Derecho Internacional Privado

Presupuestos. Fuentes. Evolución histórica. Conflictos internos. Imperatividad. Cuestiones prejudiciales. Reenvío

  • Enviado por: Amelia Treviño
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 91 páginas
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ºTEMA. 1

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. PRESUPUESTOS Y OBJETO DEL DIPr

1. Presupuestos De DIPr

El DIPr se encarga d las relaciones o situaciones cuyas consecuencias no se producen en una sola esfera jurídica.

1º. Pluralidad d ordenamientos: las consecuencias d las situaciones o relaciones no se producen en una sola esfera jdca. Las razones son tres: 1. dentro d un Eº puede haber varios ord.jdcos. un mismo ordenax jdco es aplicado x distintos tribunales con distitintos criterios.

Actividad humana conectada con más de una esfera jurídica

3º, Relaciones o situaciones heterogéneas (distorsión de la voluntad legislativa)

2. Objeto Del DIPr: Los Supuestos Del Tráfico Jurídico Externo

- Objeto Tráfico jurídico externo está constituido x el tráfico jdco externo. La existencia d un elex extranjero genera una presunción q sólo podrá confirmarse o rechazarse después d examinar el supuesto:

- Supuestos. No basta con la presencia accidental o accesoria d un elemento extranjero (presunción)

El examen del supuesto será siempre relativo.

El examen será siempre actual, tomando en consideración las transformaciones sufridas x la relación o situación en el transcurso del tiempo.

Hay q tener en cuenta la naturaleza de la relación o situación.

4º, La acción d la autonomía d la voluntad d los particulares, no basta para internacionalizar una acción interna. Así en materia d contratos el juego d la autonomía d la voluntad está condicionada a q existan en los mismos factores d extranjería, ya sean personales (distinta nacionalidad), ya sean territoriales (situación del bien objeto del contrato).

II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DIPr

1. Introducción: No existe unanimidad doctrinal. Puede distinguiese la concepción estricta o germánica; las concepciones intermedias y la concepción amplia o fancesa.

Según la concepción amplia, el DIPr (dominante en la doctrina española) ha de ocuparse d: La nacionalidad; la extranjería y d la dimensión judicial del tráfico y d los problemas d la designación d laley aplicable

2. Contenido y Problemas Según la concepción amplia, el DIPr ha de ocuparse d: La nacionalidad; la extranjería y del Dº . aplicable a las situaciones internacionales d los particulares en las relaciones privadas

-El D. De extranjería está formado por normas directas unilaterales (Normativa internacional D.H.)

-La determinación del Dº aplicable al tráfico jdco externo, se conoce como "Problema del “conflicto d leyes"

-Sobre las garantías jurisdiccionales d los Dºs privados en el ámbito d las relaciones internacionales, hay q resolver tres problemas:

1. Determinar la competencia judicial internacional de los tribunales estatales

2. Fijar las peculiaridades q la presencia de un elemento extranjero introduce en el proceso

3. Reconocimiento y ejecución en un Eº de las decisiones dictadas por un tribunal extranjero

4. Tanto las normas d competencia, como las q regulan el reconocix y ejecución d decisiones extranjeras, son, en su mayor parte, normas directas y unilaterales.

3. Planteamiento de los Problemas en el Procedimiento de Aplicación

-En cualquier cuestión suscitada es prioritario la determinación del foro desde la que se contempla

-Determinado el ordenamiento tiene sentido plantearse los interrogantes sobre nacionalidad o régimen de los extranjeros y la fijación del Dº o Dºs Aplicables

-La distinción entre foro o tribunal competente y ius o D. Aplicable es una idea clave

-El D. Procesal con elemento extranjero solo es posible frente a un litigio ante los tribunales

III. ORÍGENES Y LÍNEA FUNDMENTALES DE LA EVOLUCIÓN DEL DIPr (no lo tengo)

IV. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DIPr

1. Naturaleza Del DIPr

-Es internacional porque regula la actividad de los particulares conectada con más de un Ord. Sólo será privado si lo referimos a sus destinatarios

2. Concepto Del DIPr Es la rama del Dº q, en cada sistema jdico, regula las relaciones o situaciones d los particulares q, en su formación o evolución, no agotan sus efectos en una sola esfera jurídica al conectarse, a través de algún elemento relevante, con otros ordenamientos

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TEMA. 2

EL SISTEMA ESPAÑOL DE DIPr . FORMACIÓN HISTÓRICA Y FUENTES

I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA

1. Evolución Del Sistema Hasta La Constitución d 1978

A) Consolidación del sistema en el último tercio del s. XIX. Pese a la importante transformación q supuso el Eºs liberal, la aparición en el s. XIX de una nueva ordenación jdca para regular el tráfico externo es un fenómeno tardío. Pues cabe apreciar, d un lado, q en el ámbito procesal subsiste hasta la Revolución d 1868 el llamado “fuero de extranjería”, esto es, la existencia d una jurisdicción especial para conocer d los litigios en los cuales los extranjeros fueran demandados. De otro, q en la dimensión d Dº aplicable la primera disposición relevante es el RD d 17/10/1851, x el q se fijan las condiciones d validez en España d los actos y contratos celebrados en el extranjero.

De este modo el sistema español de DIPr sólo se consolida en el último tercio del s. XIX bajo el régimen político d la C.E. de 1876. Y en esta tarea, un lugar d primer orden corresponde al C.C. d 1889, junto a la L.E.C. d 1881 y el CCm. d 1885. Aunque el resultado d este conjunto normativo, no fue enteramente satisfactorio.

B) La reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974. supuso la aparición d una nueva ordenación gral en el ámbito del Dº aplicable. Sin embargo, el método con el q se llevó a cabo la reforma y las incidencias surgidas en la tramitación del proyecto d la L. d bases son criticables.

2. Desarrollo Posterior

A) Ampliación y actualización del sistema. A partir d la C.E. d 1978 se produce una ampliación y actualización del sistema español de DIPr, tres fueron las vías

La primer vía se proyecta sobre las normas de DIPr establecidas x el legislador español con dos exigencias: De un lado, la necesidad de incorporar los nuevos valores jdcos contenidos en la C.E q conduce a la reforma d muchas normas d DIPr hasta entonces vigentes.

De otro, se presta mayor atención a la regulación d cuestiones d Dº económico y Dº mercantil.

La segunda vía ha sido la incorporación a nuestro ordenax, posterior a la CE d 1978 d un Nº d normas d DIPr contenidas en tratados o convenios internacionales multilaterales y bilaterales q ha producido una importante extensión del sistema español y cierta modernización en el mismo

La tercera vía se abre, tras el ingreso d España en las CCEE, el 10/11/1986, lo q ha supuesto, consecuencias importantes respecto d nuestro sistema:

,q ciertas normas Dº Comunitario son directas aplicables en el ámbito d las relaciones intracomunitarias, pues estas normas tienen primacía sobre el Dº interno d los Eºs miembros y posee efecto directo, q puede ser invocado x los particulares, tal es el caso del Dº d la libre circulación d cosas y personas, y especialmente en el de la extranjería.

2ª, las instituciones comunitarias, en el ejercicio d las competencias q los Eºs miembros les han atribuido en los Tratados constitutivos pueden dictar normas d "Dº derivado"(Reglas y Directivas, entre otras). Y los actos comunitarios q las contienen han establecido, en muchos casos, normas d DIPr q deben ser aplicadas x los Jueces Españoles. Con la particularidad d q tales normas, en muchos casos, están destinadas a asegurar en las relaciones privadas internacionales la protección q el Dº Comunitario establece en ciertas materias en beneficio d los ciudadanos europeos o d los residentes en la comunidad

3, La participación d España en las CCEE ha potenciado la 2ª vía, pues ha debido adherirse a ciertos tratados multilaterales adoptados x los Eºs miembros con base en el Tratado d la CE., como sucede en el caso del C. d Bruselas d 1968 sobre competencia judicial y ejecución d decisiones judiciales en materia civil, y del C.d Roma.

B) Configuración actual del sistema: Las Tres Subestructuras Normativas Básicas

Dentro del Sistema d DIPr español, existen 3 subestructuras normativas:

GENERAL: Es el conjunto de normas de DIPr q regulan, con carácter gral, las relaciones d tráfico externo entre España y otros Eºs, siendo así el ius comune aplicable a dichas relaciones. La norma básica es la Constitución, en particular, el ppio d apertura d nuestro Ord. a otros sistemas jurídicos. En esta subestructura se integran tanto las normas d fuente estatal q poseen un alcance gral, como las establecidas x tratados o convenios internacionales incorporados al ordenax español.

COMUNITARIA: Se compone de las normas de Dº Comunitario aplicables a las relaciones entre particulares en el ámbito de la Comunidad europea. Sus normas básicas son el Dº originario y derivado.

INTERNA: Surge x la coexistencia d diversos Ordx en España y las relaciones entre personas sometidas a distintos Dºs. Su norma básica es la CE, pero el Dº d las CC.AA. ha agregado una nueva dimensión a los “conflictos internos”.

II. LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Las Fuentes Internas

A) Introducción y caracterización del sistema.

La Ley, Costumbre y PGDº son las fuentes del ordenax español y operan en la creación d las normas del DIPr

El ordenax español se fundamenta, entre otros, en los ppios d legalidad, jerarquía normativa y seguridad jdca, ppios q también operan en el sistema español d DIPr

El sistema español d DIPr es un sistema d base legal y no d base judicial, como en los países del Common Law. Por tanto, la creación del Dº en esta materia corresponde el legislador, y los jueces y tribunales españoles están vinculados x el Dº en vigor. (sometidos al imperio d la ley).

Las consecuencias d esto son:

Al establecer las normas de DIPr, el legislador español sólo limitada x el respeto a los ppios y valores constitucionales

Para resolver los problemas de tráfico externo, los órganos jurisdiccionales y las autoridades españolas han d seleccionar, interpretar y aplicar la norma de DIPr establecida x el legislador, respetando la igualdad consagrada en el art. 14 C.E.

Aunque el juez deba aplicar una solución distinta a la establecida por el legislador, ello no implica merma de la seguridad jurídica, pues el art. 12 C.c. establece las soluciones para estos problemas.

B) Relevancia de La Constitución Para el Sistema Español de DIPr

La Constitución ocupa una posición d primacía en nuestro Ord., con las siguientes consecuencias:

1º, La vigencia en el DIPr del principio de apertura del ordenamiento español a otros

2º, La incidencia d la CE en el DIPr se manifiesta en tres datos:

Uno, la CE atribuye en exclusiva al Eº la competencia normativa en materia de DIPr

Dos, los valores jurídicos constitucionales han de informar el la creación de las normas de DIPr

Tres, dichos valores también han de preservarse en el proceso de aplicación

Cuatro, el ppio constitucional d orden público opera negativax impidiendo tanto en la aplicación del Dº .extranjero como en el reconoci­x y ejecución d sentencias extrajeras.

C) Las fuentes del art. 1.1 del C.C. y el sistema español de Dº internacional privado

- La mayor parte de las normas de DIPr tienen rango de ley (para su modificación opera la reserva d ley

- La costumbre sólo opera en defecto de ley, lo q limita su relevancia como fuente d DIPr

- Los P.G.Dº sólo operan en defecto de ley y costumbre y, de otro lado, son una vía de integración.

2. El Problema de Las Lagunas y la Autointegración del Sistema Español de Dº Internacional Privado

A) Introducción

-No hay lagunas jurídicas, sino simples lagunas legales.

-Laguna deliberada o impropia cuando el legislador regula aquella parte del supuesto q ha d quedar regido x la ley española.

B) Función de los Principios Generales del Dº

-Informan el Ord. o sólo un sector del mismo; d ahí q la doctrina afirme la existencia d P.G.DIPr tanto para colmar lagunas legales como para la correcta interpretación y aplicación de las normas

C) Función de la jurisprudencia

-Según el 16 C.c. no constituye una verdadera fuente del ordenamiento.

-Ahora bien la posición del TS y la faceta correctora del recurso d casación x infracción d la propia jurisprudencia, revelan q en realidad desborda su alcance de mero complemento del ordenamiento.

3. Las Fuentes Internacionales:

A) Las normas Consuetudinarias Internacionales

Hoy está generalx admitido q el recurso a la costumbre internacional solo se justifica en aquellos supuestos en los que el DI Público impone un límite expreso a la autonomía del legislador para la ordenación del tráfico jurídico externo.

B) Las Normas Convencionales Internacionales: Recepción y Jerarquía

-La recepción d los tratados y convenios d DIPr en el ordenax español, tiene lugar mediante su publicación en el BOE, tras lo cual, ocupan en nuestro ordenamiento una posición jerárquica superior a la ley e inferior a la Constitución, x lo q deben ser aplicados d oficio por nuestros jueces y tribunales. Su fecha d entrada en vigor se determina según lo dispuesto en el propio tratado.

El Tratado Internacional es ley positiva en nuestro sistema.

C) Las Normas Convencionales: Problemas d Aplicación

1º, Las normas d un tratado sólo son aplicables a las relaciones entre Eºs partes del mismo

2º, Para el ámbito material d aplicación hay q estar a las reservas formuladas x los Eºs firmantes.

3º, En cuanto a las relaciones entre la norma interna y la convencional, la norma interna actúa como norma gral y la convencional como norma especial en la materia regulada x ambas.

4º, Ante tratados sucesivos hay q examinar si los Eºs firmantes del 1º lo son también del 2º.

5º, Las normas convencionales d DIPr deben interpretarse según las reglas exegéticas del Convenio de Viena, tendiendo en cuenta q su finalidad es la unificación d los sistemas de DIPr

D) Las Normas d Fuente Comunitarias.

-Los actos d las Instituciones comunitarias q contienen normas d DIPr se adoptan d conformidad con lo previsto en el Tratado Constitutivo d la CE, y los ppios d efecto directo y d primacía del Dº comunitario han d guiar la interpretación y aplicación d las normas desde esta naturaleza en el ordenax español.

-El ppio d efecto directo se proyecta tanto sobre los tratados constitutivos como sobre los Reglamentos. Tras la entrada en vigor el 1/03/2000 del Reglax sobre competencia judicial, reconocix y ejecución d decisiones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental sobre los hijos comunes, sus normas tienen q ser aplicadas x el juez español.

-El ppio d primacía, opera tanto en las normas d Dº comunitario originario como derivado. Ello supone q a los fines del DIPr, si el contenido d una norma d fuente estatal se opone en ppio a lo dispuesto en la norma comunitaria, el juez español al q corresponda aplicar el Dº comunitario en nuestro sistema lo 1º q tendrá q hacer es tratar d buscar "interpretación conforme d aquélla con ésta, atendiendo a los términos literales d una y otra y a los objetivos propios del Dº Comunitario. Si aún así subsiste la incompatibilidad, no podrá aplicar la norma interna para asegurar la primacía del Dº comunitario.

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TEMA 3

LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE DIPr

I. Introducción: Los “Conflictos Internos”

1. Presupuestos Generales

A) Los Estados plurilegislativos. Los ordenamientos estatales pueden agruparse, en atención al grado d uniformidad d sus normas en: unitarios y complejos. Los unitarios tienen un único sistema d producción d fuentes jdca, una sola organización judicial, y una general vigencia en el territorio del Eº.Los complejos se caracterizan por la coexistencia dentro d un mismo ordenax estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos. Son Eºs plurilegislativo, posee un ordenax jurídico complejo. En esta categoría ese engloba España tras la C.E d 1978, pues las C.C.AA gozan d competencias legislativas en ciertas materias.

B) Los Conflictos Internos. En los Eºs plurilegislativos pueden darse diversas respuestas jdcas respecto a una misma materia. De este modo, puede darse una eventual contradicción d las respuestas jdcas d sus ordenamientos internos, dando lugar a los llamados “conflictos internos”.

2. Clasificación De Supuestos Y Diversidad De Soluciones

Hay que distinguir entre los conflictos internos interterritoriales y los interpersonales. Los interterritoriales se dan entre normas que tienen su ámbito de vigencia en un espacio concreto. Los interpersonales se dan entre normas cuyo ámbito de vigencia está referido a una comunidad étnica o religiosa. Los conflictos internos no dan lugar a los mismos problemas d DIPr en todos los Eºs, pues depende del mayor o menor grado d diversidad legislativa.

II. LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

1. La Dimensión Tradicional: Los Conflictos Derivados de la Coexistencia de Diferentes Dº Civiles en España:

A) El art. 149.1.8ª de la Constitución como norma básica. Atribuye al Eº la competencia exclusiva en materia civil, “sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo de los Ds. civiles forales o especiales allí donde existan”

B) Alcance de la diversidad en materia de legislación civil.

1º, Aunque el art. 149.1.8ª no concreta a qué ordenax. se extiende la garantía constitucional, la existencia de un Dº civil especial o foral al aprobarse la constitución es una realidad incuestionable. 2º, El TC admite su desarrollo, pero exige que lleve a cabo sólo respecto de “instituciones conexas ya reguladas en la compilación foral y según los principios informadores del Dº foral”. 3º, Los conflictos internos en España son interterritoriales, no interpersonales. Por otro lado, ya q la C.E. configura una organización judicial única, los conflictos internos en España sólo se suscitan respecto al Dº aplicable a las relaciones civiles (“conflictos d leyes”), se excluye los problemas propios d la dimensión judicial del DIPr

C) La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del D. Civil. Según el art. 149.1.8ª, corresponde al Eº la competencia exclusiva para dictar normas para resolver los conflictos de leyes.

El TC ha indicado que el legislador debe garantizar la aplicación indistinta de los varios ordenamientos civiles existentes en España y preservar la seguridad jurídica en el tráfico privado interregional, estableciendo al efecto cláusulas de cierre que permitan determinar cuál es el Dº aplicable.

D) Las soluciones generales del art. 16.1 del C.C. “los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV (conflictos internacionales)con las siguientes particularidades: a), Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

b), No será aplicable en los conflictos internos lo dispuesto en los apartados. 1º, 2º y 3º del art 12 sobre calificación, reenvío y orden público

2. LA VECINDAD CIVIL

Según el C.C., «la sujeción al Dº Civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil». Noción que tiene un doble alcance.

1º, Expresa la vinculación de la persona con un determinado Dº civil foral o especial, y también.

2º, la dependencia personal respecto de una comarca o localidad con especialidad civil propia

3. Los Conflictos Internos: La Nueva Dimensión Del Dº. Autonómico

A) Primer presupuesto: La diversidad normativa y sus límites. Las C.C.AA. gozan de potestad legislativa en ciertas materias. Pero existen dos límites:

De un lado, porque en relación con el Dºcivil propio, tanto las atribuidas a ciertos entes (asociaciones, cooperativas, fundaciones…), como las que se proyectan sobre el ámbito de la actividad económica de los particulares, se caracterizan por constituir el ejercicio de potestades administrativas de reglamentación o autorización así como de sanción de las infracciones.

De otro, la competencia del legislador autonómico, en la regulación de las relaciones económicas, están limitadas x la Constitución, pues el Eº tiene competencia para la ordenación general de la economía, lo que le habilita para dictar “legislación básica” aplicable a todo el territorio nacional.

B) Segundo presupuesto: La territorialidad del Dº autonómico Presenta dos aspectos:

El legislador autonómico solo debe regular los supuestos vinculados al territorio de la propia CA.

Las consecuencias jurídicas previstas por el legislador han de producirse dentro de la CA, pero es posible que se produzcan fuera, dada la actividad de los sujetos.

C) Conflictos derivados de la delimitación y de los efectos extraterritoriales de las normas. (los puntos de conexión del legislador autonómico)

Aun siendo conformes con la CE los puntos de conexión utilizados por el legislador autonómico, es posible un conflicto tanto positivo como negativo, pues los legisladores autonómicos no tienen necesaria­mente que utilizar los mismos puntos de conexión.

Las normas autonómicas no pueden perseguir un efecto directo más allá del territorio de la CA, pero cabe reconocer efectos secundarios o indirectos, pues lo contrario equivaldría a privar de capacidad normativa a las CC.AA.

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TEMA 4.

LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRÁFICO EXTERNO

I. Introducción

El DIPr utiliza técnicas normativas que pueden clasificarse en tomo a tres criterios: según la función q desempeñan; según su origen normativo y según el procedix técnico d reglamentación seguido.

A) Por la función que desempeñan podemos distinguir entre:

Normas reguladoras. Dan una solución jurídica concreta a la situación del tráfico externo (ej. art 9-11 C.C.); organizan su reglamentación.

Normas de aplicación o de Funcionamiento. Se dirigen a solucionar los problemas que pueden surgir en el proceso de aplicación de las normas reguladoras (ej. 66.12 C.E.).

B) Por su origen:

Normas DIPr autónomo. Nacidas del legislador estatal

Normas DIPr Convencional. Derivadas de un tratado internacional.

Normas de DIPr Institucional. Emanadas de una Organización Internacional.

C) Por el procedimiento técnico de reglamentación seguido, tres métodos d regulación del tráfico externo:

Método unilateral. Toma como punto de partida las normas de Dº interno; analiza su contenido y finalidad, fijando las situaciones a las que la norma alcanza y las que, por contra, caen fuera de su ámbito de aplicación .

Método multilateral: La atención se centra en la situación a regular, atribuyendo la norma su regulación al ordenamiento con cuya conexión sea más significativa. Las normas que hacen esa atribución se denominan de conflicto.

Una tercera posibilidad es establecer para los supuestos internacionales soluciones distintas a las aplicadas en Dº interno.

II. NORMAS Y PRINCIPIOS DE REGULACIÓN DEL SISTEMA DE DIPr

1. Normas De Extensión Y Normas Materiales Autolimitadas

Normas de extensión: Responden al método unilateral y son aquellas que fijan el ámbito de aplicación de un determinado orden jurídico

Normas materiales autolimitadas: Contienen al mismo tiempo la regulación sustantiva y el “indicador espacial” (ej. art. 733 C.C.: «No será válido en España el testamento mancomunado..que los españoles otorguen en otro país, aunque lo autoricen las leyes del país donde se hubiere otorgado). Estas normas constan d un supuesto d hecho y d una consecuencia jdca

a) El supuesto de hecho concreto está constituido por una relación o situación concreta, vinculado por ciertos criterios de conexión con la esfera personal o territorial de un ordenamiento (trabajadores españoles contratados en España) y que presentan un factor de internacionalidad que lo conecta también con un ordenamiento extranjero (trabajo prestado al servicio de empresas españolas en el extranjero).

b) La consecuencia jdca está constituida por el mandato de aplicación del propio ordenax o del sector normativo al que se refiere (art. 1.4. E.T ordena la aplicación de la “legislación laboral española”) o bien la respuesta material concreta dispuesta en la propia norma (art. 733 C.C: validez del testamento mancomunado).

c) Conexión de la situación jurídica con el sistema jurídico propio.

2. Normas De Conflicto Multilaterales:

Son normas q no regulan directas situaciones d la vida internacional, sino q determina el ord jdco nacional al cual se le atribuye la regulación del supuesto. Si la norma d conflicto designa un ordenax extranjero, el juez español deberá resolver el caso aplicando este Dº. Su estructura es igual q la de cualquier norma: supuesto de hecho, consecuencia jdca.

Determinan el ordenamiento nacional al que se atribuye la regulación de un supuesto

Criterios de conexión. Son circunstancias del supuesto q expresan un vínculo con un Ord. concreto

Clasificación:

1, Personales o subjetivos (nacionalidad, domicilio o residencia habitual).

2, Materiales u objetivos (el lugar de celebración de un contrato, lugar de situación de un bien).

3, Territoriales, cuando se ponen en relación con un bien. Pueden serlo tanto los personales como los materiales.

4, De textura abierta o conceptos indeterminads. Precisan ser fijados en cada caso según sus circunstancias

Las normas de conflicto pueden ser simples y compuestas o de conexión múltiple

Las normas de conflicto de conexión múltiple pueden ser de: Conexiones jerarquizadas que solo pueden ir entrando en juego una detrás de otra

subsidiarias

Sucesivas o en cascada

Conexiones alternativas, cuando todas las conexiones no están en el mismo plano y no hay una conexión principal.

Conexiones cumulativas cuando deben operar al mismo tiempo

3. Leyes de Policía o Normas de Aplicación Necesaria.

Son normas de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, basadas en un motivo moral o de interés general. Este interés gral explica su directa aplicación sin tener q buscar fuera d ella una norma externa de apoyo (de ahí q sean d aplicación inmediata). La estructura de la norma consta de:

Un supuesto de hecho constituido por relaciones o situaciones conectadas con la esfera personal o territorial del ordenamiento propio

Una consecuencia jurídica consistente en la imputación directa de la respuesta jurídica prevista en la propia norma

4. Normas Materiales Especiales Para Supuestos de Tráfico Externo

Son normas q ofrecen una regulación directa del ordenax propio a los problemas del tráfico externo q en ellas se contemplan,y se caracterizan porque contienen una regulación especial, porque un determinado supuesto recibe, por su carácter internacional, un respuesta distinta de la que se da a un supuesto semejante de trafico interno en ese mismo Ord.

Podemos ordenarlas en dos grupos:

Normas de DIPr material convencional. Contenidas en un tratado internacional

Normas de Dº espontáneo o Nueva Lex Mercatoria. Conjunto de prácticas uniformes de los actores del comercio internacional cuya cristalización en normas se producirá esencial­mente por la vía del arbitraje internacional

La estructura d la norma presenta dos características:

a), Supuesto de hecho: contiene un factor de internacionalidad cuya existencia determina que el legislador adopte para regularlo una norma especial en su ordenamiento.

b) Consecuencia jurídica propia y específica para ese supuesto, contenida en la propia norma y que es distinta, sustancialmente, de la dispuesta por el legislador para las situaciones de tráfico interno (nulidad d cláusula).

III. ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRÁFICO EXTERNO

1. Desarrollo del Sistema de DIPr en Atención a la Materia Regulada:

a) Cada uno de los procedix y normas de regulación desenvuelve su función más adecuadax en un sector del Dº. Así, las normas materiales especiales de origen internacional han sido empleadas preferentex para regular sectores del tráfico comercial internacional (compraventa, transportes,…). Por su parte, la acción interventora del Eº se realiza fundamentalx a través de normas directas de carácter imperativo. Las normas de conflicto, a su vez, regulan el Dº aplicable a los sectores tradicionales del Dº privado (familia, sucesiones…). Sin embargo, cuando el legislador quiere conseguir un determinado resultado acude, con independencia de cualquier otra consideración, a la técnica normativa que cree que asegura mejor su realización.

b) Por otra parte, el sistema de D.I.Pr. sufre cierto “retraso codificador” respecto de los avances de Dº material interno, con lo que se pone en peligro la adecuada coordinación entre ambos. Esa coordinación entre Dº interno y DIPr. se restablece con frecuencia mediante la consideración de algunas de las nuevas normas como normas materiales imperativas.

2. Intereses en Presencia y Objetivos de Política Legislativa en La Regulación del Trafico Externo

Para la correcta aplicación de una norma debe partirse de la situación regulada. Quien analiza y aplica las normas debe conocer los intereses en juego: Intereses de las partes, del tráfico, del Ordenamiento, del Eº, de la Comunidad internacional.

El legislador puede seguir, por motivos de política legislativa, la técnica de fraccionamiento al determinar el D. aplicable a una relación jurídica internacional, descomponiendo sus elementos y localizando su regulación en ordenamientos eventualmente distintos. Ahora bien, esta técnica presenta también inconvenientes. De ahí la doble tendencia a fraccionar y a procurar, en la medida de lo posible la unidad del D. aplicable.

Con la evaluación de los intereses en presencia y la atención a los objetivos de política legislativa se trata de fijar con precisión el alcance de la ley.

3. Seguridad Jurídica y Justicia del Resultado

a), La seguridad jdca posee dos sentidos principales: En sentido objetivo, significa previsibilidad de la respuesta mediante la formula­ción de reglas claras y precisas. Es una seguridad de orientación

b), En sentido subjetivo garantiza la estabilidad del disfrute de una situación o un Dº subjetivo. Este aspecto es el más difícil de conseguir en situaciones internacionales, debiendo añadirse para conseguir la seguridad la armonía internacional de soluciones.

c) Otro valor es la "armonía internacional de soluciones con los demás sistemas del DIPr.

En el DIPr se entrecruzan dos razones, una formal y otra material. El problema del DIPr, es lograr un resultado adecuado, sea en términos de localización o d justicia material. Empero conciliar ambos objetivos no es fácil debido al desfase codificador del DIPr. las decisiones

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TEMA 5:

EL PROCESO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DIPr

I. Introducción:

1. Los Presupuestos Generales

Para aplicar las normas de DIPr primero, hay q partir de tres presupuestos generales:

1,Órgano ante el que puede suscitarse una cuestión de tráfico externo.

2, Sistema de DIPr que hay q aplicar para resolver la cuestión.

3, Eficacia general de las normas de dicho sistema.

2. El Proceso de Aplicación y sus Problemas

Conocido el juez o autoridad estatal competente y el sistema de DIPr aplicable, hay que encuadrar la cuestión debatida en alguna de las normas reguladoras de DIPr

El DIPr utiliza normas directas e indirectas.

