Derecho Mercantil español

Legislación española. Marco constitucional y administrativo. Protección de los consumidores. Constitución de 1978. Código de comercio. Tratados internacionales. Teoría General de la Empresa. Contabilidad. Balance. Auditoría de cuentas. Publicidad

  • Enviado por: Diego Diaz
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 53 páginas
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L.1:FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DCHO MERCANTIL

I. PLANTEAMIENTO

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. (Pág. 41)

Es un Derecho especial que se aplica a ciertos sujetos y a sus actos dentro del Derecho Privado General (Derecho Civil). Nace como rama de Derecho Privado al lado del Derecho Civil.

  • Derecho Civil: regula relaciones entre iguales sometidas al Derecho Civil Común. El Derecho Privado regula relaciones entre particulares y también entre entes públicos cuando acuden como parte.

  • Derecho Mercantil: regula relaciones entre particulares para satisfacer exigencias económicas. El núcleo del Derecho Mercantil es igual al conjunto de normas destinadas a regir relaciones empresariales entre sí.

La delimitación entre el ámbito Derecho Civil y el Derecho Mercantil es complicada pues:

  • No es fácil delimitar lo general de lo particular.

  • Se han utilizado muchos criterios y no uno uniforme para determinar la mercantilidad de 1 materia - criterio de delimitación;

  • Además se cuestiona sobre qué es el Derecho Mercantil y su ámbito, pues es discutible que exista un derecho Mercantil separado del Derecho Civil General; en algunos sectores de ha producido la unificación, Eje: Italia.

  • II. DERECHO MERCANTIL DESDE SUS ORÍGENES HASTA LA CODIFICACIÓN. EL “SISTEMA SUBJETIVO” DE DELIMITACIÓN DE LA MERCANTILIDAD.

    HISTORIA DE LA EVOLUCIÓN (Pág. 42)

    La Historia del comercio está relacionada también con la historia del hombre.

    El Derecho Mercantil es el Derecho de la mercancía- mercatus- mercado -“ius mercatorum”.

    Se fecha en la Baja Edad Media, pues la Revolución comercial s. XI- XII genera una situación económica distinta a la sociedad agraria y feudal de la etapa anterior- contratos comerciales entre lugares distintos... por lo que para los comerciantes no resultan adecuadas las instituciones jurídicas anteriores - derecho romano- canónico... Ej: Iglesia no entiende el espíritu de comercial (intereses...)

    • Dcho Mercantil- conjunto de instituciones creadas en la Edad media por los comerciantes, aplicables a los mismos por sus propios Tribunales = CONSULADOS POR LOS CÓNSULES.

    CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL

    Sus fuentes son:

    COMPRAVENTA Y CONTRATOS ANEXOS:

    Contratos bancarios, seguro, letra de cambio, sociedades, quiebra, suspensión de pagos, derecho marítimo.

    DÓNDE ESTÁN LAS NORMAS DE DERECHO MERCANTIL

    No están en la Ley Estatal, por lo que se recurre:

    • Estatuto de los Comerciantes

    • Decisiones de los Cónsules -colección jurisprudencial de los cónsules “El Libro del Consulado del Mar”

    CARACTERÍSTICAS

    Es un derecho:

  • PROFESIONAL SUBJETIVO: se crea por sujetos dedicados a una actividad profesional;

  • Se califica como mercantil solo los actos en los que intervenga un comerciante.

    CRITERIO DE MERCANTILIDAD

    El sujeto

    Pero debe matizarse estos criterios por dos motivos:

  • solo se aplica a las relaciones propias del tráfico mercantil. Ejm: mercader se casa, compra una casa- no en las relaciones personales.

  • Es relativo porque se produce una expansión de la jurisdicción mercantil a la relación comercial y extraños, y porque se considera comerciante no solo a los inscritos formalmente, sino considerándole comerciante por la materia de su actividad.

  • Desde s XI y XIV es un Derecho Mercantil Subjetivo.

    III. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN EL S.XIX.

    ETAPA CODIFICACIÓN (pág. 42)

    Se produce una objetivación.

    Entre la primera etapa subjetiva y la segunda objetiva está la denominada etapa ESTATALIZACIÓN y NACIONALIZACIÓN del Derecho Mercantil (se dictan normas mercantiles por los poderes públicos- Ordenanza Francesa de 1673, Ordenanza del Comercio Mercantil francesa 1685).

    En España inspirándose en las mismas, se publican las Ordenanzas Bilbao 1737. En estas se recoge el derecho consuetudinario.

    ETAPA OBJETIVADORA ( E. CODIFICACIÓN) ( pág. 43)

    A finales del siglo XVIII- XIV se produce la Revolución Industrial en lo económico, Revolución Burguesa en lo político que incidirá en el Derecho Mercantil; implica la supresión de las corporaciones de los comerciantes como únicos miembros que podían ejercer el comercio, y se proclama la “libertad de comercio y de industria”, se produce el desarrollo del comercio y de la industria, y la expansión de la aplicación de Derecho Mercantil al sector de la Industria y de los Servicios (se expansiona en su contenido, recoge la actividad de los comerciantes y de los industriales)

    Aparece la etapa de la codificación- cada Estado dicta un Código de Comercio de plenitud, coherencia y racionalidad aplicable a su ámbito.

    Para dar unidad se considera el derecho de los actos de comercio, que se aplica a todo el que realiza actos de comercio, sea o no comerciante, detrás está la ideología de la igualdad, al revés que en el Edad Media, pues Derecho Mercantil es derecho de los comerciantes.

    Esta tesis presenta algunas deficiencias, criticado por la doctrina:

      • Sólo acogería una parte del Derecho Mercantil, los Actos de Comercio (contratos), pero existe otra materia en Derecho Mercantil que no son actos de comercio, Ej: Estatuto del Comerciante, Registro Mercantil.

      • No manejan los Códigos en los que dicen inspirarse, no manejan un criterio unitario- unas veces utilizan un criterio objetivo- objetivo material; otras subjetivo.

      • Acto mercantil- aquel en el que interviene un comerciante.(heterogeneidad de criterios para delimitar los actos de comercio).

      • No se ha encontrado un criterio aceptado sobre que se entiende por acto de comercio- se baraja, ánimo de lucro, criterio de la intermediación.

    IV. LAS CORRIENTES UNIFICADORAS DE LOS DERECHOS MERCANTIL Y CIVIL.

    Con la crisis de la Teoría de Actos de Comercio, la doctrina busca caminos para resolver el problema de la limitación del Derecho Mercantil:

  • Corrientes Negativas: niegan el Derecho Mercantil como Derecho propio con sustancia, propugnan la disolución del Derecho Mercantil (NUSSBAUM)

  • EJE. Derecho unificación del Derecho Mercantil con el Derecho Civil- el último debe modernizarse y abrirse al derecho mercantil en quiebra. Se basa en las siguientes consideraciones:

    Se ha producido una generalización de los principios mercantiles como principios de solidaridad, plazos de prescriptores... al derecho civil; que es lo que era espíritu mercantilista se recoge en el Derecho Civil, así como instituciones típicas del derecho mercantil son utilizadas en Derecho Civil - mercantilización del Derecho Civil (deja de ser un derecho propio del sujeto que no especula, para ser el derecho de una sociedad comerciante) Eje: 1936 C. De las obligaciones- Suiza recoge toda la materia mercantil así como el código italiano.

    La mayoría de la doctrina italiana y suiza dice que ha desaparecido desde el punto de vista de la legislación el Derecho Mercantil contenido en un Código, pero no sustancialmente en el Civil, en la medida en que quedan algunas instituciones solo explicables por el tráfico empresarial.

    La unificación en códigos produce que no haya parte general de contratos civiles y parte general de contratos mercantiles, luego implica unificación normativo de la Teoría General Contratos (en Italia)

    No existe regulación de contratos por partida doble, sólo algunas particularidades cuando aparece un empresario.

    V. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LA EMPRESA.

    Corrientes positivas.

    “Derecho Mercantil como Derecho Especial”

    Teorías modernas- El Derecho Mercantil se justifica para atender a un conjunto de relaciones especiales del tráfico económico que son la actividad económica ejercida en forma de empresa, luego tiene que regular la actividad del sujeto y los actos con los que se realiza esa actividad -TEORÍA DE LA EMPRESA ( profesor suizo WIELAN 1920) Derecho Mercantil ha sido históricamente el Derecho de la Empresa.

    En la Edad Media el Derecho Mercantil se dice que es el Derecho de los comerciantes, pero la razón de ser es que realizan una actividad embrionariamente empresarial, en la actividad comercial ya que hay una empresa comercial.

    Con la Revolución Industrial lo que hay es un Derecho Mercantil para una actividad empresarial industrial.

    La esencia del Derecho Mercantil es regular a aquellas actividades que sirven a la empresa, sea cual sea el sujeto que las desarrolle- industrial, comerciante, empresario de servicios...

    ¿? ESTEBAN VELASCO: “ La teoría de la Empresa explica muy bien la esencia del Derecho Mercantil, pero hoy en día el Derecho Mercantil no es el derecho de todas las empresas, quedan fuera empresas agrarias... y no es derecho de toda la empresa (no regula todos los aspectos.

    VI. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL EN EL DERECHO ESPAÑOL.

    ¿ El derecho del Código de Comercio de 1885 es un derecho de empresa?

    En la exposición de motivos y en el art.2 Ccm. Es considerado por el legislador como un derecho de actos de comercio; con el nuevo Ccm se pretende abandonar la concepción de un derecho subjetivo de los comerciantes, para pasar a un derecho propio y autónomo de los actos de comercio.

    El Art.2 Ccm pretende plasmar la concepción de actos de comercio. Diferencia dos criterios de mercantilidad:

  • Actos comprendidos en este Ccm.

  • Actos no comprendidos pero de naturaleza análoga

  • Actos mencionados (art. 75 y 76 Ccm- actos bancarios).

  • Actos comprendidos delimitados. El legislador no solo los menciona, sino que además especifica el criterio de mercantilidad- depósito. Art. 303, 311, 349- pera que el deposito ser mercantil hace falta que el depositario sea comerciante. Puede utilizar criterios mixtos de delimitación:

    Criterio objetivo: que el objeto a realizar sea de tal naturaleza.

    Criterio subjetivo: que el sujeto sea comerciante.

    En los actos delimitados el legislador utiliza criterios heterogéneos.

  • Actos comercio no comprendidos ni especificados pero análogos- criterio de la analogía:

  • Analogía en sentido técnico (art 4.1 CCv)= aquellos que guardan identidad de razón con los supuestos regulados (el elemento común a los distintos contratos regulados en el Ccm sería la mediación en el tráfico con ánimo de lucro.

    Analogía en un sentido económico: son los actos que cumplen la misma función que los actos y actividades del comerciante, esa analogía en el sentido de mercantilidad del tráfico es la actividad empresarial, lo análogo a la actividad comercial de la Edad Media y épocas posteriores, con las actividades empresariales. Eje: franquicia (antes no existía) leasing, son actos atípicos en el Cc, que se desarrollan en el mundo de los servicios.

    Teoría profesor Tena: “actos que pertenecen a una actividad empresarial en el mundo de la industria, comercio y servicios” ( los actos empresariales actuales son análogos a los anteriores actos comerciales, por lo que el Ccm es Derecho mercantil)

    C) EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885.

    • ¿SE PUEDE CONSIDERAR EL DERECHO DEL CÓDIGO COMERCIO CÓMO DERECHO DE EMPRESA?

    Sí, el Ccm junto con la legislación complementaria y los argumentos que permiten interpretar este Código como código aplicable a la actividad empresarial son:

  • El Derecho Mercantil que acoge en su seno traiciona en si mismo la concepción de derecho de actos de comercio, pues acoge actos que no son de comercio.

  • La idea de empresa no está ausente en el propio Ccm- art 1 y 123 se menciona a las compañias industriales, y en el art 3 y 283 Ccm se habla de establecimiento abierto al público.

  • En la reforma del Ccm se han de sustituir las menciones de comercio por el de empresa (art 36 y 40)

  • El recurso a la analogía (art2.2 Ccm) para determinar la mercantilidad nos permite observar que la actividad comercial individual tenía trato especial en el Ccm. Tiene su actividad sucesora en la actividad empresarial, y las exigencias de la empresa- quiebra, crédito..... sustituyen a las exigencias de la actividad comercial; esto se observa en la legislación española complementaria en materia de marcas, patentes, sociedades, transportes, letra de cambio.

  • F) CONCEPTO Y SISTEMA DE DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL.

    “Orden privado propio de las empresarios y de su Estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan”:

    Derecho Mercantil Español es aquel que regula algunos aspectos de la actividad empresarial entre los que se encuentra:

    • Estatuto de los Empresarios, que se plasma en las normas sobre régimen de capacidad, registro, quiebra, y suspensión de pagos.

    • En cuanto al régimen de su actividad en el mercado:

    Normativa sobre competencia (competencia leal...) instrumentos jurídicos en su relación con terceros- contratos mercantiles, c. Títulos- valores....

    Normativa relativa al Derecho marítimo y aéreo (aunque en derecho mercantil moderno debería constituir una disciplina autónoma cuyo régimen especial derivará de los riesgos especiales que tiene la navegación marítima y aérea) ;

    Un examen atento a la legislación mercantil actual pone de relieve:

    El Derecho Mercantil es un derecho que regula algunos aspectos de la empresa quedando fuera algunas empresas- profesionales liberales, agrarias..- así como el derecho laboral, fiscal y administrativo; zona gris (Empresas Públicas)

    Se produce un fenómeno de desmercantilización formal de determinadas materias mercantiles: seguros, letra de cambio. El proceso de generalización del Derecho Mercantil ha llevado a un unificación efectiva, siquiera parcial, del Derecho Privado en algunos países.

    La doctrina de la delimitación de actividad de comercio se refiere solo al régimen de contratos y obligaciones mercantiles.

    L.2: TENDENCIAS ACTUALES

    I. PLANTEAMIENTO

    A medida que cambian las tendencias, la doctrina se pregunta si el Derecho Mercantil sigue siendo un derecho de los actos de comercio, por la variación del Derecho Mercantil.

    El Cód. de Comercio y la legislación mercantil hasta mediados del S.XX ha tenido como presupuestos básicos el modelo económico liberal capitalista (propiedad privada, libre iniciativa y no intervención del Estado en asuntos económicos; tras la 2º.G.M se manifiestan dos grandes fenómenos:

    • Fenómeno concentración del poder económico de grandes empresas, que plantea el problema de poder proclamar en cuanto al principio de competencia leal.

    • Progresiva intervención reguladora del Estado:

    II. CAMBIOS EN LOS PRESUPUESTOS IDEOLÓGICOS Y SOCIO-ECONÓMICOS. ENTRE EL INTERVENCIONISMO Y LA DESREGULACIÓN.

    Dicha intervención es para corregir las deficiencias del mercado. Corrección que se manifiesta en vigilancia de grandes sectores económicos- banca, seguros, mercado de valores. Función de corrección tras la 1º y 2º.G.M se realiza el sector público (conjunto de actividades en manos del Estado que interviene en funciones de abastecimiento de sectores deprimidos - concesión de ayudas...

    El Estado interviene también con medidas de apoyo, permitiendo que exista un libre mercado ( normas de intervención pero con finalidad de restauración del modelo de libre mercado)

    Características de los Estados Europeos, que entra en crisis en la época de los 80-90; etapa de la DESREGULACIÓN, sustitución por una política que semanifiesta en los fenómenos de la privatización de empresas públicas.

