Derecho Laboral español

Relaciones laborales. Derecho Laboral español. Fuentes del Derecho. Normas laborales. Contatación. Contrato de trabajo. Contratos temporales. Obligaciones del empresario. Modificaciones contractuales. Despidos. Tipos de extinción del contrato

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TEMA 1. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

I.- EL SISTEMA DE FUENTES.

En primer lugar distinguiremos entre las:

  • Fuentes formales: instrumentos o formas gracias a las cuales se establecen las normas.

  • Fuentes materiales: poderes sociales que fijan las normas jurídicas: Estado, organismos internacionales, etc.

  • El artículo 3 E T establece cuales son las fuentes del DT y dice que al D Laboral español son las siguientes:

      • leyes y reglamentos

      • convenios colectivos

      • contrato de trabajo

      • fuentes supletorias: la costumbre y los principios generales del dº.

    No obstante, este artículo tercero del ET olvida que también son fuentes del DT:

      • las normas internacionales

      • las normas comunitarias

      • la Constitución Española

    1.- NORMAS INTERNACIONALES:

    El artíc. 96.1 CE establece que las normas internacionales tienen una doble función:

    1).- Son normas jurídicas ya que han sido ratificadas por España y publicadas en el BOE y, por tanto:

      • Tienen superioridad jerárquica sobre una norma interna

      • Gozan de un contenido mínimo: pueden ser mejoradas por una norma interna (nunca empeoradas).

    2).- Criterio de interpretación: el contenido de las normas internacionales sirve para interpretar una norma ( Art. 10.2 CE).

    Las normas internacionales pueden ser pactos bilaterales, tratados, etc. La más importante para el DT es la OIT, que es una organización tripartita que tiene como misión principal aprobar convenios y recomendaciones.

    Los convenios, una vez ratificados por los estados, crean obligaciones a estos estados; mientras que las recomendaciones sólo sirven para orientar. (son normas no vinculantes).

    2.- NORMAS COMUNITARIAS.

    España hizo una cesión de soberanía con el Tratado de Adhesión a la Unión Europea, de manera que quedó sometida a las normas comunitarias. Las normas comunitarias pueden ser de:

      • Derecho originario: Fundamentalmente tratados de la UE (Ex. Tratado de Maastrich o el de Niza).

      • Derecho derivado:

    a). Reglamentos: son las verdaderas normas comunitarias. Son directamente aplicables y , por tanto, no es necesaria su publicación en el BOE, sólo al boletín de la Comunidad. Los reglamentos van destinados a los ciudadanos.

    b). Directivas: no son directamente aplicables. Los destinatarios son los estados y no los ciudadanos. Será necesario por tanto, una norma interna que incluya su contenido. Si fijado el plazo, el estado no adapta la directiva se sancionará al propio estado y podrá ser directamente aplicable si tiene un contenido concreto, así como el ciudadano podrá exigir a el estado una indemnización por no haber adaptado la directiva.

    3.- LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

    El art. 9.1 establece que están sujetos a la propia Constitución los ciudadanos y los poderes públicos.

    La Constitución realiza una triple clasificación en materia laboral:

      • Derechos fundamentales (Art. 14 - 29 ), entro los que podemos encontrar el dº a la libertad sindical y el derecho de huelga)

      • Derechos y libertades no fundamentales ( 30- 38 ), entre los que encontramos el dº a un trabajo ( 35 ) y dº a negociación colectiva ( 37 ).

      • Principios rectores de la política social y económica, que son los que necesitan una ley que desarrolle su contenido.

    Tanto los derechos fundamentales como los derechos y las libertades no fundamentales no necesitan ninguna ley que los desarrolle ya que tienen eficacia inmediata (aunque sí que existan),

    4.- LEYES.

    Existen dos tipos de leyes:

    1). Leyes parlamentarias: que son leyes que emanan del parlamentos, y que entre ellas no existe el principio de jerarquía normativa ya que regulan materias diferentes y son:

      • Leyes orgánicas

      • Leyes ordinarias:

  • Leyes de vigencia inmediata

  • Leyes delegantes: las aprueba el parlamento estableciendo una obligación al gobierno para que ésta apruebe un decreto legislativo que podrá ser:

  • ley de bases: texto articulado y

  • ley para autorizar la refundición de otras leyes: texto refundido).

  • 2). Normas con fuerza de ley: no son aprobadas por el parlamento sino por el gobierno y tienen la misma eficacia que una ley parlamentaria.

    El actual Estatuto de los Trabajadores es un decreto legislativo, es un texto refundido de todas la normas que habían aprobadas en materia laboral. Fue el Parlamento el que hizo la autorización al gobierno para que éste realizara la refundición de estas leyes. En concreto, el E.T. es el DL 1/95 de 24 de marzo.

    A parte de esto, el gobierno también aprueba Decretos Leyes, que son normas no aprobadas por el Parlamento. No obstante, el gobierno sólo podrá aprobar estos decretos leyes en situaciones de “extraordinaria y urgente necesidad”. Posteriormente el gobierno podrá iniciar un proceso para que después el Parlamento pueda convalidar estos decretos (30 días ¿). Es necesario decir también que no todas las materias podrán ser reguladas por los Decretos Ley.

    5.- REGLAMENTOS:

    Los reglamentos son dictados por el poder ejecutivo: El Gobierno.

    Se pueden presentar en forma de:

      • Decretos: aprobados por el Consejo de Ministros

      • Ordenes Ministeriales: aprobados por un ministro.

    En el DT el reglamento no podrá existir si se dan alguna de estas circunstancias:

  • que exista una “reserva de ley”: materias que han de ser reguladas exclusivamente por ley.

  • Que la materia y haya sido regulada por una ley: entonces tampoco podrá existir un reglamento que regule esta materia.

  • Le queda pues, al reglamento la posibilidad de complementar las leyes. En este sentido, existen reglamentos. Por ejemplo, se aprueba un decreto que desarrolle el art. 15 ET.

    El reglamento está subordinado a la ley y por tanto, no podrá contradecirla, ni tan siquiera puede existir el reglamento si ya existe una ley.

    Art. 32 ET: es posible que exista un derecho pero no puede establecer condiciones, ni para mejorar, ni para empeorar lo que establece la ley.

    6.- NORMAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

    Según la CE hay competencias que son exclusivas de el Estado, pero también hay otras que son compartidas con las CCAA.

    Art. 149 CE: la materia laboral es exclusiva competencia del Estado y, por tanto, las CCAA no tienen capacidad normativa originaria en materia laboral, sólo podrán ejecutar la normativa aprobada por el Estado.

    Pero hay materias relacionadas indirectamente con el DT que sí que pueden ser asumidas por las CCAA, como son las políticas de ocupación.

    7.- CONVENIOS COLECTIVOS:

    Los convenios son pactos entre los empresarios, asociaciones de empresarios y una representación colectiva de los trabajadores. Establecen los derechos y obligaciones del personal sometido a estos actos.

    Art. 37 CE y Título III ET establecen que existen dos tipos de convenios colectivos:

    1). Convenios colectivos estatutarios: son los que se negocian según los requisitos de legitimación de acuerdo con el Título III de ET. Tienen eficacia jurídica normativa ( se aplican directamente y de manera imperativa) y eficacia personal ERGA OMNES.

    2). Convenios colectivos extraestatutarios: los que los negocian no cumplen los requisitos de legitimación del título III de el ET y tienen eficacia jurídica contractual (en principio), y eficacia personal limitada a los sujetos que lo han firmado.

    8.- LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL: El contrato de trabajo o la voluntad de las partes.

    Esta autonomía tiene tres funciones:

    1). Función Constitutiva

    2). “ Reguladora

    3). “ Aplicativa

    9.- FUENTES SUPLETORIAS:

    1). La costumbre:

    La costumbre, para que sea fuente en el DT ha de ser local y profesional.

    2). Los principios generales del derecho: (Pro operario)

    Cuando una norma puede ser interpretada de dos formas diferentes nos quedaremos con la que sea más beneficiosa para el trabajador.

    Existen dos reglas para saber que fuentes consultaremos en cada caso:

    A). Principio de jerarquía normativa:

    Nos permitirá resolver los conflictos de concurrencia de normas en el tiempo. También tendremos que tener en cuenta la existencia o no de normas mínimas.

    B). Principio de orden normativo:

    Este principio nos permite aplicar normas que se suceden en el tiempo: la norma posterior deroga la anterior.

    Será necesario tener en cuenta la naturaleza de las normas:

    1).- Normas de Dº Necesario Absoluto: son normas imperativas (ej. Art. 26.4 ET). No se pueden modificar, ni para mejorar ni para empeorar.

    2).- Normas de Dº Relativo:

      • Normas mínimas: Es posible su modificación para mejorar (ej. Salario mínimo, vacaciones, ...)

      • Normas máximas: Es posible su modificación pero sólo para empeorar lo que establece la norma.

    3).- Normas Dispositivas: pueden ser modificadas en cualquier sentido.

    II. LA AUTONOMIA INDIVIDUAL COMO FUENTE DEL DT.

    Art. 3.1 c ) ET y 3.5 ET.

    La autonomía individual en el contrato de trabajo tiene 3 funciones importantes:

    1). Función CONSTITUTIVA: de la voluntad de las partes dependerá en nacimiento del contrato de trabajo.

    2). Función REGULADORA: de la voluntad de las partes dependerá en contenido del contrato de trabajo.

    3). Función APLICATIVA: necesidad de que la voluntad de las partes impulse el cumplimiento de los derechos y obligaciones de las relaciones laborales.

    Pasamos a explicar el contenido de estas funciones:

    1).- FUNCIÓN REGULADORA:

    Esta función se encuentra relacionada con el PRINCIPIO DE CONDICION MÁS BENEFICIOSA DE ORIGEN CONTRACTUAL.

    Art. 3.1.c ET: empresarios y trabajadores pueden pacta en el contrato de trabajo las condiciones relativas al contenido de su relación laboral, pero siempre dentro de unos límites:

      • que el objeto sea lícito

      • que no sean contrarias a las disposiciones legales (leyes y convenios) ya que el contrato de trabajo es una fuente subordinada a la ley y al convenio colectivo.

    El mencionado artículo también permite introducir en el contrato lo que se llama condiciones más beneficiosas. Estas condiciones más beneficiosas son las que pacta el Erio con el trabajador por encima de lo establecido en la ley o en el convenio, pero sólo para mejorar, nunca para empeorar.

    Una vez creadas estas condiciones más beneficiosas a nivel contractual, será obligatorio su cumplimiento por las dos partes.

    Características de las condiciones más beneficiosas de carácter contractual:

    A). Según el art. 3.1.c ET, para crear una condición más beneficiosa es necesario que se cumplan 2 REQUISITOS:

    A.1. Necesidad de que se trate de una condición nacida del acuerdo entre empresario y trabajador, o sea, que no se trate de una decisión unilateral.

    Se pueden pactar al inicio de la relación laboral o en un momento posterior. En ambos cosas se pueden pactar:

    - Expresamente: tanto por escrito como verbalmente; en este segundo caso, el art. 8.1 admite la libertad sino se establece lo contrario.

      • Tácitamente: las sentencias han admitido las condiciones más beneficiosas concedidas unilateralmente por el empresario que reconozcan derechos para los trabajadores y que se entiendas aceptadas por los trabajadores y anexadas o incorporadas al contrato de trabajo.

    No obstante, para poder tomar este decisión unilateral, será necesario:

      • que se trate de una conducta reiterada: continuidad y reiteridad.

      • Que exista una clara volunta de conceder, por parte del empresario esta condición: no será válido un acto de mera tolerancia.

      • Que la conducta de el empresario no derive de un error.

    A.2. Límites a las condiciones más beneficiosas:

  • las condiciones no pueden ir contra las disposiciones legales ni convencionales. La condición más beneficiosa podrá existir siempre que se refiera a una materia que a la ley o convenio tenga la naturaleza de mínimo (horario, salario,..) y en este caso, tendrá preferencia aplicativa.

  • Es necesario remarcar que la condición más beneficiosa no podrá vulnerar nunca una norma imperativa o un máximo de Dº Necesario.

  • Necesidad de respetar el PPIO DE NO DISCRIMINACIÓN reconocido en el ET y la CE. Esto no significa que no se puedan establecer condiciones más beneficiosas diferentes a los trabajadores porque sin o no tendría sentido la existencia de estas condiciones.

  • Lo que ocurre es que no puede introducirse diferencias que puedan ser discriminatorias. Por ejemplo, establecer que todos los trabajadores varones, tengan las mismas condiciones más beneficiosas, como podría ser el salario, respecto a las mujeres.

    Si las condiciones más beneficiosas sobrepasan estos dos límites, las cláusulas de las condiciones más benef serán declaradas nulas y tendrán que ser sustituidas por una cláusula válida.

    B). REGIMEN JURÍDICO de las condiciones más beneficiosas:

    Una vez creada la condición, ésta tendrá que ser respetada por el empresario y por el trabajador y no podrá ser suprimida unilateralmente ni por uno mismo, ni por el convenio colectivo.

    O sea, que para poder modificar:

      • Tiene que haber un acuerdo entre empresario y trabajador.

      • Se ha de hacer mediante un procedimiento substancial de condiciones de trabajo previsto en el Art. 41 ET.

      • Absorción y compensación de la condición más beneficiosa: según esto, les mejores normativas de origen legal, reglamentario o convencional NO SE ADICIONAN, como regla general, a las mejores que tiene el trabajador a título individual. O sea, que las condiciones más beneficiosas pueden ir neutralizándose según las condiciones según las condiciones legales o convencionales que mejoren. No se ha de acumular una mejora normativa a una condición más beneficiosa.

    Para evitar este mecanismo de Absorción y compensación se puede hacer un pacto: pactar el carácter no compensable de una condición más beneficiosa.

    Para que exista la Absorción y Compensación ha de tratarse de dos cosas homogéneas, o sea, que no es posible compensar una mejora salarial con una mejora de la jornada laboral, pero sí que se puede compensar la mejora salarial con una mejora convencional también de salario.

    Únicamente está previsto el ET la absorción y compensación en caso de salarios. El art. 26 ET establece la regla aplicable de Absorción y compensación únicamente de las condiciones salariales; esto no quiere decir que esta regla no puede aplicarse a otras condiciones, pero sólo existe aplicación jurídica relativa al salario.

    2). FUNCIÓN APLICATIVA:

    Por la voluntad de las partes también se ha de impulsar el cumplimiento de los derechos y deberes propios de las relaciones laborales. O sea, que en las relaciones laborales los derechos no operan automáticamente, sino que han de ser ejercitados por las partes.

    El ordenamiento ha establecido una serie de mecanismos para asegurarse que el trabajador ejercite los derechos que le correspondan; de tal manera que el Ordenamiento prevee que no sólo se ha de garantizar la adquisición del derecho, sino que también el mantenimiento de este derecho: que el trabajador no pueda renunciar a los derechos que le correspondan.

    En este sentido el Art. 3.5 de ET dice:

  • Imposibilidad de disponer (...)

      • Primera interpretación (la correcta): Imposibilidad de renunciar a derechos. Lo único que imposibilita este art. Es la renuncia de un derecho a cambio de nada.

      • Segunda interpretación, como transacción: no es posible que el trabajador cambie un derecho por otra compensación por parte del empresario. Si se permite si no se dice lo contrario en el ET.

    Por ej. La posibilidad de cambiar las vacaciones por un salario está expresamente prohibido en el ET.

  • Ambito temporal de la prohibición de disponer: no se podrá disponer del derecho ni antes de su adquisición ni después de la misma.

  • Por eso es necesario tener en cuenta que nos encontramos con tres momentos temporales:

      • 1. Art. 3.1 c ET : Durante el contrato imposibilidad de pactar condición más beneficiosa. ¿¿

      • 2. Antes de adquirir el derecho. Por ejemplo, cobro el mes de septiembre el día 30 y no el 15 este mes.

      • 3. Después de su adquisición: El trabajador no puede disponer de derecho, o sea, no puede renunciar a él.

    También relacionado con el ámbito temporal, se ha de señalar que no únicamente tiene vigencia esta prohibición durante el contrato sino que también con la extinción del contrato.

  • Referencia a el ámbito objetivo: a que derechos hace referencia el art. 3.5 como derechos indisponibles:

      • Derechos reconocidos en las leyes como disposiciones legales de derecho necesario (normas imperativas).

      • Derechos reconocidos como indisponibles en los convenios colectivos:

      • Cuando el convenio califica expresamente un derecho como indisponible.

      • Cuando el convenio sea un desarrollo de un derecho indisponible previsto en una disposición legal.

      • III. LA CONCURRENCIA DE LAS NORMAS LABORALES.

        Según el PPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA la norma superior prevalece sobre la inferior. Así queda, de mayor a menor:

        1er: Constitución y normas comunitarias.

        2do: Tratados internacionales.

        3ro: Leyes y normas con rango de ley (o fuerza de ley)

        4to: Reglamentos

        5to: Convenios colectivos.

        Pero este principio lo tendremos que relacionar con el PPIO DE NORMA MÍNIMA O NORMA MÁS FAVORABLE: normas que pueden ser mejoradas por la norma inferior o que, a veces, se aplica la norma inferior porque es más favorable, aunque esto último no pasa siempre.

        A la cuestión de la “norma más favorable” se refiere el art. 3.3 de ET: en el caso de conflicto entre dos o más preceptos estatales y pactados se resolverá, mediante la aplicación del que sea más favorable para el trabajador.

        Para saber cuando se aplica la norma mínima hemos de recurrir a las fuentes:

        1.-NORMAS INTERNACIONALES O COMUNITARIAS:

        Tienen una posición jerárquica superior pero en la mayoría de los casos se trata de normas mínimas, y por tanto, pueden ser mejoradas por una norma inferior. En este caso no aplicaríamos el criterio de jerarquía normativa, sino el de norma más favorable.

        2.- RELACIÓN ENTRE DOS NORMAS ESTATALES.

        Caso de ley y reglamento: entre la ley y el reglamento no aplicaremos nunca el criterio de norma más favorable. Siempre aplicaremos el principio de jerarquía normativa.

        3.- RELACIÓN NORMAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS.

        Sí es posible aplicar el principio de norma más favorable, pero teniendo en cuenta que ni las normas imperativas ni los máximos de dcho necesario pueden ser tocados. (se tienen que respetar).

        Tampoco pueden empeorarse los mínimos legales a cambio de una norma más favorable del convenio. O sea, el convenio siempre ha de respetar los mínimos legales a cambio de otro derecho o compensación.

        4.- RELACIÓN ENTRE CONVENIOS COLECTIVOS.

        Nunca se aplica ninguno de los dos criterios, sino que resultará de aplicación el art. 84 de ET relativo a la concurrencia de convenios.

        Es necesario determinar cual es el criterio para saber que es más favorable y para saber como hemos de realizar esta comparación de regulación. Para hacer todo esto tenemos dos soluciones:

        A). Comparar globalmente dos normas sin distinguir preceptos y determinar en su conjunto cuál es más favorable.

        B). Analizar unidades determinadas, preceptos, de manera que se pueda comparar en casa caso concreto qué norma contiene la regulación más favorable: CRITERIO ANALÍTICO: identificar cual es la unidad de comparación, o sea, los preceptos, y comprarlos con los preceptos de la otra norma. De tal manera que siempre una norma, aunque sea inferior a otra, podrá ser tan válida si respeta unos mínimos legales.

        IV. LA SUCESIÓN DENORMAS LABORALES EN EL TIEMPO.

        En primer lugar es necesario hablar de PPIO DE ORDEN NORMATIVO: este ppio establece que las normas laborales tienen vigencia mientras no sean derogadas por otra norma posterior siempre que las dos normas tengan la misma posición jerárquica o la posterior sea superior a la anterior.

        Esta sucesión de normas en el tiempo no implica que se tengan que respetar los derechos que la anterior norma reconocía, ya que la norma posterior puede tener un contenido diferente.

        No existe un principio de “irreversabilidad in peius” de las normas laborales: la norma posterior no tiene porqué respetar las condiciones más beneficiosas de la norma anterior.

        La nueva ley o convenio puede contener disposiciones que sean más favorables o menos favorables.

        Esta norma de sucesión en el tiempo tendría que establecer que una norma puede ser modificada en sentido peyorativo por otra posterior. O sea, que no existe un ppio de irretroactividad in peius.

        En las relaciones laborales, tendríamos que ver cuál es la eficacia de las normas laborales:

        1). Eficacia inmediata dela normas laborales:

      • Se aplican a las relaciones futuras después de aplicado el convenio y a las relaciones constituidas anteriormente. Por ej. Se aprueba una ley de jornada laboral máxima de 45 horas, pues bien, en las relaciones laborales que ya existen también se aplicará.

      • Eficacia inmediata de las normas estatales: la entrada en vigor de la nueva ley o reglamento supondrá que sus cláusulas se impondrán al contenido de los convenios colectivos. Por tanto, no puede haber ningún convenio colectivo contrario a una norma en vigor.

      • 2). Si las nuevas leyes son peores que la anterior ¿?, tienen los trabajadores derecho a mantener la condición más beneficiosa a nivel legal? : La nueva regulación se aplicará también a estas relaciones excepto si la nueva norma, ley o reglamento, contiene una cláusula que prolongue los efectos del anterior norma en las relaciones laborales. Se trata de una CLÁUSULA AD PERSONA, que si existe, las condiciones que ya estaban constituidas en la entrada en vigor de la nueva norma continuarán a las relaciones ya constituidas; la norma más beneficiosa permanecerá ( aunque fuera anterior y ya estuviera derogada).

        Este tipo de cláusulas tienen una eficacia CONSTITUTIVA y, por tanto, únicamente si existen, podrán mantener el contenido de la anterior normativa. En caso contrario, se aplicaría, íntegramente, la nueva regulación. Es necesario decir, que la existencia de este tipo de cláusulas es frecuente y normal para mantener las condiciones más beneficiosas a nivel normativo.

        3). El art. 9.3 CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. El ámbito de aplicación de este artículo se refiere únicamente a los derechos sancionadores y a los derechos fundamentales, no al derecho laboral.

        Así y todo, es necesario tener en cuenta que cuando se habla de retroactividad se refiere a la incidencia de una ley en los efectos jurídicos ya producidos; son situaciones anteriores. Mientras que al derecho del trabajo estamos hablando de aplicación de una norma en el futuro.

        4). Entre las normas sucesivas no se aplica nunca el criterio de norma más favorable. Sólo se aplica en el caso de concurrencia de dos normas en el tiempo, y no siempre. Entre la norma anterior o posterior siempre se aplicará la posterior aunque no sea tan favorable.

        V. LA INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LABORALES. LA JURISPRUDENCIA.

      • CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS.

      • 1.- Los criterios de interpretación de las normas laborales son los establecidos en el Derecho Civil en el art. 3 CC que hace referencia a una serie de criterios, los cuales son los criterios de derecho común.

        a). Interpretación literal: en el sentido de las palabras.

        b). Interpretación sistemática: en relación con los preceptos del entorno.

        c). Interpretación histórica: tiene que ver con los antecedentes de la norma.

        d). Adecuación de la norma a la realidad social donde tiene que ser aplicada.

        2.- En el Derecho Laboral tenemos criterios propios:

        En este caso hablamos de el PRINCIPIO INDUBIO PROOPERARIO, que expone que entre los dos sentidos de la norma tendríamos que elegir el que fuera más favorable para el trabajador.

        Se trata de un principio subsidiario ya que no es un criterio para elegir la norma más aplicable, sino que sólo sirve para interpretar una norma en el caso de que los criterios de derecho común (el Derecho Civil) no hayan dado una respuesta clara. Es por ese motivo, por el que se trata de subsidiario, ya que es el que se aplica cuando los otros criterios se han aplicado sin respuesta clara.

      • EL SIGNIFICADO DE LA JURISPRUDENCIA (LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRIBUNALES.

      • Las sentencias de los tribunales no son fuente del Dª de Trabajo; los tribunales, no tienen capacidad para crear normas, las sentencias no son normas. Los tribunales tienen la capacidad de resolver conflictos aplicando normas, pero la decisión de los órganos judiciales sólo vincula a las partes del proceso. Por ejemplo, un trabajador demanda a un empresario por un complemento salarial, existe una sentencia y esta sólo se aplicará a estas dos partes; si hay más de un trabajador que no tiene complemento salarial tendrá que volver a denunciar al empresario para que se aplique la sentencia.

        La jurisprudencia, en este sentido, sólo tiene un interés práctico ya que una resolución judicial crea una expectativa para que en casos futuros la solución adoptada sea la misma. En el caso del ejemplo de la sentencia, esta crea una posible expectativa que en casos futuros la demanda por un cumplimiento salarial tenga el mismo resultado. No obstante, no necesariamente una sentencia posterior ha de resolver un mismo conflicto de una misma manera, por dos razones:

          • La CE ha establecido el PPIO DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL en la resolución de conflictos, o sea, la resolución adoptada por un tribunal no vincula al resto de tribunales.

          • El PPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY (Art. 14 CE) dice que el mismo tribunal no puede aplicar de forma desigual la misma ley. Lo que significa que no se pueden producir diferencias de tratamiento dentro del mismo tribunal. Así y todo, este principio no implica que nos e pueda producir un cambio en la interpretación de las normas. De tal manera que los tribunales no queden vinculados por decisiones anteriores. Aun así, el cambio de criterio de interpretación tendrá que ser fundamental para demostrar que no se ha vulnerado el principio de igualdad.

        Como excepción a la regla general, tenemos casos donde las sentencias de los tribunales sí que se aplicarán a las relaciones futuras o a otras relaciones. En este caso, sí que trascienden sus efectos a relaciones diferentes. Existen 4 casos de sentencias que tienen o pueden tener repercusión en otros conflictos:

      • Sentencias del Tribunal Supremo que crean jurisprudencia. Para que eso sea así, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

      • Que las sentencias sean del Tribunal Supremo.

      • Que la doctrina esté contenida en la parte decisoria de la sentencia.

      • Que sea reiterada en el mismo sentido en más de una sentencia.

      • Si el Tribunal Supremo dicta una sentencia contraria se podrá interponer un Recurso de Casación.

      • Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina:

      • La LPL regula un Recurso de Casación contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA entre sí o con las sentencias de otro tribunal de justicia o otras del T Supremo. La finalidad del recurso es la de evitar la dispersión de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia.

        El TS, frente el Recurso de Casación o el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, dictará una sentencia aplicable a quien haya interpuesto el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina. Pero los otros Tribunales Superiores intentarán remitirse a la sentencia del T Supremo.

      • Sentencias del Tribunal Constitucional:

      • Sobretodo cuando se dictan sentencias resolviendo un Recurso o Cuestión de Inconstitucionalidad que se plantean cuando se considera que una ley va contra la CE.

      • Sentencias del T Justicia de la Comunidad Europea:

      • Estas sentencias, cuando interpretan el dº comunitario, han de ser respetadas por los Estados Miembros en el momento de aplicar la ley o reglamento en cuestión.

        VI. PRESCIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES.

        La prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas que hacen referencia a la existencia de un tiempo para poder ejercitar los derechos. Lo fundamental de estas instituciones es dar seguridad jurídica a las relaciones laborales.

        Todos los derechos laborales, y por tanto todas las actuaciones derivadas del contrato de trabajo, finalizan con el transcurso del tiempo. La reclamación de los derechos se ha de realizar dentro de un plazo determinado por la ley. Una vez transcurrido el plazo, el derecho ya no será sancionable. Ya no impoarta que se trate de un derecho indisponible, el paso del tiempo implicará la inexistencia del derecho para la prescripción o caducidad.

        A). Las DIFERENCIAS entre la prescripción y la caducidad son:

        1.

      • La PRESCRIPCIÓN funciona “ope excepcionis”, o sea, que en el proceso judicial ha de ser alegada por alguna de las dos partes.

      • Por ejemplo, para poder reclamar salarios no abonados la ley señala que el plazo de 1 año desde que se tiene derecho al salario, y dice que es un término de prescripción del 30-09-04 al 30-09-05; entonces el trabajador reclama el salario en octubre de 2005. Si el empresario no alega que ha prescrito el plazo, el juez dará el salario aunque haya transcurrido el plazo ya que ninguna de las dos partes ha alegado la prescripción.

      • La CADUCIDAD funciona “ope legis”, o sea, que puede ser aplicada por el tribunal sin necesidad de alegación por alguna de las partes, ya que funciona con la fuerza de la ley.

      • Por ejemplo, ante un despido la ley dice que se tiene 20 días para reclamar y que en todo caso es un plazo de caducidad y el trabajador reclama a los dos meses al empresario. En este caso el Juez dirá que no tiene derecho a reclamar ja que ha cadudado el derecho, sin necesidad de que las partes digan nada.

      • Esta diferencia hace referencia a la manera de computar el plazo y distinguimos:

      • a).

        PRESCRIPCIÓN: no se descuentan los días inhábiles.

        CADUCIDAD: sí que se descuentan los días inhábiles, sólo computan los días hábiles.

        En este sentido, al plazo de la prescripción y de la caducidad comenzará a partir del día siguiente.

        Entendemos como días inhábiles:

          • los días festivos (nacionales, autonómicos y locales).

          • Los sábados, que son inhábiles a efectos procesales (para reclamar cuestiones administrativas son hábiles).

          • Los domingos

        b).

        PRESCRIPCIÓN: Admite interrupciones y suspensiones al cómputo. Si se produce alguna interrupción por alguna de las causas determinadas en la ley, el plazo ha de volver a empezar a computarse. Esto significa que una vez hecha la interrupción vuelve a computar el plazo.

        Las causas por las que se puede interrumpir la prescripción son, según art. 1973 CC las siguientes:

          • Por el ejercicio de una acción ante de los tribunales (reclamación judicial) o por cualquiera de los trámites preprocesales necesarios.

          • Por reclamación extrajudicial: denuncia ante la Inspección de Trabajo, ante un comité de empresa, etc.

          • Por un acto de reconocimiento de la deuda por parte del empresario o deudor.

        CADUCIDAD: como regla general, no se admiten interrupciones.

        B) Las REGLAS de la prescripción y la caducidad son las siguientes:

        1. Derechos sujetos a la PRESCRIPCIÓN y plazos:

      • En el Derecho de Trabajo la regla general es un plazo de prescripción que encontramos en el art. 59.1 ET que establece un plazo de aplicación a todos los derechos que no tienen un plazo señalado para ello.

      • Este plazo general es de 1 año que se computa desde la extinción del contrato de trabajo, o sea, la finalización de los contratos por haber transcurrido el tiempo inicialmente pactado o las prórrogas o el día en que finaliza realmente la prestación de servicios.

      • Regla especial:

      • a). Art. 59.2 ET: si se trata de obligaciones de trato único (por ejemplo, un permiso) o bien de reclamaciones económicas el plazo será también de 1 año, pero a computar desde el día en que se pueda ejercitar, o sea, cuando termine el contrato. Por ejemplo, por reclamar el salario del mes de septiembre de 2004 y el contrato acaba en diciembre de 2004, yo, a partir de 30 septiembre puedo reclamar, aunque el contrato no haya terminado.

        b). Relativa a las vacaciones, 2 plazos diferentes:

          • Cuando el trabajador tiene conocimiento de la fecha de vacaciones, o sea, las vacaciones están determinadas. La reclamación se tendrá que efectuar en un plazo de 20 días a contar desde el momento en el que el trabajador tiene conocimiento de la fecha en que se fijaron las vacaciones.

          • El trabajador no tiene conocimiento de la fecha de vacaciones: el trabajador tendrá que solicitar en un plazo de 2 meses anteriores a la fecha en que pretenda tomárselas.

        c). Referente a las reclamaciones de responsabilidad contra el FOGASA cuando se quiera reclamar. El término de 1 año comenzará a computar desde el día de la declaración de insolvencia del empresario.

        d). Utilización del poder disciplinario del empresario: para poder sancionar a un trabajador ha de ser por una falta contemplada en la ley. Las faltas serán:

          • Leves: el empresario podrá sancionar en un plazo de 10 días que se computarán desde el momento en que el empresario tiene conocimiento de haberse cometido la falta.

          • Graves: plazo de 20 días

          • Muy graves: el plazo será de 60 días desde el momento en que se tiene conocimiento de su realización o bien, 6 meses desde el momento en que se comete la falta.

      • Derechos sujetos a la CADUCIDAD y plazos:

      • Art. 59.3 ET : la regla de la caducidad puede ser para despidos de cualquier tipo o la extinción.

      • La reclamación caducará a los 20 días hábiles a computar desde el despido o la extinción.

      • En referencia a la reclamación contra decisiones del empresario de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales del contrato de trabajo. En este sentido, el art. 59.4 ET señala también un plazo de 20 días hábiles desde la fecha de la notificación de la decisión del empresario.

      • Art. 59 ET establece una posibilidad de interrupción de caducidad ( aunque la regla gral. Establece que no se puede interrumpir el plazo de caducidad ). Esta excepción hace referencia a la interrupción por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación (SMAC), y establece que no volverán a contar los días hasta que no termine la conciliación (máx. 15 días) y después quedarán los días que quedaban antes de presentarse la conciliación ante el SMAC. Veíamos que existe una diferencia con la prescripción porqué en la prescripción no se tienen en cuenta los días que quedaban, sino que se volvía a computar otra vez desde cero.

        Cuando en la prescripción de las infracciones empresariales es posible que el empresario realice infracciones administrativa en el ámbito laboral. En este caso, estas infracciones podrán ser sancionadas por la Administración en el plazo máximo de 3 años desde que se cometió la falta.

        TEMA 2. LA TUTELA DE LAS NORMAS LABORALES.

        1.- LA ADMINISTRACIÓN LABORAL.

        La legislación laboral no tendría ninguna utilidad sin o fuera acompañada de un control sobre su aplicación y también acompañada de la posibilidad de reclamar judicialmente los derechos que la propia ley ha reconocido. Así pues, hablamos de la necesidad de un INTERVENSIONISMO ADMINISTRATIVO que ha de incluir:

          • Actividad de control y inspección

          • Actividad resolutoria.

          • Actividad sancionadora.

        La administración laboral es un conjunto de órganos en los cuales se puede distinguir entre:

          • Una serie de órganos no específicamente laborales pero con competencias en el ámbito laboral, como por ejemplo, el Presidente del Gobierno, el Consejo de Ministros, etc.

          • Una serie de órganos especializados en materia laboral:

        - Ambito estatal: Ministerio de T y Asuntos Sociales

        - Ambito de las CCAA: el órgano que corresponda a cada una.

        En el caso de la C. Valenciana la Consellería d´Economia, Hisenda i Ocupació.

        MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES:

        Ejerce una acción de gobierno en el ámbito laboral y tiene la potestad reglamentaria.

        Su estructura orgánica tiene dos niveles:

        1er: Servicios centrales.

        2do: organismos autónomos: son entidades tuteladas por servicios centrales que tienen personalidad jurídica propia y patrimonio (por ejemplo, la Comisión Consultiva, el FMI, FOGASA, el Instituto de la Juventud, etc.)

        Las competencias del Ministerio de Trabajo son las siguientes:

      • En relación con los convenios colectivos le corresponde hacer los registros y el depósito de estos convenios y la impugnación de oficio.

      • Composición de conflictos de mediación, arbitraje y conciliación y la determinación de los servicios mínimos en caso de vaga.

      • Autorización a los menores para trabajar y también para los extranjeros.

      • Autorización para las ETT para iniciar sus actividades.

      • Resolución de expedientes de regulación de la ocupación.

      • Concesión de prestaciones de FOGASA.

      • Imposición de sanciones administrativas en materias laborales.

      • LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

        Las CCAA no tienen competencia en legislación labora, no pueden aprobar normas ya que la CE establece, en el artículo 149.0 7ª que la legislación laboral es competencia exclusiva del Estado.

        No obstante, sí que tienen competencia para ejecutar las normas laborales aprobadas por el Estado.

        II. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO. ESTRUCTURA ORGÁNICA Y FUNCIONES.

        La Inspección Laboral está dentro de la Administración Laboral y ejecuta el control y el cumplimiento de las normas laborales.

        A) ESTRUCTURA:

        Está formada por dos cuerpos de funcionarios:

      • Inspector de Trabajo y Seguridad Social

      • Subinspector de Ocupación y Seguridad Social que ejecuta las funciones de apoyo, colaboración y gestión, siempre bajo la dirección del Inspector de Trabajo.

      • B) DONDE PUEDE REALIZAR FUNCIONES:

        Puede realizar sus funciones en todas las empresas públicas o privadas respecto a su personal laboral con exclusión de los establecimientos en los cuales existe un órgano de vigilancia específicamente determinado (por ejemplo, en el caso de las minas donde la vigilancia de higiene y seguridad corresponde a un órgano especial).

        C) FUNCIONES DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO:

        1). ASESORAMIENTO Y ASISTENCIA TÉCNICA:

        Asesoramiento técnico gratuito a empresarios y trabajadores, así como asesoramiento a las entidades de la SS y cualquier otro organismo de la Administración Pública.

        En algunos casos, los órganos judiciales también pueden requerir asesoramiento por parte de la Inspección.

        2). ELABORACIÓN DE DICTÁMENES:

        En algunos procedimientos administrativos y en algunos procedimientos judiciales es necesario el dictamen de la Inspección de Trabajo. Necesariamente se ha de demandar un dictamen a la Administración de Trabajo en un procedimiento judicial.

        3). COMPOSICIÓN DE CONFLICTOS:

        Arbitraje, Mediación y Conciliación: en conflictos colectivos o huelgas puede intervenir la Inspección de Trabajo siempre y cuando exista una aceptación de las partes.

        4). VIGILANCIA I CONTROL EN EL CUMPLIMIENTO DE NORMAS LABORALES, DE S.S., DE OCUPACIÓN E INMIGRACIÓN Y DE COOPERATIVAS Y SOCIEDADES LABORALES:

        La función de vigilancia la puede realizar:

          • Mediante visitas al centro de trabajo.

          • Por requerimiento a el empresario para que aporte una documentación o para que el curso de un expediente administrativo se quisiera comprobar la existencia de irregularidades.

        En el ejercicio de sus funciones, la Inspección de Trabajo tiene carácter de Autoridad Pública, lo que significa que puede realizar una serie de actuaciones:

      • Entrar libremente y sin previo aviso a los centros de trabajo.

      • Hacerse acompañar por trabajadores, por representantes de trabajadores o por péritos o técnicos de la empresa siempre que lo considere necesario.

      • Interrogar a el empresario o a los trabajadores.

      • Examinar la documentación relativa a las materias que está inspeccionando.

      • Obtener pruebas materiales.

      • D) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

        La aplicación del principio de legalidad en un procedimiento significa que una determinada actuación tiene que estar tipificada previamente en la ley para poder ser sancionada. Del mismo modo, ha de estar prevista la sanción que le corresponda.

        En el caso del D del Trabajo, tenemos la LISO (Ley de Infracciones y Sanciones del Órden de lo Social), que es el RDL 5/2000 de 4 de Agosto, en la cual, se contienen las infracciones del orden social. Según esta ley, son infracciones laborales las acciones y omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias o las cláusulas normativas de los convenios, tipificadas en esta ley.

        E). DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:

        1). Levantamiento de un acta de la Inspección de T y SS

        2). El acta es notificada a los sujetos responsables en un plazo de 10 días hábiles.

        3). El empresario responsable tendrá 15 días para realizar alegaciones.

        4). Una vez hechas las alegaciones, el inspector podrá elaborar un informe en un plazo de 15 días.

        5). Finalizada la inspección, la autoridad laboral dictará una resolución. Esta resolución podrá contener una confirmación del acta, o bien, podrá modificar, o podrá archivar el procedimiento dejando sin efecto el acto de inspección.

        F) TERMINO Y PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN.

        Las infracciones laborales prescriben a los 3 años con la excepción de las infracciones en materia de Seguridad Social y de desocupación, que prescriben a los 4 años; y en materia de prevención de Riesgos Laborales en que dependerá de la gravedad de la infracción y que irá de 1 a 5 años.

          • Contra la resolución que ha dictado la Autoridad Laboral se podrá interponer un RECURSO ORDINARIO ante un órgano administrativo.

          • Contra la resolución de este recurso se podrá interponer un recurso ante la jurisdicción competente, que en este caso será la del Orden Contencioso Administrativo.

        III. LA JURISDICCIÓN DEL TRABAJO.

        A). ÁMBITO

        4 grupos de materias que corresponden a la jurisdicción del trabajo:

      • Conflictos entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo.

      • Relativos a los derechos colectivos de los trabajadores y a las relaciones colectivas de trabajo (sindicatos, libertad sindical, etc.)

      • Relativos a el ámbito de la SS y la protección social.

      • Reclamaciones contra el Estado y sus organismos cuando su responsabilidad derive de la legislación laboral (por ejemplo, las prestaciones del FOGASA).

      • B). ESTRUCTURA DEL ORDEN SOCIAL:

        - 1er nivel: JUZGADOS DE LO SOCIAL:

        Conocen en primera y única instancia los asuntos atribuidos a la SS que no estén atribuidos a algún otro órgano superior. Se trata de un órgano unipersonal y su titular es el Juez social. Tienen un ámbito provincial, aunque algunas ciudades tienen juzgados de lo social que no son provinciales.

        - 2do nivel: SALAS DE LO SOCIAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA:

        Los TSJ culminan la organización judicial en el ámbito territorial de las CCAA. Es un órgano colegiado que se puede decir que tiene competencia en los conflictos relativos a derechos colectivos de ámbito superior a la provincia, pero inferior a la CCAA. También tiene competencias en cuanto a la resolución de los recursos de suplicación contra las sentencias dictadas por los juzgados sociales.

        - 3er nivel: SALA DE LO SOCIAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL:

        Tiene competencia para resolver los conflictos colectivos cuando sobrepasan el ámbito de las CCAA (por ejemplo, un conflicto que se da en dos CCAA). Es una única sala que tiene su sede en Madrid pero que tiene competencia por toda España. Así como también es un órgano colegiado.

        - 4to nivel: SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO en Madrid: Es el órgano superior de todos los órganos jurisdiccionales con la excepción de las cuestiones relativas a los derechos constitucionales, que son competencia del Tribunal Constitucional. El TS tiene jurisdicción en toda España y tendrá que resolver los “Recursos de Casación”, los “Recursos de Casación por Unificación de Doctrina” y los “ Recursos de Revisión”.

        IV. LA FISCALIZACIÓN JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LABORALES.

        Corresponde al Contencioso-Administrativo.

        Para resolver conflictos entre los órdenes sociales o contencioso-administrativos existen medias en la LPL (Ley del Procedimiento Laboral). Por ejemplo, el problema de el Art. 51 ET se resuelve ¿¿? Por orden Contencioso-administrativa, e igual pero individual o plural, por el orden social.

        TEMA 3: EL CONTRATO DE TRABAJO I (el trabajador).

        I. PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

        A) Análisis de tipo legal del contrato de trabajo.

        El contrato de trabajo es una institución del D. del Trabajo. No obstante, existen dificultades para la delimitación subjetiva y objetiva del contrato de trabajo para distinguirlo de otras relaciones; y también porqué las partes del contrato pueden simular la existencia del contrato o caso contrario.

        En la ley no existe ninguna definición del contrato de trabajo, pero podemos deducirlo del ámbito subjetivo que establece el ET, en su art. 1.1 ET se aplicará a los trabajadores que presten sus servicios voluntariamente retribuidos por cuenta de otro y dentro del ámbito de dirección y organización de una persona, física o jurídica que es el empresario (o empleador).

        De esta definición se pueden extraer dos deducciones:

          • Que los sujetos del contrato de trabajo son los trabajadores y los empresarios.

          • Que el objeto del contrato de trabajo es el trabajo que se realiza según unas “notas de laboralidad”. Estas NOTAS DE LABORALIDAD son:

        1. El CARÁCTER PERSONAL de la prestación laboral (INTUITIO PERSONAE):

        Esto significa que el trabajador ha de realizar personalmente el trabajo; o sea, que no es posible la existencia de sustituciones ocasionales que no rompan la nota de carácter personal de la prestación intuitio personae.

        2. VOLUNTARIEDAD:

        La prestación ha de ser libremente aceptada por el trabajador. De tal manera que se excluyan del ámbito de aplicación las prestaciones personales obligatorias, como por ejemplo, la participación en un jurado popular, la realización del servicio militar, etc.

      • RETRIBUCIÓN:

      • La prestación de servicios se realiza siempre a cambio de una retribución, se trata, pues, de una relación cambiaria. Por tanto se excluyen las relaciones gratuitas, o sea, la prestación a título de amistad, benevolencia o vecindad.

        Esta retribución tiene que tener la forma de salario, es decir, la cantidad fija y periódica en el tiempo.

        Respecto a estos puntos 1,2 y 3: son posibles otros tipos de prestaciones de servicios donde se cumplen estos requisitos (trabajo personal, voluntariedad, y retribución), como por ejemplo, los taxistas, los médicos o abogados en los que no existe una relación laboral entre los usuarios pero se cumplen estos tres requisitos como hemos explicado.

        Los dos puntos que veremos a continuación singularizan el contrato de trabajo versus otras clases de relaciones de trabajo. Para que haya una existencia del contrato de trabajo necesariamente se han de cumplir los puntos anteriores, pero la nota diferencial que se introduce es la alineidad y la dependencia.

      • DEPENDENCIA:

      • La dependencia o subordinación identifica una determinada posición del trabajador en la relación laboral. Al contrato de trabajo el trabajador presta sus servicios en condiciones de subordinación a los poderes de dirección y disciplinarios del empresario.

        La dependencia es una puesta a disposición del empresario de la fuerza de trabajo. El trabajo se prestará bajo las instrucciones del empresario, o sea, que será este último quien determine qué trabajo se tendrá que realizar, como, cuando y donde.

        Además, el empresario ejercitará un poder disciplinario sobre el trabajador. Esto significa que tiene la facultad de sancionar al trabajador. Se trata de una característica que no encontraremos en ningún otro tipo de relación de prestación de servicios.

        La dependencia nos permitirá diferenciar entre un trabajador asalariado y un trabajador autónomo. El trabajador autónomo es aquel que organiza su trabajo sin la dirección ni organización de otra persona y sin la posibilidad de ser sancionado.

        El art. 1. 1 ET establece que la dependencia se da sobre la persona que realiza el trabajo en el ámbito de organización y dirección de otro.

      • ALIENAJENACIÓN. (o trabajo por cuenta ajena)

      • Supone que el trabajador está lejos de la organización del trabajo. El trabajador asalariado es alienado a la titularidad de los medios de producción; tampoco le corresponden los frutos y resultados de su trabajo, ni los beneficios ni la asunción de riscos. El trabajador se situa también en una posición de alienidad respecto del mercado de trabajo.

        Como consecuencia de la alienidad el trabajador tendrá garantizada una retribución con independencia respecto de los resultados empresariales.

        De todo lo que acabamos de decir sobre el ámbito objetivo, deducido de las notas de laboralidad extraídas del art. 1.1 ET podemos decir que: El contrato de Trabajo es el acuerdo entre dos personas por el cual una de ellas, el trabajador, se compromete a prestar un trabajo dependiente, y la otra, empresario, es compromete a abonar un salario garantizado.

        Hay tres razones que explican los PROBLEMAS DE LA CALIFICACIÓN de los contratos de trabajo:

        1) Los elementos constitutivos del contrato de trabajo son poco concretos:

        - Por un lado, la dependencia, que puede ser graduada, ya que no se da con la misma intensidad en todas las prestaciones.

        - Respecto a la alienidad, también es difícil identificarla sobretodo en las relaciones laborales donde el salario va a cargo de comisiones (no salario fijo).

        2) Existencia de contratos vecinos: Junto al contrato de trabajo existen contratos similares con notas coincidentes y que son perfectamente legales, como algunos casos de contratos de sociedades, contratos de ejecución de obra o contratos de arrendamientos, entre otros.

        3) La presencia de una voluntad maliciosa y fraudulenta, por parte de las partes contratantes. A veces se encubre una relación laboral dándole la forma de una relación no laboral, y en realidad sí que tenía que ser una relación de contrato de trabajo. Habitualmente esto se realiza por la voluntad del empresario para evitar los costos de las prestaciones de servicios de una relación laboral.

        También es posible la apariencia de laboralidad que en realidad no es una relación laboral, por ejemplo para beneficiarse de las prestaciones de SS, o bien, para que el trabajador no se beneficie de ciertas prestaciones.

        Sobre el anterior punto 2, comentaremos las DIFERENCIAS que hay entre CONTRATO DE TRBAJO y los CONTRATOS AFINES:

        A) CONTRATO DE ARRENDAMIENTOS:

        Son el antecedente histórico del contrato de trabajo y según el Código Civil, es un contrato civil el que presta los servicios actua con libertad y autonomía ya que no hay una sumisión a un horario determinado, un deber de obediencia y disciplina, ni un trabajo organizado para el empresario.

        Una de las actividades típicas es la de profesionales liberales (médicos, abogados, etc.) Los problemas se presentan cuando el profesional liberal, supuestamente autónomo, presta servicios repetidamente al mismo cliente, de manera que pueden aparecer signos de dependencia.