Los problemas de aplicación comunes a estas dos clases de normas son el eventual “conflicto de calificaciones”, el de la “cuestión previa” y el “fraude de ley

Los problemas de aplicación de la norma de conflicto son los derivados de la remisión al Dº extranjero: el que suscita la designación de un “sistema plurilegislativo” y el “reenvío”. De otro lado, los relativos al contenido del Dº material extranjero: alegación y prueba en el proceso, excepción “de orden pbco” y el posible “ajuste” o “adaptación” entre normas de ordenax jdcos distintos.

II. LOS ÓRGANOS A QUIEN CORRESPONDE APLICAR EL DIPr

1. Introducción

Según el art. 1.7 C.C., corresponde, en primer lugar, a los jueces y Tribunales. Pero el 12.6.1º C.C. alude también a las autoridades españolas. Por lo que podemos distinguir entre “aplicación judicial” y “aplicación extrajudicial”.

De otra parte, en la práctica diaria los particulares necesitan saber la respuesta a una cuestión de DIPr, labor que implica una aplicación “prospectiva”. A ello hay q agregar el arbitraje privado internacional

2. Aplicación por los Jueces y Autoridades Estatales

A) Aplicación Judicial de Las Normas.

En la aplicación d las normas d DIPr, los órganos más relevantes son los Juzgados y Tribunales del orden civil y laboral; litigios en los que puede suscitarse una cuestión de tráfico externo a título ppal o como cuestión incidental.

De otra parte, la aplicación del DIPr por órganos judiciales también puede tener lugar al margen del proceso (dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria).

En el orden penal la aplicación de las normas de DIPr por el juez español puede suscitarse tanto si se cuestiona su competencia judicial internacional como si es preciso determinar el ámbito de la ley penal española en el espacio. Pero también puede plantearse como cuestión prejudicial de Dº civil.

En el orden contencioso-advo, ciertos problemas de extranjería pueden ser el objeto princi­pal del recurso. En los restantes supuestos la cuestión de DIPr sólo posee un carácter incidental.

La intervención del T.C, en supuestos de tráfico externo. se limita a las cuestiones d constitucionalidad. No obstante, a través del recurso de amparo sí pueden estar presentes, aunque de forma indirecta, problemas de DIPr

B) Aplicación Extrajudicial de las Normas. Ciertas normas de DIPr están destinadas a autoridades advas, como el Encargado del R. Civil, el Reglamento Hipotecario relativo a la inscripción de títulos sobre los inmuebles. El Encargado del R. Mercantil, y el Registro del Notariado.

3. Aplicación sin Intervención de una Autoridad Estatal

La aplicación del DIPr se lleva también a cabo por los propios particulares, para conocer la respuesta que ofrecen uno o más sistemas estatales de DIPr a una situación de la vida privada internacional.

La primera tarea del operador jurídico es determinar cuáles son los Tribunales competentes. A continuación cuál es el sistema estatal de DIPr que ha de aplicar cada uno de ellos.

Y en atención a lo dispuesto en las normas reguladoras de uno y otro sistema podremos conocer el Dº material que declaran aplicable y su contenido, lo que permitirá al operador jurídico valorar la respuesta al problema que ofrece el ordenamiento u ordenamientos aplicables al caso. Finalmente, hay q determinar cuáles son en aquél Eº las vías más apropiadas para la ejecución de la sentencia que puede dictarse o las condiciones a las que el Ord. subordina dicha ejecución.

III. EL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO APLICABLE

1. La Solución General, la reglamentación del tráfico jdco externo, la lleva a cabo cada legislador estatal. Cada legislador estatal establece su sistema de DIPr

Así, si ante el juez se suscita una cuestión jdca de tráfico externo, la 1ª pregunta es, cuál es el sistema de DIPr que ha de aplicar. Pero si se tienen en cuenta los ppios de exclusividad y plenitud del ordenamiento el juez debe aplicar el sistema de DIPr del foro, e d, las normas d su propio ordenax estatal.

2. Alcance de la Exclusividad

Si el juez solo ha de aplicar las normas del propio sistema de DIPr, debe prescindir para la solución del caso de otros sistemas estatales de DIPr

Ahora bien, el legislador puede determinar que, una vez aplicada la propia norma de conflicto multilateral, si ésta designa un ordenamiento extranjero habrá de tener en cuenta la ulterior remisión que llevan a cabo las normas de conflicto del sistema extranjero, lo que puede conducir al reenvío de retorno.

Asimismo, la norma de conflicto del foro puede remitir al Dº de un Eº en el que coexisten diferentes ordenamientos, supuesto en el que el concreto ordenamiento interno aplicable al caso se determinará según la legislación de dicho Eº.

IV. IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS REGULADORAS

1. Introducción

A) Normas Imperativas y Dispositivas. art. 9.1 C.E : los particulares y los poderes pbcos están sujetos a la C.E.. y al resto del ordenax, esto supone la obligación para el juez o autoridad pbca de aplicar de oficio las normas para resolver el caso planteado, aunque los interesados no las hayan invocado como fundamento de sus pretensiones.

Pero, el ordenamiento permite, dentro de ciertos límites, que los particulares puedan excluir voluntariax la ley aplicable, así como renunciar a los Dºs en ella establecidos. De manera que ciertas normas poseen un carácter dispositivo, mientras que otras tienen carácter imperativo en atención al orden pbco o a la materia que regulan, y no pueden excluir su aplicación por obra de la voluntad privada.

B) El Problema en el Ámbito del DIPr En cuanto al DIPR, la primera conclusión es la imperatividad de las normas que regulan la nacionalidad española y las que determinan los Dºs y deberes de los extranjeros en España y la eficacia en nuestro ordenamiento de sentencias extranjeras.

Respecto al ámbito de la competencia judicial internacional, la conclusión también es que las normas que determinan los supuestos que los juzgados y tribunales españoles pueden conocer de un litigio de tráfico externo son, en principio, imperativas. Pero, salvo que se trate de foros de carácter exclusivo, las partes pueden someter voluntariamente el litigio al Tribunal extranjero o a un árbitro.

En cuanto al conflicto de leyes, el carácter dispositivo o imperativo sólo se suscita respecto de aquellas normas en las que el legislador determina el ordenamiento que ha de ser aplicado. Normas que solo serán dispositivas si los interesados pudieran excluir el Dº extranjero designado.

2. El Artículo 12.6 Párrafo 1º Del Código Civil

A) La solución del sistema español de Dº Internacional Privado. El art. 12.6.1º establece que los tribunales y autoridades españolas aplicarán de oficio las normas de conflicto del Dº español: son normas d ius cogens, de ahí su aplicación ex officio.

Alcance del precepto: este art. sólo se refiere a las normas de conflicto, pues el problema de la imperativi­dad adquiere relevancia solo respecto a ese tipo de normas.

La imperatividad se predica de la norma de conflicto española, sin distinguir si la materia regulada por la norma tiene carácter imperativo o dispositivo, lo que pone de relieve que la imperatividad de la norma tiene como finalidad salvaguardar la regulación del problema de tráfico que ha establecido el legislador y no el carácter del sector del Dº a que se refiere la norma de conflicto.

B) Justificación y límites de la imperatividad de la norma de conflicto. La imperatividad de la norma de conflicto española se justifica, en primer lugar, por salvaguardar el carácter objetivo de la regulación que el legislador ha establecido.

En segundo lugar, si los particulares pueden recurrir a la lex civilis fori y excluir el Dº extranjero designado, ello supone sustituir la concepción de la justicia que el legislador expresa en la norma de conflicto por el interés subjetivo o la simple conveniencia de las partes.

Por tanto, la imperatividad de las normas de DIPR sólo puede tener un límite: que las circunstancias del litigio no permitan conocer que nos encontramos ante una situación de tráfico externo.

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TEMA. 6

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DIPr (I)

I. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En el DIPr pueden surgir dos problemas de Dº transitorio: Cambio de las normas del DIPr de la lex fori. Cambio en el Dº extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro. Y el “conflicto móvil” que consiste en fijar el momento en que opera la determinación del factor de conexión cuando es variable (ej: q el sujeto cambie de nacionalidad).

1. Sucesión En El Tiempo De Las Normas Reguladoras Del Foro

Las normas del DIPr del foro, pueden plantear problemas de Dº transitorio. Este problema está afectado por la C.E. y por las soluciones generales que el ordenamiento español ofrece en esta materia:

La C.E. tiene valor normativo inmediato.

Respecto a las soluciones de nuestro Dº, la doctrina y jurisprudencia españolas se inclinan por su sometimiento a las normas generales transitorias del foro.

Respecto de la normas de conflicto se han defendido dos tesis.

1, La tesis de la retroactividad se basa en dos argumentos: normas en las que se plasma un interés público del Eº y normas no aptas para crear Dºs subjetivos de los particulares que deban ser respetados por el nuevo ordenamiento.

2, La tesis intermedia aplicaría siempre el nuevo sistema a las relaciones que no hubieran tenido contacto previo con la lex fori y, por contra, si hubiera existido contacto con el foro la nueva norma de conflicto no se aplicaría cuando trajera consigo una reglamentación diferente a la que se hubiera logrado de acuerdo con la derogada norma de conflicto. Pero, esta teoría puede suponer una alteración en las expectativas de los particulares.

3, Por lo tanto, lo razonable sería que, en su aplicación a las normas de conflicto, los ppios grales del Dº transitorio sean corregidos, recurriendo a consideraciones como la armonía d decisiones, el “favor negotii”, la atención o posibles Dº adquiridos, la equivalencia d los resultados…

2. Concreción Temporal del Punto de Conexión de las Normas de conflicto:(El conflicto móvil)

EL CONFLICTO MÓVIL

Se llama conflicto móvil al problema planteado por un cambio de las circunstancias que sirven para concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de manera q una situación dada queda sucesivax sometida a dos sistemas jdcos diferentes.

Este cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes: entraría en juego la sanción de fraude de ley; o por un cambio real de nacionalidad, residencia, etc. Son estos cambios reales los que plantearían el problema.

La doctrinalmente han propuesto varias soluciones:

La propugna la aplicación del Dº transitorio del foro. Pero coordina­r ambas legislaciones puede resultar difícil.

La 2ª aplicación de la Teoría de los Dºs adquiridos resulta incierta, pues es difícil fijar la extensión en que debería ser respetado el viejo Dº por la nueva legislación.

3ª, la aplicación de la última Ley declarada competente en la práctica conduce a resultados muy parecidos a los alcanzados por la primera de las tesis.

La mejor solución es que la propia norma de conflicto establezca las posibles consecuencias de la alteración en el tiempo de los puntos de conexión.

3. Sucesión en el Tiempo del Dº Material Extranjero Designado por la Norma de Conflicto del Foro: El problema radica en la solución a adoptar ante una modificación del Dº material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro.

La solución general es la aplicación de las normas transitorias del ordenamiento reclamado. Empero, admite excepciones:

1º,Cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria extranjera.

2º,Cuando las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hayan incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguirán siendo Ley del contrato, pese a las transforma­ciones que hayan podido sufrir con posterioridad.

3º, Cuando el Dº transitorio de la lex causae, sea manifiestamente contrario al orden público del foro.

4º, Los supuestos en los que la situación litigiosa ha roto su vinculación con el ordenamiento jurídico extranjero antes de la modificación legislativa de éste.

En todos estos casos, la solución más admitida sería el estar al Dº transitorio de la lex fori.

II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LAS NORMAS DE DIPr

Ante un litigio con elemento extranjero, el juez procederá del siguiente modo:

1º, ha de definir el objeto de las pretensiones y elegir la norma de DIPR aplicable.

2º, ha de determinar el punto de conexión que determina el Dº material aplicable.

3º, ha de determinar qué parte de ese Dº material rige la situación.

1. El Problema De La Calificación Del Supuesto De La Norma.

Cuando se plante cualquier litigio, interno o internacional, lo primero que debe hacer el juez es, examinar las pretensiones para determinar bajo qué norma se incluye el tema suscitado. Ello puede plantear varios problemas:

a), Lo 1º q hay q hacer es conocer el significado de las instituciones y d los conceptos desconocidos por el Dº español. A continuación el juez elegirá la norma de conflicto q le sea aplicable al supuesto, ya q si la calificación es divergente, también lo será la norma de conflicto elegida y posiblemente el resultado alcanzado.

b), Este conflicto de calificaciones, debe solucionarlo el juez interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de política legislativa que ésta persigue, fijando su contenido a través de sus propias categorías jurídicas y acudiendo a las vías de integra­ción de su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las instituciones tal como existen en otros sistemas. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre conforme a la ley española.

2. La Determinación Del Punto De Conexión

La determinación del punto de conexión nos conducirá al orden jurídico que ha de ser aplicado.

Tradicionalmente, la distinción se ha hecho entre puntos de conexión fácticos (lugar d situación d un inmueble) y jurídicos (nacionalidad, domicilio..). Los fácticos, no plantean problema alguno. En los jdcos pueden surgir problemas.

Actualx la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se trata d un problema d interpreta­ción d la norma de conflicto tiene q resolverlo el sistema legal al que dicha norma pertenece. La excepción a este ppio vendría dada por la conexión nacionalidad, q sólo podrá determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad. Para verificar una nacionalidad extranjera, habrá que estar a las leyes del Eº en cuestión

3. El Conflicto De Calificaciones. Una vez elegida la norma d conflicto y determinado el punto d conexión, nos encontramos con la legislación designada como la más adecuada para resolver el problema planteado, y aquí, puede surgir el “conflicto de calificaciones

El “conflicto de calificaciones” se refiere a si ha de procederse a una calificación de la norma material extranjera, para saber a qué categoría jurídica pertenece en su propio ordenamiento, o simplemente aplicamos al supuesto las disposi­ciones extranjeras a las que nos ha remitido la norma de conflicto del foro, sin interesamos en qué categoría están clasificadas.

Dejando de lado supuestos excepcionales, el juez, una vez elegida la norma de conflicto y, el ordenamiento aplicable, ya no debe preocuparse de la categoría a que pertenece la norma reclamada.

III. EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. La Noción De Fraude Y Su Alcance En El DIPr

Se trata de jugar con dos o más ordenax con el fin d evadir las normas imperativas d uno d ellos, situándose al amparo d la más favorable.

a) El fraude a la ley en el área del Dº aplicable, ha sido considerado auténtico fraude de DIPr Se trata d utilizar una norma de conflicto para eludir el ordenax normalmente aplicable. Este tipo de fraude no puede existir cuando las conexiones de la norma no son modificables por las partes ni cuando la norma da total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable.

b) El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo, tanto en la adquisición, como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad española. El C.C. únicamente sanciona el fraude “en su adquisición”, aunque cabría extender la misma sanción en los demás casos.

c) El fraude a las normas de extranjería, suele realizarse a través del fraude a las normas de nacionali­dad y el finalidad de evitar la aplicación de las primeras.

d) El fraude más común, es el que se realiza a las normas procesales de competencia.

2. La Sanción Del Fraude A Las Normas Del DIPr

a) En el área del Dº aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto, bien que la ley extranjera sea aplicable, bien que lo sea el ordenamiento español, por lo que la sanción consistirá en la no aplicación de éste y sí, en cambio, de la ley extranjera.

En algunos casos, (V.gr,si la conexión es la nacionalidad española adquirida frudulentax) podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión, pero en otros no (V.gr, adquisición d una nacionalidad extranjera). En esos últimos se puede decir que la nacionalidad extranjera es inoponible.

b) En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, el art. 25 C.C. sancionará con su pérdida a los que por sentencia firme fueran declarados incursos en falsedad, ocultación o fraude en su adquisición. Sanción q se extiende al caso de recuperación y al de pérdida fraudulenta. Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, la sanción, si no ha operado ya en el estadio anterior, consistirá en la aplicación de aquéllas normas que se hubieran tratado de eludir (art. 6.4. C.C..).

c) En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera, denegando su reconocimiento.

IV. LA CUESTIÓN PRELIMINAR EN LAS RELACIONES JURÍDICAS COMPLEJAS.

En el proceso de aplicación del Dº, puede suceder que la cuestión litigiosa no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestión, que es una condición de aplicación de la norma.

En el DIPr pueden plantearse dos problemas distintos:

Por un lado, la elección del sistema de DIPr que ha de aplicars a la cuestión incidental.

Por otro, la posible armonización de los distintos Dºs materiales a los que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones prejudiciales del DIPr

1. Las Cuestiones Prejudiciales En El DIPr y El Problema De La Cuestión Previa

El problema de la cuestión previa, consiste en elegir el sistema de DIPr conforme al cual ha de resolverse dicha cuestión, por tanto, la posibilidad o no de derogar la aplicación normal del sistema de DIPr del foro. Las condiciones para poder hablar de cuestión previa en DIPr, esto es, cuál d los dos sistemas de DIPr ha de resolver la cuestión previa son tres:

La cuestión principal de acuerdo con la norma de conflicto del foro, ha de ser sometida a un Dº extranjero.

La cuestión previa ha de ser resuelta según el sistema de DIPr del foro, por un Dº distinto a como lo sería según el sistema de DIPr aplicable a la cuestión principal.

La solución material al problema ha de ser distinta según la aplicación de uno u otro Dº .

Los partidarios de la teoría de la cuestión previa (aplicación del sistema de DIPr del ordenamiento reclamado para la cuestión principal), se basan en diferentes argumentos, entre ellos que la remisión que la norma de conflicto hace al Dº extranjero, es a éste en su totalidad.

En contra de esta teoría el argumento básico es su relativismo excesivo, pues dependiendo de cual sea la cuestión principal, y de qué ley se aplique, la cuestión previa será solucionada de una manera o de otra. Terminado el proceso, la parte desfavorecida podrá instar uno nuevo proceso relativo únicamente a la cuestión previa.

La cuestión previa ha sido siempre desconocida por el Dº positivo español y tampoco existe jurisprudencia. Pero la obligación que existe en nuestro ordenax de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinión doctrinal de que el límite máximo de aplicación de normas de conflicto extranjeras viene dado por el reenvío de retorno y la remisión a sistemas plurilegislativos, parecen excluir de nuestro sistema la teoría de la cuestión previa.

2. Las Cuestiones Prejudiciales y la Necesaria Armonización de Distintos Dºs Materiales

Designados los Dºs aplicables a la cuestión principal y a la cuestión previa, surge el problema de armonizar dos normas materiales de sistemas jurídicos distintos, de la que una es condición de aplicación de la otra. En algunos casos, esa armonización no es posible.

Pero, hay otras áreas, en que sí es posible una armonización entre los dos Dºs. Por ej, en los casos en que la norma sucesoria aplicable a la cuestión principal llamara a suceder a los hijos adoptivos; esta norma se está refiriendo a lo que su propio sistema jurídico reconoce x adopción, pero en el Dº extranjero llamado a conocer de la adopción, existe una institución distinta, aunque con parecidos efectos. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes, la integración es posible.

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TEMA . 7

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (II)

I . Introducción: no poner nada

II. EL REENVÍO:

1. Presupuestos, Clases Y Función Del Reenvío

El reenvío constiuye una de las formas clásicas d la norma de conflicto.

A) Presupuestos. Para que pueda plantearse el reenvío es necesario:

1º, Que la remisión realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al Dº extranjero globalmente, es decir, incluyendo las normas de conflicto operativas de aquel sistema.

2º, El detonante siempre radica en que para una misma materia (V.gr, sucesiones y régimen económico del matrimonio), el legislador del foro y el legislador extranjero han previsto distintas conexiones (uno la nacionalidad y otro el domicilio).

Como consecuencia d lo anterior, ni la norma d conflicto del foro localiza la situación bajo el ámbito d su ordenax, ni la norma de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestión al propio Dº material, sino que remite a otro ordenax.

B) Clases. Reenvío de retorno o de primer grado se da cuando la norma de conflicto extranjera remite la cuestión al Dº material del foro. Reenvío de segundo grado cuando localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenamiento.

C) Función del reenvío son:

1, Teóricas: pretende facilitar el reconocimiento de sentencias, tratando d lograr la armonía internacional de soluciones y evitar situaciones claudicantes.

2, Es un expediente que cumple una función de flexibilización de la norma de conflicto.

2. La Solución Del Dº Internacional Privado Español

A) El Art. 12.2 del Código Civil. «La remisión al Dº extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española»

B) El Tratamiento Del Reenvío Por La Jurisprudencia Española. Siendo el ámbito de las sucesiones en el que mayor número de casos se han dado, se ha venido aceptando el reenvío de retorno sobre la base de que el art. 9.8 cc impone el principio de universalidad en la trasmisión de los bienes, de manera q, la totalidad de la masa hereditaria, debe quedar sujeta únicax a la ley nacional del causante.

3. Situación Actual en el Tratamiento Del Reenvío

A) La Delimitación del Ámbito d Aplicación del Art. 12.2 del Código Civil. (Sector Del DIPr Donde No Opera)

El reenvío puede no resultar operativo, de modo que quizás sería necesaria su exclusión:

1. Cuando estamos en ámbitos donde opera como conexión principal la autonomía de la voluntad (ej, clásico es el contrato)

2. Tampoco resulta útil respecto a normas de conflicto que utilicen como criterio de conexión el de los «vínculos más estrechos», acompañado o no d una cláusula de excepción.

3. Cuando consideraciones de política sustantiva hayan desembocado en normas con varias conexiones subsidiarias dependiendo de un resultado material.

4. Empero, aunque se ha defendido el rechazo del reenvío cuando ha de activarse desde normas de conflicto con varias conexiones alternativas, esta idea debe matizarse.

5.También , hay q tener en cuenta q el reenvío se limita o se excluye en bastantes Convenios internacionales en los que España es parte.

B) Las condiciones de Aplicación del art. 12.2 del C.C.

Hay que descartar su carácter general y automático, incluso afirmar su carácter excepcional.

Hay q insistir en la relación d funcionalidad entre el reenvío y la norma d conflicto d q se trate. Su funcionamiento será coherente en la medida en que se entienda vinculado con la finalidad de la norma de conflicto rectora de la situación de que se trate.

Debe operar de manera subordinada dentro de los límites que impone la autonomía de la voluntad.

La aceptación o rechazo del reenvío debe buscar la vinculación más estrecha de la situación con uno de los ordenamientos implicados.

III. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

En la búsqueda d la solución aplicable al caso, puede surgir una dificultad adicional, cuando en el ordenax designado x la norma de conflicto española, coexista una pluralidad d ordenax jdcos aplicables a la cuestión planteada. La referencia a un Eº plurilegislativo es el problema al q da respuesta el art 12.5 del CC.

1. Tipos de Conflicto y Tipos De Remisión

El problema estriba en la vinculación del conflicto internacional con un conflicto interno.

El art. 12.5 C.C. establece que «cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Eº en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Eº

A) Tipos de conflicto. Según sea la ordenación del Eº plurilegislativo al que remita la norma d conflicto española, estaremos ante un tipo de conflicto u otro:

1. Son conflictos interterritoriales los que tienen lugar por la coexistencia de varias legislaciones en un mismo Eº, potencialmente aplicables a un individuo o situación.

2. Son conflictos interpersonales los provocados por la pertenencia de la persona a una etnia o a una religión, con potestad para dictar normas susceptibles de afectar a personas o relaciones de Dº privado.

B) Tipos de remisión. Cabe distinguir:

1. Sistema de remisión indirecta (sistema clásico). La remisión de la norma de conflicto del foro se entiende hecha a la norma de conflictos internos del ordenamiento extranjero designado. No sirve cuando tal norma no exista en el ordenamiento de referencia.

2. Sistema de remisión directa (Sistema moderno) Se designa la unidad legislativa concreta dentro del Eº plurilegislativo. Se articula a partir de conexiones territoriales, de modo que, la norma de conflicto no designaría el ordenamiento de un Eº sino la ley a una unidad territorial dentro del Eº.

3. Sistema mixto de remisión. A veces, el sistema de remisión indirecta aparece acompaña­do de conexiones de cierre, para hacer posible la precisión de la respuesta material en casos de inexistencia o imposibilidad d averiguar la norma extranjera rectora de los conflictos internos.

2. La Solución Del Dº Internacional Privado Español

A) El art. 12.5 del Código Civil: «Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Eº en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Eº». La solución planteada responde al esquema del sistema de remisión indirecta en términos absolutos.

1º, El ámbito d aplicación de este art es muy amplio: por un lado, es de aplicación tanto a conflictos interpersonales como interterritoriales, no distinguiendo entre los diferentes tipos de conflictos. Por otra, opera con independencia d q la conexión escogida x la norma d conflicto reguladora sea la nacional o cualquier otra.

2º, El sistema adolece de una conexión de cierre, q dificulta la concreción del Dº aplicable en los conflictos interpersonales, y deja sin respuesta los casos en los que en el ordenamiento reclamado no exista una norma de conflictos internos.

3º, En todo caso, el Dº positivo posibilita la aplicación d la unidad legislativa donde el interesado tenga la residencia habitual, en en virtud del carácter supletorio general del art. 9.10 del C.C. Dado que cuando la nacionalidad resulte indeterminable hay que acudir subsidiariax a la ley de la residencia habitual, la residencia habitual serviría también para resolver la cuestión del Dº aplicable en un conflicto internacional involucrado con un conflicto interno, cuando en el sistema extranjero de referencia no exista o no pueda probarse norma ad hoc.

B) El tratamiento de la remisión a un sistema plurilegislativo por la jurisprudencia española. La jurisprudencia utiliza invariablex un sistema de remisión directa.

3, La Delimitación del Ámbito de Aplicación Del Art. 12.5 Del C.C.

El ámbito real d aplicación d esta disposición, una vez incorporados Convenios internacionales q contenen normas específicas para este problema y sion d eficacia erga omnes, desplazan a normas de conflicto y modifican la solución del art. 12.5 en la materia unificada.

El sistema de remisión directa es utilizado por el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

El sistema de remisión mixta es original de los Convenios elaborados en la Conferencia de La Haya para la unificación del DIPr

El problema se puede suscitar también en los casos de remisión ad intra por reenvío de retorno. España es un Eº plurilegislativo y los Convenios internacionales en vigor deberán ser consultados cuando se trate de decidir cuál de entre las distintas unidades legislativas coexistentes dentro de nuestro territorio es aplicable.

IV. LA ADAPTACIÓN

1. Planteamiento Del Problema

En la búsqueda de una solución en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de conflicto del foro se puede llegar a resultados muy insatisfactorios cuando, ante relaciones jurídicas comple­jas, el juez se ve obligado a coordinar dos o más leyes materiales.

2. La Técnica De La Adaptación

1º, La adaptación puede ser una técnica apta para coordinar dos o más leyes materiales cuando aparece recogida en una norma de Dº positivo, formulada como una norma de conflicto.

2º, También el legislador puede utilizar una norma material para ajustar el contenido de las leyes y eliminar así la falta de coordinación existente.

3º, Pero los sistemas de DIPr no dan una respuesta global. La adaptación aparece como una técnica de solución y al juez le corresponde armonizar los Dºs materiales involucrados a partir, bien de una aplicación distributiva de las distintas leyes materiales, bien de armonización en la búsqueda de una solución materialmente justa en el caso concreto.

V. EL ORDEN PÚBLICO

1. Concepto, Contenido, Caracteres y Efectos

A) Concepto. El orden público es «el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto». En el DIPr se proyecta sobre dos de sus estructuras básicas:

Suscitado un litigio ante los tribunales o autoridades españoles, el orden público impide la aplicación del Dº extranjero reclamado por la norma de conflicto.

En fase de reconocimiento de decisiones comporta la negación de eficacia a la sentencia extranjera contraria a nuestros principios fundamentales.

Cumple así una función defensiva del ordenamiento.

B) Contenido. Para activar la cláusula de orden pbco, 1º hay que decidir cuáles son los ppios o valores fundamentales para un ordenax. Así entre los principios y valores habría que incluir:

1º, Los Dºs fundamentales reconocidos por el Cap Primero del Título I CE.

2º, Otros Dºs recogidos en Cap Tercero bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política Social y Económica».

3º, El orden público comunitario, es decir, las normas relativas a las Libertades básicas consagradas por el Tratado de la Comunidad Europea.

C) Caracteres

1, Temporalidad.- El contenido de orden público es variable en el tiempo, y, hay q aplicarlo en el sentido del momento en q deban ser aplicados

2, Excepcionalidad.- El recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido restrictiva­mente, x cuanto q puede desembocar en situaciones claudicantes.

3, Relatividad, el orden pbco no es un concepto absoluto sino q debe sapreciarse en cada caso concreto.

E) Efectos. Cuando Dº extranjero se declara contrario al orden público del foro, parecería casi inevitable la aplicación substitutiva del Dº del foro. Empero, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la vulneración del orden pbco español, el efecto debe ser la articulación por el juez de una solución ad hoc para el caso concreto.

2. La Solución del Sistema Español Dº Internacional Privado

A) El art. 12.3 del Código Civil. Éste art dispone que «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

B) El tratamiento jurisprudencial. Antes de la Constitución. se dieron un Nº importante d sentencias que utilizaban el correctivo del orden público. La situación actual es distinta, hasta el extremo de que se ha pretendido incluir el divorcio como contenido de orden público. Fuera de este ámbito, el nombre de las personas físicas o la proyección de ciertas prohibiciones para adoptar en nuestro ordena­miento han servido a la jurisprudencia para impedir la aplicación del de Dº extranjero reclamado o la eficacia en España de una decisión judicial extranjera.

3. Situación Actual en el Tratamiento del Orden Público

La activación del orden público es un factor de distorsión en la regulación de las relaciones privadas internacionales. De ahí que se propugne una reducción práctica, a partir de distintos argumentos:

1, Por razón de la materia.- El campo más propicio es el de las materias sujetas al estatuto personal que con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el ámbito de leyes extranjeras.

