexión fundamental, es decir que el juez del estado en que el deudor tenía su sede, tenía la competencia judicial internacional exclusiva para declarar:

• La apertura del procedimiento

• Y las decisiones de este juez debían ser reconocidas por todos sus estados en que el deudor tuviera bienes.

• VENTAJAS del principio:

• Hay una unidad de patrimonio en cuanto que abarca todos los bienes.

• Razones de economía procesal, porque se abre únicamente un procedimiento de quiebra ( de la otra manera se abren varios).

• Se evitan contradicciones a las que puedan llegar los diferentes procedimientos que se pudieran abrir, en este caso solo se abre uno.

• Se tiende a la UNIDAD, a las exigencias de comercio internacional, la celeridad y certidumbre.

Éste principio de unidad es seguido por Bélgica.

2. Respecto al principio de territorialidad y pluralidad, seguido por Japón.

(En cambio hay un conjunto de quiebras de naturaleza local o territorial, porque hay varios acreedores en España, el mismo tema de insolvencia en Francia....por la misma causa, conjunto de insolvencias por la misma causa.)

Esa insolvencia declarada tiene efectos limitados a los bienes del país en que se declare el concurso, porque sus efectos no pueden salir del país declarado en quiebra y a sus bienes, por eso se denomina “ QUIEBRA NACIONAL”, habrá tantos jueces para declarar la quiebra como estados en los que se encuentren los bienes del deudor.

El ámbito queda limitado a los bienes y al territorio del estado de los tribunales que las hayan dictado sin que sea posible su reconocimiento en el extranjero, ( conjunto de quiebras internacionales).

Hay una incoherencia por parte de los Países Anglosajones que han defendido el principio de territorialidad en cuento a la quiebra pero luego atribuyen un procedimiento universal, produciéndose una combinación de ambos principios.

España debido a la inexistencia normativa tenía sus esperanzas en la Ley concursal.

Nuestro Reglamento trata de crear una situación supranacional debido a que estamos ante un mercado único. El Reglamento, asumido por todos los estados miembros, excepto por Dinamarca, pretende:

• Facilitar a los acreedores que no residen en el estado de apertura la solicitud de reconocimiento de su crédito, es decir no deja desamparados a los no residentes del estado de apertura ( =estado en que se incoa el procedimiento de insolvencia, es el estado que en base al Reglamento se declara competente para abrir un procedimiento).

• Atribuir a los órganos concursales las facultades necesarias para actuar sobre bienes situados en otros estados ó al menos permitir en los lugares donde radiquen dichos bienes ( PROCEDIMIENTO SECUNDARIO).

Se reconoce por en Reglamento la imposibilidad de optar en exclusiva por una de las dos opciones teóricas tradicionales, principio de universalidad/ territorialidad, por concurso único, ó por varios concursos territoriales.

El Reglamento lo que va hacer es admitir que junto al procedimiento concursal principal que afecta a la mayor parte del patrimonio del deudor y a la mayoría de sus acreedores, admite que se abran procedimientos concursales de carácter territorial, lo que obligará como consecuencia a que se establezcan unos mecanismos de coordinación entre los diferentes procedimientos.

Por lo que el Reglamento por ámbito internacional, la trascendencia que tiene, la idea del Reglamento era adjuntarse al principio de unidad y universalidad de la quiebra.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO: (IMPORTANTE)

Se aplica solamente a los procedimientos en que el centro de intereses principal del deudor esté situado en la comunidad.

El centro de intereses del deudor, es el lugar donde el deudor lleva a cabo de manera habitual la administración de sus intereses ó negocios, ( pero nos da igual que sea de nacionalidad extracomunitaria), lo que nos interesa es que su centro de intereses esté en la comunidad, independientemente de su nacionalidad, categoría jurídica, ( que sea persona física o jurídica).

Art 1 del Reglamento, el Reglamento se aplica a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor ( comunitario o no, persona física ó jurídica, comerciante o no) que impliquen el desapoderamiento parcial o total de éste último (del deudor), y el nombramiento de un síndico.