        B) CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA O PRESTACIÓN SERVICIO.

        Tampoco aquí existe una dependencia o subordinación, pero igualmente puede ser difícil diferenciarlo del contrato de trabajo porque existe una relativa obediencia de las condiciones pactadas.

        La dificultad la encontramos en diferenciarlo del contrato laboral temporal (contrato de obra y servicio):

        - En el caso del contrato civil (c. Ejecución de obra) quien efectua la obra es un auténtico empresario, es decir, una persona con una organización y con una autonomía empresarial, de tal forma que decide como, cuando y donde hará su trabajo.

        - Objeto de los contratos: En el contrato civil el objeto de los contratos está constituido por el resultado definitivo del trabajo.

        En el contrato laboral, el objeto de contrato consistirá únicamente en la prestación del servicio o la actividad realizada.

        C) CONTRATO DE SOCIEDAD:

        A diferencia del contrato laboral, en el que hay una retribución, en el contrato de sociedad, la prestación de los socios está dirigida a un fin común, una causa asociativa ya que entre socios existe una comunidad de riesgos y beneficios. Por tanto, la nota de laboralidad que no aparece en este tipo de contratos es la alienidad, ya que los socios son los amos de la sociedad.

        a) Uno de los problemas aparece porque es posible que una sociedad, en vez de aportar capital, aporte trabajo mediante la figura del llamado “socio industrial”, el cual prestará servicios a la sociedad. Así pues, esta figura nos puede llevar a confusión por su proximidad a la figura del trabajador asalariado.

        El socio industrial es también propietario de la empresa y participa en ella asumiendo riesgos y cobrando beneficios.

        b) Hay sociedades las cuales se denominan Sociedades Laborales o Cooperativas donde existen socios que aportan trabajo; pero tampoco en estos casos son trabajadores asalariados y por tanto no les aplicaremos la normativa general.

        c) Otra situación es la de los trabajadores de la empresa con una participación en el capital social (por ejemplo, un trabajador que tenga acciones de Telefónica). Los Tribunales han señalado que su relación laboral continuará siempre que su participación en el capital sea minoritaria.

        d) Es posible realizar el cargo de administrador único, solidario o mancomunado, por parte de un trabajador de la empresa. La jurisprudencia en este sentido ha dicho que no se dará relación de laboralidad por la ausencia de dependencia, pero no por falta de alienidad. Se trata de una realación de independencia ya que el trabajador no está subordinado al empresario, sino que es un órgano decisivo el hecho de ser administrador.

        B) Problemas de la calificación jurídica y los elementos calificadores:

        Para calificar unos determinados servicios los tribunales tienen en cuenta una serie de CRITERIOS GENERALES:

        1) La calificación que las partes den a la relación jurídica en el contrato de trabajo resulta indiferente; de lo que se trata es de el contenido del contrato y no la denominación que las partes le hayan dado.

        En el mismo sentido, también son indiferentes los que llamamos “Requisitos formales”:

        - Requisitos de las prestaciones de servicios a la SS; es decir, es indiferente que esté dado de alta en Régimen de la SS o como trabajador autónomo.

        - Situación fiscal: el pago de impuestos vinculados al trabajador autónomo (IAE, por ejemplo) no impedirán la calificación laboral de la relación.

        2) Se ha de analizar la existencia de notas de laboralidad: tendremos que comprobar si se dan o no elementos constitutivos del contrato de trabajo.

        Los tribunales, para poder comprobar si existen estas notas utilizan el “Sistema de indicios”. O sea, los Tribunales han elaborado una serie de criterios para cada una de las notas de laboralidad de manera que cuando se presenta una determinada situación laboral deben ser estos criterios comprobados. Los indicios utilizados por los Tribunales son como signos de laboralidad o de exteriorización:

        a) Sobre la nota del trabajo personal:

        Existe trabajo personal cuando haya imposibilidad de ser sustituido por otra persona. Para que sea causa de exclusión de la laboralidad, la sustitubilidad ha de tenir entitat suficient.

        b) Indicios de dependencia:

          • asistencia continuada en un mismo lugar de trabajo

          • sumisión a unas horas de trabajo

          • exclusividad en el trabajo

          • que el trabajador haga publicidad de la empresa (ropa, vehículos,etc.)

          • todos los indicios que se pueden pensar que indiquen que haya existencia de un poder de dirección o disciplinario de el empresario (por ejemplo, ordenes e instrucciones sobre momento o la forma de realizar el trabajo, sanciones del empresario al trabajador por posible incumplimientos o la existencia de un control sobre el trabajo realizado).

      • Indicios de alienidad:

      • Los Tribunales, para saber si existen, analizan:

        - La retribución: tendremos que tener en cuenta la cantidad de la retribución y como se calcula la misma o de qué está compuesta. La cantidad nos permite averiguar si se trata únicamente de salario o si están dando beneficios especiales. En el modo de la retribución tendremos que ver si se trata de una retribución fija que se repite temporalmente o si se abona por tiempo o resultados.

        - La aportación de medios de producción: la regla general nos dice que los medios de producción los tiene que aportar el empresario y serán de su propiedad. Pero en ocasiones los trabajadores asalariados, aportan a la relación algunos medios de producción. Los tribunales han establecido que se tiene que ver si la aportación de los medios de producción supone una inversión económica importante por parte del trabajador, ya que en la relación laboral la principal aportación por parte del trabajador ha de ser la mano de obra, de manera que si hay cualquier aportación de medios productivos, esta tendrá que ser secundaria; si no fuera una aportación secundaria, la relación laboral, ya no podría ser definida como tal.

        3). Aplicación de el art. 8.1 ET:

        Ha sido interpretado por la jurisprudencia como una presunción de existencia de contrato de trabajo; de manera que los Tribunales, en caso de duda, entienden que la aplicación de este artículo nos llevaría a establecer la existencia de un contrato de trabajo para la aplicación de la mencionada presunción de laboralidad.

        4). En ocasiones los tribunales aplican una serie de criterios no jurídicos sino de carácter social como:

        • presión de la opinión pública

        • dependencia económica

        • influencia que tenga el grupo profesional (como cuando se dio el caso de los mensajeros)...

        LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

        De el Art. 1. 1 ET podemos extraer que los sujetos del contrato de trabajo son el empresario y el trabajador.

        Lo que ocurre es que el ET, para determinar quien es el trabajador asalariado, utiliza 2 vías:

        1.

        La vía que ya hemos visto: es trabajador asalariado aquel que presta sus servicios de acuerdo a las notas de laboralidad del art. 1 . 1 ET y aquellos que mantienen las relaciones laborales especiales con independencia de las notas de laboralidad de el art. 2 ET

        2.

        Introducción de relaciones fuera del ámbito de aplicación del contrato de trabajo, o sea, relaciones excluidas del contrato de trabajo de acuerdo con el art. 1. 3 ET.

        De esta manera podemos definir el trabajador asalariado como la persona que presta sus servicios de manera libre y voluntaria, que recibe a cambio una retribución, que se trata de una relación dependiente y por cuenta ajena y que no ha sido objeto de una exclusión legal. Pero también lo será el que haya sito especialmente incluido en las relaciones especiales del Art. 2 del ET.

        II. LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS (mirar esquema)

        El art. 1.3 ET establece una lista de relaciones que quedan fuera del ámbito de aplicación del ET. Esta lista responde a una serie de motivos:

        1) Exclusiones DECLARATIVAS: Justifican su exclusión en ausencia de alguna de las notas de laboralidad ( o sea, de los presupuestos sustantivos de las relaciones de trabajo). En estos casos, el legislador, sólo declara que no son relaciones laborales, pero tampoco lo serían aunque no estuvieran en la lista del art. 1 . 3 ET ya que no concurren entre ellas las notas de laboralidad.

        2) Exclusiones CONSTITUTIVAS: son relaciones jurídicas laborales pero que el legislador ha decidido dejar fuera del ámbito de trabajo.

        Estas relaciones que quedan fuera del ámbito de aplicación del ET, según su propio artículo 1. 3 son siete:

      • FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y PERSONAL ASIMILADO: (exclusión constitutiva)

      • El personal asimilado abarcaría el personal de régimen administrativo y el personal estatutario. La exclusión tanto de los funcionarios como del personal de régimen administrativo se hace por motivos de política legislativa para diferenciarlos del personal laboral aunque depende del lugar de trabajo que alguien ocupe, ya que en la Administración hay dos tipos de personal.

        La exclusión del personal estatutario, como puede ser el personal sanitario, se da porque sus relaciones ya vienen regulados por unos estatutos propios.

        En la actualidad se pueden hacer contratos de consultoría y asistencia y contratos de servicios, que quedan regulados por el Decreto-Legislativo del año 2000. Son personas que no tienen una relación de dependencia en la Administración ( por ej. Una asesoría jurídica).

      • PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS:

      • En este caso podemos incluir el servicio militar, el jurado popular o la participación en las mesas electorales.

      • ADMINISTRADORES Y CONSEJORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. (Exclusión declarativa):

      • Son aquellos cuya actividad se limita a ejercer el cargo de consejero. Se trata de una exclusión declarativa ya que las funciones no se realizan en situación de subordinación o dependencia.

        D) TRABAJO AMISTOSOS:

        No son relaciones laborales ya que no existe una retribución, una contraprestación salarial, y se trata de servicios ocasionales o esporádicos y fundamentados en razones altruistas, aunque se actue por cuenta de otro bajo sus instrucciones. Tendríamos que incluir dentro de este grupo los trabajos de voluntariedad en una ONG que es un régimen jurídico diferente que se da mediante la formalización del “contrato de voluntariedad”, también incluiríamos el trabajo voluntario en partidos políticos o en sindicatos, o sea, trabajos en “empresas de tendencia”.

        E) TRABAJO FAMILIAR:

        No es una exclusión absoluta, sino que se realiza una presunción de que el trabajo familiar queda fuera del contrato de trabajo. Como se trata de una presunción “IURIS TANTUM” es posible la prueba contraria.

        Según este artículo se consideran fuera del contrato de trabajo los familiares que conviven con el empresario y que sean del cónyuge, los descendientes, los ascendientes y los parientes de consanguineidad o afinidad hasta el segundo grado.

        El que se valorará es que la familia es una comunidad de intereses y entre sus miembros es difícil la alienitat. Por tanto, su fundamento es esta.

        F) OPERADORES MERCANTILES CON ASUNCIÓN DE RIESGOS:

        No son trabajadores asalariados las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios siempre que queden personalmente obligados a responder del fin de la operación asumiendo el riesgo.

        Hablamos pues, de agentes comerciales que asumen riesgos, y por tanto no tienen alineidad, y que además están regulados por la Ley Agencia 12/1992 que hace posible la relación mercantil sin asunción de riesgos. Si el agente comercial sí que asumiera riesgos, su relación sería mercantil. La diferenciación la encontramos en la capacidad de autonomía y que el agente comercial tenga terminado el análisis de la implicación personal o directa del sujeto en la realización del trabajo sin auxilio de personal. Así pues, diferenciamos el agente comercial, que queda excluido de las relaciones laborales, del representante de comercio, que tiene una relación laboral diferente.

        G) PERSONAS Q PRESTAN SERVICIOS DE TRANSPORTE EN DETERMINADAS CONDICIONES:

        No es una relación de exclusión absoluta que únicamente afecta a aquellos que efectúan servicios de transportes con una determinadas características:

        1) El prestador de servicios ha de ser titular de una autorización administrativa llamada “tarjeta de transporte”, que va en virtud del P.M.A. del vehículo que en la actualidad es de 2 toneladas. Eso significa que si realiza el servicio con un vehículo de un P.M.A. inferior a 2 toneladas tendríamos que analizar si concurren las notas de laboralidad.

        2) Es necesario que el transportista sea propietario o tenga el poder directo del vehículo. Por tanto, si el transporte se realiza con un vehículo de la empresa será una relación laboral, sino, tendríamos que ver las notas de laboralidad.

        3) Según este artículo, para que la relación quede excluida, el transporte se ha de hacer mediante el correspondiente precio. Según la Ley de Transporte, son de servicio público los servicios de transporte que hace el transportista autónomo en posesión de la tarjeta de transportista y mediante la retribución económica.

        H) TRABAJADORES AUTÓNOMOS:

        A ellos se refiere la disposición final 1ª del ET que dice que el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido al régimen de ET. Por tanto, quien realice el trabajo por cuenta propia y sin subordinación o dependencia queda fuera del ámbito del contrato de trabajo.

        Aún así, la misma disposición final 1ª ha previsto la posibilidad de que alguna ley laboral pueda ser aplicable a los trabajadores autónomos. Por ejemplo, la LOLS o la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), donde sí que hay cláusulas que se las aplican.

        III. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES:

        Según el art. 2 ET son relaciones laborales con independencia de la existencia o no de las notas de laboralidad y tienen un régimen jurídico específico. Se trata de una relación abierta a la que se puede añadir cualquier otro trabajo que sea declarado expresamente relación laboral especial por una ley.

        Como cada relación tiene un régimen jurídico propio, como regla general, no se le aplicará el ET sino su propia normativa reguladora.

        A) PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN: RD 1382/1985 de 1 de agosto

        Son aquellos que ejercen poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa ya que están más cerca del empresario.

        B) SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR: RD 1424/1985 de 1 de agosto

        Son trabajos que se realizan en el ámbito familiar y que, en consecuencia, se les proyectan leyes constitucionales como el derecho a la intimidad. Dentro de este grupo estarían los servicios de limpieza, la cuida de los niños o ancianos, etc.

        C) PENADOS EN INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: RD 782/2001, de 6 de julio

        En la relación entre el penado y el organismo autónomo el trabajo forma parte de la rehabilitación.

        D) DEPORTISTAS PROFESIONALES: rd 1006/ 1985 de 1 de agosto

        Se trata de una relación especial ya que hay una subordinación más acentuada de mayor dependencia y que hasta afecta a la vida privada.

        E) ARTISTAS EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS: RD 1435/1985 1de agosto

        La nota del trabajo personal está más acentuada que en otros casos. Por ejemplo, en el caso de la sustitución ya que si el artista se pone enfermo no es posible llevarlo a término.

        F) REPRESENTANTES DE COMERCIO: RD 1438/1985, de 1 de agosto

        (ya explicado anteriormente)

        G) MINUSVÁLIDOS EN CENTROS ESPECIALES DE OCUPACIÓN: RD 1368/1985, de 17 de julio.

        Si se trabajo en cualquier otra empresa que no sea un centro especial de ocupación la relación será ordinaria. El minusválido, por estar sometido a una relación laboral especial tiene que tener un grado de minusvalía superior al 33% y el centro en el cual trabaje ha de estar ocupado por trabajadores minusválidos.

        H) ESTIBADORES PORTUARIOS: RDL 2/1986, DE 23 de mayo

        Es un régimen especial por el cual los estibadores tienen un vínculo indefinido con la “sociedad estatal”, y es con esta con la que mantiene la relación especial. La “sociedad estatal” funciona como una clase de ETT, en el caso de que una empresa les contrate, la prestación de servicios con esta empresa será ordinaria.

        A parte de todas estas relaciones especiales podemos añadir dos más:

        • Médicos residentes (MIR): relación laboral especial que todavía no tiene una normativa que la haya desarrollado.

        • Menores con medidas de internación: ley 2002 que se ha de desarrollar por la actual Ley del Menor con un Decreto de 2004. ¿¿?

        TEMA 4: EL CONTRATO DE TRABAJO II (el empresario)

        I. EL EMPRESARIO LABORAL

        El contenido del art. 1.2 ET está formado por 2 disposiciones:

        1) EL EMPRESARIO:

        Este término queda definido a partir de la figura del trabajador asalariado. Será por tanto, cualquier persona, física o jurídica o de comunidad de bienes, que reciba la prestación de los servicios del trabajador asalariado en contrato de trabajo o por contrato entre empresas, y sea temporal o de usuario. Es importante el hecho de saber si tienen trabajadores asalariados que les presten los servicios, y por tanto, si el empresario es uno de los sujetos del contrato de trabajo.

        Tendremos que tener en cuenta que el empresario laboral y el mercantil no coinciden siempre ya que el laboral no tiene porqué ser mercantil y viceversa. De todos modos, normalmente coinciden, por ejemplo, el empresario mercantil que no tenga trabajadores a su cargo no tiene ninguna relevancia para el derecho del trabajo; de la misma forma podemos hablar de un ocupador de trabajo que no es empresario a efectos mercantiles, como por ejemplo el titular del hogar familiar.

        2) TIPOS DE EMPRESARIOS (sujetos):

        El empresario puede ser tanto una persona física como una persona jurídica (sociedades mercantiles, asociaciones, ...) o comunidad de bienes. Aunque, los órganos de dirección de la empresa serán personas físicas aunque la empresa sea una persona jurídica.

        Cuando hablamos de Comunidad de Bienes estamos hablando de una comunidad de propiedad que existe cuando la propiedad de una cosa pertenece a un grupo de personas. Hay dos tipos:

      • Unión temporal de empresas:

      • Colaboración de empresas que se unen para hacer una obra o servicio concreto, que puede actuar como una empresa laboral y no supone una persona jurídica propia. La responsabilidad hacia los trabajadores será solidaria de todas las empresas que formen esta comunidad.

      • Agrupaciones con interés económico: Se realiza una actividad en beneficio de las empresas agrupadas que tienen personalidad jurídica propia. La responsabilidad en el caso de estas agrupaciones será solicaria entre las empresas que la forman.

      • A parte de esto, también podemos hablar de la empresa laboral con personalidad jurídica pública, que es la Administración Pública (Estado, CCAA, entidades, etc. Que pueden contratar personal). La Administración actua como empresario laboral y se la aplican las mismas normas.

        II. LA EMPRESA, EL CENTRO DE TRABAJO Y LA UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA.

        1) LA EMPRESA:

        Este concepto tiene 2 significados para el ET:

      • Desde el punto de vista subjetivo el ET se refiere a el empresario como titular de la empresa.

      • Desde el punto de visto objetivo: El ET se refiere a la empresa como el ámbito de organización y dirección en el cual los trabajadores asalariados prestan sus servicios. La empresa está estructurada en centros de trabajo por su organización económica y técnica.

      • 2) CENTROS DE TRABAJO (Art. 1.5 ET):

        Es la unidad productiva con organización específica y dada de alta ante la Autoridad Laboral (Ministerio de Trabajo o consellería de trabajo según cada CCAA). El centro de trabajo ha de cumplir 3 requisitos:

      • Exige, para su existencia, una unidad técnica de producción diferente a las otras y dotada de individualización.

      • Es necesario que tenga autonomía organizativa y de funcionamiento.

      • En necesario que el contrato de trabajo esté dado de alta ante la Autoridad Laboral Administrativa, existe un nuevo contrato de trabajo.

      • 3) UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA ( Art. 44 ET):

        No existe una definición legal, ni por ley, ni en el propio ET, así pues, hay más de una opinión al respecto:

      • Hay quien opina que es una noción equivalente al contrato de trabajo.

      • Noción más restringida, o sea, que hace referencia a un ámbito más restringido.

      • La opinión que más se ajusta es la que hace referencia a una entidad organizativa de carácter funcional que trata de las diferentes secciones en que queda dividida la empresa que tenga una actividad más compleja. No obstante, no ha de ser separada de las otras secciones. Por ejemplo, El Corte Inglés sería la empresa, el de Colón sería el centro de trabajo y el supermercado sería la unidad productiva autónoma.

      • Es importante la diferenciación por tres motivos:

        • En ocasiones el ET (Art. 40) habla de centros de trabajo y de empresas

        • Art 44 ET habla de la sucesión de la empresa

        • Art. 33.8 ET: habla de las prestaciones de garantías salariales a empresas que tienen menos de 25 trabajadores.

        III. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO Y DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES.

        La condición, derecho y obligaciones del empresario se atribuyen al contrato de trabajo. Pero es posible que la empresa tenga más de un titular o que actúe mediante órganos de la empresa, o bien que la misma persona (física o jurídica), tenga más de una empresa. Por tanto, a veces se hará difícil identificar quien es el empresario, y por tanto, quien es el responsable de los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

        A) GRUPOS DE EMPRESAS:

        Se trata de empresas que tienen como titulares sociedades mercantiles que tienen entre sí vínculos distintos. Los vínculos pueden ser de capital social, de dirección de empresa o de órganos de administración.

        Económicamente se las considera un grupo de empresas ya que cada una tiene una independencia jurídica o física, pero los titulares de la sociedad tienen vínculos. El problema surge en el momento de plantearse cual es la empresa que asume la responsabilidad frente el trabajador: si la responsabilidad recae sobre la empresa que contrata, o bien sobre todas, o bien si hay una empresa dominantes que tenga que responder de todos los trabajadores de las diferentes empresas del grupo.

        Según el Tribunal, existe una regla general: es responsable únicamente cada empresa de los trabajadores que haya contratado, “principio de independencia y no comunicación de la responsabilidad laboral en las diferentes empresas de cada grupo”. Por tanto, cada empresa será la responsable de sus trabajadores pero no del trabajador de las otras empresas. Esto ocurre porque no hay ninguna relación legal.

        No obstante, es posible que esta norma sea contrariada de forma que si que puedan existir supuestos en que se declare judicialmente la corresponsabilidad del grupo o de algunas de las sociedades. En este caso se habla de “levantamiento del velo de la persona jurídica”, o sea, que se declara la responsabilidad de las diferentes sociedades del grupo para evitar fraudes. De todos modos, existen elementos adicionales para que esto se de:

      • que se trate de una plantilla única: que los trabajadores realicen su trabajo de manera sinmultánea e indiferenciada además de una sociedad del grupo.

      • Que haya una caja o patrimonio único: que las sociedades actúen con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios cuando los salarios sean abonados por una sociedad en concreto o que haya elementos patrimoniales que pertenezcan a una sociedad pero que la ocupe otra empresa (confusión de patrimonio).

      • Que tengan la apariencia de una empresa única: el grupo aparece externamente como una única persona jurídica, el nombre es único pero, aun así, está formado por más de una empresa.

      • Que exista un uso abusivo de la dirección unitaria: que por parte de una de las empresas se deriven prejuicios.

      • Todos estos elementos aparecen unidos y es posible declarar la responsabilidad del grupo ante los Tribunales, así como también pueden desaparecer aisladamente. ¿?¿¿

        La importancia de la plantilla única y de la caja o patrimonio único es importante porque los tribunales declaren que existe un único ámbito de organización y dirección, y por tanto, que se trate de una única empresa a todos los efectos de forma que se pueda reclamar a todas las empresas del grupo la responsabilidad solidaria ante cualquier tipo de problema.

        También es importante, a la hora de reclamar ante los tribunales, la apariencia de empresa única ya que así, las empresas estarían obligadas a responder como una unidad, de forma que se ha creado una confianza de empresa única se tendrán que asumir todas las responsabilidades. Los Tribunales declaran que es posible la reclamación frente el empresario aparente.

        Respecto del cuarto punto, tenemos que decir que una sola dirección unitaria no es suficiente para determinar que existe una única empresa en los casos en que la actuación de las sociedades del grupo con una dirección unitaria se deriven perjuicios por una de las sociedades, y en consecuencia, sus trabajadores pondrán exigir responsabilidad a la sociedad dominante que haya creado el perjuicio.

        B) LA CONTRATA Y LA SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS:

        Actualmente es más frecuente la descentralización de la actividad empresarial

        B.1 CONTRATA Y SUBCONTRATA DE UNA PARTE DEL CICLO PRODUCTIVO DE UNA EMPRESA A OTRA:

        Por ejemplo, una empresa determinada (empresa principal) contrata una parte de su ciclo productivo con otra empresa contratista, que también podrá subcontratar.

        • Se trata de una actividad lícita que está permitida por el derecho aunque se puedan derivar efectos negativos contra el trabajador. De todos modos, se establecen garantías para los trabajadores y obligaciones par las empresas que realicen estas actividades de contratación o subcontratación. Así como también existen garantías en preceptos de utoridad laboral como puede ser la Ley de Riesgos Laborales, etc.

        • El Art. 42 ET establece garantías para un tipo de contrato “contrata de la propia actividad”, de la empresa comitente. Se establece una responsabilidad solidaria sobre la realización de obras y servicios que correspondan a su actividad. Aun así, este artículo no define legalmente el concepto. Por tanto, es necesario acudir a los Tribunales y estos llevarán a término dos criterios:

      • Criterio de inherencia: sólo integra las tareas principales que corresponden al ciclo productivo. De esta forma se llevan a término 2 operaciones:

        • identificar las actividades inherentes al proceso productivo, o sea, al conjunto de operaciones normales e íntegramente necesarias para obtener el resultado.

        • Identificar actividades complementarias de tipo indispensable, sobre las que podemos incluir, por ejemplo, la Telefonía en la instalación de cables conde no hay ni vigilancia de la actividad ni limpieza.

      • Criterio de indispensabilidad: hace referencia a un ámbito de la actividad que no hubiera sido concertado en el contrato, no se hubiera podido realizar por el empresario principal.

        • Cuando el Art. 42 ET habla de la “contrata de la propia actividad” establece:

        1) Responsabilidad solidaria entre las empresas que participan en una contrata (empresa principal o comitente y empresa contratista o subcontratista) en dos tipos de materias:

        a) Materia salarial:

        Se trata de una interpretación restrictiva de manera que no se tendrán que incluir las percepciones extrasalariales, lo que llamamos salarios de tramitación o indemnización por despido, ya que no tienen naturaleza salarial. De todas formas, existen límites a la responsabilidad salarial:

        • Sólo se aplicará esta responsabilidad por los trabajadores del contratista ocupados en la contrata durante la vigencia de la contrata.

        • Periodos durante los cuales se puede reclamar esta responsabilidad: según el art. 42 ET la responsabilidad sólo será exigible durante el año siguiente a la terminación de la contrata.

        b) Responsabilidad en materia de la SS:

        En este caso la responsabilidad va referida a las obligaciones que tiene el contratista o subcontratista referidas a la SS. Incluirá, por tanto, las cuotas a la SS y las prestaciones anticipadas por SS en el caso de incumplimiento contractual.

        Sobre todo esto, el art. 42 establece la posibilidad de que el empresario sea EXONERADO, o sea, que desaparezca la responsabilidad:

        Según el art. 42, el empresario principal, cuando contrata una parte de su actividad, o cuando el contratista subcontrata una parta contratada han de solicitar una comprobación de la situación a la SS de la empresa contratista y subcontratista. Lo que significa que tendrán que comprobar que estas empresas están al corriente en el pago de la cuota a la SS. Para dar cumplimiento de esta obligación es necesario que pidan por escrito a la Tesorería Gral de la SS lo que se llama “Certificación negativa de descubiertos”, que se tendrá que librar en el plazo de 30 días; pasado el mismo, el empresario quedará exonerado.

        Las posibilidades de exoneración o no de la responsabilidad solidaria son 4:

        1) Que el empresario, obligado a solicitar la certificación, no la solicite - en este caso el empresario NO podrá quedar exonerado de responsabilidad.

        2) Que la Tesorería General de la SS no conteste en el plazo fijado de 30 días - en este caso el empresario SI que quedará exonerado.

        3) Que la Tesorería General de la SS certifique positivamente el descubierto, o sea, que esta diga que se trata de una empresa con la que pueden tener problemas - si la empresa lo notifica y aún así, la empresa contratada o subcontratada, NO quedará exonerado.

        4) Que la Tesorería Gral. De la SS certifique negativamente el descubierto - en este caso, la empresa SI que quedaría exonerada.

        - El art. 42. 2 excluye un tipo de contrata de régimen de responsabilidad que existe en el 2º párrafo y que señala que no existen responsabilidades cuando la actividad contratada haga referencia a la construcción o reparación que contrata un cabeza de familia respecto su vivienda y tampoco cuando el propietario de la obra o industria no contrata su realización por razón de una actividad empresarial - Esta fórmula realiza una EXCLUSIÓN DECLARATIVA, o sea, que en estos casos NO habrá nunca responsabilidad; en el primer caso porque no existe un empresario sino un cabeza de familia (por tanto, no es una contrata), y en el 2º caso, porque aunque tenemos un empresario, no es un empresario que contrate parte de la actividad de la empresa.

        - Junto con todo esto, a partir del 2001 se incluyeron en el Art. 42 una serie de OBLIGACIONES INFORMATIVAS que han de cumplir la empresa principal y las empresas auxiliares (contratas y subcontratas):

        1) Obligaciones informativas de la empresa principal:

      • Tienen que informar a los representantes de los trabajadores de su empresa una serie de datos relativos a la empresa contratista, a la contrata y al lugar donde se realiza la misma, entre otros.

      • Tienen que informar sobre las medidas relativas a la coordinación de actividades en materia de prevención de Riesgos Laborales.

      • 2) Obligaciones informativas de las empresas auxiliares:

      • Informar a sus trabajadores sobre la empresa principal (denominación, NIF, etc. )

      • Informar a los representantes de sus trabajadores: darles la misma información sobre la empresa principal pero también sobre la contrata y sobre la prevención de riesgos en los mismos términos que hemos previsto para la empresa principal.

      • Informar a la Tesorería General de la Seguretat Social sobre la empresa principal.

      • El incumplimiento de todas estas obligaciones informativas es sancionable y está tipificado como infracción grave en la LISOS.

        Otro punto importante dentro de este apartado es el relativo a los CONVENIOS COLECTIVOS:

        Los convenios colectivos pueden establecer garantías adicionales a favor de los trabajadores implicados en la contrata. Fundamentalmente son garantías que hacen referencia a la conservación de la ocupación.

        Esto hace referencia también a la Administración Pública ya que también hace uso de las contratas, que en estos casos se llaman “concesiones administrativas” y que tienen el mismo régimen jurídico que las contratas.

        De todo esto podemos poner el ejemplo de una empresa principal “P” y que en el momento en que esta empresa “P” contrate una nueva empresa “Y” para realizar los servicios, los trabajadores de la empresa “ X”seguirán realizando ellos los servicios de limpieza aunque bajo el nombre de la empresa “Y”. No obstante, es importante remarcar que esto sólo pasará en el caso de que lo diga en el convenio.

        C) LA CESIÓN ILEGAL DE LOS TRABAJADORES (ART 43)

        Nuestro ordenamiento prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos a otra empresa; el supuesto del cual estamos hablando consiste en el hecho que una empresa contrate a un trabajador y formalmente esta aparezca como empresario de este, pero el trabajador presta sus servicios a otra empresa en un ámbito de organización y dirección totalmente diferente, de manera que este segundo empresario es realmente el empresario de los trabajadores.

        Al primer empresario lo llamaremos “cedente” y al segundo “cesionario”, y está prohibido excepto si se realiza por una empresa de trabajo temporal dicha cesión (ETT). El art. 43 ET prohíbe las actuaciones de las dos empresas que serán responsables y tendrán que asumir las consecuencia de esta práctica ilegal. Se conoce como “Tráfico de mano de obra” y es una conducta ilegal e ilícita.

        Esta cesión puede realizarse de dos maneras:

        1. La primera hace referencia a cuando la contratación de los trabajadores se realiza por un empresario aparente y este no funciona realmente como empresario.

        2. En este caso, el empresario que contrata los trabajadores, sí que es realmente un empresario, tiene su propia actividad económica, pero no actúa como empresario de los trabajadores cedidos ya que no los integra en su plantilla, no los ocupa y no los dirige.

        En la vida económica la cesión no parece tan evidente y en la práctica se intenta que la actuaciones de dos empresarios tenga la apariencia formal de una contrata. Para dar esta apariencia se simula que el empresario cedente sea una empresa contratista que realiza una actividad para una empresa principal que es el empresario cedente.

        Los criterios para distinguir una contrata lícita de una pseudocontrata son:

        1. Establecer la necesidad que el contratista tenga una estructura organizativa propia e independiente; no es suficiente que tenga personalidad jurídica sino que también ha tener una plantilla propia y una actividad independiente a la de la contrata.

        2. Este segundo criterio establece que en la empresa contratista le corresponde la organización, control y dirección de la actividad laboral de los trabajadores. Además se tiene que realizar, la actividad laboral, con los instrumentos o maquinaria de la empresa contratista, no de la principal, y se han de aportar los medios de producción a parte de los trabajadores para que se trate de una empresa contratista.

        3. Existe la necesidad de que la empresa contratista asuma un riesgo empresarial, como de abonar los salarios.

        4. La actividad desarrollada por la contratista ha de ser una actividad específica diferenciada de la actividad de la empresa principal.

        CONSECUENCIAS DE EL ART. 43 ET

        1. Del TIPO LABORAL: El establecimiento de una responsabilidad solidaria entre los dos empresarios. Según este artículo los dos empresarios, tanto el cedente como el cesionario, responderán solidariamente con los trabajadores y la SS.

        Los trabajadores que han sido objetos de una cesión tienen derecho a adquirir la condición de fijos en cualquiera de las dos empresas, la opción de decidir corresponde al trabajador. Esta posibilidad será posible siempre y cuando se trate de dos empresas reales, ya que de manera contraria la empresa cedente es ficticia para el trabajador y le queda únicamente la posibilidad de ser trabajador fijo en la empresa concesionaria. Las condiciones laborales de los trabajadores les dan derechos y obligaciones que les corresponden y serán los mismos que corresponden a un trabajador que ocupe el mismo lugar de trabajo. Así pues, computará la antigüedad de los trabajadores desde el inicio de la cesión ilegal de los mismos.

        2. Del TIPO ADMINISTRATIVO: Esta conducta de los empresarios aparece tipificada como una falta o infracción muy grave, que por tanto es sancionable, es decir, que la LISOS tipifica las infracciones en el art. 8 LISOS.

        3. Del TIPO PENAL: El Código Penal también ha previsto el tráfico de mano de obra como un delito que podría dar lugar a una pena de prisión o multa (de 6 meses o su equivalente).

        IV LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL ( ETT )

        A) CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

        Regulación de las ETT.- No están reguladas en el ET, sino que tienen una ley propia LEY DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 14 / 1994, de 1 de junio. Esta ley va a ser modificada el año 1999 y el 2001. Hemos de tener en cuenta que esta ley es un reglamento de desarrollo de la LEY 4 / 1995, de 13 de enero.

        También existe un RD de 1999 de Seguridad y Salud que es el 2161 / 1999 ¿¿?

        Una ETT es una empresa en la que su actividad principal consiste en poner a disposición, con carácter temporal, de otra empresa, llamada usuaria o cliente, a un trabajador que ella previamente ha contratado o seleccionado. Esta actividad mercantil únicamente es legal y lícita si la realiza una empresa de trabajo temporal que haya sido debidamente autorizada por la Autoridad Laboral.

        El hecho de que la empresa usuaria o cliente no contrate directamente a un trabajador, sino a través de una ETT, producirá la existencia de tres relaciones jurídicas diferentes que es el signo de esta forma de contratación. Cada relación tendrá un régimen jurídico diferente:

        1. Esta es la relación que se dan entre ETT y la empresa usuaria donde se crea un vínculo mercantil llamado “contrato de puesta a disposición”:

        2. Esta es la relación entre la ETT y el trabajador contratado por prestar servicios a una empresa usuaria; en este caso el vínculo laboral entre la ETT y el trabajador se formalizará con un contrato de trabajo.

        3. Esta será la relación que se constituyen entre la empresa usuaria y el trabajador. No supone el nacimiento de un contrato de trabajo, pero como consecuencia del contrato entre la ETT, el trabajador y la puesta a disposición, la empresa usuaria asume la condición de empresario frente a unos derechos y obligaciones ante la Autoridad Laboral.

        REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN ETT

        Las personas físicas o jurídicas que deseen realizar la actividad propia de las ETT tendrán que obtener una autorización administrativa:

        1. Existe por ley el hecho de que han de tener una estructura organizativa que les permita cumplir con todas las obligaciones y exigencias. Para valorar la existencia de esta estructura administrativa se ha de valorar la adecuación y la suficiencia de los elementos de la empresa para desarrollar la actividad.

        Uno de los elementos para saber si tiene una estructura organizativa propia es el número de trabajadores estables que forman parte de su plantilla. La ley establece como requisito un número de trabajadores estables en relación con el número de trabajadores contratados para ser cedidos. La ley lo establece en 12 trabajadores por cada 1000 o fracción de mil de trabajadores contratados para ser cedidos.

        2. Dedicarse exclusivamente a la actividad propia de las ETT

        3. No tener ninguna obligación pendiente de carácter fiscal o de SS.

        4. No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

        5. Incluir en su denominación ETT.

      • Constituir una garantía financiera que se utilizará para hacer frente a las obligaciones salariales y de SS de los trabajadores; esta garantía se ha de garantizar o presentar?¿ ante la Autoridad Laboral y no siempre se tratará del mismo importe: la primera será de 25 veces el SMI (salario mínimo interprofesional) la primera vez que se pide esta autorización, y el resto de veces o de depósitos tendrán que tener un valor equivalente al 10 % de los salarios abonados por la ETT, y en todo caso, siempre superior al primer año.

      • B) EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN

        Es un contrato de tipo mercantil que firman dos empresas y que tiene por objeto la cesión de trabajadores previamente contratados por la ETT con la finalidad de que los mismos, presten servicios para la empresa usuaria.

        1) Supuestos en los que se puede celebrar:

        Sólo se puede formalizar en unos supuestos previstos legalmente. Esta previsión se encuentra en el Art. 6 LETT y lo hace, con una remisión al art. 15 ET. Lo que establece el art. 6 LETT es determinar que la empresa usuaria podrá acceder a contrat con una ETT en los mismos supuestos y condiciones en que el Art. 15 ET les permiten celebrar un contrato de trabajo de duración determinada. Así, se dan los mismos supuestos en que una empresa usuaria contrata a un trabajador temporal. Las causas del art. 25 ET son:

      • Existencia de una obra o servicio determinado en la empresa con autonomía y sustantividad.

      • Circunstancias del mercado o acumulación de tareas o pedidos que justificarían la celebración de un contrato eventual.

      • Sustitución de trabajadores con derecho legal de reserva de puesto de trabajo, o sea, que se trata de una causa equivalente al contrato de interinidad.

      • 2) Duración de los contratos de puesta a disposición (según las causas del apartado anterior), que también tendrá una equiparación con la empresa como si esta hubiera formalizado un contrato temporal:

      • La duración en este caso será la del tiempo exigido para realizar una obra o servicio. No existe una duración máximo o mínima.

      • Según este caso, la duración será, bien un máximo de 6 meses en un periodo de referencia de 1 año, o bien, la que el convenio colectivo haya establecido de aplicación en la empresa usuaria.

      • En este caso la duración del contrato será la del tiempo de reserva del lugar de trabajo por parte de un trabajador que se encuentre en un caso de suspensión de contrato por maternidad, enfermedad o cualquier otra circunstancia.

      • Excepcionalmente es posible que se amplíe la duración si el trabajador necesita formación en materia de prevención de riesgos laborales. En este caso, la formación se tendría que dar con carácter previo a la prestación de servicios pero formará parte del contrato de puesta a disposición.

        3) Supuestos excluidos por la ley para la formalización de contratos de puesta a disposición:

        En este caso tenemos que señalar que el art. 8 LETT nos dice:

      • Para sustituir a un trabajador en huelga por la empresa usuaria.

      • Cuando en un periodo previo a 1 año la empresa usuaria hubiera amortizado los puestos pretendiendo cubrir una de las siguientes causas:

          • Por despido declarado improcedente.

          • Por extinción por voluntad del trabajador fundamentada en el art. 50 ET.

          • Por despido colectivo o por despido por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción.

          • Para la realización de trabajos que se consideran especialmente peligrosos.

          • Cuando durante los 18 meses anteriores a la formalización del contrato de puesta a disposición, los puestos de trabajo que pretende cubrir la empresa usuaria hubieran sido ocupados por trabajadores cedidos por una ETT de forma continuada o discontinua durante un tiempo superior a 12 meses. De tal forma que se limita el uso por parte de la empresa usuaria de trabajadores cedidos que siempre ocupen el mismo puesto.

      • Contratar para ceder a los trabajadores de una ETT a otra.

      • 4. Forma y contenido del contrato de puesta a disposición:

        La forma ha de ser necesariamente escrita.

        Existe un mínimo: será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición en la cual se prohíbe la contratación del trabajador por parte de la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. O sea, que no se podrá pactar que el trabajador cedido no pueda ser contratado por la empresa usuaria. El fundamento de todo esto lo podemos encontrar en el Art. 7.3 LETT.

        E) LAS RELACIONES ENTRE EL TRABAJADOR CEDIDO Y LA ETT:

        1) El tipo de contrato será laboral que por su duración podrá ser indefinido o temporal. Podrá contratar, la ETT, de manera indefinida a un trabajador para cederlo a empresas sucesivamente.

        • En el caso de que el contrato sea indefinido: cada vez que el trabajador sea puesto en manos de una empresa, tendrá que recibir una “orden de servicio” donde se indique la disposición, los datos de la empresa, horario, etc.

        • En el caso de un contrato temporal: será necesario saber qué tipo de contrato temporal puede realizar una ETT. En este caso nos tendremos que remitir a lo que ha previsto el art. 15 ET, ya que la ETT podrá formalizar con el trabajador un contrato temporal que se referencia a este artículo:

        - Contrato de obra y servicio

        - Contrato eventual

        - Contrato de interinidad

        Habitualmente encontramos una coincidencia entre la causa del contrato de puesta a disposición y la causa del contrato laboral temporal. El contrato de puesta a disposición justifica que el contrato entre el trabajador y sus causas. Una excepción a esta habitual coincidencia de causas la encontramos en el art. 10.3 de la LETT, que permite que se pueden formalizar contratos de trabajo temporal para cubrir más de un contrato de puesta a disposición con empresas usuarias, siempre que en el momento de la formalización del contrato de trabajo queden determinados los contratos de puesta a disposición que justifiquen la contratación laboral del trabajador y siempre que todas sean causas de eventualidad en la empresa.

        También tiene que haber una referencia expresa en que no se pueden formalizar contratos para la formación.

        2) Régimen de esta contratación laboral:

        En esta relación aparecen dos empresarios entre los que se han de repartir todos los derechos y obligaciones que corresponden a los trabajadores:

      • Será nula toda cláusula que implique que el trabajador haya de abonar a la ETT cualquier cantidad como a gasto de selección, formación o contratación.

      • La ETT asume las obligaciones salariales y de la SS. Ahora bien, el salario que ha de abonar el trabajador no el determina unilateralmente la ETT sino que la ley establece la necesidad de que este salario sea, como mínimo, igual al que recibe un trabajador de la empresa usuaria que ocupa el mismo puesto de trabajo.

      • Referida a la Prevención de Riesgos Laborales: a el ETT le corresponde también la formación del Trabajador, teórica i práctica, en materia de prevención de Riesgos Laborales necesaria para desarrollar en el lugar de trabajo. La formación se tendrá que dar con anterioridad al inicio de la prestación de servicios.

      • Referida a la posibilidad de sancionar los trabajadores. Será la empresa usuaria quien ejercite las facultades de dirección y control de la actividad laboral, y si como consecuencia de ello considera que el trabajador ha cometido una infracción, la empresa usuaria tendrá que comunicárselo a la ETT, que será la que en última instancia sancionará al trabajador.

      • Referida al momento de la finalización del contrato entre ETT y el trabajador en caso de que el contrato sea temporal. La Ley determina en este caso que el trabajador ha de recibir una indemnización económica que se cuantificará a la parte proporcional equivalente a 12 días de salario por cada año de servicio, y la parte correspondiente si es un servicio inferior a 1 año.

      • A parte de este indemnización, a la finalización del contrato, existe la posibilidad de que el trabajador continúe prestando servicios a la empresa usuaria sin que nadie le pueda decir lo contrario. El Art. 7. 2 LETT ha previsto que en este caso, el trabajador se considerará vinculado con la empresa usuaria con carácter indefinido.

      • RELACIONES ENTRE EL TRABAJADOR Y LA EMPRESA USUARIA:

      • En este caso no se formaliza ningún contrato de trabajo, sino que su relación deriva del contrato de puesta a disposición y el contrato entre la ETT y la empresa usuaria.

        1) La empresa usuaria asume ciertas responsabilidades:

      • Prevención de Riesgos Laborales ya que ha de proteger el trabajador de los riesgos que comporta la ocupación de un cierto puesto de trabajo. Esta responsabilidad se formaliza adoptando unas medidas de protección y prevención, así como informando de los riesgos.

      • La empresa usuaria es responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y prestaciones a la SS, o sea, en caso de que no lo hiciera la ETT, la empresa será responsable subsidiaria.

      • La empresa usuaria es responsable solidaria de las obligaciones salariales y prestaciones a la SS si el contrato de puesta a disposición se ha realizado fuera de los supuestos legales o en algún supuesto prohibido.

      • Referencia a la dirección y control de la actividad laboral que le corresponde únicamente a la empresa usuaria.

      • 2) Derechos de los trabajadores respecto a la empresa usuaria:

      • Respecto a los derechos colectivos: Los trabajadores puestos a disposición, mientras dure la puesta a disposición, serán representados por representantes de los trabajadores de la empresa usuaria. De manera que podrán formular ante los representantes cualquier reclamación vinculada a las relaciones laborales.

      • Con respecto a los derechos no colectivos: existe la posibilidad de otros derechos como el de utilizar transportes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria.

      • V. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA

        A) EL OBJETO DE LA TRANSMISIÓN

        En el art. 44 ET establece que cuando los trabajadores son contratados por una empresa, este tiene un titular, o sea, que pertenece a una persona física o jurídica; además, este artículo habla de las consecuencias que se dan cuando una empresa cambia de titular pero continua con la misma actividad, y dirá que, como regla general, se mantendrán en vigor los contratos.

        El art. 44 se aplica tanto a los supuestos de transmisión total o parcial:

        • Transmisión total: Cuando la empresa es objeto de transmisión en su totalidad.

        • Transmisión parcial: El objeto de la transmisión es un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma. En estos casos de transmisión parcial aplicaremos únicamente el art. 44 ET si el objeto de transmisión es susceptible de una explotación aislada. O sea, cuando los elementos objetos de la transmisión sean suficientes para continuar desarrollando la actividad productiva, no cualquier transmisión implica la aplicación del art. 44 ET.

        No se considera transmisión de empresa a efectos del Art. 44 ET:

      • La transmisión de elementos patrimoniales (máquinas, locales, etc.)

      • Cuando una nueva empresa continua la actividad pero con sus propios elementos patrimoniales.

      • En el caso de adquisición de una parte de las acciones de la sociedad del titular de la empresa por otra persona física o jurídica, aunque se convierta en accionista mayoritario. En este caso, la empresa cambia de accionista, pero no de titular.

      • B) LOS PROCEDIMIENTOS DE TRANSMISIÓN:

        El art. 44 no prevé ningún mecanismo para cambio de titular, así que se podrá producir por cualquier vía prevista legalmente, aunque se tendrá que distinguir entre:

      • Cambios por actos Inter. Vivos:

        • Cambios tipo venta, cesión, permuta, subasta o de cualquier tipo legal.

        • Cambios no transparentes: Supuestos en los que la transmisión se produce sin la existencia de ningún indicio externo que haga evidente el cambio. En este caso desaparece una empresa y se forma directamente otra, que, o bien utiliza las misma máquinas, locales, clientes, proveedores o personal directivo, entre otras.

        Son casos con una finalidad fraudulenta donde se pretende ocultar el hecho de que se continua con la misma actividad, bajo el hombre de una empresa diferente. Si se demuestra definitivamente que hay un cambio de titularidad, y por tanto no ha habido ningún fraude, se aplicará el art. 44 ET.

      • Cambios por mortis causa:

      • En estos casos puede haber diferentes tipos de empresario ya que éste puede ser tanto una persona física, como una persona jurídica:

        - Empresario como una persona física: El art. 44 ET preve la extinción del contrato en caso de muerte, jubilación o incapacitación del empresario excepto si el nuevo titular continua la actividad de la empresa. O sea que se podrá plantear:

          • Que haya un nuevo titular que quiere continuar con la actividad de la empresa. En este caso aplicaremos el art. 44 ET.

          • Que el nuevo titular ( el heredero ) no quiera continuar con la actividad de la empresa pero la transmite a un tercero. En este caso aplicaremos el art. 44 ET.

          • Que el nuevo titular no continúe la actividad de manera que se extinguirán los contratos de trabajo tal y como prevée el art. 49 ET.

        • Empresario como una persona jurídica:

        El art. 49 también se refiere a la extinción de los contratos de trabajo por la desaparición de la personalidad jurídica. Las previsiones son las siguientes:

        • Si la desaparición de la personalidad jurídica implica la no continuación de la actividad, se extinguirán los contratos de trabajo.

        • Si la desaparición de la persona jurídica, no supone la finalización de la actividad empresarial, por ejemplo en el caso de una fusión de dos sociedades, aplicaremos el art. 44 ET.