2, Siguen faltando criterios que marquen el ámbito de aplicación de la CE. La vinculación de la situación con el Ord. español puede servir como elemento reductor de la cláusula.

3, Su relatividad exige: a) examinar el contenido del Dº extranjero; b) verificar si la norma extranjera es contraria en al orden público es en el caso concreto; c) escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el Dº del foro puede ceder ante el Dº extranjero.

4, La tendencia a restringir el alcance d la cláusula gral d orden pbco se identifica en los textos más recientes del DIPr comparado.

5, La restricción del orden público es una constante en el DIPr convencional.

VI. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Régimen de Alegación y Prueba del Dº Extranjero

A) La posición del Dº extranjero en el foro. El Dº extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema. Así cabe:

1, La equiparación del Dº extranjero al Dº del foro, en cuyo caso el juez nacional está obligado a aplicar el Dº extranjero designado por su norma de conflicto, tal y como lo estaría respecto de su propio Dº material, proyectando el ppio iura novit curia también sobre el Dº extranjero.

2, Otros sistemas equiparan el Dº extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer. Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia. Y también es a la q parece responder el 281 LEC. L.1/2000

3, Caben soluciones intermedias en las que el Dº extranjero es considerado como «Dº, aunque extranjero». Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el Dº extranjero, al tiempo que pueden cooperar con el juez en el establecimiento de su contenido.

B) La Solución en el Dº Español: Del Artículo 12. 6.2º. C.C. Al Art 281 de la L.E.C. 1/2000

(la carga de la prueba) «La persona que invoque el Dº extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos por la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el Juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios…».

La norma opta por un sistema en el que la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca, en tanto que la intervención judicial se concibe con alcance facultativo y comple­menta­rio. El 281 LEC no modifica sustancialx esta interpretación al disponer que:" también serán objeto de prueba la costumbre y el Dº extranjero". El contenidoo y vigencia del Dº extranjero deberá ser probado, y, el juez, podrá valerse d cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

El principio iura novit curia no se extiende al Dº extranjero y sólo excepcionalx puede el juez intervenir en su averiguación. Sólo si las partes invocan el Dº extranjero, será aplicable.

2. La Prueba Del Dº Extranjero En El Proceso

1. Objeto de la prueba es el contenido o existencia del Dº extranjero, su vigencia y su constitucionalidad. Es necesario probar el sentido, alcance e interpretación q la disposición en cuestión posea en cada ordenax. Además hay q demostrar q el Dº está en vigor.

2. Medios de prueba, conforme al art. 12.6.2º. del C.C. son los admitidos en la ley española, además d cuantos instrux d averiguación considere necesarios. A la misma conclusión llega el 281 LEC d 2000. Por tanto caben los medios d prueba habituales en el proceso abierto en España: documental y pericial. La documental es imprescindible, y puede consistir en certificac­io­nes d la Secretaría Gral Técnica del Ministerio d Justicia o d diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país cuyo ordenax se reclama o d los diplomáticos o cónsules del país acreditados en España. La prueba pericial consiste en el dictamen d dos jurisconsultos del país cuyo Dº se pretende probar. El 282 d la nueva L.E.C. dispone q «las pruebas se practicarán a instancia d parte». No obstante el juez puede facilitar la prueba a partir d ciertos instrumentos internacionales.

3. Momento de la prueba. Debe practicarse al tiempo d las demás. Para el demandante, el de interposición de la demanda. Para el demandado en la contestación. Podrán formularse alegaciones complementa­rias en las condiciones previstas en el 426 LEC. Lo normal será que la prueba se practique en instancia, si bien se ha admitido en apelación.

4. Efectos derivados de la imposible aplicación del Dº extranjero. En sus causas habría q identificar: pasividad total d la parte interesada; indagación pero imposible conocimiento del Dº extranjero; laguna legal en el ordenax dereferencia. Ante la inactividad d la parte, cabe defender una interpretación flexible d la norma y entender q el juez tiene, en cierto modo, la obligación de tomar la iniciativa en orden a la prueba del Dº extranjero designado x las normas d conflicto españolas. En los demás casos cabe:

Desestimar la demanda. Hoy esta solución seria incompatible con el art. 24 C.E.

Aplicar substitutivax el Dº del foro. Esta es la posición adoptada por la jurisprudencia.

Establecer la mayor proximidad entre la materia regulada y el Dº designado a partir de la conexión.

3. El Dº Extranjero Ante El Recurso De Casación

La viabilidad del recurso de casación por infracción del Dº extranjero es una cuestión poco clara.

La viabilidad del recurso d casación puede plantearse:

1, Sobre la base del art. 1692.4º por incorporación incorrecta del Dº al caso. Esta norma no impide pero tampoco regula la posibilidad del recurso x infracción d norma extranjera.

2, El art. 1692.3º señala como motivo de casación «el quebrantax de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras…que rigen los actos y garantías procesales..siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte»

3, Pero habrá que esperar al desarrollo jurisprudencial de la L.E.C. 1/2000, cuyo art. 477.1 prevé con motivo «la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso».

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TEMA 8

DERECHO DE LA NACIONALIDAD (I)

I. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA NACIONALIDAD EN EL DIPR

A) Desde el punto de vista sociológico, la nacionalidad implica “una mentalidad”. En cambio, desde una perspectiva jurídica la nacionalidad sólo puede establecerse en relación con un Eº, como vínculo entre la organización estatal y el individuo que permite identificarle como nacional.

El concepto jurídico surge y se configura en relación con las personas físicas. Ahora bien, por extensión, se utiliza para designar la especial relación de un Eº con determinadas personas jurídicas y con ciertas cosas de gran importancia en la vida económica de un país.

B) Las visiones contractualistas han sido desplazadas por una noción funcional que parte de la idea del Eº como expresión jurídica de la comunidad. La adquisición y pérdida de la nacionalidad, los requisitos y el procedimiento a seguir los fija unilateralmente cada Eº.

C) La nacionalidad es una cualidad o status propio de la persona, al que resultan aplicables todas las reglas generales del Eº civil.

En aquellos ordenamientos que, como el español, utilizan la nacionalidad como frecuente punto de conexión, la concreción de la nacionalidad que ha de ser tenida en cuenta se configura como un auténtico prius en el proceso de aplicación de las normas de conflicto consideradas.

II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE DERECHO ESPAÑOL DE LA NACIONALIDAD

A) El art. 11 C.E. establece que «la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley». El hecho de aparezca regulada en leyes civiles, no significa que prime su carácter privado sobre el público.

B) El Dº español de la nacionalidad continúa estando fuertemente condicionado por el hecho de que, durante siglos, España fue un país de emigración.

El papel que se reserva al ius soli como criterio atributivo de la nacionalidad es residual; sin embargo ha sido considerablemente reforzado desde la ley de 1.982.

C) Un segundo rasgo diferenciador de la actual regulación es el abandono del principio inspirador de la unidad jurídica de la familia. Así, desaparece desde la ley del 82 toda referencia a la incidencia del matrimonio con extranjero sobre la nacionalidad, limitando ahora su repercusión en este plano a la adquisición de la nacionalidad española por residencia.

De otro lado, la nacionalidad de los menores sujetos a patria potestad ha dejado de verse afectada por las alteraciones en la nacionalidad de su titular. Como contrapartida, los hijos tienen Dº a optar por la nacionalidad española conforme al art. 20 C.C. Además, para evitar que el menor de 14 años o incapacitado no pueda adquirir la nacionalidad española, la ley 18/1990 permite que el representante legal pueda optar en su nombre bajo ciertas garantías. Igualmente, los españoles menores de edad no perderán su nacionalidad por quedar sujetos a la patria potestad de un extranjero.

D) Como otro rasgo definidor de la regulación de la nacionalidad en nuestro C.C., hay que señalar que en ella se desarrollan las normas sobre el tema contenidas en los párrafos 2º y 3º del art 11 C.E.

Así, se contempla la pérdida de la nacionalidad por sanción de los españoles que no lo sean de origen y, por otro lado, se consagra una excepción al principio general de que la nacionalidad española se pierde por la adquisición voluntaria de otra, cuando la nacionalidad sea adquiri­da por un español de origen de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

E) La falta casi total de Dº transitorio de la ley del 82 dificulta la solución de su aplicación en el tiempo. Conscientes de este problema, la ley del 90 incorpora tres disposiciones transitorias y la ley 29/95 de reforma del art. 26 C.C., incorpora disposiciones transitorias.

II. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

A la nacionalidad española, se puede acceder por atribución o por adquisición:

En el caso d la atribución hay una manifestación unilateral de la voluntad del Eº, q asigna la nacionalidad española a aquellos q cumplen determinados requisitos. (Dentro d la atribución existen dos supuestos: atribución x nacimiento y atribución x filiación).

En el caso de la adquisición, además d reunir los requisitos exigidos x el legislador, se exige un elemento evolutivo d la persona, que desee adquirir la condición d español. (Dentro de la adquisición está: por opción y por naturalización).

Los principios que inspiran la regulación de la adquisición de la nacionalidad española son la igualdad de sexos y de hijos ante la ley, con independencia de su filiación, que se extiende a los adoptados; y, el espíritu de lucha contra la apatridia.

El C.C. distingue entre adquisición originaria y derivativa de la nacionalidad.

En caso de menores de 18 años, una vez determinada la filiación o el nacimiento en España, la nacionalidad española se considera adquirida desde el nacimiento.

Y el art 19 supone que el adoptado adquiere desde la adopción la nacionalidad española de origen o podrá optar por ella si es mayor de 18 años.

hay q distinguir entre modos de adquisición automática y modos no automáticos. A través de la automática se obtiene siempre la condición de español de origen, mientras que, a través la no automática la nacionalidad obtenida puede ser de origen, o derivativa.

III ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑO Los principios que inspiran la regulación de la adquisición de la nacionalidad española son:

1º, los constitucionales de igualdad de sexos e igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación: matrimoniales y no matrimoniales, (14. y 39.2º CE) así como de los adoptados. (108 cc).

2º.La nacionalidad es un Dº cuyo goce es beneficioso para el individuo, (se traduce en el espíritu de lucha contra la apatridia.) El C.C. distingue entre adquisición de la nacionalidad originaria y derivativa

1. ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Los supuestos son dos: por nacimiento y x filiación. La adquisición automática de la nacionalidad española de origen se contempla en los arts. 17.1 y 19.1 del cc. que configura una forma especial de adquisición de origen, que no deriva del nacimiento.

a) Atribución por nacimiento: los supuestos son dos: por nacimiento y x filiación:

1, Por filiación de los padres, dentro de ella, la filiación por naturaleza y filiación x adopción:

Filiación por naturaleza , 17.1.a) " son nacionales de origen los nacidos d padre o madre españoles" la condición de español del padre o de la madre supone que cualquiera de sus hijos adquiera la nacionalidad española desde el momento del nacimiento. (es decir, para q sea español, deben serlo sus padres al momento del nacimiento).

Filiación por adopción; se concede la nacionalidad española a los adoptados x un español, siempre q sea menor de 18 años, art 19.1 cc. El momento q determina esta nacionalidad es el padre o la madre sea/n español/es en el momento de constituirse la adopción.

2, Por nacimiento; existen determinados requisitos por los que se puede acceder a la nacionalidad española por nacer en territorio español.

Los Requisitos son: nacer en territorio español. Que nazca d padres extranjeros, si alguno d los padres hubiera nacido en territorio español.

También se concede la nacionalidad española a los nacidos de padres extranjeros si los padres no tienen nacionalidad (son apátridas), o cuando el Eº al q corresponden esos padres no atribuye al hijo una nacionalidad.

Se concede también la nacionalidad española, a los nacidos en España, cuya filiación no resulte determinada (protección al menor, pues el 17.1 d) dice q se presumen nacidos en territorio español los menores de edad, cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. La nacionalidad atribuida por esta vía es definitiva y se mantendrá incluso cuando, una vez conocido uno de los padres, este le atribuya otra nacionalidad. En tal caso, la pérdida de la española se producirá, una vez emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el art. 24 C.C.

Atribución por filiación por adopción: El extranjero menor de 18 años, adoptado x un español, adquier, desde la adpción, la nacionalidad española de oigen. Si el adoptado es mayor de 18 años,, podrá optara por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años a partir de la constitución de la adopción..

El art. 19.1 equipara a los hijos adoptados con los hijos naturales a efectos de nacionalidad Esta asimilación no puede ser total pues, al no derivar del nacimiento, la nacionalidad (art. 108 cc)., el adoptado menor de 18 años sólo la adquiere la nacionalidad a partir de la adopción. La extinción de la adopción no produce la pérdida de la nacionalidad, (art. 180.3º de la ley 21/87). Estamos ante otro de los supuestos en que la nacionalidad de origen la tendrán las personas que presumiblex ya tenían otra de la que podrán seguir gozando junto a la española hasta que, una vez emancipados, incurran en las causas de pérdida de esta última conforme al art. 24 cc.

2. ADQUISICIÓN NO AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Son los casos de adquisición de la nacionalidad española por opción y la naturalización.

A) Adquisición Por Opción: Normalmente supone la un cambio en la nacionalidad del individuo, pero tb puede conllevar la adquisición automática, y en determinados supuestos a través d la opción se puede conseguir la condición de español d origen.

1) art. 20 C.C.:" pueden optar x la nacionalidad española las personas sujetas a la patria potestad de un español.

2) art 17.2, Las personas cuya filiación o nacimiento en España haya sido determinada después d los 18 años.

3) art 19, si el adoptado es mayor d 18 años, podrá optar x la nacionalidad española d origen en el plazo d 2 años, a partir d la constitución d la adopción.

4) En el caso de menores de 14 años o incapacitados, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del MF.

El extranjero que se casara con español o española, sería considerado emancipado y podría optar por la nacionalidad española, aunque no fuera considerado emancipado conforme a su ley personal. También será la ley personal del extranjero la que determine si se ha recuperado o no la plena capacidad.

B) Adquisición Por Naturalización: comporta dos elementos:

1, la decisión de la Autoridad concediendo la posibilidad de adquirir así la nacionali­dad española, y

2, la posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad.

La naturalización puede obtenerse por carta de naturaleza o por residencia en España.

a) La carta de naturaleza, se otorga discrecionalmente mediante R. Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.

b) La adquisición por residencia corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. El plazo general de residencia es de 10 años. Este plazo es de 5 para los que hayan obtenido asilo o refugio en España y de 2 años para nacionales de origen de países cuya vinculación con España ha sido o es más estrecha.

El plazo será de un año cuando la vinculación de un extranjero con España avala su fácil integración, por nacimiento en el territorio español o por su especial relación con españoles, art 22 cc:

  • El q haya nacido en territorio español

  • El q no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

  • El q haya Eº sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento d un ciudadano o institución españoles durante 2 años consecutivos.

  • d) El q a tiempo d la solicitud llevara un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o d hecho. Se entenderá que tiene residencia legal en España, el cónyuge de funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.

    e) El viudo/a d español/la , si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de Dº.

    f) nacido fuera de España de padre o madre q originariamente hubieran sido españoles.

    En todos los caos, la residencia ha de ser «legal continuada e inmediatamente anterior a la petición».

    Pueden formular la solicitud según el art. 213:

    a) el interesado emancipado o mayor de 18 años.

    b) El mayor de 14 años asistido por su representante legal

    c) el representante legal del menor de 14 años.

    d) el representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación».

    Otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad española puede ejercerse en el plazo de 180 días a partir de la notificación, pasados los cuales caduca la concesión.

    C) Adquisición por posesión de Eº: El art. 18 C.C. establece que «la posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe e inscrita en el Reg Civil consolida la nacionali­dad aún cuando se anule el título q la originó». Exige q el interesado se haya comportado como español, ejerciendo Dºs y deberes derivados de su cualidad de español; y q el título por el que se adquiere la nacionalidad española esté inscrito.

    IV. PÉRDIDA, RECUPERACIÓN Y CONSERVACIÓN DE LA NACIONALIDAD:

    1. Pérdida de La Nacionalidad Española:

    Ningún español d origen podrá ser privado d su nacionalidad. Existen 2 tipos de pérdida: voluntaria y la forzosa como sanción, q está reservada únicax a los españoles q no lo sean de origen, 24cc

    A) Pérdida voluntaria de la nacionalidad española. Afecta tanto a los españoles d origen como a los d no origen. Se pierde voluntariamente la nacionali­dad española cuando se dan las siguientes condiciones en cada supuesto de pérdida:

    1) Pérdida por adquisición de otra nacionalidad: Los requisitos:

    1º, la residencia habitual en el extranjero

    2º, la adquisición voluntaria de la otra nacionalidad

    3º, que hayan pasado 3 años desde su adquisición.

    Cuando la nacionalidad española sea de origen no se pierde si la nacionalidad adquirida es la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

    2) Pérdida por utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera atribuida antes de la emancipación.

    Los requisitos para la pérdida son:

    1º, la utilización de la nacionalidad extranjera exclusivamente,

    2º, el transcurso de 3 años desde la emancipación

    3º, y la residencia habitual en el extranjero.

    No se producirá la pérdida cuando el interesado justifique dentro del plazo de 3 años que ha utilizado la nacionalidad española. (V gr, tener documentación española en vigor), será un índice d q el interesado no ha incurrido en ninguna causa d pérdida.

    3) Pérdida por renuncia a la española: cualquier español puede renunciar a la nacionalidad española requiere que:

    1º, esté emancipado,

    2º. resida habitualmente en el extranjero

    3º, y tenga otra nacionalidad.

    Excepción general a la pérdida: no se pierde la nacionalidad cuando España se hallase en guerra y en los supuestos cubiertos por un Tratado de doble nacionalidad.

    B) Pérdida De La Nacionalidad Española Como Sanción o Forzosa, Los españoles que no lo sean de origen pierden la nacionalidad: Cuando entren voluntariax al servicio d las armas o ejerzan cargos pbcos en un Eº extranjero con la prohibición expresa del Gobierno

    La acción d nulidad debe ejercitarla el M.F. d oficio o en virtud d denuncia, dentro del plazo d 15 años. La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno Dº, y se inscribirá en el R Civil, art. 67 LRC .

    2. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: art 26 cc

    Recuperación de la nacionalidad es la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas previstas en la ley.

    Para los supuestos d recuperación del voluntaria: (dsel art 24), los requisitos para recuperar la nacionalidad española perdida son:

    1º, residencia legal en España, (no se exige para emigrantes, ni para sus hijos, ni para la mujer española q perdió la nacionalidad x razón d matrimonio)

    2º, declaración ante el encargado del R Civil de la voluntad de recuperarla,

    3º, renunciar a la nacionalidad extranjera (se exceptúa para los naturales de los países del art. 24)

    4º, inscripción de la recuperación en el R. Civil.

    Recuperación de la pèrdida por sanción del art 25 más los q la pierden sin hacer el servicio militar: Además d los requisitos señalados tiene que haber habilitación previa concedida discrecionalx por el Gobierno. La habilitación no será necesaria cuando el q formule la declaración d recuperación sea varón mayor 40 años.

    Recuperación d la nacionalidad española d la mujer española que la hubiera perdido por razón del matrimonio antes de la entrada en vigor de la Ley 14/75, podrá recuperarla conforme a lo previsto en la Disp Trns 2ª d la L29/1995

    3. Conservación De La Nacionalidad Española

    Se trata de supuestos que conducen a una coexistencia de nacionalidades.

    Refiriéndonos a los mayores de edad o emancipados:

    • En primer lugar, los españoles que desde su minoría de edad gozaron de una segunda nacionalidad podrán conservar la española, siempre que la utilicen o no utilicen sólo la otra.

    • En segundo, lugar pueden conservar la nacionalidad española quienes adquieran la naciona­lidad de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

    ----------------------------------------------------------------------------------------------------------TEMA . 9

    DERECHO DE LA NACIONALIDAD (II). LA VECINDAD CIVIL

    I. INTRODUCCIÓN: LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD

    Los Eºs son los encargados de fijar unilateralmente los criterios de atribución de la propia nacio­nalidad, lo que produce, en la práctica, de frecuentes conflictos positivos y negativos.

    La existencia de un conflicto de nacionalidades condiciona el régimen jdco d la extranjería y plantea el problema d la practicabi­li­dad de las normas de conflicto, propias o extranjeras, que utilizan la nacionalidad como punto de conexión. La ley del juez competente regula la cuestión excluyendo todo recurso a otra ley, por lo que no existe en rigor conflicto de leyes, sino un simple conflicto de hecho.

    II. LA DOBLE NACIONALIDAD

    Cuando x los puntos d conexión con varios ordenax, una persona ostenta más d una nacionalidad, la doctrina habla de doble nacionalidad, refiriéndose tanto a los supuestos de doble naciona­li­dad en sentido estricto, como a aquellos en que en una misma persona coinciden más de dos.

    Dentro de la doble nacionalidad en sentido estricto, se situa la doble nacionalidad convencional y aquellas otras contempladas en las leyes españolas. Cuando una persona ostenta más d dos nacionalidades estamos ante la doble nacionalidad anómala o patológica.

    1. LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL

    El art. 11.3º C.E. elevó a rango constitucional la posibilidad de celebrar tratados de doble nacionalidad con países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan particular vinculación con España.

    Por tanto, es el tratado bilateral la fuente del régimen jdco que determinará, en cada caso, el ámbito de aplicación ratione personae, las condiciones d adquisición de la 2ª nacionalidad y las consecuencias d la ostentación simultánea d dos nacionalidades.

    • La obtención de la segunda nacionalidad se hará «en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes», es decir, q la concesión d la nacionalidad española NO es automática, pues previax hay q tramitar el expediente previsto en el RRCivil, en el q el solicitante tiene q acreditar q ha residido en España durante 2 años legalx d forma continuada e inmediatas anterior a la petición; expediente q puede concluir con la denegación del Ministerio de Justicia por motivos razonados de orden público o interés nacional.

    • La modificación del art. 3 del convenio Hispano-Guatemalteco exige la resi­dencia legal, permanente y continuada para adquirir el domicilio.

    • El Convenio entre España y Colombia dispone la remisión global a la legislación interna de ambos Eºs precedida del estable­ci­miento de dos años de residencia y seguida de una subordinación al principio de reciprocidad de todos los requisitos esenciales de adquisición de las nacionalidades.

    El alcance real de la doble nacionalidad, en todos los convenios en vigor se parte de que “no hay ninguna objeción jurídica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas tenga plena eficacia”.

    En cuanto a la concreción de la nacionalidad como supuesto de conexión, según el art. 9.9º C.C., tendrá prioridad el régimen pactado en cada caso, y si «nada se establece, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida». (es decir, 1º lo q diga el convenio, en su defecto la nacionalidad de la última residencia, y en defecto de ambas la última adquirida).

    2. SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS LEYES ESPAÑOLAS

    Nuestra legislación prevé dos supuestos de doble nacionalidad para conservar la española:

    1º, la d los emancipado, que gozan de dos nacionalidades desde su minoría de edad, utilice la nacionalidad española o no utilice exclusivamente la extranjera.

    2º, Supuestos de españoles que adquieren la nacionalidad de un país del (art. 24.2 C.c. países iberoamericanos, Andorra, etc).

    En estos casos, ambas nacionalidades serán operativas, excepto cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexión de las normas de conflicto, en cuyo caso el art. 9.9º C.c. dispone que «se estará a lo que determinen los Tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida» y «prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras Leyes o en los Tratados internacionales».

    3. SUPUESTOS PATOLÓGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD

    Las medidas para evitar el cúmulo de nacionalidades pueden tomarlas los Eºs a través de su legislación interna, pero la lucha más eficaz continúa siendo la vía convencio­nal.

    Las soluciones varían según se enfoquen desde la perspectiva del D.I. Publico o desde cada uno de los sistemas implicados. Desde la del DI Pbco se han utilizado, en la protección diplomática, varios principios :

    1, Un Eº puede ejercer la protección diplomática de cualquiera e sus nacionales, siempre que la nacionalidad del afectado tenga efectividad suficiente para ser oponible a terceros Eºs

    2, El Convenio de La Haya establece q un Eº no puede ejercer la protección diplomática de uno de sus nacionales frente a un Eº del que éste es también nacional.

    Desde el Dº interno, el art. 9.9º C.c. dispone que «prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostenta además otra no prevista en nuestras Leyes o en los Tratados internacionales».

    Si ninguna de las nacionalidades es española el art. 9.10º opta por la conexión de la residencia habitual. Para determinar la ley personal d quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada.

    De otro lado, la L.O. 13/91 del servicio militar, recoge como causas de exención “las derivadas de convenios internacionales”.Y la Disp. Adic. 2ª que “se dará por cumplido el servicio militar a los españoles que, habiendo permanecido en el extranjero, se acojan a la validez mutua del servicio militar reconocida en convenios internacionales o por haberlo prestado en otro país por imperativo inexcusable de su legislación”.

    III. LA SITUACIÓN DE APÁTRIDAS Y REFUGIADOS ANTE EL DIPr

    Apátridas. Apátrida es quien carece de nacionalidad. El Convenio sobre la reducción de los casos de apatridia de 1961, impone la obligación, con algunas excepciones, de no privar de la nacionalidad a quienes, por este hecho, quedarían reducidos a la condición de apátridas.

    !En el Dº español, al apátrida, al carecer d nacionalidad española, le será d aplicación, todo lo relativo a la condición jdca d los extranjeros. De algunas se ocupa la L.O.4/2000, reformada x la LO 8/2000 de sobre Dºs y libertades d los extranjeros España y su integración social.

    La competencia para reconocer la condición d apatrida a los extranjeros q manifiesten carecer d nacionalidad si reúne los requisitos establecidos en el Convenio d New York, la tiene el Ministerio d Interior y se les expedirá el documento d viaje q señala el art 27 del mismo. A las personas q no siendo apátridas manifiesten q x acusas insuperables no pueden ser documentadas x la las autoridades d ningún país, se les posibilita la obtención d un documento identificativo.

    Si estas personas desean permanecer en España, deberán instar la concesión d un permiso d residencia válido durante la vigencia d dicho documento, y, pueden trabajar en España sujetos al régimen Gral. d los extranjeros.

    El RD 865/2001 de 20/06 ha aprobado el Reglamento d reconocix del estatuto d apátrida, regulando la solicitud del estatuto, su tramitación y la situación d los apátridas puede constatarse judicialmente o, en su defecto, “por cualquier medio de prueba”. reconocidos.

    !Se reconocerá el estatuto de apátrida, conforma al Convenio d New York d 1954, a toda persona q no sea considerada como nacional suyo x ningún Eº, conforme a su legislación , y manifieste carecer d nacionalidad.

    El procedix d solicitud se inicia d oficio o a instancia d interesado, q se dirigirá a la Oficina d Asilo y Refugio. Los apátridas deben acatar la Constitución española. Tendrán Dº a residir y a desarrollar actividades profesionales y mercantiles en España, d conformidad con lo dispuesto en las normas d extranjería. Se les expedirá una tarjeta acreditativa q les habilitará para la residencia y el trabajo, y un documento d viaje. Tendrán Dº a la reagrupación familiar conforme a lo previsto en la Ley d Extranjería y en su Reglax d aplicación. El Reglax regula la revocación y el cese del estatuto, la expulsión del apátrida y la inscripción d la solicitud, la concesión o denegación del estatuto d apátrida en el Registro Central d Extranjeros.

    ! La determinación del Eº civil. Los hechos relativos al Eº civil d los apátridas residentes en España, q se hubieran producido con anterioridad a su establecix en nuestro país, pueden ser declarados con valor d simple presunción, en el expediente regulado en los arts. 96 y 97 d la LRC.

    !Ley aplicable al apátrida: el art. 9.10º del cc: «se considerará como Ley personal d los q carecieran d nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la Ley del lugar d su residencia habitual». Y el C. d Nueva York d 1954 consagra como conexión el domicilio y, en su defecto, la residencia del apátrida.

    Refugio y asilo

    A) Refugio

    Regulación El Convenio d 1.951, y su protocolo d 1.967, arbitra soluciones para los refugiados q se encuentren en el territorio d los Eº parte.

    convencionalx, para los q solo existe la protección del Alto Comisionado d las N. Unidas para los Refugiados, cuyo estatuto se adoptó en1.950, con funciones limitadas d información y calificación d “grupos y categorías” d personas q deben considerarse como tales.

    En el Ordenamiento español. la L.5/84 regula el Dº d asilo y la condición d refugiado, modificada x la L.9/1994; y el Reglax d aplicación d 1995, modificado x los R.D.865/2001 y 864/2001 aportan el previsto desarrollo legal del art 13.4 d la CE.d 1978

    Ley 9/1994, art 2º.1,el "Dº d asilo reconocido en el 13.4 d la Constitución es la protección dispensada a los extranjeros a los q se les reconozca la condición d refugiado. El concepto d refugiado comprende los “actos punibles cometidos por motivos políticos” siempre q pueda establecerse q la persona en cuestión teme d ser perseguida.

    La solicitud d asilo se presentará ante la Autoridad gubernativa competente o ante una Embajada o Consulado, si el solicitante no se encuentra en territorio español. Las causas q justifican la concesión y su denegación son las previstas en los Instrux internacionales ratificados x España y especialx en la Convención sobre el Estatuto d los Refugiados d 1951 y en su Protocolo d 1967.