El Reglamento continúa con unas definiciones en el artículo 2, SÍNDICO: es cualquier persona u órgano cuya función consista en

• administrar

• liquidar la masa

• y supervisar la gestión de los negocios del deudor.

No es retroactivo, los procedimientos se aplican respecto al Reglamento comunitario a partir de su entrada en vigor.

11.2 LAS NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA CONCURSAL PREVISTAS EN EL REGLAMENTO 1346/2000 SOBRE PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA.

2.1.-PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA DE NATURALEZA PRINCIPAL:

El Reglamento 1346/2000 incorpora diferentes normas, la clave la da el Reglamento

En el art. 3.1 que dice a quien atribuye competencia el Reglamento para abrir un procedimiento de insolvencia transfronterizo.

ART. 3.1 : el Reglamento considera que los tribunales del estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor son competentes para iniciar el procedimiento de insolvencia, a éste procedimiento se le denomina PRINCIPAL y abarca todo el patrimonio del deudor independientemente de dónde se encuentre.

Ese centro de intereses principal del deudor se refiere al lugar donde el deudor quebrado lleva a cabo de manera habitual la administración de sus negocios.

Pero se presume que en lo referente a las personas jurídicas y sociedades el centro de los intereses principales del deudor coincidirán, salvo prueba en contrario, con el lugar de su domicilio social ó su sede.

Éste procedimiento principal tiene alcance UNIVERSAL y demuestra cómo el Reglamento se ha alineado de partida con los principios de unidad y universalidad del concurso, pues solo un sistema con éste signo universalista podrá garantizar que los fines perseguidos por las instituciones u órganos concusales sean alcanzados a través de sus fronteras.

El reglamento conjuga un planteamiento de partida a favor de la existencia en la Unión europea de un único procedimiento concursdal que abarca esa totalidad de patrimonio del deudor, se encuentre donde se encuentre y ese procedimiento es al que se le denomina como procedimiento principal, que abarca todos los bienes del deudor. Pero seguidamente el Reglamento asume la indefectible ( ineludible) presencia en la práctica de una pluralidad de concursos iniciados en diferentes países en relación con un mismo deudor.

El Reglamento acepta el hecho de que para una amplia serie diferenciada se encuentra con que no resulta práctico un procedimiento único de insolvencia con validez universal para toda la comunidad, porque la aplicación sin excepciones del Dº del estado en que se incoa el procedimiento, es decir, el estado de apertura, va a llevar con frecuencia a situaciones difíciles.

2.2.- POSIBILIDAD DE INICIAR CONCURSOS DE CARÁCTER SECUNDARIO:

Siempre son nacionales, y los efectos son nacionales y los jueces.

Cuando se es competente qué tribunal es competente para abrir procedimientos de carácter secundario. No tendrán carácter extra, solo se ciñen al nacional.

Si nosotros antes para abrir un procedimiento principal, el centro era el centro de intereses del deudor, ahora para incoar el procedimiento secundario, con objeto de proteger la diversidad de intereses el presente Reglamento permite la posibilidad de que se incoen procedimientos secundarios paralelamente al procedimiento principal, en aquel estado miembro en el que el deudor tenga un establecimiento,( no donde tenga el deudor el centro de intereses principal). Por lo tanto, se admite que el procedimiento principal coexista en el territorio de la Comunidad con otros procedimientos secundarios de carácter local.

Nos estamos refiriendo a procedimientos nacionales que abarcan exclusivamente los bienes situados en el país en el que se incoa el procedimiento.

Esto se recoge en el art. 3.2 del Reglamento. Estos concursos de carácter secundario son procedimientos paralelos al procedimiento principal. Es que cuando el centro de los intereses principales del deudor radiquen en un estado de la Unión Europea, los tribunales de los demás países comunitarios en los que exista un establecimiento del deudor podrán iniciar procedimientos concursales a los que denomina SECUNDARIOS.