        C) LA SUBROGACIÓN EMPRESARIAL: LAS OBLIGACIONES DEL CESIONARIO:

        La transmisión no podrá implicar la extinción de las relaciones laborales, sino que el nuevo titular de la empresa se subrogará en la misma posición jurídica que tenía el primer empresario. En este caso tendrá que respetar los derecho y obligaciones laborales, las obligaciones con la SS y cualquier obligación en materia de obligaciones sociales:

        Subrogación en materia laboral:

        El nuevo empresario ocupará la posición del anterior respecto los contratos de trabajo que existen en la empresa en el momento de la transmisión. Esta posición jurídica del nuevo titular se producirá únicamente de los contratos que no se hayan extinguido con anterioridad a la transmisión.

        Respecto los contratos que estuvieran en suspensión durante la transmisión (enfermedad, maternidad..o cualquier otra suspensión prevista en el ET ), la subrogación también se produciría.

        El nuevo titular asumirá la subrogación de la nueva empresa respecto todas las condiciones laborales que tienen los trabajadores con independencia del origen de la condición.

        Aún así aparecen algunos problemas:

      • Respecto las condiciones previstas en el convenio colectivo, es posible que si el nuevo titular de la empresa ya tenía una organización empresarial propia en la cual se integra la anterior empresa, en la empresa que ha sido objeto de la trasmisión es posible que haya un convenio que se lo esté aplicando, a los trabajadores, a los cuales se les aplica el nuevo convenio. Esta es una situación de coexistencia de convenios que el art. 44 ET intenta resolver aplicando una regla general que se basa en que a los nuevos trabajadores que han sido objeto de la transmisión se los continuará aplicando su convenio hasta el momento de la espiración de este; por tanto, el convenio colectivo de la empresa tranmitida se continuará aplicando con independencia que sea más o menos favorable, ya que en estos casos no se aplica la regla de convenio más favorable ni la prohibición de concurrencia.

      • No obstante, es posible evitar esta regla general a través de dos vías:

        • La primera posibilidad es evitar la coexistencia de convenir mediante un acuerdo de empresa posterior a la transmisión, entre el empresario y los representantes de los trabajadores.

        • La segunda posibilidad es la negociación de un nuevo convenio con la finalidad de igualar las condiciones laborales de todos los trabajadores de la empresa. Esta posibilidad se dará en el momento de la expiración de los convenios colectivos que coexisten.

      • Otro problema que puede aparecer hace referencia de los órganos de representantes del personal en el momento de la transmisión de la empresa. El art. 44.5 ET prevee este problema y dice que, cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva autónoma conserve su autonomía después de la transmisión, el hecho del cambio de autoridad no extinguirá el mandato de los representantes de los trabajadores.

      • En cambio, si no se mantiene la autonomía, entonces se pueden plantear algunos problemas de hacen referencia a diferentes situaciones:

        • Cuando el que es objeto de la transmisión es una parte de la empresa que no tiene órganos de representación específicos, o sea, propios de este centro de trabajo, en este caso los representantes perderán su condición de representantes.

        • Cuando la empresa transmitida se integra a otra empresa, en este caso de fusión societaria, se pueden plantear dos hipótesis:

          • Que los centros de trabajo mantengan su identidad, y por tanto, sus mismos órganos de representación.

          • Que se produzca un fenómeno de reestructuración de la plantilla, que en este caso tenemos dos alternativas.

        • Que sea necesario plantear elecciones parciales.

        • Que no sea necesario ya que la reestructuración supone un número a la baja y en este caso tendremos que ver que es lo que dice el convenio.

        D) EL DEBER DE NOTIFICACIÓN Y LA RESPONSABILIAD SOLIDARIA DE LOS EMPRESARIOS CEDENTE Y CESIONARIO:

        1. DEBER DE INFORMACIÓN:

        Este deber corresponde tanto al empresario que transmitente como al transmitido. La información la tendrán que dar a los representantes de sus trabajadores indicando la fecha, el hecho, los motivos, las consecuencias o cualquier otra medida adoptada respecto a los trabajadores.

        La información se tendrá que dar con la suficiente antelación y , en todo caso, siempre antes de que los trabajadores se vean afectados por la transmisión.

        2. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:

        El art. 44.3 ET establece una responsabilidad solidaria en los casos en que la transmisión se ha producido por un acto Inter. Vivos. En este caso los dos empresario tendrán responsabilidad solidaria dureante los tres años siguientes a la transmisión y afectará a las obligaciones laborales previstas en la transmisión.

        Esta responsabilidad, que tiene un plazo de 3 años para su reclamación, se extinguirá siempre y cuando no se haya producido la prescripción del derecho.

        También hay responsabilidades posteriores a la transmisión: estas son únicamente del empresario que adquiere la empresa. No obstante, esta responsabilidad puede ser convertida en una responsabilidad solidaria de los dos empresario en caso de que la transmisión sea declarada delito. Esto lo prevee el Código Penal.

        TEMA 5: EL CONTRATO DE TRABAJO III: OTROS ELEMENTOS.

      • LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR.

      • En este sentido tenemos que distinguir entre la capacidad para contratar, o sea, para formalizar contratos y la capacidad para trabajar, o lo que es lo mismo, para realizar una actividad concreta y específica.

        A) LAS LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR: LA EDAD.

        En función e la edad, podemos diferenciar entre:

      • Plena capacidad para contratar:

        • Mayores de 18 años

        • Menores de 18 años emancipados por matrimonio

        • Personas entre 16 y 18 años que viven de forma independiente con el consentimiento de sus padres o tutores.

      • Capacidad limitada:

      • Personas entre 16 y 18 años que no se encuentran en las anteriores circunstancias. Se dice que tienen capacidad limitada porque necesitan una autorización para contratar (para formalizar el contrato) de sus representantes legales.

        B) LAS LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA TRABAJAR:

        La capacidad para trabajar es la aptitud de los trabajadores para poder realizar una actividad concreta. Las limitaciones para trabajar hacen referencia a la edad, la nacionalidad y a otros tipos de limitaciones.

      • LA EDAD:

      • Los menores de 16 años no pueden realizar contratos. No obstante, existen excepciones ya que hay menores que trabajan en espectáculos públicos y que es posible que exista una autorización de la Autoridad Laboral siempre que para el trabajador no suponga ningún peligro ni sea perjudicial para la salud físjca. La autorización de la Autoridad Laboral ( Ministerio de Trabajo o Consellería) es una condición necesaria en este caso ya que en su defecto, el contrato perdería su validez.

        Los menores de 18 años no pueden realizar trabajos nocturnos ni horas extraordinarias. Tampoco podrán realizar actividades nocivas para la salud o la formación.

        No existe una edad máxima para trabajar. Una sentencia del Tribunal Constitucional declara inconstitucional una disposición de ET en la cual decía que había una edad máxima para la prestación de la actividad laboral. Así pues, se reformó el ET y se introdujo una disposición donde el gobierno puede establecer una edad máxima para trabajar como medida ocupacional, y también se establecía en esta disposición que los convenios colectivos podrían establecer una edad máxima para trabajar. No obstante, en el año 2001 se suprimió esta disposición de manera que ya no se podría establecer una edad máxima para trabajar. De hecho, la política actual, en cuanto al tema de la jubilación, se intenta atrasar la edad para dejar de trabajar, de tal manera que se intenta que se retarde la jubilación más allá de los 65 años, que es la edad en que todo el mundo puede jubilarse. En caso de no cumplirse este supuesto, se puede caer en una infracción administrativa de tal manera que se puede sancionar al empresario.

        Respecto a la validez del contrato, es necesario distinguir entre:

        • Si se trata de un menor de 16 años, el contrato será nulo.

        • Si se trata de un mayor de 16 años, pero que realiza un trabajo nocturno o bien horas extraordinarias o un trabajo peligroso, en este caso el contrato tendrá validez y solo será nula la cláusula del contrato donde esto quede reflejado, que en cualquier caso, tendrá que ser sustituida por una cláusula válida.

      • LA NACIONALIDAD:

      • La CE sólo concede el derecho a trabajar a los españoles.

        Respecto a los extranjeros, el art. 7 ET determina que en su trabajo en España está limitado en lo que se disponga en la legislación específica de la materia en cuestión. De todos modos, hay dos tipos de extranjeros:

        • Comunitarios: no se les exige ningún requisito respecto de su capacidad sólo que tendrán que seguir el mismo régimen jurídico que los trabajadores españoles. Desde la entrada de España en la CEE los trabajadores comunitarios tendrán derecho a la libre circulación de trabajo en España, de manera que no podrán ser objeto de ningún tipo de discriminación. Una vez estén trabajando, tendrán los mismos derechos que un trabajador español.

        • No comunitarios: existe, como norma general, un control y una restricción al acceso al mercado de trabajo. En este caso, la legislación que lo regula es la Ley Orgánica 4/2000 modificada por la Ley Orgánica 8/2000, 11/2003 y 14/2003 y 14/2003.

        Aún así, el RD 2001 todavía ha de ser modificado respecto al 14 / 2003.

        Los trabajadores extranjeros tienen derecho a realizar una actividad retribuida en España por cuenta ajena o propia, tienen derecho también a acceder a las prestaciones de SS, pero siempre que se cumplan las obligaciones que establece la ley y que se acredite la necesidad de obtener una autorización administrativa para residir y otra para trabajar.

        • Cuando la SITUACIÓN DE PERMANENCIA en España:

        La entrada en España está limitada por unos requisitos entre los cuales se encuentra, por ejemplo la necesidad de tener un visado. Existen tres situaciones:

      • Situación de estancia: permite al extranjero permanecer en España por un periodo no superior a 90 días.

      • Situación temporal: permite al extranjero la permanencia durante un periodo de más de 90 días, pero no superior a 5 años. El requisito es el de disponer de medios de vida suficientes durante el periodo de los años por los cuales se solicita la residencia. También existe el requisito de disponerse a realizar una actividad lucrativa durante el periodo en el cual se pide la autorización de una estancia temporal. También se da en el caso en que el extranjero solicita la permanencia por una reagrupación familiar.

      • Situación permanente: en este caso, la permanencia en España se hace de forma indefinida. El acceso a la ocupación se hará en las mismas condiciones que los españoles y se concederá cuando se acredite una residencia superior a 5 años.

        • RÉGIMEN JURÍDICO del trabajador extranjero en España:

        Los extranjeros necesitan obtener una autorización administrativa previa para trabajar. Esta autorización será solicitada inicialmente por el empresario y su duración dependerá del tipo de permiso:

      • “Permiso B inicial” : La duración de este es de 1 año para realizar una actividad limitada a un sector y en un ámbito geográfico concreto.

      • “Permiso B renovado “: duración de 2 años. Se produce cuando finaliza el B inicial y será por cualquier tipo de actividad en todo el territorio español.

      • “Permiso C “: también será de 2 años, para cualquier actividad en todo el territorio español y se concederá a la finalización del “ B renovado”.

      • “Permiso A “: de duración determinada.

      • “ Permiso T “: son emitidos para trabajos de temporada. El periodo es determinado así como también lo es el espacio geográfico. La duración no será superior a 9 meses en el periodo de 1 año.

      • - CONTINGENTE DE AUTORIZACIONES PARA TRABAJAR:

        Se trata de los procedimientos para trabajar aprobadas cada año por el Gobierno a propuesta de las CCAA y que permite la entrada a España de trabajadores extranjeros en un número limitado.

        Los efectos del incumplimiento de las normas por parte de los extranjeros y de los empresarios respecto a la validez del contrato en un contrato sin autorización serán la nulidad del contrato (art. 9.2 ET )

        Una vez que el trabajador extranjero tenga autorizada la residencia en España, las condiciones serán las mismas que las que tienen los trabajadores españoles.

        En cuanto a los derechos colectivos, es necesario decir que los trabajadores extranjeros tienen permiso de residencia y tendrán derecho a sindicarse y afiliarse.

        Respecto al derecho de huelga, según la Ley de Extranjería, lo tendrán siempre y cuando estén autorizados para trabajar.

      • LA TITULACIÓN Y OTRAS LIMITACIONES:

      • La capacidad para trabajar también puede estar limitada por la obtención de una titulación. Esta podrá ser académica, que quiere decir que cualquiera está acreditado para realizar determinadas actividades (carnet de conducir, etc.). De todas formas, es posible que sea necesaria la incorporación a un colegio profesional.

        La titulación, normalmente, será exigida por una norma legal cuando se trate de realizar actividades que sean de interés público (abogados, arquitectos, etc.) ; en este caso el título es un requisito esencial y su ausencia implicará la nulidad radical de la relación laboral.

        En ocasiones, es un convenio colectivo el que determina la exigencia de un título para ocupar una determinada categoría profesional.

        Otras limitaciones hacen referencia a los sectores públicos vinculados con la normativa sobre incopatibilidades.

        II. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO.

        No existe en el ordenamiento laboral ninguna previsión jurídica sobre la capacidad de obrar de los empresarios, así que tendremos que acudir a las normas generales sobre la capacidad según se trate de una persona física o jurídica.

        III. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

        Es el instrumento a través del cual las partes ( empresario y trabajador ) exteriorizan su voluntad, o sea, el consentimiento para contratar. En el contrato de trabajo se aplica la libertad de forma, esto significa que el contrato podrá ser escrito o verbal.

        De hecho, no sólo existen estas dos formas sino que también existe el vínculo laboral de forma tácita por medio de la prestación de servicios con notas de laboralidad que se pueden revelar de forma tácita con indicios o efectos que impliquen el deseo, o la existencia, de concretar el contrato de trabajo ( art. 8 ET ).

        Esta libertad de forma queda incluida en algunos supuestos. La ley exige la forma escrita para algunos contratos de trabajo:

        1. Los contratos previstos en el art. 8.2 ET han de hacerse por escrito, y son los siguientes:

        • Contratos formativos (en prácticas y para la formación )

        • Contratos a tiempo parcial.

        • Contratos a domicilio

        • Contratos de obra o servicio determinado

        • Contratos de inserción

        • Contratos celebrados por trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas o del extranjero.

        • Contratos de duración superior a 4 semanas (eventuales).

        2. Todos los contratos a los cuales una disposición legal exija la forma escrita. Son :

        • Contratos de fomento de la ocupación

        • Contratos formalizados por una ETT

        • Contratos de interinidad.

        3. En los casos en los que cualquiera de las partes exija que el contrato se formalice por escrito. Se podrá utilizar en cualquier momento de la relación. También puede darse el caso en que un convenio colectivo exija la forma escrita.

        Con respecto el incumplimiento de la forma escrita, en el art. 8.2 ET introduce una presunción iuris tantum, de manera que el incumplimiento de la forma escrita no afecta a la validez del contrato, pero se establece la presunción que el contrato ha sido formalizado por tiempo indefinido y a jornada completa. Esta presunción admita la prueba contraria, o sea, que se podrá probar la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

        Cuando a las obligaciones formales por parte del empresario, este ha de entregar una copia básica del contrato de trabajo a todos los trabajadores. Posteriormente, esta copia será enviada a la Ofina Pública de Ocupación. También será necesario informar a la Oficina Publica de Ocupación de los contratos que se hayan formalizado y del contenido y las prórrogas, exista o no la forma escrita. Esta obligación tendrá que ser cumplida en el plazo de 10 días.

        La información que se ha de dar al trabajador ha de ser relativa a los elementos esenciales del contrato de trabajo ( Art. 8 ET ), y a las principales condiciones de realización de la prestación cuando el contrato tenga una duración superior a 4 semanas y cuando los elementos esenciales no figuren en el contrato de trabajo.

        IV. LA DOCUMENTACIÓN Y LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

        La existencia del contrato de trabajo se podrá probar a través de cualquier medio o mecanismo que sea jurídicamente apto. Por ejemplo, a través de pruebas documentales como podría ser una nómina, pruebas de confesión, pruebas o testimonios o inspecciones oculares.

        Además, existe la presunción iuris tantum de laboralidad: se presumirá la existencia del contrato de trabajo dentro de un ámbito organizativo, de manera que puede admitir la prueba contraria.

        V. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

        La ineficacia del contrato de trabajo es la falta de la producción, de las consecuencias y de los efectos que se han de producir fruto de la celebración de un contrato de trabajo.

        La ineficacia puede surgir por dos causas:

        • Inexistencia de un contrato

        • Infracción de las normas imperativas

        Si el objeto del contrato es lícito, o sea, está prohibido por la legislación, este es declarado nulo.

        En cuanto a las consecuencias de la ineficacia del contrato de trabajo, es necesario decir que el Art. 9 ET distingue entre una nulidad total o parcial:

        • En el caso de nulidad parcial, el Art. 9 ET sólo invalidaría la cláusula contractual que tenga que ser anulada, el resto del contrato será válido.

        • En el caso de nulidad total, el Art. 9.2 ET establece que sólo tendrá derecho al salario o retribución por el tiempo que se haya trabajado.

        En el caso de los trabajadores extranjeros, la Ley Orgánica de Extranjería determina que la falta de permiso del trabajo no producirá la inexistencia de derechos laborales de los trabajadores extranjeros ni de las prestaciones de SS.

        TEMA 6 : EL INGRESO EN LA EMPRESA

        I. EL PERIODO DE PRUEBA

        ( Queda alterado el orden del temario, ya que este punto III )

        Se entiende que el periodo de prueba es una cláusula o un pacto del contrato de trabajo.

        Contenido del periodo de prueba : Posibilita al empresario y al trabajador su conocimiento y una experimentación sobre el trabajo realizado. El periodo de prueba permite valorar la aptitud profesional y personal del trabajador por parte del empresario, y como consecuencia, permite resolver el contrato de trabajo sin alegar ninguna causa y sin preaviso ni derecho a ninguna indemnización.

        La finalidad del periodo de prueba es la de valorar la aptitud del trabajador y su adaptación a la empresa. El contrato de trabajo, en este caso, se pactará con carácter provisional y su régimen jurídico lo encontraremos en el Art. 14 ET .

        A) Las NOTAS que tendremos que destacar del periodo de prueba son las siguientes:

        1. Tiene un carácter facultativo, por tanto, no es obligatorio sino que es tan sólo una posibilidad.

      • El periodo de prueba se ha de pactar antes de comenzar la prestación de servicios, si se pacta después de iniciar la prestación de servicios, será abusivo y, por tanto, se declarará nulo.

      • No puede quedar establecido en el convenio colectivo un periodo de prueba para todos los contratos de trabajo sino que se ha de pactar uno individualmente para cada periodo de prueba en cada contrato de forma individual.

      • La forma ha de ser siempre por escrito. Si se hace de forma verbal, el contrato será nulo.

      • La duración del periodo de prueba no está establecida en el Art. 14 ET, sino que lo que determina este precepto legal es que será, en los convenios colectivos donde se determinen los periodos de prueba. Se trata, no obstante, de una norma dispositiva de manera que los convenios colectivos, tienen absoluta libertad para establecer los periodos de prueba.

      • El Art. 14 ET determina unas duraciones sólo en los casos que no las determine el convenio colectivo. Estas duraciones serán diferentes para los técnicos titulados, ya que en este caso, el periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses, mientras que para el resto de trabajadores, no podrá exceder de 2 meses.

        De todos modos encontramos una excepción a este precepto, de forma que a las empresas con un número de trabajadores inferior a 25, los trabajadores que no sean técnicos titulados podrán ser sometidos a un periodo de prueba máximo de 3 meses.

        Así pues, primero tendremos que mirar que es lo que establece el convenio. Si el convenio no dice nada, tendremos que mirar el Art. 14 ET. De todos modos, el contrato de trabajo podrá establecer un periodo de prueba igual o inferior al previsto por el convenio o en la Ley, ya que la ley es dispositiva sólo en el convenio, no en el caso del contrato.

        6. En referencia a la situación de incapacidad temporal, maternidad o adopción que afectan al trabajador durante el periodo de prueba. En este caso se puede interrumpir el cómputo del periodo de pruebe siempre que la interrupción se haya acordado entre el trabajador y el empresario.

        7. Contenido : Los trabajadores, durante el periodo de prueba, tienen los mismos derechos y obligaciones laborales y de SS que correspondan al puesto de trabajo que están ocupando. Por tanto, los trabajadores obtendrán la misma retribución que el resto de trabajadores que no estén en periodo de prueba. Así mismo, también tendrán que estar dados de alta en el régimen de la SS de forma que estarán cotizando, así como el tiempo del periodo que computará a efectos de antigüedad.

        8. Facultad de desistimiento durante el periodo de prueba: Tanto el trabajador como el empresario podrán rescindir libremente el periodo de prueba, no se necesita ninguna forma de alegación de causa, ni ningún preaviso, y como norma general, no habrá ninguna clase de indemnización.

        El contrato de trabajo o el convenio colectivo podrán establecer la necesidad de dar una indemnización en el caso de la rescisión del contrato de trabajo durante el periodo de prueba.

        Es necesario tener en cuenta que la extinción del contrato de trabajo no equivale aun despido. De todos modos, esta rescisión se ha de producir durante el periodo de prueba, se hace con posterioridad, no será lícita.

        Cuando respecto a la forma de rescisión del contrato, la ley no establece ninguna, entonces podrá hacerse tanto verbal como por escrito.

        B) A parte de todo esto, existen 3 LIMITACIONES AL LIBRE DESISTIMIENTO del periodo de prueba :

        1. Esta primera limitación hace referencia al deber de experimentación del empresario según el Art. 14 : El empresario tiene el deber de experimento del contrato de trabajo. Esto significa que tiene derecho a ver si el trabajador tiene aptitudes profesionales y personales para superar el periodo de prueba.

        2. Referencia a la prohibición de discriminación y vulneración de los derecho fundamentales: la libertad de desistimiento no puede ser ni inconstitucional ni discriminatoria.

        3. En referencia al motivo por el cual el desistimiento no puede implicar un “fraude de ley”. Por tanto, no será válido el desistimiento cuando se adopta la decisión de rescindir el contrato con una finalidad fraudulenta. Por ejemplo, el empresario hace una contratación en cadena y en el periodo de prueba extinguen el contrato.

        C) En referencia a la ILEGALIDAD del periodo de prueba:

        1. Será ilegal si la duración del periodo de prueba es superior a la duración prevista en la ley o en el convenio colectivo.

        2. También será ilegal si el empresario tiene conocimiento de las aptitudes del trabajador por haber celebrado previamente otros contratos de trabajo para el desarrollo de las mismas funciones.

        D) Periodo de prueba en CONTRATOS TEMPORALES o por ETT :

      • En contratos temporales es válida la cláusula del periodo de prueba con los mismos límites de la duración de los contratos indefinidos, excepto en el caso de contrato en prácticas, en el cual hay un régimen jurídico diferente.

      • ETT : El régimen jurídico es el mismo que en el caso del periodo de prueba.

      • II. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y SUS LIMITES.

        ( Punto I del temario )

        El Ar. 38 CE habla de la LIBERTAD DE EMPRESA diciendo: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

        En este sentido el empresario es libre para decidir el número de trabajadores a contratar, su elección, las amortizaciones de los puestos de trabajo, etc. De todos modos, es necesario tener en cuenta la distinción entre:

      • Libertad de contratación:

            • Número de trabajadores

            • Estructura:

                • “cupos mínimos”, normas imperativas

                • Normas indicativas: fomento de la ocupación

      • Libertad de elección:

            • Procedimientos de colocación

            • Procedimientos de selección

            • Normas antidiscriminatorias.

        La diferencia principal entre la libertad de contratación y la de elección es que la primera hace referencia a la decisión del empresario para decidir si contrata o no trabajadores, en qué número o si amortiza o no puestos de trabajo; mientras que la libertad de elección hace referencia a la libertad del empresario para elegir libremente el trabajador que desea contratar. Asimismo, las dos libertades se encuentran sometidas a unos límites. En este punto del temario trataremos de centrarnos en la libertad de contratación y dejaremos para el siguiente punto III la libertad de elección.

        Por tanto, los límites a la libertad de contratación serán :

        A) LÍMITES EN CUANTO AL NOMBRE :

        - Inicialmente el empresario es libre para decidir la plantilla de la empresa dependiendo de sus necesidades sin que sea obligatorio un número mínimo de plantilla, como tampoco existe una obligación de cubrir todas las categorías profesionales previstas en el convenio colectivo. A pesar de todo, esta libertad puede estar condicionada legalmente:

        a) Existe un deber del empresario de informar a los representantes legales de los trabajadores. Este deber de información afecta a la evolución de la ocupación de la empresa y al a obligación de librar una copia básica de los contratos, que han tenido que ser formalizado necesariamente por escrito, a los representantes de los trabajadores.

        b) Otra posibilidad de limitar esta libertad del empresario viene determinada por la negociación colectiva, y por tanto, es posible que a los convenios colectivos se incluyan “ cláusulas de ocupación “ con las cuales el empresario se compromete a contratar o mantener un determinado número de trabajadores.

        El problema es la vinculabilidad, ya que la pregunta es “hasta qué punto se puede mantener la obligación “ . Los Tribunales entienden que es más una vinculación moral que no jurídica, por tanto, las cláusulas no se pueden exigir judicialmente ni tampoco se podrá reclamar una indemnización en caso de incumplimiento. Las “ cláusulas de ocupación “ consistirán, pues, en una obligación moral que por otra parte no podrán obligar al empresario a contratar trabajadores. La efectividad de estas cláusulas es limitada.

        • Posteriormente, en un momento posterior a la relación laboral tendremos que hablar de las amortizaciones de las vacantes:

        Para extinguir contratos de trabajo el empresario tendrá que seguir unas normas (que estudiaremos en el tema 8 ), pero lo que ahora nos interesa es qué pasa cuando se extingue un contrato de trabajo y queda una vacante.

        En principio, el empresario es libre para decidir si amortiza o no las vacantes o si contrata un trabajador para cubrir este puesto de trabajo. No obstante, este libertad del empresario para decidir sobre la amortización también tiene límites:

      • Ejemplo 1 : Contratación mediante ETT. Si el empresario lo desea puede hacer un contrato de puesta a disposición con una ETT, pero no lo podrá hacer cuando la empresa hubiera amortizado puestos de trabajo en un periodo previa a 12 meses, bien por despido declarado improcedente, o bien por extinción del contrato por las causas previstas en los Art. : Art . 50 ET, que habla de la voluntad del trabajador para extinguir el contrato por incumplimiento empresarial; Art. 51 y 52 ET que hablan de las extinciones de los contratos por causas organizativas, económicas, técnicas o de producción.

      • Esta limitación está fundamentada en el Art. 8 de LETT.

      • Ejemplo 2 : Para evitar los efectos de la sustitución, como es el caso de las Normas de Fomento de la Ocupación: habitualmente se establecen cláusulas que limitan las amortizaciones, como por ejemplo, bonificaciones de la SS si se contrata a personas que formen parte de ciertos colectivos.

      • Ejemplo 3 : El caso de la negociación colectiva: Se puede incluir alguna cláusula de ocupación pero que tenga como intención, o contenido, vincular al empresario a mantener un determinado nivel de ocupación no amortizando vacantes. De todos modos, estas cláusulas suponen más un cumplimiento moral, no jurídico.

      • B) LÍMITES EN CUANTO A LA ESTRUCTURA.

        Cómo se compone la plantilla de los trabajadores?

        Qué tipo de trabajadores contrata el empresario?

      • Normas imperativas: Límites numéricos y “ cupos de reserva”

      • En este sentido existen 3 tipos de medidas:

        1. Relativas a lo que se llaman “ empresas de economía social “ ( cooperativas, etc. ). En estas empresas los socios empresarios prestan servicios en la propia empresa, aunque, en la plantilla se podrán encontrar tanto estos socios-trabajadores ( excluidos del ámbito de aplicación de ET ), como trabajadores por cuenta de otro (o sea, trabajadores del Art, 1.1 ET ). La limitación consiste en que en estas empresas se limita el número de trabajadores con contrato de trabajo en relación el número de horas de trabajo realizadas por los socios-trabajadores. Se trata de que los socios hagan el trabajo de la empresa y de que no haya más trabajadores que socios—trabajadores.

        2. Caso ETT : La Ley exige un número mínimo de trabajadores indefinidos contratados para prestar servicios en el ETT en relación con el número de trabajadores contratados para ser puestos a disposición de empresas usuarias. En este caso la ley establece un mínimo de 12 trabajadores contratados en la ETT por cada 1000 o fracción contratados para prestar servicios en empresas usuarias.

      • Restricción establecida en la Ley de Integración Social de Minusválidos que establece la obligación de reservar un tanto por ciento de puestos de trabajo para trabajadores minusválidos. En este caso, si la empresa ocupa 50 trabajadores o más, estará obligada a que como un mínimo un 2 % sean trabajadores minusválidos.

      • No obstante, esta obligación es sistemáticamente incumplida por parte de los empresarios. De todos modos, la propia ley establece obligaciones o mecanismos alternativos a este tipo de contratación.

      • Normas indicativas: Normas de fomento de la ocupación:

      • Estas normas establecen la posibilidad de incidir en la libertad de empresa de contratación con respecto al tipo de individuos que ha de contratar. De lo que se trata es de incentivar la contratación de algunos colectivos de trabajadores, colectivos que en cada momento se considera que tienen una determinada desigualdad de partida por su ingreso o mantenimiento en el mercado de trabajo.

        Estas normas de Fomento de la Ocupación tienen su fundamento en el Art. 17.3 ET que introduce la posibilidad de establecer medidas de reserva, duración o preferencia en la ocupación de grupos específicos mediante el establecimiento de subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar la ocupación de grupos específicos de trabajadores.

        En los años 80 estas medidas se adoptaban hasta sobre la contratación temporal, y fue a partir de la reforma del 97 cuando se comenzó a fomentar la contratación indefinida.

        Existen 3 tipos de medidas de fomento de la ocupación:

        1. Referidas a la introducción de modalidades contractuales que tienen como objetivo fomentar la ocupación. En la actualidad tenemos 3 ( que explicaremos en el tema 7 ):

        • “ Contrato de Fomento de la Contratación Indefinida “, contrato de carácter indefinido.

        • “ Contrato de Fomento de la Ocupación para Minusválidos “, contrato de carácter temporal.

        • “ Contrato de Inserción “, también de carácter temporal.

        2. Establecimiento o concesión de subvenciones a las empresas que contraten trabajadores. Estas medidas de subvenciones pueden tener tanto un ámbito autonómico, más frecuente, como estatal, por ejemplo una subvención que se otorga a la contratación indefinida de minusválidos a tiempo completo de una cantidad igual a 3907 €.

        3. Bonificaciones a las cuotas de SS : En este caso se bonifica en el momento del pago de las cuotas a la SS, dependiendo del trabajador se abonará una cuota inferior. Dentro de esta medida tenemos que hacer una distinción entre dos tipos de bonificaciones:

        3. 1. Incentivos para contratos indefinidos:

        • Bonificaciones por el mantenimiento de la ocupación: se prevé prolongar la actividad laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación ( 65 años ), y en este caso se bonificarán el 100 % de las cuotas empresariales a la SS.

        • Bonificaciones por la celebración de contratos indefinidos: el programa actual lo encontramos en la Ley 62/2003 Art. 44, dentro de la cual se determina el programa actual de fomento de la contratación dirigido a colectivos que se consideran con dificultades de inserción en el mercado de trabajo como son las mujeres, los parados de larga duración, los parados mayores de 45 años, los desocupados con situación de exención social, etc. (v. La ley).

        • Bonificaciones por transformación de contratos temporales a contratación indefinida: También encontramos el fundamento jurídico en la Ley 62/2003 donde se dice que se incentivará la transformación en contratos indefinidos de contratos temporales celebrados con anterioridad a 31 de enero de 2004. Se trata de fomentar que los trabajadores temporales pasen a ser indefinidos, de forma que el empresario quedará bonificado por la transformación.

      • Incentivos a contratos temporales:

        • Bonificaciones sobre los contratos de interinidad formalizados para sustituir trabajadores que se encuentren en situación de suspensión de contrato durante los periodos de riesgos durante el embarazo, maternidad, adopción, acogida o excedencia por la cura de los hijos o familiares. En estas situaciones el trabajador se encuentre en una situación de excedencia (suspensión del contrato) pero que tiene una reserva del puesto de trabajo. El nuevo trabajador que lo sustituirá lo hará con un contrato de interinidad, que es un contrato temporal por sustitución de un trabajador que tiene una reserva de puesto de trabajo.

        La disposición adicional 14 del ET, establece las bonificaciones que se aplicarán en estos casos, pero también los trabajadores ausentes ( que se encuentren en suspensión ) tendrán bonificaciones sobre sus cuotas; por tanto, el empresario quedará bonificado tanto por parte de las cuotas del trabajador que sustituye como por parte del trabajador sustituido.

        • Bonificaciones por “ Contrato de Fomento de la Ocupación de Trabajadores Minusválidos”.

        • Bonificaciones por contratos temporales que se formalicen con motivo de la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en los 2 años siguientes a la fecha de maternidad. Aunque el contrato sea temporal, el empresario recibirá una bonificación.

        II. LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL TRABAJADOR Y SUS LIMITACONES

        Debemos clasificar las normas en:

        A) Límites derivados de la normativa de colocación.

        B) Límites derivados de mecanismos previstos por la selección de trabajadores.

        C) Normas antidiscriminatorias.

        A) PROCEDIMIENTO DE COLOCACIÓN:

        Se trata de una limitación de carácter indirecto constituida por las obligaciones del empresario en relación a las Oficinas de Servicios de Colocación. Son normas relativas a las obligaciones del empresario en relación a los Servicios de Ocupación. Será necesario decir que cuando hablamos de colocación estamos hablando de la actividad destinada a procurar al trabajador una ocupación adecuada y a facilitar al empresario el trabajador adecuado.

        Cuando el empresario desea contratar a un trabajador tiene 3 tipos de posibilidades:

        • Contratar un trabajador que conoce personalmente

        • Contratar un trabajador recomendado por un tercero

        • Contratar acudiendo a un servicio de colocación, sin que suponga una obligación para contratarlo.

        Esta actividad de colocación se puede realizar mediante servicios públicos y gratuitos de ocupación, el INEM, o mediante agencias de colocación, públicas o privadas, y que no pueden tener ánimo de lucro.

        Las agencias de colocación se encuentran reguladas en el Art. 16 . 2 ET que está desarrollado por un reglamento aprobado por el RD 735/ 1995. Son agencias públicas o privadas que colaboran con el INEM en la mediación en el mercado de trabajo. Para que una agencia de colocación funcione correctamente tiene que cumplir unos requisitos establecidos en el RD 735 / 1995:

      • Que estén autorizadas por parte de la Administración; y además, que el INEM o el correspondiente servicio público de cada CCAA ( en la C Valenciana el SERVEF ) ejerza posteriormente un control sobre su actividad.

      • Que no tengan ánimo de lucro. Si hay una retribución por parte del empresario o del trabajador no podrá ser superior a los gastos ocasionados por los servicios prestados. Además, para que proceda la retribución tiene que haber una correspondencia entre el perfil de los trabajadores y el puesto de trabajo ofertado. Tendremos que decir que la Ley no ha previsto un cuadro de tarifas mínimas o máximas a respectar por parte de las agencias.

      • Que respeten y garanticen el principio de igualdad en el acceso al puesto. O sea, que en su actividad de ocupación no se den discriminaciones por razones de sezo, raza, etc.

      • En cualquier caso, si el empresario contrata un trabajador a través de estas agencias, lo tendrá que comunicar al INEM o a quien corresponda.

        No se han de confundir estas agencias con lo que se llama “ gabinetes de selección”, que se encargan únicamente de la selección de los trabajadores y no necesitas ninguna forma de autorización ni control por parte de los servicios públicos de ocupación, aunque tienen el deber de informar al INEM únicamente, pero, de su trabajo. Por tanto, mientras los gabinetes de selección únicamente seleccionan trabajadores, las agencias se ocupan de la colocación de estos.

        B) PROCEDIMENTOS DE SELECCIÓN. LÍMITES:

      • Las pruebas de aptitud y los cursos de capacitación:

      • Algunas normas, sobre todo el convenio colectivo, inciden en la libertad del empresario aunque exigiendo unas pruebas de aptitud o unos cursos de capacitación. En la negociación colectiva se pretende introducir, dentro del proceso de selección, estas pruebas o cursos para añadir un poco de objetividad a la hora de la contratación, o sea, que su selección se base en unos determinados criterios objetivos.

        Aún así, es normal en empresas públicas, aunque también lo es en algunas privadas. En los Tribunales que han de decidir sobre el resultado de las pruebas están los representantes de los trabajadores.

        El problema que presenta este tipo de prueba es que no se sabe como resolver el conflicto que se genera si el trabajador pasa la prueba, y no obstante, no es contratado por el empresario. Los Tribunales, a este respecto, se han pronunciado diciendo que no se trata de un despido ya que o hay ningún contrato, sino que el que hay es únicamente una promesa de contrato. El incumplimiento de esta promesa de contrato permitirá al trabajador solicitar una indemnización por daños y perjuicios.

      • Las bolsas de trabajo y las listas de espera para la contratación:

      • Aquí el empresario no puede escoger a la persona que estime por conveniente, sino que tendrá que contratar a quien aparezca el primero de la lista. Esto es lo que ocurre frecuentemente en la Administración Pública. Los efectos que se producen son exactamente los mismos que en el caso anterior.

      • Normas que prohíben la discriminación al acceso a la ocupación:

      • Los Art. 14 CE y 35.1 CE prohíben la discriminación en materia de ocupación.

        Los Art. 4 y 17 ET establecen igualmente la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones. Además, el hecho de adoptar una decisión discriminatoria en la selección de trabajadores para contratar, será una infracción administrativa catalogada como una falta muy grave, y que por tanto, será sancionable administrativamente.

        Los efectos de la no contratación por razones de discriminación son que el trabajador podrá demandar al empresario y pedir una indemnización por daños y perjuicios. Es necesario tener en cuenta que no podemos imponer nunca una contratación de un trabajador a un empresario.

        TEMA 7. LA CONTRATACIÓN LABORAL TEMPORAL

        I. LOS CONTRATOS TEMPORALES: SUPUESTOS LEGALES

        En primer lugar debemos hacer una distinción entre los contratos indefinidos temporales, que hay de dos tipos:

        • Indefinidos ordinarios

        • Contratos de fomento de la contratación indefinida, que tienen algunas notas que los diferencian de los contratos ordinarios. Esta clase de contratos, se encuentran actualmente regulados por la Ley 12 / 2001 en su disposición adicional 1ª, que modificará la Ley que se introdujo en el año 97.

        Estos contratos de fomento de la contratación indefinida tienen un doble objetivo:

        • En primer lugar, favorecer la estabilidad laboral

        • En segundo lugar, facilitar la inserción laboral de colectivos con dificultados de acceso al a ocupación.

        Así, mientras que en el contrato ordinario se puede formalizar con cualquier trabajador el contrato de fomento de la ocupación únicamente se formalizará con colectivos necesitados y concretos ya que el legislador considera que estas son más débiles, y son los siguientes:

      • Colectivos de trabajadores desocupados, que en la Ley son 5

        • Jóvenes menores de 30 años

        • El colectivo femenino cuando se trata de prestar servicios en ocupaciones con menor índice de ocupación femenina.

        • Mayores de 45 años.

        • Desocupados de larga duración, que incluyen los desocupados que estén más de 6 meses inscritos como demandantes de ocupación.

        • Los trabajadores minusválidos.

        .

      • Trabajadores ocupados en la empresa con contratos temporales. Se trata de trabajadores ocupados pero con un contrato de duración determinada donde se pretende transformar los contratos temporales en contratos de fomento de la ocupación siempre que los trabajadores estén contratados por la empresa con anterioridad al 31 de diciembre del 2003.

      • También es necesario incluir en este caso todos los contratos de duración determinada y hasta los contratos formativos que estén vigentes en la empresa en el momento de la transformación. A pesar de todo, no pueden transformar el contrato de un trabajador puesto a disposición para una empresa de trabajo temporal.

        El régimen jurídico del contrato de fomento de la ocupación es el siguiente ( puntos de discrepancia con el contrato ordinario ):

        1. Relativo a las formalidades: necesariamente tiene que concurrir la forma escrita ; sino se formaliza de esta manera no estaríamos ante este tipo de contrato sino que estaríamos delante de un contrato indefinido ordinario.

        2. Podrá formalizarse a tiempo parcial o completo.

        3. El legislador ha previsto la existencia de una indemnización reducida por un supuesto de extinción. En el caso de que el contrato se extinguiera por causas objetivas y esta extinción fuese declarada improcedente, la indemnización que tendría que abonar el empresario sería de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. Si no se tratara de un contrato de fomento, en el mismo caso, la indemnización sería de 45 días de salario por año trabajado con un máximo de 44 mensualidades. Es necesario reforzar que las causas han de ser siempre objetivas, declaradas improcedentes.

        4. Limitaciones que afecten al empresario en el uso de este contrato: la Ley 12 / 2001 ha establecido una limitación en el caso de que el empresario, en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato hubiera realizado extinciones por causas objetivas declaradas improcedentes o en un despido colectivo, el empresario no podría hacer uso de este contrato.

        Esta limitación afectará a los mismos puestos de trabajo de la misma categoría y del mismo centro o centro de trabajo. De lo que se trata es de evitar la sustitución de trabajadores de contratos indefinidos por trabajadores con contratos de fomento ya que los empresario reciben bonificaciones por las cuotas a la SS.

        Aun así, hay algunas excepciones a esta limitación y se dan en el caso en el que durante el periodo de consultas se realizara el despido colectivo se pacta la posible celebración de estos contratos.

        II. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL.

        Mientras que la contratación coyuntural tiene una finalidad de fomento de la ocupación a través de la inserción de ciertos colectivos desfavorecidos, la contratación estructural responde únicamente a la necesidad de una mano de obre en la empresa por un principio de causalidad. La única coincidencia es que los dos tipos de contratos tienen una duración determinada en el tiempo.

        El fundamento jurídico de estos contratos lo encontramos en el Art. 15 ET desarrollado en el RD 2720 / 1998.

        A) La contratación para la realización de una obra o servicio determinado.

        Tienen su régimen jurídico en el Art. 15.1 a) ET y en Art. 2 del RD. Estos contratos tienen por objeto la ejecución de una actividad que será obra o servicio, y que tendrá que tener una autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa; además, tienen una duración limitada en el tiempo aunque no se sabe el momento exacto de finalización del contrato.

        Estamos hablando de la realización de obras y servicios que se puedan identificar de una manera objetiva, no pueden depender de la voluntad de las partes que sean objetivamente realizables. Por tanto:

        • Será una actividad (de obra o servicio) separada de la actividad normal de la empresa.

        • Una actividad que forma parte de la actividad empresarial, pero para que sea válido el contrato, este no podrá responder a una necesidad permanente en la empresa.

        En estos dos casos se pretende hacer frente a un incremento cualitativo que se diferencia de la actividad normal empresarial, por ejemplo, para una feria de muestras, trabajar en la televisión, en el sector de la construcción, etc.

        1. REQUISITOS DE VALIDEZ del contrato respecto al objeto:

        a) Que estemos ante una obra o servicio con autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa.

        b) Que al formalizarse el contrato se ha de identificar la obra o servicio que se realizará y esta tendrá que ser una identificación exacta de la obra o servicio.

        c) En el desarrollo de la realización laboral el trabajador está ocupado principalmente en la obra o servicio para el cual haya sido contratado.

        2. OBJETO del contrato de obra o servicio:

        Art. 15.1 . a) ET permite al convenio colectivo identificar a los trabajadores o las tareas que tienen sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y que son susceptibles de justificar contratos de obra o servicio determinados. El papel del convenio colectivo es únicamente la identificación; por el convenio colectivo no es posible inventar supuestos que se puedan realizar con estos contratos. Lo que sí que se puede hacer es establecer en algún sector qué tipos de trabajo justifican una obra o servicio y la facilitación de las obras o servicios que se puedan realizar.

        3. SUPUESTOS justificados por los Tribunales:

        La formalización de los contratos de obra o servicio para cubrir actividades que realiza una empresa cuando afecta al contenido de una contrata. La empresa contratista podrá contratar trabajadores mediante esta modalidad de contrato coincidiendo con la obra o servicio de la contrata. Por ejemplo, “ seguridad de la universidad “.

        4. DURACIÓN del contrato de obra o servicio:

        Se trata de una duración determinada pero de carácter incierto ya que es posible o no saber, en el momento de la formalización, el momento exacto de su finalización. De tal forma que el contrato finalizará cuando finalice la obra o servicio determinados en el contrato. De todos modos, existe la posibilidad de introducir una fecha de duración pero únicamente con carácter orientativo, no se prevé la posibilidad de las prórrogas.

        Tampoco no tiene una duración máxima ya que puede haber una finalización gradual de las obras o servicios y todos los trabajadores no tienen porqué acabar el mismo día son cuando los trabajos hayan finalizado.

        5. FORMALIDADES CONTRACTUALES.

        El contrato tiene que ser formulado necesariamente por escrito y en el mismo se tendrá que consignar con claridad, el carácter de la contratación y la identificación de la obra o servicio contratados. La ausencia de la forma escrita o la formalización del contrato de una manera incorrecta harán que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido, excepto prueba en contrario que acredite o demuestre su naturaleza temporal.

        6. EXTINCIÓN del contrato:

        El contrato se extinguirá cuando finalice la obra o servicio, y previa denuncia de la empresa al trabajador. El trabajador tendrá que ser avisado con 15 días de antelación a la finalización del contrato si este ha tenido una duración superior a 1 año.

        A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio, o la establecida por una normativa específica.

        B) Contratación eventual por circunstancias de la producción:

        Este tipo de contratos están regulados en los Art. 15.1. b) y Art. 3 RD.

        1. OBJETO del contrato:

        El objeto del contrato consiste en la necesidad del empresario de hacer frente a un incremento cualitativo de la actividad empresarial originando por exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aunque se trata de la actividad normal de la empresa.

        En el caso del contrato eventual, de lo que se tratará será de actividades ordinarias de la empresa que se incrementen y se identifiquen de una forma temporal y que no pueden ser cubiertas por la plantilla habitual de la empresa ( por ejemplo, el sector comercio en Navidad ). En ocasiones es difícil diferenciar este contrato de otros, sobre todo es difícil encontrar la diferencia con los contratos fijos periódicos o fijos discontinuos, estos son de aplicación cuando el incremento de la actividad empresarial se repite cíclicamente, periódicamente.

        Se puede contratar un trabajador bajo una modalidad de contrato eventual para sustituir a otros trabajadores en época de vacaciones?? En este caso no es viable el contrato eventual, sino que seria más correcto utilizar el de interinidad.

        El Art. 15.1. b) otorga un papel al convenio colectivo que podrá determinar las actividades en las que se pueda contratar a trabajadores eventuales, así como también habla de los criterios de selección entre el volumen de los trabajadores y la composición total de la plantilla.

        2. DURACIÓN del contrato eventual:

        En este caso sí que hay una duración máxima, que será de 6 meses en un periodo de referencia de 1 año. Este se computará desde el momento de nacimiento de la causa o circunstancia que justifica la utilización del contrato eventual.

        El convenio colectivo podrá modificar la duración de estos contratos determinando un periodo de referencia como máximo de 18 meses y ampliando la duración del contrato hasta una ¾ del periodo de referencia , y como máximo de 12 meses. Es necesario decir que el convenio colectivo tendrá que ser sectorial de carácter estatal o inferior.

        Es posible pactar una duración inicial inferior a la máxima y efectuar una prórroga de manera que en cualquier caso no se supere la duración máxima legal o convencional.

        3. JORNADA de trabajo del contrato eventual:

      • Tiempo Parcial:

      • Es posible hacer una precisión dependiendo de cómo se computa la duración del contrato: cuando el contrato es a tiempo parcial si se trabaja todos los días pero una jornada reducida, computaremos la duración del contrato incluyendo todos los días (por ejemplo, si se trabajan 4 horas diarias, los 6 meses de periodo computarán igual, no se prolongará hasta 1 año ).

      • Tiempo Completo:

      • Se trata de trabajar a jornada completa pero no todos los días, sino algunos de la semana, mes o año. Para aplicar la duración máxima del contrato tendremos que computar todo el periodo pactado sin excluir los días de inactividad. Es decir, no computarán los 3 meses o 6 dependiendo los días que se trabaje, sino los meses durante los que se trabaja.

        4. EXTINCIÓN del contrato eventual:

        Estos contratos se extinguirán cuando finalice el plazo pactado previa denuncia ( comunicación ) del empresario. A la finalización del contrato el trabajador tendrá derecho a una indemnización, que será la cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio ; o en su caso, la indemnización establecida en una normativa que sea de aplicación.

        Si finaliza el contrato de trabajo, cuando se trata de una duración inicialmente pactada, y el trabajador continua trabajando, pueden darse dos supuestos diferentes:

      • Si se ha agotado la duración máxima, legal o convencional, el contrato se presumirá indefinido cuando continúe trabajando (excepto prueba en contrario ).

      • Sin no se ha agotado la duración máxima prevista, legalmente o convencionalmente, el contrato se entenderá prorrogado hasta agotar la duración máxima.

      • C) La contratación de trabajadores interinos:

        El Art. 15. c) ET y el Art. 4 RD 2720 / 1998 fundamentan la celebración de este tipo de contratos.