    Para tratar con celeridad las solicitudes d asilo que se consideren infundadas, la Ley establece una fase previa para examinar estas solicitudes, q permite la denegación rápida d las manifiestamente abusivas o infundadas y d aquellas cuyo examen no corresponde a España.

    El solicitante permanecerá en el puesto fronterizo durante la tramitación de la admisión a trámite de la solicitud, y si es inadmitida a trámite y el solicitante está en España, debe abandonar territorio español.

    Contra la denegación podrá pedirse el reexamen con efectos suspensivos y participa­ción del representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados cuando el solicitante esté en la frontera. Ningún extranjero que haya solicitado asilo podrá ser expulsado, si se hallara en España o rechazado en frontera, hasta que se haya inadmitido a trámite su petición o resuelto sobre la misma.

    La denegación de asilo implica el abandono del solicitante del territorio español, salvo que reúna las condiciones para entrar o permanecer en el país de acuerdo a la legislación general de extranjería o que por razones humanitarias o de interés público se le autorice a ello.

    La concesión de asilo implica la autorización de residencia en España, la autorización para desarrollar actividades laborales, profesionales o mercantiles, la expedición del documento de identidad necesario y, en su caso, de viaje, en los términos del C. Ginebra sobre el Estatuto del refugiado.

    En lo que respecta a la ley aplicable al estatuto personal de los refugiados, la conexión tenida en cuenta nuestro ordenax para determinar la ley personal de los refugiados es la residencia habitual. A su vez, el Convenio citado establece como conexión principal el domicilio y, en su defecto, la residencia.

    B) Política comunitaria en materia de asilo

    El Título VI T.U.E dispone en su art. k.1 que «Para realizar los fines de la Unión.. los Eºs miembros consideran de interés común …la política de asilo…».

    Los tipos de decisiones o medidas que el Consejo puede adoptar en el ámbito del art. k.1 son: Adoptar decisiones comunes, Adoptar acciones comunes Celebrar convenios, recomendando su adopción a los Eºs miembros conforme a sus respectivas normas convencionales.

    Sólo la política de visados y, si el Consejo lo decide por unanimidad, también las áreas relativas a la inmigración y el asilo son o serán previstas en el Tratado de la CE en su art. 100.C y, por tanto, pueden pasar a formar parte de la naturaleza jurídica de éste.

    En el Acuerdo de Schengen de 1990 los Eºs parte buscan la supresión de controles en las fronteras interiores mediante una serie de medidas «sin perjuicio de las que se adopten en aplicación del Tratado».

    El Convenio de Dublín de 1990 señala los criterios para determinar el país al que corresponde el examen de la solicitud de asilo. Los criterios son:

    1, El familiar

    2, El del país que haya otorgado el permiso de residencia o un visado al solicitante de asilo.

    3, A falta de los anteriores, el del primer país de llegada.

    4, En ausencia de los anteriores, será responsable del examen el primer Eº miembro al que haya sido presentada la solicitud, y en todo caso, pueden examinar cualquier solicitud de asilo, aún cuando no les corresponda, siempre que el solicitante dé su consentimiento para ello

    En cuanto a los criterios para otorgar el Dº de asilo, todos los países comunitarios han ratificado el C. de Ginebra de 1.951 y el Protocolo de Nueva York de 1.961.

    El Conejo adoptará, en el plazo d 5 años, a partir d la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, las medidas relativas al asilo, con arreglo a la Convención d Ginebra d 1951 y del Protocolo d 1997, sobre las siguientes materias:

    1, Criterios y mecanismos para determinar el Eº miembro que asume la responsabilidad de examinar una solicitud de asilo presentada por un nacional de un tercer país.

    2, Normas mínimas para acoger a los solicitantes de asilo en los Eºs miembros.

    3, Normas mínimas para conceder el Estatuto de refugiado a los nacionales de terceros países

    4, Normas mínimas para los procedimientos q deben aplicar los Eºs miembros para conceder o retirar el estatuto de refugiado

    En cuanto a los nacionales de los Eºs miembros de la Unión, la petición de asilo por parte de un nacional de un Eº miembro ante otro Eº miembro, sólo puede admitirse a trámite o tomada en consideración en los cuatro casos determinados en el protocolo:

    1, En caso de que el Eº miembro del que el solicitante de asilo nacional haya tomado medidas, en base al art. 15 del C. de Roma de Dºs Humanos, que establezcan excepciones en su territorio a sus obligaciones con arreglo a dicho Convenio.

    2, En el caso que se haya iniciado el procedimiento previsto en el art. F.1 del T.U.E. y hasta que el Consejo haya tomado una decisión

    3, Cuando el procedimiento previsto haya llegado a término y el Consejo haya determinado la existencia de una violación grave y persistente de los principios mencionados en el art. F.

    4, En caso de que el Eº miembro al que se solicita asilo lo haya otorgado unilate­ralmente

    El Reglamento CE 539/2001 del Consejo establece una relación d países cuyos nacionales necesitan visado para cruzar las fronteras exteriores d la UE, y su art 3 adopta una medida en materia d asilo, refugio y apátridas, en cuya virtud, se somete a los apátridas y a los refugiados reconocidos a la obligación d obtener visado en función del país 3º en el q residan estas personas y q hayan expedido sus documentos d viaje. Dejando a los Eºs miembros la competencia para determinar si estas personas están sujetas a esta obligación en caso d q el país 3º en q residan sea uno d los incluidos en el anexo II del Reglax, pero siempre q la duración total d estancia no exceda d los 3 meses.

    IV. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD:

    La necesidad d acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir: ante los Tribunales; o en relaciones advas; o en actos d aplicación privada de Dº.

    1º Ante Los tribunales: ante éstos se dilucida la nacionalidad d una persona física, bien como problema ppal, bien como cuestión incidental previa a la determinación d la Ley aplicable. La posibilidad d introducir ante los Tribunales civiles una acción declarativa d nacionalidad, (q se sustanciará x lo trámites del proceso ordinario LEC d 2000).

    La prueba se realizará conforme las normas procesales grales atendiendo al ppio q establece q ha d estimarse q el goce d la nacionalidad española presupone la existencia d un hecho o acto x el q se adquirió, y corresponde la carga d probar la falsedad d tal adquisición, a quien niegue dicha condición o la pérdida d tal Dº. Pero esta alternativa, tendrá carácter excepcional.

    Lo más frecuente será q los problemas d nacionalidad surjan ante los Tribunales como cuestiones conexas a una cuestión ppal. En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser la española, o una extranjera. Por eso hay q distinguir entre la ley aplicable al fondo y la ley q rige el proceso.

    En cuanto a la ley q rige el proceso, las actuaciones procesales se rigen x la ley del foro.

    En cuanto a la ley aplicable, una regla básica exige que la adquisición o perdida de una nacionalidad se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan. (es decir, cuando se trate de una nacionalidad extranjera, los tribunales españoles, aplicarán el Dº extranjero).

    Los pronunciamientos sobre nacionalidad de los Tribunales españoles gozan de la protección que les otorga el art 222 d la LEC d 2.000 cuando extiende efecto de cosa juzgada frente a terceros a todas las decisiones que afecten al Eº civil.

    En cuanto a la prueba extrajudicial de la nacionalidad española, el R. Civil constituye la prueba de los hechos inscritos, y entre ellos figuran los correspondientes a la nacionalidad y a la vecindad.

    «No es posible que el Registro proporcione una prueba directa de la nacionalidad», tanto porque produciéndose su pérdida de pleno Dº el Registro no siempre podrá dar fe de que se continua en el disfrute de la nacionalidad española, como porque en la mayoría de casos la atribución de la nacionalidad de origen se base en una presunción iuris tantum. Sobre el régimen d las presunciones hay q estar a lo dispuesto en el 385 LEC.

    La presunción entra en juego respecto de los nacidos en España, si no consta referencia alguna a la nacionalidad extranjera de los padres, y si éstos han nacido también en territorio nacional.

    Por otra parte, las declaraciones sobre nacionalidad española goza también del valor de las presunciones iuris tantum, según dispone el art. 96 de la L. R. Civil.

    V. LA VECINDAD CIVIL

    La vecindad civil constituye en el Dº interregional español un punto de conexión en los conflictos entre leyes civiles vigentes en España, que permite fijar cual es la ley personal del interesado. Su regulación se contiene en los arts. 14 y 15 del Código civil.

    La vecindad civil es una noción jurídica que posee un contenido y alcance propios. Posee un alcance particular, en relación con un determinado Dº civil vigente en España. Se diferencia de la condición de miembro de una C.A., por su carácter puramente privado y no público.

    1. La Vecindad Civil De Los Españoles. El criterio de sujeción al Dº civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

    1º, Tienen vecindad civil en territorio de Dº común, o en uno de los de Dº especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad (1er criterio es el d ius sanguinis). Este mismo criterio se aplica al adoptado no emancipado.

    2º, En caso de padres o adoptantes de diferente vecindad civil, el hijo tendrá la de aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, la del lugar de nacimiento y si este no es practicable, la vecindad de Dº común. (ius soli)

    El papel del ius soli es complementario del ius sanguinis, el mismo que juega en el art. 14. 6º: «en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento».

    Los padres, en los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos; y el hijo, en el año siguiente a la emancipación y desde que cumpla 14 años asistido de su representante, podrá optar por la última de cualquiera de su padres o por la de su lugar de nacimiento.

    Cualquiera de los cónyuges no separados, d hecho o d Dº, podrá optar por la vecindad civil del otro.

    El art. 14.3º.3 cc determina q «la privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectaran a la vecindad civil de los hijos».

    3º, Adquisición derivada d la vecindad civi: En cuanto a la adquisición d la vecindad civil por residencia serán necesarios: 2 años d residencia continuada, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad. 10 años d residencia para que ésta se adquiera automática, salvo que medie declaración en expresa en contrario durante este plazo.

    4º, El cc y el RRCivil: la declaración d opción hay q hacerla antes d q se cumplan los 10 años y antes de 2 años d residencia respectivas. «En el plazo de 10 años no se computa el tiempo en el que el interesado no pueda legalmente regir su persona».

    2. Adquisición de la Vecindad Civil por Quien Adquiere la Nacionalidad Española. Art. 15 Cc el extranjero que adquiere la nacionalidad española deberá optar, al inscribir ésta, entre: la vecindad del lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o adoptantes la del cónyuge.

    En cuanto a los que adquieran la nacionalidad española por carta de naturaleza, tendrán la vecindad civil que el R. Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción del peticionario y otras circunstancias que concurran en el interesado.

    El art. 15.3 Cc dispone que la recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la pérdida.

    VI. LA CIUDADANÍA EUROPEA

    Según el TUE «será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Eº miembro.

    Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los Dºs y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado».

    Supone un vínculo político y un Eº civil, no nacionalidad.

    La pertenencia o no a la ciudadanía de la Unión viene dada por la condición de nacional de un Eº miembro. De modo que la adquisición o pérdida de la misma se remite a los Eºs nacionales.

    Ser ciudadano europeo convierte a su titular en sujeto de Dºs y deberes; es un Eº civil.

    1. Derechos que surten sus efectos en el ámbito comunitario. Dº a participar en las elecciones al Paramento Europeo: «Todo ciudadano de la Unión que resida en un Eº miembro del que no sea nacional tendrá Dº a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo …».

    El Dº de petición ante el Parlamento y el recurso al Defensor del Pueblo. Su característica común es que su titularidad no es exclusiva de los ciudadanos de la Unión, sino también de los extranjeros residentes o con domicilio social en la Comunidad.

    2. Dºs de los ciudadanos comunitarios frente a terceros Eºs. «Todo ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Eº miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Eº miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Eº».

    La intervención de un Eº miembro distinto del de la nacionalidad es subsidiaria y temporal, en el sentido que una vez tomadas las medidas protectoras inmediatas, la posible reclamación ante el Eº mediante el ejercicio de la protección diplomática, corresponde al Eº de la nacionalidad

    3. EL TRATADO DE ÁMSTERDAM DE DOS DE OCTUBRE DE 1997

    Las modificaciones que ha supuesto en relación a la ciudadanía europea son:

    1, «La ciudadanía de la Unión será complementaria y no substitutiva de la ciudadanía europea».

    2, Se faculta al ciudadano comunitario para dirigirse a cualquiera de las instituciones comunitarias y además consagra la igualdad de todas las lenguas comunitarias.

    3, «Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Eº miembro tendrá Dº a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con arreglo a los principios y condiciones que se establecerán de conformidad con los apartados 2 y 3.

    El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251, determinará los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan el ejercicio de este Dº de acceso a los documentos en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam

    Cada una de las instituciones mencionadas elaborará en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos».

    TEMA.10

    DERECHO DE EXTRANJERÍA

    I. INTRODUCCIÓN

    1. La Noción De Extranjero Y Del Dº De Extranjería: es extranjero el que no es nacional de un determinado Eº y esta condición le ha diferenciado con el nacional. el trato otorgado a los extranjeros no es igual en todos los países, pues en el Dº d extranjería tiene una dimensión predominantes interna y depende en gran medida del Dº ¡ estatal. pero, actuales, la evolución del extranjero es positiva, porque, como titulara d Dºs tiende a equiparase con el nacional.

    2. Rasgos Generales Del Dº Español De Extranjería

    A) Obligaciones Internacionales. el Dº de extranjería está sometido a ciertos principios consa­gra­dos por el DIPpúblico. La doctrina se refiere a los principios d igualdad de trato, o d reciprocidad; un plano en el que el punto de referencia obligado lo constituye la ONU, en cuyo seno se gestaron la Declaración Universal d los Dºs Humanos y los Pactos Internacionales; unos consagraron, los Dºs civiles y políticos y otro a los Dºs económicos, sociales y culturales.

    el valor jdco q estos textos tiene en nuestro ordenax interno: españa los ratificó en 1970, y, el art 102 constitución dice:"las normas relativas a los Dºs fundamentales y a las libertades q la constitución reconoce, se interpretarán d conformidad con la Declaración Universal d los Dºs humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados x España".

    al mismo tiempo, en el ámbito europeo, la protección d los Dºs humanos están especialx garantizada x la obra del consejo d Europa, de la que España es miembro y, en 1979 ratificó el convenio d Roma.

    por otra parte, ciertos tratados bilaterales también generan obligaciones internacionales en materia d extranjería; obligaciones q los eºs partes han d respetar al legislar sobre la misma, de ellos tienen especial incidencia los tratados sobre S. Social y para evitar la doble imposición.

    B) Repercusiones De La Pertenencia De España En La Comunidad Europea. . La participación española en la construcción d la Europa comunitaria supone, 1º) q España colaborar en la instauración d un Mercado Común Europeo, con la puesta en común, junto con otros Eºs comunitarios d los principales factores q intervienen en la formación del mercado, lo q se traduce en la realización d la libre circulación d mercancías, personas, servicios y capitales.

    Y en España se articula en dos regímenes: Uno, aplicable a los nacionales d países comunitarios, q se encuentra condicionado x las normas dictadas x la Comunidad Europea, en el ámbito d sus competencias y en atención a sus objetivos. El otro, q se refiere al resto d los extranjeros, tiene fuentes internas, aunque se vea cada vez más condicionado x el Dº comunitario.

    II. RÉGIMEN GENERAL:

    1. Presupuestos Básicos Del Sistema Español

    A) La Ordenación Comunitaria: a política de extranjería española deriva en gran medida de la diseñada por la UE. En cuyo contexto, son extranje­ros quienes no gozan de la ciudadanía d la Unión. (que no son nacionales de los países miembro). La ordenación comunitaria se refie­re fundamentalx a su entrada, estancia , expulsión, y, a los Dºs de que gozan en la Comunidad.

    La Unión Europea se ve concernida x el régimen d entrada, permanencia y expulsión d los extranjeros en sus Eº miembros, Un papel importante ha correspondido al Acuerdo Schengen, d 14/06/1985, el Acuerdo se ocupa del cruce de fronteras exteriores, visados, d las condiciones d circulación d los extranjeros, d los permisos d residencia e inscripción en la lista d no admisibles, d las medidas relativas a los transportistas d extranjeros y d las solicitudes de asilo.

    El Tratado d Niza, firmado el 26/02/2001, incide en las materias d asilo y refugio, pero las medidas q se adopten en materia d inmigración no impedirán a cualquier Eº miembro mantener o introducir en los ámbitos d q se trate disposiciones nacionales.

    Todo ello sin perjuicio del ejercicio d las responsabilidades q incumbe a los Eºs miembros en materia d mantenix del orden pbco y salvaguarda d la seguridad interior.

    La asunción x la C. Europea d competencias en la materia ha conducido a q el Tratado d Ámsterdam haya integrado, a través d un protocolo, el llamado "acervo Schengen". Desde q el Tratado d Ámsterdam entró en vigor, el "acervo Schengen se aplica a los 13 países firmantes d los acuerdos y el Comité Ejecutivo previsto en los Acuerdos ha sido sustituido x el Consejo.

    El acervo Schengen ha d aceptarse en su totalidad x los países candidatos a ser admitidos como miembros d la Comunidad.

    En cuanto al Dº d los extranjeros no comunitarios en la Comunidad, las normas comunitarias no han sustituido a las legislaciones nacionales. En relación con la protección d los Dºs humanos el Tratado d la Unión contiene varios arts q son aplicables también a los no ciudadanos d la Unión.

    Por otra parte, la proclamación el 7/12/2000 d la Carta de Dºs Fundamentales d la U Europea, constituye un paso más en la consolidación d un sistema propio de protección d los Dºs humanos en la Europa Comunitaria. En ella se distinguen formalx los Dºs q corresponden a todas las personas y los q son propios d los ciudadanos d la Unión.

    En Términos grles, en los Tratados d Ámsterdam y Niza, los Dºs Humanos y las libertades fundamentales salen reforzados.

    Los arts 46 y 49 del TUE, el 46 atribuye competencias al Tribunal d Justicia en relación con la aplicación del art 6.2, y el 49 exige para solicitar el ingreso como miembro d la Unión q el candidato respete los ppios enunciados en el art 6.1.

    B) La Ordenación Autónoma

    a) El legislador español tiene un amplio margen para configurar el régimen d la extranjería en nuestro país. Los puntos d referencia obligado son la LO 4/2000, d 11/01 sobre Dºs y libertades d los extranjeros en España y su integración social, modificada x la LO.8/2000, d 22/12.

    Las líneas sobre las que se Asienta el Sistema Vigente son:

    La Ley 4/2000 responde al mandato del art. 13.1 1º CE: «los extranje­ros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley».

    b) La exposición d motivos d la LO.8/2000 destaca q “esta normativa forma parte d un planteax global y coordinador en el tratax del fenómeno migratorio en España, q contempla desde una visión amplia todos los aspectos vinculados al mismo”.

    c) El art 2 L. d Extranjería:. La presente ley no será d aplicación: a los miembros d misiones diplomáticas y a las oficinas consulares, funcionarios y organismos intergubernamentales con sede en España, ni a sus familiares q, según el Dº internacional, estén exentos d las obligaciones relativas a la inscripción como extranjeros y a la obtención del permiso d residencia.

    c) por otro lado, en la nueva regulación del Dº d extranjería se ha intentado recoger la experiencia acumulada con miras a sentar las bases d una política d extranjeros adaptada a la realidad actual d España. Esta respuesta la inmigración emergente, la Ley d 1985 y su Reglamento d ejecución (modificado en 1996) buscaron racionalizar los sistemas d entrada y permanencia d extranjeros en España desde una aptitud defensiva del mercado de trabajo, q se tradujo en rigideces advas poco acordes con la dinámica d los acontecix.

    d) El l9./04/1991 el Congreso aprobó una Proposición de Ley en la q se insta al Gobierno a adoptar las medidas necesarias para completar el proceso d regularización realizado en 1985. Acuerdo q se el 7/6/1991, sobre regularización d trabajadores extranjeros en el q se abría un proceso excepcional d regularización durante un período d tiempo limitado. El hecho d q se hayan tenido q arbitrar procedix similares en 1996 y en 2000, parecen abonar la tesis d q estamos ante un problema estructural.

    En un intento d corregir la situación la LO.4/2000 incorporaba diversos elementos llamados a flexibilizar y facilitar la incorporación d los extranjeros en la sociedad española: el Dº a la reagrupación familiar y las consecuencias anudadas al empadronax municipal

    e) En el ámbito sectorial, del inmigrante trabajador x cuenta ajena, la nueva LO. consagra el principio d la contingentación d las ofertas d empleo dirigidas a los trabajadores extranjeros no residentes en España, buscando la canalización y control d los flujos migratorios, con el fin d evitar q las necesidades empresariales se entiendan d forma irregular y d combatir la explotación d inmigrantes y la irregularidad en la contratación por las empresas.

    f) en todo caso, el rasgo q mejor define la regulación establecida x la nueva ley, está en la "integración social" d los extranjeros un objetivo esencial d la política legislativa en la materia. Desde esa óptica, las limitaciones al ejercicio de ciertos Dºs intro­ducidas por la LO 8/2000 merecen un juicio negativo, al margen de que el pronunciamiento sobre su constitucionalidad esté reservado al TC.

    A estas preocupaciones obedecen las disposiciones q bajo el epígrafe "medidas indiscriminatorias" identifican una serie d conductas q directa o indirectax pueden obstaculizar el la integración d los extranjeros, y frente a las q la tutela judicial podrá ser exigida. Igualx el objetivo d la integración aparece en la norma q impone a los poderes pbcos el deber d impulsar el movix asociativo entre los inmigrantes, así como el d apoyar a los movix asociativos q actúan en dicha dirección.

    Otra faceta d los esfuerzos, la muestran las medidas adoptadas con el fin d atajar el tráfico ilícito d la Ley de extranjería responde al esfuer­zo sistematizador que supuso su predece­sora,

    2. Entrada, Permanencia Y Expulsión De Extranjeros

    A) Entrada de Extranjeros.- Según la Ley de extranjería, los extranjeros deben estar provistos «del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad… y no estar sujeto a prohibiciones expresas»; asimis­mo habrá de acreditar que posee medios de vida suficientes para el tiem­po de permanencia.

    Como regla, los pasaportes y títulos de viajes han de ir provistos del correspondiente visado. No obstante, no será exigible a los extranjeros titulares de una auto­rización de residencia en España o documento análogo, ni «en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscri­tos por España».

    La concesión del visado y las causas de su denega­ción se establecen reglamentariamente. La denegación de visado tiene q ser motivada cuando se trate de «visados de resi­dencia por reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena»; y expresará los recursos q caben contra ella, el tribunal competente y el plazo

    En los supuestos citados «la resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos».

    Este sistema puede versea alterado por circunstancias subjetivas y objetivas. Son objetivas los Eºs de alarma, excepción y sitio que prevé la posible suspensión de los Dºs de resi­dencia y circulación. Las subjetivas son, por eje, la existencia d una prohibición individual expresa de acceso al territorio español En 2º lugar, y con consecuencias positivas, las condiciones no se aplicarán a los solicitantes d asilo, y tb podrá eximirse zi concurren razones excepcionales de índole humanitaria, interés pbco o cumplís de compromisos adquiridos. (art 25,3 y 4).

    B) Permanencia de extranjeros en España: El art 29Ley d extranjería:” los extranjeros podrán encontrarse en las situaciones de estancia, residencia temporal y residencia permanente establecidas, según su tiempo de permanencia en nuestro país.

    1. En situación d estancia se encuentran los extranjeros que no permanecen en España por un período superior a 90 días; transcurridos tres meses el extranjero deberá solicitar, bien un permiso de residencia, bien una prórroga de estancia. En este último caso si se entró con visado la prórroga «en ningún caso podrá ser superior a 3 meses, en un período de 6 meses», si se entró sin visado, en circunstancias excepcionales, «podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de 3 meses» (art. 30,3 y 4).

    2. El acceso a la residencia temporal, por un período superior a 90 días e inferior a 5 años, exige: 1º. que el extranjero acredite que dispone de medios de vida suficientes.

    3. Además, la posibilidad d acceder a la residencia temporal q se abre a los extranjeros q ateriorx obtuvieron un permiso d residencia y a los q acrediten una estancia ininterrumpida de 5 años en territorio español, reglamentariax se determinarán los requisitos para acceder a la residencia x dicha vía. Tales vías abren una posible vía d sanación d situaciones irregulares.

    En cualquier caso, para autorizar la residencia temporal, el solicitante no debe tener antecedentes penales ni en España ni en los países d su residencia anterior y, además no puede figurar como rechazable en los territorios con los q España tenga firmado tratado o convenio en tal sentido.

    4. La Residencia permanente «es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles». En principio tendrán Dº a esta residencia los extranjeros que hayan tenido residencia temporal durante 5 años. Además, la norma prevé el establecix reglamentario de los criterios q excepcionalmente determinarán que no se exija dicho plazo en supuestos de especial vinculación con España (art. 32).

    Regímenes especialx favorable, q Junto al sistema general descrito, prevén los art 35 y 35 de la Ley, para apátridas, indocumentados y refugiados, así como para los menores tutelados por una Adm pbca (los menores sujetos a patria potestad o tutela tienen Dº a que se les extienda el permiso de residencia de que disfrute el adulto tutelar de una u otro, por razones de reagrupación familiar, en los términos del art. 18). También se diseña un régimen especial para los estudiantes extranjeros, en el que la Ley admite que, en los términos que reglamentariax se determinen, los estudiantes extranjeros «podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada». También se anuncia una regulación específica d los trabajadores "au pair".

    C) Salida Y Expulsión De Extranjeros Del Territorio Español.: Contemplada la salida de cualquier país como Dº del hombre en la Decla­ración Universal de los Dºs Humanos, la Ley señala la prohibición que puede adoptar el Ministerio del Interior «por razones de seguridad nacional o de salud pública».

    La instrucción y resolución de los expedientes de expulsión «tendrá siempre carácter individual».

    La Ley refiere la salida obligatoria de España a la «denegación admi­nistrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar per­maneciendo en territorio español».

    De otro lado, la Ley 4/2000 incluye en como salidas obligatorias, tanto las expulsiones judiciales, en los casos previstos en el CP, como las expulsiones o devoluciones por resolución administrativa.

    Las diferencias entre devolución/retorno y expulsión estriban tanto en las causas que las motivan como en el procedimiento a seguir y en las consecuencias añadidas.

    La devolución es obligación de repasar la frontera de quienes la han atravesado o intentan atravesarla sin reunir los requisitos establecidos. En efecto, no exige la formalización de un expediente (art. 58.2).

    Sin embargo, no procederá la devolución de los que so­liciten asilo o refugio en España.

    La devolución no lleva asociada ningún tipo de medida sancionadora.

    La expulsión, a su vez, implica la obligación de abandonar el país, en cumplimiento de una decisión judicial o gubernativa, de los extranjeros que hubieran entrado legalmente en él.

    La Ley de extranjería faculta al Juez para autorizar la salida de territorio español de los extranjeros encartados en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, o bien para acordar su expulsión si resultara procedente «pre­via substanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador».

    Las expulsiones gubernativas se configuran como sus­titutorias de las sanciones pecuniarias a que pudiera dar lugar la comisión por extranjeros de conductas tipificadas como muy graves, así como de algunas tipificadas como graves. La decisión corresponde al Subdelegado del Gobierno en la Provincia o al Dele­gado del Gobierno en las Comunidades uniprovinciales. Posibilidad que se restringe a los casos de reincidencia o de comisión de la infracción muy grave consistente en participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Eº, cuando se trate de extranjeros especialmente vincula­dos con España y de sus familiares, así como de las mujeres embaraza­das. Los que colaboren en la per­secución del tráfico ilícito de seres humanos podrán quedar exentos de responsabilidad administrativa y no serán expulsados.

    3. Directrices Básicas en Materia d Derechos de los Extranjeros

    B) Libertades Públicas y Servicios Públicos, Existen Dºs q corresponden igual a los españoles y extranjeros, cuya regulación ha d ser igual para ambos; existen Dºs q no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos x el art 23 d la Constitución); existen otros q pertenecerán o no a los extranjeros según lo q dispongan los Tratados y las leyes, así si se admitirá la diferencia d trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. El problema está en hallar el criterio clasificador q permita incluir a los distintos Dºs y libertades en las distintas categorías.

    En la caracterización d los Dºs y libertades fundamentales d los extranjeros, el legislador tiene q atender a los siguientes criterios: debe respetar lo dispuesto en los T. Internacionales q vinculen a España, considerar lo dispuesto en las distintas leyes q desarrollen los preceptos constitucionales con carácter gral para los españoles , y, la configuración específica q, del Dº d q se trate, realicen las propias disposiciones d la Ley de extranjería.

    B) Derechos Políticos , Acceso a la Funciones Públicas y Obligaciones Militares:

    Los Dºs políticos están reservados a los nacionales españoles. Éstos y el acceso a la función pbca, son el campo abonado para las mayores discriminaciones contra los extranjeros. El art 13.2 d la Constitución recoge: " solamente los españoles serán titulares d los Dºs reconocidos en el art 23, salvo lo q, atendiendo a criterios d reciprocidad, pueda establecerse x tratado o ley para el Dº d sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales". La reciprocidad constituye el criterio clave.