Los efectos de éstos concursos se limitan a los bienes del deudor que estén localizados en el territorio de ese Estado Miembro.

¿Qué califica el Reglamento como ESTABLECIMIENTO?

Todo lugar de operaciones en que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y con bienes.

El Reglamento acepta la posible iniciación en los países comunitarios de los procedimientos secundarios, nacionales que abarcan únicamente los bienes de esos países.

Los objetivos que persiguen estos procedimientos secundarios de insolvencia además de :

1.- la protección de los intereses locales: Otras razones que justifican la existencia de estos procedimientos secundarios:

2.-pueden darse casos en los que los bienes del deudor sean demasiado complejos para ser administrados unitariamente ( en un solo proceso principal) y entonces interesa ó conviene que se abra un procedimiento secundario.

3.- También pueden haber casos en que las diferencias entre los sistemas jurídicos en cuestión sean tan grandes que puedan surgir dificultades por los efectos que emanan por la legislación del estad de apertura.

En estos tres casos el síndico del procedimiento principal ( aquel que administra la masa de bienes del deudor), puede solicitar la apertura de procedimientos secundarios cuando así lo requiera la administración eficaz de los bienes.

2.3. COORDINACIÓN ENTRE EL CONCURSO PRINCIPAL Y LOS POSIBLES CONCURSOS SECUNDARIOS:

1ª MEDIDA: La búsqueda de un mínimo nivel de armonización en la normativa concursal de la Unión Europea, personificada en el Reglamento, requiere de la consecución de un cierto grado de coordinación entre los diferentes concursos, susceptibles( porque no tiene porque haber y solo haber principal), de iniciarse en el territorio comunitario respecto de un mismo deudor.

Esa voluntad de coordinación entre concursos se percibe en el Reglamento con las siguiente normativa, ej. Art.3.3 y 27, se exige que la apertura de los posibles procedimientos secundarios sea necesariamente posterior a la iniciación del procedimiento principal, (procedimiento iniciado por síndico ó cualquier persona autorizada por ley de dicho estado miembro, puede solicitar la apertura del procedimiento secundario, de un concurso nacional.

(3.4)- Sólo hay dos ocasiones en las que es posible iniciar un procedimiento secundario antes que uno principal:

• Si no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en base a las condiciones establecidas por la ley del estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principal.

• Si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido solicitado por un acreedor local, cuyo domicilio, residencia habitual ó sede se encuentra en el estado contratante en cuyo territorio radica el establecimiento en cuestión.

2ª MEDIDA: que el Reglamento adopta para coordinación. Diseña diversos mecanismos de coordinación entre los procedimientos secundarios y el principal.

El Reglamento da unas disposiciones imperativa de coordinación con el procedimiento principal que van a satisfacer esa necesidad de unidad dentro de la comunidad, esto lo desarrolla el Reglamento, art. 31 al 37.

Los mecanismos de coordinación son los siguientes:

• El Reglamento determina qué personas están legitimadas para solicitar la incoación de los procedimientos secundarios.

• El Reglamento exige un importante grado de cooperación entre el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los posibles procedimientos secundarios.

Una condición esencial es por lo tanto esta estrecha colaboración entre los síndicos. ¿Cómo quiere el Reglamento que se logre esta coordinación entre los síndicos?

Por un intercambio suficiente de información y así lo detalla, cómo debe hacerse; dice así el Reglamento:

“ Los síndicos deberán comunicar sin demora toda información que pueda resultar útil para otro procedimiento” Ej.:Estado de la presentación y verificación de los créditos.

Las medidas destinadas a poner término al procedimiento.

También debe existir un deber de cooperación recíproca. Y por último, cuando de conformidad con la ley aplicable al procedimiento secundario fuera posible terminar dicho procedimiento sin llegar a la liquidación, (mediante plan de recuperación ó convenio, ó medida similar) el Reglamento exige que dicha propuesta deberá ser tomada por el síndico del procedimiento principal.