        1. La finalidad de estos contratos es la de cubrir vacantes en la empresa de una forma transitoria que en el contrato se entiende en dos supuestos:

      • Como consecuencia de una ausencia temporal de trabajadores en la empresa con derecho a la reserva de puesto de trabajo.

      • Durante el proceso de selección o promoción de un trabajo para la cobertura ordinaria de un puesto de trabajo.

      • En ambos casos, ante la vacante, el empresario puede contratar por medio de contratos de interinidad, aunque no es necesario ya que le mismo empresario puede organizarse con los trabajadores que le sobren en la empresa. Ahora bien, si contrata en alguno de estos dos casos, lo tendrá que hacer mediante un contrato de interinidad.

        Pasamos a comentar estos dos supuestos:

      • SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES:

      • Para que este supuesto sea causa de contrato de interinidad se tiene que dar la ausencia temporal de un trabajador que ha de tener como efecto la “ reserva del puesto de trabajo “. Es decir, el hecho que origina la causa del contrato es un trabajador con derecho a reincorporarse al puesto de trabajo que ocupaba cuando finalice la relación temporal.

        Esta reserva puede estar reconocida en la ley, el convenio o en un pacto o acuerdo individual necesario entre empresario y trabajador.

        La ley prevé una serie de casos donde está prevista esta situación. Es lo que pasa, por ejemplo, en los casos de “suspensión del contrato “ ( ante una situación de incapacidad temporal, maternidad, prestación social sustitutoria, servicio militar, privación temporal de libertad, etc. ). También, por ejemplo, en los casos de excedencia forzosa o por cura de los hijos o familiares donde hay necesidad de reserva de puesto de trabajo o excedencia forzosa si se pacta expresamente.

        Estos contratos para sustitución de interinidad también se pueden producir por una sustitución de un trabajador autónomo, o socio-trabajador en el caso de las cooperativas, en casos de riegos durante el embarazo o en casos de descanso por maternidad o adopción.

        También en los casos de interinidad parcial es posible la contratación de un trabajador de manera interina para completar la jornada de un trabajador que ha reducido su jornada para atender a la cura de hijos o familiares, según ha previsto el Art. 37. 5 ET, o en cualquier caso en que se haya pactado una reducción de jornada del trabajador sustituido.

        De hecho, el contrato de interinidad ha de ser siempre a tiempo completo excepto en tres casos:

      • Tiempo parcial cuando un trabajador ha reducido su jornada.

      • El motivo del contrato sea la sustitución de un trabajador a tiempo parcial.

      • Por los casos del segundo tipo de interinidad ( que ahora vamos a comentar ): cuando se trata de cubrir temporalmente un puesto de trabajo la cobertura definitiva del cual sea a tiempo parcial.

      • INTERINIDAD PARA VACANTE MIENTRAS DURA EL PROCESO DE SELECCIÓN O PROMOCIÓN de un trabajador para la cobertura definitiva:

      • 1. Este supuesto no está previsto en el Art. 15 ET, pero sí al RD 2720 / 1998 ( de desarrollo ). De todos modos, se trata de un supuesto válido para el Tribunal Supremo.

      • FORMA DEL CONTRATO:

      • También ha de ser siempre formalizado por escrito y siempre se ha de identificar la causa de la sustitución:

        2.1. Si el contrato se realiza por sustitución, en el contrato se tendrá que identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución ( el hecho por el cual un trabajador se encuentra en esta situación ). También es necesario identificar si el trabajador realizará las mismas funciones que el trabajador sustituido o bien otras funciones en la empresa ( prevista en el Art. 4.2 a) del RD ).

        2.2. Caso de interinidad por vacante: En el contrato se ha de identificar el puesto de trabajo por el cual se está realizando el proceso de selección de personal para su cobertura definitiva.

      • DURACIÓN:

        • Respecto a la duración del contrato de interinidad por sustitución, esta dependerá de la duración del tiempo que se mantenga la reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido.

        • Respecto a la duración del contrato de interinidad por vacante, esta dependerá de la duración del proceso de selección. Mientras dure este proceso, se mantendrá el contrato de interinidad, pero la máxima duración de la selección será de 3 meses, límite que no se aplicará en el caso de la Administración Pública.

      • LA EXTINCIÓN:

      • También dependerá de la causa del contrato de interinidad:

        • Si se trata del contrato por sustitución, este se extinguirá por una de estas 3 causas:

          • Por reincorporación del trabajador sustituido.

          • Por vencimiento del plazo establecido legalmente o convencionalmente por la reincorporación, y por tanto, la reincorporación no se produce.

          • Por extinción de la causa que da lugar a la reserva del puesto de trabajo y, en todos los casos será necesaria una denuncia y, también, en todos los casos, la no reincorporación del trabajador sustituido o la pérdida de la reserva del puesto de trabajo, no convertirá el trabajador interino en fijo.

        • Si se trata del contrato por vacante, se extinguirá por:

          • Incorporación del trabajador a la empresa.

          • Por transcurso de 3 meses que, como a máximo, puede durar el proceso de selección ( excepto en la Administración Pública ).

        En estos tipos de contratos, a diferencia del contrato temporal y el de obra y servicio, no se dará ningún tipo de indemnización.

        D) El contrato de inserción : ( Art. 15.1 d) ET

        Estos tipos de contratos los tendremos que enmarcar dentro de la política de fomento de la ocupación. Los formaliza la Administración Pública o una organización sin ánimo de lucro para llevar a cabo la realización de obras públicas y servicios de interés social y con un triple objetivo:

        • Mejorar la inserción laboral de determinados colectivos

        • Mejorar la adquisición de experiencia laboral de estos colectivos

        • Mejorar su ocupabilidad.

        El problema principal de estos tipos de trabajos es que se tendrán que utilizar dentro de programas públicos. En la actualidad no existe ningún programa público y momentáneamente, no hay ningún ámbito de aplicación.

        Aún así, se encuentra limitado a unos sujetos determinados:

        • Como empresario, sólo podrá actuar la Administración Pública o la organización sin ánimo de lucro.

        • Como trabajador, sólo podrán ser aquellos que estén inscritos en la Oficina de Ocupación. La Ley establece una limitación respecto al trabajador y dice que no podrá repetir la participación sin haber transcurrido 3 años desde el anterior contrato de inserción siempre que el contrato tenga una duración superior a 9 meses.

        Estos contratos han de ser formalizados, necesariamente, por escrito. Y respecto a la retribución, la Ley establece una previsión y es que, es posible que los convenios determinen una retribución específica para los contratos mediante el contrato para la formación.

        Además , se trata de un contrato subvencionado ya que los servicios públicos de financiamiento subvencionarán los costos de contrato, según especifica la Ley. El financiamiento derivará de un convenio entre empresario, Administración Pública y los servicios de ocupación.

        III. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL COYUNTURAL

        Se trata de la contratación temporal no causa, no tiene que haber una causa de temporalidad en la empresa para poderlo formalizar. En la actualidad sólo queda vigente un tipo de estos contratos. Son los llamados contratos temporales de fomento de la ocupación para trabajadores minusválidos, que vienen regulados en el Art. 44 de la Ley 42 / 1994 de 30 de diciembre.

        1. CONDICIONES PARA SU CELEBRACIÓN:

        • Requisito subjetivo: El trabajador ha de ser, necesariamente minusválido, y con un grado de minusvalía superior al 33 %.

        • Se tendrá que tratar de trabajadores desocupados.

        • Hace referencia a las empresas y se dice que no se podrán celebrar este tipo de contratos a empresas que haya amortizado el puesto de trabajo en un periodo previo de 1 año, por despido declarado improcedente o por despido debido a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

        Necesariamente, este tipo de contratos se han de formalizar por escrito.

      • DURACIÓN ( Art. 8.2 RD )

      • La duración mínima no puede ser inferior a 12 meses, mientras que la máxima no puede superar los 3 años. Aunque es posible pactar inicialmente una duración inferior a la máxima y por periodos anuales.

        Está prevista una indemnización a la finalización del contrato, que será de 12 días de salario por año de servicio.

        Si por el contrario, se ha terminado la duración máxima prevista, el contrato será prorrogado por tiempo indefinido.

        IV. DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DIFERENTES TIPOS DE CONTRATACIÓN TEMPORAL.

        Esto hace referencia al control de la contratación temporal de acuerdo con una directiva del año 99.

        En la reforma del ET del 2001 se introdujo un nuevo punto en el Art. 15.5 donde se establecía una regla dirigida a la negociación colectiva para que fueran los convenios, los que determinasen los requisitos adicionales a dirigir los abusos contra este tipo de contratación, que hace referencia, en un principio a la igualdad de trato entre todos los trabajadores indefinidos.

        Se introdujo otro punto en el Art. 15.6 . Según este artículo, se establecía un principio de igualdad de trato entre los trabajadores fijos y los temporales, que tienen que disfrutar de los mismos derechos que los trabajadores indefinidos. Por tanto, se considerarán discriminatorias las cláusulas de los convenios que excluyan los trabajadores temporales o que establezcan diferencias de tratamiento en las condiciones de trabajo o en las retribuciones de los trabajadores temporales con respecto a los indefinidos.

        Este principio de igualdad entre trabajadores indefinidos y temporales supondría un criterio de proximidad por la atribución del derecho y de función del tiempo trabajado.

        El Art. 15. 6 ET establece una regla general que vincula un determinado derecho o condición de trabajo a una previa antigüedad en la empresa, la antigüedad tendrá que computar de la misma forma para todos los trabajadores.

        A pesar de todo, en esta regla de igualdad y equiparación se excluyen los contratos de formación y de inserción. Es necesario decir que las medidas formativas respecto a los trabajadores temporales están previstas en el Art. 15.7 ET.

        V. FRAUDE DE LEY Y IRREGULARIDAD EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL.

        Es importante no confundir el fraude de ley con la irregularidad. En el primero, a efectos legales, su regulación será diferente respecto de la irregularidad.

        Respecto el FRAUDE DE LEY.- El ET no hace ninguna clase de previsión por si se diera su existencia. La única previsión es la que recoge el Art. 15.3 ET y que, según se dice ahí, el contrato de trabajo se presumirá por tiempo indefinido para todos aquellos que hayan sido formalizados por fraude de ley. Tendremos que añadir, que se trata de una presunción “iuris et de iure” , o sea, que no permite prueba en contrario.

        El fraude de ley se da cuando se utiliza la contratación temporal aparentando estar actuando dentro de la legalidad pero con la finalidad de conseguir un resultado contrario al Ordenamiento Jurídico.

        Los ejemplo de fraude de ley según los Tribunales son los siguientes:

        • Cuando un empresario y un trabajador pacten inicialmente un contrato indefinido y después, una vez iniciada la prestación de servicios, se pacta un temporal.

        • Cuando se formaliza un contrato temporal sin causa, es decir, alegando una causa ficticia, y finalizando este contrato, se formaliza otro temporal, que en este caso sí que sería legal.

        • Cuando se despide un trabajador indefinido para contratarlo, posteriormente, de forma temporal.

        En todos estos supuestos en los que se tenga que realizar un fraude de ley, el trabajador, pese a ser temporal, pasará a ser indefinido.

        Es posible que la contratación temporal en cadena no siempre sea legal.

        En el caso de la Administración Pública, la contratación temporal ha de respetar, además, los principios de capacidad y mérito. En este sentido, el Tribunal Supremo distingue dos supuestos distintos:

        - Cuando se trata de irregularidades que no son graves: En la contratación no se aplicará la conversión del contrato temporal en indefinido.

        • Cuando se trata de irregularidades graves: El TS considera que se declara al trabajador como indefinido y fijo en la plantilla ( cuando se produce la cobertura regular del puesto de trabajo, se extinguirá el contrato del trabajador indefinido no fijo de la plantilla y funcionaría como un trabajador interino por la vacante ).

        Respecto a las IRREGULARIDADES en la contratación diremos que se trata de supuestos como la falta de la forma escrita, no dar de alta al trabajador en la SS, ir más allá del máximo previsto, ..etc.

        VI. TRABAJOS TEMPORALES EN LA ADMÓN. PUBLICA Y ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO.

        Antes que nada, tenemos que hacer referencia a 3 supuestos:

      • La Administración puede contratar para ocupar puestos de trabajo temporales la colaboración.

      • Ocupar Talleres de ocupación: los forman personas de diversos colectivos con dificultades de inserción laboral.

      • Profesores de religión.

      • TEMA 8 : LAS MODALIDADES CONTRACTUALES

        I. CONSIDERACIONES GENERALES:

        • En el Art. 10 ET , encontramos 3 tipos de contratos:

          • Contratos en grupo

          • Contratos de trabajo en común

          • Contratos de auxiliar asociado

        • En el Art. 11 ET, encontramos los contratos formativos:

          • Contratos en prácticas

          • Contratos para la formación

        • En el Art. 12 ET, tenemos los contratos a tiempo parcial

        • En el Art. 13 ET, contrato de trabajo a domicilio.

        II. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.

        Respecto al contrato que figura en el Art. 12 ET: Este artículo fue reformado en el 2001, a jornada completa o jornada parcial, y encontramos la regulación a tiempo parcial bajo 3 modalidades:

        • Contrato de trabajo a tiempo parcial común

        • Contrato de trabajo a tiempo parcial fijo periódico.

        • Contrato de relevo y contrato de jubilación parcial.

        A) El contrato a tiempo parcial común :

        En el contrato a tiempo parcial común el trabajador se obliga a prestar servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

        Un trabajador a tiempo completo comparable es un trabajador de la misma empresa, o centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato y que realiza un trabajo idéntico o similar. En este sentido, se han de dar las tres igualdades o similitudes.

        De todos modos, si en la empresa no encontramos ningún trabajador a tiempo completo, el ET determina la aplicación de una regla supletoria donde se tendrá que tener en cuenta la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, la jornada máxima legal.

        LA NECESIDAD DE COORDINACIÓN CON OTROS CONTRATOS:

        El contrato a tiempo parcial se podrá formalizar por tiempo indefinido o por tiempo determinado, es decir, el contrato a tiempo parcial no es autónomo, sino que lo tendríamos que combinar con un contrato indefinido o temporal.

        Es importante tener en cuenta que NO se puede formalizar un contrato a tiempo parcial para la formación. Y en el caso del contrato de interinidad, únicamente se puede formalizar a tiempo parcial en una serie de supuestos determinados: en este caso, si que será posible la formalización de un contrato a tiempo parcial en un contrato de interinidad si el trabajador a quien se sustituye es un trabajador a tiempo parcial, o si lo que se está realizando es un proceso de selección para un puesto de trabajo que será a tiempo parcial, o cuando se trate de completar la jornada reducida por un trabajador que ha solicitado la reducción de su jornada, para la cura de hijos o familiares o por cualquier otra causa de reducción de jornada laboral.

        1.- LA FORMA:

        Se tendrá que formalizar siempre por escrito y en el contrato de trabajo se tendrá que incluir el número de horas de trabajo al día, a la semana, al mes o al año, que haya contratado, además de incluir también la distribución horaria.

        La jornada de trabajo se podrá realizar de forma continuada o partida, y en este segundo supuesto, con una única interrupción.

        En el caso que falte la forma escrita, el contrato se presumirá a jornada completa; presunción que admite la prueba contraria, o sea, que se trata de una presunción “iuris tantum”:

        2.- CONTENIDO DEL CONTRATO:

        El contenido va en relación a lo que se llaman “horas complementarias” :

        El trabajador a tiempo parcial NO podrá realizar horas extraordinarias voluntarias, pero a cambio el ET ha previsto la posibilidad de lo que se llaman “horas complementarias”. Estas horas complementarias son horas adicionales a las pactadas en el contrato del trabajador, mediante un pacto, puesta a disposición del empresario, que puede requerir su utilización en cualquier momento o hasta, no requerirla nunca.

        3.- RÉGIMEN JURÍDICO:

        Lo encontramos en el Art. 12 ET, pero también se tendrá que tener en cuenta lo previsto en el convenio colectivo sectorial, o en caso de sentencia, en el convenio colectivo inferior que sea aplicable.

        4.- RÉGIMEN LEGAL:

        En primer lugar, tendremos que decir que tiene que existir un pacto entre el empresario y el trabajador, y que este se podrá realizar en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial, o bien posteriormente, pero siempre se tendrá que hacer por escrito.

        En segundo lugar, el pacto de horas complementarias será únicamente posible en el caso de contratos indefinidos.

        En tercer lugar, el pacto de las horas complementarias tendrá que recoger el número de horas complementarias que el empresario podrá requerir al trabajador.

        Sin duda, el número de horas que se podrán pactar está limitado. Según la ley, el número de horas no podrá exceder del 15 % de horas ordinarias de trabajo del objeto del contrato. No obstante, la propia ley establece que el convenio colectivo podrá modificar este límite y establecer otro ( de máximo ), pero siempre que en ningún caso supere el límite del 60 % de horas ordinarias.

        Además, en ningún caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias podrá convertir al trabajador a tiempo parcial en un trabajador a tiempo completo.

        5.- DISTRIBUCIÓN Y FORMA DE REALIZACIÓN:

        En cuanto la forma y la realización de las horas, el convenio colectivo puede establecer reglas para saber como se distribuyen y establecer la realización de éstas. En caso de que el convenio no haya establecido nada, la ley prevé que el empresario tendría que avisar al trabajador con 7 días de antelación. Su retribución será la misma que la de las horas ordinarias.

        No obstante, el trabajador tiene la posibilidad de renunciar al pacto de horas complementarias si ha transcurrido 1 año desde la formalización del contrato de trabajo, o si hay un previo aviso con 15 días de antelación, o por alguna de las tres causas siguientes:

        • Para atender responsabilidades familiares o cuidado ( cura? )de menores de 6 años.

        • Por necesidades formativas.

        • Por la incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

        6.- TRANSFORMACIÓN DE LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL A CONTRATOS A TIEMPO COMPLETO, O AL CONTRARIO:

        Estos supuestos de transformación de los contratos atendrán siempre al carácter voluntario del trabajador y nunca se podrá imponer de forma unilateral por parte del empresario, ni tan siquiera como una consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción.

        Para facilitar el cambio o la transformación del contrato, el empresario tiene el deber de informar a los trabajadores que estén dispuestos a aceptar el cambio, de la existencia de este tipo de vacantes (existencia de puestos de trabajo a tiempo completo ).

        El trabajador que haya cambiado el contrato y que quiera volver a la situación anterior tendrá preferencia para ocupar los puestos de trajo que estén vacantes a tiempo completo. También existe preferencia para los trabajadores contratados inicialmente a tiempo parcial que hayan prestado el servicio a la empresa durante 3 años o más de manera continuada.

        Otros aspectos del régimen jurídico:

        Aplicación de los principios de equiparación y de proporcionalidad entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial. La regla general es que existe equiparación entre los trabajadores en el sentido en que los trabajadores a tiempo parcial tengan los mismos derechos que los de tiempo completo. Esto es lo que dice el Art. 12.4 , aunque el mismo artículo añade la posibilidad de aplicar una regla de proporcionalidad, y por tanto, de introducir diferencias de regulación.

        Esta aplicación de la proporcionalidad se tendrá que realizar en función del tiempo trabajado, y para que sea aplicable tendrá que estar prevista expresamente en la ley o al convenio colectivo, y tendrá que estar justificada y

        Razonada.

        B) La contratación a tiempo parcial por los tabajos fijos no periódicos de carácter discontinuo:

        Aunque son dos tipos de contratos diferentes se utilizan para atender actividades estacionales o de temporada en los sectores de hostelería, agrarios u otros. Se trata de actividades que se presentan cíclicamente y que suponen un incremento de la actividad en la empresa, que se repite todos los años y que por este motivo los dos son contratos indefinidos. No obstante, la regulación de estos contratos la encontramos en preceptos diferentes dentro del ET :

        Los trabajos fijos periódicos se encuentran regulados en el Art. 12. 3 E.T., mientras que los fijos discontinuos se encuentran en el Art. 15. 8 , es decir, el artículo que regula los contratos temporales.

        1. CONTRATOS FIJOS PERIÓDICOS:

        Se aplicarán cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos dentro del ciclo normal de actividad de la empresa y se trata de trabajos que se repiten periódicamente en la empresa en ciertas fechas.

        2. CONTRATOS FIJOS DISCONTINUOS: ( Art. 15. 8 E. T. )

        Son los formalizados para realizar trabajos que no se repiten en unas fechas ciertas. En el caso agrario, por ejemplo, ya que no se sabe el momento en que se empezará, se establece el momento de la obligación de llamada (crida ¿ ), cosa que hace de este un contrato más característico por lo que hace su régimen jurídico ¿???

        Cada vez que empiece la actividad, el empresario tiene la obligación de llamar a los trabajadores por orden y forma determinados en el convenio colectivo. En caso de falta a la convocatoria el trabajador podrá reclamar por causa de despido.

        En los dos casos, se prestan servicios en un momento determinado del año.

        C). Contrato de relevo y la jubilación anticipada :

        Estamos en frente de una doble operación: por un lado tenemos la conversión de un contrato de tiempo completo a un tiempo parcial mediante un pacto de reducción de jornada y de salario, y al mismo tiempo, tenemos un trabajador que se jubila parcialmente y recibe la pensión de jubilación con carácter parcial; por otro lado se celebra un contrato de trabajo con un trabajador desocupado o con un trabajador temporal de la empresa, en este caso formalizando lo que se denomina contrato de relevo.

        1. REGIMEN JURÍDICO DEL TRABAJADOR JUBILADO PARCIAL :

        Es necesario un acuerdo entre empresario y trabajador sobre la reducción de la jornada y del salario, que será de un 25 % como mínimo y un 80 % como máximo.

        El trabajador tendrá que cumplir todas las condiciones para poder acceder a la pensión contributiva de jubilación, excepto la edad, que podrá ser hasta de 5 años inferior a la edad ordinaria de jubilación, aunque también se podrá utilizar cuando el trabajador haya alcanzado la edad de 65 años y quiera continuar su actividad en la empresa pero a tiempo parcial.

        El salario que recibirá de la empresa se reducirá en la misma proporción que la jornada y será compatible con la jubilación, que también recibirá de manera proporcional. Esta rebribución se mantendrá hasta que el trabajador llegue al la jubilación total.

        Su origen puede estar en una jubilación anticipada, o bien, de manera contraria, como consecuencia de una prolongación de edad de trabajar.

        2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE RELEVO :

        Al mismo tiempo que se produce la situación de jubilación parcial la empresa celebra una contrato de relevo. Este contrato será obligatorio para la empresa si se trata de una jubilación anticipada y será facultativo si de lo que se trata es de completar la jornada de un trabajador jubilado parcialmente por la prolongación de la edad de trabajar.

        En primer lugar, el contrato de relevo se tendrá que formalizar con un trabajador desocupado o bien con un trabajador de la empresa mediante un contrato temporal.

        El contrato de relevo podrá ser a tiempo parcial o a tiempo completo, pero en cualquier caso el empresario estará obligado a mantener como mínimo la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador jubilado anticipadamente.

        Necesariamente, no obstante, se tendrá que hacer por escrito y tendrá que haber una mención del trabajador sustituido.

        Respecto de la DURACIÓN, tendremos que tener en cuenta los dos casos siguientes:

      • En función de que el trabajador tenga la edad de jubilación o edad inferior:

      • Si el trabajador jubilado parcialmente tiene una edad inferior a los 65 años, la duración del contrato de relevo podrá ser indefinida o determinada equivalente al tiempo que le falte al trabajador jubilado para llegar a la edad ordinaria de jubilación.

        Cuando el trabajador jubilado ha tenga cumplidos los 65 años, si continua trabajando, el contrato de relevo se podrá prorrogar por periodos anuales hasta que el jubilado decida jubilarse totalmente.

      • Cuando el trabajador ya haya llegado a la edad ordinaria de jubilación, el contrato de relevo podrá tener una duración indefinida o determinada de carácter anual, y en este caso se prorrogará anualmente mientras se mantenga la jubilación parcial.

      • El trabajador relevista ocupará el mismo puesto de trabajo o similar al del trabajador jubilado sustituido. También extenderá su contrato cuando el trabajador jubilado pase a la situación de jubilación total excepto que el contrato se hubiera formalizado por tiempo indefinido.

        El trabajador con contrato de relevo tendrá derecho a una indemnización por finalización de los contratos, prevista en el Art. 49 E.T.

        III. CONTRATOS PARA LA FORMACIÓN

        En el Art. 11 E.T., desarrollado por el RD 488 / 1998, encontramos regulados dos tipos de contratos formativos :

        • Contratos de prácticas.

        • Contratos para la formación.

        En los contratos formativos se introduce un elemento formativo además de la prestación de servicios a cambio de una retribución. La causa que justifica la formalización de estos tipos de contrato es la que introduce el elemento formativo.

        El Art. 11.2 ET (contratos para la formación) afirma que estos contratos tienen por objeto el intercambio de un trabajo por una retribución y una formación, tanto teórica como práctica, necesaria para el desarrollo adecuado de un trabajo cualificado.

        El contrato par la formación tiene dos objetivos:

        • Pretende la inserción profesional del trabajador.

        • Pretende, también, su formación práctica.

        Como norma general, el contrato sólo se puede formalizar entre trabajadores que tengan de 16 a 21 años. Aun así, esta regla tiene una excepción, y es que, si el contrato se formaliza por alguno de los colectivos que estudiaremos a continuación, no se aplica el límite de edad inferior al legal, se declarará nula.

        Los trabajadores que formalicen este tipo de contrato han de ser desocupados, además, para que no se les aplique el límite de edad han de pertenecer a alguno de estos colectivos:

        • Trabajadores minusválidos.

        • Trabajadores extranjeros y durante los 2 primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, siempre que no acrediten tener una formación y experiencia para el desarrollo de las tareas del puesto de trabajo.

        • Desocupados con más de 3 años sin actividad laboral.

        • Desocupados en situación de exclusión social, que se encuentran regulados en la disposición adicional del Art. 15 E.T.

        • Desocupados que se incorporan a escuelas taller, casas de oficios y talleres de ocupación.

        1. REQUISITOS OBJETIVOS:

        El trabajador no ha de tener la titulación necesaria para formalizar el contrato en prácticas sobre el oficio o el puesto de trabajo del contrato, por tanto, se trata de personal no titulado.

        2. OTROS REQUISITOS:

      • No desarrollar en la misma empresa el objeto del contrato por un tiempos superior a los 12 meses.

      • No haber llegado a la duración máxima para el contrato de formación en la misma o diferente empresa, es decir, cada trabajador sólo podrá mantenerse contratado bajo esta modalidad durante toda su vida laboral por un periodo máximo de 2 años.

      • Este requisito hace referencia al número de trabajadores contratados para la formación en cada empresa, que viene determinado en función del número de trabajadores de la plantilla.

      • Los convenios colectivos serán los que determinen este número máximo, pero en su defecto, encontramos en el art. 7 del RD 488 / 1998 una regulación supletoria.

      • RÉGIMEN JURÍDICO:

      • La DURACIÓN prevista en la ley supone un mínimo de 6 meses y un máximo de 2 años para la formalización de este contrato. Esta es una previsión del Art. 12 ET y que, en todo caso es una norma dispositiva ya que permite que el convenio determine otras duraciones, aún así, tendrá que respetar una serie de requisitos:

        • El mínimo de 6 meses

        • La máxima, que puede llegar a ser hasta de 3 años o, en el caso de trabajadores minusválidos, de 4 años. Aún así, la duración tendrá que estar justificada.

        La FORMA del contrato: este se ha de formalizar por escrito, y el contrato hay de constar el oficio que han sido objeto del contrato, el temps dedicado a la formación y la función de la persona tutora en la empresa.

        Respecto al CONTENIDO del contrato, tendremos que distinguir 2 partes:

        a). Trabajo efectivo:

        • El trabajo que se ha de realizar ha de estar relacionado con las tareas propias del nivel ocupacional u oficio que han sido objeto del contrato.

        • La retribución que recibe el trabajador se refiere, únicamente, a esta parte de la jornada de trabajo efectivo.

        • La retribución no puede ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al trabajo efectivo.

        b). Una parte inferior al 15 % de la jornada se ha de dedicar a la formación teórica:

        Puede ser simultánea durante un periodo determinado del contrato.

        Esta formación puede ser impartida por un centro profesional de la propia empresa o centros de formación creados por más de una empresa o por sindicatos u organizaciones empresariales, o por centros públicos o privados. Aún así, en caso de que no sea posible en las anteriores, también está prevista la formación a distancia, que será adecuada al nivel ocupacional del puesto de trabajo del trabajador. Además, si el trabajador no ha finalizado los ciclos formativos de escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá que tener por objeto completar esta educación.

        El empresario está obligado a abonar los permisos para la formación teórica y a tutelar el proceso de formación mediante un tutor.

        En el caso de que estos supuestos no se cumplan:

        • En el caso del trabajador, el RD prevé que la falta de asistencia a las clases o aprendizajes teóricos se equiparará a la falta de asistencia al trabajo, de forma que el trabajador puede ser sancionado, y hasta despedido.

        • En el caso del empresario, el Art. 11.2 E T, establece que en caso de incumplimiento total por parte del empresario de las obligaciones en materia teórica, el contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario.

        A la finalización del contrato el empresario tendrá que dar al trabajador un certificado en el cual conste la actividad teórica desarrollada. El contrato se extinguirá a la llegada del plazo pactado previa denuncia de las partes, que deberán de ser de 15 días de antelación si el contrato tiene una duración superior al año. Si no se ha agotado la duración máxima el contrato se prorrogará hasta agotar la duración máxima. Si contrariamente ya se había agotado la duración y el trabajador continuara prestando sus servicios, se entenderá que estará prorrogado por un tiempo indefinido a partir de la finalización del contrato, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización prevista en el Art. 49 ET.

        IV. EL CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS

        Este tipo de contrato queda regulado en el Art. 11.1 ET y en el RD 488 / 1998

        Se trata de un contrato que tiene como finalidad la inserción en el mundo laboral de los titulados. Mediante su formalización se pretende que los trabajadores titulados realicen un trabajo relacionado con su titulación, el que justifica esta formación. Así mismo, tiene que haber una conexión entre la titulación del trabajador y la categoría profesional y funciones que realiza.

        1. REQUISITOS:

        Los trabajadores tienen que estar en posesión de un título en el cual deberá estar recogido en el Art. 1 RD. Según este artículo, los títulos que se admiten para la realización de este contrato son los siguientes:

        • Diplomado universitario

        • Ingeniero técnico

        • Arquitecto técnico

        • Técnico Superior de FP

        • Licenciado

        • Otros títulos oficialmente reconocidos como equivalentes que habiliten para el ejercicio del contrato de prácticas.

        Quedan excluidos los títulos de : Bachillerato, COU, las certificaciones profesionales, los masters y las autorizaciones administrativas que son necesarias para realizar una función.

        El contrato se tendrá que formalizar dentro del periodo de 4 años después de la finalización de los estudios. En el caso de trabajadores minusválidos, el periodo será de 6 años como máximo. En el caso de que el estudiante preste el servicio militar o equivalente, el periodo de 4 años se interrumpiría.

        Si el contrato se llegase a formalizar fuera del periodo hábil o con la no titulación expresa, el contrato se presumiría indefinido.

        2. FUNCIONES :

        Las funciones que el trabajador realizan han de tener equivalentes características con la titulación necesaria. En caso contrario, ser presumiría fraude de ley.

        3. DURACIÓN:

        Esta no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años. Esto se aplica por la sucesión de contratos en prácticas, aunque sea en diferentes empresas y siempre que el puesto de trabajo esté acorde con la titulación.

        Antes de formalizar el contrato, el empresario tendrá que solicitar en el INEM un certificado para adivinar cuanto tiempo ha estado el trabajador contratado bajo esta modalidad.

        El convenio colectivo podrá variar la duración del contrato siempre que tenga como mínimo una duración de 6 meses y un máximo de 2 años, lo que significa que podrá hacer modificaciones sin sobrepasar los límites.

        El contrato de prácticas se podrá prorrogar en dos ocasiones, que sean, como mínimo de 6 meses cada una.

        4. FORMA:

        El contrato ha de hacerse siempre por escrito.

        5. PERIODO DE PRUEBA:

        El periodo de prueba de este tipo de contrato será la que haya establecido el propio convenio. En caso de que no se haya establecido ninguna, el Art. 14 ET establece que no podrá ser superior a 1 mes en el caso de titulados de grado medio, ni de 2 meses en el caso de titulados de grado superior.

        6. RETRIBUCIÓN:

        Será la determinada por el convenio colectivo para cada trabajador en prácticas. En caso que no se hayan establecido ninguna, la ley lo determinaría teniendo en cuenta estos 2 factores:

      • Si es el primer o el según año de vigencia del contrato.

      • La categoría profesional que desarrolle el trabajador.

      • Durante el primer año se percibirá una retribución no inferior al 60 % del salario establecido en el convenio colectivo para trabajadores de la misma categoría. Durante el 2º año no podrá ser inferior al 75 % del salario también de los trabajadores de la misma categoría.

        7. EXTINCIÓN:

        Respecto de la extinción del contrato, el trabajador no tendrá derecho a una indemnización prevista en el Art. 49 ET.

        El empresario tendrá que dar al trabajador un certificado que incluya las tareas realizadas, el puesto que ocupaba y el tiempo que ha ocupado.

        Si el tiempo es superior a 1 año, la extinción se tendrá que notificar con 15 días de antelación. Si ha pasado el periodo de duración y el trabajador continua prestando sus servicios, se presumirá renovado hasta en 2 años si no se había completado el periodo máximo de duración y, si este ya había finalizado, la duración del contrato será indefinida.

        V. EL CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO.

        Estos tipos de contratos se encuentran regulados en el Art. 13 ET. En ellos la característica especial la encontramos donde se dice que el trabajador presta sus servicios bien en su domicilio, bien en un puesto escogido por él mismo, y sin la vigilancia del empresario. Así pues, la dependencia se encuentra atenuada respecto de la resta de contratos. Aún así, sí que existe un control sobre la actividad (contractual) y sobre la actividad que el trabajador realiza.

        En el Art. 13. 4 ET aparecen los “ documentos de control “ donde se hace constar:

        • El nombre del trabajador.

        • La materia prima que se le entrega.

        • Las tarifas para la realización del trabajo.

        • La recepción de los objetos elaborados por el trabajador.

        Su elaboración se tendrá que hacer por escrito.

        Respecto al TELETRABAJO, se trata de una nueva forma de trabajo, más bien mirando hacia el futuro. El trabajador realiza el trabajo fuera del centro aunque utilizando nuevas tecnologías. Aún así, el teletrabajo todavía no está considerado como un trabajo a domicilio, y se tendrá que dar la situación de que el trabajador sea elegido por el empresario y que no haya control por parte de éste.

        VI. EL TRABAJO EN COMÚN Y EL CONTRATO DE GRUPO.

        EL AUXILIAR ASOCIADO

        Estas tres modalidades se encuentran reguladas en el Art. 10 ET, y el más utilizado es el trabajo en grupo, sobretodo en el caso de los espectáculos.

        a) Trabajo en común:

        Se da cuando el trabajo es demandado a un grupo de trabajadores. A la hora de la verdad hay un contrato de trabajo, ya que todo trabajador que forma parte de este grupo tiene que formalizar uno individual.

        b) Trabajo con contrato en grupo:

        La figura del trabajador no es un contrato, sino que se formaliza un contrato sólo por el grupo. La retribución será global y colectiva y además, exigirá que haya un cabeza de grupo que representará al resto de componentes.

        c) Auxiliar asociado:

        En el Art. 10 ET se dice que el trabajador puede pactar por escrito la existencia de un ayudante, de forma que el empresario también se convertirá en el empresario del ayudante.

        TEMA 9. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO.

        1. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL.

        El objeto del contrato de trabajo está constituido por:

      • La prestación laboral: obligación principal del trabajador.

      • La prestación salarial: obligación principal del empresario.

      • LA PRESTACIÓN LABORAL.

        En este sentido se trata de averiguar a qué servicios se obliga al trabajador en una relación laboral. Por tanto, el objeto de trabajo ha de estar determinado previamente en el momento de la formalización del contrato de trabajo, o sea, han de constar las funciones, el tiempo dedicado, el lugar de trabajo y el resto de condiciones de trabajo.

        Según el Art. 22.5 ET la prestación laboral se determina por acuerdo entre el empresario y el trabajador. Una de las posibilidades es que por acuerdo entre las partes se determinen las funciones concretas que el trabajador ha de realizar. De todos modos lo más habitual es que el trabajador y el empresario determinen el contenido del contrato de trabajo con el llamado SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL, o sea, que el trabajador está clasificado, en el momento de la formalización del contrato, en un determinado GRUPO PROFESIONAL O CATEGORÍA PROFESIONAL.

        El ET habla del sistema de clasificación profesional desde 2 puntos de vista diferentes:

      • Punto de vista objetivo: sistema establecido en un sector o empresa.

      • Punto de vista subjetivo: asignación de una categoría profesional en concreto partiendo de un sistema preestablecido.

      • PUNTO DE VISTA OBJETIVO de la clasificación profesional:

      • El Art. 22.1 ET afirma que es la negociación colectiva, o que en su defecto, un acuerdo entre empresario y los representantes de los trabajadores, los que tienen atribuida la función de determinar el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, que se realizará mediante la distribución en grupos o categorías profesionales. La posibilidad de negociación comprende únicamente la negociación colectiva estatutaria, y por tanto, no reconoce la extraestatutaria ya que esta última, no tiene eficacia personal ERGA OMNES.

        Ni la Ley, ni la autonomía individual tienen atribuida esta función. Así pues, no podrán sustituir la autonomía colectiva. En cualquier caso, si no existe ni un convenio colectivo ni un acuerdo de empresa, se aplicará un acuerdo llamado

        “Acuerdo de cobertura de vacíos ¿? “ del año 97, que establece un sistema de clasificación aplicable a los sectores o subsectores donde no haya ningún convenio que regule esta materia.

        La posibilidad que da el Art. 22.1 ET es el hecho de permitir hacer una distribución en grupos o categorías profesionales o bien una distribución en grupos y categorías.

        El Art. 22.2 ET define lo que es un GRUPO PROFESIONAL y dice que este concepto agrupa las aptitudes profesionales, las titulaciones y el contenido de la relación laboral. Además, cada grupo profesional podrá incluir diferentes categorías profesionales o diferentes funciones o diferentes especialidades profesionales. Por tanto, dentro de un grupo podrá haber más de una categoría o más de una función o especialidad.

        De todos modos, el Art. 22 ET no incluye la definición de lo que es una categoría profesional. Por lo tanto, la única cosa que podemos establecer es que se tratará de un referente más reducido que el del grupo, ya que dentro de un grupo puede haber más de una categoría profesional.

        La clasificación profesional sirve para:

        1.- Determinar las funciones del trabajador. Cuando se clasifica un trabajador le atribuimos las funciones que este se compromete a realizar.

        2.- Para determinar otras condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo, por ejemplo salarios, complementos extrasalariales, el periodo de prueba, las vacaciones, etc...

        b). PUNTO DE VISTA SUBJETIVO de la clasificación profesional (autonomía individual):

        Se hace a partir de un sistema de clasif. Profesional previamente establecido por la autonomía colectivo, o sea, ya tenemos que tener un referente.

        También se hace por acuerdo entre empresario y trabajador, que establecerán el contenido de la prestación laboral y la equiparación del trabajador a una categoría, un grupo profesional o, en su caso, a un determinado nivel retributivo.

        Las posibilidades que tienen el empresario y el trabajador para realizar este acuerdo son las siguientes:

        1).- Atribuir al trabajador, dentro del contrato de trabajo, unas determinadas funciones concretadas en el contrato de trabajo específicamente determinadas y que corresponden a todas o a una de las partes de la categoría profesional concreta.

        Así, además de determinas las funciones que realizará el trabajador, tendremos que clasificar al propio trabajador. De esta manera le atribuiremos una determinada categoría profesional de acuerdo con las funciones que realiza. Por tanto, se trata de equiparar las funciones con las categorías del convenio colectivo.

        Aquí el trabajador se compromete a realizar únicamente las funciones pactadas, o sea, no todas las que determina la clasificación. Así el trabajador no tendrá que realizar todas las funciones de su categoría, sino sólo las pactadas en el contrato. Así pues, el único que se hace es clasificar al trabajador ya que es una obligación que establece el ET, aunque pueda el trabajador asumir sólo una parte de las funciones.

        2).- Acuerda lo que se llama “POLIVALENCIA FUNCIONAL”, que supone la realización de las funciones que corresponden a 2 o más categorías profesionales. El problema es que, en todo caso, tendremos que clasificar al trabajador.

        El Art. 22.5 ET determina que en estos casos la equiparación se realizará con la categoría o grupo al cual correspondan las funciones que resulten prevalentes. Es decir, el ET adopta el criterio de la PREVALENCIA, o sea, que se tiene en cuanto la categoría o grupo al que corresponden las funciones que ocupan la mayor parte de la jornada de trabajo.

        Ahora bien, este es el criterio legal, pero de admitir la posibilidad de que el convenio colectivo pueda mejorar esta situación se establecería el criterio de la PREEMINENCIA, que implicará clasificar al trabajador en la categoría o grupo profesional superior.

        En todo caso, es obligado, según el Art. 22.8 ET, clasificar al trabajador, ya sea porque se le atribuye la clasificación indirectamente o porqué se le encomienda al trabajador lo que tiene que hacer. Por tanto, la clasificación es un elemento esencial del contrato de trabajo.

        En este punto es necesario saber qué es el NIVEL RETRIBUTIVO ya que en el Art. 22.5 ET establece la necesidad de establecerlo. En algunas empresas existe un sistema de valoración de puestos de trabajo que implica que los salarios y retribuciones se atribuyen en función de una serie de factores ( por ejemplo: el riesgo, el tipo de jornada, la titulación, etc...) de manera que, junto con la clasificación profesional, le tendremos que atribuir, al trabajador, un determinado nivel retributivo en el momento de la formalización del contrato.

        2. EL PUESTO DE TRABAJO

        De forma expresa, en el contrato de trabajo, se tendrá que concretar el centro de trabajo donde prestará servicios el trabajador y también, en su caso, si se han de prestar servicios en más de un centro de trabajo, móvil o itinerante. Por lo tanto, también el puesto de trabajo será un elemento esencial del contrato de trabajo sobre el cual el trabajador tendrá que ser informado, y sobre donde recae una obligación de información por parte del empresario.

        Queda totalmente prohibido, y por tanto no es posible, que el empresario establezca una cláusula por la cual el lugar de trabajo se determine posteriormente.

        3. LA OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA O EL DEBER DE RENDIMIENTO.

        La prestación laboral no incluye únicamente el lugar de trabajo, el tiempo o las funciones, sino que también incluye CÓMO SE HA DE REALIZAR EL TRABAJO, o sea, la forma con que el trabajador ha de prestar los servicios y la cantidad de trabajo a la que se compromete.

        El Art. 5. a) ET establece que el trabajador tendrá, como deber básico, la obligación de cumplir todas las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las obligaciones de BUENA FE Y la de DILIGENCIA.

        La OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA y el DEBER DE RENDIMIENTO, además de en el Art. 5 a), también lo podemos encontrar expresado en el Art. 20. 2 ET y en el Art. 54 ET. En este último se ha previsto como causa de despido disciplinario la disminución de rendimiento.

        El DEBER DE DILIGENCIA se concreta en la obligación del trabajador de obtener un determinado rendimiento, motivo por el cual, necesariamente se tendrá que determinar previamente y objetivamente el rendimiento al que se obliga el trabajador en la prestación de sus servicios.

        Los instrumentos para determinar el rendimiento son:

      • El Art. 20.2 ET que afirma que es necesario tener en cuanto las disposiciones legales.

      • Tener en cuenta las disposiciones previstas en el convenio colectivo.

      • Que exista un pacto individual.

      • La determinación por parte del empresario mediante el ejercicio del poder directivo empresarial.

      • Los usos y las costumbres.

      • La finalidad de determinar previamente y objetivamente un rendimiento del trabajador es doble:

        1.- Exigir al trabajador un rendimiento mínimo que en caso de no cumplimiento se pueda sancionar por el empresario, sanción que puede llegar al despido.

        2.- Posibilidad de atribuir al trabajador una determinadas retribuciones en función del trabajo realizado, o sea, la posibilidad de pedir primas, incentivos o cualquier otro complemento salarial vinculado al trabajo realizado.

        Pero el problema estriba en cómo medir el rendimiento del trabajador, así pues podemos hablar de:

        * En algunos casos la valoración será fácil, sobre todo si se trata de trabajos manuales o de la producción.

        * En otros casos, sobre todo en trabajos intelectuales, se puede acudir a una valoración atendiendo a 2 sistemas:

            • Valoración subjetiva: Tener en cuanta el rendimiento del trabajador en un momento previo a la relación laboral.

            • Valoración objetiva: Valorar el rendimiento del trabajador teniendo en cuanto el rendimiento de otros trabajadores de la empresa que ocupen el mismo puesto y en las mismas circunstancias.

        4. EL DEBER DE BUENA FE CONTRACTUAL.

        A). Fundamento.

        El fundamento jurídico lo encontramos en:

            • Art. 5. a)

            • 20. 2

        Ambos preceptos establecen la obligación del trabajador de prestar sus servicios con diligencia y buena fe contractual.

        - 54 Permite al empresario despedir disciplinariamente al trabajador en caso de trasgresión de la “buena fe” contractual.

        La buena fe contractual es una obligación recíproca de los dos sujetos de la relación laboral que implica que tanto el empresario como el trabajador han de actuar de acuerdo con las reglas de la buena fe a lo largo de la relación.

        B). Manifestaciones concretas:

        El deber de BUENA FE tiene una serie de manifestaciones:

      • PROHIBICIÓN DE CONCURRENCIA DESLEAL:

      • En el Art. 21 ET se dice que el trabajador no podrá prestar servicios para más de una empresa si su actuación implica actuar con lo que se llama “concurrencia desleal”.

        En este caso NO estamos delante de un pacto. Y sólo afecta mientras esté vigente el contrato de trabajo.

        Además, no estamos delante de la prohibición de la pluriocupación, sino delante de una prestación de servicios a más de una empresa con deslealtad.

        Para que se trate de una concurrencia desleal se han de dar una serie de requisitos:

      • Se ha de tratar de una prestación de servicios a más de una empresa que se dedique a la misma actividad.

      • Que la actividad sea habitual (no esporádica).

      • Que haya deslealtad en alguno de estos sentidos:

          • Utilización de los conocimientos adquiridos a raíz del trabajo en una empresa para favorecer a otra.

          • O bien, que la actuación del trabajador suponga la desviación de clientela de una empresa hacia otra.

        Esta concurrencia puede existir tanto si el trabajador presta sus servicios a 2 empresas diferentes, como si los presta en una y al mismo tiempo es trabajador autónomo o estableciendo una sociedad donde se realiza una actividad concurrente.

        No se considera que existe concurrencia cuando la primera empresa tenga conocimiento previo de la actuación del trabajador o el propio empresario haya autorizado esta actividad.

        La prohibición de concurrencia se mantendrá durante toda la vigencia del contrato de trabajo, y por tanto, también en casos de suspensión del contrato, permisos o vacaciones.

        b) PACTO DE NO CONCURRENCIA POSTCONTRACTUAL.

        Es un PACTO entre empresario y trabajador en el cual estos, podrán pactar que después de extinguido el contrato de trabajo se pueda mantener la prohibición de concurrencia para evitar que el trabajador, que ha obtenido una formación, experiencia o conocimientos en una determinada empresa, haga uso de esta formación trabajando bien en beneficio de otra empresa, o bien trabajando por cuenta propia.

        Para que tal pacto sea válido tendrá que cumplir una serie de requisitos:

        A - 21 .2 ET La duración del pacto no podrá ser superior a 2 años para los técnicos ni 6 meses para el resto de trabajadores.

        B - El empresario ha de justificar tener un efectivo interés comercial o industrial.

        C - Es necesario que el empresario satisfaga al trabajador con una compensación económica a cambio de esta actividad de no concurrencia.

        En caso de que el trabajador no cumpla el pacto, éste tendrá que indemnizar al empresario, bien con la cuantía que se haya pactado expresamente, o bien con la devolución de la compensación económica recibida.

        Si el empresario no abona al trabajador la compensación económica, el trabajador no quedará obligado a la no concurrencia.

        c) EL PACTO DE PLENA DEDICACIÓN.

        El Art. 21. 1 ET afirma que es posible establecer, por parte del empresario una limitación al trabajador a la hora de prestar servicios. En este sentido el trabajador se compromete al a dedicación exclusiva a la actividad de la empresa. Aunque es necesario decir que en este caso, no es relevante que la actividad sea concurrente o no, sino que simplemente se pacta una exclusividad.

        Aquí sí que se prohíbe el pluriempleo, pero ha de ser fruto de un pacto entre el trabajador y el empresario.

        El régimen jurídico de este pacto implica el cumplimiento de los siguientes requisitos:

      • Que se trate de un pacto, y por tanto, que nazca de la voluntad de ambas partes

      • Se puede incluir en el inicio en el contrato de trabajo, pero también en un momento posterior.