    C) Derechos Privados.- En cuanto a los Dºs civiles, el principio que inspira nuestro sis­tema jurídico es el de equipa­ra­ción de nacionales y extranjeros, según se desprende del art. 27 del Código civil.

    En cuanto a los Dºs mercantiles, el principio general es también el de equiparación, (art 15 Ccm), pero nuestro Dº impone limitaciones y prohibicio­nes directas a la actividad mercantil de los extranjeros: exige autorización adva para trabajar como comer­ciante, industrial, agricultor o artesano. Tampoco pueden ser capitanes de buques españo­les. Además la navegación de cabota­je y pesca en aguas jurisdiccionales españolas está reser­vada a los nacionales.

    D) El Trabajador Extranjero.

    1. A raíz d la crisis económica mundial d 1929, se generalizó, en casi todos los países , la exigencia para los extranjeros d obtener un permiso previo para poder competir con los nacionales en el mercado del trabajo.

    2. La reglamentación vigente en España, está contenida en el Cap III, Título II d la L.4/2000, cuyo art 36 dice que: "los extranjeros mayores d 16 años que deseen ejercer cualquier actividad laboral o profesional en España, deberán obtener , el permiso d residencia o autorización d estancia y una autorización adva para trabajar o el permiso d trabajo.

    3. La ley distingue entre la concesión inicial y las prórrogas del permiso d trabajo. El permiso inicial tendrá una duración inferior a 5 años, y podrá limitarse a un determinado territorio, sector o actividad, siendo renovable. A partir d la primera concesión se concederán sin limitación alguna d ámbito geográfico, sector o actividad.

    Este régimen gral se completa con la previsión d q anualx el Gobierno fijará el contingente d mano d obra q se ofrece a los trabajadores extranjeros no residentes en España, indicando los sectores y actividades profesionales.

    4. Es decir, la regla base en la materia es q todo extranjero q desee trabajar en España, tiene q proveerse d un permiso d trabajo, pero excepcionalx:

    En primer lugar, por la actividad q desarrollan, están exceptuados d proveerse del permiso d trabajo, por ej, los científicos y profesores extranjeros invitados o contratados x el Eº, Universidad española o al servicio d una institución extranjera oficialx reconocida en España.

    En segundo lugar, también están exceptuados d la obligación d proveerse del permiso d trabajo los q fueron españoles d origen pero perdieron la nacionalidad española, y los extranjeros en situación d residencia permanente.

    Cierto tipo d trabajadores extranjeros, x las peculiaridades d su relación con el país, o x el tipo d actividad q desempeñan, requieren una regulación especial (V gr, trabajadores fronterizos, trabajadores q realizan una prestación transacional d servicios, trabajadores d temporada o campaña...).

    Una vez que el extranjero tiene Dº a trabajar legalx en España, su régimen laboral se equipara al d los españoles (la L.4/2000 no dice nada al respecto)

    III. PECULIARIDADES DEL RÉGIMEN APLICABLE A LOS CIUDADANOS DE EºS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD EUROPEA

    1. Entrada, Establecimiento y Expulsión de Ciudadanos Comunitarios

    El Tratado de Maastricht reconoció a los ciudadanos europeos el Dº a circular y residir libremente en el territorio de los Eºs miembros, con las limitaciones previstas en el propio Tratado.

    El Gobierno español dictó, sobre entrada y permanencia en España de nacionales d otros Eºs miembros de la Unión Europea, el R. D. 766/1992, cuya última modificación ha sido realizada x el R.D 1070/1997. que recoge un régimen especialmente favorable a todos los nacionales miembros de la Comunidad y de los Eºs parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, realicen o no actividad lucrativa alguna.

    Tres consideraciones:

    a) Su ámbito de aplicación ratione personae, (en razón d la persona) no se limita a los ciudadanos de los Eºs citados, sino que se extiende también a las personas vinculadas con ellos por relación de parentesco, aunque sean nacionales de terceros países. A estos efectos, se consideran familiares el cónyuge y los descendientes menores de veintiún años o que vivan a su cargo.

    En cuanto al ámbito de aplicación ratione meteriae, el RD no se limita a regular la entrada, perma­nencia y trabajo, sino que incide también sobre la expulsión.

    b) Para la entrada en territorio español bastará con la presentación de la Tarjeta de Identidad o Pasaporte en vigor, en que conste la nacionalidad del titular. En el caso de familiares nacionales de un tercer país necesitarán, además, el visado de entrada. Ahora bien, razones de orden público, seguridad o salud pública pueden determinar que también a estas personas se les impida la entrada en España.

    En cuanto al establecimiento, el RD distingue entre la permanencia inferior a tres meses (para cuya documentación bastará el documento en virtud del cual se efectuó la entrada), la que se prevea inferior a un año (para la que se expedirá a los interesados una tarjeta temporal de residencia, de vigencia limitada a la estancia prevista) y de más de un año, que se acreditará mediante la obtención de una tarjeta de residencia de nacional de un Eº miembro de la Comunidad Europa o de Eºs partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con cinco años de vigencia y automáticamente renovable.

    Tratándose de estudiantes, la vigencia de la tarjeta podrá limitarse a la duración del período de estudios o, si este fuera de más de doce meses, a un año, en cuyo caso será anualmente renovable.

    Cuando el solicitante de una tarjeta de residencia no pretenda realizar una actividad lucra­tiva, habrá de acreditar que dispone de recursos suficientes, que tiene suscrito un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos y, si es estudiante, que está matriculado en un centro o establecimiento oficial o reconocido.

    Por último en materia de expulsión de los ciudadanos comunitarios, se elimina como causa la falta de documentación adecuada. Tampoco podrá basarse la expulsión en razones de salud pública por tener alguna de las enfermedades o dolencias, reseñadas en el anexo del Real Decreto, cuando se hubieran contraído con posterioridad a la expedición de la primera tarjeta o permiso de residencia.

    2 Libertades Públicas, Derechos Políticos Y Derechos Privados

    El punto de partida es la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, directamente garantizada por el Dº comunitario, que implica que los ciudadanos comunitarios gozan de las libertades y servicios pbcos como los españoles, tal como los establezca la normativa comunitaria. Este ppio de prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad actúa en el ámbito de los Dºs privados de los ciudadanos comunitarios, siempre en materias objeto del Dº comunitario.

    En cuanto a los Derechos políticos, al ciudadano europeo le corresponde el de elegir y ser elegido en las elecciones municipales del lugar de su residencia. El Tratado de Maastricht estableció el Dº de los ciudadanos de la Unión, que residan en un Eº miembro del que no sean nacionales, a ser elector y elegible en las elecciones municipales al Parlamento Europeo. Por otra parte, en contraste con la exclusión de los extranjeros de la función pública, los ciudadanos comunitarios disfrutan de un régimen especial, ya que el empleo en el sector público está sometido a las normas de la libre circulación, siempre que no implique una participación efectiva en el ejercicio de la autoridad pública o en la salvaguardia de los intereses grales del Eº.

    3. EL TRABAJADOR COMUNITARIO

    El Dº comunitario consagra la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecix y libre prestación de servicios, (de actividades no asalariadas que no implican desplazax de la persona que las realiza al país donde presta el servicio).

    Con carácter gral respecto de las profesiones tituladas, la Directiva 89/48/CEE, establece un sistema de reconocix de diplomas de enseñanza superior de una duración mínima de 3 años; y la Directiva 98/5/C (DOCE L 077, de 14/03/1998, está destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Eº miembro distinto de aquél en que se haya obtenido el título.

    En todo caso, el examen de la normativa en relación con el mercado común de trabajo hay que enmarcarlo en dos consideraciones grles

    1º, sólo quedan excluidos del mismo los empleos de la Adm Pbca y las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder pbco.

    2º, las limitaciones a la libre circulación de los trabajadores y el Dº de establecix basadas en razones de orden pbco, seguridad y salud pbcas hay que justificarlas a la luz de la interpretación que hacen las normas comunitarias de estos conceptos.

    El texto interno q nos sirve d base es el RD 766/1992 , modificado x el RD737 d 1995 y 1710/1997.

    La regla de base del régimen aplicable a los ciudadanos comunitarios y a los nacionales de los Eºs partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en España dispone

    que las personas a las que resulta aplicable tienen Dº a acceder a cualquier actividad, en las mismas condiciones que los nacionales españoles, sin perjuicio de la limitación, en relación a los empleos en la Adm pbca.

    El ejercicio de estos Dºs requiera la obtención de la tarjeta de residencia a cuya solicitud, cuando se trata de trabajadores por cuenta ajena, se adjuntará copia del contrato o certificado de trabajo. Si el solicitante desea realizar actividades por cuenta propia, presentará la documentación que demuestre que ha solicitado las autorizaciones necesarias para el ejercicio, por ciudadanos españoles, de las actividades proyectadas. Por otro lado, cuando la finalidad perseguida con la obtención fuera prestar servicios en España, el solicitante acreditará: q está en posesión del título para prestar el servicio, q está legalx establecido y ejerciendo hatibualx las actividades en cuestión en el país d origen o d procedencia.

    Salvo en los supuestos en que se reconoce el Dº a la expedición y renovación automáticas de la Tarjeta de residencia, su vigencia está condicionada a que se sigan realizando la actividad en atención a la q se expidió. Empero, se considerará que concurre tal circunstancia cuando su titular no esté ejerciendo una actividad, asalariada o no, por causa de enfermedad o accidente, o bien esté en situación de desempleo involuntario, debidamente constatado por la oficina del INEM correspondiente. Cuando la situación de inactividad o paro voluntario se haya prolongado durante más de doce meses consecutivos, en el momento del a renovación de la Tarjeta de residencia, su vigencia podrá ser limitada por un período que nunca podrá ser inferior a un año.

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    TEMA 11

    LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES

    I. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

    1. Significado de la Noción.

    A) Introducción. Para iniciar un proceso ante los Tribu­nales de un Eº determinado, el demandante debe verificar previamente que el órgano jurisdiccional es competente para conocer del mismo.

    Si la pretensión del actor se formula ante un Tribunal español, antes de determinar el sistema jurídico que deberá ser aplicado habrá que saber si nuestros Tribunales están facultados para conocer del litigo.

    B) Carácter global por razón de la materia.

    a) El acceso a la jurisdicción integra el contenido del Dº fundamental a la tutela judicial efectiva.

    Ahora bien, el Dº fundamental no es “absoluto” sino de “configuración legal”. De manera que el puede establecer limites al acceso a la jurisdicción razonables y proporcionados a su finalidad.

    Así, el legislador ha llevado a cabo una delimitación incluyendo determinados litigios derivados de relaciones de tráfico externo en los Artículos 21.2. a 25 de la L.O.P.J. y excluyendo otros. Lo que implica saber si el Legislador ha incluido o no el supuesto dentro del ámbito de la jurisdicción española.

    b) Las normas sobre competencia judicial internacional son de carácter unilateral; esto es, que sólo regulan la competencia de los Juzgados y Tribunales propios.

    2. Alcance de la Noción

    A) Generalidad. La determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles es de carácter general, pues el Legislador se refiere al conjunto de los órganos jurisdiccionales existentes en su territorio y no a un Juzgado o Tribunal concreto.

    Fijar el Juzgado o Tribunal concreto que posee competencia por razón del territorio, hay q resolverlo mediante las normas de la L.E.C. o leyes especiales que determinan la competencia territorial interna

    B) Carácter global por razón de la materia. La noción de competencia judicial internacional, es aplicable a los distintos órdenes jurisdiccionales. Posee un carácter global “ratione materiae”.

    3. Relaciones Con Otras Nociones Próximas:

    A) Competencia judicial internacional y competencia territorial interna. Una vez sabido que los Juzga­dos y Tribunales españoles poseen competencia judicial internacional en un litigio de tráfico externo, hay que fijar el concreto Tribunal español competente por razón del territorio. La competencia territorial interna en materia civil, la regula la LEC. Los art 50 y 51 determinan los fueros generales d las persona físicas y jurídicas, y junto a éstos, operan fueros especiales en atención a la naturaleza del litigio. Esta regulación se complementan con las reglas d competencia territorial establecida para ciertos procesos, en los art 52 a 56. En el caso de q exista discordancia entre una y otra ordenación legal, se resolverá estimando que los criterios de atribución de la competencia judicial internacional, si permiten una localización territorial del litigio en España, deben operar también, por extensión, como criterios determinantes de la competencia territorial interna.

    B) Competencia judicial internacional directa e indirecta. La competencia judicial internacio­nal es un presupuesto del proceso que se vincula al momento en que se inicia con la presentación de la demanda. En este momento, el juez deberá apreciar si está facultado o no para conocer del mismo. Parte d la doctrina califica a la competencia judicial internacio­nal como “directa” para distinguirla de la “indirecta”.

    La Directa, alude al conjunto de criterios o foros d competencia que determinan qué tribunal es el competente para conocer de un determinado litigio privado internacional.

    La indirecta, alude al problema genérico del Exequátur, es decir, verificar si el Tribunal extranjero q dictó la resolución que se pretende reconocer o ejecutar en España, era competente d acuerdo con nuestros criterios.

    II. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

    1. Libertad Del Legislador Estatal Y Limites A Su Autonomía:

    A) Libertad de configuración del legislador estatal. Las normas de D.I. Público. no fijan los criterios de competencia judicial internacional que los Eºs han de establecer, lo que implica la libertad de los Eºs para configurar el volumen de dicha competencia de sus órganos jurisdiccionales.

    B) Límites específicos a la autonomía del legislador estatal impuestos por el D.I. público. Aunque los Eºs son libres para configurar su sistema de competencia judicial internacional, El ordenax internacional les impone límites específicos derivados d normas internacionales, consuetudinarias o convencionales, que son los siguientes:

    1, La prohibición de denegación de justicia a los extranjeros por los Tribunales del Eº.

    2, Los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por el D.I. Público.

    3, Los límites convencionales.

    C) En particular: la inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Eº y otros sujetos internacionales. Los Tribunales españoles no son competentes para conocer los litigios en los que participen sujetos de Dº internacional. El conocix d los litigios d sujetos de Dº internacional corresponde al DIPblico. Estos sujetos tienen inmunidad d jurisdicción y no podrá ser juzgados por los tribunales internos.

    El Art. 21. L.O.P.J., primero afirmar la extensión de la jurisdicción española a todo tipo de procesos, después, exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución estable­cidos por las normas de DIPPúblico.». De lo que se desprenden importantes consecuencias:

    1, Esta norma estatal supone una remisión a las normas internacionales, de modo que serán éstas las que establezcan los supuestos en los que existe inmunidad de jurisdicción su alcance y las posibles excepciones.

    2, El Juez español, para determinar si existe inmunidad de jurisdicción, deberá aplicar las normas convencionales y, en otro caso, las normas generales o consuetudina­rias creadas por la práctica de los Eºs en esta materia.

    La inmunidad de jurisdicción, excluye el proceso dirigido contra un titular de dicha inmunidad, si este la invoca como excepción. Por lo que constituye un limite específico al acceso a la Jurisdicción. Mientras que la inmunidad de ejecución opera en un momento posterior, frente a la sentencia, excluyendo que el órgano jurisdiccional español pueda acordar la ejecución forzosa contra el beneficiario de esta inmunidad.

    Los beneficiarios de las inmunidades de jurisdicción y de ejecución son, en esencia, los Eºs extranjeros, sus órganos y las organizaciones internacionales gubernamentales.

    Salvo acuerdo internacional en contra, la inmunidad no opera en los litigios derivados de actos y relaciones jurídicas en los que el Eº demandado o uno de sus órganos actúa como sujeto privado; y otro tanto ocurre en el caso de las Organizaciones gubernamentales

    En el Dº español la inmunidad puede hacerse valer mediante la excepción procesal de falta de jurisdicción de la L.E.C, no existiendo, pues, control de oficio. De otro lado, si bien la renuncia a la inmunidad requiere manifestación expresa del titular, se entiende que opera tácticamente cuando el beneficiario se somete expresamente al Tribunal español.

    2. Regulación Estatal E Internacional De La Competencia Judicial Internacional

    A) Unilateralidad de la regulación estatal. Las normas estatales sobre competencia judicial interna­cional se limitan a determinar los supuestos en los que son competentes los Tribunales propios.

    La consecuencia procesal es que el demandante que inicia un proceso ante un órgano jurisdiccional español, deberá fundamentar que posee competencia judicial internacional, e igualx el demandado podrá negarla, por vía de excepción. Y si el órgano jurisdiccional considera que carece de competencia, se limitará a declararlo así, sin indicar los Tribunales extranjeros competentes.

    Los conceptos y categoría jdcas empleada x el legislador español, deberán interpretarse de conformidad con el significado que posean en el ordenax español.

    B) Caracteres de la regulación internacional. La regulación internacional de la competencia judicial se caracteriza por su limitación en cuanto a la materia regulada, pues si la ordenación estatal ha de ser completa, los tratados internacionales, en cambio, únicamente regulan la competencia judicial en ciertas materias o en la concreta materia objeto del tratado.

    Así, la regulación interna es la ordenación general de la competencia judicial internacional, mientras que la convencional es una ordenación especial que deberá ser aplicada con preferencia a la estatal.

    De otro lado, la calificación de los supuestos y la interpretación de los criterios distributivos de la competencia judicial internacional debe realizarla el Juez de un Eº parte en el contexto de tratado, recurriendo cuando sea preciso a los principios generales del Dº comunes a los ordenamientos de los Eºs partes.

    3. Criterios De Atribución De La Competencia Judicial Internacional.

    A) Los criterios utilizados. Los criterios de atribución generalmente utilizados, pueden organizarse en dos grupos:

    De carácter objetivo, que operan al margen la voluntad de las partes, yq sean personales o territoriales.

    Subjetivos o Derivados de la Voluntad de las partes , mediante la sumisión expresa o tácita.

    Otros criterios más excepcionales se basan en circunstancias procesales relacionadas, bien con otros litigios o con la aplicación del propio Dº al proceso.

    B) Naturaleza y funciones de los foros de competencia judicial.

    1º, Aun gozando el Legislador de amplia libertad para elegir los criterios de atribución, deberá valorar si un concreto foro es adecuado, por expresar una vinculación razonable del litigio con el tribunal que conoce del mismo, o si resulta excesivo, es decir, establecido para satisfacer intereses particulares de un Eº o para beneficiar a sus nacionales.

    2º, En segundo lugar, un determi­nado foro puede ser exclusivo, o bien facultativo o concurrente:

    En el exclusivo, el Legislador no admite que el conocimiento de un litigio pueda atribuirse a otros Tribunales, y el Eº denegará el recono­ci­miento y la ejecución en su territorio de la sentencia que dicte un Tribunal extranjero en esa materia.

    En cambio, si es un foro facultativo, el Legislador admite que, los interesados puedan someter su conocimiento a un tribunal extranjero, por lo que será posible reconocer y ejecutar la sentencia dictada por dicho Tribunal.

    La diferencia entre foros exclusivos y foros facultativos, radica, en la admisión o exclusión no de la derogatio fori, por voluntad de las partes. Empero en, los llamados foros de protección, no excluyen el acuerdo de sumisión a un Tribunal extranjero; pero sólo se admitirán los acuerdos que beneficien a la parte más débil y los concertados tras el nacimiento del litigio.

    3º, Dentro del sistema de competencia judicial, cabe distinguir entre el foro general y los distintos foros especiales por razón de la materia. El foro general, el del domicilio del demandado se considera suficiente por sí mismo, para atribuir competencia a los Tribunales, cualquiera que sea el objeto del litigio por razón de la materia.

    III. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

    1. Evolución Histórica Del Sistema

    A) La Situación Anterior a la Constitución Española. Desde el siglo XVII existía en España una situación excepcional respecto d los extranjeros domiciliados en España, basada en tratados internacionales concertados con otros Eº: es el llamado “fuero de extranjería”.

    A partir d la segunda mitad del siglo XX, se atribuía a los Tribunales españoles competencia judicial, siempre que alguna circunstancia del litigio tuviera conexión con el ordenax español o las partes se hubieran sometido a nuestros Tribunales, lo que conducía a un muy amplia competencia judicial.

    B) La Reforma del Sistema Español de Competencia Judicial Internacional por la LOPJ. La necesidad d reformar la materia, se acrecentó tras la CE. y finalx se llevó a cabo x la LOPJ d 1.985. En esencia, la reforma presenta los siguientes caracteres grales en el orden civil y en el social:

    El Legislador ha establecido una reglamentación d la competencia judicial internacional separada y distinta d la q establece la actual y la anterior LEC para la competencia territorial interna.

    La ordenación d la competencia judicial internacional en la LOPJ es, en ppio, completa. No obstante, hubo cuestiones, como la atribución d competencia judicial por voluntad d las partes, q recibieron una solución parcial, quedando sin regular la sumisión a Tribunal extranjero en el orden civil y sus límites en el orden laboral. Además, es inoperante la remisión que el art. 22.4. hace a una Ley concursal, pues aún no se ha adoptado ésta.

    La reforma introducida por la LOPJ no fue seguida por otra en la LEC para lograr un adecuado tratamiento procesal en ciertas cuestiones; y la nueva LEC d 2000 no las ha subsanado del todo.

    C) La Ordenación de la Competencia Judicial en los Art. 22 y 25 LOPJ.: En el orden civil

    a) El 22. 1º en el orden civil, recoge los Foros d competencia exclusiva: regula los actos, en los cuales los tribunales españoles, ante un litigio internacional, poseen competencia exclusiva sobre ese litigio. Éste es una copia del art 16 del C. d Bruselas , y únicax se aplicará la LOPJ cuando al menos uno d los Eºs en litigio No sea parte del convenio, ya q si ambos son parte contratante del mismo, se aplicará por primacía, el C. d Bruselas (art 16).

    b) Recoge los Foros Generales: q atribuyen competencia a los tribunales españoles sea cual sea la materia objeto d litigio.

    c) Recoge los foros especiales x razón d la materia, en los apartados 3º y 4º que operarán en defecto d los criterios d los apartados 1º 2º.

    d) En el orden social, el Legislador ha configurado los foros del art 25 LOPJ sólo en atención a la materia, no distingue si son exclusivos grales o especiales.

    2. Los Principios Informadores Del Sistema:

    A) Los principios informadores.

    Según la CE, 117.3 y 24.2 la Ley debe fijar los concretos foros de compe­tencia. (los supuestos en los que se atribuye competencia judicial internacional a nuestros tribunales)

    El Dº a la jurisdicción o al acceso a la justicia, implica la necesidad de atribuir a nuestros Tribunales un volumen de competencia judicial suficiente.

    La regulación de esta materia está inspirada en el principio de una proximidad razonable del litigio con el ordenamiento español.

    Conforme al principio de apertura del sistema español a otros ordenamientos, la ordenación no puede prescindir de la existencia de otros Tribunales que imparten justicia en el extranjero, ni de los intereses específicos de las partes que operan en el comercio internacional, de manera que el legislador deberá adecuar sus soluciones a las exigencias del tráfico externo.

    B) Dos problemas particulares. Los foros de necesidad y el forum non conveniens. El principio de predeterminación legal de la competencia judicial, excluye que nuestros Tribunales puedan conocer de un litigio si el supuesto no se halla comprendido en uno de los foros de los arts. 22 y 25 LOPJ.

    Pero partiendo de este presupuesto, es conveniente dar una respuesta a dos problemas:

    El 1º, es saber si existe un foro de necesidad para los litigios relativos al Eº civil o a las relaciones personales de los nacionales españoles, cuando nuestros Jueces no son competentes, según la LOPJ, ni tampoco pueden conocer los Tribunales del Eº extranjero.

    Admitir la existencia de un “foro de necesidad” no se deriva del Dº a la tutela judicial efectiva, pues es un Dº de carácter prestacional y pertenece al ámbito de libre configuración legal.

    El 2º problema es si el Tribunal competente de acuerdo con la LOPJ puede, no obstante, declinar su competencia a instancia de parte cuando el litigio está conectado de manera más fuerte con otro Ordenax. (forum non conveniens). Pero esta posibilidad debe ser excluida en nuestro sistema.

    3. La Incorporación De La Normativa Comunitaria Sobre Competencia Judicial Internacional Al Ordenamiento Español:

    A) Los Textos Básicos en Materia de Competencia Judicial Internacional.

    El Convenio de Bruselas de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de deci­siones en materia civil y mercantil forma parte del ordenamiento espa­ñol

    Este Convenio rige la competencia judi­cial de los Juzgados y Tribunales espa­ñoles cuando el demandado en el proceso está domiciliado en un Eº contratante.

    1, Ahora bien, por un lado, el Regla­mento (CE) 44/2001, sobre competencia judicial, reconoci­miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (que entrará en 1/3/2002, sustituirá al Convenio de Bruselas de 1968.

    2, Por otro lado, se ha ampliado la ordenación comunitaria de la compe­tencia judicial en virtud de dos nuevos actos:

    a), El Reglamento 1347/2000, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comu­nes, ya en vigor.

    b), El Reglamento (CEE) 1346/2000, sobre procedimientos de insolven­cia, que entrará en vigor el 31/5/2002, excepto en las relaciones con Dinamarca a la que seguirá aplicándosele el Convenio de Bruselas.

    3, Por último, el Convenio de Bruselas de 1968, adquirió una proyec­ción europea más amplia, al haber sido incorporada su normativa en el Convenio de Lugano de 1988, «paralelo» al de Bru­selas por la unidad de la materia, hoy en vigor entre los 15 Eºs miembros e Islandia, Noruega, Suiza y Polonia.

    4, En suma, los Convenios de 1968 y 1988 así como los tres Regla­mentos indicados constituyen la ordenación de la competencia judicial en el ámbito europeo. Pero su aplicación por el Juez español sólo será posible si se cumplen dos condiciones: que el demandado en el proceso esté domiciliado en un Eº miembro y que el objeto del litigio este comprendido en el ámbito material de esta normativa.

    B) Ámbito de aplicación interpartes de la normativa comunitaria.

    1, El Convenio de Bruselas, de 1968, será sustituido por el Reglamento (CE) 44/2001 el día 1/03/2002, fecha su entrada en vigor.

    2, Excepto en las relaciones con Dinamar­ca. Tampoco será aplicable a Dinamarca el Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia. Ni el Reglamento 1347/2000, sobre compe­tencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matri­monial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, ya en vigor.

    3, El Convenio de Lugano de 1988 conti­nuará rigiendo las relaciones entre los quince Eºs miembros, incluida Dinamarca, y los cuatro no. Islandia, Noruega, Suecia, y Polonia.

    C) Ámbito de aplicación ratione materiae de la normativa comunitaria.

    1, El ámbito de aplicación x razón de la materia, de los Convenios de Bruselas y de Luga­no, y del Reglamento (CE) 44/2001 es el «civil y mercantil».

    2, No obstante, se excluyen los litigios relativos «el Eº y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testa­mentos y las sucesiones», siempre que se susciten a título principal.

    No se excluyen, sin embargo, los litigios relativos a alimentos, tanto si se solicitan a título principal como incidental. Habiendo incluso admiti­do el T.J.C.E. que la prestación compensa­to­ria en caso de divorcio del Dº francés quedaba comprendida en la noción de alimentos.

    En cuanto a los «testamentos y sucesiones», han de excluirse los litigios que susci­tan el trust y las donaciones si están directamente vinculados a pretensio­nes de carácter sucesorio, q quedan fuera del ámbito del convenio.

    Se excluyen los litigios sobre «quiebra, convenios entre quebrado y acreedores y demás procedi­mientos análo­gos» y «el arbitraje»; y la «la seguridad social», que pertenece al ámbito del Dº público.

    D) Presupuesto General Para la Aplicación de la Normativa Comunitaria. El Convenio de Bruselas de 1968, el Reglamento (CE) 44/200 (cuando entre en vigor) La ordenación de la competencia judicial internacional se funda en torno a cuatro elementos básicos:

    1, foro general,

    2, foros por razón de la materia -exclusivos, concurrentes y de protección-,

    3, foros basados en la autonomía de la voluntad de las partes

    4, y foro de medidas cautelares

    Ahora bien, el domicilio del demandado en un Eº parte no sólo es el foro general de competencia judicial (art. 2) sino también el presupuesto general para la aplicación de las normas de com­petencia previstas en los Convenio de Bruselas y Lugano y en el Regla­mento (CE) 44/2001 .

    Lo que entraña una consecuencia: que al demandado con domicilio en un Eº miembro o en un Eº parte en el Convenio de Lugano no le son aplicables las normas de competencia judicial estableci­das por los Eºs contratantes en su Dº interno (en España, las de la L.O.P.J.).

    Por tanto, si el demandado no está domiciliado en un Eº parte en los Convenios de Bruselas o Lugano, la competencia judicial se regirá por las normas internas. En el caso de España, por los arts. 22 y 25 LOPJ. Y en este supuesto, las normas internas sobre competencia judicial se aplican no sólo a los no domiciliados nacionales de un tercer Eº sino también a los propios nacionales del Eº contratante que conoce del liti­gio, pues la nacionalidad es irrelevante en el sistema del Convenio de Bru­selas.

    A lo que se agrega una consecuencia ulterior en el caso del deman­dado no domiciliado en un Eº parte en los citados Convenios de 1968 y 1988: que la sentencia dictada contra dicho demandado podrá ser recono­cida y ejecutada en los demás Eºs contratantes de conformidad con esta normativa.

    E) Relaciones de Esta Normativa Con Otros Convenios Internacionales en Materia de Compe­tencia Judicial Internacional.