    Caracteriza en la vida económica actual la GLOBALIZACIÓN, facilita la circulación de capital (mundo financiero, mercancías...) El único referente mundial es la economía de mercado caracterizado:

    - competitividad, privatización, liberalización o desregulación, (sectores como los bancos, mercado de valores siguen interviniendo)

    III. EL MARCO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO DEL DERECHO MERCANTIL.

    El marco constitucional de Derecho Mercantil, según la doctrina mayoritaria y el TC, como nos dice que en la CE 1978, es un modelo que recoge los rasgos esenciales de la economía de mercado, pero moderada por la posible intervención del Estado que puede orientar la actividad económica mediante normas de protección al consumo, subvenciones..., excluye medidas radicales- comunismo, capitalismo salvaje- lo que permite que los gobiernos puedan llevar una política económica amplia

    a) p.socialista, central...- en unos casos acentuando la dimensión social, a aplicar lo establecido en el art. 38 CE que acentúa la importancia de la economía (acentuar uno u otro aspecto).

    b) La CE es el marco fundamental pues establece principios básicos de derecho...

    c) El marco administrativo es la norma ordinaria derivada del ejecutivo y legislativo en la que se plasma en cada época la política del gobierno en materia económica, tal marco se plasma en:

  • en la regulación jurídico-administrativa que comprende normas de vigilancia, promoción... de la vida económica- Eje: Ley financiera, medidas de derecho administrativo y fiscal.

  • en la normativa del sector publico.

  • normas que se refieren al derecho mercantil tradicional, bien sobre la responsabilidad del empresario, normas sobre la tutela institucional del mercado (defensa competencia, competencia desleal, propiedad intelectual, tutela de la parte débil de los contratos- consumidores,

  • Esta política del Estado (desregulación parcial) da lugar a un derecho nuevo, en el que se plasma la política desreguladora.

    Este derecho afecta a la tutela de empresas, defensa consumidores.

    IV. REPERCUSIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL.

    Se formulan nuevas Teorías Doctrinales sobre la ordenación del nuevo material normativo (REPERCUSIONES EN EL DERECHO MERCANTIL

    1) APARICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA ECONOMÍA.

    DOCTRINA DE LA ECONOMÍA: Teoría que agrupa la intervención del Estado en una nueva disciplina. Las principales concepciones son dos:

  • Amplia.

  • Reducida.

  • Disciplina o categoría sistemática que comprendería toda la materia jurídico-económica conectada la intervención del Estado en la economía comprenderá:

  • principios de orden consultivo-económico.

  • parte general integrada por el derecho de empresa, de competencia, normas de intervención pública, las subvenciones del sector público.

  • Parte especial, análisis de la intervención administrativa en distintos sectores económicos.

  • Solo comprende el Derecho Administrativo económico con tres partes:

  • Constitución económica

  • Intervención de la Administración en la vida económica

  • Derecho de la competencia.

  • 2) LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES.

    La 2º tendencia ordenadora (año 80-90) DERECHO CONSUMO, propone la construcción de las normas en la nueva disciplina (DERECHO CONSUMO O CONSUMIDORES). En la doctrina hay dos planteamientos.

  • Amplio- incluiría todas las normas de derecho publico y privado con la finalidad de protección de los consumidores.

  • ESTRICTA- Derecho consumo = derecho privado especial dirigido a una categoría de personas como consumidores (que se encuentran en una posición de desigualdad en el tráfico jurídico.)

  • 4 BLOQUES:

        • Normas de protección de la Salud y seguridad frente a daños por productos defectuosos.

        • Normas sobre publicidad ilícita y competencia desleal.

        • Modalidades contractuales especiales- ventas a distancia, venta a plazos...

        • Normas sobre condiciones generales de contratación- contratos de consumo masivo (bancos, servicios técnicos...)

    3) EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DEL MERCADO Y COMO DERECHO DEL TRÁFICO ECONÓMICO.

    Teoría Moderna- DERECHO DEL MERCADO

    Otros hablan de Derecho Del Tráfico Económico donde se incluiría el Derecho del Mercado.

    Aquella que trata de las relaciones que se desarrollan en el mercado entre los diversos operadores - empresarios, consumidores, operadores.

    Con este derecho privado se incluiría la actuación de la empresa pública, empresarios mercantiles- civiles, normas protección al consumidor como demandante de bienes y servicios en el mercado....

    4) TENDENCIAS DE DELIMITACIÓN SECTORIAL POR RAZÓN DE LA MATERIA.

    Algunos autores proponen cierta disolución del Derecho Mercantil como categoría unitaria entorno a la categoría empresarial, siendo sustituido mediante su separación en distintos sectores autónomos por razón de materia que cierta unidad. Habría:

    • D. Contratos

    • D. Sociedades

    • D. Competencia (p. Industrial)

    • D. Cambiario (letra, cheque, pagaré)

    • D. Concursal (quiebra)

    Existen algunos elementos comunes, pero puede establecerse un común denominador: servicio de todas estas materias a la empresa, seria en Derecho de Empresa, la percha de los mismos.

    V. RECAPITULACIÓN.

    Todas las propuestas, salvo la 4º, tiene carácter multidisciplinar (incidencia sobre el derecho mercantil, civil, constitucional) se puede defender desde el punto de vista formativo o didáctico, la agrupación de todas estas materias en una nueva categoría didáctica o formativa

    El Derecho Mercantil regula determinadas relaciones comerciales internas de empresa y con terceros, de acuerdo a lo que es licito en ese momento (según los derechos propios de dicha etapa.)

    Según con los criterios de justicia histórica regula las relaciones empresariales

    En nuestra etapa los fenómenos de intervensionismo, o del neoliberalismo supone una propuesta de desgajar el Derecho Mercantil, pero debe entenderse que lo que se regula es relaciones de empresa según principio de justicia, dando lugar en unos casos a nuevas relaciones ( juridificación de las relaciones) o modificación de las antiguas eje: es licito la publicidad comparativa pero no lo era en el pasado.

    Cada institución se puede llevar a las instituciones anteriores pero con el nuevo Estado a enriquecido las antiguas disciplinas, o desregularizando algunas instituciones anteriormente reguladas.

    Todas las propuestas son interdisciplinares.

    Desde el punto de vista científico debe mantenerse las técnicas recibiendo las nuevas modificaciones a instituciones para la tutela equilibrada de nuevos intereses.

    CONCLUSIÓN DE ESTEBAN VELASCO:

    Derecho Mercantil es una categoría histórica que va cambiando llamado a revitalizar con los cambios en los presupuestos políticos, económicos e ideológicos en el sector de la realidad regulada por él- la realidad empresarial; es un derecho privado (relaciones entre particulares en el tráfico económico-empresarial).

    L.3: FUENTES Y JURISDICCIÓN

    I. CUESTIONES GENERALES. SISTEMA DE FUENTES DE LA CODIFICACIÓN Y DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978. (pág 69)

    En realidad no existen fuentes mercantiles, pues son las mismas que el ordenamiento: ley, costumbre, principios generales...

    Pero en el ámbito mercantil se dan ciertos problemas:

    1. Terminología al referirse a las fuentes, en el Art. 2 ( después de los usos, plantea una regla general que tiene excepción en el Art. 50), se establece que los actos de comercio se regirán por el código, pero ¿es el código igual a la ley?. Referencia al Derecho Común en el art. 2 después de los usos, plantea una regla general que tiene excepciones en el art. 50.

    2. Jerarquía de las Fuentes: la referencia a los usos ¿se refiere a usos normativos igual a derecho consuetudinario o costumbre y usos normativos? ¿?.

    Problema en la referencia entre Art. 2 (referencia a Derecho Común) y Art. 50 (también menciona los usos)

    3. La CE supuso una reestructuración del poder del Estado, organización territorial en CC.AA poderes normativos, desarrollo y ejecución, según esto, se plantea el problema de ver si en el ámbito mercantil hay Derecho Mercantil Estatal o Derecho Autonómico Mercantil.

    4. Sobre territorio español a nivel supra-estatal existen terrenos de la UE, con competencias sobre el mismo, estas abarcan competencias mercantiles, luego es un problema la existencia de derecho mercantil comunitario aplicable al ciudadano.

    5. En el Derecho Mercantil se plantea un problema: si las condiciones generales son derecho objetivo, en este caso serán fuentes o derecho contractual.

    II. LA LEGISLACIÓN MERCANTIL.

    A) EL CÓDIGO DE COMERCIO. (libro) (ver fotocopia)

    B) LEYES ESPECIALES DEL ESTADO ESPAÑOL. EL PROBLEMA DE SU PROLIFERACIÓN. (libro)

    C) LA COMPETENCIA LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA MERCANTIL. (pág 70)

    La regulación del Derecho Mercantil es competencia exclusiva del Estado pero se complementa:

    • Competencia de las CC.AA, salvo en legislación básica que es estatal, estas tienen competencia en legislación de desarrollo. Para las CC.AA. existe una regla general:

    Art. 149.1.6- “El Estado tiene competencia exclusiva en legislación mercantil”- legislación en sentido material y no sólo formal- cualquier norma legal o reglamentaria de carácter general mercantil.

  • Para algunos sería la legislación contenida en el Código, luego lo que está en legislación especial no se incluye en lo establecido en el 149. 1.6.

  • Toda norma pública o privada que discipline el mercado.

  • Actividad económico-privada comercial o empresarial.

  • La STC 37/1997 27 feb, la material mercantil - relaciones entre los particulares y la jurisdicción público- privada de los empresarios.

    Otras reglas junto a la regla general:

    Existen otras materias de legislación compartida que forman parte de la legislación mercantil (propiedad industrial), así el legislador siguió haciendo referencia a materias mercantiles que no deberían mencionarse porque ya tiene competencia el Estado.

    149.1.9- se refiere a bases de ordenación crédito, banca, seguros.

    Competencia en la que el Estado tiene la formulación de las bases, y las CC.AA la competencia de desarrollo normativo, pero se discute si se refieren a derecho privado o público.

    La doctrina mayoritaria es que evaluado el Art. 149 se refiere a “bases ordenación“ no se refiere sino al Derecho Administrativo económico (normas que establecen el marco jurídico público para actuar los particulares y no al Derecho Mercantil Privado.)

    Existe una normativa básica que pertenece al Estado y luego normas jurídico-privadas dedicadas a establecer relaciones entre bancos y clientes.

    • MATERIAS QUE NO ESTÁN TRATADAS: (pág 72)

    Pueden tener carácter interdisciplinar, debe atenderse al Art. 149.3 (acudir a los Estatutos y ver que Estado asume esas competencias no reservadas exclusivamente al Estado, pueden las CC.AA asumir competencias- competencias específicas.

    El Estado entra en juego y legisla cooperativamente en las CC.AA que no han asumido competencia específica para su desarrollo, o bien para las actividades cooperativas desarrolladas en más de un territorio, Así la legislación estatal de cooperativas tiene carácter supletorio.

    En el ámbito de la ejecución:

    Las CC.AA tienen la posibilidad de ejecución salvo que el Estado se reserve la exclusividad en la ejecución.

    En las materias no clasificadas por las CE y los Estatutos de las CC.AA para su competencia, la regla general es que entra el Estado como subsidiario.

    D) TRATADOS INTERNACIONALES. LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL Y LA UNIFICACIÓN REGIONAL. EL DERECHO COMUNITARIO, EN PARTICULAR.

    ¿ PUEDE UN ESTADO MIEMBRO INVOCAR LA APLICACIÓN DE UNA DIRECTIVA? (pág 74)

    El Derecho Comunitario tiene dos características:

    • Autónomo, con sus fuentes: Derecho Primario, Derecho Derivado.

    Este régimen surge de la comunidad que no tiene soberanía plena, sino en determinados sectores, competencia limitada, solo legislación en materias específicamente atribuidas.

    Los caracteres de este derecho autónomo:

    • Primacía, eficacia directa de la norma comunitaria, la eficacia es clara en cuanto a los Tratados originarios, los Tratados Modificadores y sus reglamentos; pero la directiva no tiene eficacia directa, los Estados están obligados pero con un margen de activación, mientras que los medios cumplen los objetivos de la directiva.

    En aquellas “directivas” que son dictadas para que los Estados realicen determinadas prestaciones o atiendan a las demandas de los particulares, el Estado es el obligado respecto a los ciudadanos, el particular puede dirigirse contra el Estado que no adapte la legislación normal (la directiva es invocable por un particular) EFECTO VERTICAL DE LA DIRECTIVA.

    Pero donde la directiva tiene Eficacia Horizontal (es relación entre sujetos). Ahora bien, una STC declaró que no cabe EFECTO DIRECTO HORIZONTAL, salvo en el caso que la directiva sea prensa...

    Los efectos de LAS DIRECTIVAS NO ADAPTADAS:

    INTERPRETACIÓN CONFORME A: se puede utilizar la directiva como principio de interpretación ( si hay margen de interpretación). En las materias donde se regula por directivas los Estados son más poderosos, porque continúan manteniendo su soberanía, algo que no ocurre con los reglamentos (pues los Estados han perdido su soberanía)

    Aunque el TC determine que la ley nacional es inconstitucional ante una directiva, esto no supone que la directiva no traspuesta recupere vigor.

    • ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD

    Cuando el Estado miembro no ha cumplido la directiva cualquier particular puede plantear la Acción de Responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la no trasposición dentro del plazo (STCA 5 marzo 1996)

    En los casos de trasposición tardía los daños y perjuicios ocasionados a los particulares pueden hacerse efectivos declarando la aplicación retroactiva de la norma de trasposición.

    Además de los daños y perjuicios se establece una multa coercitiva de 20.000 € por cada día en que se retrase el cumplimiento de las medidas mencionadas. (STCEE 4 julio 2000)

    III. LOS USOS DE COMERCIO

    FUNCIÓN Y POSICIÓN DE LOS USOS EN LOS Art. 2 Y 50 CCM.

    Sánchez- Calero: El art 50 establece particularidades respecto al art 2 pues en materia de contratos prevalece el Derecho Civil sobre los Usos” pero no en el art 2.

    INTERPRETACIÓN DE ESTEBAN VELASCO: JERARQUÍA.

    • La ley imperativa (ley mercantil, pero en materia de contratos, es ley civil 1254-1314), esa es la ley civil que llama el Art. 50)

    • Costumbre mercantil (usos generales y particulares)

    • Derecho Civil con función supletoria (normas dispositivas de derecho contractual)

    IV. EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO MERCANTIL. (no está)

    V. EL SUPUESTO PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL. (no está)

    VI. EL SIGNIFICADO DE LAS CONDICIONES GENERALES DELA CONTRATACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FUENTES.

    CLÁUSULAS GENERALES: Cláusulas predispuestas por uno o varios empresarios para regir los contratos de los mismos.

    Las condiciones generales mientras se redactan carecen de fuerza de obligar pues derivan del consentimiento del otro sujeto, pero tal consentimiento es débil pues no ha sido negociado, ya está todo determinado por la otra parte.

    Se convierte en obligatoria por la voluntad de las partes, pero tiene dos problemas:

    • consentimiento débil

    • están generalizadas, pudiendo pasar a ser “Usos” (generalización de cláusulas que inicialmente se pactan y posteriormente mediante la reiteración se convierten en derecho objetivo y dejan de ser condiciones)

    Determinadas condiciones - condiciones generales de trasporte- que están en la Orden 25 de abril 1997- están ya impuestas a los particulares, no son condiciones generales contractuales, sino derecho objetivo impuesto por el Estado.

    Las condiciones generales contractuales son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes... su carácter es de cláusulas predispuestas sometidas a un régimen de control de contenido e incorporación. ( es un contrato en serie donde la voluntad se considera débil, pues es un contrato en serie luego sometido a un régimen de protección débil - adherente-)

    VII. LA JURISDICCIÓN MERCANTIL Y EL ARBITRAJE.

    El Derecho Mercantil nace con una jurisdicción especial, cónsules mercantiles = comerciantes y representantes de comerciantes elegidos entre las corporaciones de los mercaderes- es una jurisdicción autónoma y dictan soluciones conforme a su derecho (ius mercatorum).

    A medida que se implanta el poder estatal (S.XVII) las codificaciones de los mercaderes se insertan en la jurisdicción contenciosa de jueces y se deja de ejercitar el derecho en los tribunales fuera de la jurisdicción estatal, (en algunos casos nombrados esos jueces por mercaderes)

    En España, desde 1868, el Derecho de unificación de fueros suprime los tribunales mercantiles como también los especiales, luego solo quedan los tribunales civiles que los absorben.

    Esto cambiará si se aprueba la Ley Concursal (trata de la suspensión de pagos y quiebra, que modifica la LEC, y también destaca la Ley de Reforma de la LOPJ que introduce los arts por los que se van a crear JUZGADOS MERCANTILES ESPECIALIZADOS (jueces expertos en derecho mercantil)

    Entenderán de aquellas materias = quiebra, suspensión de pagos, sociedades, cooperativas, condiciones generales, derecho mercantil, propiedad industrial e intelectual...