      • Podrá tener tanto un carácter temporal como indefinido.

      • Resulta absolutamente necesario que se pacte a cambio de una compensación económica que también será el resultado de el acuerdo entre las partes.

      • El pacto se tendrá que formalizar por escrito.

      • Para la rescisión del pacto de plena dedicación será necesario una comunicación por escrito con un preaviso de 30 días, e implica la pérdida de la compensación económica; si se trataba de una compensación de pago mensual se suspenderá el abono, y si se trataba de una indemnización global, se devolverá la parte proporcional que faltaba para la resolución del pacto.

        D) EL PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA.

        El Art. 21. 4 ET afirma que se ha de tratar de un PACTO, y por tanto, será voluntario y nacerá del acuerdo entre el empresario y el trabajador, pero se han de dar los requisitos de este artículo.

        Este pacto implica que el trabajador se compromete a permanecer en la empresa durante un periodo determinado de tiempo. Es un pacto que necesariamente se ha de formalizar por escrito y que implica la vinculación a la empresa por un tiempo no superior a 2 años.

        Sólo será posible en los casos en que el trabajador ha recibido una especialización profesional concreta para realizar un trabajo determinado o un proyecto específico que le haya supuesto al empresario una despesa ¿¿? Específica. O sea, que el empresario ha de haber realizado una despesa ¿¿? Destinada a la especialización del trabajador.

        Según este pacto el trabajador pierde su derecho a la libre desestimación del contrato, por tanto se entiende que le limita su libertad de trabajo.

        En caso de incumplimiento el trabajador tendrá que indemnizar al empresario con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que se calcula teniendo en cuanta las despeses ¿¿¿? Del empresario en concepto de formación del trabajador.

        El incumplimiento por parte del trabajador se considerará tanto el abandono como cualquier causa de extinción del contrato de trabajo que tenga su origen en la voluntad del trabajador ( por ej. En el caso de despido disciplinario declarado procedente).

        e) EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL

        Afecta a los trabajadores de la empresa, pero es muy importante tener en cuenta el deber de secreto por parte de los representantes de los trabajadores.

        TEMA 10. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (II): EL TIEMPO DE TRABAJO.

        1. LA JORNADA DE TRABAJO.

      • Normativa aplicable.

      • El Art. 40. 2 ET garantiza a los trabajadores el derecho al descanso, a la limitación de la jornada de trabajo y a las vacaciones fijas retribuidas.

        El ET tiene desarrollado este precepto en los Art. 34 y ss.

        Así mismo se hace necesario señalar el RD 1561/1995 sobre las jornadas especiales.

        Así mismo, también tendremos que tener en cuenta lo que se haya previsto en la negociación colectiva.

      • La duración máxima de la jornada. Fijación.

      • Este concepto hace referencia al tiempo que cada semana, cada mes o cada año, el trabajador dedica a su prestación efectiva de trabajo, o en otros términos, la jornada, es el periodo durante el cual el trabajador está obligado a ponerse a disposición del empresario para la realización de sus funciones.

        Esta cantidad de tiempo en la que el trabajador se encuentra a disposición del empresario la encontramos especificada en el Art. 34. 1 ET, que dice que le jornada de trabajo será la pactada en el convenio colectivo, y por tanto fruto de la autonomía colectiva, o en el contrato de trabajo, o sea, fruto de la autonomía individual.

        Por otra parte, el Art. 34 .1 ET también establece una limitación para poder determinar la jornada en el convenio o en el contrato de trabajo, y lo hace estableciendo la “jornada máxima ordinaria”. Este artículo establece que la duración máxima de la jornada de trabajo será de 40 horas semanales de media en cómputo anual.

        Este jornada máxima anual del ET, supone un número de horas al año de trabajo efectivo que no podrá superar las 1826 horas al año; o sea, que no todas las semanas del año han de ser de una duración de 40 horas de trabajo, sino que se trata de una media anual donde es necesario tener en cuenta las vacaciones, etc.

        La negociación colectiva podría pactar únicamente una jornada inferior a la prevista en la Ley, así, la jornada será la pactada en el convenio siempre respetando el límite.

        El contrato de trabajo podrá pactar una jornada inferior respetando la Ley y el convenio. En este caso, si se pacta una jornada inferior, se estará pactando una condición más beneficiosa a nivel contractual.

        COMO SE COMPUTA LA JORNADA DE TRABAJO:

        El Art. 34. 5 ET establece una regla general de cálculo:

        El tiempo de trabajo se computará teniendo en cuenta el inicio y final de la jornada diaria el trabajador en la que el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo. Es decir, que para computarla hemos de contar todo el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario, de manera que NO se incluyen los tiempos que el trabajador dedica a la realización de actividades previstas o posteriores al trabajo, como podría ser el traslado, la limpieza o el cambio de vestuario.

        Ahora bien, en el convenio colectivo la negociación colectiva podría pactar que este periodo que no es considerado tiempo de trabajo efectivo compute como tiempo de trabajo.

        C) La distribución de la jornada y sus límites.

        El Art. 34. 1 ET en su Segundo párrafo establece que pueden hacer una distribución del tiempo de trabajo de manera regular o irregular.

        Teniendo en cuenta Art. 34. 1 ET de las 40 horas semanales en cómputo anual será posible una distribución regular, de forma que todas las semanas se realizará la misma jornada de 40 horas; así como también podemos establecer una distribución irregular donde no se hagan 40 horas siempre que se respeten las 1826 horas anuales.

        Cada una de estas dos formas tendrá que respetar siempre unos límites:

      • Distribución regular.

      • En este sentido tendremos que tener en cuenta 3 límites:

        1.- Referente a la jornada diaria:

        El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superar las 9 horas de trabajo según el Art. 34. 3 ET.

        Esta distribución podrá ser modificada por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes del empresario. Es importante resaltar que sólo la autonomía colectiva podrá modificar las 9 horas de trabajo efectivo, y siempre respetando el descanso entre las jornadas.

        Este límite no se aplicará a los menores de 18 años, ya que estos tienen establecido un límite máximo de 8 horas de trabajo efectivo al día, periodo en el que también tendremos que incluir el periodo de formación.

        2.- Referente al descanso entre jornadas:

        El descanso entre jornadas no podrá ser inferior a 12 horas.

        3.- Descanso semanal:

        El Art. 37. 1 ET establece la necesidad de respetar un descanso mínimo semanal de 1 día y medio sin interrupción, que como regla general comprenderá la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día entero del domingo.

        Los menores de 18 años tendrán derecho a un descanso semanal de 2 días.

        Sobre este descanso semanal el Art. 37. 1 ET establece la posibilidad de modificarlo siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

      • Iniciativa del empresario.

      • Se podrá acumular por periodos de hasta 14 días.

      • Se permitirá, en algunas actividades concretas, la fijación de regímenes de descanso alternativos.

      • Es necesario añadir que el descanso semanal es retribuido, igual que el resto de trabajo efectivo.

      • Distribución irregular.

      • Esta distribución implica una duración de la jornada semanal diferente, donde se han de cumplir los 3 requisitos siguientes:

        a.- En referencia a los instrumentos que pueden introducir esta distribución irregular de la jornada, es necesario decir que únicamente será la negociación colectivo, bien por convenio colectivo o bien por un acuerdo adoptado entre los representantes de los trabajadores y el empresario.

        b.- La distribución irregular tendrá que respetar los periodos mínimos de descanso diario.

        c.- También tendrá que respetar los descansos semanales.

        En cambio, no se ha establecido la necesidad de respetar la jornada máxima diaria. Por tanto, se podrán superar las 9 horas de trabajo efectivo diarias, excepto en el caso de los menores de 18 años.

        D) Ampliaciones y reducciones de la jornada. Las JORNADAS ESPECIALES.

        Según el Art. 34. 7 ET el gobierno podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada y en los descansos para sectores o actividades que por sus peculiaridades necesiten una regulación específica del tiempo de trabajo.

        Los instrumentos que utilizará el gobierno serán los Decretos. La propia Ley habilita al gobierno para aprobar un reglamento que determine para qué sectores específicos la jornada se compute de forma diferente. De hecho, es lo que hace el gobierno en el RD 1561 / 1995.

        En este decreto encontramos las jornadas en función del sector de actividad donde se presta el trabajo, que vendrán originadas por el tipo de trabajo. El propio ET establece que en función de las circunstancias personales del trabajador se puede reducir la jornada de trabajo o computar el tiempo de trabajo de forma distinta.

        RD 1561 / 1995 : JORNADAS ESPECIALES EN FUNCIÓN DEL SECTOR DE ACTIVIDAD:

          • Establece ampliaciones de la jornada para prolongarla en momentos determinados de la producción en algunas actividades ( por ejemplo, en el sector de la agricultura). También establece la posibilidad de ampliar la jornada añadiendo al trabajo efectivo un tiempo de trabajo determinado llamado “tiempo de presencia”, donde no se presta trabajo efectivo pero se está a disposición del empresario ( ej. En el sector del transporte por carretera y trabajo en el mar).

        El Art. 8 del RD establece que en estos 2 sectores (transporte y trabajo en el mar) se tendrá que diferenciar entre el tiempo efectivo y el tiempo de presencia.

          • El RD también establece limitaciones con la finalidad de tutelar la integridad física del trabajador. Es lo que ocurre en el caso de trabajadores expuestos a riesgos medioambientales, en cámaras frigoríficas, minas, etc... ( Art. 23 y ss del RD).

        En este caso la limitación de la jornada de trabajo tiene su funcionamiento en base a condiciones físicas y de trabajo.

        JORNADAS ESPECIALES DEBIDAS A CIRCUNSTANCINAS PERSONALES DEL TRABAJADOR:

        Sobre este tema tendremos que ver qué establecen los Art. 37. 4 , 37. 4 bis y 37. 5 ET, los cuales hacen referencia a 3 supuestos en los que el trabajador puede reducir su jornada:

        1. Dos posibilidades en el caso de lactancia de hijos menores de 9 meses ( Art. 37. 4 ET):

        - 1 hora de ausencia del puesto de trabajo durante la jornada laboral, con la posibilidad de fraccionarla en dos mitades.

        - Reducción de la jornada de trabajo en 30 minutos ( bien al inicio o al fina de la jornada).

        En ambos casos es un derecho tanto para padres como para madres.

        2. En caso de nacimiento de hijos prematuros ( Art. 37. 4 bis ), dos posibilidades:

        - Posibilidad de ausencia durante la jornada de trabajo de 1 hora.

        - Reducción de la jornada de trabajo hasta 2 horas. En este caso, a diferencia de los otros, se tendrá que reducir el salario de manera proporcional.

        3. Caso de cura de menores de 6 años, cura de minusválidos o cura de familiares de hasta segundo grado de consanguinidad:

        - Única posibilidad, que es la de reducir la jornada de trabajo entre 1/3 y ½, en todo caso, con una reducción proporcional de salario.

        IMPORTANTE: Características comunes en estos 3 casos:

        - Están destinadas a la conciliación de la vida familiar y la continuación de la vida laboral.

        - También es característica común el hecho de que corresponde al trabajador la determinación horaria y el periodo de disfrute de esta reducción ( Art. 37. 6 ET ).

        - El trabajador únicamente tiene por obligación preavisar al empresario cuando desea volver a retomar su jornada de trabajo ordinaria con un preaviso mínimo de 15 días de antelación.

        - El ET, en el Art. 37. 5 , sí que establece en el caso de que dos familiares, que son trabajadores de la misma empresa, que quisieran atender a la cura del mismo familiar, la posibilidad de limitar este uso de la reducción de jornada y establecer alguna limitación justificada en el funcionamiento de la empresa.

        - En el caso de que el trabajador comunique al empresario la reducción de la jornada de trabajo o la ausencia, si el empresario no estuviera de acuerdo, habría un procedimiento judicial específico para resolver el conflicto ( Art. 37. 6)

        2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS.

        A) Concepto.

        Son horas extraordinarias aquellas que se realizan por encima de la jornada ordinaria máxima anual, que es de 1826 horas, o bien de las pactadas en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

        Dependerá siempre de la jornada de trabajo ordinaria pactada y de su distribución el hecho de que sean horas extraordinarias las que superen las 40 horas semanales o las 9 horas diarias. Por ejemplo, si la jornada diaria pactada es de 10 horas; así como si se pactan 35 horas semanales de prestación de servicios, cualquier hora que sobrepase las pactadas será considerada hora extraordinaria.

        2 tipos de horas extraordinarias:

        a) Horas comunes, voluntarias o por motivos de la producción:

        Régimen jurídico.

        Estas horas son propuestas por el empresario al trabajador y será este último quien, en principio, es libre para aceptar o no su realización. Aún así, esta voluntariedad puede ser suprimida por convenio colectivo o por contrato de trabajo, o sea, que se puede establecer, a través de estas 2 vías, su obligatoriedad. Así pues, si en convenio o en contrato queda pactada su realización, el trabajador no podrá negarse a su realización.

        No obstante, estas horas extraordinarias no podrán ser realizadas por menores de 18 años ni por trabajadores nocturnos ni a tiempo parcial.

        Remuneración. 2 tipos:

        a) Mediante un abono en dinero.

        La retribución dineraria se hará en la cantidades que se haya pactado con el límite del valor de la hora ordinaria. La Ley no establece la necesidad de que estas horas tengan que tener un valor superior, pero sí que fija un mínimo de retribución igual a la hora ordinaria. De todos modos, tanto el convenio colectivo como el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de retribución.

        b) Mediante un abono en forma de descansos.

        El periodo de descanso será equivalente a las horas realizadas y se tendrá que realizar durante los 4 meses posteriores a la realización de las horas extraordinarias.

        El convenio colectivo tiene encomendado el hecho de que las horas se retribuyan en forma de descanso o a cambio de una cantidad de dinero. De todos modos, en defecto de convenio se podrá establecer por contrato ( aunque el contrato admite el pacto contrario sobre el convenio ). No obstante, si no se ha pactado nada, el ET entiende que la opción de retribución será el descanso.

        Número de horas extraordinarias.

        El ET en su Art. 35, fija el máximo en 80 horas al año.

        Ante esta pretensión, la negociación colectiva podría establecer un límite inferior, pero nunca superior ya que se trata de un MDN (máximo derecho necesario) a nivel legal.

        En todo caso, en este número máximo de horas extras, no computaremos las horas que hayan estado compensadas con descanso, sino únicamente las retribuidas dinerariamente.

        En cuanto al cómputo.

        El Art. 35. 5 ET establece la obligación de registrar día a día la jornada de trabajo realizada por el trabajador. Por tanto, la obligatoriedad de llevar un registro es debida a que se trata de una forma de prueba de su realización a la hora de poder reclamar la retribución.

        b) Horas extras por fuerza mayor ( obligatorias ).

        Estas horas no responden a un interés del empresario de aumentar beneficios o la producción, sino que tienen como finalidad proteger personas, prevenir siniestros u otros daños extraordinarias urgentes de los bienes patrimoniales del empresario.

        El empresario no podrá hacer uso de ellas en cualquier tipo de actividad, sino únicamente a raíz de lo que se establece en el Art. 35 ET, por ejemplo, en el caso de un incendio o una inundación en la empresa.

        Régimen jurídico.--- Serán siempre de obligado cumplimiento por parte del trabajador.

        Retribución.---- Se puede optar tanto por la compensación económica como por descanso. Pero son horas que NO computan a efectos de la jornada máxima ni a efectos del número máximo de horas extras del año.

        III. EL HORARIO DE TRABAJO.

        A) El horario.

        Definición.

        El horario es la distribución de la jornada en periodos de trabajo y periodos de descanso con una indicación del momento inicial y del momento final.

        Es también el que permite distribuir la jornada de trabajo y delimitar el periodo de tiempo durante el que el trabajador está obligado a realizar la prestación laboral.

        Es el empresario quien determina el horario, ya que es una determinación en virtud de su facultad organizativa. Además, cualquier variación no sustantiva del horario pertenece a sus funciones de dirección. Por otro lado, cualquier modificación sustancial, que ya no pertenece al ámbito de dirección del empresario, la tendrá que justificar a través del Art. 41 ET, que habla sobre las modificaciones substanciales del contrato de trabajo.

        Respecto al horario, el ET se refiera a una serie de puntos sobre las diferentes modalidades de distribución de este:

        1) Distribución JORNADA CONTINUADA o PARTIDA.

        La jornada continuada.- Se establece el tiempo de prestación de servicios sin ninguna interrupción.

        La jornada partida.- Hace referencia a cuando el tiempo de la prestación queda dividido en 2 o más fracciones, entre las que se establece un tiempo de descanso estipulado.

        El ET establece una regla en el art. 34. 4, que determina que en caso de jornada continuada superior a 6 horas, se ha de realizar un periodo de descanso no inferior a 15 minutos. Este periodo de descanso, como regla general, no computará como tiempo de trabajo efectivo. De todos modos, será posible que se pacte, tanto colectivamente como individualmente, su consideración de tiempo de trabajo efectivo, de manera que si se produce este pacto, este descanso tendrá que ser retribuido.

        Para menores de 18 años, el descanso será de 30 minutos y se aplicará siempre que la jornada diaria continuada sea superior a 4.30 horas.

        2) Distribución de la jornada HORARIO RÍGIDO o FLEXIBLE.

        En este caso el ET no hace ninguna referencia, pero sí que la hacen algunos convenios colectivos de algún sector de actividad.

        - El horario flexible.- Implica para el trabajador la posibilidad de elegir el momento de entrada y de salida del trabajo, de forma que el horario diaria queda distribuido en 3 fases:

        1ª fase: Móvil, al inicio de la jornada.

        2ª fase: Igual para todo el mundo.

        3ª fase: Móvil, al final de la jornada.

        - El horario rígido.- Implica que las horas de entrada y de salida son impuestas al trabajador sin posibilidad de ninguna modificación.

        B) El horario nocturno.

        Este tipo de horario presenta unas características especiales, y es por este motivo por lo que el legislador considera que es un trabajo que necesita más consideración para proteger la salud del trabajador a causa del cansancio de la prestación de su trabajo.

        Es importante diferenciar el trabajo nocturno del TRABAJADOR NOCTURNO, ya que no estamos hablando de lo mismo:

        Trabajo Nocturno.--- Art. 36. 1 ET. Es aquella prestación de trabajo realizada entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana.

        La obligación que tiene el empresario, si se realiza en su empresa de trabajo nocturno, es de comunicarlo a la Autoridad Laboral.

        Este trabajo no podrá ser realizada por menores de 18 años con la finalidad de proteger su salud.

        Será necesaria, en base al Art. 36. 2 ET, una retribución específica en función de 3 posibilidades:

        - Que el convenio colectivo haya establecido un complemento salarial específico para el trabajo nocturno. Lo que normalmente se llama “plus de nocturnidad”, que es una retribución económica.

        - Que en el momento del pacto salarial, el salario ya haya sido incrementado por el hecho de que el trabajo sea nocturno.

        - Una compensación mediante un régimen de descanso.

        En estos casos el ET prevé un complemento salarial en primer lugar, y en segundo, la posibilidad de substituirlo por descanso. Se trata de una diferencia respecto las horas extras, ya que en este caso, el ET establece en primer lugar el descanso, y en segundo, el complemento salarial.

        El Trabajador Nocturno.- Art. 36. 1 ET

        Hay 2 posibilidades de considerar el trabajador nocturno de acuerdo con los siguientes parámetros:

        - Que su jornada diaria como mínimo ocupe 3 horas en periodo nocturno.

        - Que, teniendo en cuenta su jornada anual, si de la misma, una parte no inferior a 1/3 se realiza en horario nocturno, el trabajador será nocturno (por tanto, hablamos de 1/3 como mínimo en cómputo anual).

        Ante estos 2 criterios, el Art. 36 ET prevé una serie de normas de protección:

        1. Limitación diaria:

        En este caso NO podrá superar, la jornada diaria de trabajo, las 8 horas de trabajo efectivo, que computaremos como una media en un periodo de referencia de 15 días. Este límite, por tanto, afectará a una posible distribución irregular de la jornada.

        2. Imposibilidad de realizar horas extras. ( Es necesario decir que el trabajador diurno sí que podría hacer extras en horario nocturno ).

        3. Medida de protección de la salud del trabajador ( Art. 36. 4 ET ), donde se refiere a 2 conceptos relacionados con la salud:

      • Al trabajador nocturno se le tendrá que realizar una evaluación gratuita de su salud antes de la asignación del trabajo nocturno. Así mismo, estas evaluaciones se repetirán posteriormente de forma regular.

      • Obligatoriedad de cambiar a trabajador diurno a aquellos que manifiesten problemas de salud derivados de realizar la prestación nocturna.

      • C) El trabajo a turnos ( Art. 36. 3 ET ).

        El trabajo a turnos es una forma de organización del trajo en equipos.

        Para que se considere así, el trabajador ha de cambiar su horario de trabajo según como estén establecidos los turnos en la empresa.

        Estos cambios pueden afectar a la salud, por ese motivo, el ET ha previsto unas normas para “administrar” estos turnos y repartir correctamente los descansos.

        Cuando una estructura de producción comprende las 24 horas, es cuando se establecen los turnos como obligatorios; además, no se podrán hacer más turnos de noche seguidos, a no ser que se establezca por voluntad propia.

        El RD 1561 / 1995 establece unas reglas especiales que flexibilizan la estructura de descanso, que queda así:

        a) Descanso semanal.

        El día y medio de descanso semanal se podrá acumular en periodos de 4 semanas, o bien separar el medio día por tal de disfrutarlo otro día de la semana.

        b) Descanso diario (entre jornadas).

        Es posible recudir el descanso hasta las 7 horas cuando sea necesario como consecuencia del cambio de turno, siempre que la diferencia hasta las 12 horas se compense en los días posteriores.

        c) Sobre la salud de los trabajadores.

        Mismas reglas que para el caso de los Trabajadores Nocturnos.

        d) Trabajadores que cursen estudios con regularidad.

        Posibilidad de elegir el turno de trabajo.

        Habitualmente los convenios colectivos establecen una compensación salarial en el caso de los turnos de trabajo, lo normalmente llamado “plus de turnos de trabajo”.

        4. EL CALENCARIO LABORAL. FIESTAS Y VACACIONES.

        A) El calendario laboral.

        Es la proyección de la jornada y de los descansos diarios y semanales a escala anual, añadiendo las fiestas y los descansos anuales ( las vacaciones).

        Encontramos la regulación de estos preceptos en el Art. 34. 6 ET , donde también se incluye que el empresario tendrá que revisar el calendario laboral anualmente, y tendrá que exponerlo en lugar visible dentro del centro de trabajo; su incumplimiento se configura como una infracción laboral leve según el Art. 34. 2 ET.

        El calendario laboral incluye, aunque el ET no lo establece, la distribución de:

            • Días laborables

            • Días festivos

            • Descansos semanales

            • Otros días hábiles en que no se presten servicios.

        La confección del mismo es una facultad exclusiva del empresario. No obstante, sí que es necesaria una previa consulta a los representantes de los trabajadores, que tendrán que emitir un informe.

        B) Las fiestas laborales.

        El Art. 37. 2 ET establece las reglas para determinar los días festivos, y establece que las fiestas laborales tendrán un carácter retribuido y no recuperable.

        También establece que no podrán exceder de 14 al año; y 2 de estos días serán locales fijados en cada localidad por los correspondientes Ayuntamientos, 4 nacionales con carácter inamovible ( 12 de octubre, día de Navidad, 1 de enero y 1 de mayo ). Sobre el resto, las CCAA podrán señalar sus festivos sustituyendo los nacionales excepto los señalados.

        Será el gobierno quien tienen la obligación de determinar cada año los días festivos, respetando siempre las reglas del Art. 37. 2 ET.

        En caso de trabajar un día festivo, si no se compensa con otro día de descanso, se recompensará abonando lo que corresponde a este día con una carga del 75 %.

        C) Las vacaciones anuales.

        De acuerdo con el Art. 38 ET , el trabajador tiene derecho cada año a un periodo de vacaciones retribuido de 30 días naturales como mínimo.

        La finalidad del derecho a vacaciones, es procurar un periodo retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado, así como tiempo para desconectar del trabajo.

        Es un derecho reconocido en el Art. 40. 2 CE , que se regula a través del ET y del Convenio 132 OIT, ratificado por España.

        La duración de las vacaciones será la que determine el convenio colectivo de aplicación, siempre respetando un mínimo de 30 días naturales ( mínimo legal de derecho necesario, mejorable por convenio o contrato ). Habitualmente los convenios determinan los periodos de vacaciones formulados en días laborales.

        Es necesario decir que se trata de vacaciones anuales, pero no es necesario que un trabajador haya de permanecer a la empresa más de 1 año para tener vacaciones. Si la duración de la prestación laboral es inferior a 1 año, el periodo de vacaciones será proporcional; en el caso de que el contrato finalice antes de haber disfrutado de las vacaciones, será posible la compensación económica del tiempo que corresponde al periodo de vacaciones no disfrutado.

        Las garantías del derecho a las vacaciones:

        a) Retribución.-

        Igual a la que se percibe cuando se trabaja.

        b) Prohibición de acumular el periodo de vacaciones para disfrutarlo posteriormente con otro.

        c) Prohibición de reducir el periodo de vacaciones por sanciones.

        d) Prohibición de la compensación económica del tiempo de vacaciones no disfrutado ( sólo es posible en el caso de extinción del contrato de trabajo).

        El trabajador tendrá derecho a reconocer la fecha de las vacaciones como mínimo con 2 meses de antelación. Se trata de un derecho mínimo, ya que puede ser mejorado por convenio colectivo o contrato individual, y también por regulaciones especiales en ciertos sectores.

        También es posible acordar la división del periodo de vacaciones en 2 o más periodos, ya que sea por acuerdo individual o colectivo, siempre que, como mínimo, uno de estos periodos tenga una duración mínima de 2 semanas consecutivas.

        En caso de desacuerdo entre empresario y trabajador sobre el periodo de vacaciones, existe un procedimiento específico, sumario y preferente, sin posibilidad de recurso.

        -------------

        En caso de coincidencia entre los periodos de vacaciones y un periodo de incapacidad temporal, la jurisprudencia ha determinado que el trabajador mantendrá el derecho de periodo de vacaciones para cuando sea dado de alta.

        Si esta coincidencia se da por un periodo de maternidad puede ampliarse el plazo, excepto si se pacta lo contrario. De todos modos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea va dictar una sentencia el 18 de marzo 2004 en la cual determinó que una trabajadora tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en un periodo posterior a su permanencia de maternidad, incluso cuando las vacaciones hayan sido fijadas colectivamente mediante un convenio ( por ej. El caso de los colegios ).

        5. PERMISOS Y LICENCIAS.

        En las relaciones laborales existe la posibilidad de interrumpir la prestación de servicios mediante un permiso con mantenimiento del derecho a salario ( permisos retribuidos ) ; o sin su mantenimiento ( permisos no retribuidos ). Es en el Art. 37 ET, entre otros, donde encontramos los preceptos que contemplan esta serie de permisos.

        En el ET encontramos por ejemplo:

        a) Permisos concedidos al trabajador desplazado para estar con su familia cada 3 meses ( Art. 40. 4 ET).

        También encontramos un permiso para el que ve extinguido su contrato por circunstancias objetivas, durante el periodo de preaviso, con la finalidad de buscar un nuevo trabajo ( Art. 53. 2 ET ).

        b) Permisos necesarios para asistir a exámenes cuando alguien curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional ( Art. 22. 1 ET ), siempre que el convenio colectivo o contrato los configure como retribuidos.

        A parte de estos permisos:

        Art. 37. 3 ET .- Aquí encontramos una lista de permisos retribuidos a los cuales el trabajador tiene derecho dentro de la relación laboral, que serían por ejemplo, Permiso por matrimonio, enfermedad, traslado del domicilio habitual, nacimiento de hijos, defunción de familiares, etc.. Además es necesario decir que estos permisos se encuentran regulados también en los convenios colectivos, que en cualquier caso, sólo pueden mejorar lo establecido en el ET.

        Para poder disfrutar de alguno de estos permisos el trabajador tiene que cumplir 2 requisitos formales:

      • Aviso previo a la utilización del permiso, deber de notificación al empresario.

      • Justificación de la utilización del permiso.

      • Si no se cumplen estos 2 requisitos estaremos delante de AUSENCIAS INJUSTIFICADAS que podrán ser sancionadas por el empresario incluso con el despido.

        TEMA 11. LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (I): EL SALARIO.

        1. ANÁLISIS JURÍDICO DEL SALARIO.

        A) Concepto.

        A la hora de hablar del salario tenemos que partir del Art. 26 ET donde encontramos 3 puntos referidos a él:

            • Concepto de salario

            • Concepto de lo que no es salario ( percepciones extrasalariales ).

            • Estructura del salario.

        Sobre el trabajador, como consecuencia de la prestación laboral, el empresario se compromete a abonarle una retribución que recibe por haber realizado unos servicios determinados. De todos modos, no todas las prestaciones de servicios reciben, a cambio, un salario.

        El Art. 26. 1 ET entiende por salario: la totalidad de las percepciones económicas del trabajador, bien sean en dinero o en especie, que remuneran la prestación profesional de servicios tanto retribuyendo el trabajo efectivo como los periodos de descanso computables a periodos de trabajo.

        De esta noción de salario podemos sacar 2 consecuencias:

        1.- El salario es fruto de la relación laboral propia del contrato de trabajo.

        2.- Mediante el salario se está retribuyendo no únicamente el trabajo efectivo, sino también los periodos de descanso o inactividad que, de acuerdo con la Ley, se han de computar como tiempo de trabajo.

        B) Las percepciones extrasalariales.

        A parte del salario, el trabajador puede recibir del empresario otras cantidades económicas que no remuneran el tiempo de trabajo efectivo ni los periodos de descanso, y que son lo que el ET llama en su Art. 26. 2 PERCEPCIONES EXTRASALARIALES.

        Según los Tribunales, la jurisprudencia ha dictado que tenemos que partir de una presunción de manera que todas las cantidades que recibe el trabajador por parte del empresario son percepciones salariales, y que todas las extrasalariales son excepciones, ya que la regla general dictamina que todo lo que recibe el trabajador es salario.

        Hay 3 posibles percepciones extrasalariales que NUNCA serán salario:

        1) Las indemnizaciones o substituciones por despeses ¿¿ efectuadas por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, como por ejemplo, el plus de transporte, las dietas, los desplazamientos, ropa, alojamiento, o el complemento que recibe el trabajador para pagarse la ropa que no forma parte del uniforme.

        Otro tipo sería el “quebranto de moneda” , que hace referencia a los trabajadores que realizan pagos y cobros de clientes y que son responsables ante posibles errores en la contabilidad; así, para compensar esta posibilidad a los trabajadores se les abona este tipo de complemento extrasalarial.

        2) Las percepciones o indemnizaciones a la S. S., ya que nos estamos refiriendo a cuando el empresario hace de intermediario aunque abonando a los trabajadores esta percepción que no tiene la condición de salario.

        3) Las indemnizaciones que abonará el empresario como consecuencia de un traslado de puesto?¿? de trabajo, una suspensión del contrato o una indemnización por despido. ( ver ET ).

        2. LA ESTRUCTURA SALARIAL.

        El Art. 26. 3 ET hace referencia a la forma de distribuir los diferentes componentes o elementos salariales, aun estableciendo dos clases de elementos salariales: el salario base y los complementos salariales.

        La estructura del salario vendrá determinada por el convenio colectivo y, en su defecto, por la autonomía individual en el contrato.

        A) Salario Base:

        Es la percepción que integra la retribución salarial basada en unidad de tiempo o de obra, para cada categoría profesional o grupo profesional, y referida, de una manera global y abstracta, a la prestación laboral, sin ninguna consideración a las circunstancias específicas de la prestación.

        El salario base será determinado habitualmente por la negociación colectiva; el convenio colectivo fija, para cada categoría profesional, su propio salario base. De todos modos, en el caso en que ni el convenio colectivo ni el contrato hayan fijado el salario base tendremos que acudir al SMI.

        Asimismo, no únicamente nos estamos refiriendo al salario mensual sino que también tendremos que incluir las gratificaciones extraordinarias, o pagas extras, que se encuentran reguladas en el Art. 31 ET.

        Este precepto viene a decir que cada trabajador tiene derecho a 2 pagas extraordinarias al año, una que se abonará con ocasión de las fiestas de Navidad, y otra según se determine en el convenio colectivo o acuerdo de empresa, aunque habitualmente se abona en verano. La cantidad de estas pagas extraordinarias dependerá de lo que determine el convenio colectivo; en este caso encontramos convenios donde las pagas extraordinarias tienen valor de salario base; y otras donde se distingue el salario base de los complementos salariales. Asimismo, también se podrán prorratear las pagas extraordinarias a lo largo del año en las diferentes mensualidades, añadiendo al salario la parte proporcional de la paga.

        B) Los complementos salariales.

        Los complementos salariales, que pueden existir o no, son percepciones económicas o en especie que se han de añadir al salario base y que se reconocen en especiales circunstancias.

        Aunque siempre se han de respetar los mínimos fijados en el Art. 26. 3 ET, será el convenio colectivo o el contrato los que realicen la tarea de especificar los complementos salariales.

        Estos complementos podrán ser de 3 tipos ( dentro de estos 3 tipos los convenios colectivos o los contratos especifican los complementos salariales que no se han de abonar):

        1.- COMPLEMENTOS SALARIALES PERSONALES.

        Se conceden en virtud de las cualificaciones personales del trabajador que han sido valoradas en el momento de fijar el salario base. En este caso tendremos que incluir cualquier elemento de titulación, plus de idiomas, o el más característico, el plus de antigüedad ( que viene deteminado en función del tiempo que el trabajador permanece en la empresa ).

        El Art. 25 se refiere y establece la posibilidad de su existencia dependiendo de si se ha establecido en el convenio o contrato individual. Así, este cumplimiento podrá existir o no, no es necesaria su existencia, aunque lo haya sido antes de la modificación.

        También es posible que un nuevo convenio elimine el complemento de antigüedad, de forma que los nuevos trabajadores de la empresa ya no recibirían dicho complemento. No obstante, los trabajadores que han sido afectados por el antiguo convenio , continuarán teniendo el plus de antigüedad rarantizado. Por tanto, mientras un trabajador de la empresa puede no recibir esta percepción, otros la tendrán garantizada por el sistema anterior ( Art. 25. 2 ET).

        2) COMPLEMENTOS SALARIALES VINCULADOS AL TRABAJO:

        Estos podrán ser de 2 tipos:

      • Complementos vinculados a las características del puesto de trabajo: son complementos que se reconocen por las condiciones materiales que se llevan a término en el trabajo, como puede ser el trabajo penoso, el plus de peligrosidad, el de toxicidad, el de nocturnidad y el de tornicidad.

      • Complementos vinculados a la manera de realizar el trabajo, tanto en función de la cantidad como de la calidad: este grupo de complementos se encuentra vinculado a las comisiones, las primas y los incentivos.

      • 3) COMPLEMENTOS SALARIALES VINCULADOS A LA TITULACIÓN Y RESULTADOS DE LA EMPRESA.

        Hacen referencia a la situación de la empresa. El más típico es el que se conoce como “paga de beneficios”, paga de cuantía fija, que habitualmente se recibe una vez al año, y no mensualmente.

        CONSOLIDACIÓN DE LOS COMPLEMENTOS SALARIALES:

        Nos referimos a la posibilidad o no de mantener los complementos salariales en el momento de cambiar las circunstancias en virtud de las cuales se va a conceder el complemento salarial en concreto.

        Así pues, como consecuencia de una movilidad funcional o geográfica, donde se cambien las circunstancias por las cuales se concedió el complemento, dependerá su continuidad del carácter consolidable o no de cada complemento.

        Para saber si un determinado complemento es consolidable o no, tendremos que ver lo que se haya pactado en la negociación colectiva o en el contrato. Por tanto, la propia negociación colectiva, en el momento de pactar el plus que sea, pactará también si este plus se mantendrá en caso de cambio de circunstancias. Si la negociación no pacta nada, el Art. 26. 3 ET establece que, excepto en pacto en contrario, no serán consolidables los complementos vinculados al puesto de trabajo o los vinculados a la situación o resultado de la empresa. Sobre el resto de complementos el ET no ha previsto nada, por tanto tendremos que extraer de este precepto que, como regla supletoria, sí que serán consolidables los complementos personales y los complementos por cantidad o calidad de trabajo.

        En cualquiera de los caso se permite el pacto mediante el convenio colectivo o el contrato para la consolidación o no de estos complementos.

        III. FIJACIÓN DEL SALARIO

        A) Salario Mínimo Interprofesional.

        El Art. 27. 1 ET establece que el gobierno fijará, mediante un decreto y previa consulta con las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el SMI, teniendo en cuenta:

      • El índice de precios al consumo ( IPC )

      • La productividad media nacional asolida?¿?

      • El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional

      • La coyuntura económica general.

      • Obviamente, aunque no se haga referencia expresa a ellos, otros criterios que se han de tener en cuanto son el de la suficiencia ( Art. 35 CE ) y el de no discriminación por razón de sexo, estado civil, edad, etc. ( Art. 4. 2 c) y 17 ET )

        El SMI ha de ser objeto de una revisión anticipada, de carácter semestral, si no se cumplen las previsiones sobre el índice de precios.

        Para el año 2005 el SMI es de 513 € al més por 14 pagas anuales. Se trata de un salario mínimo de contratación, de forma que ningún trabajador puede comprometer válidamente sus servicios por una suma inferior, teniendo en cuenta que este mínimo hace referencia a la jornada legal de trabajo en cada actividad; por tanto, si se realiza una jornada inferior se calculará la parte proporcional del tiempo de prestación de servicios.

        En este sentido es importante no confundir el salario base con el SMI, ya que el SMI es igual a la suma del salario base además de los complementos salariales.

        B) Los salarios profesionales.

        Los salarios profesionales son aquellos fijados en el convenio colectivo en función de las diferentes categorías o grupos profesionales. Este salario tendrá que respetar siempre el salario mínimo interprofesional y respetar, obviamente, los principios de igualdad y de no discriminación. No obstante, eso no implica la posibilidad de establecer diferentes regulaciones salariales, que siempre tendrán que respetar los mencionados principios.

        Hay casos que se consideran tratos desiguales hacia los trabajadores y que, por tanto, son discriminatorios:

        - Establecer tablas salariales diferentes para trabajadores indefinidos y temporales

        - No aplicación del convenio a trabajadores temporales.

        No se considera discriminatorio el hecho que a unos trabajadores se les aplique el plus de antigüedad y a otro no, si los trabajadores que lo disfrutan lo hacen en base a la aplicación de un anterior convenio que lo reconocía.

        Tampoco se considera discriminatorio establecer diferencias retributivas como consecuencia de un pacto de fusión o una transmisión de empresas, ya que este desigualdad encuentra razonable justificación en una situación anterior de las plantillas de las diferentes empresas, aunque más adelante se pretenderá la homogenización.

        El Art. 28 ET establece un principio de igualdad de retribución por razón de sexo y reconoce la obligación del empresario de abonar, por una igual prestación de servicios, una misma retribución sin que se produzca una discriminación por el hecho de ser hombre o mujer.

        La interpretación sobre la discriminación, es que ésta puede ser directo o indirecta, o sea, que un mismo trabajo se puede producir la discriminación en una igualdad de funciones o una igualdad de valor de las funciones que se realicen.

        En este sentido está prohibida la discriminación indirecta ( nombrar a una categoría bajo un nombre diferente, pero en la que se realicen las mismas funciones) atribuyendo a una categoría diferente, pero de igual valor, salarios o retribuciones diferentes, teniendo en cuenta que algunas categorías se encuentran ocupadas por trabajadores de un sexo determinado.

        El Art. 82 ET prevé la posibilidad de la no aplicación del régimen salarial en un convenio colectivo supraempresarial a una empresa en el caso de que su aplicación pueda ocasionar un daño para la estabilidad de la empresa, lo que se llama como posibilidad de “descuelgue salarial”. ( v. Artículo y concepto de descuelgue salarial).

        Así pues, en algunas empresas no se aplicará el régimen salarial del convenio que les resulta de aplicación, o sea, no se aplicarán salarios convencionales, sino que estos serán el resultado de un acuerdo entre empresario y los representantes de los trabajadores. En el caso de que estos lleguen a un acuerdo, ahí intervendrá la comisión paritaria.

        La aplicación del Art. 86. 1 ET da pues lugar a la posibilidad de pactar diferentes periodos de vigencia del convenio para cada materia o grupo de materias. Esta posibilidad se utiliza por tal de producir efectos retroactivos en el régimen salarial establecido en el nuevo convenio. ( v. Artículo ).

        C) Los salarios contractuales.

        Estos salarios son los pactados en el contrato de trabajo mediante la autonomía individual. La posibilidad de pactar en el contrato individual el salario del trabajador daría lugar a una condición más beneficiosa de origen contractual, ya que siempre se tendrán que respetar los mínimos legales y convencionales.

        IV LA ABSORCIÓN Y LA COMPENSACIÓN SALARIAL

        Entendemos que la absorción y la compensación son unos mecanismos neutralizadores del salario que suponen que el incremento de origen convencional o legal no se han de añadir al salario que efectivamente percibe el trabajador, siempre que este salario sea superior al SMI o al salario convencional. En este caso, los incrementos salariales serán absorbidos y compensado en la cantidad del salario que no variará, o se incrementará en parte.

        La finalidad pretendida por este mecanismo es la evitar la superposición de mejoras que tienen origen en diferentes fuentes reguladoras.

        Para llevar a término la aplicación y la compensación NO es necesario que se pacten expresamente, aunque en el convenio sí que se puede pactar la no aplicación de este mecanismo, que originaría pues, una condición más beneficiosa de origen contractual.

        La jurisprudencia ha establecido una serie de REGLAS para la aplicación de la absorción y la compensación:

      • Que la absorción y la compensación actúe respecto a salarios y no respecto percepciones extrasalariales ( Art. 26. 5 ET ).

      • Que la absorción y compensación actúen en condiciones de homogeneidad de tiempo y de trabajo, y en homogeneidad de igualdad salarial. O sea, que no se podrán compensar o absorber mejoras de complementos de lugar (puesto ¿¿) de trabajo con mejores de carácter personal.

      • Es posible el pacto en contrario y también la renuncia del empresario a pactar la compensación y la absorción.

      • EFECTOS del incremento del SMI respecto los salarios profesionales:

        La norma es que el incremento del SMI no afectará a la cuantía de los salarios profesionales si estos salarios profesionales, computados en conjunto y en cómputo anual, son superiores a los SMI. O sea, que de ninguna manera los salarios profesionales pueden ser inferiores al salario mínimo interprofesional.

        V EL PAGO DEL SALARIO

        Las reglas relativas al pago del salario las encontramos en el Art. 29 ET.

        A) El lugar.

        Según el Art. 29, el pago del salario se ha de efectuar en el lugar donde indique el convenio colectivo o contrato de trabajo, o en su caso, el que derive de la costumbre.

        B) El tiempo.

        El mismo art., exige que el salario se pague puntualmente. Esta exigencia implica que el empresario tendrá que abonar los salarios en la fecha convenida colectivamente o individualmente.

        En el contrato de trabajo se aplica el principio de POST REMUNERACIÓN, y de acuerdo con este principio, el salario se abona una vez prestado el servicio.

        Respecto a las comisiones, el mismo artículo 29 establece, como periodo de liquidación, 1 año, aunque es posible pacto en contrario.

        Si el empresario incumple el pago puntual se pueden derivar 3 consecuencias:

        1.- Establecimiento de un interés por demora, que está cuantificado en un 10% anual ( Art. 29. 3 ET ). Este interés únicamente será aplicable cuando se trate de una deuda salarial respecto el cual no existe ninguna controversia, o sea, no ha de ser una deuda que el empresario crea que no debe pagar.

        2.- Sanción administrativa por haber cometido una infracción muy grave.

        3.- La falta de pago de salarios permite al trabajador solicitar la extinción de su contrato de trabajo con derecho a una indemnización tal y como prevé el Art. 50 ET.

        Otro punto es la posibilidad de que tiene el trabajador a los anticipos.- Está en el Art. 29. 1 ET donde se establece la posibilidad de que el trabajador recibe, antes del día del pago, el anticipo a cuenta del trabajo a realizar, sin necesidad de aportar una causa.

        C) El recibo de salarios.

        El Art. 29. 1 ET exige que el pago del salario se haga documentalmente mediante un recibo oficial individual de salarios.

        Este recibo oficial de salarios fue aprobado por una Orden Ministerial, pero puede ser modificado por otro establecido en la negociación colectiva.

        El recibo de salarios servirá como justificante del pago del salario.

        ( v. Fotocopia del recibo individual justificativo del pago de salarios)

        D) El medio de pago.

        Las percepciones económicas que puede recibir el trabajador pueden ser en especie o en dinero, según el Art. 26 ET. No obstante, el ET prevé un límite a este pago en especie, ya que este no podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

        Las modalidades más habituales del salario en especie son: la manutención, el alojamiento, el automóvil o la utilización de una vivienda.

        Respecto la vinculación posible de la utilización de la vivienda con la vigencia del contrato puede derivar en una serie de problemas, por ello la Ley ha establecido que, después de la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tiene un mes como mínimo para abandonar la vivienda, periodo que es ampliable a 2 meses.

        Respecto las percepciones en dinero, el pago se puede realizar en moneda o a través de cualquier otra modalidad de pago.

        VI LA PROTECCIÓN DEL SALARIO.

        ( v. Esquema )

        En nuestro ordenamiento interno existen normas que nacen como consecuencia de lo que se ha previsto en el Convenio Nº 173 OIT y la Directiva Comunitaria 80 / 1987, que conforman el marco de protección del salario.

        Como consecuencia de esta normativa internacional y comunitaria en nuestro ordenamiento se derivaron una serie de normas dirigidas a la protección del salario:

        - Art. 32 ET.- Privilegios para el cobro del crédito laboral.

        - Art. 33 .- Protección del salario mediante una institución de garantía, llamada FOGASA.

        - Art. 27 ET.- Establece las normas de inembargabilidad del salario.

        A) El salario como crédito privilegiado.

        El Art. 32 ET introduce 3 privilegios que se dan en los supuestos en que existen varios acreedores del empresario, entre los cuales se encuentran los trabajadores; privilegios que se aplicarán cuando el patrimonio del empresario es insuficiente para hacer frente al conjunto de deudas que ha generado.

        Tenemos en nuestro ordenamiento 3 reglas que favorecen a los trabajadores en este sentido, o sea, 3 tipos de privilegios:

        1.- PRIVILEGIO GENERAL EXTRAORDINARIO ( Art. 32. 1 ET).

        Este privilegio hace referencia a la preferencia del pago del salario sobre cualquier otro crédito, y sobre todos los bienes del empresario para el cobro del salario de los últimos 30 días de trabajo y en la cuantía que no supere el doble del SMI. Así pues, el pago del salario se encuentra por encima de cualquier otra deuda, ya sea una deuda a la TGSS , al banco o a cualquier otro acreedor.

        2.- PRIVILEGIO ESPECIAL ORDINARIO ( Art. 32. 2 ET).

        Hace referencia al abono de créditos que no hayan sido satisfechos mediante el privilegio anterior; o sea, que se trata de un privilegio de carácter subsidiario sobre el anterior, y que versa sobre los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad del empresario o todavía estén en su posesión. Por ejemplo, en este caso, la venta de los productos elaborados por los trabajadores en una subasta hará posible el abono de los salarios pendientes.

        3.- PRIVILEGIO GENERAL ORDINARIO ( Art. 32. 3 ET).

        Este privilegio se aplicará ante los salarios no satisfechos por las anteriores normas y también por las indemnizaciones por despidos. En este caso hay que tener en cuenta que es una preferencia relativa ya que si que existe un derecho real de tipo preferente, la prioridad de las deudas a los trabajadores tendrá que decir. Por ejemplo, cuando hay pendiente una hipoteca o una prenda.

        No obstante, todos estos preceptos legales han ido cambiando después de la reforma del 2003 a través de la Ley Concursal 12 / 2003 que modifica estos privilegios en el sentido de establecer que, se ha declarado un concurso de acreedores, en las deudas hacia los trabajadores no tendrán un mismo tratamiento que el resto de créditos a los que ha de hacer frente el empresario.

        B) La inembargabilidad de los salarios.

        Hace referencia al supuesto en que el trabajador ha de hacer frente a una serie de obligaciones respecto de créditos ajenos a su relación laboral y con ninguna relación con el empresario. Estamos hablando, por ejemplo, de la compra de un coche o una hipoteca. En este caso la pregunta surge si probamos a averiguar como podemos hacer que el trabajador pague su deuda mediante su salario.

        Así pues, podemos hablar de:

        1.- La cuantía equivalente al SMI es INEMBARGABLE.