    Los su­puestos que interesan especialmente son los siguientes:

    1º, Los Convenios de Bruselas y Lugano [y el Regla­mento (CEE) 44/2001] son aplicables en sustitu­ción de los convenios concertados por dos o más Eºs contratantes, cuando el litigio tenga por objeto materias incluidas en su ámbito de aplicación de aquel.

    2º, De otra parte, los Convenios de Bruselas y Lugano permiten a los Eº contratantes que apliquen otros convenios internacionales que, «en materias particulares, regularen la competencia judicial, el reco­nocimiento o la ejecución de las resoluciones». (ius specialis derogat generali).

    3º, Aun siendo un ius specialis el Acuerdo sobre Patentes Comunitarias de 1989, suscri­to por los Eºs miembros de las Comunidades europeas, su Protocolo sobre los litigios se remite a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968. Pero la remisión opera «salvo disposición en contrario del presente Protocolo» y, al ser numero­sas las derogaciones que el Protocolo introduce, la aplicación de ambos instrumentos da lugar a una ordenación específica en esta materia.

    TEMA 12

    LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES ESPAÑOLES

    I. INTRODUCCIÓN

    1, Complejidad de La Ordenación Legal de la Materia

    La ordenación d la competencia judicial internacional en el sistema español, en el orden civil y laboral, tienen dificultades iniciales, debido a que los órganos jurisdiccionales españoles, en atención al domicilio del demandado, o a la materia objeto d litigio, y a los Eºs partes en la ordenación convencional o comunitaria, están llamados a aplicar varios regímenes legales que, en distintos extremos tienen un contenido distinto.

    Lo 1º q tiene q hacer el juez y a los demás operadores jdcos es: ver si el litigio se encuadra o no en el ámbito en el ámbito d aplicación d cada uno d ellos y d sus relaciones mutuas. Si se encuadra, han d determinar el régimen aplicable. A este fin, hay q tener en cuenta cuatro regímenes distintos:

    Régimen gral en nuestro sistema, q es el establecido en los arts. 22 y 25 LOPJ, y q será aplicable cuando no lo sean los regímenes siguientes:

    1º) El régimen común para las relaciones entre los Eºs miembros d la Comunidad europea: si el demandado está domiciliado en la comunidad, el Convenio d Bruselas d 1968 , vigente hasta que entre en vigor el Reglax d la CCEE 44/2001, el 1/03/2002), que ha sustituido al Convenio d Bruselas d 1968 (excepto en las relacione con Dinamarca que sigue rigiéndose x dicho convenio) y por otro lado, para este ámbito d relaciones (y con las mismas excepciones) también es aplicable el Reglax d la CE 1347/2000 relativo a la competencia judicial, el reconocix y la ejecución d resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental obre los hijos comunes, en vigor el 10/3/2001; y el Reglax 1346/2000 sobre procedimientos d insolvencia que serán aplicables con las mismas excepciones x los órganos jurisdiccionales españoles (cuando entre en vigor el 31/05/2002).

    2º) En las relaciones d los Eºs miembros d la CE, incluida España, con Islandia, noruega, Polonia y Suiza, será aplicar el Convenio d Lugano d 1988, sobre competencia judicial y ejecuciones d decisiones judiciales en materia civil y mercantil.

    4º) En la medida en q los dos regímenes anteriores no los excluyan o en los supuestos no comprendidos en su ámbito d aplicación, se pueden aplicar otros Tratados I. q regulan la misma materia, multilaterales o bilaterales.

    Los arts. 22 y 25 de la LOPJ constituye régimen general en nuestro sistema y será aplicable cuando no lo sean los regímenes siguientes:

    a), El Convenio de Bruselas para las relaciones con los Eºs miembros de la CE, si el demandado está domiciliado en la Comunidad. Si bien, cuando entre en vigor el Reglamento (CEE) 44/2001 será aplicable este Reglamento. De otro lado, para este ámbito de relacio­nes es también aplicable el Regla­mento (CE) 1347/2000, relativo a la competencia judicial, el reconoci­miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, ya en vigor. Y cuando entre en vigor, el 31 de mayo de 2002, el Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia, asimismo será aplicable (con la misma excepción) por los órganos jurisdic­cionales españoles;

    b), En las relaciones de los Eºs miembros de la CE con Islandia, Noruega, Polonia y Suiza, será aplica­ble el Convenio de Lugano en 1988.

    c), Por último, en la medida que los dos regímenes anteriores no los excluyan o en aquellos supuestos no comprendidos en su ámbito de aplicación, pueden ser aplicables otros tra­tados internacionales que regulan esta materia, multilaterales o bilaterales.

    2. Esquema General De La Ordenación De La Competencia Judicial

    Cuatro son los supuestos de atribución de competencia a nuestros órganos jurisdiccionales.

    En primer lu­gar, el foro gene­ral del domicilio del demandado en España permite al actor, con ciertas excepciones, formular sus pretensiones ante ese tribu­nal sea cual sea la materia objeto del litigio.

    En segundo término, se atribuye mediante ciertos foros dispuestos en atención a la materia objeto del litigio. Lo que nos conduce al examen de los foros de competencias exclusivos. Así como a los foros especiales por razón de la materia, que son concurrentes con el foro general. De otro lado, como particularidad de los segundos, a los foros de protección de la parte más débil.

    En tercer lugar, se atribuye también de compe­tencia judicial a nuestros tribunales por obra de la autonomía de la voluntad de las partes, salvo en materia objeto de un foro exclusivo.

    Por últi­mo, tienen competencia los órganos jurisdiccionales españoles para adoptar medidas cautelares, tanto si el proceso se inicia en España como en otro Eº, cuando tales medi­das han de producir efectos en nuestro país.

    3. El Foro General Del Domicilio Del Demandado

    1. Tanto en la normativa interna como en la comunitaria la competencia judicial se atribuye, en primer lugar, por el hecho de que el demandado tenga su domicilio en España. Aunque, de un lado, ello no es aplicable a la materia objeto del Reglamento 1347/2000. De otro, en relación con las normas comunitarias, el domicilio del deman­dado en un Eº de la CE opera como verdadero presupuesto para que dicha normativa resulte aplicable por el Juez español.

    2. Este foro posee carácter general, es decir, al margen de la materia y del pro­cedimiento. En el bien entendido, respecto a la normativa comunitaria, que el litigio esté comprendido dentro su ámbito de aplicación material. Es, asimismo, un foro alternativo, ya que no excluye que el deman­dante pueda plantear el litigio ante los Tribunales de otro Eº, si son competentes en atención a un foro especial por razón de la materia. No podrá acudirse a él si el litigio es objeto de otro de carácter exclusivo; ni si hay una cláusula de elección de foro o de sumisión al arbitraje.

    3. El «domicilio» a tener en cuenta es el existente en el momento pre­sentación de la demanda:

    a), En cuanto a las personas físicas, corresponde al orde­namiento de cada Eº fijar quienes están domiciliados en su territorio, lo que puede conducir en la normativa comu­nitaria tanto a conflictos positivos como negativos. En el primer supuesto, se ha propuesto dejar que el actor elija entre uno u otro; en el segundo, estar a la residencia habitual en vez del domicilio.

    b), En cuanto a las personas jurídicas, el Re­glamento 44/2001 dispone que se entenderá que una sociedad o una persona jurídica está domiciliada en el lugar donde se encuentre «a) su sede estatutaria; b) su administración central» y «c) su centro de activi­dad principal».

    II. ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL EN ATENCIÓN A LA MATERIA OBJETO DEL LITIGIO

    1. LOS FOROS DE CARÁCTER EXCLUSIVO

    A) Introducción. Según el art. 22.1 L.O.P.J., en el orden civil los Juzgados y Tribunales españoles son compe­tentes «con carácter exclusi­vo» en ciertas materias. Y de forma similar el art. 16 del Convenio de Bruselas de 1968 establece que los Tribunales allí designados son «exclusi­vamente competentes».

    Los foros exclusi­vos impiden que las partes puedan atribuir el conocimiento de los litigios sobre esas materias a los Tribunales de otro Eº y que se produzca la derogatio fori.

    De otro lado, impiden que la sentencia extranjera sobre dichas materias sea recono­ci­da o ejecutada en España o, en su caso, en otros Eºs partes del Convenio de Bruselas de 1968.

    Los foros exclu­sivos deben ser aplicados con una doble restricción. De un lado, porque constituyen una categoría cerrada. De otro, no pueden ser interpretados extensi­vamente, por lo que sólo operan con este carácter cuando la materia se suscita en el litigio a título principal.

    B) Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de inmuebles. El primer foro exclusivo atribuye la competencia a los Tribunales del Eº contratante donde el inmueble estuviere situado o, en concreto, a los Tribunales españoles cuando el inmueble «se halle en España».

    1. La situación del inmueble, de ordinario, no suscita proble­mas. Pero en un arrendamien­to, es posible que un inmueble se extienda sin solución de continuidad a uno y otro lado de la frontera o esté integrado por parcelas no contiguas, situadas en dos Eºs.

    En el primer caso cabe considerar a los fines del Convenio de Bruselas que la propiedad es una unidad cuando la mayor parte del inmueble se halle en uno de los dos Eºs. En el segundo, el T.J.C.E. ha estimado que los Tribunales de cada Eº son competentes respecto a la parcela situada en su territorio.

    2. En los litigios sobre Dºs reales inmobiliarios, la noción de inmueble puede suscitar un proble­­ma de calificación. Si es aplicable el Convenio de Bruselas, la expresión «Dºs reales inmobiliarios» requiere una interpretación autónoma, para evitar divergencias de calificación de uno a otro Eº.

    En segundo lugar, el ámbito de los «Dºs reales» inmobiliarios son las acciones in rem. Por tanto, deben excluirse las acciones personales o mixtas, como la acción del comprador contra el vendedor del inmueble para la entrega de la cosa vendida o, en ciertos sistemas jurídi­cos, para la transferencia de la propiedad. Por su carácter personal, la acción pauliana instada por un acreedor para que se declare ineficaz un acto de disposición de un Dº real sobre un inmue­ble, por fraude del deudor. Al igual que las demandas de indemnización por uso de un inmueble.

    Por último, respecto a los litigios relativos al arrendamiento de inmuebles:

    En primer lugar, la noción de arrendamiento no debe ser interpretada extensivamente, dado el carácter de este foro; por lo que deben excluirse los arrendamien­tos de empresa.

    En segundo lugar, los litigios objeto del Convenio de Bruselas en esta materia incluyen los relativos a la existencia e interpreta­ción del contrato de arrendamiento y a las obligaciones de arrendador y arrendatario, incluida la reclamación de la renta o la reparación de los daños causados por el segundo.

    3º, El Convenio de Bruselas establece la competencia alternativa de los Tribunales del Eº de la situación y del Eº del domicilio del demandado para los arrendamientos que: 1) Se desti­nen a uso particular. 2) Se celebren por un plazo máximo de seis meses consecutivos. 3) Entre arrendador y arrendatario personas físicas y 4) Ambos estuvieren domiciliados en el mismo Eº contra­tante.

    C) Constitución y disolución de sociedades y otras personas jurídicas y acuerdos de sus órganos

    1. Ni la L.O.P.J., ni Convenio de Bruselas, suscitan mayores problemas en la determinación de las entidades a las que se refiere, dado lo extenso de la categoría utilizada, «sociedades o personas jurídicas».

    Si conviene precisar que los litigios a los que se refiere este foro exclusivo se limitan a tres cuestiones:

    A la validez o nulidad de constitución de sociedades o personas jurídicas.

    A su disolución y liquidación ulterior, salvo si es resultado directo de un procedi­miento concursal.

    A los acuerdos y decisiones de sus órganos.

    2. La competencia atribuye a los Tribunales españoles cuando las sociedades o personas jurídicas «tengan su domicilio en territorio español». Y en el Convenio de Bruselas, a los Tribunales del Eº donde tuvieran su domicilio.

    D) Validez de las inscripciones en los registros públicos e inscripciones o validez de patentes y otros Dºs de la propiedad industrial

    1. El tercer foro exclusivo de la Ley es el relativo a «la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Regis­tro español»; materia que, con carácter general («validez de las inscripcio­nes en los registros públicos»), también incluye el art. 16.3 del Convenio de Bruselas.

    2. El último supuesto es el relativo a los litigios sobre inscrip­ciones o validez de patentes y otros Dºs de la propiedad industrial sometidos a depósito o registro. En esta materia, el pre­cepto español atribuye competencia judicial exclusiva a nuestros Tribuna­les «cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o el registro»; y el Convenio de Bruselas de 1968 a los Tribunales del Eº contratante donde se hubiere solicitado, efectuado o «tenido por efectuado el depósito o el registro en virtud de lo dispuesto en algún convenio inter­nacional».

    Los litigios objeto de este foro exclusivo son úni­camente los relativos a la inscripción o a la validez de la concesión de los Dºs de propiedad industrial. Se excluyen, pues, las reclamacio­nes sobre la titularidad o el ejercicio del Dº, así como sobre su viola­ción por terceros. Y también el litigio entre un trabajador y su empleador.

    2. LOS FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA

    A) Introducción

    1. Los foros especiales por razón de la materia presentan dos rasgos. De un lado, operan en favor del demandante, al permitirle iniciar el proceso ante un Eº distinto del domicilio del demandado («foros de ataque»). De otro, no poseen carácter imperativo para las partes, sino dispositivo o facultativo.

    2. Los foros especiales por razón de la materia de la L.O.P.J. ofrecen divergencias con los del Convenio de Bruselas. En primer lugar, por ser más limitado el ámbito de materias del Convenio. En segundo, por la naturaleza de ciertos foros, pues la pro­tección de la parte más débil en la ordena­ción española care­ce de los cauces procesales para hacerla efectiva, a la espera de una reforma de la L.E.C.

    Finalmente, existen divergencias importantes en cuanto a los criterios de atribución de la competencia judi­cial en ciertos casos.

    B) Materias relativas a la persona, la familia y las sucesiones

    1. En el ámbito del Dº de la persona, para la «declaración de ausencia o fallecimiento» serán competentes los Tribunales españoles «cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español».

    Esta solución, debe complementarse con lo dispuesto en el Convenio relativo a la constatación de ciertas defun­ciones, de Atenas de 1966, que también atribu­ye competencia para declarar el fallecimiento a las Autoridades del Eº de la nacionalidad de la persona desaparecida.

    2. «En materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los meno­res o incapacitados» son competentes nuestros Tribunales cuan­do «tuvieran su residencia habitual en España».

    Un supuesto no regulado en la L.O.P.J. es el de las acciones encami­nadas a la restitución de un menor trasladado a otro Eº o retenido allí ilícitamente, con violación de los Dºs de custodia y visita. No obstante, si se trata de un menor con residencia habitual en un Eº parte, el Convenio de La Haya de 1980, en vigor para España, atribuye competencia a las autoridades de aquel Eº donde ha sido trasladado o se le retiene ilícitamente, para ordenar su restitución o, excepcionalmen­te, denegarla (arts. 11 a 16 del Convenio). Lo que entraña, pues, la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles cuando el menor objeto de la retención o el traslado ilícito se encuentra en España.

    3. Para los «litigios matrimoniales» (nulidad, separa­ción, divorcio y relaciones personales y patri­mo­niales entre cón­yuges), según la LOPJ, con carácter general, los Tribu­nales españoles serán competentes en los litigios sobre estas materias «cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España». Específicamente, lo serán para declarar el divorcio, si se solicita por mutuo acuerdo, «cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia».

    En las relaciones comunitarias, los foros del Reglamento 1347/2000 difieren de los establecidos por la LOPJ en varios extremos:

    Primeramente, por admitirse el foro de la nacionalidad de ambos cónyuges tanto para la nulidad y la separación matrimonial como para el divorcio y, en este caso, no sólo si se solicita de mutuo acuerdo.

    En segundo término, por la mayor extensión con la que se ha utilizado en la norma comunitaria el criterio de la residencia habitual, tanto de los cónyuges como del demandante y del demandado, lo que conduce a que los órganos jurisdiccionales españoles sean competentes en siete supuestos:

    a), cuando la residencia habitual de los cónyuges se encuentre en España;

    b), cuando España haya sido la última residencia habitual de los cónyuges y uno de ellos aun resida en nuestro país;

    c), cuando la residencia del demandado se encuentre en España;

    d), caso de deman­da conjunta, cuando la residencia habitual de uno de ellos esté en España;

    e), cuando España sea la residencia habitual del demandante, si ha residido en nuestro país al menos un año antes de la presentación de la demanda;

    f),cuando España sea la residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses anteriores a la presentación de la demanda y es nacional español;

    g), cuando ambos cónyuges sean nacionales españoles.

    Ha de tenerse presente, de un lado, que el Regla­mento 1347/2000 los ha configurado como foros alternativos; ello implica que tenga gran importancia la regla sobre litispendencia del Reglamento.

    De otro, que los siete foros indicados son una lista cerrada o exhaustiva; sin que pueda ampliarse por obra de la autonomía de la voluntad. Pues esta sólo opera limitadamente en el supuesto de demanda conjunta, al permitir que conozcan de la misma los órganos jurisdiccionales del Eº de la residencia habitual de cual­quiera de los cónyuges.

    A lo anterior cabe agregar tres extremos que pue­den ampliar la competencia judicial:

    El órgano que conozca de una demanda de conformidad con el Reglamento, es también com­petente para conocer de una demanda reconvencional.

    El Tribunal que pronunció la separación judicial es competente para la conversión de esa separación en divorcio.

    El nacional de un Eº miembro que tenga su resi­dencia habitual en otro Eº podrá, al igual que los nacionales de éste, invocar las normas de competencia del segundo contra una parte que no tenga residencia habitual y no sea nacional de un Eº miem­bro (art. 8.).

    4. En materia de filiación, según la LOPJ, los Tribunales españoles poseen compe­tencia judicial:

    1º, Para la filiación por naturaleza, «cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resi­da habitualmente en España».

    2º, Para la constitución de la adopción, el Juez español es competen­te «cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmen­te en España».

    3º, Pero si la adopción se constituye en el extranjero ante Cónsul de España, éste ten­drá las mismas facultades que el Juez «siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular».

    5. E materia de «relaciones paterno-filiales» la compe­tencia de nuestros Tribunales se determina según la resi­dencia habitual del hijo en España o la nacionalidad española o la residencia habitual del actor en nuestro país.

    En las relaciones comunitarias, si un Tribunal español está conociendo de una acción de nulidad, separación o divorcio, también lo es para conocer de la responsabilidad parental sobre un hijo común, si éste reside habitualmente en España. Y aun no teniendo el hijo común su residencia en España, podrán conocer de tales cuestiones si tiene la residencia habitual en otro Eº miembro y, además, al menos uno de los cónyuges ejerce su responsabili­dad sobre el hijo y la competencia del Tribunal español ha sido aceptada por los cónyuges y es conforme con el interés superior del hijo.

    6. En las reclamaciones de alimentos, la competencia judicial internacional se atribuye en una y otra ordenación legal con criterios similares:

    Si la reclamación se hace a título principal, los Tribunales españoles son competentes «cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español». Según el Convenio, el domiciliado en un Eº contratante puede ser demandado «ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos».

    Si la reclamación de alimentos es una deman­da incidental o accesoria a una acción relativa al Eº de las personas, el Convenio de Bruselas establece que será competente el Tribunal que, según la ley del foro, conozca de aquella acción, «salvo que tal competencia se funda­mentare exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes».

    7. En materia de sucesiones, la LOPJ establece que serán competentes los Tribu­nales españoles «cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España».

    C) En materia patrimonial: obligaciones contractuales.

    En cuanto a la “obligación contractual”, la LOPJ establece que nuestros Tribuna­les serán compe­tentes cuando las obligaciones contractuales «hayan nacido o deban cumplirse en España»:

    1. El hecho de haber “nacido en España” la obligación supone que aquí ha sido “contraída”. El Tribunal español será competente para conocer no sólo de los litigios sobre existencia y validez de esas obligaciones, sino también de la acción de nulidad del contrato.

    2. La expresión “deban cumplirse” atribuye competencia judicial a nuestros Tribunales tanto si España es el lugar donde la obligación se ha cumplido, como si es donde debía haberse cumplido. De otro lado, dicha expresión excluye que una parte arbitrariamente decida ejecutarla en España.

    3. Por último, es preciso conocer cómo se determina el lugar de ejecución de la obligación. Sobre ello se ha sostenido que no procede el recurso al Dº español como Lex fori, sino a la Ley aplicable al contrato, lo que evita soluciones divergentes.

    En materia contractual, el Convenio de Bruselas establece que es competente «el Tribunal del lugar donde hubiere sido o debiera ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda», estableciendo después soluciones particulares para los contratos de consumo, seguro y trabajo

    Respecto de la materia contractual, el TJCE ha declarado repetidamente que esta expresión requiere calificación autónoma, propia del Convenio.

    Para fijar la competencia judicial ha de partirse de “la obligación que sirve de base a la demanda”, es decir, la primaria que se deriva directamente del contrato, pero no, por ejemplo, la sanción u obligación secundaria que el legislador ha establecido para su incumplimiento.

    El Reglamento (CE) 44/2001, que sustituirá al Convenio de Bruselas, ha precisado que el lugar de cumplimiento, salvo «pacto en contrario» entre las partes, será : 1) si se trata de una compraventa de mercaderías, «el lugar del Eº miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieran haber sido entrada de las mercaderías, y 2) si se trata de una prestación de servicios, «el lugar del Eº miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prEºs los servicios».

    D) En materia patrimonial. Obligaciones extracontractuales. Tanto la LOPJ como el Convenio fijan la competencia judicial del Tribunal del lugar donde se ha producido el hecho dañoso, si bien la LOPJ agrega otro alternativo: que el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual en España.

    Cuando es posible diferenciar el lugar donde ha ocurrido el hecho causal del daño y el lugar donde se produce el resultado dañoso, tanto la LOPJ como el Convenio admiten que el actor pueda reclamar por el perjuicio causado ante el Tribunal del Eº donde se ha originado el daño o ante el Eº donde ha producido el perjuicio.

    E) En materia de Dºs reales mobiliarios, la LOPJ atribuye competencia a los Juzgados y Tribunales españoles cuando el bien mueble se encuentre en territorio español al tiempo de la demanda. Pero este foro sólo operará contra demandados no domiciliados en la Comunidad europea.

    La competencia se limita a los «Dºs reales» sobre el bien. Noción que, al igual que la de «muebles» habrán de calificarse según la ley española (arts. 333 y ss. del C.c.).

    III. ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL EN ATENCIÓN A LA FINALIDAD DE PROTECCIÓN DE LA PARTE MÁS DÉBIL

    1. Introducción: son litigios derivados d relaciones contractuales en las que una d las partes es el sujeto más débil en su capacidad negociadora: el trabajador en el contrato individual d trabajo, el consumidor y el asegurado. Ello exige atribuir la competencia judicial para proteger a esa parte más débil y establecer, además, soluciones complementarias.

    La LOPJ y el Convenio Bruselas d 1968 comparten la finalidad protectora d la parte más débil. Pero, las soluciones, son más limitada en la normativa española: ambas normativas establecen un foro d protección q tenga suficiente proximidad con el contratante más débil, pero, la española carece del segundo incluido en el Convenio: la limitación en estas materias d la autonomía d la voluntad d los contratantes para determinar mediante acuerdo la competencia judicial.

    2. Los Foros en Materia de Contrato Individual de Trabajo, Consumo y Seguro

    A) Contrato individual de trabajo. La sustitución del C. de Bruselas, x el Reglax 44/2001, el 1/03/2002 la búsqueda de foros de fácil acceso para la parte más débil, el traba­jador, sonsigue:

    En primer lugar, porque este Reglax establece la posibilidad de que el empresario, si está domiciliado en un Eº miembro, pueda ser demandado por el trabajador, alternativax:

    1, bien ante el tribunal del Eº miembro donde aquel está domiciliado o bien,

    2, en otro Eº miembro, tanto ante el tribunal del lugar «donde el trabajador desempeña­re habitualx su trabajo como ante el «del último lugar donde lo hubiere desempeñado.

    En segundo término, mediante dos normas particulares adicionales De un lado, estableciendo que si el trabajador hubiere desempeñado su tra­bajo en más de un Eº, puede demandar al empresario ante el tribu­nal del lugar donde hubiere Eº situado el establecimiento que hubie­ra contratado al trabajador. Y de otro, que aunque el empresario no esté domiciliado en un Eº miembro, al establece el art 18.2, q si aquél poseyera una sucursal, agencia o cualquier otro establecix en un Eº miembro, se considera para todos los litigios derivados de la explotación de los mismos que tiene su domicilio en dicho Eº miem­bro. Los Empresarios, en contrapartida, sólo pueden demandar a los trabajadores en el Eº donde éstos tuvieran su domi­cilio.

    La LOPJ atribuye competencia judicial internacional a los juzgados y Tribunales españoles "en materia d Dºs y obligaciones derivados del contrato de trabajo con varios foros alternativos. De modo que si el demandado no está domiciliado en la CE, son competente los órganos jurisdiccionales siguientes:

    Cuando los servicios se hayan prestado en España;

    Cuando el contrato se haya celebrado en territorio español;

    Cuando trabajador y empresario tengan la nacionales española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios;

    Respecto del contrato de embarque, cuando el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.

    B) Contrato de consumo:

    1. la competencia judicial en materia de contratos celebrados x consumidores está Regulado en el C. Bruselas. La noción de “consumidor”, ausente en la norma interna, lo define la norma comunitaria, contratos «celebrados por una persona para un uso que pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional».

    2. Sí existe coincidencia en los contratos de consumo a los que se extiende la protección. En esencia, a las ventas a plazos de mercancías y operaciones de crédito para financiar su adquisición y, de otro lado, a contratos celebrados por los llamados “consumidores pasivos”, esto es, por consumidores que adquieren un producto sobre el que ha existido una oferta o publicidad en el Eº de su domicilio y allí se realizan los actos necesarios para su adquisición.

    El Convenio establece que si el con­sumidor es el demandado, sólo será competente el Tribunal del Eº de su domicilio. Pero si es el de­mandante, puede iniciar el proceso ante los Tribunales del Eº del domicilio del vendedor o incluso ante los Tribunales del Eº donde estu­viere domiciliado el consumidor. Y si el demandado, pese a no estar domiciliado en la CE tuviera «una agencia, sucursal o cualquier otro estable­cimiento» en un Eº miembro, se le considerará domi­ciliado en él para todos los litigios relativos a su explotación.

    C) Contratos de seguro. En materia de seguros, la regulación convencional permite que el asegurador, si tiene domicilio o un establecimiento en la Comunidad europea, pueda ser demandado:

    1º, ante el Tribunal del Eº del domicilio del tomador del seguro;

    2º, ante el Tribunal del lugar en que se hubiere producido el hecho dañoso, si se trata de seguros de res­ponsabilidad; ante el Tri­bunal del domicilio del asegurador, si se halla en un Eº contratante o el del lugar de la agencia, sucursal o cualquier estableci­miento en un Eº contratante, para los litigios relativos a su explotación, si el asegurador no está domici­liado en la CE. En contrapartida, si el asegurador es el demandante, deberá litigar ante los Tribunales del Eº del domicilio del tomador de seguro, asegurado o beneficiario.

    IV. ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL POR OBRA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

    1. Introducción. La virtualidad de la voluntad d las partes en la determinación d la competencia judicial internacional tiene 2 manifestaciones: la sumisión expresa y la sumisión tácita.

    2. La Sumisión Expresa , al concertar una relación d tráfico externo (ej. en un contrato d compra-venta) las partes pueden convenir que los litigios futuros d dicho contrato sean resueltos por los Tribunales d un Eº concreto, aunque sean competentes los órganos d otro Eº en atención a la materia del litigio; e igualx pueden convenirlo a posteriori por no haberlo previsto en el contrato, respecto a una controversia actualx existente entre ellas.

    En el Convenio de Bruselas es conveniente distinguir tres supuestos, en atención a la menor o mayor vinvulación de los mismos con la CE:

    1. Aquel en que las partes en el acuerdo someten el litigio a un concreto Tribunal o a los Tribunales de un Eº contratante, cuando al menos una de ellas tiene su domicilio en la Comunidad Europea., en cuyo caso, el Convenio el convenio atribuye competencia a dicho Tribunal/les (prorrogatio foris) que, además, «serán los únicos competentes».

    Para que se produzca este doble efecto procesal, el acuerdo de sumisión ha de celebrarse por escrito o verbalmente con confir­mación escrita. Aunque en el segundo caso sólo si la confirmación escri­ta del vendedor comunicando las condiciones rales de la venta ha dado lugar a una aceptación por escrito del comprador».

    2. Cuando ninguna de las partes tiene su domicilio en la CE, el Tribunal ele­gido determinará si es o no competente de acuerdo a sus normas internas y «los Tribunales de los demás Eºs contratantes sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia».

    3. El Convenio no regula el supuesto en el que las partes, sea cual sea su domicilio, se han sometido al Tribunal/les de un Eº no contratante. Pero los efectos procesales del acuerdo sólo se producirán cuando así lo determi­nen las normas internas de cada uno de los Eºs contratantes.

    4. Por último, el alcance de los acuerdos de sumisión está sometido a ciertos límites:

    En primer lugar, dichos acuer­dos no pueden versar sobre materias en las que existe com­petencia exclusiva a favor de ciertos Tribunales (art. 16 del C. de Bruselas) .