De los art. 39-42 especifican la información que el órgano jurisdiccional (juez)ó el síndico deben proporcionar a los acreedores y las normas referentes a la prestación de los créditos.

Como conclusión, la ley concursal española sollo será plenamente aplicable en cuanto incoación de procedimiento, competencia internacional, cuando :

• No estamos en el ámbito comunitario

• Cuando el centro de intereses del deudor no esté en la Comunidad.

• Y haya un establecimiento en España

(Ley concursal, hay tres supuestos:

• España tiene el centro de intereses del deudor, entonces España tiene capacidad para iniciar procedimientos de insolvencia, peor éste se rige por el Reglamento, no por normas concursales.

• Cuando solo tengamos el procedimiento principal, se incoa por otro país, en virtud del Reglamento.

• supuesto en que se aplica íntegramente la ley concursal, en caso de extraterritorialidad).

11.3.- SOLUCIÓN RECOGIDA EN EL REGLAMENTO 1346/2000 SOBRE LA LEY APLICABLE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL:

El Reglamento diseña un conjunto de normas de conflicto en el ámbito concursal, como regla general el Reglamento remite a la aplicación de la ley del estado miembro de iniciación del procedimiento (estado de apertura). Es la que se denomina lex concursus

Ya sea éste procedimiento secundario ó principal.

Por lo tanto dicha ley (lex concursus= ley que regula el procedimiento) determina todas las condiciones de :

• apertura

• desarrollo

• y terminación del procedimiento.

Por lo tanto en este caso, esa lex concursus, es la ley del estado de apertura, del estado que declara la quiebra.

Art, 4.1 dice que la ley aplicable al procedimiento de insolvencia que a sus efectos será la del estado miembro en cuyo territorio se abra el procedimiento, de este modo la ley del estado de apertura del procedimiento de insolvencia determinará todos los efectos del procedimiento sobre las personas y las relaciones jurídicas implicadas y regula todas las condiciones para la apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia.

El Reglamento precisa que esta lex concursus va determinar:

• esta se preocupa de detallar las múltiples cuestiones en las que será de aplicación esta ley, lo siguiente:

• Qué deudores pueden ser sometidos a un procedimiento de insolvencia

• Determinar qué bienes forman parte de la masa y qué suerte van a tener los bienes adquiridos posteriormente al procedimiento.

• Facultades del deudor y del síndico, cómo se nombra al síndico y qué poderes tiene.

• Efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos en vigor en que el deudor sea parte.

• Los efectos de la apertura del procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales.

• Normas relativas a la presentación, exámenes y reconocimiento de los créditos, es decir las reglas de prelación de créditos.

Con respecto a la terminación del procedimiento se determina:

• Dº de los acreedores después de terminado el procedimiento de insolvencia.

• Imposición de costas y gastos del propio procedimiento.

11.4 EFICACIA EN ESPAÑA DE LOS CONCURSOS INICIADOS EN EL EXTRANJERO

4.1 EFICACIA EN ESPAÑA DE LOS CONCURSOS COMUNITARIOS AL AMPARO DEL REGLAMENTO 1346/2000.

El reglamento admite que toda resolución de apertura ( art. 6.1 del R) de un procedimiento de insolvencia ( que es adoptada por el tribunal competente de un estado contratante) cubierta por el reglamento será reconocida en los demás estado comunitarios desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura y esto es asumible tanto de un procedimiento principal como secundario ( en el momento en que se abre un procedimiento principal o secundario pide el reglamento que sea reconocido en el resto de estados comunitarios).

Por tanto, se trata de un reconocimiento automático de las resoluciones concursales dictadas (resolución de apertura). Por lo tanto es un procedimiento automático y obligatorio para los Estado miembros cuyas únicas excepciones serían aquellas referentes a las contrariedades al orden público de cada país.