        2.- Si el salario del trabajador es superior al SMI tendremos que gantantizar la cuantía equivalente al SMI. El resto de salario que queda superior al SMI lo embargaremos en escala desde 30% al 90%, según el Art. 607 LEC ( Ley de Enjuiciamiento Civil). Para ser más precisos diremos que la escala es la siguiente: 0%, 30%, 50%, 60%, 75% y 90% de aplicación sobre el salario mensual.

        C) Las Fuentes de Garantía Salarial.

        El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo que garantiza a los trabajadores el abono de determinadas cantidades que el empresario no ha abonado a los trabajadores en concepto de salarios o indemnizaciones.

        Aquí, el organismo dependiente del Estado es persona como a empresario cuando el verdadero empresario no responde. Así pues, podemos hablar de 2 tipos de responsabilidad:

        1.- RESPONSABILIAD SUBSIDIARIA.- Sustituyendo al empresario.

        2.- RESPONSABILIDAD DIRECTA .- El FOGASA , en lugar del empresario, es quien paga, ya que así lo establece la ley.

        1).- RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA.

        En este caso nos tendremos que remitir al Art. 33 ET y al RD 5 / 85.

        El FOGASA actuará en el caso en que el empresario no abone los salarios a los trabajadores por uno de los siguiente motivos:

        - Quiebra.

        - Concurso de acreedores.

        - Suspensión de pagos.

        - Insolvencia.

        En estos casos el FOGASA abonará los salarios y las indemnizaciones pendiente, pero siempre respetando unos límites determinados por la Ley. Asimismo, el FOGASA se subrogará en la posición de los trabajadores frente al empresario para una posterior reclamación de las deudas, por ejemplo en el caso en que el empresario vuelva a una posición de solvencia.

        Para que el FOGASA pueda actuar se tendrá que producir una situación de insolvencia, que existirá, según el Art. 33. 6 ET, cuando no se consiga una satisfacción de los créditos laborales después de instada la ejecución.

        O sea, el FOGASA abonará las deudas cuando el trabajador haya iniciado un proceso judicial para reclamar al empresario los salarios, y una vez que un juzgado diga que realmente el trabajador tiene derecho al salario.

        Así mismo, es necesario, que se inste la ejecución de la sentencia o la conciliación administrativa que reconoce la deuda, de forma que será el juez quien comience el proceso de ejecución sobre el patrimonio del empresario. Si después de iniciado el proceso se declara la insolvencia del empresario, a través del llamado “ Auto de Insolvencia” , será entonces cuando entre en juego la responsabilidad del FOGASA , a quien ya tendríamos derecho a reclamar.

        * Respecto a lo que PODEMOS RECLAMAR AL FOGASA:

        1. SALARIOS.

      • Los salarios no abonados por el empresario y reconocidos por los trabajadores en acto de conciliación o sentencia.

      • Salarios referidos a todos los conceptos a los cuales se refiere el Art. 26 que comprende el salario base y los complementos salariales.

      • También se abonarán los salarios de tramitación, que son, los que corresponden a los casos de despido hasta que el juez dicta sentencia sobre la improcedencia ( aunque hay algunas excepciones, si bien esta es la regla general).

      • Aun así hay una DOBLE LIMITACIÓN a la cantidad de salario que abonará el FOGASA:

        A). En lo referente al número de días pendientes de pago: se abonarán hasta un máximo de 120.

        B). En lo referente a la cuantía del salario al día: será la cantidad del salario día del trabajador, siempre que no supere el doble del SMI.

        2. INDEMNIZACIONES.

        Se ha de tratar de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por sentencia o resolución administrativa en despido o extinción de contratos de los Art. 50, 51 y 52 ET.

        El FOGASA no abonará las indemnizaciones pactadas en conciliación, únicamente cuando haya una sentencia o una resolución administrativa, que se referirá a los supuestos del Art. 51 ET, con lo cual se ha de tratar de expedientes de regulación de ocupación que finalicen con la extinción de los contratos.

        Las limitaciones para el abono de las indemnizaciones, o sea, que sólo en estos casos será posible reclamar al FOGASA:

      • Despidos disciplinarios

      • Extinciones del Art. 50 ET

      • Extinciones del Art. 51: Que por el número de trabajadores afectados se hace necesario tramitar expedientes de regulación de ocupación, donde será el empresario el que pedirá la extinción de los contratos ante la Autoridad Laboral.

      • Extinciones del Art. 52. c ET: Igual que en las extinciones a las que hace referencia el artículo anterior, hablamos de extinciones por causas organizativas, técnicas, económicas o de producción.

      • En cuanto a las indemnizaciones también tenemos que hablar de unos LIMITES en los cálculos de la cantidad a abonar por parte del FOGASA:

      • Límite que afecta a los 3 casos de extinción de contrato y al despido disciplinario.

      • Hace referencia al valor del salario para el cálculo de la indemnización, que no podrá ser superior al doble del SMI.

      • Límite que sólo afecta a los supuestos de despido disciplinario y la extinción del contrato del Art. 50 ET: La indemnización a la que hará frente el FOGASA será equivalente a 25 días de salario ( máx. doble del SMI) por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

      • LIMITE TEMPORAL para las reclamaciones al FOGASA ( Art. 33. 7 ET):

        El trabajador tendrá un periodo máximo de 1 año para reclamar al FOGASA, siendo este periodo un periodo de prescripción.

        El Art. 33. 7 ET dice que el periodo se computará desde que el acto de conciliación, la sentencia o la resolución de la Autoridad Laboral donde se reconozca la deuda salarial o se determine la indemnización. O sea, mientras que el trabajador no tenga la sentencia, la autorización adtiva o la conciliación no podrá reclamar. Pero el trabajador también necesitará que el empresario se haya declarado insolvente.

        A pesar de toda la práctica judicial no tenemos suficiente con lo que dice el Art. 33. 7 ET, ya que los jueces han entendido que:

      • El trabajador necesita una declaración de insolvencia del empresario. A partir del auto de insolvencia será cuando comenzaremos a computar el plazo de 1 año que tenemos para reclamar ante el FOGASA.

      • El SMI que tendremos que tener en cuenta será el que corresponda en el momento de dictarse la insolvencia del empresario.

      • REQUISITOS FORMALES para el reconocimiento del derecho:

        Necesidad de realizar una solicitud, por parte del trabajador, al FOGASA que instruirá un expediente administrativo en el cual se comprobará la existencia de la deuda, y como consecuencia, la responsabilidad del FOGASA.

        Una vez comprobada su responsabilidad, este organismo abonará las prestaciones, con las limitaciones que ya hemos visto, y se subrogará en la posición del trabajador sobre todos sus derechos y obligaciones, y por tanto, sobre la posibilidad de reclamar al empresario, posteriormente las cantidades que se hayan abonado.

        2).- RESPONSABILIDAD DIRECTA. ( del FOGASA como deudor ppal )

        Estos son los casos donde la Ley ha previsto que el FOGASA abone las indemnizaciones sin necesidad de que haya una declaración de insolvencia:

        a) CASOS DE DESPIDO COLECTIVO ( Art. 51 y 52 c ET).

        En empresas con menos de 25 trabajadores y donde se declare la extinción de contratos de trabajo por causas organizativas, económicas, técnicas o de producción, el FOGASA abonará el 40% ( el otro 60% irá a cargo del empresario) de la indemnización legal que corresponde a los trabajadores, teniendo en cuenta, para el cálculo, la limitación del salario diario en la cuantía del doble del SMI.

        Remarcamos que en este caso no estamos hablando de una situación de insolvencia.

        b) Casos de EXTINCIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR

        Previstos Art. 51. 12 ET.- En estos casos también hablamos de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. En estos casos de extinción se exige la intervención de la Autoridad Laboral, que tendrá que comprobar que existe esta fuerza mayor para poder haber llevado a término la extinción de los contratos de trabajo. La Autoridad Laboral podrá ENOXERAR al empresario del abono de las indemnizaciones de una manera parcial o total, y será entonces el FOGASA quien asuma la responsabilidad directa frente a los trabajadores.

        TEMA 13. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (I): LOS POSIBLES PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIÓN.

        I. LOS POSIBLES PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIÓN CONTRACTUAL.

        A) La modificación automática.

        Se trata de una modificación que afectará las condiciones introducidas por Ley o convenio colectivo. Es una modificación, por tanto se producirá de forma colectiva ya que afecta a todos los trabajadores de la empresa.

        Así pues, se trata de modificaciones tan automáticas como colectivas.

        * Aun así, estas modificaciones automáticas pueden no resultar aplicables si en la Ley o el convenio existen cláusulas de garantía AD PERSONAM.

        B) Modificación bilateral: modificación por acuerdo novatorio entre las partes.

        Es posible que el trabajador y el empresario decidan modificar las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, que será lo que llamaremos “modificación bilateral” o “ acuerdo novatorio”.

        Esta modificación tendrá en cuenta, para su validez y licitud, las mismas reglas que existen para la introducción de condiciones por acuerdo entre las partes; por tanto, se tendrá que respetar el Art. 3. 1 c. ET, así como también se tendrán que respetar las disposiciones convencionales y legales de contenido mínimo o máximo imperativo.

        Además, estos pactos hechos por acuerdo común respetarán los requisitos de capacidad, objeto y forma que se exigen para llevar a cabo la determinación inicial de las condiciones de trabajo. Respecto a la FORMA, tendremos que respetar el Art. 8 ET, que estipulaba que se podían introducir condiciones de manera expresa, por escrito o de palabra, y de forma tácita.

        Asimismo, si la condición pactada no es válida, la cláusula de la modificación será nula y tendrá que ser sustituida por una válida ( Art. 9 ET ), aunque ya sabemos que no será un motivo para declarar el contrato nulo, ya que seguirá vigente.

        C) La modificación a iniciativa del empresario.

        Unilateralmente, por parte del empresario o el trabajador, se pueden modificar las condiciones de trabajo. En estos casos halamos de la modificación unilateral por parte del empresario, donde tendremos que distinguir 4 puntos:

      • Modificación no sustancial de las condiciones de trabajo: ius variandi empresarial.- esta modificación supone una posibilidad del empresario de modificar de una forma no sustancial las condiciones de trabajo de los trabajadores. El empresario tiene reconocidos el poder de dirección, y por este motivo, tiene reconocida la facultad de variar, de forma accidental, no sustancial, las condiciones de trabajo.

      • Asimismo, el ordenamiento jurídico hace referencia de forma expresada a:

      • Movilidad funcional ( Art. 30 ET)

      • Movilidad geográfica ( Art. 40 ET)

      • Modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( Art. 41 ET)

      • En estos 3 últimos casos el ordenamiento introduce reglas, límites, procedimiento y requisitos para que el empresario pueda introducir estos tipos de modificaciones.

        Respecto del IUS VARIANDI encontramos una serie de LIMITACIONES lógicas derivadas de 3 puntos fundamentales de la relación laboral:

        1. En todo caso, respetar la Ley.

        2. Respetar los principios de no discriminación.

        3. Respetar las reglas de la buena fe.

        Sólo respetando estas 3 limitaciones será posible entender que el empresario ha hecho un uso regular del poder de dirección que exige el Art. 5. c y 20. 2 ET

        D) La modificación a iniciativa del trabajador.

        El trabajador tiene también alguna posibilidad de introducir modificaciones en el contrato de trabajo, aunque, en este caso, son posibilidades más reducidas:

      • Modificación funcional por ascenso

      • Modificaciones por razones objetivas

      • Traslados, en algunos casos, por voluntad propia del trabajador.

      • TEMA 14. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (II): LA MOVILIDAD FUNCIONAL.

        La movilidad funcional es la posibilidad de modificar las funciones inicialmente pactadas, y puede ser a iniciativa de:

      • El empresario ( Art. 39 ET)

      • El trabajador

      • Por acuerdo entre las partes.

      • A) LA MOVILIDAD FUNCIONAL UNILATERAL DEL EMPRESARIO

        Según el Art. 39 ET , el empresario puede llevar a cabo la movilidad funcional de estas 3 formas:

      • Movilidad funcional dentro del grupo profesional o entre categorías equivalentes.

      • Movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías equivalentes

      • Movilidad funcional extraordinaria.

      • Movilidad funcional parcial.

      • a). Movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional o de categorías equivalentes.

        En este caso se trata de un cambio de funciones dentro del mismo grupo profesional o dentro de categorías equivalentes. Son cambios de funciones que van más allá de la especificación de tareas dentro de las previstas en una categoría pero que se mantienen dentro del mismo grupo o en una categoría equivalente.

        El concepto de grupo profesional lo podemos hallar en el Art. 22. 2 ET, mientras que el de categoría profesional en el 22.3 ET.

        En este sentido hablamos de categoría equivalente cuando la aptitud profesional necesaria para desarrollar funcionas dentro de la primera, permita realizar funciones básicas dentro de la segunda. Eso, por tanto, está relacionado con la aptitud profesional del trabajador, que ha de ser equivalente para poder realizar funciones dentro de las 2 categorías profesionales.

        LIMITACIONES PARA EL EMPRESARIO:

        No existe ningún tipo de limitación temporal ni causal, de forma que el empresario tendrá que acreditar la causa y la duración de la movilidad.

        No obstante, en el Art. 39 ET exige respetar 3 limitaciones:

      • Se respetarán las titulaciones académicas y/o profesionales necesarias para desarrollar la actividad. En este caso tendremos que diferenciar entre la titulación exigida por la ley y la exigida por convenio colectivo:

      • - La Ley.- El empresario no podrá ordenar la realización de funciones si el trabajador no tiene la titulación necesaria que la Ley exige ya que es una norma imperativa de orden público.

        - El convenio.- El trabajador no podrá ocupar la categoría profesional, pero sí que podrá realizar esporádicamente las funciones para la cuales no tiene titulación.

      • Se respetará la dignidad del trabajador y su promoción y formación profesional (conceptos jurídicos indeterminados). Podemos entender que se afecta la dignidad del trabajador cuando se altera un derecho fundamental del trabajador, que es el de formación, y cuando se afecta a los derechos de promoción dentro de la empresa.

      • Límite económico.- La regla general es que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que desarrolle, de manera que los complementos vinculados al puesto de trabajo o al trabajo realizado dependerán de las nuevas funciones, excepto que se haya pactado su carácter consolidable (imp. Para examen ¡!) .

      • En caso de realizar funciones inferiores se mantendrá la retribución de origen, que implica continuar con la retribución anterior superior, pero sólo la relativa al salario base y a los complementos personales.

        (v. Art. 26. 3 sobre el carácter consolidable de los complementos).

        b) La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías equivalentes:

        El Art. 39. 2 ET establece la posibilidad de realizar funciones superiores o inferiores a las inicialmente pactadas. Dado que la retribución de origen es diferente y que el cambio de funciones es más grave de cara al trabajador, se han previsto más límites para el empresario, además de respetar todos los anteriores:

      • Límite causal.- El empresario tendrá que justificar el cambio por razones técnicas u organizativas, por tanto, por razones objetivas.

      • Limitación temporal.- Sólo se producirá el cambio de funciones durante el tiempo imprescindible y, posteriormente, el trabajador volverá a desarrollar las funciones anteriores.

      • Límite formal.- Necesidad de comunicar el cambio a los representantes de los trabajadores.

      • Además, si la movilidad funcional se hace en sentido DESCENDENTE, hay otro tipo de límite:

        Sólo se podrá realizar el cambio de funciones para hacer frente a las necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad de producción.

        A parte de ello, si la MOVILIDAD es ASCENDENTE, según el Art. 39 ET, se prevé el derecho del trabajador a solicitar el ascenso o la cobertura de la vacante de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo si como consecuencia de la movilidad funcional ascendente se realizan funciones superiores durante un tiempo superior a 6 meses en 1 año o 8 meses en 2 años.

        c) Movilidad funcional extraordinaria.

        Este tipo de modalidad funcional está recogido en el Art. 39. 5 ET

        Se traba del cambio de funciones que no está incluido en los supuestos anteriores.

        Se tratará, por tanto, de modificaciones de funciones diferentes a lo que acabemos de ver y será por tanto, una movilidad funcional fuera de grupo o entre categorías equivalente y de carácter indefinido.

        Por tal de llevar a cabo esta movilidad funcional es necesario atender a los siguientes límites:

      • Acuerdo entre empresario y trabajador.

      • Que el convenio haya previsto un procedimiento específico.

      • Aplicación del Art. 41 ET que regula los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

      • d) La movilidad funcional parcial.

        Es una modificación no absoluta, sino que además de realizar las funciones que ya venía realizando, el trabajador pasa a realizar otras funciones que corresponden a otra categoría o grupo profesional ( polivalencia profesional ).

        En cuanto a la retribución que corresponde a estos trabajadores, no podemos aplicar el Art. 22. 5 ET que hace referencia a otro tipo de polivalencia funcional; de forma que tendremos que decir que no hay ninguna regla en el ET que haya previsto este supuesto.

        Por tanto, tendremos que tener en cuanta que se haya pactado expresamente en el contrato de trabajo , y que, en ausencia de pacto, corresponderá una retribución proporcional en función de las funciones realizadas y el número de horas.

        B) MOVILIDAD FUNCIONAL A INICIATIVA DEL TRABAJADOR.

        La movilidad funcional a iniciativa del trabajador más importante es la relativa a los ASCENSOS y a la MOVILIDAD POR RAZONES OBJETIVAS.

        a) Ascensos.

        La regulación legal en estos supuestos es mínima ya que sólo la encontramos en el Art. 24 ET, que es un precepto programático, no directamente aplicable, que necesita que sea desarrollado por convenio colectivo, o en todo caso, por un acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores. Por tanto, aquí son relevantes las previsiones de los convenios colectivos.

        Del RÉGIMEN que podemos extraer de los convenios colectivos, el más habitual es el relativo a un sistema de ascensos. Los tipos de ascensos serán:

      • Sistema de antigüedad para trabajadores sin especialización.

      • Sistema de pruebas objetivas ( selectivas ) o concurso entre trabajadores para puestos con especialización.

      • Libre asignación del empresario para los puestos de trabajo de confianza.

      • Los ascensos se realizan por medio de pruebas, o sea, que si no se superan éstas, el trabajador volverá a ocupar su puesto de trabajo anterior. Aunque los ascensos son voluntarios y se puede renunciar a ellos, son un derecho de los trabajadores.

        b) Movilidad por razones objetivas.

        En algunos casos la Ley prevé modificaciones para la iniciativa de los trabajadores con el fin de darles protección ante determinadas circunstancias:

      • DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD ( RD 1451 / 93 ).-

      • Esta disminución afecta al rendimiento del trabajador en el lugar de trabajo que tenía asignado inicialmente debido a una declaración de incapacidad permanente parcial. Por ello, el empresario lo tendrá que cambiar a otro puesto de trabajo adecuado a su capacidad. Si este puesto adecuado no existiera, lo podrá reducir de su salario.

        Si después de que el trabajador haya sido movilizado funcionalmente, este realiza prestaciones de recuperación y vuelve a tener la misma capacidad que anteriormente, el trabajador tendrá derecho a volver a su puesto de trabajo originario, siempre que no haya transcurrido un periodo de 3 años.

      • DISMINUCIÓN FISIOLÓGICA.-

      • La continuación en la actividad de la prestación de servicios en una determinada función puede afectar al trabajador. En este caso hablamos de 2 tipos de movilidad:

        b.1- Art. 26 LPRL

        Hace referencia a la posibilidad de que el trabajo sea perjudicial en el caso de embarazo o lactancia, tanto si hablamos de la salud de la mujer como del feto. En este sentido se permite una adaptación de las condiciones de trabajo o movilidad funcional dentro de categorías equivalentes o, si no es posible, se hará dentro de categorías no equivalentes. No obstante, si esta movilidad continúa sin ser posible, está prevista en el ordenamiento la suspensión del contrato de trabajo debido al riesgo durante el embarazo.

        b.2.- Sólo sobre enfermedades profesionales.

        Los trabajadores tienen derecho a cambiar de lugar de trabajo cuando en este aparezca un riesgo que pueda derivar en enfermedad. En este sentido está condicionado a la existencia de un puesto adecuado y a una vacante.

        C) MOVILIDAD FUNCIONAL BILATERAL.

        Esta movilidad se lleva a cabo por acuerdo entre las partes teniendo en cuenta las mismas reglas de capacidad, objeto y forma, que por su pacto inicial.

        En este caso NO aplicaremos el Art. 39 ET. Además, el contenido del pacto y la forma dependerá de las partes siempre y cuando se respeten los mínimos legales y convencionales, o sea, las normas de derecho necesario y las de derecho absoluto.

        TEMA 15. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (II): LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

        I. CONCEPTO Y CLASES.

        La movilidad geográfica supone un cambio de puesto de trabajo diferente al inicialmente pactado. Es importante recordar que ya se havia de pactar en el contrato de trabajo, o sea, que no era posible pactarlo más adelante.

        PUNTOS DE VISTA:

        A) PUESTO DE TRABAJO.

        Clasificación de menor gravedad a mayor:

        1) Cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro.

        No cambian las funciones sino que sólo se varía de puesto, por ejemplo, alguien pasa de desarrollar la función de venta en la sección de perfumería del Corte Inglés de Pintor Sorolla, a desarrollar la misma función para la sección de moda infantil (venta).

        2) Cambio de centro de trabajo dentro de la misma localidad.

        3) Cambio a otro centro de trabajo en otra localidad, que a la vez exige un

        cambio de residencia del trabajador. En este caso tenemos que tener en

        cuenta el Art. 40 ET, cuando la decisión la adopta el empresario.

        Tenemos que decir, que los dos primeros supuestos forman parte del ius variandi del empresario. Además de decir también que el cambio de centro de trabajo es un supuesto que no se encuentra regulado en el ET, excepto si supone un cambio de residencia para el trabajador que, en este caso, será de aplicación el Art. 40 ET.

        B) QUIEN ADOPTA LA DECISIÓN.

        a) A iniciativa del empresario.

        En este caso, cuando implique un cambio hacia otra localidad y que suponga un cambio de residencia para el trabajador, tendremos que diferenciar entre 2 tipos de movilidad geográfica en función de la duración del cambio:

            • Traslado

            • Desplazamiento.

        La diferencia fundamental la encontramos en la duración y, en este sentido, por el hecho de esta diferenciación, tendremos diferentes efectos y diferentes procedimientos.

        b) A iniciativa del trabajador.

        Tendremos que diferenciar, en este caso, entre 2 supuestos:

            • Traslado por reagrupamiento familiar ( Art. 40. 3 ET )

            • Movilidad geográfica de la trabajadora víctima de violencia de género ( Art. 40. 3 bis ET)

        c) Movilidad bilateral o pactada. (permuta ¿¿)

        II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA A INICIATIVA DEL EMPRESARIO.

        A) TRASLADOS.

        La REGULACIÓN de los traslados la encontramos en el Art. 40 ET, y es un tipo de movilidad geográfica cuyas características son:

        1. Cambio de puesto de trabajo que supone un cambio a un centro de trabajo diferente de la misma empresa.

        2. Ha de tratarse de un cambio de tipo excepcional, no habitual. Así, excluiremos del régimen jurídico del traslado los trabajadores que hayan sido contratados para prestar servicios en más de un centro de trabajo o en centros móviles o itinerantes, donde no aplicaremos el régimen jurídico del Art. 40 ET.

        3. Ha de tratarse de un cambio de centro de trabajo que implique un cambio de residencia para el trabajador, o sea, que se de hacia otra localidad que le obligue a modificar su residencia familiar. En cada caso se tendrá que hacer un análisis individual para ver si hay una necesidad objetiva que justifique este cambio de residencia. No obstante, algunos convenios aplican, como sistema objetivo, un número de km.

        4. Ha de tratarse de un cambio de tipo permanente. Pero no nos referimos únicamente a los cambios de tipo permanente sino a los que superen un periodo de 12 meses en un periodo de referencia de 3 años.

        5. Puede tratarse de traslados dentro del territorio nacional o extranjero.

        6. Ha de ser un traslado forzoso, o sea, que no emane de la voluntad del trabajador.

        7. Podemos establecer una distinción entre:

            • Traslado individual

            • Traslado colectivo,

        En función del número de trabajadores afectados en relación al número de trabajadores de la empresa. Esta diferenciación afectará al procedimiento que ha de llevar el empresario para poder llevar a cabo el traslado.

        LIMITACIONES.—

        Que el empresario ha de respetar en relación al traslado y que se encuentran reguladas en el Art. 40 ET:

        1) Limitación de tipo CAUSAL:

        La decisión de trasladar al trabajador ha de estar justificada por razones técnicas, económicas, organizativas o de producción, o bien, en contrataciones referidas a la actividad empresarial.

        Además de determinadas las causas, el Art. 40 ET especifica que, mediante la decisión empresarial de trasladar al trabajador, se ha de contribuir a mejorar la situación de la empresa, bien para una más adecuada organización de sus recursos, que favorezcan su posición competitiva en el mercado, o bien para dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

        2) Limitación al DERECHO DE PERMANENCIA en su puesto de trabajo de los REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES:

        Prioridad de permanencia que no implica la imposibilidad de ser trasladados, sino únicamente prioridad en no ser trasladados.

        3) Referente al PROCEDIMIENTO que ha de seguir el empresario.

        Es un procedimiento previsto en el Art. 40 ET, que distingue entre el traslado individual y el colectivo, y que dependerá del número de trabajadores afectados en función del número de trabajadores de la empresa y en relación a un periodo de tiempo determinado.

        Según el Art. 40 ET serán traslados COLECTIVOS:

        - Los que afecten a todos los trabadores siempre que el centro tenga más de 5 trabajadores.

        - Los que en un periodo de 90 días afecten a:

            • 10 trabajadores en empresas que tienen menos de 100

            • Los que afecten al 10% trabajadores en empresas que tengan entre 100 y 300

            • Los que afecten a 30 trabajadores en empresas de más de 300

        El procedimiento del traslado colectivo es realmente difícil para el empresario, de tal forma que éste tenderá a hacer traslados individuales y evitar las reglas de traslado colectivo. Por este motivo el Art. 40 ET establece una presunción de FRAUDE DE LEY para el empresario que realiza traslados individuales en periodos sucesivos de 90 días en número inferior a los previstos en la Ley para traslados colectivos y siempre que no haya causas nuevas que justifiquen los traslados ( que habrían dado lugar a otro tipo de traslado y romperían el periodo de 90 días), sino que serán las mismas causas.

        * En los casos en que se declare fraude de ley , también se declarará la nulidad de los nuevos traslados.

        Serán traslados individuales aquellos que no superan los límites del colectivo.

        PROCEDIMIENTO:

        1.- TRASLADO INDIVIDUAL.

        La única cosa que tiene que hacer el empresario es comunicar su decisión a los trabajadores afectados y a los representantes de los trabajadores con un preaviso de 30 días como mínimo.

        La única limitación que tiene el empresario es que ha de tener una causa que justifique su actuación y respetar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, previsto en el Art. 40. 5 ET.

        La comunicación tendrá que ser fundamentada y necesariamente por escrito.

        2.- TRASLADO COLECTIVO.

        El empresario lo primero que tiene que hacer es abrir un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores de duración máxima no inferior a 15 días. En este periodo de consulta de tendrá que intentar llegar a un acuerdo sobre la decisión del empresario y, el empresario tendrá que explicar, a los mismos representantes, las causas del traslado, las posibilidades de reducir los efectos del traslado, o la posibilidad de adoptar medidas para atenuar las consecuencias del traslado. Es necesario decir que no se trata de modificar la decisión del empresario.

        Al mismo tiempo que se inicia el periodo de consultas el empresario ha de comunicar este inicio a la Autoridad Laboral, así como también tendrá que comunicarle la finalización.

        Esta finalización se dará con o sin acuerdo, ya que no es necesario llegar a un acuerdo debido a que la finalidad del periodo de consultas es únicamente la de negociar sobre las diferentes posibilidades de las que hemos hablado anteriormente.

        Tendremos que decir, que están legitimados para negociar con el empresario, según el Art. 40 ET, tanto la representación sindical como la unitaria, y será el empresario, que tiene la iniciativa de negociación, quien elegirá con quien negociará.

        Cuando no haya ningún representante de los trabajadores, como es el caso de empresas de menos de 5 trabajadores, la negociación se puede realizar con todos los trabajadores en una Asamblea o amortizar el trámite por imposibilidad de darle cumplimiento, o sea, no llevar a cabo la negociación.

        Después, el empresario tendrá que notificar a los trabajadores su decisión de trasladarlos de manera fundamentada, y escrita, con una antelación de 30 días.

        Una última posibilidad que prevé el Art. 40 ET, es que intervenga la Autoridad Laboral, que podrá ampliar el plazo para la incorporación de los trabajadores al nuevo puesto de trabajo, o sea, que puede paralizar el traslado por un periodo no superior a 6 meses justificando su decisión en las consecuencias sociales o económicas que se puedan derivar de este traslado.

        EFECTOS

        En este sentido nos estamos refiriendo a las posibilidades de reacción del trabajador ante una notificación u orden de traslado:

        1ª posibilidad.-

        Aceptación del traslado. En este caso el trabajador tendrán derecho a una compensación por las Despeses?¿?¿? necesarias para llevar a cabo el traslado en los términos que se determinen en un pacto individual, que en todo caso tendrán que respetar los previstos en el convenio colectivo. Son los convenios colectivos lo que determinan, no únicamente la cuantía de las despeses?¿?¿ , sino los conceptos que considera que se han de retribuir.

        2ª posibilidad.-

        Aceptación del traslado pero impugnando la decisión empresarial judicialmente.

        Esta solución se aplicará al trabajador que no esté de acuerdo con el traslado y que le permite impugnar para que el juez de lo social valore la decisión empresarial.

        Es importante remarcar que el trabajador necesariamente se tendrá que trasladar, pero será en un periodo de 20 días hábiles desde la notificación empresarial que podrá iniciar el proceso de impugnación de la decisión de movilidad geográfica del empresario.

        La impugnación podrá estar fundamentada en una de estas causas:

      • falta de causa

      • falta de cumplimiento del procedimiento previsto para traslado colectivo

      • existencia de fraude de ley

      • falta de respeto a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.

      • Como consecuencia de esta impugnación tendremos una sentencia que podrá declarar:

      • Traslado justificado

      • En este caso la sentencia considera que se han acreditado las causas para realizar el traslado.

      • Declarar el traslado injustificado

      • Y en consecuencia, considerar que no existen las razones alegadas por el empresario.

      • Traslado nulo.

      • En los casos que se haya adoptado en fraude de ley, vulneración de procedimientos y vulneración del derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores ( o sea, defectos formales o procedimentales ).

        La consecuencia de estas sentencias serán:

      • Traslado justificado.- El trabajador continuará en el nuevo puesto de trabajador.

      • Traslado injustificado.- El trabajador tendrá derecho a volver a sus condiciones de trabajo anterior. Si el empresario no vuelve el trabajador a las anteriores condiciones el trabajador tendrá 2 posibilidades:

            • Solicitar la ejecución de la sentencia

            • Solicitar judicialmente la extinción de su contrato con derecho a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose en periodos inferiores a 1 año y con un máx de 42 mensualidades.

        Se trata de una de las causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ante un incumplimiento grave por parte del empresario y previstas en el Art. 50. 1 ET.

      • Traslado nulo.- En este caso la Ley establece que se tendrá que ejecutar la sentencia en sus propios términos, aunque también permite que el trabajador afectado solicite la ejecución de la sentencia como si se tratara de un traslado injustificado, o sea, extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización.

      • En el caso de traslados individuales la reclamación se hará individualmente, mientras que si se trata de traslados colectivos se podrán interponer impugnaciones individuales, pero también iniciar un procedimiento colectivo mediante la modalidad procesar de conflicto colectivo, que paralizará las acciones judiciales individuales.

        3ª Posibilidad.-

        Extinguir el contrato de trabajo con derecho a una indemnización. El trabajador tiene derecho, en el periodo de antelación de 30 días, de no aceptar el traslado y extinguir su contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por mensualidades los periodos inferiores al año y con un máximo de 12 mensualidades. No es necesario solicitar la extinción por la vía judicial ya que el trabajador no ha decidido impugnar y, por tanto, no estamos ante un incumplimiento grave del empresario.

        TRASLADO DEL CENTRO DE TRABAJO.-

        No sólo existe la posibilidad de trasladar trabajadores sino trasladar el mismo centro de trabajo.

        Esta posibilidad no se encuentra prevista en el Art. 40 ET y su regulación dependerá de los efectos del traslado sobre sus trabajadores. Eso significa que si implica un cambio a una localidad diferente, que a la vez implica un cambio de residencia para los trabajadores, tendríamos que aplicar el régimen del Art. 40 ET; en caso contrario la decisión pertenece al IUS VARIANDI empresarial además de no existir una regulación legal prevista.

        La única regulación que prevé el ET, es la de informar a los representantes de los trabajadores ya que, en este caso, el comité de empresa, entre sus competencias, tiene la de realizar un informe previo al traslado del centro de trabajo.

        B) DESPLAZAMIENTOS.

        Los desplazamientos los encontramos regulados en el Art. 40. 4 ET y consisten en un cambio de lugar de trabajo y de residencia a una población diferente de la que es su domicilio habitual. Los desplazamientos los puede decidir el empresario sin necesidad de autorización administrativa previa y se caracteriza por una serie de normas:

        1.- Ha de tratarse de un cambio a un centro de trabajo de otra localidad, que, de la misma forma que el traslado, ha de implicar un cambio de residencia del trabajador.

        2.- Este cambio puede darse dentro del territorio nacional como en el territorio extranjero.

        3.- Ha de tener un carácter excepcional, no habitual. O sea, que no se aplicará el régimen jurídico del desplazamiento a los trabajadores contratados precisamente por prestar servicios en más de un centro de trabajo o de una manera móvil o itinerante.

        4.- Ha de estar justificado en una causa técnica, económica, organizativa o de producción, o sea, que no puede depender de la voluntad unilateral del empresario.

        5.- Ha de tratarse de un cambio temporal, a diferencia de los traslados. Este cambio siempre ha de ser inferior a 12 meses en un periodo de referencia de 3 años ( duración máxima ), teniendo en cuenta que los 12 meses no han de ser necesariamente consecutivos. Si se supera este límite temporal la modificación tendrá que recibir la consideración de traslado con todas las consecuencia y efectos de éste.

        PROCEDIMIENTO.

        La Ley no distingue entre el desplazamiento individual y colectivo, por tanto, el procedimiento será siempre el mismo. La única cosa que se exige es la necesidad de comunicar la decisión al trabajador con una antelación suficiente, escrita y fundamentada y con carácter previo a la decisión.

        En este sentido el único plazo previsto en la Ley es que se establece para los desplazamientos superiores a 3 meses, es que la comunicación se realice, como mínimo, 5 días antes.

        EFECTOS:

        Los efectos son la posibilidad de reacción que tiene el trabajador ante una notificación de desplazamiento: el trabajador está obligado a aceptar la orden empresarial, no tiene capacidad de resistirse ni la posibilidad de extinguir, de manera indemnizada, su contrato de trabajo.

        La única cosa que podrá decidir el trabajador es la impugnación judicial de la decisión del empresario en un plazo de 20 días hábiles desde la notificación del empresario, pero aceptando, en todo caso, la orden de desplazamiento.

        A lo que sí tiene derecho el trabajador es a una serie de compensaciones, algunos de tipo económico y otras relativas al tiempo de trabajo:

      • Compensación económica por los gastos originados por los viajes y dietas por desplazamiento en la cantidad determinada por los convenios colectivos o pacto individual.

      • Relativa al tiempo de trabajo: El empresario otorga el derecho a un permiso retribuido, por los casos donde el desplazamiento es superior a 3 meses, de 4 días de permiso sin computar los días de viaje y siendo a cargo del empresario los gastos necesarios para llevar a cabo el cumplimiento del permiso.

      • Es importante resaltar que por los casos de desplazamiento, los representantes de los trabajadores también tienen el derecho de prioridad de permanencia. Además de decir que el desplazamiento se tendrá que efectuar sin alterar las condiciones de trabajo que tenía el trabajador antes de la modificación.

        C) OTROS SUPUESTOS.

        Hay supuestos donde la movilidad geográfica produce una menor gravedad y, por tanto, no se encuentran regulados en el Art. 40 ET, y que pertenecen al IUS VARIANDI empresarial. En estos casos no hay ninguna regulación respecto las causas que lo puedan ocasionar ni procedimiento, y son los casos como:

      • Cambio de puesto de trabajo dentro del mismo dentro

      • Cambio a un centro dentro de la misma localidad

      • Cambio a un centro de trabajo de diferente localidad pero que no implique un cambio de residencia.

      • En estos casos tendremos que atender a las posibilidades del convenio colectivo, que puede establecer un régimen sobre las decisiones empresariales y a las previsiones de no discriminación y respecto a la buena fe contractual.

        B) Por causas disciplinarias.

        Como consecuencia de la dependencia que existen en las relaciones laborales, el empresario tiene una facultad disciplinaria sobre los trabajadores ya que se les puede sancionar, pero, siempre siguiendo unas reglas.

        El traslado o desplazamiento pueden constituir sanciones disciplinarias ante incumplimientos de los trabajadores siempre y cuando se encuentre previsto en los convenios colectivos aplicables.

        También es posible que se hayan previsto, como sanción, otros cambios de puesto de trabajo de menor gravedad, o sea, que no impliquen cambio de residencia. Todo dependerá de la gravedad de la falta.

        A diferencia del traslado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en el traslado por causas disciplinarias no aplicamos la regulación prevista en el Art. 40 ET, y por tanto, no aplicamos las garantías o les efectos del traslado o el desplazamiento previstas en este artículo. Eso significa que no existe ningún derecho compensatorio, por tanto no se aplicará la necesidad de que el empresario tenga que abonar los gastos del traslado o el desplazamiento.

        Ahora bien, algunos convenios colectivos sí que contienen un derecho por gastos propios o familiares también en estos casos de traslado o desplazamientos, a pesar de no ser unas garantías previstas en el Art. 40 ET.

        En estos casos es necesario decir que la sanción ha de consistir únicamente en la modificación del puesto de trabajo, no en el resto de condiciones del puesto de trabajo.

        II. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA A INICIATIVA DEL TRABAJADOR.

        A) Traslado por reagrupamiento familiar.

        Este tipo de traslado lo encontramos regulado en el Art. 40. 3 ET, que ha previsto una norma de aplicación cuando los dos cónyuges son trabajadores de la misma empresa y uno de ellos es trasladado a un centro de trabajo que esté en otra localidad, lo cual implica un cambio de residencia.

        En este caso el otro cónyuge tendrá derecho a trasladarse a la misma localidad si hubiera una vacante.

        Las características de este supuesto son:

      • Se trata de una movilidad geográfica a iniciativa del trabajador y que el ET conforma como un derecho, pero no como un derecho preferente, cosa que puede implicar conflictos de concurrencia con otros derechos del trabajador a ocupar este puesto vacante.

      • Es un derecho condicionado o vinculado a la existencia de vacantes en la localidad a la cual ha sido trasladado el otro cónyuge. La ley se refiere a una vacante en la misma localidad, o sea, que puede ser a un centro de trabajo diferente.

      • Aunque la ley habla únicamente de traslados, también sería aplicable para casos de desplazamiento.

      • B) Mujeres víctimas de violencia de género.

        Esta previsión se ha introducido en el ET en el Art. 40. 6 bis a través de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 diciembre, Ley que se dedica a introducir una serie de normas de protección integral contra la violencia de género, no sólo exclusivamente en el ámbito laboral, sino también a ámbitos donde se cree que necesitan protección las víctimas de la violencia de género.

        En este sentido hemos de hablar de ámbito subjetivo de la norma, ya que afecta únicamente a las mujeres. De lo que se trata es de actuar contra la violencia como manifestación de discriminación.

        En cuanto en las normas adoptadas, las modificaciones que se introducen en el ámbito laboral son:

        1.- Posibilidad de reducir el tiempo de trabajo.

        2.- Posibilidad de cambiar el puesto de trabajo.

        3.- Causa de suspensión de contrato de trabajo.

        4.- Extinción del contrato de trabajo a iniciativa de la víctima de la violencia de género.

        5.- Introducción como causa de despido disciplinario nulo el de una trabajadora que ha utilizado estas posibilidades por ser una víctima de violencia de género.

        A pesar de todo, en este punto nos centramos en la movilidad geográfica a iniciativa de la trabajadora, que encontramos en el Art. 40. 3 bis ET: la trabajadora víctima de la violencia de género tiene derecho a acceder a un nuevo puesto de trabajo diferente en otro centro de trabajo con la finalidad de hacer efectiva su protección o hacer efectivo su derecho a asistencia social integral.

        Este tipo de movilidad geográfica está caracterizado por las siguientes normas:

        1) Cambio de puesto de trabajo a iniciativa de la trabajadora.

        2) La trabajadora ha de ser víctima de la violencia de género. Este hecho no queda a la voluntad de las partes, sino que se ha de acreditar mediante lo que se llama “orden de protección”, o alternativamente, un informe del Ministerio Fiscal que tiene carácter provisional en espera de la orden y que especifica la existencia de indicios de violencia de género.

        Lo que la orden incluye es todo tipo de medidas de protección, donde la mujer acredita ser víctima de la violencia de género.

        3) La trabajadora tendrá derecho a solicitar ocupar otro puesto en la empresa dentro de un mismo grupo profesional o categoría profesional equivalente. Por tanto, será posible la movilidad funcional de poca gravedad.

        4) Esta movilidad geográfica está condicionada a la existencia de vacantes en la empresa. La ley, en el Art. 40. 3 bis ET, obliga al empresario a comunicar a los trabajadores la existencia de vacantes en el momento de la solicitud o posteriormente si en un primer momento no existen.

        5) Se confirma como un derecho preferente ocupar otro puesto de trabajo. Esta preferencia permite resolver conflictos de concurrencia con derechos de otros trabajadores.

        No obstante, no permite resolver conflictos entre derechos preferentes, como por ejemplo, si existe una trabajadora con un embarazo de riesgo, que también tiene el derecho preferente, en este caso, en una movilidad funcional.

        6) La duración de la movilidad geográfica no se plantea como indefinida, sino que inicialmente tendrá una duración de 6 meses. Durante este periodo, el empresario tiene derecho a reservar el puesto de trabajo, que anteriormente ocupaba la trabajadora. Transcurrido este periodo inicial de 6 meses la trabajadora tendrá que decidir entre volver a su puesto de trabajo anterior o continuar en el nuevo. Por tanto, dependerá de la voluntad de la trabajadora el hecho de que la movilidad geográfica sea temporal o indefinida.

        Si la trabajadora opta por no volver al puesto de trabajo originario, perderá el derecho a la reserva de puesto de trabajo.

        El contrato de interinidad que realizará el empresario mientras la trabajadora tiene derecho a la reserva de puesto, estará bonificado en las cuotas a la Seguridad Social, por tanto, esta modificación no supondrá a la empresa un coste añadido.

        RÉGIMEN JURÍDICO:

        La situación de movilidad geográfica comenzará a partir de la comunicación de la trabajadora al empresario, donde le comunica ser víctima de violencia de género, acreditaba por orden, y manifestando su deseo de ocupar un nuevo puesto de trabajo en otro centro de trabajo.

        Ante esta comunicación, el empresario tendrá la obligación de comunicar a la trabajadora la existencia de vacantes en la empresa, obligación que se mantendrá para posibles vacantes que se puedan producir en un futuro.

        La duración inicial de la movilidad funcional geográfica es de 6 meses. Pasados estos, la trabajadora tendrá que notificar su opción de volver al puesto de trabajo originario o continuar en el nuevo.

        El contrato de interinidad que habrá celebrado el empresario con el trabajador que ocupe la vacante de la trabajadora, se extinguirá en los dos casos, tanto si vuelve, como si no al puesto originario, ya que habrán cambiado las causas para la celebración del mismo.

        IV. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA BILATERAL

        La movilidad geográfica también se puede producir por acuerdo novatorio, o sea, modificatorio, entre el empresario y el trabajador y con los mismos límites que afectan a la determinación inicial del puesto de trabajo o cualquiera de los que pacten las partes. Por tanto, no resultará de aplicación el Art. 40 ET.

        Lo que ocurre es que existe un tipo específico de movilidad geográfica bilateral que se conoce con el nombre de “ permuta “ . La permuta es la movilidad a petición del trabajador , en la cual cambian de destinación 2 trabajadores de la misma empresa, pero de centros de trabajo diferentes y que necesitan la aprobación del empresario.

        Este tipo de movilidad geográfica no lo encontramos regulado en la Ley, sino que su régimen jurídico será el previsto en los convenios colectivos aplicables, que suele ser similar en cada convenio.

        Las reglas de regulación de las permutas que encontramos en los convenios colectivos son:

        1) Identidad entre trabajador, en el sentido de exigir que sean 2 trabajadores que se encuentren en situaciones similares ( en lo referente a la duración y tipo de contrato ) del mismo grupo o categoría profesional y en condiciones de contratación similares.

        2) Necesidad de aceptación, por parte de los trabajadores afectados, de la posibilidad de modificaciones salariales como consecuencia de la permuta. En este caso se podrían producir pérdidas en los complementos salariales.

        3) Necesidad de aceptación por parte del empresario. O sea, que es necesario que haya un acuerdo entre las dos partes.

        4) No se regula nunca la posibilidad de indemnizar por traslado.

        TEMA 16. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (IV): LA MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL.

        I. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

        Podemos decir que existen diferentes tipos y procedimientos de modificación sustancial.

        Sobre este tema encontramos la regulación en el Art. 41 ET, que no es un artículo demasiado claro.

        Aun así, dividiremos su contenido en:

        - 41. 1 concepto

        - 41. 2 tipos y procedimientos

        - 41. 3 procedimientos contractuales (individuales o colectivos) y efectos

        - 41. 4 procedimiento contractual colectivo

        - 41. 5 Nos remite al Art. 40, si se trata de un desplazamiento o un traslado.

        A) LO QUE CONTIENE EL ART. 41 ET.

        Este artículo nos indica como podemos modificar el contenido del contrato de trabajo inicialmente pactado. Permite gestionar la mano de obra de la empresa cuando existen razones objetivas, incluso modificando sustancialmente las relaciones laborales.

        Pretende, además, no aplicar lo pactado inicialmente ya que permite flexibilizar las condiciones de trabajo diciendo cuáles pueden modificarse y cuáles no.

        En este sentido tendremos que hablar de 2 elementos o 2 supuestos de hecho:

      • Modificación sustancial

      • Condiciones de trabajo: Según una interpretación restrictiva son las circunstancias en las cuales se desarrolla la prestación laboral ( jornada, horarios...). Aún así, los Tribunales han realizado una interpretación más amplia del art. 41 ET diciendo que en este artículo, no sólo se encuentran incluidas las condiciones de trabajo, sino también el desarrollo de la prestación laboral en sí misma, que incluye la prestación salarial, la prestación social, los derechos reconocidos a los trabajadores como colectivos (transporte, comedor, etc.)

      • No obstante también encontramos unos LIMITES: no se podrán modificar, por la vía del Art. 41 ET, los procedimientos específicos, o sea, que tienen carácter específico, como pueden ser la movilidad geográfica, el incremento de la jornada o la determinación de las vacaciones.

        Las condiciones que se pueden modificar por la vía del Art. 41 ET no serán únicamente las que se encuentran reconocidas expresamente en el citado artículo, ya que sólo están tipificadas a modo de ejemplo.

        Las fuentes o fuente de las condiciones de trabajo las encontramos, cuando se trata de a título colectivo, en el convenio colectivo; mientras que las encontramos en el contrato de trabajo cuando se disfrutan a título individual.

        Para poder modificar substancialmente las condiciones de trabajo, el empresario podrá recurrir a:

        a) Condiciones de origen contractual.

            • Contrato de trabajo

            • Acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores ( convenio colectivo estatutario ).

            • Decisión unilateral del empresario (condición más beneficiosa de origen tácito)

        b) Origen normativo.

            • Convenio colectivo estatutario.

        El Art. 41 ET no explicita cuando se trata de una modificación “ substancial “, y además, no toda modificación de alguna de las condiciones de trabajo relacionadas en el Art. 41 ET, será considerada como una modificación sustancial.

        Asimismo, como ya hemos dicho anteriormente, aunque una modificación no se encuentre expresamente tipificada en la lista del artículo, no quiere decir que no se trata de una modificación substancial.

        En este sentido, los Tribunales han hecho una mención para poder explicar qué es exactamente una modificación substancial y estos entienden que: una modificación será tildada de substancial cuando se cambie de manera notoria la condición de trabajo, por ejemplo, aquellas modificaciones que incrementen la jornada laboral, un complemento salarial de cuantía fija que pasa a ser variable, el hecho de suprimir un servicio de autocar, regímenes de permisos, etc...

        A pesar de todo, aunque no exista un parámetro de medición, se ha optado por 3 vías a la hora de poder mesurar:

      • Importancia cualitativa

      • Su duración

      • Las posibles compensaciones que se introducen a cambio de la modificación.

      • Además, esta modificación ha de estar MOTIVADA , lo que significa que el empresario la tendrá que llevar a cabo por razones técnicas, económicas, organizativas o de producción; es decir, por razones objetivas.