    Hoy la jurisdicción mercantil no profesional está en el ámbito del Arbitraje (resolución de conflictos por vía de arbitraje), solución de conflictos extrajudicial (se confía a terceros legos o profesionales) la adopción de la solución correspondiente (laudo. En derecho mercantil internacional tiene una gran importancia ( el 80 % de los contratos lleva la cláusula arbitral o compromisoria). El arbitraje es voluntario, cuenta con la cláusula arbitral: solución conforme a derecho o conforme al estado común de la persona en caso de arbitraje de equidad = árbitros no legos, en el arbitraje institucional los árbitros son elegidos por la Cámara de Comercio de Toledo o de otra provincia.

    Destaca el “arbitraje de consumo”, el arbitraje se rige por la Ley de Diciembre de 1988, la Ley General también recoge arbitrajes especiales - seguros, transportes....

    Si el laudo arbitral no se sigue, será recurrido o se solicita a los Tribunales Ordinarios se ejecución.

    L.4: TEORÍA GENERAL DE LA EMPRESA.

    I. PLANTEAMIENTO. (pág 85)

    ¿Qué es la Empresa?

    Desde un punto de vista económico social, esta constituido por un conjunto de elementos de diferente naturaleza que se destinan para la consecución de un fin.

    Elementos de variada naturaleza debidamente coordinados para la producción o intercambio: esos elementos son bienes y personas, estos también pueden ser bienes inmuebles - edificios- o bienes muebles (conjunto de bienes de distinta naturaleza), y bienes inmateriales en los que se encuentran los derechos de propiedad intelectual -marca- las prestaciones de servicios- relaciones de trabajo-.

    Entre las personas están el sujeto titular de la empresa (persona física) o persona jurídica (ámbito de la sociedad). También destacan los colaboradores, destacando colaboradores mercantiles (gente que puede contratar, no e trabajador que se encuentra en una cadena).

    Estos elementos son los que se coordinan para el ejercicio de la actividad económica dirigida al mercado.

    En esta descripción de la realidad económica-social, la empresa se observa como una unidad, unidad de acción, esa pluralidad de elementos constituye una unidad.

    ¿Desde el punto de vista jurídico se dice que existe una figura jurídica que trata a la empresa comunidad con esos elementos, tratada por un sector del ordenamiento?

    No existe una figura jurídica unitaria que de cuenta de a totalidad de aspectos y elementos de la empresa.

    Desde el punto de vista jurídico, el tratamiento jurídico se hace con categorías, conceptos pertenecientes a distintas disciplinas del ordenamiento jurídico.

    El Derecho constitucional se ocupa de la libre empresa, el Administrativo.económico..., el Civil de la propiedad, arrendamientos, el Laboral trata de aspectos como la colaboración de los trabajadores, el Derecho fiscal y mercantil...

    El Derecho trata a la Empresa con distintas categorías del ordenamiento, y la concibe con un concepto propio por parte de lo económico pero que no la asume, el Derecho da un concepto de Empresa que no necesariamente es un concepto económico y que se basa en la selección del concepto económico de empresa de aquello elementos que cada disciplina considera relevantes para conceptuar la empresa.

    El Derecho da al concepto de empresa propio, pudiendo variar de disciplina a disciplina, no hay concepto unitario de empresa.

    Al derecho Mercantil le interesa un concepto que de - de determinados aspectos de la empresa - concepto que de cuenta de la actividad del empresario, sujeto principal que da cuenta de la mayor parte de las instituciones mercantiles.

    La empresa es igual a aquella actividad económica organizada, dirigida a la producción o intercambio de bienes y servicios en el mercado.

    II. LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA EL DERECHO MERCANTIL

    Los aspectos relevantes de este concepto:

    • Aspecto subjetivo y funcional

    • Aspecto objetivo y patrimonial

    • Aspecto institucional o laboral

    El Derecho Mercantil solo se ocupa de algunos aspectos y entre ellos:

    a) Trata, regula al sujeto (derecho que no es para la empresa sino para la persona física en singular), sea comerciante o empresario (titular de derechos y obligaciones de la actividad empresarial) y la sociedad como principal forma de ejercicio colectivo de la actividad.

    Además se incluye la actividad que realiza con dos aspectos:

  • Actividad en si como actividad en el mercado, sometida a relación de competencia y a la lealtad en el ejercicio de la misma.

  • los instrumentos para ejercer la actividad son los contratos a través de los que el empresario hace llegar los frutos de su actividad a terceros.

  • b) El Derecho Mercantil se ocupa del patrimonio, se habla, en vez de empresa, de establecimiento = AZIENDA.( en italiano)

    Constituido por el conjunto de elementos materiales e inmateriales que se van a dedicar a la actividad propia.

    III. LOS PROBLEMAS DE POLÍTICA JURÍDICA Y CONCEPTUALES EN TO RNO AL CONCEPTO DE EMPRESA

    Se ha planteado el tema de la UNIDAD DE EMPRESA, este conjunto de bienes en esta dimensión patrimonial a determinados efectos se trata por el derecho como un todo unitario, las empresas son objetos de negocios jurídicos en el trafico, se arriendan, se hipotecan, usufructo de la empresa...

    A la hora de tratar el concepto de empresa hay TEORÍAS:

  • UNITARIAS: Empresa se concibe como un todo, algunos la consideran como persona jurídica, pero esto es falso pues la persona jurídica es igual a sociedad (conjunto de personas físicas) pero no a empresa.

  • Considerada también como universalidad de hecho o de derecho.

  • INTERMEDIAS: ( Esteban Velasco) solo se puede hablar de la empresa unitariamente desde el punto de vista patrimonial, en la medida en que el derecho en virtud del principio de autonomía de partes (voluntad) el titular de la empresa puede vender y un adquirir como un todo y celebrar un negocio jurídico por el que se trasmita a la empresa como un todo (trasparencia de todos los elementos) = N. JURÍDICO UNITARIO; pero si se venden inmuebles tendrá que seguir las reglas del derecho civil.

  • DISGREGADORA: Hay un solo negocio jurídico obligatorio y luego una pluralidad de negocios jurídicos- ejecutivos de acuerdo a la naturaleza del bien. Para que se produzca efectivamente la trasmisión de la pluralidad de bienes heterogéneos que constituyen la empresa, se atenderá a la naturaleza especifica de esta para seguir las reglas de trasmisión.

  • T. DISGREGADORA: Empresa diferente a un todo, es un conjunto de elementos no aglutinado en una unidad jurídica

    Además de la parte capitalista del sujeto titular de la empresa, este tiene colaboradores (K+L), el 90% de ese aspecto es materia del derecho laboral, pero hay algunos aspectos mercantiles de la colaboración de las personas:

    • Colaboradores mercantiles(dependientes): realizan negocios con terceros en nombre de la sociedad.

    • Colaboradores Independientes: agentes, distribuidores con relación permanente con la empresa pero no subordinados, sino una relación mediante contratos mercantiles.

    El empresario organiza a un conjunto de personas que están en relación de dependencia con él, con el fin de desarrollar la actividad económica en la que se concreta la empresa, surge así una organización especial de personas a las que presta especial atención el Derecho del Trabajo.

    ¿En que medida los colaboradores pueden ejecutar el poder de dirección empresarial?

    En España solamente los derechos de informe y consultas del ET y no existe actualmente participación de los trabajadores en los Consejos de Administración.

    L.5: EL EMPRESARIO

    I. CUESTIONES GENERALES. RELEVANCIA JURÍDICA DE LA CALIFICACIÓN COMO EMPRESARIO. EL LLAMADO “STATUS” DEL EMPRESARIO.

    ¿CUÁL ES LA RELEVANCIA JURÍDICA DE ESTA CALIFICACIÓN?

    La persona está sometida a un determinado estatuto: régimen jurídico especial

  • Inscripción en el Registro Mercantil.(Obligatorio en ciertos casos)

  • Contabilidad de sus operaciones económicas y transacciones. (manifestación de la organización de su negocio)

  • Régimen riguroso para el caso de quiebra o concurso.

  • Este régimen especial nace con una finalidad de tutela de determinados intereses propios;

    La inscripción era un medio de control dentro del ámbito de los comerciantes, la segunda exigencia se basaba en la obligación de racionalizar las operaciones económicas.

    A partir del S.XVIII el interés se refuerza con la protección de dos cosas:

  • El Crédito

  • La Seguridad Jurídica

  • Existen otras consecuencias de esta calificación:

  • La naturaleza de los actos que realiza

  • En los llamados actos de mercantilidad subjetiva arrastra la mercantilidad. ( la intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles)

  • La representación.

  • En el ámbito mercantil es la propia función la que determina el ámbito de poder, si se inscribe en el registro cierto poder la responsabilidad estará limitada a la misma.

    II. LA PROBLEMÁTICA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO. COMERCIANTE Y EMPRESARIO.

    A) LA CAPACIDAD PARA SER COMERCIANTE Y PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

    En lo referente a la persona individual, el Ccm ha puesto limitaciones al exigir que la persona que quiera adquirir la condición de empresario sea mayor de edad y tenga plena capacidad civil.

    Cuando un menor hereda el negocio de sus padres entra en vigor en principio de conservación del negocio - Art. 5 Ccm- debiéndose inscribir el menor en el Registro(la solicitud se hará por sus representantes legales)

    En el caso de iniciar la actividad el menor, a pesar de que algunos autores nieguen esta posibilidad, y aunque la falta de capacidad no puede ser suplida mediante intervención de un representante legal a los efectos de la adquisición ex novo, el código consiente que los menores e incapaces puedan adquirir esa condición en caso de continuación.

    La discrepancia deriva de que se entiende por “capacidad legal”. Lo único que se exige en el Art. 1.1.Ccm es la capacidad general - todo sujeto desde que nace- pues se exige la capacidad jurídica y no la capacidad de obrar = actuar (diferente de ser ). La capacidad de obrar está en el Art.4 entendiéndose que el menor puede ser comerciante pero no puede actuar en nombre propio, se necesita a un representante. Ej: Garrigués- el Art.5 es una regla.

    Con la Teoría contraria se entiende que el Art.1 y 4 como la capacidad para ser, luego no se podría ser comerciante hasta la mayoría de edad, pues ser comerciante es una actividad arriesgada. El Art.5, por tanto, es una excepción (sujeto de la conservación) Ej: Calero, Esteban Velasco.

    B) EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

    REQUISITOS PARA CONSTITUIRSE COMERCIANTE

  • Capacidad legal y Plena disposición de bienes

  • Prestación de servicios a terceros (no en cuenta propia) = transporte para la Facultad.

  • Actuación en nombre propio, el nombre discrimina al empresario jurídico del económico.

  • Habitualidad profesional y actividad organizativa

  • Dedicación al Comercio.

  • e) ¿Se puede considerar comerciante a un mayor de edad: librero, teatro, agricultores, técnico de electrodomésticos, fabricante (no comerciante en sentido económico)?

    Para la solución atendemos a:

    • Señor dedicado a la venta al público y venta a mayoristas o a minoristas (punto de vista económico).

    Comercio significa distribución y no fabricación, distribución que determina unas ganancias.

    • ¿Qué se entiende por “dedicación al comercio” de Ccm 1885?- significa “actividad empresarial”, luego el comerciante se le considera un empresario dedicado a una cierta actividad- industrial, servicios...- el empresario es el sucesor del régimen jurídico del comerciante.

    • ¿Qué entenderá por actividad empresarial?- Actividad económica dirigida a la producción o intercambio de bienes y servicios para el mercado.

    [ El comerciante tenia un régimen general porque era un empresario en germen.

    El propio Ccm también ha contemplado la figura del empresario, también en arts 117,123 habla de establecimiento y de empresa...]

    • Por tanto, es legitima la interpretación actualizadora del Comerciante igual a Empresario.

      • Actividad Económica de producción e intercambio de bienes y servicios dirigido al mercado.

  • Actividad: serie de actos dirigidos a un fin.

  • Económica: se utiliza en dos sentidos válidos:

  • . Actividad que genera riqueza- bienes y servicios valorados económicamente y que en esa actividad no es una actividad sin lucro sino que se realiza, unos dicen, con el fin de obtener el máximo beneficio (teoría clásica) o bien (teoría contractual) con el fin de cubrir costes (criterio de economicidad) con un precio fijado.

  • Para el Mercado: empresa dirigida a producir bienes y servicios o distribuir bienes para terceros y no para autoconsumo.

  • C) HABITUALIDAD

  • Serie de Actos: los que convierten al sujeto en comerciante (teoría clásica), pero hay días que se entiende que la habitualidad no es un criterio correcto -100 cheques firmados- y se abandona por el criterio de la profesionalidad- actividad racionalizada con carácter temporal-.

  • Algún autor dice que no basta con la profesionalidad pues debe acompañarse o sustituirse de una cierta organización (debe planearse para que dure, sea organizada, racionalizada, para que sea modelo de vida)

    • ¿Qué es organización?

    Tema difícil, partimos de empresario cuando se utiliza capital humano más material para producir y distribuir bienes y servicios.

    Cuando se da aparato instrumental material y personal que permite obtener el producto que se pretende estamos ante un empresario, pues organiza K+ L.

    D) LA ACTUACIÓN EN NOMBRE PROPIO.

    Pero cuando una persona realiza y organiza su actividad sin medios ajenos -fontanero- se plantea la duda de si esa actividad económica que no constituye trabajo ajeno y en la que los medios ajenos no tiene relevancia, y la actividad de organizar consiste en organizar el propio trabajo da lugar a empresas mercantiles:

  • Teoría Amplia: sí, todo aquel que organiza su actividad y presta sus servicios y bienes a cambio de un precio es empresario.

  • Otros hablan de la necesidad de una organización que tenga medios materiales que permitan la organización para ser empresario.

  • Esteban Velasco: cualquier persona que realiza una actividad organizada es empresario, para Ccm el Estatuto de los Empresarios se aplica, desgraciadamente, según lo establece el Ccm, a cualquiera que cumpla esos requisitos (sistema unitario de empresarios. Pero debería diferenciarse:

    • Pequeño comerciante- aquel que tiene una dimensión escasa.

    • Normal y gran comerciante- sometido al Estatuto

    • III. EL ALCANCE DE UN CONCEPTO GENÉRICO Y LAS ZONAS LIMÍTROFES DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO.

      EL ARTESANO, EMPRESAS PÚBLICAS ( X LIBRO), FUNDACIONES (X LIBRO)

      Hoy en día solo se excluye del concepto de comerciante al Artesano (326 Ccm: excluye al agricultor y artesano.)

      PROBLEMA DEL EMPRESARIO OCULTO (PRÁCTICA).

      Viene deducido de los que, como gerentes, como gerentes (arts 281 y ss).

      La doctrina entiende que el empresario lo es cuando se nombre o aquella persona cuyo nombre se utiliza en el tráfico para adquirir obligaciones o como titular de derechos.

      El gerente de una empresa no es empresario (luego no le afectará no la quiebra, ni la suspensión de pagos, actúa por orden p.o en el que el mandante es el empresario)

      Ser empresario deriva de la iniciativa y no de la titularidad de los bienes.

      La actuación en nombre propio no aparece en la definición de comerciante del art 1, pero toda la doctrina lo considera esencial para atribuir a una persona la condición de comerciante en sentido jurídico (Derecho y obligaciones) se de lo establecido en el art 281 y ss que habla de los representantes: el gerente en sentido económico puede considerarse comerciante por su iniciativa pero quien soporta el riesgo es el titular jurídico = aquella persona cuyo nombre se realiza la actividad. La clave es en nombre de quién se realizan las actividades.

      ¿Qué sucede si hay disociación entre empresario manifiesto, real y el empresario oculto?

      Sujeto nombra a un testaferro, al que da las instrucciones, y éste aparece frente a los terceros, actúa en nombre propio pero “por cuenta de “. (por cuenta de o en nombre de). Si hay problemas contra qué patrimonio se va ¿el aparente o el real?.