El reglamento concreta diferenciando según que el reconocimiento de esos efectos lo sea de un procedimiento principal o de un procedimiento secundario:

• RECONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL ( EFICACIA, ART. 16.1 R):

La resolución de apertura de un procedimiento principal produce en cualquier otro estado miembro sin necesidad de trámite alguno los efectos que le atribuya la ley del país en que el mismo procedimiento se halla iniciado. Por tanto, estos efectos se verifican desde el instante en que el concurso principal produzca efectos en el estado de apertura.

El art. 16.2 precisa el reconocimiento de un procedimiento de insolvencia principal no impide la apertura de un procedimiento de insolvencia secundario por parte del tribunal competente de otro estado contratante. De hecho, el reconocimiento de efectos del procedimiento principal permite abrir ( lo cual es una ventaja) un procedimiento secundario de insolvencia sin que sea examinada en dicho estado la insolvencia del deudor.

El derecho a solicitar esta incoación del procedimiento secundario podrá solicitarse por el Síndico o cualquier persona habilitado como tal para solicitar la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia con arreglo a la legislación del estado contratante en cuyo territorio se está solicitando esta apertura del procedimiento secundario. (Art. 29 R).

Salvo disposición en contrario la ley aplicable al procedimiento secundario será la del Estado miembro en cuyo territorio se halla abierto dicho procedimiento secundario. Esa ley es la ley del tribunal que inicia ese procedimiento, es decir, se trata de la “Lex Concursus”.

Los efectos del procedimiento secundario se limitan a los bienes que tenía el deudor situados en el territorio de dicho estado.

Podemos decir que se reconoce inmediatamente la figura del síndico del procedimiento principal por el resto de los estamos miembros. El síndico designado por el tribunal de origen ( el del estado que ha incoado el procedimiento principal) podrá ejercer en el territorio de los demás estado miembros todos los poderes que le hallan sido conferidos por la ley del estado de apertura ( art. 18 R).

• RECONOCIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS SECUNDARIOS.

Si se trata de reconocer los efectos de estas resoluciones de incoación se les atribuye en este caso una eficacia local.

La naturaleza territorial del concurso secundario extranjero determina que su reconocimiento no pueda implicar la extensión de los efectos más allá de las fronteras del país en que fue declarado.

El propio reglamento precisa que los efectos de un procedimiento secundario no podrán ser recurridos en los demás estados miembros.

4.2 EFICACIA EN ESPAÑA DE LOS CONCURSOS EXTRACOMUNITARIOS AL AMPARO DE LA LEY CONCURSAL.( Países no firmantes del reglamento)

España al amparo de la Ley Concursal art. 220 de la misma reconoce los efectos de estos concursos extracomunitarios ya sean principales o secundarios. La ley concursal reconoce un procedimiento principal cuando se abra un procedimiento en el lugar donde se encuentre los centros principales de interés del deudor.

Será aquel concurso extranjero que halla sido declarado por los tribunales del país donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.

El concurso extracomunitario será igualmente reconocido por España como secundario ( territorial según el art. 220 Ley Concursal) cuando se trate de un procedimiento tramitado en el estado donde el deudor posea un establecimiento.

Igualmente, los efectos pueden limitarse a los bienes y derechos que en el momento de la declaración estén situados en el estado de apertura del mismo ( art. 223 de Ley Concursal).

( ¡Fundamental! , La Ley concursal sólo será aplicable cuando el centro de intereses del deudor no se localizara en un territorio de la UE pero sí existe un establecimiento en España. Aunque el concurso principal es extracomunitario se resuelve en virtud de la Ley Concursal).

TEMA 12. RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

Se trata de la resolución de controversias en el comercio internacional.

El auge del comercio internacional provoca esa necesidad de resolver conflictos y litigios que surgen.

Hasta ahora, la forma clásica de resolver estos litigios o controversias era a través de los recursos a los órganos jurisdiccionales estatales. Actualmente se tiende a la resolución basada en el arbitraje, más concretamente al Convenio de Nueva York suscrito por España.

Estas vías de resolución son alternativas:

- Recursos a órganos jurisdiccionales estatales.