    Segundo, posee un alcance limitado en contratos individuales de trabajo, seguros y contratos celebrados por consumidores, que configuran los “foros de protección” de la parte más débil.

    5. En cuanto a la regulación interna, al haber acogido tres STS la "derogatio fori" de un Tribunal español por acuerdo de sumisión a uno extranjero, estamos ante una doctrina reiterada del TS.

    3. LA Sumisión Tácita,

    La sumisión tácita requiere dos conductas procesales:

    1. Que el actor inicie el litigio ante el Tribunal de un Eº determinado y

    2. Que el demandado comparezca sin impugnar la competencia internacional de dicho Tribunal.

    Sobre el Convenio de Bruselas se discute si la sumisión opera al margen del domicilio del demandado en un Eº contratante. Pero se impone una respuesta negativa puesto que el domicilio del demandado en la CE es una verdadera condición de aplicación del Convenio.

    Ahora bien, sentado esto, han de tenerse en cuenta los siguientes extremos sobre la competencia del tribunal internacional mediante la sumisión tácita:

    1º, La sumisión tácita se produce cuando el demandado comparece sin impugnar la competencia del Tribunal, y subsidiariax cuando presenta alegaciones a las pretensiones del actor. Pero si existe sumisión táctica, el Tribunal será competente pese a que preexista sumisión expresa de un acuerdo anterior favor de otro Tribunal.

    2º, La sumisión tácita posee un límite según el Convenio: que el objeto del litigio no constituya una materia reservada a las competencias exclusivas. Límite que también cabe predicar respecto del art. 22 LOPJ. Otra limitación admitida por la jurisprudencia española es que el litigio verse sobre una materia disponible para las partes.

    V. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

    1. Introducción. La adopción de medidas cautelares o provisionales en un Eº extranjero, se justifica para asegurar el objeto del proceso o proteger la acción ejercitada., es decir, por lado, requiere q existan razones de urgencia o necesidad para dicho asegurax o protección," periculum in mora" y, de otro, que la pretensión que se hace valer en el proceso tenga una «apariencia de buen Dº» (fumus boni iuris).

    Un adecuado sistema de tutela cautelar debe permitir que se utilicen dos vías en esta materia:

    La 1ª, La que se inicia ante el foro principal (aquel ante el que se inicia o va a iniciarse el proceso).

    La 2ª, para potenciar la eficacia de tales medidas, que consiste en que el demandante pueda acudir directa­mente al Tribunal del lugar donde han de ejecutarse (foro especial de protección).

    2. Régimen en Materia de Medidas Cautelares. El régimen del art 24 Convenio de Bruselas, es similar al del 25.5º LOPJ:

    a) Si el foro principal es un Tribunal español, será competente para adoptar medidas cautelares siempre que lo sea para conocer del litigio en el que se solicitan, según las reglas de Convenio y las de la LOPJ. Si las medidas deben ejecutarse en otro Eº, ha de reconocerse la decisión tomada por sus Tribunales, que luego procederán a su ejecución.

    b) Si el foro principal es el de otro Eº, los órganos jurisdiccionales españoles también podrán adoptar medidas cautelares o provisionales «respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España». Actuación que, podrá llevarse a cabo no sólo a requerimiento del Tribunal extranjero sino también si el demandante las solicita directamente del Tribunal español.

    VI. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

    1. LITISPENDENCIA INTERNACIONAL

    arts 210y 22 C. de Bruselas regulan dos supuestos sobre procedix seguidos en Eºs distintos entre los q xiste una vinculación sustancial: la litispendencia y la conexidad.

    Existe Litis pendencia internacional cuando se formulen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante Tribunales de Eºs contratantes distintos». En tal caso, el Tribunal ante el que se formuló la segunda demanda deberá suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare compe­tente el Tribunal ante elque se interpu­so la primera; y si se declarase competente, deberá inhibirse en su favor de aquél. En el ordenax español, esta situación procesal no se ha contemplado.

    La regla de litispendencia del art. 21 del Convenio es clara, pues se basan el la prioridd en el tiempo, pero sus requisitos de aplicación no son tan claros:

    a) En primer lugar, se exige, que las demandas en uno y otro proceso tengan «el mismo objeto y la misma causa». Lo que requiere califica­ción autónoma de este requisito. El TJCE admite que la identidad de procesos se da cuando existe una relación sustancial entre sus res­pectivos objetos procesales.

    b) En segundo lugar, se exige identidad de partes. Si son varios los demandantes o demanda­dos, el TJCE admmite la regla de separabilidad. Pero no hay identidad de par­tes si respecto a un mismo hecho que ha provocado un daño son distintos los sujetos que litigan en uno y otro pro­ceso. Ni cuando una parte litiga en representación de otro.

    c) Para apreciar cuál es el Tribunal ante el que se inició el litigio en primer lugar, el TIJCE. Declara q el aquél ante el que se cumplieron en primer lugar las condiciones que, según el Dº interno de cada Eº, permita apreciar que existe litispendecia definitiva. Y el Reglamento (CEE) 44/2001 tratando d conciliar ambas soluciones determina qué el Tribunal cono­ce de un asunto bien desde «que se hubiere presentado el escrito de demanda», bien desde que la «recibiere la autoridad encargada de la notifi­cación».

    La LOPJ no regula la litispendencia inter­nacional, pero sí lo hace la LEC.

    2. Verificación De La Competencia Judicial Internacional

    Para proteger las competencias exclusivas, el Convenio de Bruselas tiene una regla: los jue­ces de un Eº contratante han de declararse de oficio incompetentes si se suscita, a título principal, un litigio respecto del que son exclusivax competentes los Tribunales de otro Eº contratante.

    Al margen de este supuesto, la regla 20 del Convenio, aplicable cuando el demandado esté domiciliado en un Eº contratante el Juez deberá suspender el procedix hasta que se acredite que se le ha notificado la con tiempo suficiente demanda para defenderse: si el demandado no ha comparecido y permanece en rebeldía, el Juez tiene que verificar de oficio si es o no competente, incluso si el demandante presenta un acuerdo de sumisión tácita. Pero si el demandado compa­rece, es a él a quien corresponde impugnar la competencia.

    Si el demandado no está domiciliado en un Eº contratante del C. de Bruselas y éste no es aplicable, la nueva LEC impone al Juez español que se abstenga de conocer de un asunto en dos supuestos de carácter general, junto al de inmunidad de jurisdicción. Uno, cuando en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte «el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Eº y dos, «cuando no comparez­ca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en los que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes». La abstención se acordará de oficio, con audiencia de las partes y el M.Fiscal, tan pronto como se advierta la falta de competencia internacional. Si bien, el demandado podrá, en todo caso, denunciar mediante declinatoria, la falta de competencia internacional.

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    TEMA 13

    RÉGIMEN DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

    I. Introducción

    1. Definición del proceso: el proceso lo integran un conjunto d Dºs d naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas q asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio d la acción y cuya realización, ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición d sucesivas situaciones procesales, expectativas d una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva d sus respectivas pretensiones y resistencias.

    Las bases del funcionax del proceso civil internacional se encuentran, entre otros, en dos pilares q informan la organización democrática d la tradicional división d poderes: La justicia, valor superior del ordenax, y el ejercicio d esa potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde únicax a los Juzgados y Tribunales determinados por las leves, y en los tratados internacionales.

    La articulación del proceso civil con elemento extranjero se regula a nivel interno en la LEC d 2000, cuyo complex jerárquico superior es el Dº convencional ratificado x España. La Disp Derog 1.3ª d la LEC d 2000 mantiene vigentes los arts 951 a 958 d la LEC d 1881, relativos al reconocix y ejecución d decisiones judiciales extranjeras, hasta q entre en vigor la Ley d Cooperación Internacional en materia civil.

    II. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE AL PROCESO Y COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL

    1. Garantías Constitucionales en el Proceso Civil Internacional

    El art. 13.1 CE establece que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley».

    Según el TC, en la Constitución aparecen unos Dºs fundamentales atribuidos indistintamente a españoles y a extranjeros, otros que sólo lo son respecto a españoles y, aquellos que los extran­jeros podrán ejercer siempre y cuando las leyes o los tratados y convenios internacionales lo establezcan.

    De ahí la relevancia del art. 10.2 C. Española, según el cual la interpretación de los Dºs y libertades en ella reconocidos debe realizarse de conformidad con la Declaración Uni­versal de los Dºs Humanos y los tratados y acuerdos internacio­nales sobre las mismas materias ratificados por España.

    Pero la relevancia del art. 10.2 CE la entendida el TC de forma un tanto restrictiva, al señalar que no se pueden «erigir dichas normas internacionales en norma fundamental que pudiera sus­tanciar exclusivax una pretensión de amparo, pues está última afirmación conllevaría la vulneración del art. 53.2, pues fuera de la Constitución no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna».

    Los Dºs y libertades fundamentales a los que alude el art. 53.2 CE y también en la medida que afecten a los extranjeros, reciben en la constitución una especial protección, que los garantiza: ante la jurisdicción civil ordinaria, según las normas del juicio ordinario cualquiera que sea su cuantía y, agotada esta vía sin alcan­zar la protección deseada, podrá acudirse en amparo al TC; agotadas las vías internas, cabe recurso ante el TEDH en aplicación del Convenio para la protección de los Dºs humanos y libertades fundamentales, de Roma de 1950; a partir del Tratado de Ámsterdam d 1997, el ámbito de protección d jurisdiccional d los Dºs y libertades de la Unión Europea, se robustecen en el ámbito de la Unión.

    1º, El ámbito de protección jurisdiccional de los Dºs y libertades en la Unión Europea: El catálogo básico de Dºs fundamentales que conforman la tutela judicial efectiva en el proceso civil internacional es el siguiente:

    a) Dº a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales. b) Prohibición de indefensión. c) Dº al juez ordinario predeterminado por la ley. d) Dº a la defensa y a la asistencia letrada. e) Dº a ser informado de la acusación formulada. f) Dº a un proceso público con las excepciones legalmente establecidas g) Dº a un proceso sin dilaciones indebidas. h) Dº a utilizar los medios de prueba pertinentes. i) Dº a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. j) Dº a la presunción de inocencia. k) Dº a un proceso con todas las garantías.

    El armazón de las garantías jurídicas funda­mentales del proceso civil internacional en España, reside en la CE y, dentro del sistema general de protección, el Convenio de Roma de 1950 es, desde la óptica del proceso de integración europea, el eje central en la materia.

    En el proceso civil internacional, resulta irrelevante la nacionalidad de las partes, pues no deja de ser un proceso interno, que se rige por las normas del proceso civil ordinario y por algunas normas particulares.

    2. La Regla Lex Fori Regit Processum y el Art. 3 de La Ley Enjuiciamiento Civil: (esta regla implica que los distintos actos procesales y, en gral, todo el desarrollo del proceso quedan regidos por la ley del foro)

    La regla lex fori regit processum, designa la ley del forol como rectora del proceso.

    Según el art. 3 LEC «Con las solas excepciones que pueden prever los Tratados y Conve­nios internacio­nales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas». Cuatro son las características esenciales del art. 3 LEC (8.2 CC):

    --Su formulación genérica y exclusiva.

    --Es una norma con una rigidez inadecuada para los tiempos en que ha sido aprobada.

    --Al incluirse esta norma en la LCE, derogando el art. 8.2 C.c., se ha dado un paso hacia para limar el conflicto del sistema de DIPr español.

    --La formulación dada a la regla lex fon regit processum en el art. 3 LEC «determina o explica que el Eº español concede la tutela jurídica con inde­pendencia de la nacionalidad y, por tanto, en las mismas condiciones a los nacionales que a los extranjeros».

    3. La Cooperación Jurídica Internacional y el Proceso Civil con Elemento Extranjero

    Desde la perspectiva del DIPr, y en particular, del proceso civil con elemento extranjero, el pio de cooperación jurídica internacional tiene su centro de actividad mas acusado en torno a la tradicional asistencia judicial, con los siguientes puntos de referencia normativos:

    a) Dº interno: LOPJ: Arts. 276, (cooperación internacional ad extra), 277 (cooperación internacional ad intra) 278 (causas de denegación de cooperación judicial internacional) y art. 177 LEC. (cooperación judicial internacional ad extra y ad intra)

    b) Dº convencional ratificado por España: Organización de las Naciones Unidas. Conferencia de La Haya de DIPr. Consejo de Europa (CE). Conferencia Interamericana sobre DIPr. Convenios bilaterales

    c) Unión Europea (UE) Esa cooperación internacional puede y ha de propiciarse, según los casos, entre autoridades admi­nistrativas, Centrales, judiciales y entre todas o algunas de ellas entre sí.

    III. PARTICULARIDADES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO

    1. El Extranjero en el Proceso:

    Toda persona, con independencia de su nacionalidad y sin discriminación de ningún tipo, tiene el Dº fun­damental a la tutela judicial efectiva de los tribunales y el Dº al proceso en general.

    Toda persona tiene, x el hecho de serlo, capacidad para ser parte (in genere) en el proceso civil internacional.

    Pero, conforme al art 6 LEC tienen capacidad para ser prte en el proceso los procesos civiles las personas físicas, el concebido no nacido para los efectos que le sean favorables, y las personas jurídicas, así como las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, las entidades sin personalidad jurídica y los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso.

    y conforme al 7, sólo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus Dºs civiles y, caso de no estarlo, mediante la representación o asistencia, autorización, habi­litación o defensor exigidos por la ley.

    Es decir, la determinación de la capacidad de los extranjeros para comparecer en juicio en España ha de establecerse, para las personas físicas conforme al art. 9.1 del Código civil, y para las jurídicas conforme al artículo 9.11 cc, en ambos casos siguiendo los dictados de su ley nacio­nal. Así pues, se está ante una excepción del principio lex fori regit processum.

    En cuanto a la legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional, no es un presupues­to del Dº al proceso, sino un presupuesto de la acción.

    En cuanto a la ley aplicable a la legitimación, habrá que aplicar la ley designada a tal efecto para regir el fondo (lex causae). Estamos ante otra excepción a la regla lex fori regit processum.

    En lo relativo a la representación procesal y defensa técnica la actuación como parte en el proceso ha de realizarse mediante repre­sentación de procurador y defensa de abogado, con las escasas excepciones contempladas en la LEC: no pueden actuar como parte directas los interesados con vistas a obtener mayor grado de seguridad y garantías jdcas en el proceso.

    Lo tocante a la capacidad del otorgante del poder tiene que resolverse cumpliendo las previsiones de su ley nacional y, en caso de otorgarse en el extranjero, su validez formal esta­rá supeditada al cumplix de la lex loci celebrationis.

    Para hacer valer ante los órganos jurisdiccio­nales españoles los poderes válida­x otorgados en el extranjero habrá que observar, además, los requisitos del art. 323 LEC:

    1º, A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios inter­nacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probato­ria prevista en el artículo 319 de esta Ley.

    2º, Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán docux públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

    a)Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorga­do para que el documento haga prueba plena en juicio.

    b) Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

    3º, Cuando los documentos extranjeros señalados, incorporen declaraciones de voluntad, la exis­tencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que deter­minen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capa­cidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.

    2. La Justicia Gratuita

    A) El desarrollo legislativo del principio constitucional relativo a la jus­ticia gratuita. El art. 119 Constitución establece que, la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para liti­gar.

    La vigente Ley 1/1996, d asistencia jurídica gratuita, dispone en su art. 2.1.a):

    "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los Tratados y convenios internacionales sobre la materia en los q España sea parte, tendrán Dº a la asistencia jdica gratuita: Los ciudadanos españoles, los nacionales d los demás Eºs miembros d la U.E. y los extranjeros q residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia d recursos para litigar".

    No obstante, en el orden jurisdiccional-penal así como en los asuntos relativos al asilo se reconoce el Dº a la justicia gratuita d los extranjeros no residentes legalmente en España.

    La LO 8/2000 sólo se reconoce el Dº a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros residentes y tal Dº se amplía a los sin papeles pero sólo en los procedix relativos a la denegación de la documentación necesaria para dejar de tener tal condición, así como en los relativos a su entrada, su devolución, su expulsión y en materia de asilo. Habrá que esperar también a la resolución por el Tribunal Constitucional de los dife­rentes recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la citada Ley.

    B) La Supresión de Limitaciones Procesales de Carácter Económico y Patrimonial al Litigante Extranjero en el Ordenamiento Jurídico Español. La entrada en vigor d la LEC de 2000, se han eliminado del proceso español: la cautio iudicatum solvi 8ART 534 LEC de 1881) y el embarg preventivo x deudas en metálico o especie del art 1400 de la misma ley.

    C) Las Medidas Cautelares y el Proceso Civil Con Elemento Extranjero. 722 d la LEC "bajo su responsabilidad, todo actor, principal o convencional, podrá solicitar admite del tribunal, la adopción de medi­das cautelares en España q consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial «quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivax competentes los tribunales españole. El 722 no discrimina entre nacionales y extranjeros, dispone que el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y Dºs del demandado, cualquier actuación directa o indirecta «exclu­sivax conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ».

    3. La Prueba en El Proceso Civil con Elemento Extranjero

    La STC de 1989 estableció que «entre las garantías del art. 24 CE se incluye la de que, las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto, han de contener los hechos en que se basa la decisión y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente».

    Concepto: La prueba es la actividad q despliegan las partes con el tribunal para q éste alcance convicción d certeza d un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos del proceso. Las pruebas corresponde proponerlas y practicarlas a las partes y sólo excepcionalx la iniciativa probatoria corresponderá al órgano jurisdiccional mediante las diligencias para mejor proveer d la L.E.C. De lo establecido en ella y en el C.C. se sigue este catálogo de medios de prueba: confesión, documental, pericial, reconocimiento judicial, testifical y las presunciones.

    Bajo el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, las normas de la prueba se regi­rán por la ley del foro, salvo algunas particularidades deriva­dos de la naturaleza jurídica del tráfico externo.

    A la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuerza probatoria que aquellos le atribuyan, se les tendrá que aplicar la lex fori (art. 3 LEC), si bien con las excepciones que viene señalando la doctrina.

    En cuanto al objeto y a la carga de la prueba es opinión unánime, que deberán regirse por la ley aplicable al fondo (lex causae), incluida la presunción inris tantum y, sobre todo, la iuri et de iure.

    IV. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO

    1. Derecho Interno Español. La asistencia judicial internacional es el auxilio que se otorgan entre sí los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso.

    La regulación interna está contenida en la LOPJ, arts 276 al 278; y en el 177 LEC d 2000. (1º se aplica el Convenio, y subsidiariax la LOPJ y la LEC)

    En cuanto a la asistencia judicial ad extra, 276 LOPJ, los despachos se cursarán conforme a lo estableci­do en los Tratados internacionales en que España sea parte y, en su defec­to, se remitirán al Ministerio de Justicia por medio del Presidente TS, del TSJ o de la Audiencia, que a su vez lo hará al órga­no requerido por vía consular o diplomática.

    La asistencia judicial ad intra, ha de prestarse siempre que el Gobierno acredite, a través del Ministerio de Justicia, la reciprocidad o ésta se ofrezca por el Eº requirente y, podrá dene­garse: a) Cuando el proceso sea de exclusiva competencia de los juzgados y tribunales españoles. b) Cuando el órgano requerido no tuviese atribuciones para practicar el auxilio solicitado.c) Si la solicitud no reúne requisitos formales de autenticidad o no esté redactada en español.d) Cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente contrario al orden público español.

    2. Particularidades del Régimen Convencional.

    A) Información sobre el Dº extranjero. Es en un elemento de la mayor trascendencia gracias a los dos convenios de los que España es parte:

    1, Consejo de Europa: Convenio acerca de la información sobre el Dº extranjero de 1968.

    2, Conferencia Interamericana sobre DIPr (CIDIP).

    Ambos convenios utilizan el mismo procedimiento de asistencia judicial:

    Utilizan la técnica de la cooperación entre Autoridades Centra­les. En España la Secretaría General Técnica del Minis­terio de Justicia;

    el objeto de la solicitud de información es el Dº de un Eº parte;

    el órgano jurisdiccional solicitante podrá dirigir su petición de infor­mación directamente a la Autoridad Central del Eº requerido o hacer­lo por medio de su Autoridad Central;

    la respuesta a la solicitud de información, ha de darse sin dilaciones indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requirente.

    B) Notificación de actos en el extranjero en el proceso civil internacional, es otra actividad destacable d la asistencia judicial en el marco d la cooperación internacional y España forma parte d C. internacionales d carácter multilateral q se aplican d forma jerárquica prioritaria al régimen interno d la LOPJ y LEC.

    La Conferencia de La Haya de DIPr, tiene carácter universal:

    1, Convenio relativo al procedimiento civil, de 1954;

    2, Convenio sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, de 1965.

    Conferencia Interamericana sobre Dº Internacional Privado (CIDIP);

    En el proceso de integración de la U.E., el Reglamento (CE) 1348/2000 del Consejo.

    Los espacios espacios judiciales afectados son tres: uno de carácter universal (Conferencia de La Haya), otro de carácter regional americano (CIDIP) y el espacio de la U.E.

    La dificultad de los convenios de la Haya, estriba saber cuál de ambos es aplicable y si está en vigor en relación con el supuesto concreto.

    1, El Convenio de 1954 establece el ppio de que las notifica­ciones se practican mediante la autoridad consular, salvo que los Eºs parte acuerden la vía diplomática, que no podrá denegarse salvo que resulte atentatorio a la soberanía o seguridad del Eº requerido.

    2, El Convenio de 1965 establece el sistema de cooperación entre Autoridades Centrales.

    3, La CIDIP de 1975, influida por el Convenio de La Haya de 1965, sigue las mismas pautas en la regulación del tema y, además d los actos d mero trámite, se aplicará también en materia de recepción y obtención de prueba. Su rasgo más reseñable es que la transmisión de los exhortos o cartas rogatorias, podrá realizarse al órgano requerido por las partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplo­máticos o por la Autoridad Central del Eº requirente o requerido según el caso.

    El Reglamento (CE) 1348/2000 del Consejo, relativo a la notificación o traslado entre los Eºs miembros de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, se efectuará directax y por medios expe­ditivos, mediante las autoridades que los Eºs miembros designen (en España los órganos transmisores son: los Secretarios Judiciales de los Juzgados y Tribunales y, la Entidad Central la Subdirección General de Cooperación Jurídico Internacional del Ministerio de Justicia).

    C) Obtención de pruebas en el extranjero. Hay que dife­renciar el del ámbito de la UE y el del Dº convencional.

    1) Unión Europea. Los parámetros bási­cos del Reglamento 1206/2001, que regula la materia son:

    Su objetivo es facilitar la solicitud de la práctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un Eº miem­bro de la CE a otro de otro Eº miembro, así como la realización de dili­gencias de obtención de pruebas directax en otro Eº miembro.

    Se abren dos vías de comunicación: por un lado, remitir directax la solicitud de obten­ción de pruebas del órgano jurisdiccional requirente al requerido y la cooperación por medio de órganos centrales q designen los Eºs miembros.

    El Reglamento adjunta varios formularios para unificar la actividad de cooperación y contiene diferentes disposiciones para garantizar los Dºs fundamentales en el proceso relativos a la práctica de la obtención de pruebas.

    Fija su prevalencia respecto a todo el Dº conven­cional, bilateral y multilateral, que vincule a los Eºs miembros de la C.E..

    2) Derecho convencional. España forma parte de los siguientes convenios internacionales de carácter multilateral q se aplicarán siempre d forma jerárquica y prioritaria al régimen interno de la LOPJ y LEC.

    Conferencia de La Haya de DIPr: Convenio sobre procedix civil de 1954 y Convenio sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 1970.

    Conferencia Interamericana sobre DIPr (CIDIP): Convención sobre exhortos o cartas rogato­rias, hecha en Pana­má en 1975.

    El Convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un Eº parte podrá dirigirse mediante comisión rogatoria a la autoridad competente de otro Eº contratante, interesando que ejecute dentro de su jurisdicción un acto judicial. El cumplix de la comisión rogatoria sólo podrá dene­garse: 1, si no está comprobada la autenticidad del documento; 2, si en el Eº exhortado la diligencia no se contempla como atri­bución del poder judicial; 3, si resulta atentatoria a la soberanía o seguridad del Eº exhortado.

    Si la autoridad exhortada fuere incompetente para atender la comisión rogatoria, la remitirá de oficio a la autoridad competente.

    El Convenio de 1970, parte de que no se podrán obtener pruebas que no estén destinadas a su utiliza­ción en un procedix ya en curso o futuro y acude al mecanismo de la cooperación entre Autorida­des Centrales (en España la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia).

    La Autoridad Central de cada Eº es la encargada de recibir las comisiones rogatorias y de remitirlas a la autoridad competente para su ejecu­ción, para lo cual no se podrá exigir ningún tipo de legalización o formali­dad análoga.

    España formuló reserva por la que recha­zó aceptar las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento pre-trial discovery of documente, poco acorde con las garantías constitucionales.

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    TEMA 14

    EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA

    I. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS

    1. Aspectos Generales. Entre las cuestiones objeto d estudio del Dº Procesal civil internacional hay q distinguir entre las q se suscitan cuando el proceso se inicia en España d otras en las q el proceso se inicia y desarrolla en el extranjero.

    Cuando el proceso se inicia y desarrolla en el extranjero, hay q determinar qué efectos producen en España las decisiones q son resultado d un proceso abierto, desarrollado y concluido fuera d nuestras fronteras. En estos casos no existe conflicto de leyes. Cada Eº regula a través de normas unilaterales los efectos de las resoluciones extranjeras, su reconocix y su ejecución.

    2. Significado de la Noción «Resolución Extranjera».

    A) Precisión del término «resolución». El término «resolución» se refiere a la decisión que emana de una jurisdicción. Respecto de la noción «resolución» deben realizarse varias precisiones:

    En cuanto a su naturaleza, hay que distinguir entre las que emanan de un acto de jurisdicción voluntaria de las que emanan de la jurisdicción contenciosa.

    Respecto al objeto de la decisión, sólo estudiamos las decisiones judi­ciales en materia de Dº privado (civil, mercantil y laboral). Es la materia, y no el órgano, la que delimita el ámbito de las decisiones reconocibles.

    Precisar que las resoluciones de exequátur no se incluyen en la noción «resolución» a estos efectos; «exequátur sobre exequátur no vale».

    B) «Extranjería de la resolución».

    1º) Es extranjera toda decisión que emana de una autoridad judicial de un Eº distinto de aquél en que se pide el reconocix.

    2º) la noción «extranjería» de una decisión significa que emana de un Eº y no de una jurisdicción surgida de algún órgano internacional o de alguna confesión religiosa.

    3. Los Efectos de las Decisiones Extranjeras:

    A) Introducción. La jurisdicción es un atributo d la soberanía, por eso, las decisiones dictadaas x un órgano jurisdiccional de un Eº, sólo tienen efectos dentro de sus fronteras.

    Pero existen distintos mecanismos que pueden garantizar el cumplix de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia extranjera puede no ser reconocida ni ejecutada. La decisión de los órganos encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la eficacia de la resolución extranjera atendiendo al cumplix o no de dichas condiciones. Por tanto, no existe posibilidad de revisar la reso­lución extranjera en cuanto al fondo: ni en la apreciación de los hechos ni en la aplicación del Dº que el Juez de origen haya realizado.

    Sin embargo, puede que la resolución extranjera se haya pro­nunciado sobre distintas pretensiones disociables. En tal caso, el tribunal puede conceder un exequátur parcial de la resolución.

    Podemos adelantar algunas cuestiones importantes.

    1º, Sin pasar por los controles o procedimientos previstos en el Eº requerido, cual­quier resolución extranjera sólo produci­rá efectos de documento público o de dato o hecho jurídico.

    2º, Por tanto, se puede iniciar una acción en España sobre el mismo asunto mientras no se haya reconocido de la decisión (se excep­túan los supuestos en que un Reglamento comunitario o un Convenio inter­nacional prevea el reconocimiento de «pleno Dº»).

    3º, Si a la resolución se le ha denegado el exequátur, este hecho no impide una nueva acción en España sobre la misma cuestión.

    4º, Los efectos de estas resoluciones, una vez pasado el control exigido, se entienden desplegados desde la fecha de la sentencia de origen, y no desde que se otorga el reconocix.

    B) Efectos Pretendidos e Instrumentos de Realización. Los efectos q se pretenden de una decisión extranjera pueden ser de diferente clase: Unas veces se pretenderá el efecto ejecutivo. Otras, la seguridad que otor­ga la declaración de «cosa juzgada» material. En otras ocasiones, puede necesitarse la ins­cripción registral de una resolución y, del mismo modo, o úni­camente conseguir que la resolución sea considerada como medio de prueba.

    Ahora bien, dependiendo del efecto pretendido y su alcance, puede ser o no necesario un control de regularidad y, en el caso de que lo sea, son distintos los instrumentos para ejercerlo. De modo que

    1. Efectos que pueden necesitar de un control de regularidad.

    La plena eficacia de una decisión extranjera exige su reconocix y, si se pretende su ejecu­ción, se exige también la declaración de ejecutabilidad por parte de los órganos competentes del Eº reque­rido.

    a) El «reconocimiento» supone que el Eº requerido hace suya, integra en su ordenax la situación jdca que la decisión extranjera consagra. Dos son los modelos que determinar qué ordenamiento decide los efectos de la resolución.