      La doctrina italiana “ lo relevante es el concepto de “por cuenta de” ¿quién se beneficia? El que se beneficie es el empresario.

      En España cuando hay esa situación de disociación, el empresario lo es que actúa en nombre propio, ¿y el empresario oculto que tiene poder de decisión y recibe beneficios? No es empresario en sentido propio pero si responsable frente a terceros (art. 287 “Aplicación analógica”) no hace falta cambiar el criterio de imputación de empresario, pero el art 87 Ccm permite relación analógica - 2 acciones:

      Normalmente el representante actúa en nombre ajeno pero si actúa en nombre propio por cuenta de otro se puede actuar contra los dos.

      1 Directa. (empresario en nombre propio)

      Solidarios en 1º grado

      2. Contra el representado

      Se produce extensión del régimen de responsabilidad del empresario que es quien actúa en nombre propio. El tercero va contra los dos, empresario oculto y aparente, solidaridad en primer grado donde no hay subsidiariedad.

      La actuación en nombre propio es criterio esencial para la calificación como empresario y el problema de representación se resuelve por aplicación analógica del art 287 Ccm pero no supone que este sea empresario.

      SITUACIÓN DE AGRICULTORES Y GANADEROS. ¿SON EMPRESARIOS MERCANTILES?.

      PRODUCCIÓN AGRARIA (pág 88)

      El art 326 Ccm lo excluye de la actividad mercantil. El agricultor en principio realiza actividad semejante al comerciante, luego debería caer en concepto comerciante, no lo hace por razones político -sociales, pues el Estatuto mercantil es muy gravoso para el agricultor, pues el ciclo productivo de este (lluvia...) no es el mismo que para los comerciantes, luego se les excluye para su protección.

      Se incluyen en la exclusión: agricultura, ganadería y pesca, y selvicultura

      Si la explotación este desvinculada de la tierra, desvinculación de las tierras a los ganaderos, se entra en el mundo de la industrialización a partir de que rompemos el ciclo natural productivo ya entra en lo mercantil, ya entra a formar parte de la actividad mercantil. (naranja, productor de mermelada...).

      Los alemanes tiene un estatuto especial aligerado.

      CONSULTA MÉDICA CON EQUIPO MÉDICO (pág 89) Los profesionales ¿son empresarios o no?.

      Si existe sociedad no habrá problema para determinar si estamos en ámbito mercantil ya que tendría trabajadores a su cargo. El sujeto jurídico es mercantil (sociedad anónima, limitada, comanditaria, comanditaria por acciones).

      Sociedad mercantil-Sujeto mercantil

      Sociedad civil-Ese problema (ej. Los médicos)

      El problema se plantea en las sociedades civiles, y en el caso de profesional individual. El profesional individual está tradicionalmente excluido del ámbito mercantil por razones políticas, en cuanto a profesiones liberales ( en base a la visión del s XIX comerciante-vil (malo) )

      En las actividades con prestaciones intelectuales personales hay exclusión del ámbito mercantil (problemática en determinación de principios (despacho Garrigués, Anderssen).

      Una sociedad mercantil por su forma, pero el ejercicio de esa actividad intelectual por mucha mercantilización que exista (secretarios, computadoras...) no es mercantil.

      De lege ferenda: prestación de servicios cuya especie deriva de la responsabilidad personal de las mismas.

      Habrá que crear una categoría de empresarios, pues organizan un trabajo y prestan servicios, aunque es de carácter personal, así se observa en la responsabilidad personal que se da en esas actividades.

      IV. CLASES DE EMPRESARIOS DE INTERÉS PARA L A DELIMITACIÓN DE SU CONCEPTO. (no está)

      V. RÉGIMEN GENERAL DEL EMPRESARIO Y RÉGIMEN ESPECIAL POR EL OBJETO DE SU ACTIVIDAD. EMPRESAS BANCARIAS Y DE SEGUROS. (no está)

      L.6: CAPACIDAD Y LIMITACIONES

      I. PLANTEAMIENTO (x libro)

      II. MENORES E INCAPACITADOS (pág 92) (x libro)

      III. QUEBRADOS (pág 92) (x libro)

      IV. PARTICULARIDADES DERIVADAS DEL ESTADO DE CASADO (Práctica)

      A) PERSONA CASADA QUE EJERCE EL COMERCIO. PÁG 93,94

      B) BIENES AFECTOS A LA RESULTA DEL COMERCIO.

      ¿QUÉ BIENES QUEDAN COMPROMETIDOS?

      ¿De qué bien puede disponer el titular de la empresa?

      Tipos de bienes:

      1 Bienes propios: del empresario y del cónyuge

      2 Bienes gananciales: empresariales (comprados con beneficios empresariales) y no empresariales ( sueldo de ella)

    • Si fueran bienes privativos del cónyuge no quedan afectados si son bienes gananciales no empresariales.

    • Los bienes gananciales empresariales requieren oposición o presunción de conocimiento de esa oposición (normalmente se inscribe esa denegación). En el caso de la práctica, si los medios industriales son privativos del cónyuge, para ser tocados deben ser expresamente consentidos.

    • Art 6 Ccm: ......... quedarán obligados los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los bienes gananciales empresariales, cantidades líquidas o resultas del comercio (convertido la unidad líquida en bienes)

      Si convertimos al marido en gerente, la empresaria sería la mujer (responderían sus bienes propios)

      3. Bienes gananciales no empresariales: sueldo de la mujer, para que sean afectos se necesita (art 7 Ccm) el consentimiento, se presume consentimiento si no hay oposición.

      En el ejercicio del comercio hay dos masas que entran en la responsabilidad, una de forma natural y otra de forma voluntaria:

      • Bienes privativos empresario

      • Bienes gananciales empresariales

      • Bienes gananciales no empresariales si no hay oposición (si conoces que tu cónyuge ejercita el comercio)

      Los bienes privativos necesitan consentimiento expreso en cada caso.

      En cada caso de ejercicio del comercio, el cónyuge decidirá cuáles de sus bienes quedarán afectados. Si no hay inscripción en el Registro Mercantil de la oposición los bienes privativos quedarán afectados.

      ¿Quién debe probar a qué categoría pertenecen los bienes?

      La mujer, que alega que estos no pertenecen pues está más cerca de los bienes y tiene más facilidades probatorias (probar el hecho en el que basa su irresponsabilidad)

      El régimen previsto para obligar bienes propios: Escritura Pública en el Registro Mercantil, pero al ser ---- de tracto sucesivo, determina la obligación de estar previamente inscrito en el Registro Mercantil; ERGA OMNES. Publicidad directa de hecho (sólo frente al destinatario Ej-carta), la eficacia de la publicidad registral es la presunción de cognoscibilidad.

      C) ADMINISTRACIÓN DE LA EMPRESA

      El empresario es quién dirige y gestiona la empresa (dirección laboral, ventas, trato con clientes) = dirección laboral, dirección comercial.

      D) DISPOSICIÓN BIENES

      Art 6 Ccm- “ ... bienes propios del cónyuge y bienes gananciales empresariales, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros”

      Empresario puede disponer de los:

      • Bienes Propios

      • Bienes Gananciales que resulten del ejercicio del comercio (aquí está la particularidad del derecho mercantil = el empresario podría disponer de los bienes que ------- mientras que el régimen común no exige el consentimiento de ambos cónyuges, que en un tipo de gananciales hay disponibilidad (trasmisión, hipoteca) sin contar con el consentimiento del otro cónyuge. En el art 1355 CV se prevé la disponibilidad conjunta. Ante acreedores mercantiles del cónyuge, comerciante casado, solo responden los bienes gananciales empresariales, mientras que si el cónyuge ejerce profesión ------ su deuda por activos responden todos los bienes gananciales.

      El régimen ordinario en la mayor parte de las CC.AA es el de gananciales, pero puede sustituirse mediante capitulaciones matrimoniales con separación de bienes, debidamente inscritas en el Registro Mercantil, las capitulaciones matrimoniales afectan a terceros, luego los actos con terceros realizados en régimen de gananciales tiene todas las garantías y a partir de ahí, se rigen por el de sociedad de bienes para evitar el fraude de acreedores: sólo afecta a los actos realizados con posterioridad a la separación de bienes.

      V. PARTICULARIDADES DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

      VI. PROHIBICIONES (pág 97) (x libro)

      VII. RESTRICCIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO. FUNCIONARIOS (libro)

      VIII. EMPRESARIO EXTRANJERO (pág 100)

      Cada vez mayor presencia. Es comerciante extranjero cuando cumple los mismos requisitos que uno nacional: ejercicio del comercio como profesional en nombre propio.

      La peculiaridad es la capacidad (se rigen por su legislación) pues en lo demás se asimila al español, pues en su actividad y el régimen de contratos y sumisión a Tribunales españoles se rigen por las legislación española- art 15.

      Diferenciar entre:

      -Extranjero fuera de la CE: necesitan permiso de trabajo y residencia según 4/2000 11 enero

      -Extranjero de la CE donde rige el principio de libertad de establecimiento y prestación de servicios. “ Todos seamos tratados sin discriminación en base a la legislación europea”, todo Europeo tiene derecho a entrar y permanecer en cada país de la UE sin permiso de trabajo.

      L.7: LA CONTABILIDAD

      I. CUESTIONES GENERALES

      Si la actividad empresarial es actividad organizada y planificada para obtener ganancias, ser realizada con el criterio de economicidad, lo normal es que haya control de la marcha, situación patrimonial y del rendimiento.

      CONTABILIDAD: sistema informativo de la situación patrimonial y de los resultados;

      Esta actividad consiste en una actuación de registro de forma sistemática de hechos económicos y transacciones que se expresan monetariamente según unos criterios contables de valoración de esas partidas del balance activo y pasivo o de las ventas.

      Esta actividad constituye un deber jurídico que forma parte del Estatuto Jurídico. Se obliga inicialmente en función del propio interés del empresario para que conozca la marcha de la empresa; en realidad se impone la obligación el mismo (tradición) y no el legislador: interés de racionalización.

      Hoy día, está el interés de los acreedores (3ºos), contar con un instrumento que indique la solvencia del empresario, sobre todo interés de los trabajadores pues las cuentas es sistema informativo sobre la situación de la empresa para realizar pagos, y para el Estado, desde el punto de vista fiscal y para diseñar su propia política de ayudas (política económica, monetaria, y fiscal. Existe una contabilidad ordenada comparable de acuerdo a unos criterios normalizadores de carácter internacional para que todas las empresas tengan su propio sistema de contabilidad puedan ser comparables.

      II. EVOLUCIÓN Y DIRECTRICES ACTUALES (x libro)

      III. LA CONTABILIDAD COMO OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO.

      Este deber se formula en el Art. 25 “todo empresario deberá llevar una contabilidad de la actividad de la empresa”:

      NATURALEZA DE ESTE DEBER.

      La doctrina está de acuerdo de que no estamos ante un deber jurídico privado exigido por los demás agentes del mercado (acreedores), no hay nadie con derecho subjetivo que permita exigir esa obligación, es más bien, un deber de naturaleza especial los autores entienden este como:

      Carga impuesta al empresario para obtener determinados beneficios o ventajas en el plano concursal, o incluso facilidad probatoria de la quiebra.”

      La segunda tesis:

      “deber jurídico de carácter público impuesto por los intereses que protegen con su imposición, que tiene sanciones indirectas en el derecho mercantil y sanción directa en el plano penal y en algún caso en el derecho administrativo, este se impone a todo empresario físico o jurídico, ya sea en grande o en pequeño”

      CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN

      La consecuencia de este incumplimiento (art 25 y ss). No hay sanción directa y general en el ámbito mercantil, sólo sanción indirecta por irregularidades contables.

      En el caso de quiebra esta deber ser calificada pudiendo ser fraudulenta, art. 890.3, 4 y 5 (fraude acreedores) o culpable. Art. 889.1 en función de la conducta que la ha causado, puede ser agravado por la quiebra o ser fortuita.

      El art 889.1 Ccm se refiere a la quiebra culpable y el ap 2,3,4,5 .....

      Pequeñas alteraciones (irregularidades en la contabilidad) que llevan a la quiebra culpable y grandes alteraciones en la contabilidad que llevan a la quiebra fraudulenta. Cuando no existe una contabilidad razonable se presume el fraude. El quebrado fraudulento tiene dos sanciones:

    • no puede realizar convenio con los acreedores (tendré que liquidar sus bienes, no pudiendo seguir con su empresa.

    • No puede ser nunca rehabilitado, nunca más ser comerciante.

    • En relación a la suspensión de pagos la inobservancia de la contabilidad no tiene las mismas consecuencias que la quiebra y constituye un impedimento para acogerse al procedimiento de BENEFICIO DE SUSPENSIÓN DE PAGO, se nombra un interventor (intervención judicial de sus operaciones)

      En la quiebra se produce prohibición --------- bienes, con la suspensión de pagos no se quiebra o se suspende la actividad, sólo hay una intervención de sus operaciones. Pero si hay mala contabilidad se acudirá a la vía ------- la quiebra; los jueces son muy benévolos a la hora de aplicar, pues solo se obtiene un examen de forma y no de fondo. Cuando se trata de la mala contabilidad que lleva a la suspensión de pagos normalmente los libros que se presentan son falsos y se hacen para presentarlos en los juzgados.

      La falta de contabilidad puede dar lugar, a una responsabilidad agravada de los administradores según el art 262.5 LSA, cuando los administradores no han convocado Junta General para determinar la existencia de pérdidas, a que los acreedores podrán dirigirse contra ellos.

      En el plano penal:

      D. CONTABLE- supuestos de infracción de pagos de impuestos por incumplimiento absoluto de la contabilidad, o irregularidad contable. Art. 310 CP.

      D. FALSEDAD DE CUENTAS (art 290 CP)

      IV. ASPECTOS FORMALES

      CONTABILIDAD FORMAL- se refiere a que libros son los obligatorios, cómo hay que llevarlos ( llevanza contable y valor jurídico de los asientos y de los propios libros de comercio.)

      CONTABILIDAD MATERIAL- derecho de balances, qué se debe llevar a los Balances y la valoración de las pérdidas de los bienes ( lado pasivo y activo).

      La parte de contabilidad formal es de carácter casuístico:

      A) LOS LIBROS COMO DOCUMENTOS

      A) LIBROS OBLIGATORIOS: aquellos documentos en los que se plasman los asientos (declaración ordenada con relación a determinados hechos) son la base para expresar la situación patrimonial de la empresa y los cambios efectuados.

      Están regulados en el art 25 Ccm:

      B) LIBRO DIARIO

      C) LIBRO DE INVENTARIO Y CUENTAS ANUALES: descripción de todos los bienes inmuebles y muebles dedicados a las actividad empresarial. INVENTARIO INICIAL: que abre la actividad e INVENTARIO FINAL, y en medio BALANCES DE CUENTAS ANUALES.

      El art 26 Ccm:

      a) LIBROS OBLIGATORIOS NO CONTABLES (NO VOLUNTARIOS):

      • LIBRO DE ACTAS: se refiere al reflejo de los acuerdos tomados por órganos colegiados: Consejo General de Administración, Junta General, no son obligatorios para empresarios individuales.

      • LIBRO DE REGISTRO DE SOCIOS: en S.A: libro de registro de acciones nominativas, sólo acciones nominativas y para S.L el art 27 L.R.Limitada.

      • LIBROS OBLIGATORIOS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD: existen por otra parte libros obligatorios por razones fiscales.

      FORMA DE LLEVANZA DE LOS LIBROS (art 28 Ccm)

      • Se abrirán con el Balance Inicial.

      • Se registrarán día a día las operaciones.

      LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS

      Era tarea de los jueces, hoy son los registradores del domicilio los que realizan esta tarea.

      En el art 27 la legalización es una diligencia realizada por el Registro del Domicilio. Hay una legalización a priori (legalización de libros en blanco, mayores garantías) y legalización a posteriori (permite la utilización de medios informáticos).

      Art 29 Ccm: Requisitos intrínsecos y extrínsecos: “todos los libros deberán llevarse evitándose las tachaduras...”