• Recursos al arbitraje.

12.1 RECURSO A LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES ESTATALES.

Es el modelo tradicional de resolución. Tenemos que hacer referencia al modelo Español de competencia jurisdiccional en el ámbito civil y mercantil, en virtud del Reglamento 44/2001 del Consejo de la CE relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

En todas aquellas cuestiones que quedaran fuera del Reglamento, de su ámbito de aplicación y en defecto de norma o convenio bilateral al respecto se estará a lo dispuesto en la LOPJ de 1985.

Este Reglamento 44/2001 tiene vigencia excepto en Dinamarca en donde sigue vigente el Convenio de Bruselas.

1.1 EL MODELO DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DEL REGLAMENTO 44/2001. -OBJETO Y NATURALEZA DEL REGLAMENTO 44/2001 (sustituye al Convenio de Bruselas)

Reglamento (CE) 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Este reglamento tiene como función distribuir la competencia judicial internacional entre los órganos jurisdiccionales de los diferentes estados de la unión con el objetivo único de que el conflicto que se halla suscitado, el posible litigio, sea conocido tan sólo por un único tribunal en todo el territorio comunitario.

Las normas del Reglamento son aplicables en aquellos casos en que el domicilio del demandado, con independencia de su nacionalidad, radique en algún estado miembro de la UE.

En el supuesto en que el demandado no tenga su domicilio en la unión ya no podemos aplicar el reglamento puesto que ya no tiene domicilio en la UE. Entonces los países se regirán por sus reglas de competencia judicial internacional de cada uno de los estados miembros, por ejemplo la LOPJ en el caso de España. ( Se dispondrá qué tribunal debe ser competente).

Se hace imprescindible concretar que eficacia tendrán estas resoluciones dictadas por los tribunales de un país en el resto de los estados comunitarios. Hablamos de un reconocimiento automático del reglamento. Se articula sobre la base de un reconocimiento automático de las resoluciones tomadas en el seno de la UE.

1.2 LOS REGLAMENTOS SOBRE MARCA COMUNITARIA Y SOBRE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS. ( EX tema de esto)

Reglamento (CE) 40/1994, del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria.

Reglamento (CE) 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.

Nos encontramos con el Reglamento sobre Marcas Comunitarias y sobre los dibujos y modelos comunitarios que también recogían normas con respecto a sus sistemas, incorporan normas de competencia judicial internacional específicas para ese tema.

Tanto El Reglamento (CE) 40/1994, del Consejo de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria. ( OAMI) como el Reglamento (CE) del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, establecen ambos la aplicación de Convenio de Bruselas del año 68 ( en vez del Reglamento 44/2001), remitiéndose a la normativa del mismo en cuanto a competencia judicial de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en materia de:

• Marcas comunitarias.

• De solicitudes de marcas comunitarias.

• De dibujos y modelos comunitarios.

Cuando este Reglamento no entraba dentro del ámbito de aplicación, se regulaba por la LOPJ de 1985. Estas normas del Reglamento eran aplicable cuando el domicilio del demandado era alguno de los estados miembros.

• LOS FUEROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MAERIA DE CONTRATOS INTERNACIONALES DE TRANSPORTE.

Algunos de los Convenios que vinculan a España en materia de contratos internacionales de transporte incorporan normas también de competencia judicial internacional. Se remiten a lo siguiente:

• Contrato internacional de transporte aéreo.: El Convenio de Varsovia ara la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, de 12 de octubre de 1929.

Se trata de que cuando tenemos contratos relativos a los contratos de transporte aéreo, deja de aplicarse el Reglamento 44/2001.

El Convenio de Varsovia incorpora varios criterios de jurisdicción, porque permite al demandante acudir opcionalmente:

• Ante los tribunales del domicilio del transportista.

• Ante los tribunales del domicilio principal de su explotación.

• O ante el lugar donde posea un establecimiento.

• E incluso ante los tribunales del país de destino.

