Derecho Internacional Privado

Derecho Internacional. Jurisdicción. Fuentes internas del Derecho Argentino. Convenciones. Protocolos

  • Enviado por: La Lola
  • Idioma: castellano
  • País: Argentina Argentina
  • 48 páginas
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

IMPORTANTE:Para aprobar es necesario responder todas las consignas; lo fundamental en cada tema tiene que estar bien respondido.

Fuentes: Citar la mayor cantidad posible.

Parte General: Se considera bien respondida la pregunta, si cada tema incluye definición, teorías y algún caso real o extranjero sobre el problema.

Parte Especial: Está bien respondida la pregunta, cuando indica en cada caso: jurisdicción internacional y derecho aplicable según las diversas fuentes convencionales e internas.

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Parte General

FUENTES DEL DIPr.

CIDIP: Durante 1975 se celebró bajo los auspicios de la OEA la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, y a partir de ella se vienen concluyendo importantes convenciones, dando inicio a una obra codificadora americana con características distintas a las anteriores, por cuanto no solamente involucran a los Estados provenientes de la familia jurídica del derecho civil, sino que también vinculan a los Estados de la familia jurídica del derecho común, del common law. El acceso no se hace buscando una codificación integral procurando armonizar la totalidad de la materia civil, comercial, pernal, procesal, sino que se realiza por temas concretos tales como letras de cambio, pagarés, cheques, arbitraje, exhortos, restitución internacional de menores, contratos internacionales, sociedades, medidas cautelares, entre otros.

CIDIP I- Panamá 1975

  • Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Cheques.
  • Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. Ratificado por Argentina RA Ley 22.691.
  • Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ratificado por Argentina RA Ley 24.322.
  • Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. Ratificado por Argentina RA Ley 23.503.
  • Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. Ratificado por Argentina ley 23.481.
  • Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero. Ratificado por Argentina RA Ley 22.550.

CIDIP II- Uruguay 1979

  • Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. Ratificado por Argentina RA Ley 22.921.
  • Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado.
  • Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles. Ratificado por Argentina RA Ley 22.921.
  • Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.
  • Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. Ratificado por Argentina RA Ley 22.921.
  • Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero. Ratificado por Argentina RA Ley 23.506.
  • Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Ratificado por Argentina RA Ley 22.921.
  • Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. Ratificado por Argentina RA Ley 22.921.

CIDIP III- Bolivia 1984

  • Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores.
  • Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado.
  • Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. Ratificado por Argentina AD Ley 24.037.
  • Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.

CIDIP IV – Uruguay 1989

  • Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.
  • Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. Ratificado por Argentina Ley 25.358.
  • Convención Interamericana sobre Obligación Alimentarias. Ratificado por Argentina Ley 25.593.

CIDIP V- México 1996

  • Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. Ratificado por Argentina Ley 25.358.
  • Convención Interamericana sobre el Derecho aplicable a los Contratos Internacionales.

CIDIP VI - 2002

  • Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.
  • Carta de Porte directa negociable que rigen el transporte de las mercaderías por carretera.
  • Ley Aplicable y Jurisdicción Internacional competente en materia de responsabilidad civil extracontractual.

Tratados de Montevideo: América Latina fue pionera en el tema de la codificación del Derecho Internacional Privado, ya que siempre fue receptora de inmigrantes. Todos los países que integran la cuenca del Plata (salvo Brasil) están vinculados en mayor o menor medida por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Estos Tratados constituyen Códigos de Derecho Internacional Privado, y mediante ellos, se han uniformado las normas indirectas en materia de Derecho Privado, las reglas determinantes de competencia jurídica y legislativa en el ámbito penal, el reconocimiento y ejecución de sentencias en el camino procesal. Las cuestiones que se suscitan con motivo del tráfico jurídico entre los países signatarios, son resueltas de idéntica manera por los jueces a quienes los tratados atribuyen competencia.

En 1889, se firmaron 8 Tratados y un protocolo adicional:

  1. Tratado de Derecho Civil Internacional.
  2. Tratado de Derecho Comercial Internacional.
  3. Tratado de Derecho Procesal Internacional.
  4. Tratado de Derecho Penal Internacional.
  5. Tratado sobre Patentes de invención.
  6. Tratado sobre Propiedad Artística y Literaria.
  7. Tratado sobre Marcas de fábrica y de comercio.
  8. Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales.

Fueron ratificados por: Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Perú. Colombia adhirió al 1°, 2°, 3° y 8°. Ecuador adhirió al 8°. Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia, adhirieron al 6°.

Cincuenta años después (1940) se reunió el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado para la revisación de los tratados, lo que dio como resultado 10 Tratados y un Protocolo adicional. El Tratado de Comercio Internacional se desdobló en: 1) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional; y 2) Tratado de Derecho de la Navegación comercial Internacional. Además, del Tratado de Derecho Penal Internacional surgió un Tratado sobre Asilo y Refugio Político.