      B) LOS LIBROS COMO MEDIO DE PRUEBA

      El valor probatorio de los libros y asientos: si en el libro figura asiento de pago cantidad, entrada mercancía, esa declaración, asiento no se entiende como declaración jurídica probatoria, sino deber de conocimiento o de ciencia que no prueba un negocio jurídico.

      Las declaraciones son simplemente declaraciones de conocimiento de que se han producido esas transacciones que no tienen fuerza jurídica para crear obligación de pago de prenda en esa declaración.

      El valor probatorio de esos libros según la mayoría de la doctrina es que constituyen documento especial cuyos efectos probatorios vendrían a equipararse a una confesión extrajudicial cuya valoración queda sometida a la aprobación del tribunal según al art 1239 Cc.

      C) LOS LIBROS EN PARTICULAR

      D) CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DOCUMENTOS

      Art 80 CCm: “se conservarán los libros, justificantes y correspondencias durante 6 años a partir del último asiento realizado en el libro; Derecho de conservación trasmisible a los herederos”

      V. ASPECTOS MATERIALES.

      CONTABILIDAD MATERIAL

      Son los principios o criterios contables: art 38 Ccm y 34 y 35 Ccm

      • Inspira la valoración de las partidas, parte del PRINCIPIO DE CLARIDAD: art 29.1 y 34.2 Ccm, las cuentas deben ofrecer claridad suficiente con la técnica adecuada, comprensiva para un experto medio en la materia.

      • PRINCIPIO DE CONTINUIDAD: Se refiere a la estructura del Balance y Criterios de valoración que no deben variar de un ejercicio a otro (art 38.1 b) y si hubiera necesidad habría de explicarse en la memoria.

      • PRINCIPIO DE PRUDENCIA VALORATIVA (art 38.1.c) sólo se han de contabilizar los beneficios realizados al cierre del ejercicio; prevalece sobre cualquier otro. Los riesgos previsibles y perdidas eventuales si se deben recoger ----aunque no se hayan producido.

      • PRINCIPIO DE EMPRESA EN FUNCIONAMIENTO: el balance del ejercicio significa que ha de valorar las partidas en relación con la empresa en su actividad, que es distinto al valor de liquidación.

      • PRINCIPIO DE PRECIO DE ADQUISICIÓN O COSTE DE PRODUCCIÓN O PRINCIPIO DEL PRECIO HISTÓRICO: El balance se lleva a cabo con precio de adquisición. En relación al inmovilizado y K vinculante, también se aplica el principio de adquisición. El plusvalor es el que se debe reflejar en el momento de la enajenación, pues inicialmente el valor (precio -----) no se debe reflejar; es la plusvalía (no aflora en las ventas hasta que no se vende un bien, mientras existan las plusvalías latentes “ocultas”). El precio puede variar desde el momento en que compré, en relación con el capital inmovilizado el precio de adquisición es el que debo reflejar.

      • PRINCIPIO DE LA IMAGEN FIEL: muestra la imagen fiel del patrimonio, situación de la empresa. Toda la contabilidad debe reflejar la verdad de la empresa aplicando el conjunto de los principios aceptados. Es un principio inspirador por lo que si la aplicación de alguno de los otros principio no diera la imagen fiel, puede o aplicarse alguna de las otras normas legales sobre valoración que establece la ley y derogarse una norma legal porque no refleja fielmente la verdad: “ no aplico este precepto en casos excepcionales porque no es compatible con el principio de imagen fiel” en la memoria se motivará y reflejará la no aplicación de una norma.

      A) CUENTAS ANUALES

      Según el art 34 Ccm son los tres siguientes documentos:

    • BALANCE

    • CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS (C.P.G)

    • MEMORIA

    • Constituyen los tres un volumen, una unidad, según dice el art 34. Hay un deber anual, obligación del titular de la empresa, así como de firmarlas, pues es él quien responde de las falsedades. En caso de sociedades, la firma es del órgano societario (si alguno lo firma debe establecer la causa a fin de responsabilidades). Se redactaran las cuentas y se presentarán el los tres primeros meses del año.

      En caso de ser auditadas, las cuentas redactadas por los administradores y auditores son presentadas ante los socios el al Junta General de Accionistas.

    • BALANCE: ACTIVO / PASIVO

    • 1. ACTIVO Se incluyen los bienes y derechos que pertenecen a la empresa (reflejo de la estructura patrimonial: varios capítulos).

      Inmovilizado financiero (acciones o participaciones en otra sociedad)

      Inmovilizado material (instalaciones, establecimientos, terrenos...)

      Inmovilizado inmaterial (patentes y marcas)

      Una parte del activo es esa parte de inmovilizada que se desglosa

      CAPITAL CIRCULANTE: Existencias (materias primas, productos de la empresa), tesorería, la caja, valores mobiliarios... Los valores mobiliarios son inversiones temporales para especular.

      2. PASIVO.

      FONDOS PROPIOS: pasivo no exigible, esta es la cifra de K social (cada socio aporta una cifra de €), el capital no es posible revindicarlo hasta el momento de disolver la sociedad, no exigible ni por el ni por sus herederos; es K pasivo pero forma parte del activo pues será utilizado para otros aspectos (inversiones). El K suscrito para esa actividad, más los beneficios obtenidos, más las reservas (beneficio obtenido no obtenido) es igual al capital social (fondos propios).

      3. FONDOS AJENOS: es el capital que obtiene la empresa de terceros (créditos bancarios). El capital exigible son los fondos ajenos (deudas que tengo con los acreedores a corto plazo, menos de un año, y a largo, más de tres años)

      Nunca se computará para obtener “patrimonio de los fondos propios”, activo fijo- a exigible con exclusión de los fondos propios.

      El Balance nos ofrece la situación patrimonial de la empresa comparando el activo y el pasivo y también se refleja en resultado de cada ejercicio en términos de perdidas y ganancias; el resultado del ejercicio se refleja en el Balance, es una partida que resulta de la cuenta de perdidas y ganancias.

    • CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS (C.P.G)

    • Nos permite obtener el resultado de ejercicio (pérdidas y ganancias) a ella se refiere el art 35.2.

      Es un saldo positivo o negativo derivado de comparar ingresos y gastos de un ejercicio - gastos adquisición de mercancías, gastos personal, gastos financieros (intereses) y los ingresos, o bien, los ingresos ordinarios (la partida fundamental es la venta o prestación de servicios) y los ingresos extraordinarios.

      D) MEMORIAS

      Documento contable complementario que consiste en explicar el contenido de las cuentas con cifras y con literatura para que sean comprensibles. Se contiene en el art. 201 ley de sociedades.

      VI. OTROS ASPECTOS

      A) DERECHO DE SECRETO

      B) COMUNICACIÓN Y EXHIBICIÓN

      La contabilidad es secreta pero el registrador ha contemplado dos excepciones (art 32 Ccm)

      • comunicación

      • exhibición

    • Reconocimiento general de los libros.

    • Reconocimiento parcial de los libros

    • En ambos casos se actúa de oficio o a instancia de parte por sujetos legitimados en caso se acuerdo con lo previsto en el ap 2; en los casos de sucesión inversores, suspensión de pagos quiebra, liquidación de la sociedad, expediente de regulación ------ cuando los socios y representantes de los trabajadores tengan derecho a examinar directamente en:

      • Socios comanditarios (art 150 Ccm) “ los socios comanditarios no podrán examinar el estado y situación de la administración social sino en las épocas y bajo las penas que se hallen prescritas en el contrato de constitución o sus adicionales.....”

      • Socios en minoría en la sociedad limitada (art 85 L.S.L)

      Se dará reconocimiento general de los libros: la exhibición (art 32.2 Ccm) “cuando a la persona a quien pertenezcan tenga interés” (normalmente en caso de litigios entre administrador y los empresarios.)

      Al margen de estas notas, las sociedades capitalistas (no la sociedad personalista) sino la sociedad limitada y comanditaria, tienen que publicar las cuentas en el Registro Mercantil (art 157 Ccm), para las comanditarias el 84 L.S.L. La no publicación tiene una sanción pecuniaria y el cierre registral par establecer nuevos asientos.

      C) AUDITORIAS DE CUENTAS.

      Debe elaborarse de acuerdo a unos principios contables. Como mecanismo de garantía, de fiabilidad de que las cuentas se han elaborado con estos criterios, está la auditoria que es un mecanismo que trata de garantizar frente a terceros y socios la fiabilidad de las cuantas de esa sociedad.

      Los auditores son expertos, su actividad consiste en emitir un informe “INFORME DE AUDITORIA” sobre la fiabilidad de las cuentas (si reflejan la imagen fiel de la situación patrimonial.) Emite un informe negativo o positivo.

      L 12/1998 y Rg 20 D 1990 regulan el régimen general de la Auditoria, sólo es obligatorio para sociedades con determinados requisitos. Están obligadas:

      • Sociedades Capitales ( S.A; S.L; Sociedades comanditarias por acciones) con determinados requisitos cuantitativos.

      • Para las demás sociedades (-------) y las personalistas la auditoria no es obligatoria.

      El art 40 de la Ley se refiere al caso de la Auditoria solicitada por los particulares en determinadas circunstancias. Es un precepto de carácter general que se aplica igualmente a sociedades y empresas individuales. Es un procedimiento de solicitud realizado por los titulares de interés legítimo, que según el art 40 Ccm son:

      Personas con derecho a solicitar comunicación / exhibición del libro según el art 32- socios colectivos, comanditarios.

      ¿PODRÍA EL ACREEDOR SOLICITAR UNA AUDITORIA EN EL MARCO DE UN LITIGIO?

      Esteban Velasco: si pueden si el empresario tiene responsabilidad jurídica, pero es discutible en el caso de solicitud de auditoria por el socio de una sociedad capitalista, pues ahí entra en juego el Régimen de la Auditoria Especial (cuando el s.capital no está obligada por el tipo de sociedad o por el volumen de negocio no está obligada- se ha limitado a una minoría del 5 % pero no por un socio individual.)

      L.8: LA PUBLICIDAD REGISTRAL (tema explicado por práctica)

      Tema estudiado por caso práctico, ver por libro.

      I. LA PUBLICIDAD EN GENERAL Y SUS MANIFESTACIONES TÉCNICO-JURÍDICAS. (pág 100)

      Dentro del Estatuto del empresario está el deber de inscripción. Para empresario individual es potestativo pero no para empresario --------.

      Esteban Velasco: “La inscripción publicada es oponible a terceros”

      Sánchez Calero: “No es oponible a terceros. Es entre partes”

      • Representantes orgánicos - ámbito inderogable e ilimitado frente a terceros. Art. 129 Ley SA., el contenido del poder lo dice la ley no el registro, es irrelevante frente a terceros.

      • Gerente-representante voluntario que puede ser de sociedad o de persona física (empresario individual). Lo oponible es lo que se registra no lo que se publica. Está más protegido el empresario que el tercero.

      PRÁCTICA:

      Empresario que no ha inscrito pero nombra y da potestad o limitaciones- aquí no entra en juego el principio de legitimidad, pues no hay nada inscrito:

      Principio oponibilidad

      Principio legitimidad

      Si no hay publicidad legal (registro) habría una publicidad de hecho (investigación por su cuenta.) En el caso de que no hubiera publicidad legal ni de hecho:

    • Hay que ver si es un poder general o limitado. ------ si, que por estas limitaciones cuantitativas -también pueden ser cualitativas, geográficas- no desvirtúan la condición de apoderado si pueden realizar todas las actividades.

    • Inscrito o no- en este caso no entra en juego el art 286 Ccm, pacto notorio o no, si es un pacto notorio, salvo mala fe, se entiende que conocía “la inoponibilidad de lo no escrito, la limitación no es accesible a los terceros, se acudirá a una vía extra-registral.

    • Salvo que se pruebe por el Sr. Aranda, el acto es válido, pues estamos ante un factor notorio- Principio de legitimación.

      Si estuviese inscrito- presunción de conocimiento, el principio es la publicidad material positiva, ese principio juega también frente a terceros.

      Pero para Sánchez Calero esta tesis no es la correcta.

      Tras la publicación en el BORME, existen 15 días en los que cabe alegar el desconocimiento por los terceros -posibles dificultades- tras los 15 días, presunción de conocimiento.

      Esteban Velasco: publicado oponible frente a terceros.

      Sánchez Calero: no hay eficacia de lo publicado frente a terceros, el contrato es válido.

      La notoriedad del factor notorio que te permite --------- , el art 256 juega también para el factor escrito.

      Sánchez Calero: los administradores son representantes orgánicos y el gerente es representante voluntario, mientras que el representante es órgano necesario para la actividad.

      Respecto de los representantes orgánicos, decir que tienen un ámbito de poder inderogable e ilimitado frente a terceros- art 129 L.S.A, lo que supone rechaza el principio de publicidad material.

      Sin embargo, es un representante voluntario no se deroga el principio de publicidad (principio de eficacia de lo publicado)

      Se ha valorado de distinta manera el conflicto de interese entre el titular (p. Física) del poder y los terceros.

      Esteban Velasco: “en el mundo de las sociedades se ha dispensado a los terceros de acudir al Registro. PRINCIPIO DE CONTENIDO INDEROGABLE DEL OBJETO.

      El gerente podrá hacer todo en el tráfico jurídico, salvo venta de bienes inmuebles.

      El factor notorio tiene un poder ilimitado pues no hay inscripción, luego se aproxima al régimen orgánico, es otro empresario “alter ego”.

      En principio podrá hacer todo lo que haría el empresario (valida operaciones con exceso de poder), oponible frente a terceros si está inscrito, pero ¿si tiene relación con venta de bienes inmuebles? Entraría en juego el art 1713 Cc “ el representante realizará todos los actos... y necesitará poder expreso para trasmitir, gravar”. El art 1713 se aplica al valor notorio, luego si es exceso, fuere crédito hipotecario o valor inmueble, no serían propias de su poder de representación.

      Lo destacable es la posición del gerente:

      • de persona física- poder de tráfico jurídico con limitaciones de gravamen

      • de sociedad- no tiene limitaciones

      ARGUMENTOS A FAVOR DE LA OPONIBILIDAD

      El art 281 y 283 admite las limitaciones en base al principio de publicidad.

      El art 286 es para el factor no escrito.

      Los art 229 L.S.A y 263 L.S.L establecen condiciones propias de las sociedades.

      PUBLICACIÓN EN EL BORME

      La publicación en el BORME determina la notoria eficacia de la inscripción en ese día más los siguientes 15.

      Lo que es oponible deriva de lo que se inscribe en el Registro Territorial, luego recae sobre terceros la averiguación de lo inscrito en el Registro Territorial; cuando hay error porque no se publica en el BORME parece que deberá alegarse problema de discordancia a favor de tercero, que Esteban Velasco habla de mayor falta de plenitud y no de discordia.

      RESUMEN

      Lo que se publica no opone frente a terceros salvo que lo conozca.

      L.9: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL (I). LA TUTELA DE LA LIBRE COMPETENCIA.

      I. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

      A) CONSIDERACIONES GENERALES

      Dentro del concepto de empresario está la actividad dirigida al mercado (noción muy importante para el derecho mercantil) Es la dimensión funcional del aspecto subjetivo del Derecho Mercantil.

      El Derecho Mercantil como derecho de la empresa, como actividad económica dirigida a la producción de bienes y servicios. Esta actividad, como dimensión funcional de la empresa, económica dirigida al mercado es trascendental en la sociedad, porque se dirige a la satisfacción de necesidades humanas, a la producción de bienes y servicios. La CE, art 38, señala que esta actividad debe solventarse en un marco competitivo.

      El Derecho se ocupa de la actividad en dos planos:

    • Plano Constitucional donde se reconocen elementos básicos de esta actividad.