        Pero no sólo es suficiente el hecho de que exista una razón objetiva fundamentada, sino que también tendrá que existir una RELACIÓN CAUSAL ( razón y medida empresarial ).

        El Art. 41 ET nos explica cuando han de concurrir estas causas objetivas, exigiendo además que la decisión adoptada por el empresario contribuya a mejorar la condición de la empresa o de sus recursos, o sea, que favorezca su situación económica del mercado o que sirva para adaptarse mejor a las exigencias de la demanda. Se trataría de flexibilizar la mano de obra para que no se produzcan posibles despidos en el futuro, o sea, que se un procedimiento para evitar una crisis.

        La modificación podrá tener una duración TEMPORAL o INDEFINIDA, que dependerá de diferentes factores:

      • Las causas que justifiquen la modificación.

      • También dependerá del origen de la modificación: si se trata de un cambio recogido en el convenio colectivo, cuando finalice la vigencia de este, finalizará también la modificación y tendremos que esperar a ver qué dice el siguiente convenio.

      • Asimismo, la modificación podrá ser COLECTIVA o INDIVIDUAL. De esta manera el Art. 41 ET, distingue entre el contrato de trabajo y el convenio colectivo (modificación de origen contractual o normativo) para diferenciar entre una modificación individual o una colectiva. O sea, que dependerá del origen de la condición el hecho que la modificación sea considerada individual o colectiva:

        - Serán modificaciones individuales .- Aquellas que modifiquen condiciones establecidas en el contrato de trabajo.

        - Serán modificaciones colectivas.- Las condiciones establecidas en pactos o convenios colectivos, o sea, en convenios colectivos estatutarios. Asimismo, también serán colectivas las modificaciones realizadas a título individual por el empresario pero que afecten a un colectivo de la empresa.

        En cualquier caso, si se trata de modificar EL HORARIO, o LAS FUNCIONES, el Art. 41 ET establece, añade, una regla para saber si es una modificación individual o colectiva. En este sentido tendremos que tener en cuenta el número de trabajadores afectados de la empresa en un periodo de referencia de 90 días, y por tanto, serán individuales las modificaciones que afecten, dentro de este periodo a:

        - Un nº de trabajadores inferior a 10 en empresas de menos de 100 trabajadores.

        - Un 10% de trabajadores en empresas de 100 a 300 trabajadores.

        - A 30 trabajadores en empresas de más de 300.

        Tendremos que tener en cuanta, en cuanto al horario y las funciones, el origen (fuente) de las condiciones ( origen normativo o contractual ) y el número de trabajadores. Por tanto, para que la modificación sea colectiva tendremos que tener en cuenta los dos requisitos.

        En el caso de que una de las dos normas o requisitos no se cumpla, la modificación será considerada como individual.

        Para los casos en que la modificación afecta en número inferior a los previstos en el Art. 41 ET, sin concurrencia de las causas nuevas que justifiquen la modificación en periodos sucesivos de 90 días, la Ley tendrá en cuenta la PRESUNCIÓN DE FRAUDE DE LEY, que tendrá como consecuencia la nulidad de las nuevas modificaciones que se hayan llevado a término superando los lindes de la Ley.

        En resumen:

        * Son modificaciones normativas.- Las que tienen su origen en los convenios regulados en el Título III del ET, con independencia del número de trabajadores afectados.

        * Las modificaciones substanciales.- de las condiciones de trabajo podrán ser tanto individuales como colectivas. Para averiguarlo tendremos que recurrir al origen de la condición:

        - Origen contractual:

        & Contrato de trabajo: Modificación substancial individual.

        & Decisión unilateral del empresario: Modificación substancial colectiva.

        & Pacto de empresa: Modificación substancial colectiva.

        - Origen normativo: Convenio colectivo estatutario del Título III ET.

        En cuanto al horario y las funciones tendremos que tener en cuenta, a parte del origen, el número de trabajadores.

        B) EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN:

        Existen 3 tipos de procedimientos de modificación:

        1).- Modificación substancial de origen individual.

        En estos casos el origen de la condición lo encontramos en el contrato de trabajo. El Art. 41. 3 ET establece que será necesaria la notificación al trabajador y a los representantes de los trabajadores en un periodo de 30 días de antelación a la fecha de efectividad de la modificación. Tendrá que hacerse, necesariamente, de forma escrita y motivada, ya que se han de exponer las causas que justifiquen esta decisión.

        2).- Modificación substancial de carácter colectivo.

        El origen de la condición será la decisión unilateral del empresario que afecte a un colectivo.

        El Art. 41. 4 ET, afirma que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores ( comité de empresa o delegados de personal ) o los representantes sindicales, de duración mínima de 15 días, donde se tendrán que explicar las causas que han motivado esta modificación substancial para poder atenuar las consecuencias y efectos de la modificación.

        Durante este periodo de consultas no será necesario llegar a un acuerdo, ya que se considerará negociado de buena fe.

        Una vez transcurrido este periodo de consultas, será necesaria la notificación a los trabajadores afectados en un plazo de 30 días de antelación a la efectividad de la decisión. En caso de inexistencia del periodo de consultas se considerará nulo el procedimiento de modificación.

        3).- Modificación substancial de origen normativo ( C. C. Estatutario ).

        Este tipo de modificación será aquel que afecta a condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios.

        El Art. 41. 2 ET establece en qué casos se podrá realizar la modificación, y por tanto, únicamente será posible modificar aquello establecido en un convenio colectivo estatutario y que se refiera a:

            • Horario

            • Sistema de remuneración

            • Sistema de rendimiento

            • Régimen de trabajo a turnos.

        Únicamente será posible mediante un acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, no será suficiente, por tanto, un periodo de consultas, sino que tendremos que llegar a un acuerdo.

        En caso de que la modificación se realice sin acuerdo, esta será considerada nula ( diferencia con el caso anterior ).

        Igualmente el acuerdo se tendrá que llevar a cabo con la negociación entre el empresario y representantes de los trabajadores ( comité de empresa o delegados de personal ) o la representación sindical, siendo, igual como en el caso anterior, el empresario quien decida con quien se siente a negociar.

        C) LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN.

        1) La primera posibilidad de la podemos hablar ante una modificación es la de aceptación.

        2) No obstante, también se puede aceptar la modificación, pero, sino se está de acuerdo, impugnarla ante la jurisprudencia laboral mediante el procedimiento del Art. 138 LPL.

        3) También puede, el trabajador, decidir extinguir su contrato con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrogándose con un máximo de 9 mensualidades.

        No obstante, únicamente será posible la indemnización en los casos de modificación de:

            • Jornada de trabajo

            • Horario de trabajo

            • Sistema de trabajos a turnos.

        Además el trabajador puede acreditar un perjuicio como consecuencia de la modificación. A pesar de todo, la jurisprudencia no siempre considerará que existe este perjuicio sino que creerá que existirá cuando:

        - Como consecuencia de la modificación no puede realizar otro trabajo

        - La modificación pueda causar un aumento de los gastos de desplazamiento.

        - Cuando afecta a la situación económica del trabajador de forma grave.

        - Cuando queda imposibilitado para atender a la cura de familiares.

        Este tipo de extinción será extrajudicial, ya que no será necesario pedir judicialmente la extinción. En cualquier caso, los Tribunales únicamente intervendrán en caso de que no se haya llegado a ningún acuerdo.

        También se admite la extinción indemnizada, como se indica en el Art. 50. 1 ET, a iniciativa del trabajador pero solicitada judicialmente si el trabajador se le ocasiona un perjuicio en su formación profesional y en su dignidad ( no se limita a una situación concreta, ya que puede ser cualquiera ). La indemnización prevista en estos casos será de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades. Por el hecho de ser una extinción judicial, el trabajador tendrá que seguir prestando servicios en la empresa. Las diferencias serían:

        - En los casos de modificación substancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, será posible reclamar también por la vía de conflicto colectivo.

        - En los casos de modificación substancial de contrato de trabajo de origen normativo se podrá impugnar el acuerdo entre empresario y trabajador. En este caso, el procedimiento previsto para la impugnación será el procedimiento previsto para la impugnación de los convenios colectivos.

        TEMA 17. LAS GARANTÍAS DEL PODER DIRECTIVO EMPRESARIAL.

        Como consecuencia del contrato de trabajo, el trabajador se encuentra en situación de subordinación respecto los poderes empresariales, o sea, el PODER DE DIRECCIÓN, que son las facultades que otorga el ET al empresario.

        No obstante, el ET también establece unas garantías para poder llevar a cabo su efectividad.

        I. DEBER DE OBEDIENCIA.

        A) Fundamento.

        Según el ET existe una atribución legal al empresario para que éste puede impartir órdenes e instrucciones al trabajador, y en consecuencia, un deber de obediencia de los trabajadores a estas órdenes e instrucciones.

        Los artículos donde encontramos este DEBER DE OBEDIENCIA, los encontramos en el ET, en 3 puntos diferentes:

        a) Art. 5. a : Deber del trabajador de cumplir su deber de trabajo conforme a la buena fe y a la diligencia.

        b) Art. 5. c : Deber de cumplir órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de su poder directivo.

        c) Art. 20. 1 : Obligación de realizar su trabajo convenido con la dirección del empresario o persona en la cual el empresario haya delegado.

        d) Precepto de supuestos donde no se cumple este deber de obediencia: Art. 54. 2 ET, donde se establece la falta de obediencia como causa de despido disciplinario.

        B) Límites del poder empresarial.

        El poder empresarial generará deber de obediencia, si se ha ejercido de una manera regular ( de acuerdo con la legislación ). Entenderemos que el poder empresarial es regular cuando haya respetado una legitimidad subjetiva u objetiva:

        * Legitimidad desde punto de vista subjetivo.- Art. 20 ET: Si emana del empresario o la persona en quien haya delegado su poder. O sea, la orden empresarial será legítima si quien la ordena es competente para hacerlo.

        * Legitimidad desde punto de vista objetivo.- Nos referimos al contenido de la orden, y esta será legítima cuando:

        - Orden relativa al trabajo ( no a aspectos de la vida privada del tjdor)

        - La orden tendrá que respetar las disposiciones legales y convencionales y los derechos y libertades reconocidos en la C E.

        C) IUS RETINTIAE del trabajador.

        El ordenamiento no ha configurado el derecho de los trabajadores a valorar la legitimidad de la orden, y en este caso, que la considera ilegítima, y por tanto, no darle cumplimiento.

        Así pues, el trabajador está obligado a obedecer la orden empresarial con la posibilidad de impugnarla, posteriormente, ante los Tribunales.

        Podemos deducir que lo que existe es una PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD de las órdenes empresariales. Serán los Tribunales los que tendrán que decidir, con posterioridad, si la orden es legítima o no.

        Esta es la regla general, pero en algunos casos los Tribunales, admiten la posibilidad de que el trabajador se resista a la orden. Se trata de supuestos concretos, que son los siguientes:

      • Cuando la orden la da quien NO está legitimado para darla. ( Ej. Una orden dada por un familiar del empresario, un cliente, otro trabajador, etc. )

      • En el supuesto de órdenes empresariales con contenido claramente ilegal.

      • Ordenes que puedan ocasionar perjuicios por su peligrosidad.

      • Ordenes empresariales que afecten a derechos irrenunciables de los trabajadores o que atenten contra su dignidad.

      • D) Efectos de la desobediencia del trabajador.

        El incumplimiento de la orden empresarial podrá ser constitutivo de una FALTA, y en consecuencia, podrá ser sancionada por el empresario.

        La sanción podrá ser el despido o cualquier inferior, y dependerá de la gravedad, la importancia de la orden, las circunstancias de desobediencia, etc.

        II. LA FACULTAD EMPRESARIAL DE CONTROL.

        Existen 3 regulaciones relativas a la posibilidad del empresario de verificar y controlar la actividad del trabajador relacionada con la empresa.

        1). ART 20. 3 .- El empresario podrá aceptar medidas para la vigilancia y control del cumplimiento del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

        Este tipo de medidas de control de la actividad laboral, tendrán que respetar la dignidad de los trabajadores. En la medida en que la introducción de medidas de control pueda afectar la intimidad de los trabajadores, la adopción de cualquier medida ha de estar sometida a unos LIMITES Y GARANTÍAS.

        En este sentido, el Art. 64 ET, establece entre laso competencias de los representantes de los trabajadores, la necesidad de realizar un informe previo ante la implantación o revisión de un sistema de organización y control del trabajo.

        El Tribunal Constitucional ha introducido 3 juicios de valor para ver si los mecanismos de control son legítimos o no:

        a) Juicio de idoneidad: La medida empresarial ha de ser idónea para conseguir la finalidad propuesta.

        b) Juicio de necesidad: Es necesario que no exista otro medida más moderada con la misma eficacia.

        c) Juicio de proporcionalidad. Es necesario que de la medida adoptada por el empresario se deriven más beneficios que perjuicios.

        2). ART. 20. 4 .- En este artículo se establece la posibilidad que tiene el empresario de verificar el estado de enfermedad o enfermedad del trabajador que el propio trabajador haya alegado para justificar faltas de asistencia. La verificación tendrá que acreditarse por el personal médico de la empresa.

        En el propio artículo, también se establece qué es lo que ocurre, cuando el trabajador se niega a estos controles por parte del personal médico. Así, establece que eso podrá implicar la suspensión de los derechos económicos vinculados a su situación, que sean a cargo del empresario, o sea, únicamente se podrá suspender una mejora al derecho económico del trabajador.

        3). ART. 18 .- Establece la posibilidad empresarial de efectuar registros a los trabajadores.

        Ahora bien, con una serie de límites y garantías previstas en este mismo artículo:

        - Los registros se efectuarán sobre la persona del trabajador, en sus taquillas o efectos particulares.

        - El registro sólo se podrá efectuar cuando sea necesario para proteger el patrimonio de la empresa, o el del resto de trabajadores ( supuesto de robos).

        - Únicamente será posible el registro cuando no exista la posibilidad de utilizar otros mecanismos de control.

        - Se tendrán que realizar siempre en el centro de trabajo y en las horas de trabajo.

        - Tendrá que realizarse ante un testimonio, principalmente ante un representante legal del trabajador, o en el caso que no sea posible, otro trabajador de la empresa.

        III. EL PODER DISCIPLINARIO EMPRESARIAL.

        Todo lo que hemos visto sobre la existencia del poder empresarial no tendría sentido sino fuera acompañado de la posibilidad de sancionar del empresario los incumplimientos de los trabajadores.

        A) Fundamentación.

        La fundamentación la encontramos en la necesidad de garantizar un eficaz funcionamiento de la organización productiva empresarial.

        La configuración del poder empresarial tiene EFICACIA DIRECTA, o sea, que permite una respuesta inmediata ante el incumplimiento de los trabajadores. La organización empresarial necesita esta respuesta inmediata para garantizar su funcionamiento, que no quedaría de la misma forma garantizado si el empresario tuviera que esperar una respuesta judicial, que podría paralizar la producción.

        En nuestro ordenamiento está en el Art. 58 ET, el cual faculta al empresario a imponer sanciones a los trabajadores ante un incumplimiento laboral, pero de acuerdo con lo que establecen las disposiciones legales y los convenios colectivos respecto a la graduación legal de las faltas y sanciones.

        B) Faltas y sanciones.

        Qué puede sancionar el empresario?

        La única pista nos la da el Art. 58 ET, que dice que son sancionables los incumplimientos laborales de los trabajadores. El mismo artículo remite a otras disposiciones y convenios colectivos para determinar los incumplimientos sancionables, ya que no cualquier incumplimiento por parte del trabajador podría ser sancionado como faltas sancionables en la normativa correspondiente. Esto es lo que se conoce como PRINCIPIO DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. Así, entendemos que el empresario no podrá sancionar al trabajador por cualquier conducta.

        En la ley únicamente encontramos tipificadas las causas de despido disciplinario, concretamente, en el Art. 54 ET. Hemos de recordar que el despido disciplinario es una sanción puesta por el empresario sobre un incumplimiento.

        Ahora bien, serán los convenios colectivos los que realizan la tipificación de las faltas de conductas incumplidoras y de las sanciones que se pueden imponer antes cada uno de los incumplimientos. De hecho, cada convenio colectivo gradúa las faltas sancionables y las acomoda a la actividad donde se aplica. Normalmente, los convenios encuadran los incumplimientos en 3 tipos de faltas:

      • Leves

      • Graves

      • Muy graves

      • Y en su correspondiente cuadro de sanciones, se tendrán que distinguir las sanciones correspondientes a cada tipo de falta.

        Este cuadro de faltas y sanciones limita al empresario ya que:

            • Sólo se podrá sancionar lo que se haya previsto

            • La sanción que podrá imponer será únicamente una de las previstas en el cuadro que corresponda a la gravedad del incumplimiento.

        Normalmente, las sanciones por FALTAS GRAVES son amonestaciones verbales o escritas o suspensiones de ocupación y sueldo de muy poca duración.

        Para las FALTAS GRAVES, la sanción más habitual es la suspensión de ocupación y sueldo de larga duración o el cambio de puesto de trabajo.

        Por las faltas MUY GRAVES se prevé, normalmente, la suspensión de ocupación y sueldo de larga duración, traslados y despidos disciplinarios. Será el empresario quien elegirá dentro de las previstas para cada tipo de incumplimiento.

        Será el convenio colectivo quien configurará el cuadro de sanciones, siempre respetando unos límites previstos en el Art. 58. 3 ET. Según este artículo no se podrán imponer sanciones que impliquen una disminución de las vacaciones ni cualquier otra disminución del derecho al descanso del trabajador, ni multas “de haber “ ( económicas ). Obviamente, las sanciones siempre han de ser proporcionales y han de respetar los derechos de los trabajadores.

        C) El procedimiento sancionador.

        Con el fin de poder aplicar un procedimiento concreto, primero tendremos que hacer una distinción entre faltas leves , graves y muy graves.

        1) PROCEDIMIENTO POR FALTAS LEVES.

        La ley no establece ningún requisito de forma para la comunicación empresarial al trabajador. Ahora bien, el convenio colectivo sí podría haber previsto la obligatoriedad de forma similar. Lo que es indudable es que el empresario tendrá que notificar al trabajador la imposición de la sanción y el incumplimiento que considera que ha realizado.

        El trabajador siempre tendrá la posibilidad de plantear un recurso e impugnar todas las sanciones, que podrán ser revisadas por los Tribunales; garantía que encontramos en el Art. 58. 2 ET.

        2) PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR FALTAS GRAVES Y MUY GRAVES.

        En estos casos el Art. 58. 2 ET, establece la obligatoriedad de comunicación escrita al trabajador, donde se hará constar la fecha de la efectividad de la sanción y los hechos que motivan la actuación disciplinaria del empresario, de forma que en este caso sí que garantiza la defensa ante los Tribunales.

        La negociación colectiva podrá ampliar las exigencias legales.

        Si las sanciones se imponen sin dar lugar a los requisitos formales, esta podría declararse nula.

        En el caso de faltas muy graves hemos de tener en cuenta un requisito adicional, y es la necesidad del empresario de informar al Comité de Empresa o delegados de personal de todas las sanciones impuestas por la comisión de faltas muy graves.

        Juntamente con estos dos procedimientos existen algunas GARANTÍAS ADICIONALES por la imposición de sanciones a:

        a) Miembros del Comité de empresa, Delegados de personal o Delegados Sindicales ( cualquier representación de los trabajadores en la empresa ).-

        El Art. 68 ET establece, para este tipo de representantes, la necesidad de abrir un expediente contradictorio.

        Este expediente contradictorio se tendrá que realizar antes de la notificación de la sanción y será necesario en el caso de imposición de sanciones por faltas graves y muy graves.

        En el expediente se tendrá que escuchar al interesado y al resto de miembros de su representación.

        Es necesario tener en cuenta que esta garantía también se aplica a los candidatos y también a los representantes durante el año siguiente al cese de su cargo.

        El expediente contradictorio podrá finalizar de 2 formas:

        - Con el sobreseiment ¿¿?¿ de las sanciones. Cuando se considere que no hay ninguna falta y no se impone ninguna sanción.

        - Con el convencimiento empresarial de imponer una sanción, que posteriormente tendrá que ir acompañada de la notificación escrita al trabajador interesado en los requisitos previstos en la Ley ( Art. 58. 2 ET ) o los añadidos a la negociación colectiva.

        b) Garantía para cualquier trabajador afiliado.-

        Si es un trabajador a quien el empresario imputa una falta. La LOLS establece una garantía que consiste en la necesidad de dar audiencia a los delegados sindicales y será una garantía que se podrá aplicar a cualquier tipo de falta.

        Con el fin de que se pueda aplicar este tipo de falta es necesario que el empresario tenga conocimiento de la afiliación del trabajador al sindicato, en caso contrario, no sería exigible.

        En caso de conocimiento de la afiliación, la imposición de la falta sin haber cumplido este requisito, implicará la nulidad de la sanción.

        D) Los efectos de la sanción ( posibilidades de reacción del trabajador ).

        Una vez el empresario notifica al trabajador la imposición de una sanción, esta tendrá efectos desde la fecha en que se comunica, será efectiva inmediatamente.

        El trabajador tendrá, no obstante, la opción de impugnarla. Esta impugnación del trabajador ante el órgano judicial del orden de lo social se tendrá quehacer en un plazo de 20 días hábiles a contar desde el día siguiente a la notificación empresarial.

        Al empresario le corresponde probar los hechos que imputa al trabajador, o sea, los hechos que considera que son constitutivos de falta y su gravedad. Así, la actividad del juzgado social estará dirigida a comprobar la existencia de 3 puntos fundamentales:

      • Si se ha seguido el procedimiento legal para poner una sanción, y comprobar que no se ha impuesto una sanción prohibida en la ley.

      • Comprobar la realidad de la falta imputada, la conducta del trabajador que el empresario considera como un imcumplimiento sancionable, y comprobar que realmente se ha producido y que es de suficiente gravedad como para considerarla sancionable.

      • Comprobar la sanción que se ha impuesto sobre el trabajador.

      • CONTENIDO DE LA SENTENCIA:

        1) Confirmación de la sanción cuando el Magistrado del Juzgado Social ha llegado a la conclusión que realmente se ha producido el incumplimiento.

        2) Revocación total cuando el órgano judicial considera que no se han producido los hechos imputados al trabajador, o cuando se ha probado que no son constitutivos de una falta tipificada en la normativa aplicable.

        3) La revocación parcial de la sanción, cuando se considera que el empresario ha calificado erróneamente la falta. En este caso se calificará la falta por la imposición de una sanción adecuada a su gravedad.

        4) Declaración de nulidad de la sanción:

            • Cuando vulnera el principio de tipificación.

            • Cuando se impone una sanción a una falta sin proceder a los requerimientos formales o convencionales.

            • Cuando la sanción sea discriminatoria o vulnere cualquier derecho fundamental.

            • Cuando se haya impuesto una sanción prohibida.

        Contra la sentencia dictada por el Juzgado Social, no se podrá interponer ningún recurso, excepto en el caso de que se trata de faltas muy graves que hayan sido confirmadas por el Juzgado Social, y únicamente será el trabajador a quien haya afectado la sanción quien podrá impugnarla.

        E) La prescripción de las faltas.

        Nos referimos a la existencia de un tiempo durante el cual el empresario podrá sancionar al trabajador. Por tanto, una vez haya transcurrido el plazo previsto en la Ley, ya no se podrá aplicar la sanción.

        Es el Art. 60. 2 Et el que establece el plazo para la imposición de sanciones, con 2 criterios:

        a).- Se tiene en cuenta la fecha en que la empresa ha tenido conocimiento de la existencia de la infracción. El plazo para poder fijar la sanción será diferente dependiendo de si se trata de faltas leves, graves o muy graves:

            • Faltas leves: 10 días desde plazo para poder imponer la sanción.

            • Faltas graves: 20 días

            • Faltas muy graves: 60 días

        b).- Tiene en cuenta el momento en que se ha realizado la infracción: en este caso, todas las faltas prescriben a los 6 meses.

        En ambos casos computan los días hábiles e inhábiles. Y también, tenemos que tener en cuenta que en este caso, la prescripción de faltas no se interrumpe con la actuación del empresario aunque lleve a cabo una advertencia o cualquier otro tipo de actuación.

        TEMA 18. LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

        I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

        A) Caracterización general.

        La suspensión del contrato se encuentra definida conceptualmente en el ET. Ahora bien, el Art. 45 ET realiza un listado de diferentes situaciones que suponen una interrupción de las prestaciones económicas del contrato de trabajo, pro sin provocar la extinción del contrato.

        La suspensión del contrato de trabajo implica según el Art. 45. 2 ET, que establece un efecto fundamental, que es la exoneración de las obligaciones recíprocas del empresario y el trabajador en la prestación y remuneración de servicios.

        Podemos señalar unas características generales en la mayoría de casos de suspensión:

        a) Derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. Se producirá en todos los casos de suspensión de contrato excepto en los previstos en el Art. 45. 1 a) y b), que se refieren a la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por acuerdo entre las partes o por algunas de las causas consignadas válidamente en el contrato.

        El Art. 48. 1 ET, establece que en todos los casos de suspensión, en cesar las causas de la suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a los que se refiere el apartado 1.- del Art. 45 excepto en los señalados en los párrafos a) y b) , donde nos tendremos que remitir a lo pactado.

        b) Mantenimiento de las reglas de la buena fe contractual, o sea, imposibilidad de concurrencia desleal.

        c) El cómputo del periodo de suspensión en la antigüedad del trabajador (si que se computa como a antigüedad).

        B) Causas suspensivas.

        1) VOLUNTAD CONJUNTA ENTRE EL EMPRESARIO Y EL TRABAJADOR:

        Encontramos dos preceptos diferentes que desarrollan esta causa suspensiva:

        - Art. 45 a) .- Suspensión por acuerdo mutuo entre las partes.

        - Art. 45 b).- Suspensión por causas consignadas válidamente en el contrato.

        Para que este tipo de suspensión sea válida, este pacto ha de respetar las leyes de carácter imperativo o indisponible y lo que hayan previsto los convenios colectivos. Así pues, se tendrá que respetar lo previsto en el Art. 3.1 c) y 3. 5 ET.

        Respecto a la forma, la ley no añade forma escrita.

        Respecto a los efectos, a diferencia de la caracterización general de la suspensión ( reserva de puesto de trabajo ), podrá pactarse la reserva, o bien no pactarse. Es en el Art. 48. 1 ET el que prevé que se pueda pactar o no esta reserva.

        2) INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.

        En el Art. 45. 1 c) ET señala la incapacidad temporal como causa de suspensión del contrato de trabajo. Por otro lado, también tendremos que remitirnos a lo que dice el Art. 128 LGSS : “ El trabajador se encontrará en situación de incapacidad temporal cuando por causa de accidente común, de trabajo o enfermedad, necesite asistencia sanitaria y se encuentre en situación de incapacidad temporal “.

        Este mismo artículo establece una duración máxima de 12 meses, que se podrá prorrogar 6 meses más, si se considera que en este periodo el trabajador podrá ser dado de alta por cura.

        También es posible que la incapacidad se prolongue hasta 30 meses, y será en los casos en que el trabajador recibe un tratamiento sanitario o médico que justifica la demora o el retraso de la incapacidad.

        En cuanto a los requisitos formales, el trabajador tendrá que notificar su situación de baja médica a la empresa; así como también tendrá que entregar los partes de baja en un periodo máximo de 3 días. Cuando el trabajador sea dado de alta tendrá que notificarlo inmediatamente a la empresa para la incorporación.

        También puede finalizar esta situación de incapacidad temporal por la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE, cuando es declarada total, absoluta o gran invalidez. Estos 3 supuestos de incapacidad permanente originarían la extinción del contrato y, por tanto, finaliza la suspensión del contrato.

        De todos modos, es posible que se mantenga la suspensión del contrato durante un periodo de 2 años, en el caso en que se puede prever una posibilidad de remisión de la incapacidad para mejorar, y por tanto, que sea posible la reincorporación al puesto de trabajo.

        En el caso de incapacidad permanente parcial, finaliza también la causa de suspensión del contrato pero no implica la extinción del contrato de trabajo, aunque dependerá tanto del tipo de trabajo que realizaba el trabajador, como del tipo de incapacidad.

        3) INCAPCIDAD POR MATERNIDAD O RIESGO DURANTE EL EMBARAZO. ( Art. 45. 1 d) ).

        Primero tenemos que distinguir entre maternidad biológica y maternidad adoptiva, también regulada en el Art. 48. 4 ET. La suspensión por maternidad tendrá una duración máxima de 16 semanas, ampliable en el caso de parto múltiple en 2 semanas más por cada hijo a partir del segundo.

        Este periodo de 16 semanas podrá ser distribuido con anterioridad o posterioridad al momento del parto bajo la voluntad de la madre, siempre que se respeten las 6 semanas obligatorias después del parto.

        Estas 6 semanas posteriores al parto están destinadas a la recuperación de la madre, así, excepto en este periodo, el descanso se podrá disfrutar a tiempo completo o a tiempo parcial.

        No obstante, en todo caso se tendrá que realizar de forma ininterrumpida, excepto en el caso de hospitalización del hijo, donde el periodo de suspensión podrá comenzar a computarse a partir del alta del hijo, respetando únicamente el periodo de 6 semanas previsto para el descanso de la madre.

        Es posible compartir el periodo de descanso por maternidad con el padre. La ley también prevé que el padre pueda disfrutar de una parte del periodo de suspensión y, para que eso sea posible, se tendrán que cumplir 2 requisitos:

      • Que los 2 padres trabajen

      • Que la madre opte para que el padre se sitúe en esta suspensión, el periodo del cual quedará repartido entre cada uno de los padres.

      • El padre podrá disfrutar de hasta 10 semanas, ya que siempre se tendrán que respetar las 6 semanas posteriores al parto, que son de uso exclusivo de la madre.

        Este disfrute del padre se podrá hacer de forma simultánea o sucesiva con la madre, siempre y cuando se lleve a cabo de forma ininterrumpida. La suma de los periodos de suspensión del contrato de los padres, no podrá ampliar el tiempo legal de suspensión. Además, es necesario tener en cuenta que el padre disfrutará siempre con posterioridad en el momento del parto.

        También se suspenden las obligaciones salariales, pero le podrían mantener una prestación por maternidad en la Seguridad Social.

        También tendremos que hacer referencia a la MATERNIDAD POR ADOPCIÓN o ACOGIMIENTO.- En este caso la adopción tendrá que versar sobre menores de 6 años o, si se trata de menores de 6 años, tendrá que tratarse de incapacitados o minusválidos o que por otras circunstancias personales ( ej. Que vengan de un país extranjero ) presenten dificultades de inserción social y familiar.

        En estos casos la suspensión tendrá una duración de 16 semanas, que se computarán desde la fecha de la decisión administrativa o judicial. En ambos casos se podrá ampliar el periodo de suspensión en caso de adopción o acogimiento múltiple, en 2 semanas por cada hijo a partir del segundo.

        En caso de adopción internacional el periodo de suspensión podrá comenzar 4 semanas antes de la decisión de la autoridad competente.

        En estos casos también se permite que los 2 padres, si ambos trabajan, pueden distribuirse el periodo de suspensión. Se permite tanto el disfrute simultáneo como en periodos sucesivos.

        Dentro de esta causa de suspensión tendremos que hacer referencia, también al RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE LACTANCIA.- En este sentido el Art. 26 LPRL , no determina directamente la suspensión sino que dice que únicamente se podrá aplicar este procedimiento cuando no sea posible aplicar cualquier otra medida prevista en el mismo artículo, que son:

        - En primer lugar, se ha de adaptar a la trabajadora a las condiciones de trabajo y horario adecuados a su situación.

        - En segundo lugar, si eso no es posible, se procederá a adoptar la movilidad funcional.

        - Si ninguno de estos 2 procedimientos fuera posible, entonces aplicaríamos la suspensión del contrato.

        Según el Art. 48. 5 ET, la suspensión del contrato por causa de riesgo durante el embarazo finalizará cuando la trabajadora inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o cuando desaparezca el riesgo que le permita reincorporarse al puesto de trabajo o a uno compatible con su estado.

        4) SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEL TRABAJADOR ( Art. 45. 1 ET ).

        En este caso, el Art. 45. 1 ET contempla que suspenderá el contrato de trabajo mientras no exista una sentencia condenatoria. Nos referimos a los casos en que se da una situación de prisión provisional, mientras se inicia un proceso penal.

        Esta suspensión podrá finalizar de 2 formas:

      • Mediante una sentencia absolutoria: el empresario está obligado a reincorporar al trabajador. En este caso se suspende la suspensión.

      • Mediante una sentencia condenatoria: finaliza la causa de la suspensión y se podrá proceder a la extinción del contrato de trabajo.

      • Así pues, en ambos casos, se extinguirá la suspensión del contrato de trabajo.

        5) SUSPENSIÓN POR SANCIÓN DISCIPLINARIA ( Art. 45. h) )

        La suspensión del contrato sin abono del salario es una de las posibles sanciones que puede interponer el empresario a un trabajador. Su duración dependerá de lo que se haya previsto en el convenio en función de la gravedad de la falta cometida.

        Es importante que esta causa esté prevista en el cuadro de faltas y sanciones, en cualquier caso, no podría llevarse a cabo, la suspensión del contrato por sanción disciplinaria.

        6) SUSPENSIÓN POR CAUSAS ORGANIZATIVAS, TÉCNICAS, ECONÓMICAS O DE PRODUCCIÓN y por fuerza mayor temporal, Art. 45. 1 j) y 45. 1 i) respectivamente:

        Ambos supuestos se encuentras desarrolladas en el Art. 47 ET. También se hace una remisión al Art. 51 ET que contempla la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción y a la extinción del contrato por fuerza mayor.

        No obstante, para poder llevar a cabo la suspensión del contrato de trabajo por esta causa, tendremos que seguir un determinado procedimiento:

            • Solicitarlo a la Autoridad Laboral.

            • Inicio del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores (mín. 15 días de duración ).

            • Decisión de la Autoridad Laboral de suspensión de contrato o no autorización de la suspensión.

            • Para poder validarlos, el empresario necesitará la autorización de la suspensión.

        El procedimiento será el mismo con independencia del número de trabajadores afectados. Además, no se tendrá derecho a ninguna indemnización?¿?

        7) SUSPENSIÓN POR HUELGA LEGAL O CIERRE PATRONAL ( Art. 45. 1)

        8) SUSPENSIÓN POR EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS REPRESENTATIVOS O EXCEDENCIA FORZOSA ( Art. 45. 1 f) y k) respectivamente)

        Este caso de excedencia se encuentra regulado también en el Art. 46. 1 ET y se concederá para la designación o elección a un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Así, el primer caso podemos ver como se encuentra incluido en el segundo.

        Los trabajadores afectados por este tipo de situación tienen derecho a reserva de puesto de trabajo y se encuentran bajo los efectos de la suspensión de contrato de trabajo.

        El trabajador tendrá derecho a reincorporarse al trabajo en un plazo de 30 días naturales a partir de la finalización del cargo.

        Otro supuesto parecido a este que acabamos de comentar es el de la excedencia que puede solicitar un trabajador cuando realiza funciones sindicales únicamente de ámbito provincial o superior ( Art. 46. 4 ET).

        9) SUSPENSIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR O PS ( Art. 45. 1 e) ET )

        10) Una nueva causa de suspensión introducida por Ley Orgánica 1 / 2004 de 28 de diciembre, amplía este artículo 45 ET con una nueva letra ( la n) ) que dice que será causa de suspensión de contrato por decisión de la trabajadora obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser VICTIMA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO.

        Este supuesto tiene desarrollado en su régimen jurídico en el Art. 48. 6 ET, donde se establece principalmente la duración de la causa de la suspensión del contrato, que constará de un máximo inicial de 6 meses. Este periodo puede ampliarse con la finalidad de garantizar la protección de la víctima; en estos casos se prorrogaría la situación de suspensión por mandato judicial por periodos de 3 meses hasta un máximo de 18 meses.

        II. LAS EXCEDENCIAS LABORALES

        A) Caracterización general y tipos:

        En las excedencias no hay reserva de puesto de trabajo, aunque existe un derecho preferente a retorno a la empresa, siempre en el caso que existan vacantes.

        Existen 2 tipos de excedencia:

        a) Por voluntad del trabajador.

            • EXCEDENCIA ORDINARIA

            • EXCEDENCIA POR CURA DE FAMILIAR

        b) Pactada.

            • EXCEDENCIA POR CONVENIO COLECTIVO

            • EXCEDENCIA INDIVIDUAL

        B) La excedencia por voluntad ordinaria:

        Este tipo de excedencia se encuentra regulada en el Art. 46. 2 ET.

        Se trata de una excedencia donde el trabajador es quien tiene la iniciativa, aunque no ha de acreditar ninguna causa, ha de cumplir algunos requisitos:

        - Tener 1 año de antigüedad en la empresa, como mínimo.

        - Hace referencia a posteriores excedencia, ya que según el artículo, este derecho no podrá volver a ser ejercicio si no han transcurrido 4 años desde el final del anterior. Es decir, entre la primera y la segunda excedencia han de transcurrir, como mínimo, 4 años.

        El empresario no podrá negarse a reconocer este derecho al trabajador si cumple los requisitos legales. La negativa del empresario no justifica la acción del trabajador de declararse en excedencia, sino que lo tendrá que solicitar judicialmente.

        Respecto a la duración, este excedencia tiene una duración mínima de 2 años y una máxima de 5 años. Será el trabajador quien tendrá que comunicar al empresario la duración prevista.

        Los efectos del reingreso a la empresa: El trabajador tiene derecho al ingreso en la empresa; se producirá dentro de un puesto vacante en la empresa una vez haya sido solicitada la vuelta, o en un futuro cuando exista un puesto vacante.

        Proceso:

        Antes de finalizar el periodo de excedencia el trabajador solicitará el reingreso. Durante todo este tiempo, el empresario no tiene la obligación de reservar un puesto de trabajo en la empresa y, por tanto, puede contratar otros trabajadores. Pero a partir de la solicitud podemos encontrar:

      • Que haya vacantes

      • Que no haya vacantes

      • Las vacantes han de ser de igual o similar categoría. Si no existen vacantes, el empresario no está obligado a crearlas, sino que se prolongaría la situación de excedencia hasta que exista la vacante.

        * Si hay vacantes, puede ocurrir:

      • Que el empresario ofrezca este puesto al trabajador ( puesto de iguales características)

      • Que el empresario le ofrezca otro puesto de trabajo en otro centro de trabajo.

      • Si el trabajador lo acepta, el trabajador se reincorporará. Si no lo acepta, el empresario ya no tendrá la obligación de ofrecer otro, sino que podrá extinguir el contrato de trabajo.

        * Si el empresario no ofrece ningún puesto de trabajo al trabajador:

      • Si la negativa del empresario es clara, o sea, existen puestos vacantes pero el empresario no permite que el trabajador vuelva, el trabajador podrá reclamar como si se hubiera producido un despido ( reclamación judicial ).

      • Si la negativa del empresario implica sólo una falta de respuesta o una antigüedad hacia el tema, el trabajador podrá reclamar judicialmente, pero sólo para que le quede reconocido su derecho a volver a la empresa.

      • C) Excedencia por cura de familiares.

        Distinguimos entre la cura de hijos o la cura de familiares hasta 2º grado.

        Este tipo de excedencia se encuentra regulada en el Art. 46. 3 ET I, en este caso, no se implicarán los requisitos de la excedencia voluntaria ordinaria.

      • Para la cura de hijos.

      • Se concede a los trabajadores que se dedicarán a la cura de los hijos. Tendrá una duración máxima de 3 años, a contar desde la fecha de nacimiento del hijo, después de la maternidad o la adopción.

        Los efectos NO son los mismos durante el 1er año que durante el 2º o 3º:

        - Durante el 1er año: El trabajador tiene derecho a reserva del puesto

        - A partir del 2º: La reserva quedará limitada a la reserva de un puesto equivalente o de la misma categoría que el previo a la excedencia.

        * El plazo del 1er año de reserva de puesto se puede ampliar en el caso de familias numerosas. En estos casos se amplía a 15 meses ( de categoría general ) y a 18 ( categoría especial ).

        La excedencia computa a efectos de antigüedad y el trabajador tiene derecho al uso de la información profesional que tendrá que ser convocada por el empresario ( cursos de formación ).

        La única limitación es que si las dos partes trabajan en la misma empresa, el derecho podrá quedar limitado a uno de los dos familiares. En caso d que nazca un nuevo hijo mientras esté vigente la excedencia, comenzará una nueva excedencia, y por tanto, se comenzará a computar de nuevo.

      • Para cura de familiares.

      • En este sentido hablamos de cura de familiares de hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad, que, por razón de edad, enfermedad, minusvalía, etc., no puedan valerse por sí mismos y no lleven a cabo, tampoco, ninguna actividad retribuida.

        Esta excedencia tiene una duración máxima de 1 año, excepto que haya sido ampliada por convenio colectivo. No es necesario una antigüedad previa y la excedencia implica reserva de puesto de trabajo.

        D) Excedencias pactadas.

        En el Art. 46. 6 ET se regulan las excedencias pactadas por convenio colectivo.

        Los convenios podrán establecer diversos supuestos, bien para los trabajadores que no cumplen los requisitos de la excedencia ordinaria, bien por aquellos que sí que los cumplen pero con otros efectos.

        La excedencia pactada individualmente no tiene su regulación en el Art. 46 ET, pero siempre será posible si se respeta lo que dice el Art. 3. 1 y 3. 5 ET, sobre el pacto individual entre empresario y trabajador.

        TEMA 19. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR.

        La extinción del contrato de trabajo es la institución por medio de la cual finaliza la relación laboral.

        En este sentido, el Art. 49 ET ha previsto una serie de causas para la finalización de la relación laboral. El mismo artículo pone a disposición estas cláusulas por la cuales empresario y trabajador pueden fundamentar su voluntad extintiva.

        Las causas previstas en el Art. 49 ET no funcionan de una manera automática, sino que justifican la decisión del empresario y el trabajador cuando quieren poner fina a su relación laboral.

        CAUSAS DE EXTINCIÓN. ART. 49 ET.

        1.- Extinción por voluntad del trabajador:

        - Extinción sin causa relacionada con la relación laboral.

        • Dimisión

        • Dimisión de la trabajadora víctima de la violencia de género

        • Abandono

        - Extinción con causa justificada (también se refiere al Art. 50 ET ).

        2.- Extinción por voluntad del empresario:

        ( El empresario no podrá extinguir el contrato de trabajo sin causa, sino que su decisión se tendrá que ajustar a alguna de las causas previstas en el Art. 49 ET).

        • Despido disciplinario.- Causas que el ET considera como incumplimientos contractuales del trabajador. Es una manifestación del poder disciplinario del empresario ( aRt. 54, 55, 56 y 57 ET ).

        • Despido objetivo.- Por alguna de las causas previstas en el Art. 52 ET, que establece 4.

        • Despido colectivo.- También es un despido objetivo porque es por alguna de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. De todos modos, el procedimiento es diferente ya que afecta a un número determinado de trabajadores. En el Art. 51 ET habla de procedimientos para llevar a cabo la extinción.

        3.- Extinción por voluntad conjunta de empresario y trabajador.

        • Acuerdo entre las partes.

        • Condición resolutoria.- ( introducción al contrato de trabajo de una condición que, cuando se produce, extinguirá el contrato de trabajo ).

        • Extinción del contrato de trabajo temporal por haber llegado a su término.

        4.- Otras causa que:

        • Afecten a la persona del trabajador:

            • Muerte

            • Declaración de invalidez permanente

            • Jubilación

        • Afecten a la persona del empresario:

            • Muerte de la persona física

            • Jubilación del empresario persona física

            • Declaración de invalidez del empresario persona física

            • Extinción de la personalidad jurídica del empresario en caso de que el empresario tenga personalidad jurídica de sociedad.

        * Cuando hablamos de extinción por voluntad del trabajador, el Art. 49 ET, como ya habíamos enunciado, nos permite distinguir la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, donde no hay causa que justifique su decisión, y otra donde la decisión del trabajador se encuentra fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. En concreto:

        - El Art. 49. 1. d) .- Hace referencia a la dimisión del trabajador.

        - Art. 49. 1 j) .- Se refiere a la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual empresarial.

        - Art. 49. 1 m) .- Habla de extinción del contrato de trabajo por decisión de la trabajadora víctima de la violencia de género ( Ley Orgánica 1/2004).

        I. EXTINCIÓN SIN CAUSA JUSTIFICADA

        Tenemos que recordar que el contrato de trabajo tenía un elemento esencial su voluntariedad, que se exigía en el inicio de la relación laboral, pero también para darla por finalizada.

        En el mismo sentido, el carácter personalísimo de la prestación laboral impediría la subsistencia del contrato de trabajo en contra de la voluntad del trabajador, como una única excepción ( que ya hemos estudiado ), que es la que nace de la introducción de una cláusula en el contrato de trabajo sobre el “pacto de permanencia en la empresa” regulado en el Art. 24. 1 ET, y que implica que el trabajador se compromete a permanecer en la empresa un tiempo determinado que no sea superior a 2 años. Aun así, la posibilidad de la extinción continúa existiendo, pero el trabajador tendría que indemnizar al empresario para romper este pacto.

        El Art. 49. 1 d) .- Establece una serie de requisitos para la extinción del contrato de trabajo sin causa, que se refieren a la necesidad del trabajador de dar cumplimiento en un plazo de preaviso.

        Esta necesidad de respetar un periodo de preaviso, nos permite diferenciar 2 tipos de extinción en el contrato de trabajo sin causa:

      • Dimisión con preaviso.

      • Dimisión sin preaviso.

      • A) Dimisión con preaviso.

        Implica la manifestación de la voluntad del trabajador que muestra al empresario su voluntad de dar por finalizado su contrato de trabajo.

        Para que esta forma de extinción sea válida, el trabajador ha de dar cumplimiento a un preaviso, la duración del cual estará determinada por convenio colectivo o por costumbre. Así pues, el ET no fija un plazo de preaviso mínimo, como hemos podido ver, sino que serán los convenios colectivos lo que normalmente establecen este periodo, que puede tener plazos diferentes según la categoría profesional del trabajador. Por tanto, es posible que a todos no le sean de aplicación el mismo plazo.

        En caso de que el convenio colectivo no fije ningún plazo, por costumbre de lo aplicado habitualmente, el plazo será de 15 días.

        EFECTOS SOBRE LAS RELACIONES LABORALES cuando el trabajador dimite:

        La comunicación del trabajador al empresario es un pacto VINCULADO E IRREVOCABLE. La extinción se produce por la voluntad del trabajador. Desde el momento en que el trabajador comunica al empresario su voluntad, la extinción del contrato tendrá lugar.

        Con esta comunicación ya es suficiente para que se produzca la extinción. Por tanto, no es necesario que el empresario apruebe la decisión.

        Diremos que es irrevocable en el sentido en que no es posible para el trabajador retractarse, precisamente por el hecho de que su decisión es vinculante. No obstante, el empresario puede admitir su revocación.

        EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

        El único efecto será el de la “ liquidación de haberes “, sin derecho a ninguna indemnización. Este liquidación incluirá todo lo que el empresario no haya abonado al trabajador: último salario, parte proporcional de las vacaciones, parte proporcional de las pagas extraordinarias, etc..

        Esta liquidación de haberes es común a toda extinción de una relación laboral.

        B) Dimisión sin preaviso, o abandono:

        Esta causa de extinción no queda contemplada en el Art. 49 ET.

        En todo caso, lo aplicaremos en los casos donde la voluntad extintiva del trabajador se manifiesta de forma tácita, mediante actos u omisiones que demuestren la voluntad de dar por finalizado el contrato de trabajo.

        EFECTOS

        La inobservancia del periodo de preaviso, puede producir unos efectos específicos ya que puede dar lugar a la obligación del trabajador de reparar los daños que se hayan podido causar al empresario.

        Lo más habitual es que en los convenios colectivos se haya previsto, para estos casos, que el empresario pueda descontar de la liquidación salarial el importe día del salario por cada día de preaviso incompleto.

        O sea, que el preaviso funciona como una cláusula de garantía para el empresario para no encontrarse sin la prestación de servicios de un trabajador.

        C) Dimisión por voluntad de la trabajadora víctima de la violencia de género:

        La letra m) del Art. 49. 1 ET.- incorpora esta nueva causa de extinción vinculada a la trabajadora víctima de la violencia de género, que podrá extinguir su contrato de trabajo por su exclusiva decisión, en los casos donde se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo.

        En realidad, el supuesto de extinción es muy parecido al supuesto de la letra d)

        , ya que no se exige probar causa justa para la extinción.

        La víctima de la violencia de género podría haber vinculado su causa a la letra d). Pero en este caso sí que existe derecho a la prestación por desocupación. La única razón por la cual se introduce este tipo de extinción es para vincular a la trabajadora víctima de la violencia de género a la prestación por desocupación. En la letra d), no obstante, no se recogía esta situación legal de desocupación, pero eso se introduce dentro de un apartado diferente.