• Contrato internacional de transporte por carretera: El Convenio de Ginebra relativo al transporte internacional de mercancía por carretera (CMR), de 19 de mayo de 1956.

Incorpora varias normas de competencia internacional judicial. Dice que es posible acudir al fuero general de la autonomía de la voluntad, por el que las partes se someten voluntariamente a los tribunales de un estado parte del Convenio( con igual eficacia Inter. Partes ).

• Contrato internacional de transporte de mercancía por ferrocarril: El Convenio Internacional de Berna sobre transportes de mercancía por ferrocarril (CIM), de 7 de febrero de 1970.

El Convenio de Berna atribuye competencia judicial internacional para conocer los litigios a los tribunales del país al que corresponda el ferrocarril demandado.

En el caso de que un ferrocarril explotara redes autónomas en varios estados cada uno de ellos será considerado como un fuero distinto.

1.4 EL MODELO DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ESTATAL. LOPJ de 1985

En caso de no ser aplicado el Reglamento 44/2001 o los reglamentos mencionados anteriormente, se aplicará por defecto y a falta de convenio que vincule a España lo previsto en cuanto a CJI en la LOPJ de 1985 que por cierto reproduce de forma mimética las soluciones del Reglamento 44/2001.

De hecho la diferencia más notable entre el modelo del reglamento y el de la LOPJ estriba en que el sistema de la LOPJ concreta tan sólo cuando son competentes los tribunales Españoles, mientras que el Reglamento distribuye esas competencias entre los tribunales de los diferentes estados miembros.

12.2 MECANISMOS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVOS A LA JUSTICIA ESTATAL.

2.1 CARACTERÍSTICAS Y REGULACIÓN DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL:

Vías nuevas de resolución de conflictos donde destaca el arbitraje internacional.

• El régimen arbitral previsto en la Ley Española de Arbitraje de 1988, Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.

Lo fundamental de ella es que acepta la base voluntaria de la institución. El arbitraje se articula sobre el principio de la autonomía de la voluntad. Por tanto son las partes en un contrato las que deciden acudir al arbitraje para resolver sus litigios presentes o futuros. Son las partes las que especificarán en que forma se van a plantear y desarrollar ese arbitraje.

Por tanto son las partes las que se comprometen a cumplir voluntariamente los efectos del laudo. Si no estuvieran de acuerdo con el laudo acudirían al recurso de anulación del laudo arbitral regulado por la Ley 88 de Arbitraje.

• La regulación del arbitraje comercial internacional en España.

España forma parte de 2 convenios:

- Convenio de Ginebra, de 21 de abril de 1961, sobre arbitraje comercial internacional:: A pesar de constar con un gran número de ratificaciones no posee gran importancia.

- Convenio de Nueva York, de 10 de junio de 19587, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras: (IMP) Es un Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y sí que tiene una enorme relevancia. Goza de una generalizada aplicación.

El Convenio de Nueva York reconoce y ejecuta en España laudos arbitrales extranjeros. Ese régimen de reconocimiento se recoge en el artículo 1.3 del Convenio de NY que posee un carácter universal porque el convenio es aplicable en España para el reconocimiento de cualquier laudo extranjero con independencia de que el país de procedencia del mismo laudo se aparte o no del Convenio.

Los estados miembros del Convenio de NY se comprometen a reconocer el acuerdo arbitral que hallan concluido las partes. Se entiende todo acuerdo escrito por el cual las partes se obligan a someter todos o algunas diferencias que hallan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídico contractual.

12.3 EL ESPECIAL SUPUESTO DE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS.

Debido al auge de las inversiones extranjeras surgen conflictos entre el estado y particulares, también se utiliza la institución de arbitraje.

Los APRIs son acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones. Estos acuerdos incluyen o refieren a arbitraje como mecanismo de resolución de las posibles controversias que puedan surgir entre un estado y un particular inversor. España ha cpncluido aproximadamente 40 APRIs.

En cada uno de estos APRIs hay una referencia a la resolución arbitral.