    • Plano Ordinario: el derecho mercantil se ocupa de las medidas concretas. Este marco no solo afecta a las empresas mercantiles, sino también a todo empresario y profesional (abogados, médicos, que usan la publicidad y están bajo la tutela de los tribunales mercantiles como operadores mercantiles y no como empresarios). Se ha producido una extensión del derecho mercantil a otros ámbitos no mercantiles (generalmente normas mercantiles para sujetos que lo no son)

    • Hay dos grandes sectores en el derecho comparado:

    • Sector de normas que procuran que haya libertad de acceso al mercado y libre ejercicio (y condiciones). Se llaman “normas sobre Defensa de la Competencia” o “Determinación de la Libre Competencia” (competencia leal o desleal), que están el la ley 16/89 sobre Defensa de la Competencia. (lo que trata el tema 9) Están aquí:

      • Las Prácticas Prohibidas = de tipo colusorio que son para impedir la competencia, poder de Entes o Cárteles (ej: mismo precio o condiciones de venta entre varios empresarios); y Prácticas Abusivas: abuso de una posición dominante, ej: oligopolios y monopolios, lo que se prohíbe es el abuso.

      • Control de las Concentraciones Económicas (supuestos típicos de fusión), peligroso para los intereses del consumidor, porque ya no tiene varias ofertas, sino una (merma su libertad)

      • Sector de la Ayudas Públicas, el Estado puede favorecer mediante diversas técnicas a determinadas empresas (rebaja de impuestos, ayudas económicas...) Estas normas se controlan y también tienen excepciones, ej. Desastre de Galicia en este momento.

    • Sector de Normas contra la Competencia Desleal: Ley 3/91, dirigidas a que la actividad se desarrolle con lealtad, medios considerados lícitos de acuerdo con estándares establecidos en la ley y de acuerdo con los Tribunales.

    • El Derecho de competencia leal es aquel que reconociendo la libertad para la competitividad, rechaza medidas desleales (engañar, denigrar), medidas contrarias a la lealtad que utilizan medios no ilícitos.

      Estos dos sectores tradicionalmente se consideraron como sistemas aislados, estanco, cerrados de normas sin comunicación, se debía a que el primer sector tenía como función proteger la eficacia y funcionamiento del mercado mientras que el segundo, era regular la profesión de los empresarios de acuerdo a las buenas costumbres.

      En la defensa de la Competencia el interés protegido sería el interés público del mercado, mientras que el interés protegido en la defensa contra la Competencia Desleal sería el interés privado empresarial (restablecer su reputación)

      Hay aspectos específicos de una y otra normativa: en la defensa de la competencia el procedimiento se desarrolla en su primera fase ante Tribunales Administrativos (TDC), con protagonismo del Mº de Economía a través de SDC, mientras que en la competencia desleal está encomendada a la jurisdicción ordinaria.

      Existen elementos comunes para hablar de Derecho unitario de Competencia (con esos dos bloques de normas); el objeto básico común de ambos es el buen funcionamiento del mercado (mercado competitivo), ese elemento común se manifiesta hoy día porque ha evolucionado el sistema de la normativa de la competencia desleal, porque ya no está dirigida exclusivamente a la tutela de intereses privados de los empresarios competidores, luego los tres intereses presentes en el derecho de competencia son:

    • Derecho mercantil

    • Derecho de intervinientes: consumidores y empresarios.

    • Derecho de los consumidores (se les conceden acciones colectivas para luchar contra la competencia desleal)

    • B) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: POTESTADES PÚBLICAS DE INTERVENCIÓN Y LIBERTAD DE EMPRESA.

      La CE 1978 tutela la libre competencia en el art 38 “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”

      LIBRE INICIATIVA: Libertad de acceso al mercado

      Libertad de decisión ¿cómo producir? Libertad de producción

      Libertad de cese

      Ese desarrollo de libre personalidad: que haya libertad de competencia. Conexión entre el reconocimiento del derecho subjetivo de libre iniciativa en actividad económica y que exista un marco para ello.

      La Libertad de Competencia es el marco que hace posible la concurrencia de varias personas, bienes producidos o su distribución.

      El Estado viene obligado a procurar que se den esas dos condiciones, donde puedan concurrir varias personas, pero no se limita a declarar ese derecho sino a asegurar la libertad e igualdad, así como la lealtad. Para que el Estado pueda crear ese marco se necesita “Potestad Pública de Intervención mediante medidas a través de las cuales el Estado crea esas condiciones”.

      • La declaración de que el Estado constitucional es un Estado social de derecho. (Art. 1, 38, 128 CE)

      • Los artículos que recogen la política económica y social.

      • Título habilitante: planificado

      • El Estado puede intervenir como sujeto activo en el mercado.

      Estas potestades son:

    • Planificación indicativa (art 38 y 131 CE)

    • El Estado puede intervenir como sujeto activo, como empresario, mediante iniciativa pública o reservándose el monopolio en determinados sectores (art 128.2 CE)

    • Esos cuatro medios: desde la CE hayamos medidas estatales de corrección de las deficiencias del sistema económico - ayudas, subvenciones, ----------, pues la libre iniciativa no es suficiente o de apoyo al sistema (corrige déficit, e impide que se lesione la actuación en competencia, es decir, medidas de apoyo para impedir restricciones de libertad o medidas desleales.)

      II. LA TUTELA DE LA LIBRE COMPETENCIA

      El Derecho de Competencia es derecho que se basa en actuaciones de apoyo para lograr competencia libre.

      Se basa en un Estado intervensionista, pues en la libertad sin reglas no se consigue satisfacer las necesidades humanas - empresas acuerdan no competir-.

      El Derecho de Competencia pone limites (restricciones) para satisfacer a los consumidores pequeños comerciantes.

      • Competencia - competencia

      - competencia desleal

      • Principios Constitucionales

      FUNCIONES Y NOCIÓN DE COMPETENCIA.

      En la teoría los economistas y la ley reconocen al derecho de la competencia dos funciones:

      1. Función político-social del derecho de la competencia, sobre todo el control mediante la represión de prácticas como la creación de grupos con poder de mercado, es decir, que no mande el mercado sino los que se encuentran en posición de dominio.

      Es una filosofía que intenta evitar el control privado (ej. Grupo de poder, en el caso de la fusión digital el objetivo es que no tenga monopolio sin límites).También cuando hay pactos de precios en editoriales....

      2. Promoción del crecimiento económico al incentivar la productividad de las unidades productivas y fomentar el desarrollo económico y tecnológico.... que incide al final en el desarrollo económico.

      Hoy día el sistema de economía de mercado es el que presenta mayor eficiencia a la hora de satisfacer el mercado. Predominan las ventajas de la competencia sobre la no competencia. La iniciativa privada está mejor organizada que la pública.

      A) EVOLUCIÓN Y DERECHO COMPARADO

      NOCIÓN DE COMPETENCIA. POSIBLE O PERFECTA.

      Hoy cuando se dice que se quiere establecer una economía de mercado basada en la competencia no se piensa en Adam, Smith. Competencia perfecta- tantos productos en el mercado sin que nadie pueda influir en la información del mercado condicionando la demanda.

      No se aspira a establecer este sistema (liberalismo de Adam Smith) lo que se entiende es que en determinados sectores por el coste no es rentable una competencia abierta sino que hace falta una competencia empresarial, (ej. Había dos oferentes pero no hay mercado para ambos, esto va contra el mercado). Pero se entiende que en determinados sectores hace falta una competencia imperfecta donde alguien tiene poder de mercado. El Estado debe defender al pequeño comerciante, pero en este sector no es viable.

      Así, hoy se habla de competencia posible, practicable, suficiente (Como dice la ley española), viable, funcional.....Igual a un concepto no maximalista sino minimalista de competencia.

      Pero estamos en un ámbito inseguro donde prima la decisión política (dos ideas sobre la misma fusión monopolística que para unos es intolerable y para otros conveniente ya que las dos quebrarían, así pues, hay una oscilación de opinión política por el Gobierno) Ej. Vía digital, Sogecable.

      En general hoy se aspira a la competencia imperfecta lo que explica los grupos con poder de mercado pero se intenta establecer límites cuando existe este monopolio, Ej. Hidroeléctricas, donde no puede haber mercado libre por la naturaleza del bien.

      El sector de la defensa de la competencia viene regulado en la ley 16/1989 de 17 de Julio.

      Surge en EEUU con figuras como el Antitrust,(figura antimonopolista), en el SXIX., la ley Sherman de 1890 fija la primera regulación antimonopolística porque allí es donde se forman los primeros grupos monopolistas frutos de la fusión o acuerdos, cárteles.

      Hay prácticas prohibidas- practicas abusivas: conductas donde se afecta a la estructura de mercado como , por ejemplo, fenómenos de concentración.

      La ley Sherman es una directriz en este punto.

      Europa, en los años 50. 1957 Alemania, 1º ley europea “Ley de restricciones de la competencia” y simultáneamente en 1957 aparece el “Tratado de Roma” de la CEE Tratado Constitutivo (antiguos art. 85 y ss, que ahora son el 81 y ss, después de Ámsterdam). Las primeras normas sobre lucha de restricción de la competencia (practicas restrictivas colusorias y abusivas).

      Los criterios europeos y alemanes coinciden que el tratamiento de la libre competencia, la orientación normativa se va revelando en los demás países, en los años 60 otros países dictan el mismo tipo de normas.

      España 1963, Ley de incorporación de la economía española de un mudo anterior a una nueva economía.

      B) DERECHO INTERNO

      • Practicas colusorias:

      En el derecho comparado el principio que inspira su tratamiento es el principio de la prohibición, las prácticas colusorias son aquellas que derivan del acuerdo o compromiso entre dos o más empresas para fijar la competencia (precio pactado cualquiera que sean los caracteres del producto cuando lo que se pide es lo contrario.)

      La prohibición implica la sanción por el simple acuerdo no hace falta que se ponga en práctica.

      Derecho comparado- el “principio de la prohibición” tiene dos interpretaciones: Absoluta (interpretación americana histórica) o Limitada:

    • Prohibición absoluta: prohibición radical, no hay excepciones, la ley Sherman castiga todo tipo de conductas “principio de competencias sin restricciones”. Este principio desde los 60 ha sido moderado por la jurisprudencia “Regla de la razón”, hay pactos razonables.

    • Prohibición limitada: configuración del principio de prohibición de manera moderada, relativa, se parte del principio de la prohibición pero se admiten excepciones por motivos como las necesidades de racionalización, mejoras de la producción o distribución. Mejora de la importación o exportación, del progreso técnico.

    • Dentro de las formas para controlar estas excepciones se encuentra:

    • Sistema de Autorización por la autoridad competente de las excepciones. Tribunal de Defensa de la Competencia, autoridad competente, estas son las que exceptúan si un determinado acuerdo debe estar permitido aún cuando por su naturaleza debería estar prohibido: Autorización a priori por la autoridad.

        • Puede ser individual o singular

        • Por autorización colectiva o en bloque

      Se elabora una disposición general donde se determinan las condiciones para que sin autorización singular se consideren lícitos. (Acuerdos exceptuados lícitos).

      El Derecho alemán responde a este sistema y también en España.

      En el Derecho comparado, en el mundo anglosajón, hay control a posteriori de los Tribunales, la ley establece unos criterios de lo que son acuerdos lícitos o ilícitos de acuerdo con su influencia sobre la competencia.

      Los particulares tienen que confrontar sus particulares acuerdos por la Ley. Luego son los Tribunales los que deben decidir si la concentración en o no compatible y hay denuncia por una de las partes.

      En el control a posterior de las excepciones los que denuncian son los que están fuera de este acuerdo. Así, los que deberán decidir son los tribunales.

      Se prohíbe esta práctica de acuerdos y se sanciona después por los que no están dentro. (de acuerdo con los criterios de represión...)

      Sistema Anglosajón.

      En cuanto a las Prácticas Abusivas:

      Respecto al ejercicio de una actividad empresarial por quien se encuentre en una posición de privilegio en el mercado.

      Cuando se conquista lícitamente el mercado, lo que se prohíbe es el uso, no se prohíbe que haya monopolios alcanzados lícitamente, lo que se prohíbe es que este abuse poniendo condiciones, Ej.: financiación...

      Si se logra mediante medidas no lícitas y eres el único oferente eso es licito pero si ha sido correctamente es válido. Hay que acudir al Criterio de Legalidad de las Prácticas Abusivas:

      • Para que sea ilegal es necesario que haya abuso, poner un precio de compra elevado. Al limitar la oferta sube la demanda y el precio. Puede haber sanción por práctica abusiva. Ej: Telefónica.

      Derecho Español Interior: problemas de aplicación, las autoridades nacionales

      Relaciones de Derecho Comunitario y Español: problemas de aplicación, criterios de prohibición iguales, exportación e importación (elemento externo)...

      PRINCIPIOS QUE INSPIRAN LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

    • art. 38 CE, instaura una libre competencia que venga de la (VER ART)

    • Principio de la competencia suficiente (normalmente se habla de eficiente), significado de eficiencia, que sea la mejor (Ej. En el caso de la fusión de Sogecable es más eficiente la fusión porque por separado se arruinarían) que permite la competencia contra otras empresas, ej: formación de grupos bancarios para que haya mayor posibilidad de competencia contra empresas exteriores, que la cuota de mercado esté dominada por empresas nacionales. Es una forma de moderar el primer principio.

    • Tratamiento de las limitaciones de la competencia en tres bloques de tres grupos de prácticas o comportamientos prohibidos.

    • C) CONDUCTAS PROHIBIDAS: PRÁCTICAS COLUSORIAS, ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Y FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES.

      El tratamiento de la ley de las prácticas prohibidas:

      • Prohibición relativa con control a priori.

      • La ley se ocupa el control de las concentraciones económicas.

      • Tercer bloque de las restricciones de la competencia: control de las ayudas públicas.

      1. PRÁCTICAS PROHIBIDAS (CONDUCTAS PROHIBIDAS).

      1º grupo: Prácticas Colusorias. Art.1 Ccm, se prohíbe todo acuerdo, decisión, recomendación o practica... que tenga como efecto.... (ver cód)

      Elementos del concepto “conductas prohibidas colusorias”.

    • Algún tipo de concierto, acuerdo explícito o implícito

    • Determinada finalidad: alterar la competencia

    • Acuerdo escrito u oral (normalmente oral para no dejar prueba) si es lícito se escribe. Precisa un negocio jurídico entre varias partes que manifiesta la voluntad de alterar la competencia.

    • Hay dos grandes grupos con diferentes medidas de control:

    • Horizontales o cárteles

    • Verticales

    • Las horizontales se producen entre empresas del mismo estadio de producción o distribución de bb/serv. (Ej. Fabricantes de coches que fijan precios, ejemplo de producción o de distribución: comerciantes libreros...)

      Las verticales se producen entre fabricantes y distribuidores que no pertenecen a la misma fase de producción, eje. Coca-cola y distribuidores.

      La restricción suele estar en los pactos de exclusiva (se obliga al suministro exclusivo de determinado fabricante y no de la competencia, compra exclusiva. Eje: venta exclusiva: el fabricante solo tiene un distribuidor. (distribución exclusiva)

      DECISIONES O RECOMENDACIONES COLECTIVAS:

      Son las medidas tomadas por una asociación de empresarios. La recomendación no es vinculante, la decisión sí lo es.

      Afecta al libre comportamiento del mercado.

      DE CONCIERTO:

      Practica concertada o conscientemente paralela. Acuerdo lícito que no tiene como base un acuerdo ni oral ni escrito que se expresa en conductas coincidentes de varias empresas, Ejem: una empresa en una calle sin que existan motivos de coste sube el precio y las demás también lo hacen, se han sumado, no hay acuerdo ni reunión, hay conductas paralelas. El problema es probarlo, no hay rastros (se puede dar sobre el precio u otras condiciones del bb/srv) y son las más frecuentes ante el tribunal de libre competencia.

      b) 2º elemento: El Objeto o Efecto del acuerdo decisión o recomendación.

      Restringir la competencia, falsearla o impedirla. Para algunos son equivalentes, en definitiva alteración de la competencia, para otros suponen diferentes grados.

      Lo esencial es que aspiren a la producción aunque no es necesario que se haya producido el efecto sino que lo tengan potencialmente, tampoco es determinante que se haya perseguido como finalidad expresa, solo que se haya producido.

      Las consecuencias son multas y daños y perjuicios. El elemento conciencia, la voluntad, es determinante para fijar los daños y perjuicios, si no se ha producido conscientemente hay una declaración de nulidad y sanción pero no daños y perjuicios.