        Respecto esta causa, tenemos que hacer otra diferencia con la dimisión común: Es la inexistencia del periodo de preaviso.

        Ahora bien, será necesario que existan unos requisitos formales para dar validez a esta extinción: juntamente con la comunicación de la voluntad extintiva, la trabajadora tendrá que comunicar al empresario su condición de víctima de la violencia de género. La trabajadora lo acreditará a través de la Orden de Protección o, si todavía no se ha dictado, mediante un informe del Ministerio Fiscal.

        Para el resto, funcionará igual que la dimisión común.

        II. EXTINCIÓN CON CAUSA JUSTIFICADA.

        El Art. 49. 1 j) .- Hace referencia a este tipo de extinción fundamentado en la decisión del trabajador en un incumplimiento empresarial.

        Se trata de una extinción solicitada por el trabajador, pero en este caso motivada por actuaciones del empresario que suponen incumplimientos contractuales.

        Lo que ocurre es que no podemos fundamentar esta extinción en cualquier incumplimiento, sino que la extinción sólo podrá ser solicitada fundamentando esta voluntad en alguna de las causas previstas en el Art. 50 ET.

        La extinción prevista en el Art. 40 y 41 ET, no se produce por un incumplimiento empresarial, sino que es una posibilidad de extinción del contrato de trabajo que se ofrece a los trabajadores en caso de un traslado o una modificación substancial.

        Además, las extinciones de estos dos artículos, son extrajudiciales, que no es el caso de las extinciones por incumplimientos contractuales del empresario, donde el trabajador tendrá que solicitar judicialmente la extinción antes que esta se produzca.

        A) Causas que justifican esta extinción:

        Las causas las encontramos en el Art. 50 ET:

        50. 1 a).- será causa justa para la extinción del contrato de trabajo las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo que se realicen en perjuicio de la formación profesional o “menoscabo” de su dignidad.

        Para que se pueda aplicar esta causa se tienen que dar 2 situaciones:

      • Que exista una modificación substancial de cualquier condición de trabajo.

      • Esta modificación substancial ha de suponer una alteración en la formación profesional del trabajador o un perjuicio en su dignidad.

      • La modificación ha de ser la causa de este perjuicio.

      • En estos casos estamos hablando de perjuicios por:

      • La formación profesional.- Se ha declarado en sentencia que existe, por ejemplo, en casos donde se produce una degradación profesional; o por ejemplo, cuando se produce un incumplimiento del deber de ocupación efectivo y adecuado previsto en el Art. 4 ET.

      • Dignidad.- Según los Tribunales, tenemos que entender que se trata de casos donde los trabajadores, ante las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, han visto vulnerado su derecho al respeto, que les corresponde como seres humanos.

      • En ambos casos, este efecto negativo se tendrá que acreditar ante la jurisdicción laboral.

        Art. 50. 1 b) Falta de pago o retrasos continuos en el abono del salario. En este caso, eso supone un incumplimiento contractual del empresario.

        Podemos diferenciar entre 2 supuestos:

      • Falta de pago.- Es necesario aclara que la causa de extinción no se aplicará en los casos en que se trate de un derecho controvertido, es decir, un derecho respecto el cual existan discrepancias sobre si corresponde o no el abono. Por ejemplo, el trabajador considera que es necesario que se le abone un plus de puntualidad, pero el empresario cree que no; el trabajador podrá, en estos casos, solicitarlo a los Tribunales, pero no se considera causa justa para extinguir el contrato de trabajo.

      • Retrasos continuados.- Tendremos que incluir supuestos donde el abono del salario se produzca con el incumplimiento de la obligación de pagar puntualmente. No ha de tratarse de retardos esporádicos o de cuantía mínima, sino que únicamente será posible la extinción por los retrasos que puedan calificar de graves.

      • En ambos casos se ha de tratar de incumplimientos empresariales GRAVES Y CULPABLES, pero con irrelevancia de que la falta de pago tenga su origen en una crisis empresarial. O sea, no justifica el retraso en el pago la mala situación económica empresarial.

        Art. 50. 1 c).- Incluye 2 causas justas para la extinción:

      • Una primera hace referencia a una fórmula abierta general que incluye cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario. Estamos ante una cláusula abierta que permite que cualquier incumplimiento grave del empresario, que tenga su origen en cualquier obligación de tipo legal, convencional o contractual, podrá solicitar la extinción ( es igual el origen de la obligación ), aunque es necesario que se trate de un incumplimiento grave. De hecho, el propio Art. 50 ET, especifica la necesidad de gravedad y de culpabilidad del incumplimiento.

      • Existe culpabilidad ya que excluye de esta cláusula un incumplimiento

        Originado por una causa de fuerza mayor ( ej. Incumplimiento del deber

        De ocupación efectiva, falta de pago de complementos extrasalariales,..)

      • También incluye la causa que se refiere a la negativa del empresario de reintegrar al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo en los casos previstos en los Art. 40 y 41 ET, cuando una sentencia haya declarado las modificaciones señaladas como injustificadas. Es decir, cuando una sentencia declara una injustificación una vez el trabajador haya impugnado, éste, tendría que volver a las condiciones anteriores, ya que es una obligación del empresario que deriva de una sentencia.

      • En los casos donde no se da cumplimiento a la sentencia que declara que la modificación es injustificada, el trabajador estará legitimado a solicitar judicialmente la extinción de su contrato de trabajo. También se aplicará a sentencias colectivas, donde los trabajadores podrán solicitar individualmente la extinción del contrato de trabajo.

        B) Procedimiento.-

        La concurrencia de alguna de estas causas previstas en el Art. 50 ET permite al trabajador solicitar la extinción del contrato de trabajo, y será la decisión judicial quien decida si efectivamente concurre la causa, y por tanto, que se pueda producir la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

        Estamos ante una extinción JUDICIAL del contrato de trabajo, en el sentido que será necesario, para que se extinga válidamente, que exista la sentencia que declare el derecho a extinguir el contrato de trabajo.

        El trabajador UNICAMENTE está legitimado a SOLICITAR la extinción. Y la podrá solicitar en un plazo de prescripción de 1 año.

        El hecho de que la extinción sea judicial tiene una serie de consecuencias:

        1) El trabajador ha de solicitar la extinción sin abandonar el puesto de trabajo, o sea, que ha de continuar con la prestación de servicios.

        La sentencia tiene efectos constitutivos. Mientras no haya sentencia que declare el derecho del trabador a extinguir su contrato de trabajo, éste tendrá que seguir prestando servicios en las mismas condiciones en las que estaba prestando servicios antes de la presentación de la demanda.

        Si antes de que se dicte sentencia, el trabajador abandona su puesto de trabajo, ya no podrá obtener una sentencia favorable a sus intereses.

        2) Únicamente en casos muy excepcionales se admite que el trabajador pueda dejar de prestar servicios. Por ejemplo, en casos donde la conducta del empresario suponga una vulneración de la dignidad del trabajador o afecte a su integridad física.

        3) Como el vínculo contractual sigue vigente, es posible que durante este periodo el empresario proceda al despido del trabajador.

        Para estos casos el Art. 322 LPL, permite la acumulación de 2 procedimientos para que estos sean resueltos en un único juicio.

        Este supuesto sólo será aplicable cuando el trabajador ya haya iniciado el procedimiento de demanda.

        Pueden darse 4 situaciones:

        a.- No se estime la demanda del trabajador: El despido se podrá declarar procedente o improcedente con los efectos del despido.

        b.- Se estime la demanda del trabajador y el despido se declare improcedente: En este caso la sentencia declarará la extinción del contrato con derecho a indemnización sin posibilidad de readmisión del trabajador.

        c.- Se estima la acción del trabajador pero también que se declare el despido procedente: En este caso, el trabajador tendrá derecho a una indemnización pero con fecha de efecto del día del despido.

        d.- Se estime la acción del trabajador y el despido se declare nulo: En este caso el despido nulo, la condena empresarial es la readmisión obligatoria del trabajador, aunque no tiene sentido si el trabajador ya había pedido la extinción de su contrato de trabajo.

        E) Efectos.

        El Art. 50. 2 ET señala que el trabajador tendrá derecho, en estos casos, a la indemnización que le correspondería en caso de despido improcedente, que es la prevista en el Art. 56. 1. a) , de 45 días de salario por 1 año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con máximo de 42 mensualidades.

        TEMA 20. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III): LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

        I. LA NOCIÓN DE DESPIDO. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

        El despido disciplinario lo encontramos en el Art. 49 k) 1, que habla de manera amplia.

        Tendremos que ir al Art. 54 ET, para saber las causas que pueden justificar el despido disciplinario del trabajador. Este artículo tiene 2 puntos importantes:

      • Fórmula general donde se puede dar lugar al despido disciplinario.

      • Relación de causas.

      • El Art. 54. 1 establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

        El despido disciplinario es una manifestación del poder sancionador del empresario, que impone al trabajador la sanción más grave que se puede imponer ante un incumplimiento contractual.

        Encontramos en el Art. 54. 1 ET, tres notas que tenemos que tener en cuenta para que un incumplimiento sea causa de despido:

      • Ha de tratarse de un incumplimiento contractual

      • Ha de tratarse de un incumplimiento grave

      • Ha de tratase de un incumplimiento donde el trabajador sea culpable.

      • De manera que:

      • Se podrá sanción conductas que supongan incumplimientos de obligaciones en el ámbito del contrato de trabajo. No se podrá sancionar conductas de la vida privada del trabajador como tampoco el ejercicio legítimo, por parte del trabajador, de los derechos reconocidos en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.

      • Tendremos siempre que valorar que el incumplimiento tenga suficiente identidad como para ser causa de despido, de manera que los incumplimientos leves no podrán justificar un despido disciplinario. Para valorar la gravedad, los criterios que utilizamos son: la repetitividad de las faltas de asistencia y de puntualidad injustificadas, la indisciplina, las ofensas verbales y físicas, el estado de alcoholismo y la toxicomanía,..

      • Tenemos que hacer referencia a la voluntariedad en el sentido del trabajador. No es necesario que sea una actuación realizada sin intencionalidad, sino que, cualquier falta de diligencia en sus obligaciones, se considerará como incumplimiento culpable.

      • En el Art. 54. 2 ET, encontramos una lista de causas de despido, aunque antes es necesario recordar el papel que asume la negociación colectiva en la determinación de las causas de despido, ya que será precisamente esta la que determinará las conductas sancionables y con qué medidas se podrán sancionar.

        En el convenio colectivo quedará detallado el cuadro de sanciones en cada caso.

        En cuanto al despido disciplinario, las causas vienen determinadas por la Ley, aunque también la negociación colectiva tiene posibilidades de actuación. Tenemos que tener en cuenta, por tanto, que algunos de los supuestos previstos en el Art. 54. 2 ET son causas de contenido amplio, de forma que la negociación colectiva podrá incluir las conductas que integren las causas de despido.

        II. CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

        1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al puesto.

        Las faltas repetidas implican la ausencia durante toda la jornada en el puesto de trabajo o ausencia a mitad de la jornada, mientras que la puntualidad implica un retraso en la entrada o adelanto en la salida.

        Para que este hecho sea considerado como una causa de despido, se han de dar 2 notas: la REPETICIÓN y la INJUSTIFICACIÓN.

        La Ley no determina el número de faltas que justificaría el despido disciplinario, sino que será la negociación colectiva quien tendrá que determinarlo.

        En cuanto a la injustificación de faltas de asistencia, tendremos que tener en cuenta que en el caso de faltas injustificadas no procederá este tipo de extinción, pero sí una extinción por ausentismo laboral.

        El problema se presenta en los supuestos de IT ( incapacidad temporal ¿¿) donde no se presenta el parte de baja. En este caso tendremos que interpretar en cada supuesto las circunstancias que se dan y valorar si existe o no la enfermedad que justifica la falta de asistencia.

        2) Indisciplina y desobediencia en el trabajo.

        Mientras existe el llamado poder directivo del empresario, este podrá dar órdenes e instrucciones a los trabajadores que generen, automáticamente, un deber de obediencia. Siempre que el ejercicio del poder directivo sea regulado, el trabajador no podrá resistirse a la orden empresarial, sino que tendrá que obedecer al empresario. Cualquier desobediencia a una orden empresarial podrá dar lugar a este tipo de despido.

        3) Ofensas verbales o físicas al empresario, a trabajadores de la misma empresa o familiares:

        El Art. 54. 2 c) ET habla de 2 supuestos diferentes:

      • Ofensa verbal.- Son expresiones de palabra o por escrito que impliquen una ofensa moral. En este caso es necesaria la intencionalidad, o sea, la voluntad de ofender.

      • Ofensa física.- Tendremos que tener en cuenta las agresiones contra la persona, incluyendo las agresiones sexuales y personales.

      • 4) Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desarrollo del trabajo.

        Es en el Art. 54. 2 d) Et donde se refiere a estos supuestos. Los trabajadores tienen la obligación de actuar de buena fe, transgredirla implicaría una actuación contraria a los deberes de conducta concurrentes en una relación laboral.

        El abuso de la confianza implicará un mal uso, por parte del trabajador, de las facultades confiadas en la relación laboral y que implica un riesgo para los intereses de la empresa. Es una de las causas de despido que puede agrupar una serie muy amplia de conductas.

        Algunas de las más habituales son las situaciones donde el trabajador se encuentra en una situación de IT y trabaja o realiza cualquier actividad incompatible con su estado. En este caso se considera que es o que se está produciendo un triple fraude:

            • A la Seguridad Social

            • A la misma empresa

            • Se está dificultando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

        La aceptación de sobornos por parte de terceros, la actuación del trabajador en un comercio que pueda implicar un perjuicio de tipo económico para los clientes ( encarecer productos, por ejemplo ) o la trasgresión del deber de secreto profesional o la concurrencia desleal, son ejemplos de estas situaciones que pueden dar lugar a un despido disciplinario.

        Es suficiente que la actuación del trabajador implique un daño para la empresa o un daño para terceras personas.

        5) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.

        Art. 54. 2 ET.- Este artículo dice que para que sea aplicable , necesariamente tiene que haber un establecimiento previo del rendimiento que se esperaba del trabajador, que puede estar determinado en la Ley, en el convenio, o en el contrato de trabajo, así como también puede derivar de la práctica habitual del trabajador.

        Se han de dar 3 requisitos para poder aplicar este tipo de despido:

      • Comportamiento voluntario de disminución continuada del rendimiento que, además, sea imputable al trabajador.

      • Ha de ser una disminución continuada, o sea, con cierta reiteración. No es suficiente, por tanto, que se trate de una disminución esporádica.

      • Tiene que haber una disminución sobre un rendimiento previamente establecido que se pueda comparar con el rendimiento actual del trabajador.

      • 6) Embriaguez habitual o estado de toxicomanía.

        El Art. 54. 2 f ) .- Establece que si estas situaciones perjudican habitualmente la prestación de servicios serán sancionables.

        Lo que no puede sancionar es la embriaguez o la toxicomanía en sí, sino únicamente, los hechos que se pueden derivar, es decir, la actuación no correcta en el trabajo: bajar el rendimiento, probabilidad a partir de un accidente, etc.

        En el caso de embriaguez se exige continuidad. Aunque será posible, por la vía del convenio colectivo, modelar esta causa de extinción atendiendo a cada sector de actividad.

        7) “ Acoso “ por razones de origen racial o étnico, religión o convicción, discapacitados, edad u orientación sexual.

        Estas situaciones fueron introducidas en el año 2005 como causa de despido disciplinario.

        III. EL PROCEDIMENTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

        En primer lugar, encontramos un procedimiento especial y unas reglas específicas para los representantes de los trabajadores y un tercer procedimiento para los trabajadores afiliados a un sindicato.

        A) Procedimiento general.

        En el Art. 55. 1 ET .- se especifica la forma de seguir el procedimiento disciplinario. Este precepto establece que el empresario tendrá que realizar una carta de despido, una comunicación escrito donde tendrá que constar una serie de requisitos para que se pueda consolidar su validez.

        Tenemos que partir de que estos requisitos son los que tiene que reunir la carta de despido ( los que especifica el art. 55. 1 ) y son mínimos , ya que pueden ser ampliados por convenio colectivo.

        Es necesario tener en cuenta que es un requisito indispensable que la comunicación se haga por ESCRITO.

        REQUISITOS de la CARTA DE DESPIDO:

        a) Tiene que contener los hechos que motivan la decisión empresarial. El empresario tendrá que manifestar estas causas y tendrá que incluir una descripción de los hechos que haya considerado como un incumplimiento del trabajador y que sean los que han justificado su decisión de sancionarlo.

        De esta manera se pretende que el trabajador tenga conocimiento del hecho imputable.

        b) Necesidad de incluir una fecha de efectos. En la carta se tendrá que especificar la fecha en que tendrá efecto el despido. De lo que se trata es de que el trabajador pueda conocer el momento a partir del que empieza a computarse el plazo de caducidad para plantear la demanda de despido.

        c) Necesidad que la carta sea notificada al trabajador. El empresario ha de tener constancia de la notificación del despido al trabajador.

        B) Procedimientos especiales.

        1.- PROCEDIMIENTOS POR DESPIDO DISCIPLINARIO DE REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.

        En estos casos aplicaremos las mismas reglas que para la impugnación de la sanción. Será necesario, antes del despido, abrir un expediente contradictorio, donde serán escuchados los miembros del órganos representativo al cual pertenecen, así como al mismo trabajador.

        Finalizado este expediente será necesaria la realización de la carta de despido con los mismos requisitos que antes hemos mencionado.

        La falta realización del expediente contradictorio, implica la declaración de improcedencia del despido o la nulidad.

        2.- DESPIDO DISCIPLINARIO DE TRABAJADORES AFILIADOS A UN SINDICATO.

        El empresario tendrá que dar audiencia previa a los delegados de la sección sindical a la cual pertenece el trabajador despedido. Igualmente, como en el caso anterior, la realización de la audiencia previa al despido, implicará la declaración de improcedencia del despido. Cualquier defecto de forma concluirá el despido también improcedente.

        Para todos los casos, en caso de incumplimiento de los requisitos formales se podrá realizar un nuevo despido completando los requisitos de forma que no se hubieran completado antes.

        El Art. 55. 2 ET, dice que en este caso, será necesario que este nuevo despido se tendrá que llevar a cabo en un plazo de 20 días hábiles desde el primer despido.

        En este caso, el empresario tendrá que abonar los salarios del trabajador de los días que hayan transcurrido entre los dos despidos, así como también tendrá que mantener al trabajador dado de alta en la Seguridad Social.

        IV. EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

        El despido disciplinario tiene efectos CONSTITUTIVOS. La decisión del empresario de despedir produce la extinción del contrato del trabajador afectado. Se trata de una EXTINCIÓN EXTRAJUDICIAL, o sea, que la decisión empresarial es suficiente como para extinguir el contrato de trabajo.

        Ahora bien, ante un despido disciplinario el trabajador tiene 2 posibilidades:

      • Aceptar el despido

      • Impugnar el despido: El trabajador tiene un plazo, previsto en la Ley, de 20 días hábiles a contar desde la notificación ( Art. 59. 3 ET ).

      • Si en este plazo el trabajador impugna el despido para que un Tribunal lo califique, este se podrá declarar PROCEDENTE, IMPROCEDENTE O NULO:

        V. LA CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO: SUPUESTOS Y EFECTOS.

        * PROCEDENTE: Se tendrán que dar 2 circunstancias:

        - Que se haya dado cumplimiento a los requisitos de forma

        - Que se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, en el sentido de acreditar la veracidad de los hechos, la gravedad y la culpabilidad.

        * IMPROCEDENTE: ( Art. 55. 4 ET )

        - Cuando no se haya dado cumplimiento de los requisitos formales.

        - Cuando se haya dado cumplimiento formal, pero no se acrediten las causas.

        * NULO: ( Art. 55 ET ).

        Establece la nulidad del despido en los casos en que este tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución Española, o bien por la violación de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas. En el año 99 se añadieron nuevas causas de nulidad:

        • En caso de despido de trabajadores durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc..

        • Despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha de inicio de actividad, o en el periodo de lactancia, o mujeres que hayan hecho uso de la reducción de la jornada por cura de hijos o la excedencia también por motivos de cura de hijos.

        • La reforma del año 2004 también introduce como causa de nulidad de despido de trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan hecho uso de los derechos reconocidos en ET como medias de protección de la circunstancia de la violencia.

        EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DESPIDO:

        A) DESPIDO NULO:

        En el Art. 55. 6 ET nos dice que para los casos de nulidad el efecto es la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios no recibidos. En este sentido, por tanto, podemos hablar de 2 efectos:

        a) Readmisión del trabajador.-

        Este tendrá que volver a su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido.

        Si el empresario no readmite al trabajador, o lo readmite de forma irregular, el trabajador tendrá derecho a solicitar la ejecución de la sentencia. En este caso, el Juez podrá adoptar una serie de medidas para obligar a que el empresario adopte la sentencia.

        Únicamente en el caso en que la empresa ya no esté en funcionamiento, la readmisión del trabajador ya no será posible. Por tanto, en este caso, se tendrá que proceder a la indemnización.

        b) Abono de los salarios de tramitación.-

        Que son los salarios que el trabajador no ha recibido desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.

        B) DESPIDO

        Art. 55. 7 ET: En este caso se convalida la extinción del contrato de trabajo sin derecho a salario ni derecho a la indemnización. Obviamente, el trabajador tampoco tiene derecho a la readmisión.

        C) DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE

        Art. 56 ET .- Nos dice que en caso de que el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en un periodo de 5 días, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización más, en ambos casos, de los salarios de tramitación.

        a) Opción de readmisión.-

        En principio el empresario será quien tendrá que elegir entre la readmisión o el abono de la indemnización, y lo tendrá que hacer de manera expresa mediante un escrito o comparecencia en el Juzgado de lo Social.

        En caso de que no realice ninguna opción, se entenderá que ha optado por la readmisión. Así, se tendrá que comunicar al trabajador la readmisión en la empresa en las mismas condiciones de antes de producirse el despido.

        Si la readmisión no se produjera o se produjera de forma irregular, el Juez podrá condenar al empresario a pagar una indemnización al trabajador. Hasta podrá añadir una indemnización adicional si se dan perjuicios añadidos al despido.

        Si el despido ha sido declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales y el empresario ha optado por la readmisión, podrá realizar un nuevo despido, en este caso en un plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia.

        b) Opción de indemnización.-

        El empresario tendrá que abonar al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose los periodos inferiores a 1 año en meses, con un máximo de 42 mensualidades.

        En los casos de despido declarado improcedente que afecta a los representantes de los trabajadores, estos serán quienes opten por la readmisión o la indemnización, y no el empresario, quien quedará obligado a aceptar la decisión del representante.

        VI. CALCULO DE INDEMNIZACIONES.

        Se calculará el total del salario de un trabajador en 1 año, dividido entre 360 días, donde extraeremos el salario día.

        Tiempo de prestación de servicios: el tiempo que el trabajador ha estado vinculado en la empresa, ya sea un contrato temporal o indefinido, desde el día del ingreso en la empresa, hasta el día en que se produzca el despido disciplinario.

        Hasta, en los casos de los vínculos temporales donde haya una interrupción que sea inferior a 20 días, este tiempo también se computará aunque en este contrato haya estado parado durante un tiempo ( siempre inferior a 20 días ).

        FORMULA

        I = ( 45 x SD x Años de servicio ) + ( 45 x m / 12 x SD )

        Cuando queden pendiente días de un mes, no habrá ningún criterio a seguir para saber si computan o no. De manera que seguiremos el criterio que parece más sensato y que opina que si han trabajado menos de 15 días de un mes, no computará, mientras que si se han trabajador más, contaremos el mes entero.

        Aún así, tendremos que calcular el máximo: ( 42 x SD x 30 )

        Esta indemnización tiene carácter MÍNIMO, de manera que el convenio colectivo o el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de la indemnización.

        SALARIOS DE TRAMITACIÓN

        Son los salario no recibidos desde de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, pero con una excepción: que durante este periodo el trabajador no haya encontrado un nuevo trabajo.

        Si el empresario puede demostrar que el trabajador ha recibido un salario fruto de una nueva ocupación, únicamente estará obligado a abonar el salario de tramitación hasta la fecha de la nueva ocupación.

        Para calcular los salarios de tramitación tenemos que tener en cuenta;

        - Los salarios que recibía el trabajador en el momento del despido, con inclusión de todos los conceptos salariales, mensuales o de vencimiento superior al mes.

        Por tanto, tendremos que utilizar el resultado del salario día que ya habíamos obtenido para el cálculo de las indemnizaciones.

        - El actual régimen de salarios de tramitación ( Art. 56. 2 ET ) permite al empresario reducir el impuesto de estos salarios de tramitación, y hasta eliminar la cuantía.

        CASOS Y REQUISITOS de la reducción o eliminación de los salarios de tramitación:

        a) Se han previsto en la Ley casos donde el empresario, con posterioridad al despido, reconoce su improcedencia con una fecha previa la celebración de la conciliación.

        Además de reconocer la improcedencia, se ha ofrecido al trabajador la indemnización legal que le corresponde.

        b) Se ha de depositar el Juzgado de lo Social, la cuantía de la indemnización a disposición del trabajador y los salarios de tramitación que le corresponden hasta este momento.

        c) Es necesario notificar o poner en conocimiento del trabajador la decisión empresarial, en este caso de salarios de tramitación, iríamos únicamente desde la fecha del despido hasta la fecha de depósito.

        También existe la posibilidad de eliminación del salario de tramitación, siempre que los requisitos que acabamos de ver se cumplan en un periodo de 48 horas desde la fecha de despido.

        El abono, por parte del Estado, de los salarios de tramitación queda referido en el Art. 57 ET , y se aplica a los casos donde la sentencia reconoce la improcedencia del despido y se dicta que han transcurrido 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda. En este caso el Estado abonará lo que exceda de estos 60 días.

        TEMA 21. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III): DESPIDOS OBJETIVOS, COLECTIVOS Y POR FUERZA MAYOR.

        I. EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS.

        Hay 2 tipos de extinción por causas objetivas y están previstos en los Art. 51 y 52 ET, y tendremos que aplicar el procedimiento previsto en el Art. 53 ET.

        Lo que tienen en común los artículos 51 y 52 ET, son las causas que motivan la extinción del contrato de trabajo. Esta decisión se sustenta sobre la base de que la decisión empresarial no supone nunca un incumplimiento contratual del trabajador.

        A) Causas.

      • Relacionadas con la capacidad del trabajador.

      • Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa.

      • Se trata de una extinción indemnizada, o sea, que el trabajador recibirá una indemnización en el momento de la extinción de su contrato. Aun así, el mismo trabajador podrá recurrir la extinción ante el Tribunal, que la podrá declarar: NULA , PROCEDENTE o IMPROCEDENTE.

        CAUSAS PREVISTAS EN EL ART. 52 ET:

      • Ineptitud del trabajador.

      • Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas introducidas en su puesto de trabajo.

      • Amortización de puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En estas causas, la letra c).- se les aplicará el procedimiento del Art. 53 y 52 ET.

      • El Art. 52 sobre el despido colectivo, ya que dependerá del número de trabajadores afectados en relación al número de trabajadores de la empresa en un tiempo determinado.

      • Ausentismo laboral.

      • Contratos formalizados con la Administración Pública o entidades sin ánimo de lucro, contratos que dependen de las disponibilidades presupuestarias de cada año.

      • Pasamos a analizar cada una de estas causas:

        a).- Ineptitud del trabajador.-

        Tendremos que distinguir 2 tipos:

        - Ineptitud originaria: Existente con anterioridad a la formalización del contrato y sobre la cual el empresario no tiene conocimiento en el momento de la celebración del contrato de trabajo. Esta causa no se podrá acreditar si se ha producido después del periodo de prueba.

        - Ineptitud sobrevenida: Aparece después de la colocación. Su origen puede encontrarse en una falta de preparación y actualización de conocimientos, en alteraciones físicas o psíquicas de los trabajadores o en la pérdida o no posesión de titulaciones autorizadas administrativamente para realizar el trabajo ( carnet de conducir, etc. ). También tenemos que señalar que si se ha producido una modificación funcional no se podrá utilizar esta vía para la extinción del contrato.

        b),- Falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas introducidas en su puesto de trabajo. Tenemos 3 requisitos:

        - Que la modificación técnica haya tenido lugar en su puesto de trabajo (el del trabajador concreto ).

        - Que sea un cambio razonable.

        - Que haya transcurrido, como mínimo, un periodo de 2 meses desde la introducción de la modificación, hasta la extinción del contrato de trabajo. En estos casos, el ET está ofreciendo al trabajador la posibilidad de adaptarse a su puesto de trabajo.

        Esta vía no permite que se extinga el contrato de forma rápida, el ET no establece la necesidad de que el empresario haya ofrecido al trabajador cursos de adaptación o cursos de formación.

        Lo que sí que establece es la posibilidad de que el empresario facilite cursos de formación al trabajador y que, en este caso, exista causa de suspensión del contrato hasta un máximo de 3 meses con derecho al salario, aunque no realice prestación de servicio por el hecho de haber suspendido el contrato.

        En este supuesto, el periodo de 3 ¿ meses no comenzaría a computar hasta la finalización del curso de formación.

        En este caso tenemos que volver a señalar que el empresario, por estas causas, podrá utilizar 2 vías previstas en el ET:

            • La vía del Art. 51.- si el despido es colectivo,

            • La vía del Art. 52 c ) .- si es individual o plural.

        Aun así, la elección no dependerá de la voluntad del empresario, sino del número de puestos de trabajo que se han de amortizar en relación con el nº de trabajadores de la empresa y en un periodo determinado por la Ley.

        c).- La amortización de puestos de trabajo por causas económicas.-

        Se realiza con la finalidad de contribuir a la superación de causas económicas negativas. Pero, cómo interpretamos esto?

        Pues, no es necesario que se trate de un supuesto irreversible de la empresa (cierre), sino que es suficiente que la extinción de los contratos contribuya a superar las situaciones o periodos negativos. También tenemos que tener en cuenta que, mediante la extinción de contratos de trabajo se ha superado esta situación, o sea, que tiene que haber una relación directa entre la situación de crisis de la empresa y los casos de extinción.

        El empresario que alegue causas: técnicas, organizativas o de producción,

        ( Art. 52 o 53. c) ), establece la necesidad de que en casos de extinción se utilice para superar dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa por su posición competitiva en el mercado o exigencias de la demanda, mediante una mejor organización de sus recursos.

        El caso más típico podría ser la descentralización de la empresa.

        * La selección del trabajador al cual se le extinguirá el contrato de trabajo:

        Dos situaciones:

      • Hace referencia a cuando el empresario pretende extinguir puestos de trabajo concretos de la empresa, toda una sección o un área.

      • Lo que pretende el empresario es reducir el nº de trabajadores que desarrollen funciones similares.

      • Así pues, tendremos unos CRITERIOS a seguir:

        El empresario es quien decide la selección del trabajador, con unas limitaciones:

        - Se respetarán y tendrán derecho de prioridad de permanencia los representantes de los trabajadores.

        - Se podrá seguir la vía del convenio colectivo, que establece estos criterios de selección.

        - No se pueden realizar extinciones por móviles discriminatorios o con fraude de ley o abuso de derecho.

        d).- Ausentismo laboral:

        En este punto nos estamos refiriendo a las faltas de asistencia al puesto de trabajo, ya sean justificadas o injustificadas, que podrían justificar la extinción del contrato, si se producen en una situación de ausentismo laboral en la empresa.

        Art. 52 d) .- Es el que permite extinguir contratos de trabajo de trabajadores que superen un índice de ausentismo del 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, o el 25 % en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de referencia de 1 año, siempre que el índice de ausentismo total en el centro de trabajo supere?¿? el 5 % durante el mismo periodo.

        Este artículo establece algunas faltas que no computan a la hora de valorar el índice de ausentismo:

      • El ausentismo con ocasión de una huelga.

      • Las actividades de representación de los trabajadores.

      • Las ausencias por accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto o lactancia, licencias o vacaciones, enfermedad o accidente no laboral ( si tienen una duración inferior a 20 días consecutivos ), ni las faltas motivadas por la situación psíquicas o física producidas por la violencia de género y acreditadas por los servicios de salud correspondientes.

      • B) Procedimiento.

        Art. 53 ET .- El procedimiento lo establece este artículo, y se aplica sobre las extinciones del contrato de trabajo por alguna de las causas del Art. 52 ET, cuando no se pueda aplicar el Art. 51 ET:

      • Necesidad de comunicación escrita.- 53. 1 a) .- Establece la necesidad de incluir, en la comunicación escrita la causa de la extinción. Pero no únicamente la causa, sino que tendremos que incluir una justificación de la causa.

      • Se ha de dar al trabajador un plazo de preaviso de 30 días como mínimo ( entre la entrega de la comunicación escrita y la efectividad del despido ). De lo que se trata es de facilitar al trabajador la búsqueda de una nueva ocupación.

      • Por esta misma finalidad, también se le concederá un permiso de 6 horas a la semana.

        Esta exigencia de preaviso de 30 días, puede ser sustituida por el abono de los salarios que corresponderían a este periodo de tiempo.

      • El empresario ha de abonar o poner a disposición del trabajador, en el momento de la entrega de la comunicación, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses el tiempo inferior a 1 año, con un máximo de 12 mensualidades.

      • De hecho, en la carta de comunicación se ha de concretar el importe de la extinción. Y, o bien se entrega el importe simultáneamente a la entrega de la carta, o bien, se señala el día de la entrega del mismo

        ( en este último caso, cuando no se pueda entregar en el mismo momento ).

        Así pues, la regla general nos habla de la entrega simultánea de la comunicación y la indemnización, pero, como ya hemos anunciado, cuando la extinción se produce por causas económicas y como consecuencia de esta situación, no se puede entregar la indemnización, el empresario tendrá que hacerlo constar en la comunicación escrita, incluyendo el importe de la indemnización, que tendrá que abonar en el momento en que tenga efectividad el despido.

        Esta indemnización tiene carácter de mínimo, por tanto, podrá siempre mejorarla por pactos colectivos o individuales.

        De todos modos, es necesario recordar que si el empresario tienen un nº de trabajadores a su cargo inferior a 25, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal.

        Se trata de una responsabilidad directa, no subsidiaria, ya que lo abonará en cualquier supuesto de extinción de esta causa.

        Una vez se haya comunicado el despido por causas objetivas, el trabajador tiene 2 posibilidades:

      • Aceptar el despido.

      • Impugnarlo: El trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles ( igual como en el despido disciplinario ) a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato de trabajo.

      • El hecho de utilizar los permisos ( 6 horas semanales ) o coger la indemnización, no implica que no pueda impugnar la decisión empresarial.

        Ahora bien, en estos supuestos está previsto poder avanzar la interposición de la demanda a partir de la fecha de la comunicación empresarial.

        C) La calificación de despido por circunstancias objetivas y sus efectos.

        La sentencia judicial podrá calificar el despido de : NULO, PROCEDENTE o

        IMPROCEDENTE.

        1.- NULO.

        El despido por causas objetivas será declarado nulo, según el Art. 53. 4 ET

        ( en relación al Art. 51. 1 ET ) en una serie de supuestos ( algunos son los mismos que para el despido disciplinario ):

      • Cuando sea discriminatorio o se hubiera producido vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas ( idem despido disciplinario )

      • Cuando se despida al trabajador durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o adopción, de las embarazadas que hagan uso de los permisos previstos en el Art. 37. 4 y 37. 5 ET, o trabajadores que soliciten una excedencia para cura de los hijos.

      • Lo previsto en esta causa de nulidad será, en todo caso, siempre que no se declare el despido procedente. Si se declarara procedente, será por no tener como causa motivos relacionados con el embarazo o la autorización de los derechos señalados.

        En cualquier caso, el despido en estos supuestos nunca podría ser declarado improcedente, únicamente procedente o nulo.

        Es necesario señalar, que el Art. 53 ET no ha sido modificado por el legislador por la Ley contra la violencia de género. Únicamente se ha legislado en los casos de despido disciplinario.

      • Nulidad de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en fraude de ley, o sea, sin seguir el procedimiento previsto en el Art. 51. 1 ET ( cuando en periodos sucesivos de 30 días el empresario lleva a cabo despidos individuales - plurales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin seguir el procedimiento del Art. 51 ET , sino el del Art. 53 ET ).

      • Cuando no se hubieran cumplido los requisitos formales.- Es necesario señalar que esta es una de las diferencias fundamentales respecto a los despidos disciplinarios ( que se declararían improcedentes ).

      • Cuando no se ha puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente en el momento de la notificación. Con excepción, como ya hemos visto, de que se trate de un despido por causas económicas. También se declararía la nulidad del despido si se la entrega de la indemnización se realizara de forma incompleta por un error de cálculo.

      • La calificación de nula de un despido por causas objetivas, tendrá por efecto la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios de tramitación. En este caso, el trabajador tendrá que devolver la indemnización en el caso de que la hubiese recibido.

        2.- PROCEDENTE.

        El despido será procedente cuando el empresario haya cumplido con las formalidades exigidas legalmente y, además, acredite la causa indicada en la comunicación escrita.

        La declaración de procedente tendrá por efecto la consolidación de la indemnización que el trabajador había recibido. Por tanto, estamos revalidando la decisión empresarial.

        3.- IMPROCEDENTE.

        Será improcedente el despido que por causas objetivas, cuando se hubieran cumplido los requisitos formales pero NO se hubiera acreditado la causa leal indicada en la comunicación escrita.

        El efecto de esta declaración de improcedencia es la posibilidad del empresario de optar por:

            • La readmisión del trabajador.

            • El abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a 1 año, máximo 42 mensualidades.

        En ambos casos, con el abono de los salarios de tramitación. Con la diferencia, respecto los despidos disciplinarios de:

      • En caso de readmisión, el trabajador tendrá que reintegrar la indemnización recibida.

      • En caso de optar por la indemnización, de la misma, tendremos que deducir el importe de indemnización percibida en el momento de la extinción de 20 días de salario por año de servicio, máximo 12 mensualidades, que el trabajador ya había recibido.

      • En el caso de que el despido por causas objetivas se produzca en un contrato de fomento de la contratación indefinida, si esta extinción se declarara improcedente, la indemnización que correspondería al trabajador sería de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a 1 año, con un máximo de 24 mensualidades.

        II. EL DESPIDO COLECTIVO ( por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ).

        A) Delimitación

        El despido colectivo NO es lo mismo que el despido previsto en el Art. 52. c) ET, sino que la diferencia se basa en el nº de trabajadores afectados.

        El despido colectivo se aplicará en los siguientes casos:

      • Cuando finalice totalmente la actividad empresarial afectando, por tanto, a la totalidad de la plantilla, siempre que el nº de trabajadores afectados sea inferior a 5.

      • Cuando en un periodo de 90 días las extinciones afecten, como mínimo de 100 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100.

      • Cuando en un periodo de 90 días las extinciones afecte, como mínimo, a un 10 % de los trabajadores en empresas que ocupen entre 300-100.

      • Cuando en un periodo de 90 días, las extinciones afecten, como mínimo, a 30 trabajadores en empresas en las cuales trabajen 300 o más.

      • Para la aplicación de esta causa de extinción ( de límites numéricos ) se tendrá que computar todas las extinciones de contratos de trabajo que se produzcan en la empresa por motivos no inherentes a la persona del trabajador. O sea, que no computaremos los despidos disciplinarios o extinciones en contratos temporales, pero sí que computaremos todas las otras extinciones, como por ejemplo las jubilaciones.

        Existe la presunción de fraude de ley .- si en los periodos sucesivos de 90 días se despiden a más trabajadores de los especificados no por la vía del despido colectivo. Los últimos despidos serán declarados nulos.

        B) Procedimiento.

        Para poder proceder a las extinciones es necesaria la autorización de la Autoridad Laboral. Esta autorización procederá después de la realización de un expediente de regulación de la ocupación.

        Expediente de regulación de la ocupación :

        Como regla general lo iniciará el empresario ( aunque existe un supuesto en el que los trabajadores podrían iniciarlo ), realizando 2 actuaciones simultáneas:

      • Solicitud a la Autoridad Laboral, acompañada de todos los documentos necesarios para acreditar las causas y justificar las extinciones del contrato de trabajo.

      • Apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, que tendrá una duración de 30 días , excepto que se trate de empresas que ocupen a un nº de trabajadores inferior a 50, ya que en este último caso, el periodo de consultas podrá reducirse a 15 días.

      • Durante este periodo se negociará de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo. El periodo en cuestión podrá finalizar de 2 formas:

        - Por ACUERDO.- Que requerirá la aprobación de la mayoría de los representantes de los trabajadores.

        Si finaliza con acuerdo, este se comunicará a la Autoridad Laboral y esta autorizará los despidos. No se autorizarían en el caso de que se apreciara la existencia de fraude de ley, abuso de derecho, etc.

        - SIN ACUERDO.- También se comunicará la finalización y la falta de acuerdo a la Autoridad Laboral, y en este caso, podrá autorizar o no autorizar los despidos.

      • En ambos casos, cuando se haya llevado a cabo la autorización, el siguiente paso que tendrá que dar el empresario es la notificación a los trabajadores afectados mediante la comunicación escrita y la entrega de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose periodos inferiores a 1 año, máximo 12 mensualidades.

      • En este caso, si la empresa, consta de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40 % de la indemnización legal.

        La entrega de la indemnización también se tendrá que efectuar en el momento.

        C) Efectos.

        Los efectos son los mismos que para los casos de despidos individuales.

        III. DESPIDOS POR FUERZA MAYOR.

        A) Causa.

        La fuerza mayor ha de imposibilitar de manera DEFINITIVA la prestación laboral. Si fuera una imposibilidad temporal, esta sería causa de suspensión del contrato de trabajo.

        Se entiende que la fuerza mayor es un HECHO INVOLUNTARIO, IRREVERSIBLE E INEVITABLE, que imposibilita la continuación de la prestación de servicios laborales y que puede ser de 2 tipos:

        1) FUERZA MAYOR PROPIA.- Se aplica cuando el origen de la imposibiidad se encuentra en un hecho de tipo catastrófico ( incendio, inundación, etc. )

        2) FUERZA MAYOR IMPROPIA.- Cuando el origen de la imposibilidad se encuentra en una decisión de los poderes públicos que impide la continuación de la prestación.

        B) Procedimiento.

        En todo caso, siempre la fuerza mayor tiene que ser constatada, tanto con independencia de los trabajadores afectados, como de la voluntad del empresario. Esta tendrá que ser constatada y autorizada mediante un expediente de regulación de la ocupación, que lo encontramos regulado en el Art. 51 ET.

        La resolución tendrá que hacerse por la Autoridad Laboral en un plazo de 5 días.

        El abono de las indemnizaciones será de 20 días de salario, prorrateándose por meses periodos inferiores a 1 año, con máx. 12 mensualidades.

        También tendremos que recordar que existe un supuesto de responsabilidad directa del FOGASA ya que la Autoridad Laboral también podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización sea abonada por el FOGASA.

        TEMA 22. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (IV):

        OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.

        I. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIÓN E INCAPACIDAD.

        A) Por muerte del trabajador.

        A esta causa se refiere el Art. 49. 1 e) .-

        Si el contrato de trabajo es un contrato donde el trabajador se compromete a prestar personalmente servicios, la desaparición de la persona del trabajador tendrá que suponer la extinción del contrato de trabajo.

        En este caso no se genere ningún derecho a una indemnización a favor de los herederos.

        B) Incapacidad del trabajador.

        Esta causa de extinción se dará en los supuestos en que se declare:

        - Situación de gran invalidez: Implica la necesidad de un 3º para llevar a cabo situaciones de la vida cotidiana.

        - Incapacidad permanente total: El trabajador no se encontrará en situación de hacer un determinado trabajo pero sí que podrá hacer otros.

        - Incapacidad absoluta permanente: El trabajador se encontrará incapacitado para llevar a cabo cualquier prestación de servicios.

        Ha de tratarse de una incapacidad sobrevenida con posterioridad a la contratación. Asimismo, ha de ser firme ( “firme” ), en el sentido en que si que se posibilite la revisión para la mejora, estaremos en una causa de suspensión, no de extinción.

        Tenemos que recordar que en este caso tampoco existe ninguna indemnización a favor del trabajador.

        C) Jubilación.

        Aquí también tenemos que recordar, que la jubilación siempre es VOLUNTARIA, es un derecho exclusivo del trabajador. El trabajador, en este sentido, tiene derecho a extinguir su contrato de trabajo cuando llega a una determinada edad y cumple una serie de requisitos exigidos por la normativa de la Seguridad Social, para poder tener derecho a una pensión por jubilación.

        También tenemos que mencionar, que el trabajador tiene derecho a una jubilación parcial en concordancia con el contrato de relevo.

        Asimismo, no se prevé ninguna indemnización a percibir por parte del trabajador.

        II. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD O EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL EMPRESARIO.

        A) Muerte del empresario.

        Tenemos que partir del hecho de que el empresario puede ser tanto una persona física como jurídica:

        - FÍSICA.- El contrato podrá extinguirse por MUERTE, JUBILACIÓN o INCAPACIDAD. En todos los casos se producirá la extinción de los contratos de trabajo si no hay sucesión de empresas, o sea, si ningún otro empresario o heredero continua con la actividad empresarial.

        En este caso aplicaríamos el Art. 44 ET.

        También en los 3 casos, los trabajadores tendrán derecho a una indemnización de un mes de salario.

        Cuando hablamos de jubilación, estamos hablando del empresario como trabajador autónomo, o sea, que se le reconozca el derecho a la jubilación. Pero, aun así, puede jubilarse y continuar dirigiendo la empresa, de manera que no finalice la actividad productiva.

        - JURÍDICA.- Tendremos que hacer una precisión: En este supuesto, para poder proceder a la extinción, es necesario seguir el procedimiento previsto en el Art. 51 ET, o sea, los expedientes de regulación de la ocupación, así como obtener una autorización administrativa.

        En estos casos, la indemnización será la prevista en el Art. 51 ET ( 20 días de salario por año de servicio, con máx. 12 mensualidades )

        Si se extingue la personalidad jurídica por FUSION o TRASMISIÓN , aplicaremos el régimen del Art. 44 ET sobre la subrogación empresarial, y no el régimen de extinción.

        III. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DEL TRABAJADOR Y EL EMPRESARIO.

        A) Extinción por mutuo acuerdo de las partes ( “MUTUO DISENSO” ).

        Para que se produzca esta extinción es suficiente que exista un consentimiento no viciado entre el empresario y el trabajador.

        Para el procedimiento se exige la firma del “ recibo de quitança “ ( finiquito ), que es un documento por el cual el trabajador declara extinguido su contrato de trabajo y acepta que se han sido satisfechos todos los derechos que le puedan corresponder después de la “ liquidación de haberes “ ( la cantidad que le quedaba pendiente por percibir ):

        * LIQUIDACIÓN DE HABERES.- Procede en cualquier tipo de extinción del contrato de trabajo y son: todas las cantidades que corresponden al trabajador y que todavía no se han abonado.

        * LIQUIDACIÓN DE QUITANÇA.- Es la declaración del trabajador.

        El Art. 49. 2 ET, establece unas garantías para el trabajador para aquellos supuestos por los cuales se establece la posibilidad de intervención de un representante de los trabajadores en el momento de la firma del recibo de quitança.

        La intervención se llevará a cabo para garantizar el contenido de este recibo.

        B) La condición resolutoria.

        El Art. 59. 1 b).- se refiere a la posibilidad de introducir en el contrato de trabajo determinadas causas que impliquen o condicionen la resolución del contrato.

        Para la consignación válida de estas causas, se tendrá que tener en cuenta que no será posible consideras causas válidas de extinción : condiciones imposibles o contrarios a la ley, a las costumbres o que supongan abuso de derecho por parte del empresario.

        Para poder llevar a cabo la extinción, lo tendrán que comunicar al trabajador.

        Este último, no tendrá ningún derecho a una indemnización, aunque se puede pactar, igualmente como en el caso anterior.

        C) El plazo ( termini ¿¿ ) final.

        El término?¿ final hace referencia a la extinción de los contratos temporales. El fundamento jurídico lo encontramos en el Art. 49. 1 c).

        Es necesario recordar que los contratos temporales finalizan una vez pasado el plazo inicialmente pactado, o, en caso de un contrato temporal por obra y servicio, por la finalización de la obra.

        La prórroga de los contratos temporales: Si estos se han pactado para un periodo inferior al máximo podrán ser prorrogados expresamente, pero también existirá la posibilidad de la prórroga automática cuando el trabajador, una vez finalizado el periodo inicialmente pactado, continúe prestando servicios; se entenderán prorrogados hasta la duración máxima legalmente o convencionalmente pactada.

        Si después de transcurrido el plazo se continua prestando servicios, el contrato de trabajo se entenderá prorrogado por tiempo indefinido, excepto en prueba en contrario ( presunción “ iuris tantum” ).

        Es necesario preavisar al trabajador con un mínimo de 15 días desde la finalización del contrato temporal en aquellos contratos en los que la duración sea superior a 1 año.

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