    Los dos modelos principales en esta materia son :

    1, El modelo de extensión extiende al Eº requerido los efectos que la decisión extranjera tiene en el país donde se dictó.

    2, El de equiparación de los efectos da a la decisión extranjera los mismos efectos que una decisión similar tendría en el Eº requerido.

    Las reglas del Reglax 44/2001 opta x el modelo de extensión d los efectos. Empero, ninguna sentencia tendrá más efecto en España los que tiene en el país de origen y no se aceptarán los efectos que vulneren el orden pbco español..

    El efecto de cosa juzgada con alcance general en el Eº requerido sólo se alcanza cuando el reconocix se ha invocado a título principal y, por tanto, el control de regularidad se ha lle­vado a cabo mediante exequátur.

    Si el reco­nocimiento es incidental, La decisión extranjera producirá efectos únicax en el proceso en que se plantea; esto es, en relación al caso concreto. Otras veces interesa la invocación de la decisión extranjera ante una Autoridad no judicial. En estos dos últimos supuestos el reconocimiento puede ser automático, es decir, sin proce­dimiento de exequátur, y los efectos son limitados y provisionales (carecen del efecto de cosa juzgada).

    El reconocimiento automático no está previsto el Dº interno español, pero sí en los Reglamentos comunitarios y en algunos Convenios ratificados por España. Tampoco existe en el sistema español el reconocimiento incidental, pues para el acceder al Registro las decisiones extrajeras necesitan exequátur.

    Pero q no necesite exequátur no implica que no pueda existir un control de regularidad a cargo de la autoridad nacional ante la que se presenta la resolución.

    b) La «ejecución» implica un poder coactivo que únicamente corresponde al Eº. Algunas decisiones extranjeras (V gr. las de condena al pago de una cantidad) necesitan tanto el reconocix como la ejecución.

    La «Ejecución» puede entenderse en un sentido amplio, incluyendo también los actos de ejecución impropia de las sentencias constitutivas (V gr, la inscripción registral) que, por tanto, necesitarán también de exequátur.

    Para la ejecución será nece­sario siempre un procedimiento especial. Pero, dado que el reconocix que se invoca a título principal y la declaración de ejecutabilidad están estrechax uni­dos, es lógico que el procedix sea el mismo. A través del exequátur, se procede, al recono­ci­miento y tam­bién a la «declaración de ejecutabilidad» y, una vez obteni­da ésta, la «ejecución» se llevará a cabo como si de una decisión nacional se tratara.

    2. Efectos que no necesitan de control de regularidad. El sistema autónomo español desconoce el reconocix automático. Empero, se admite que las decisiones extranjeras des­plieguen ciertos efectos tanto en el ámbito de un proceso seguido en el España, como fuera de él.

    La sentencia extranjera puede alegarse como medio de prueba en un proceso en España o fuera del ámbito procesal no sólo de su existencia, fecha y autenticidad, sino también como prueba de los hechos que en ella se contienen. Asimismo, el Juez puede tomarla en consideración para adoptar medidas provisio­nales o un embargo preventivo. Incluso puede alegarse como un hecho jurídico producido que, como hecho que es, queda a la apreciación de los Tribunales.

    En cualquier caso, para que la sentencia extranjera produzca los efec­tos antedichos habrá de cumplir los requisitos exigidos en el 323 LEC 2000 para que los documentos extranjeros sean considerados documentos públicos a efectos procesales.

    4. Las Fuentes del Sistema Español de Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Extranjeras. Aspectos Generales.

    Los principios informadores del sistema están contenidos en la Constitución:

    El art. 24.1 CE obliga a reconocer y ejecutar decisio­nes extranjeras como corolario de la ordenación de la competencia judicial internacional dispuesta por nues­tras leyes.

    Los Dºs funda­mentales incluidos en ella no pueden ser vulnerados, por lo que no podrán reconocerse las resoluciones extranjeras que los vulneren.

    El art. 93 autoriza la cesión de competencias derivadas de la CE y el art. 96, esta­blece la jerarquía normativa de los Tratados en relación a la ley interna.

    Únicamente cuando no sea aplicable el Dº comunitario, se aplicarán los Dº convencional y si tampoco exitieran éstos, se aplicará el Dº autónomo, por este orden jerárquico de aplicación, las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras.

    En relación al Dº autónomo, se mantienen en vigor los arts. 951 a 958 de la antigua LEC de 1881 sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Y, con carácter especial, la Ley de Arbitraje de 1988 que contiene el régimen específico par el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En cuanto a las decisiones de nulidad de los Tribunales eclesiásticos, habrá que estar al art. 80 C.c. en relación con el Acuerdo con la Santa Sede, sobre Asuntos Jurídicos.

    Respecto al régimen convencional, el art. 951 LEC 1881 da prioridad a los Convenios internacio­nales sobre el resto de los regímenes que en ella se establecen.

    Respecto al Dº comunitario, con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, y en virtud de los artículos 61 y 65 del TCE, es el Reglamento el instrumento jurídico ahora utilizado.

    II. EL DERECHO COMUNITARIO

    Los reglamentos que incluyen reglas sobre reconocix o ejecución de decisiones, sólo son aplicables cuando la resolución provenga de un país comunita­rio, en otro caso, se aplicará el régimen convencinal o el Dº interno.

    Cinco son los reglamentos que contienen reglas sobre reconocimiento o ejecución de decisiones:

    1,el Reglamento 40/94, sobre marca comunitaria

    2, el Reglamento 2100/94, sobre obtenciones vegetales;

    3, el Reglamento 1347/2000, relativo a la competencia, reconocix y ejecución de deci­siones en materia matrimonial;

    4, el Reglamento1346/2000, sobre pro­cedimientos de insolvencia;

    5, el Reglamento 44/2001 relativo a la compe­tencia judicial, el reconocix y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

    1. El Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo de 22 de Diciembre de 2000, Relativo a La Competencia Judicial, El Reconocimiento y La Ejecución de Resoluciones Judiciales En Materia Civil Y Mercantil

    A) Consideraciones generales. Este Reglax es un instrumento doble: que regula tanto la compe­tencia como el reconocix y ejecución de decisiones, haciendo innecesario el control de competencia del juez del Eº de origen y favoreciendo así el reconocimiento.

    Esta finalidad del Reglax se pone de manifiesto en varios puntos de su Capítulo III.

    Por un lado, en la posibilidad que otorga de un reco­nocix automático de las resoluciones.

    Por otro, cuando se recurre al procedi­x especial, cuyo meca­nismo es sencillo y rápido.

    En los escasos motivos previstos para rechazar el reconocix.

    B) Decisiones Reguladas en el Reglamento, son cuatro

    1. Por «resolución» se entiende cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Eº miembro, así como el acto por el que el Secretario Judicial liquida las costas del proceso.

    2. Respecto al origen de la decisión, se exigen dos condiciones: Que provenga de un órgano jurisdiccional. Que ese órgano jurisdiccional ejerza su función en nombre de un Eº miembro.

    3. El objeto de la decisión ha de entrar en el ámbito de aplicación mate­rial del Reglamento, que se circusncribe a materias:civil, mercantil y laboral. Las medidas provisionales o caute­lares, también pueden ser reconocidas.

    Dos precisiones respecto al ámbito de aplicación material del Reglax:

    De un lado, puede darse el caso de que el Juez del Eº donde se pide el recono­ci­miento no apli­que el sistema del Reglax por entender que la materia no entra en su ámbito de aplicación.

    De otro, aunque la sen­tencia a reconocer resuelva sobre una materia excluida, si contiene algún pronuncia­x incluido en el ámbito de apli­cación del Reglax, podrá reconocerse.

    4. La naturaleza de las decisiones, tanto las contenciosas como las de jurisdicción voluntaria son objeto del Reglax. Y no es necesario que la decisión tenga el efecto de cosa juzgada.

    C) Condiciones para el Reconocimiento y la Ejecución o Motivos de Denegación del Reconoci­miento. El Reglamento introduce el principio de reconoci­miento automático. Pero si lo que se pretende es el reconocimiento a título principal o la ejecución el Reglamento contempla en su procedix de exequátur la posibilidad de que el demandado pueda interponer un recurso contra el reco­nocix o la ejecución ya otorgada, si considera que no se cumplen las condiciones del artículo 34.

    Si lo que se invoca es el reconocimiento a título incidental, no es necesario ningún procedix, es la Autoridad ante la que se invoca la que controlará las condiciones. Las condiciones exigidas para que la decisión extranjera sea recono­cida y en su caso, ejecutada, son las mismas; si bien en este último caso se exige, además, que la decisión sea ejecutiva en el Eº de origen.

    El Reglamento parte de la presunción de que las decisiones han de ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas, en atención al principio de confianza mutua. Por ende, son pocos los motivos que se contemplan para rechazar el reconocix de una decisión de un Eº comunitario. Ya sea por el juez que está conocien­do de una cuestión incidental dentro de un proceso, ya sea por el juez que está conociendo en el proceso de exequátur del recurso interpuesto por la parte perjudicada por una decisión positiva.

    Hay motivos que son expresamente rechazados, y entre los que el Reglamento contempla, algunos de ellos se conservan como excepciones y otros se admiten en todo caso.

    a) Motivos expresamente rechazados. En ningún caso el juez reque­rido puede revisar la decisión extranjera en cuanto al fondo (art. 36 y en relación a la ejecución el 45 del Reglamento).

    b) Motivos de aplicación excepcional. Entre los motivos de rechazo del reconocix en principio prohibidos pero que pueden admitirse en determinados supuestos, está el control de la competencia del juez de origen.

    Las excepciones son las siguientes:

    1º) El juez requerido controlará: por un lado, que se han respetado los foros de seguros, consumidores y competencias exclusivas; y, por otro lado, para no reconocer una decisión, que la competencia del juez de origen no esté basada en los foros del Convenio por el que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que estén basadas en los foros exorbitantes del Convenio.

    En todos estos casos el tribunal del Eº requerido puede controlar la competencia judicial del tribunal del Eº miembro de origen de la deci­sión, pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que éste fundamentó su competencia (art. 35-2 del Reglax).

    2º) Respecto al control de la ley aplicada, impera también el principio de prohibición de revisión. La excepción la recoge el 27.4 del Convenio de Bruselas, según el cual el juez requerido puede controlar la ley aplicada cuan­do, para resolver la cuestión principal, el juez de origen haya tenido que deci­dir previamente sobre otra cuestión que afecte al Eº o capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales, testamentos o sucesiones (materias excluidas del Convenio). V gr, si la cuestión principal es una pensión alimenticia (materia incluida en el Convenio) que deriva de un divorcio, el juez requerido se reserva el Dº de no reconocerla si la ley que rigió el divorcio no es semejante a la suya.

    c) Motivos de Aplicación General. El rechazo del reconox de una decisión que provenga de una jurisdicción comunitaria, se dará siempre x los motivos enumerados en el art 34 del Reglax:

    El primer motivo de rechazo del reconocix es que la decisión sea manifiestax contraria al orden público del Eº requerido. La contradicción ha de resultar no de la decisión en sí, sino del resultado concreto que tenga tal reconocix en el Eº requerido.

    Esta excepción sólo podrá ser utilizada en casos excepcionales y «queda excluido recurrir a dicha cláusula cuando el proble­ma planteado debe resolverse con arreglo a una disposición específica.

    El segundo motivo de rechazo se limita a los casos en que la decisión se hubiera dictado en rebeldía del demandado, con dos condiciones: 1ª, que la cédula de emplazax o documento equi­valente le hubiera sido regularmente notificado, y 2ª, que lo hubiera sido con tiempo suficiente para defenderse.

    La condición previa para que entre en juego este art es que la deci­sión haya sido recurrida en el país de origen si el demandado «hubiera podido hacerlo».

    El 3º y 4º motivo de rechazo del reconocimiento se refieren a la inconciabilidad de decisiones.

    Conforme a la jurisprudencia del TJCE, son resoluciones inconciliables las que impliquen consecuencias jurídicas recíprocax excluyentes. No es necesario que la resolución dictada en el Eº reque­rido entre dentro del ámbito de aplicación del Convenio.

    D) El Control de la Regularidad o los Cauces de Verificación de Las Condiciones.- En el caso de que el reconocix se pida a título incidental el encargado de controlar la regularidad es el Tribunal que está conociendo de la cuestión principal. Si la reso­lución no tiene fuerza de cosa juzgada en el Eº de origen, puede suspender el procedix hasta adquiera fuerza de cosa juzgada en ese Eº.

    Si se pide el reconocix de la resolución a títu­lo principal la parte que lo pre­tenda ha de acudir al procedx especial previsto en el Convenio para la ejecución. Por tanto, el procedix es el mismo en ambos casos (reconocix a título principal y declaración de ejecutabilidad).

    De lo dicho anteriormente se derivan dos consecuencias:

    , que únicax la parte que pretenda el reconocix o la ejecución puede acudir a este procedix y nunca la parte que se opone al reconocix.

    , que el procedix de reconocix y ejecución previsto en el Reglax es obligatorio, en dos sentidos:

    De un lado, la parte que ha obtenido una resolu­ción favorable en un Eº miembro, no puede iniciar un nuevo procedi­x en otro Eº miembro, sino que ha de instar el reconocix

    • De otro, la parte que pretenda el reconocix con carácter general de una decisión extranjera en el ámbito del Reglax ha de acudir al procedix de éste y no al del Eº requerido.

    El procedimiento de exequátur contemplado en el Reglas, arts 39 al 56: Cualquier parte interesada puede instar el reconocix o la eje­cución de una resolución de un Tribunal de un Eº miem­bro. La competencia la tienen atribuida los jueces de primera instancia del domi­cilio de la parte contra la que se solicite la ejecución y, frente a su decisión, cabe recurso ante la A. Provincial; y contra la resolución de ésta cabe recurso de casación ante el TS.

    El procedimiento tien dos fases.

    En la primera fase, el procedix es unilateral, sin audiencia de la parte demandada. El Juez otorgará inmediatax la ejecución o el reconocix, con el único requisito de haber cumplido las formalidades del artículo 53. La solicitud irá acom­pañada de copia auténtica de la resolución y de certificación conforme al formulario normalizado que figura en el Anexo V. al Reglax.

    La segunda fase está referida a los recursos y tiene carácter contradicto­rio. Los recursos son posibles tanto cuando la deci­sión ha otorgado el reconocix o la ejecución como cuando ésta ha sido denegada. El recurso se presentará en España ante la A. Provincial. Si la parte contra la que se solicitara la ejecución no compare­ce, el Tribunal está obligado a suspender el procedix. En ambos recursos el Tribunal sólo podrá denegar el reconoci­x o la ejecución si los motivos alegados son los previstos en los arts. 34 y 35. El Tribunal puede suspender el proce­dix si la resolución hubiese sido objeto de recurso ordinario en el país de origen. En caso que se pretenda la ejecución a instancia de parte se suspenderá, además, cuando el recur­so pudiera ser planteado por no haber expirado el plazo para hacerlo, y también puede subordinar la ejecución a la constitución de una garantía.

    Otras cuestiones que regula el Reglamento son:

    las medidas provisionales y cautelares, cuya adopción podrá instar el solicitante «cuando debiere reconocerse una resolución con arreglo al pre­sente Reglax, de acuerdo a la legislación del Eº reque­rido, sin que sea necesario otorgar la ejecución;

    las resoluciones que obligan al pago de multas coercitivas, que sólo podrán ser ejecutadas cuando la cuantía viniera fijada definitivax por el tribu­nal de origen y, el beneficio de justicia gratuita y la caución o depósito.

    2. El Reglamento (CE) Nº 1347/2000 del Consejo de 29 de Mayo de 2000, Relativo a la Competencia, El Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental Sobre Los Hijos Comunes

    A) Consideraciones Generales.

    Este Reglamento se aplica a los procedimientos civiles relativos al divorcio, separación legal, nulidad del matri­monio y a los relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes.

    El Reglamento matrimonial toma sus princi­pios generales del Reglamento de Bruselas. Además, la jurisprudencia del TJCE es extensible a este Reglax respecto de las cuestiones y términos que sean semejantes. También, es un instrumento «doble» porque regula tanto la competencia directa como la indirecta.

    Respecto al ámbito de aplicación temporal, sus disposiciones transi­torias, disponen que sólo se aplica a las acciones judiciales ejerci­tadas, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva forma­lizados tras su entrada en vigor y a las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso.

    En cuanto a las relaciones con otros Convenios: el Reglamento sustituye a los anteriores entre los Eºs miembros y sobre las mismas materias. Y, en cuanto a la relación de este Reglax con los Convenios multilaterales, prima el Reglamento en las materias reguladas por ambos, en las no reguladas x el Reglas, se aplicarán los convenios existentes.

    El Reglax, además de a las resoluciones de nulidad separación y divorcio y responsa­bi­li­dad parental, extiende su régimen de reconocix a la fijación del importe de las costas y a la ejecución de cualquier resolución relativa a costas en los procesos sustanciados en virtud del Reglax, y a las resoluciones de nulidad, una vez insertas en el Eº en cuestión, de un matrimonio regulado por los distintos Concordatos con la Santa Sede.

    El sistema de reconocix del Reglax se extiende, además de a las resoluciones judiciales, a los documentos públi­cos con fuerza ejecutiva y a las transacciones judiciales con fuerza ejecuti­va. El sistema de reconocix y ejecución es el mismo.

    B) Las Resoluciones de Divorcio, Separación Legal y Nulidad del Matrimonio y e Responsabili­dad Parental Susceptibles de Ser Reconocidas Mediante el Reglamento.

    Por resolución, se entiende cualquier decisión de divorcio, separa­ción o nulidad, y cualquier deci­sión sobre la responsabilidad parental de los cónyuges, dictada a raíz de tales acciones y q provengan de un órgano jurisdiccional, entendiéndose por tal cualquier Autoridad compe­tente en la materia.

    En cuanto a las condiciones de apli­cación del sistema de reconocix del Reglax son dos: que la resolución emane de un Eº miembro; y que la Autoridad que la dictó sea competente en ese Eº.

    Sobre el contenido de la decisión, sólo se incluye la modificación del vínculo, por lo que no se aplica su siste­ma de reconocix a los efectos de estas resoluciones. Además, a las denegatorias de nulidad, separación o divorcio en ningún caso le serán de aplica­ción las normas sobre reconocix del Reglamento. En cuanto a las resoluciones sobre responsa­bilidad parental, el significado de este término viene dado por cada Eº, y la resolución puede fijar la respon­sabilidad parental tanto respecto de los hijos biológicos como de los adoptados, pero sólo de los que sean comunes de los cónyuges.

    En cuanto al proceso de exequátur. El órgano competente es el juez de prime­ra instancia y contra su decisión cabe recursos: ante la A. Provincial y el ante el TS. En la primera fase no se prevé la comparecencia de la parte contra la que el exequátur se solicita. Una vez concedido o dene­gado éste, cualquiera de las partes podrá recurrir la decisión.

    III EL RÉGIMEN CONVENCIONAL

    1. Aspectos Generales

    El número de Convenios internacionales que forman parte del ordena­miento español en el reconocix y ejecución de decisiones extranjeras es muy amplio. Es el propio Convenio el que va a regular el reconocimiento y la ejecución de la decisión que se solicite a su amparo. La Por aplicación del convenio preferente

    2. Convenios Por Los Que España Está Obligada

    a) Los Convenios multilaterales, en primer lugar, el Convenio hecho en Lugano el 16/09/1988 (BOE, de 20/10/1994) relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; extiende el sistema de Bruselas a los países de la Asociación Europea de Libre Cambio.

    b) Por otro lado, España también es parte en Convenios multila­terales sobre reconoci­x y ejecución de resoluciones extranjeras en materias específicas.

    c) Además, ha suscrito y ratificado Convenios que, sin ser exclusivax referentes a esta materia, sí contienen disposiciones relativas al recono­cimiento y ejecución de resoluciones.

    d) Por último, también contienen cláusulas relativas a la ejecución de decisiones algu­nos Tratados concluidos en el seno de las Naciones Unidas y de los que España es parte.

    e) Además, España está vinculada con 17 países por Tratados bilaterales de reconocix y ejecución de resoluciones judiciales extran­jeras.

    f) Disposición expresa sobre la incompatibilidad de decisiones como causa de no reconocix se contempla en muchos de estos Convenios (Francia 1969; Italia 1973; Alemania 1983; Checoslovaquia 1987; México 1989; Israel 1989; Brasil 1989; China 1992; Bulgaria 1993; la URSS 1990; Marruecos 1997; Uruguay 1987. Y en todos los citados, más el convenio con Austria de 1984, es también motivo de no reconocix la existencia de litispendencia.

    3. Relaciones Entre Convenios

    En el sector específico del reconocix, el Reglamento 44/2001 declara aplicable su sistema de reconocix y ejecución a aquellas decisiones dictadas por un Tribunal de un Eº miembro basadas en los foros de competencia de un conve­nio relativo a una materia particular. Y, en el supuesto de que en un Convenio de esa naturaleza, ratificado por el Eº de origen y el Eº requerido, se contemplen las condiciones para el reconocix o la eje­cución éstas pueden ser utilizadas. En todo caso, se puede utilizar el Reglax de Bruselas en lo referente al procedix de reconocix o ejecución.

    IV. EL RÉGIMEN AUTÓNOMO ESPAÑOL

    1. La reciprocidad. El art 952 LEC 1881 dispone que «si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España». Y el art. 953 establece que si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurispru­dencia no se dé cumplix a las dictadas por los tribunales españoles, no tendrán fuerza en España.

    En esencia, las sentencias de un Eº extranjero recibirán en España el mismo trato que las españolas en ese Eº.

    En caso de reciprocidad negativa, los Autos del TS, en la mayoría d los casos dicen: «no habiendo Tratado en materia de reconocix y ejecución debe aplicarse el régimen gral del art 954 LEC 1881, ya que no está acreditada la reciprocidad negativa».

    En el caso de la reciprocidad positiva: la reciprocidad debe ser bilateral y actual en el tiempo. La dificultad de su prueba y el hecho de que en cualquier caso la sentencia ha de cumplir los requisitos del art. 954, han propiciado su práctica desaparición. Pero en ausencia de normas de Dº comunitario o de tratados específicos, se aplicará el régimen gral de condiciones del art 954 mencionado.

    2. El Régimen General de Condiciones del Artículo 954 LEC

    Para poder acudir al sistema diseñado por la la LEC, y proceder al reconocix o jejcución de resolciones extranjeras son necesarios Tres presupuestos: El 1º, q la resolución provenga de un Tribunal estatal extranjero. El 2º, que la materia objeto de la resolución sea de Dº privado. El 3º, que la resolu­ción sea firme en el país de origen.

    Cualquier resolución en las que concurran estos presupuestos es susceptible de ser reconocida y ejecutada a través del sistema de la LEC.

    Empero, todas las resoluciones firmes, de Dº privado y provenientes de un Tribunal estatal han de pasar por el pro­cedimiento de exequátur. De modo que no serán reconocidas en España si no cumplen con todas las condiciones exigidas.

    El órgano competente para conocer el procedix d Exequátur es el TS. Su labor se limita sólo a comprobar que se cumplen tales requisitos, sin entrar en la revisión del fondo de la resolución.

    Las condiciones que deben cumplirse para otorgar el reconocix son las enumeradas en el 954 LEC:

    1ª, Que «la eje­cutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal». Excluye, las acciones reales sobre bienes inmuebles.

    , Que «no haya sido dictada en rebeldía», la rebeldía sólo se entiende cuando el demandado no pudo comparecer por no haber sido citado regularmente y no tuvo oportuni­dad de defenderse.

    3ª, «Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España, esto es, al orden pbco.

    Las tres carac­terísticas del orden público excepcionalidad, relatividad y, actualidad convergen también cuando se trata del reco­nocix o ejecución de una sentencia extranjera..

    4ª, El 4º requisito q exige el 954 se refiete a las garantías formales. Autenticidad de la resolución en la nación en que se dictó, y las garantías formales requeridas por la legislación española para que haga fe en España. Estos requisitos, referentes a los docux pbcos extranjeros, están contemplados en el art 323 LEC de 2000 (legalización y apostilla)

    Junto a estas condiciones exigidas por la LEC, el TS en jurisprudencia constante añade otras dos:

    --Exige una relación entre el litigio y el tribunal de origen de la decisión.

    • --Inexistencia de contradicción con una sentencia española o un proceso en trámite ante los Tribunales españoles.

    --Además, exige la firmeza de la sentencia en todos los casos.

    3. El Proceso de EXEQUÁTUR en el Derecho Autónomo Español

    La LEC 1881 (955 y ss) utiliza un mismo procedimiento para obtener el reconocimiento y la declaración de ejecutabilidad. El órgano encargado es el TS, siempre que los convenios, bilaterales o multilaterales, o los convenios comunitarios aplicable al caso, no dispongan otra cosa.

    Están legitimados para solicitar el exequátur las partes en el proceso extranjero, sus causahabientes y cual­quier persona que acredite un interés legítimo. Es necesaria la asistencia de Abogado, Procurador y la intervención del M. F.

    A la demanda debe acompañarse la resolución debidamente legalizada y traducida.

    Debe emplazarse a la parte contraria para que comparezca en el plazo de 30 días. Si comparece, sólo puede oponerse al exequátur alegando que incumple alguna de las condicionesdel 954 LEC DE 1881. Si no com­parece, transcurridos 30 días desde su emplazamiento, el Tribunal con­tinuará el proceso, que termina por Auto en que se otorga o deniega el exequátur, contra él NO cabe recurso ulterior, pero sí se podrá solicitar d nuevo, si la causa de la denegación es subsanable.

    El sistema español no prevé la solicitud de que «no se reconozca» o «no se ejecute» una resolución procedente del extranjero.

    Otorgado el exequátur por el TS en forma de Auto, lo comunicará mediante certificación a la Audiencia para que ésta ordene lo correspondiente al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la parte contra la que se solicita la ejecución o, al del lugar donde la ejecución haya de llevarse a cabo: Es el Juzgado de Primera Instancia el que despacha la ejecución.

    V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

    Los laudos arbitrales extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España. Y se predican para ellos idénti­cas razones de economía procesal, de seguridad jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a los Dºs adquiridos que acon­sejan a los Eºs reconocer laudos arbitrales.

    1. Las Fuentes Del Reconocimiento Y Ejecución De Laudos Arbitrales Extranjeros. Junto al Título IX de la Ley de Arbitraje de 1988 (LA), existen una serie de convenios ratificados por España que regulan esta cuestión.

    En cuanto a los convenios multilaterales:

    Es de capital importancia el Convenio de Nueva York, de 1958, sobre reconocix y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (CNY). Este convenio es para España de aplicación erga omnes

    Por otro lado, el Convenio de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comercial internacional también regula algu­nos aspectos del reconocix y ejecución de laudos extranjeros.

    Los convenios bilaterales ratificados por España son:

    El Convenio con Suiza de 1896, el Convenio con Francia de 1969, el Convenio con Italia de 1973, el Convenio con Checoslovaquia de 1987, (en vigor para la República Checa y Eslovaquia), el Convenio con México de 1989, el Convenio con Brasil de 1989, el Convenio con China de 1992, el Convenio con Bulgaria de 1993, el Convenio con Marruecos de 1997 y el Convenio con Uruguay de 1987.

    2. El Sistema de Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros

    En nuestro país, el sistema de reconocix y ejecución más sencillo es el del Convenio de Nueva York.

    El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitra­les extranjeros.

    El término extranjero comprende tanto los laudos dictados en el territorio de un Eº distinto de aquél en que se pide el reconoci­x y ejecución, como los considerados «no nacionales» en el Eº en el que se pide.

    El ordenax español considera extranjero al laudo «que no haya sido pronunciado en España».

    El Convenio no establece un sistema de reconoci­x y ejecución, se remite a las normas de procedix vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado.

    En España, esta remisión se enten­derá hecha a los artículo 955 y ss LEC 1881. A tenor de estos artículos, el órgano jurisdiccional com­petente para conocer del procedimiento de exequátur de un laudo arbitral es el TS.

    Ahora bien, tanto los docux que debe pre­sentar la parte demandante para el exequátur, como las condi­ciones del reconocix y ejecución (motivos de denegación) serán, sólo, las del Convenio.

    Los documentos que debe presentar el demandante junto con la demanda de exequátur:

    1, El original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original que reúna las condi­ciones requeridas para su autenticidad; 2, El original del convenio arbitral o copia que reúna las condiciones pedidas para su autentici­dad. 3, Ambos documentos deben presentarse traducidos. La traducción deberá ser certificada por un traductor jurado o por un agente diplomá­tico o consular.

    Los motivos de denegación constituyen una lista cerrada que se divi­den en dos grupos:

    1º. Los que deben ser invocados por la parte demandada:

    Invalidez del convenio arbitral;

    vulneración de los Dºs de defensa;

    incongruencia entre el contenido del laudo y el del convenio arbitral;

    irregularidades en la composición del tribunal arbitral y/o en el procedimiento arbitral;

    que el laudo no sea aún obligatorio para las partes o que haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictado.

    2º. Los que son apreciables de oficio por el Tribunal:

    la no arbitrabilidad de la controversia

    la contrariedad con el orden público del Eº requerido.

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