      Para determinar la existencia de la alteración de la competencia entra en juego el mercado relevante que se toma en cuenta para ver la competencia, viene definido, en primer lugar en el mercado del producto y, en segundo lugar, en el mercado geográfico. Para determinar si hay una alteración en una comunidad la alteración del mercado será provincial. Sirve para determinar el grado de alteración y la multa que corresponde.

      En las últimas reformas para que se hable de acuerdo tiene que ser una alteración sensible (se modificó en el 98), que sea palpable en el mercado. Los de pequeña importancia pueden ser tolerables por los órganos de defensa de la competencia. Cuando se produce una denuncia se puede sobreseer o no empezar el expediente sancionador cuando no altera la competencia de forma significativa. En España existen discrepancias en los de pequeña importancia por lo que hay inseguridad jurídica, mientras que en Europa nunca son delito.

      Art.1.2, si son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que siendo ilícitos no esté amparados por...........

      c) En relación con estos acuerdos, después del concepto, entra en juego EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN-la ley no dice nada al respecto. La jurisprudencia ha venido estableciendo un criterio amplio de los sujetos afectados por los comportamientos prohibidos.

      Seria más concreto hablar de todo operador económico en el mercado (persona física, jurídica, sociedades.....). Los grupos de sociedades son conflictivos, entre empresas dominante y subsidiaria se considera lícito es decir, empresas de un mismo grupo, se entiende que hay una sola empresa policorporativa (empresa madre y filiales de distribución en el mercado), es restrictivo de la competencia pero legal. Tampoco se consideran restrictivos los acuerdos entre empresas concedentes o principales y los agentes de comercio que actúan limitándose a vender por su cuenta según el criterio de la empresa principal. No se consideran dentro de la competencia y son legales.

      No ocurre lo mismo entre fabricantes y concesionarios independientes, estos no son lícitos, son acuerdos del mercado.

      SUPUESTOS TÍPICOS DE ACUERDOS COLUSORIOS:

      -Ver art.1 ap. a), b), c), d) y e)

      • fijación de precios

      • limitación o control de la producción

      • desarrollo técnico

      • reparto del mercado

    • CONDUCTAS AUTORIZADAS.

    • Son prácticas colusorias prohibidas pero pueden ser autorizadas por ley o por disposición de la Administración de Estado competente.

    • Autorización legal (art 2)

    • Autorización por disposición administrativa (art 3,4 y 5)

    • AUTORIZACIÓN LEGAL: sólo proceden cuando en sentido estricto hay disposición legal que permite la realización de prácticas que están prohibidas.

    • Históricamente existían en el mundo de las telecomunicaciones bastantes supuestos legales de prácticas colusorias autorizadas.

      Actualmente existen solo excepcionales casos de autorización por la ley; el Tribunal de Defensa de la Competencia es encargado de proponer al Gobierno la modificación o supresión de las situaciones de prácticas de autorizaciones por ley, y antes también por Reglamento. Hoy día, tras la reforma del 99, solo cabe ley del Parlamento, no cabe reglamento que autorice prácticas prohibidas.

      LEY DE ORDENACIÓN DE SEGUROS PRIVADOS L 30/95 “ se admite la utilización de tarifas de prima de riesgo basadas en estadísticas comunes”

    • El problema más importante es la autorización por decisión del órgano administrativo competente:

    • CLASES DE AUTORIZACIÓN

    • REQUISITOS

    • 1. La Ley reconoce:

          • Autorización singular (art 4)

          • Autorización por categoría o por Bloque (art 5)

      AUTORIZACIÓN SINGULAR. Se concede siempre a petición de persona interesada, por el TDC, su procedimiento de solicitud y autorización se establece en el art 4 y art 38 y RD que desarrolla esta materia 157/92 21 febrero.

      Este tipo de autorización tiene siempre carácter temporal, normalmente 5 años, prorrogables. Pueden someterse a condiciones, establecer restricciones u obligaciones alas partes; pueden ser revocadas y modificadas si hay cambios en las circunstancias tenidas en cuenta en la concesión.

      AUTORIZACIONES POR CATEGORÍA O EN BLOQUE. Surgen para evitar la ley de defensa de la competencia del 89, solicitudes individualizadas para agilizar la puesta en práctica respecto a determinadas exenciones, es decir, evitar la acumulación.

      Concurrían una serie de supuestos típicos por lo se decidió establecer de una forma indeterminada unos requisitos generales de forma genérica para la solicitud en relación con determinados grupos de acuerdos, decisiones o prácticas. Así cuando los comportamientos de dos empresas coinciden con los requisitos contenidos en la ley se entienden exentos si tal supuesto aparece en ella, es decir que la práctica prohibida coincida con la ley y entonces tendrían que solicitarlos individualmente.

      Estas autorizaciones se otorgan por el Gobierno mediante Reglamento de Exención con informe previo del TDC. Es nulo si no concuerda lo que se alega y hay una sanción.

      Los Reglamentos de Exención en bloque son:

      RD 157/92 21 febrero ha declarado aplicables a España, los Reglamentos vigentes en la UE.“Conductas autorizadas que se desarrollan en el ámbito nacional” Reglamento sobre franquicia, especialización, licencia de patente, franquicia....

      Este RD´92 está aún vigente en España pero se plantea el problema de que en Europa se han modificado dos reglamentos a los que se refiere la normativa española. Hay nuevos reglamentos para algunos casos, ¿entonces, qué Reglamento se debe aplicar?

      Existen dos tesis interpretativas:

      - Los vigentes que nombra el RD, según el TS

      - Esteban Velasco: entiende que es el reglamento vigente o el que le suceda. En cualquier caso el legislador está preparando un anteproyecto para que entren en vigor los nuevos.

      2. REQUISITOS para la concesión de autorizaciones, están en el art 3 Derecho Competencia; la idea que preside el criterio básico de concesión de las autorizaciones, es que esta sólo proceda tras realizar por los expertos en materia con BALANCE CONCURRENCIAL en el que se tenga en cuenta las ventajas del acuerdo con las desventajas para la competencia; en caso de que las ventajas sean mayores que las desventajas (alteración) se dirá que si.

      En el art 3 el Balance Concurrencial se hace en relación a dos grupos diferentes de acuerdos:

          • Acuerdos que contribuyan a la mejora de la producción, distribución, progreso técnico o económico. Se exige 3 requisitos acumulativos en relación a estos:

          • Beneficio o ventaja para los consumidores y esto se manifiesta, reduciendo los precios...

          • Que se produzca una restricción, se debe dar una indespensabilidad de la limitación de la competencia, hay obligación del vendedor de no vender a otros en la zona, no se admite que este acuerdo de distribución exclusiva se de un bloqueo total y absoluto, solo se admite la restricción necesaria, no otras prohibidas: cláusulas de protección territorial absoluta, que impida importación paralela (acudir al país de origen) igual a adquirir productos fuera y venderlos en la zona.

          • Que se mantenga un mínimo de competencia.

          • Estos acuerdos que son susceptibles de autorización singular o por categorías, cuando son por categorías se exigen además los requisitos del art 3, los propios del art 5...(ver)

                • Acuerdos justificados por la situación económica general y el interés público, cuyo objeto sea de esta materia:

            Cartel

            Defensa exportación

            --- sociales (dirigidos a la elevación de zonas deprimidas)

            C. irrelevantes de poca trascendencia

            En estos casos cabe autorización de carácter individual.

            2. PRÁCTICAS ABUSIVAS O ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

            La regla es el art 6 de la Ley de Defensa de la Competencia.

            Se fundan en un principio distinto al de las colusorias (principio de prohibición), estas se basan en el principio de la tolerancia de la existencia de posiciones de dominio en el mercado, con alguna limitación natural o espontánea de la competencia y repercusión del abuso de la posición dominante.

            Tres son las cuestiones básicas:

                • Ámbito de aplicación ¿ a qué sujetos se aplica?

                • ¿Qué se entiende por posición de dominio en el mercado?

                • Situación de Abuso

            1. El art 6 “ queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o varias empresas, que conjuntamente realizan alguna de las prácticas...”

            ¿Pero no se define el concepto de empresa en este sentido?- El legislador calla, la jurisprudencia del TDC y la doctrina sostiene un concepto amplio y funcional de la empresa a los efectos de aplicar el art 6, ese es el concepto de cualquier operador económico y no el de carácter mercantil “cualquier operador económico que produzca o realice oferta de productos al mercado, aunque no sea empresario mercantil “no importa la forma jurídica cualquier tipo de actividad”

            2. Delimitación de una posición de dominio:

            Se cuenta con el Mercado Relevante de producción y el Mercado Relevante Geográfico o de referencia.

            Mercado Relevante de Producción, según la jurisprudencia, comprende la totalidad de productos/servicios que los consumidores medios consideran intercambiables o sustituibles en relación a sus características o el uso que se prevea hacer de ellas.

            Mercado Relevante Geográfico es la zona territorial donde las empresas afectadas desarrollen las actividades suministros de los citados productos o servicios.

            Una vez que tenemos estos parámetros externos: una producción y una zona: la determinación de zonas de dominio se establece por la doctrina atendiendo a unos factores:

          • Factores vinculados a la posición competitiva de la empresa:

        • numero y fuerza de las competidores.

        • Cuota de mercado de las empresas

        • Barreras de entrada (marcas, patentes)

        • Factores vinculados a la estructura de la empresa.

            • Recursos financieros de la propia empresa y métodos de producción

            • Sistemas de transporte y venta

            • Situación tecnológica de la empresa

            • Son factores estructurales que determinarán si existen o no situaciones de dominio, y existirá si se llega al resultado, tras la mezcla de estos factores, de ausencia de competencia o ausencia de competencia efectiva, de modo que determinada empresa pueda ejercer influencia decisiva o notable sobre las decisiones de otros agentes económicos, o no se vería afectado por los decisiones de los otros.

              Cuando se es oligopolista se tendrá que atender a la cuota de mercado- el 70% es un índice de dominio, pero dependerá de cómo están divididos los otros.

              ABUSO

              La ley no lo dice de manera genérica, el art 3 establece el supuesto de prácticas abusivas:

              Abuso que estando en posición de dominio realiza alguna de las siguientes prácticas:

                  • Imposición de precios no equitativos

                  • Limitación del desarrollo técnico, distribución y producción

                  • Negativa injustificada de satisfacer demandas de compras

              Dos principios más que se incorporaron tras 199 (L52/99):

              EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE EXPLOTACIÓN DE LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA.

              Cuando una o varias empresas explotan la situación de dependencia económica en la que pueden encontrarse sus empresas clientes o proveedores son alternativa para el ejercicio de su actividad - art 6.3-.

              Explotan esa situación económica porque suministran a una sola empresa,

              F) AYUDAS PÚBLICAS

              Control de las ayudas públicas, esta materia que afecta a la competencia está tratada en el art. 19 de la ley de defensa de la competencia. En España es poco consistente.

              ¿Por qué se establece? - Porque es lógico que si determinadas empresas beneficiarias de recursos públicos reciban éstas encontrándose en mejor posición competitiva de las que no son beneficiarias y esto puede alterar el mercado (ya sean subvenciones o exenciones fiscales). Por ello se somete a control.

              ¿Qué son? - Concepto: art. 19.2: se entiende por ayuda pública las aportaciones de recursos a los operadores económicos y empresas públicas (privadas) así como a producciones con cargo a fondos públicos...

              Subvenciones, bonificaciones, créditos blandos, exenciones, aumento de capital con recursos públicos cuando se hacen con condiciones que no serían aceptadas por un particular (ej: IBERIA: el Estado aumentó su capital. La ventaja existía porque habiendo salido al mercado participa en la operación, en el caso de un particular hubiese sido diferente, al Estado no le importa participar porque el dinero es público, los que pierden son los ciudadanos).

              PROCEDIMIENTO DE CONTROL art. 19.3

              Participa en dos instancias: el TDC y decisión del Gobierno (tiene funciones de examen)

              El TDC examina de oficio o a solicitud del Ministerio de economía para comprobar los efectos sobre el mercado. Producido el dictamen del tribunal el Gobierno decide con un margen de discrecionalidad muy amplio: supresión, modificación o adopción...

              El informe del tribunal (dictamen) es obligatoriamente público. En definitiva depende de la decisión política.

              En España viene en gran parte de Bruselas ya que el Gobierno es parte y juez. Cuando las ayudas públicas que dan los poderes españoles no sólo influyen en el mercado español sino en el comercio entre estados, en ese caso la competencia es de la Comisión de la U.E., donde hay menos tolerancia en la valoración de las repercusiones.

              Art. 19.3- “Todo ello sin perjuicio de las competencias que correspondan a la CE”

              G) ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

              Los órganos encargados básicos son:

              • TDC: es un órgano administrativo incardinado con el Ministerio de economía. Está compuesto por 4 personas y 8 vocales nombrados por el Gobierno por cinco años con una sola posibilidad de reelección. No son jueces sino juristas y reconocidos profesionales, con 15 años de carrera profesional. Funciones: dos grupos de funciones:

              A) decisorias que se manifiestan en tres aspectos de la función:

            • Declaración de la existencia de prácticas prohibidas (colusorias o abusivas)

            • Concede las autorizaciones singulares.

            • Impone sanciones.

            • Art. 81 y 82 de la CE. Esta materia está regulada por el RD 295/1988 de 27 de Febrero, relativo a la aplicación en España de los reglamentos europeos de competencia.

              B) Función consultiva: no vinculante sobre determinadas materias:

            • Control de concentraciones.

            • Ayudas públicas.

            • Emisión de informes sobre cuestiones de competencia a solicitud de sindicatos, partidos políticos, cámaras de comercio...

            • Los efectos de las resoluciones del TDC son efectos en vía administrativa, sus resoluciones agotan la vía administrativa, contra esa resolución cabe recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional.

              El TDC tiene unas resoluciones que no tiene efectos civiles ni penales. Las resoluciones desembocan exclusivamente en cese y multa.

              • SDC: Funciones de vigilancia del mercado e instrucción. Vigilancia de :

              -Comportamientos anticompetitivos.

              -Instructora de los expedientes.

              Está integrado en la dirección general del Ministerio de economía.

              A) Vigilancia.

              Examen de libros, documentos, investigaciones domiciliarias, establecimientos (autorización judicial).

              Llevanza del Registro de Defensa de la Competencia en el que se inscriben todos los acuerdos autorizados, los prohibidos y las operaciones de concentración económica iniciales y posteriores.

              H) PROCEDIMIENTOS, SANCIONES Y RECURSOS.

              Nos referimos a procedimientos relacionados con practicas prohibidas.

              A) Existen dos procedimientos mas especialidades.

              • P. SANCIONADOR, art. 37

              • P. AUTORIZACIÓN, art. 38

              • P.ADOPCIÓN MEDIDAS CAUTELARES, (cuando exista riesgo de daños), art. 45

              Iniciación a solicitud de parte o de oficio.

              Instrucción por parte de SDC.

              Probatoria y resolutoria. Art. 39, 43 y 46.

              B) Sanciones.

              Relacionadas con infracción. Art. 1, 5, 6 y 7.

              El TDC podrá decidir ante procedimiento sancionador de prácticas prohibidas

              • Cese de prácticas. Art. 9

              • Dictar la remoción de los efectos que se eliminen aquellos efectos que---------, medios a través de los que se realizan dichas prácticas.

              • Tres tipos de multas:

              -Multas sancionadoras: se imponen al conjunto de empresas que las realizan, a personas jurídicas y a miembros responsables de dichas medidas.

              • Multas coercitivas: 10000 ptas-5000000, impuestas por lapsus de tiempo sino se ponen fin a esas medidas.

              Sanción civil (indemnización por daños y perjuicios). Art. 13, este efecto parte de la declaración de ilicitud de la conducta prohibida (cartel de precios) la declaración de ilicitud se produce por el TDC y la nulidad y sanción se realiza en órganos judiciales ordinarios. Podrá ejercitarse por los perjudicados, una vez que se firme por el TDC la ilicitud de la conducta; no se acudirá al tribunal civil hasta que no se tenga la sentencia firme del TDC.

              Este requisito ha sido modificado por la sentencia 2/2000 que permite que vayan en paralelo la sanción de nulidad más los daños y perjuicios y la reclamación ante el TDC (esto en caso de infracción de normativa europea).

              ¿Cuándo se invoque infracción de normativa española cabe también el recurso paralelo?. Hasta esta sentencia se esperaba sentencia del TDC.

              PRESCRIPCIÓN Art. 12. 4 años.

              DERECHO COMUNITARIO

              Existe un derecho comunitario de competencia junto al derecho interno español.

              FUENTES Y APLICACIÓN

              El régimen comunitario de la competencia se encuentra en el Tratado de la CE, y en una normativa comunitaria compuesta por varios reglamentos. Aquí nos referiremos a la normativa , art 81 a 89. Los dos grupos de materias que tratan estos art (hay un tercer grupo que no aparece en ellos): Practicas restrictivas prohibidas (art 81 y 82), Ayudas Estatales (art 87 y 89) y, operaciones de concentración económica que están sujetas a un régimen de control, en un primer momento se regia por el art 82 pero se dictó un reglamento especial Rg 464/89 de 21 diciembre sobre control de las concentraciones económicas que se modifica, posteriormente, por el Rg 1310/97 de 30 de junio.

              Hay una normativa sectorial.

              CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMUNITARIO

              naturaleza, aplicación, es un derecho de aplicación directa, ello significa que no necesita transposición al derecho nacional para su aplicación, se aplica por autoridades nacionales o comunitarias. Se puede alegar por cualquier particular ante instancias judiciales (o ejecutivas) nacionales o comunitarias.

              Ambito de aplicación.

              En principio solo se aplica cuando las limitaciones a la competencia afecten al comercio intracomunitario o mercado comunitario entendido como relaciones económicas transfronterizas.

              PRÁCTICAS PROHIBIDAS DEL DERECHO COMUNITARIO

              Se diferencian dos figuras: Colusorias (art 81 Ley) y Prácticas Abusivas (art 82 que corresponde al art 6 de la Ley española, el derecho español se inspiró en el derecho comunitario por lo que vale el concepto y demás características que dijimos en el derecho español.)conoce la Comision de la CoEuropea.

              Se parte del principio de prohibición pero cabe la posibilidad de exenciones y autorizaciones que da la comisión.

              Se prohíben los abusos en la posición de dominio, no el dominio.

              APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO/ÁMBITO DE APLICACIÓN

              Existe una relación entre el derecho comunitario y nacional. En principio es la Comisión Europea el órgano competente para aplicar; tiene competencia exclusiva para decidir sobre autorizaciones y exenciones (art 81.3)

              ¿Pero tienen algo que decir las autoridades nacionales?

              Sí, como es un derecho de aplicación directa las autoridades nacionales pueden iniciar un procedimiento de sanción de un práctica prohibida conforme al derecho comunitario siempre que se dé la condición de afectar a Estados miembros. Y que no se haya iniciado el procedimiento por la Comisión, si esta entiende empieza un procedimiento funcional que comunica a los Estados miembros el comienzo del procedimiento comunitario, y estos, entonces, deben cesar (desde la comunicación.)

              Eso quiere decir que la competencia para aplicar derecho comunitario es subsidiaria, depende de si la Comisión ha empezado o no el procedimiento.

              Las autoridades nacionales tienen la obligación de colaboración con las autoridades comunitarias, peden participar en al fase de investigación e instrucción (TDC). Además, las acciones de indemnización por daños y perjuicios solo se pueden perseguir ante las autoridades nacionales. El papel de Bruselas termina con la sanción y los daños y perjuicios corresponden a los tribunales nacionales. Se trata de un problema de política jurídica. Bruselas tampoco tiene poder para imponer la ejecución forzosa, también corresponde a los tribunales nacionales.

              ÁMBITO DE APLICACIÓN

              Criterio del marcado afectado:

              Nacional__________normas nacionales

              Comunitario_______normas comunitarias

              En la práctica hay casos que tiene repercusión de alcance nacional pero pueden influir también en el intercambio de Estados miembros. Ej Empresa española dedicada a la distribución fija un determinado precio, en principio el mercado español es el afectado. En este caso podrán ser aplicables las dos normativas. Problema: en un principio se optó por defender el TJ Comunidades Europeas “Tesis de la Barrera Única”: en caso de conflicto entre dos Estados. esta tesis se ha revisado con posterioridad y desde el caso Wilhem de 13 febrero 69 se aceptó la “Tesis de la doble Barrera” que significa que los ordenamientos comunitario y nacional no son excluyentes sino complementarios, por lo que cada uno puede aplicarse en su respectivo espacio territorial . esta tesis no se ha aplicado totalmente por el principio non bis in idem.

              Matizaciones: en materia de sanciones ha de tenerse en cuenta la sanción anterior para moderar la siguiente, quiere decir que si primero hay una sanción española el tribunal comunitario debe tener en cuenta la multa impuesta por los tribunales españoles.

              Una segunda matización para una aplicación coordinada se ha establecido que si un acuerdo ha sido objeto de excepción( exceptuado por la Comisión europea).no puede ser autorizada por la autoridad nacional para que no haya divergencia de criterios. Y al revés un acuerdo prohibido y no exceptuado por la administración comunitaria, no podrá ser declarado lícito en el interior de un Estado miembro. Prevalece el Derecho comunitario y no puede haber contradicción.

              Tercera matización: hoy en día hay un proceso de modernización de las normas de aplicación del Tdo de la CoEuropea. Es un “libro blanco” de política jurídica de 29 de abril de 1989. Y una propuesta de reglamento del 2000, que culminara antes de 1 de mayo de 2004, cuyos principios son:

              -se abandona el monopolio de la Comisión en la aplicación del art. 81.3, fortaleciendo el papel de las autoridades nacionales y que hoy en dia el que autoriza es la comisión europea. con este criterio de abandono, se introduce una sustitución, del principio de control de las exenciones a priori por el de a posteriori, las empresas tomaran las decisiones de su legalidad y serán autorizadas, a posteriori.

              Control de concentraciones de empresas. Arts 14 a 18 legislación española, Rgl 4064/89 de 21 de diciembre, legislación europea.

              Es un régimen de notificación, pero el ámbito de aplicación viene determinado por tratarse de concentraciones de dimensión comunitaria.

              Dimensión comunitaria: cuando concurren cumulativamente estos requisitos:

            • empresas cuyo volumen de negocios total es de mas de 5000 mill de euros, y además en el territorio de la UE; de las empresas afectadas por la concentración tiene una cifra de negocios de 250 mill de euros.

            • No se aplica el Rglt si cada uno de las empresas realiza mas de 2/3 del volumen total en uno de los estados miembros, la operación de concentración seria a nivel nacional.

            • Regla de doble exclusividad: la excepción es la llamada cláusula alemana de aplicación restrictiva del derecho comunitario, a operaciones de dimensión comunitaria. Podrá decirse el reenvío de la operación para ser valorado por autoridades nacionales.

              La operación se comunica a la Comisión, y esta comunica a los demás estados la misma. En ese momento las autoridades nacionales, viendo el efecto en su territorio, podrán reclamar el reconocimiento para su competencia por ser el afectado.

              L.10: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL (I). COMPETENCIA DESLEAL, PUBLICIDAD ILÍCITA Y RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

              I. LA COMPETENCIA DESLEAL

            • PLANTEAMIENTO

            • El derecho de la competencia desleal surge a finales del S. XIX con la finalidad de completar el derecho de propiedad industrial.

              Se trata de proteger al empresario, que puede ser atacado por actuaciones de otros participantes en el mercado, mediante engaño, imitación d productos.

              La protección es jurisprudencial, no hay norma jurídica inicialmente. Se aplica la responsabilidad extracontractual del art. 19º2 CC.

              Características:

              Ley 3/1991 de 10 de enero.

              -clausula general de delimitación de actos de competencia desleal: los que se realizan en el trafico empresarial violando las buenas costumbres.

              -supuestos concretos: denigración y confusión.

              -derecho español: se ha pasado de un derecho de carácter profesional o corporativo a un derecho de carácter social, lo que quiere decir, que la función es mas protectora.

              -el derecho de la competencia se aplica a las relaciones en las que participan empresarios y otros agentes que integran el mercado.

              -no se exige que exista relación de competencia entre agente y víctima.

              -se precisan las actuaciones que reciben la clasificación de desleales. Art. 6.

              -se tiene en cuanto actos que perjudiquen a consumidores y al mercado.

              La cláusula general prohibitiva es residual: cuando no pera en supuesto concreto se tira de sta cláusula. El art. 5 define….

              La irrelevancia de del animo del sujeto y la buena fe, serán los dos características básicas de este precepto.

              Elementos para que se e esta cláusula: acción u omisión; antijuricidad(infracción art. 5 y 6 al 7.,) imputabilidad al sujeto.

              Para estar en el marco de esta ley, ha de ser un comportamiento realizado en el mercado, con fines concurrenciales ( art. 2.2 cuando por las circunstancias se revelen objetivamente idóneo para promover o asegurar en el mercado las prestaciones propias.

              Se considera actos de competencia desleal, aquel realizo en el mercado con fines concurrenciales que resulte objetivamente idóneo a la buena fe. la finalidad de esta cláusula es residual, entra enjego cuando no estén en los tipos.

              Estos actos( art. 6 a 17) están configurados mediante: determinación de supuesto de hecho y fijación del juicio de deslealtad.

              Supuestos de competencia desleal: arts. 6 a 17.

              a. actos frente a los competidores, b. Actos frente a los consumidores, c. Actos que afecten al mercado.

              Ponen de manifiesto el interés relevante en algunos d los actos que se adscriben a cada grupo. Algunos actos que se adscriben a un grupo pueden encontrarse también en otro.

              a. Se incluyen aquellos que reducen la eficacia de los elementos competitivos que utiliza los competidores. Ej. Actos de imitaci0n, de explotación de la reputación ajena, actos de comparación, actos de denigración, violación de secretos comerciales,

              b. el juicio de deslealtad, esta en que se limita la formación del juicio del consumidor, ej, engaño. Art. 7; de confusión. Art. 6; publicidad en especie art. 8.

              c. el interés lesionado es la eficiencia del mercado, actos de violación de normas art. 15; actos de discriminación, venta de perdida predatoria, art. 17, no toda denigración es desleal. Actos de confusión, art. 6, cuando no informe propiamente sobre el origen y propietario al que pertenecen.

              Acciones:

              -Declarativas; -cesacion; -Remocion de efectos; -rectificacion; -indemnizacion; -enriquecimiento injusto.

              II. Publicidad ilícita. Art. 3 a 8 y medios de represión, art. 25 y ss.

              La publicidad es un medio necesario en el ejercicio de la actividad empresarial de competencia en el mercado, sirve para promocionar la compraventa y contratación de bb y ss, captar clientes, y a los consumidores para conocer e identificar la oferta de bb y ss.

              Normativa española: Ley General Publicidad 34/1988 modificada por ley 39/2002 de 28 octubre.

              El art. 2. Define la publicidad como toda forma de comunicación realizada por una persona en el ejercicio de una actividad comercial, industrial…….. con el fin de promover la contratación de bienes muebles o inmueble, servicios, derechos u obligaciones.

              La publicidad ilícita: art. 3. Relacionada con distintos supuestos:

            • contra la dignidad de la persona( protección infancia, juventud, mujer..)

            • publicidad engañosa

            • publicidad desleal

            • publicidad subliminal

            • la q infrinja los dispuesto en determinados productos(tabaco, alcohol….)

            • art.6.a publicidad denigratoria( submodalidad de la desleal) es la que por su contenido provoca el descrédito o menosprecio de sujetos. Exceptio veritatis.

              Art. 4 publicidad engañosa, induce o puede inducir en error a lo destinatarios pudiendo perjudicar a un competidor, también se da por omisión, estamos ante un ilícito concurrencial mediante publicidad engañosa.

              Art. 6.b publicidad confusionista, induce a confusión con empresas, nombres, marcas, signos distintivos en definitiva.

              Art. 6 b, parrf segundo: publicidad adhesiva, uso injustificado de signos, marcas, o signos de otras empresas, es una explotación de la reputación ajena, publicidad parasitaria.

              Art. 6 Bis. Publicidad comparativa, aquella que incorpora en el mensaje una comparación, esta un producto o servicio y el del competidor. Materia reformada por ley 39/02. Hasta los años 50/60 se consideraba desleal, pq toda comparación es denigrante, el juicio de deslealtad era comparativo.

              Hoy en dia se considera beneficiosa pero no es licita. Tiene que concurrir ciertos requisitos. El art. 6 bis sustituye al art. 6.c, se debe comparar con la misma finalidad. La comparación es de características esenciales y verificables. En casos de productos amparados con denominación de origen, la comparación será de productos de la misma denominación. La publicidad comparativa es licita sino induce a error.

              Art. 7 publicidad subliminal, pretende mediante técnicas de producción de estímulos.. actúa sobre el inconsciente.

              Clausula general de deslealtad. Art. 6.b de la ley 1988, la formulacion profesional de deslealtad: sera publicdad desleal, la que sea contraria a las normas de correccion y buenos usos.

              Se debe interpretar, no de forma corporativa, sino con arreglo al modelo social, que tenga en cuenta los intereses de los consumidores. Es una interpretacion evolutiva del juicio de deslealtad, a la luz del art. 5 de la competencia desleal

              2. acciones, procedimientos y sanciones. 3. Control.

              Dos tipos de control,

              A: el judicial, ante los tribunales ordianrias, en primera instancia. Para lo cual habra tres tipos de acciones, la correspondiente cuando hay delito, accion penal; la correspondiente cuando hay infraccion administrativa; la sancion civil, que es la que nos interesa, que se da cuando se genran daños y pejuicios. Que se regula en el art. 1902 CC.

              Especificamentre la ley regula la acion de cesacion y la accion de rectificacion.

              Legitimados para las acciones: art. 25 a 29, las personas naturales, fisicas y juridicas, los organis colectivos( insititudo Nacional de Consumo y los equivalentes a nivel CCAA, las asociaciones de CyU, el ministerio fiscal)

              Regimen del ejercicio de la accion: art. 26. Añadido el art 29 de la ley 39/2002, no se necesita un apercibimiento amistoso sino que se poda demandar directamente.

              B: autoregulacion, a traves de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial.

              Es un control extrajudicial, con las limitaciones de eficacia jurídicas aunque la practica es efectiva.

              Se instruye a traves del Jurado de la Publicidad. El reglamento de actuación dictando normas internas especiales sobre regimen de publicida, normas de carácter privado: vinculan a los socios, emnpresas, medios de publicdad. El caraceter de sus resoluciones no tiene carácter de laduo, aunque tiene un gran importancia etica-ontologica, la cual podra tener una gran fuerza entre los sometidos a este tipo de arbitraje.

              Cumpliendo los requisitos de la ley del arbitraje, el Jurado Constituido tendra valor sus luados como sentencia, podra ser ejectudad com cualquer decision arbitral.

              IV. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

              B. 3 responsabilidad por productos defectuosos.

              El empresario podrá responder, contractual y extracontractualmente.

              Tratamiento: tendencia para la objetivizacion, responsabilidad objetiva, por la naturaleza del iresgo de la actividad.

              La responsabilidad del fabricante, por productos defectuosos, estos supuestos se regulan pro dos leyes, la LGCU de 1984, en los arts. 25 a 29, y la ley de Responsabilidad Civil por daños causados por productos defctuosos 22/1994.

              La primera, art. 26, principio de responsabilidad por culpa con inversion de la carga de la prueba. Y art. 28, la responsabilidad objetiva en determinados supuestos. Salvo culpa exclusiva de la otra parte, es decir, del consumidor, su presume culpa del empresario.

              La segunda, restringe el ámbito de aplicación de la anterior, para adaptarlo a la Directiva 85/874, el ambito de aplicación sera el siguiente:

              Para los productos defectuosos, la Ley de 1994 art. 1, art 3 esta modificado por ley 14/2000. Se define como aquel q no ofrezca la seguridad que cabria esperar teniendo en cuanta sus características……

              La responsabilidad deriva de la puesta en circulación del producto defectuosos.

              Para la responsabilidad por servicios: se aplica la LGCU.