Actualmente La Argentina está ligada con:

a) Bolivia, Colombia y Perú: todos los Tratados de Montevideo de 1889.

b) Uruguay y Paraguay: 1) Tratado de Derecho Penal, Propiedad Literaria, Patentes de Invención, Marcas de fábrica, Protocolo Adicional de 1889. 2) Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial, Tratado de Derecho Procesal, Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones laborales y el Protocolo adicional de 1940.

Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo son:

  1. Personas Físicas: La Ley del Domicilio
  2. Personas Jurídicas Privadas: Sistema de la extraterritorialidad parcial
  3. Actos Jurídicos (Contratos): Ley del lugar de su cumplimiento.
  4. Bienes: Ley del lugar donde existen.
  5. Sucesiones: principio de fraccionamiento en su forma pura.
  6. Matrimonio: Validez: Ley del lugar de su celebración; Derechos y Deberes que emergen de él: ley del domicilio conyugal y Régimen matrimonial: Ley del primer domicilio conyugal.
  7. Comerciantes y sociedades comerciales: Ley del domicilio comercial (asiento principal)
  8. Quiebras: Principio de extraterritorialidad
  9. Letra de Cambio y demás papeles a la orden: Ley del Estado donde se gira, endosa, acepta, avala, etc.

Los Protocolos adicionalesson parte integrante de los Tratados, y los mismos estiman indiferente la nacionalidad de las personas involucradas en la relación controvertida, reafirmando el principio domiciliario. Además: a) Consagran el principio de la oficiosidad en la aplicación de las leyes de los Estados contratantes y deroga el Art. 13 del C.C. que se inspira en el principio dispositivo; b) Admiten que los recursos acordados por las leyes del lugar del juicio sean admitidas en los juicios en los que se apliquen leyes de otros estados ratificantes; y c) Receptan la excepción de orden público internacional.

Fuentes del DIPr originadas en el ámbito del MERCOSUR: (Mercado Común del Sur): Se destacan entre otros.

a-Tratado de Asunción (Tratado de Constitución del MERCOSUR entre la Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay.) R. Ley 23.981.

b- Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias. MERCOSUR /CMC/ Dec. N ° 1991. (NO ratificado)

c- Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual MERCOSUR/CMC/ Dec. N °1/94. (NO ratificado)

d- Protocolo de Ouro Preto. R. Ley 24.560.

e- Protocolo de Medidas Cautelares Ouro Preto. R. Ley 24.579.

f- Protocolo Las Leñas 1992 de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativas. R. Ley 24.578. 1995.

g- Protocolo de Olivos sobre Solución de Controversias en el MERCOSUR, subscripto el 18 de febrero de 2002. MERCOSUR/CMC/Dec 37/03.

Convenciones de La Haya y de la ONU:

Convenciones aprobadas por la Conferencia de Derecho Internacional privado de La Haya:

a) Convención suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (1961, ley 23.458);

b) Procedimiento civil (1954, ley 23.502);

c) Convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, ley 25.097);

d) Convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial (1970, ley 23.480);

e) Ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación (1978, ley 23.964); y

f) Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980, ley 23.857).

Convenciones de Naciones Unidas:

a) Reconocimiento y ejecución de la obligación de prestar alimentos en el extranjero (Nueva York 1956, ley 17.156);

b) Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York 1958, ley 23.619);

c) Consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (Nueva York 1962, ley 18.444);

d) Prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías (Nueva York 1974, ley 22.488);

e) Contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena 1980, ley 22.765); y

f) Prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías enmendada por el protocolo del 11 de abril de 1980 (Viena, ley 22.765).

PARTE GENERAL

Historia del DIPr.: Es dable comenzar el tema afirmando que para el surgimiento del DIPr. fue y es condición esencial, la diversidad de Estados y la diversidad jurídica.

En la Edad Antigua no había Estados independientes, sino comunidades políticas que estaban bajo la órbita imperial mayoritariamente y había unidad jurídica básicamente; por ello el único tema referente al DIPr. estaba referido únicamente a que si los extranjeros podían ser parte de un proceso en el Imperio y en su caso, quiénes los asistían (cónsules) y quiénes eran las autoridades competente.

En la Edad Media surge lo que se denomina “derecho interregional privado” a partir de principios del siglo XIII, en correlación con el renacimiento de occidente y los avances del capitalismo producidos primordialmente en los burgos. Así, la primera fecha estelar del DIPr. es menester ubicarla en la glosa de Acursio de 1228, por la que se afirmó que en Módena no había que aplicar a un caso vinculado con Bolonia el derecho de Módena, este es el momento de la clara extraterritorialidad del Derecho, que luego siguieron las escuelas estatutarias de los postglosadores en los siglos XIV y XV, las que afirmaban la existencia de estatutos personales que seguían por lo tanto a las personas y eran extraterritoriales; sin embargo esta distinción no se mantuvo mucho tiempo porque en última instancia, todos los estatutos son personales.

La Edad Moderna significó la diversidad de Estados al aparecer éstos en el siglo XVI, y con ello la diversidad jurídica; así la escuela francesa es netamente territorialista-nacionalista al pregonar la estatalidad, manteniéndose dicha territorialidad en los siglos XVII y XVIII con las escuelas holandesa y flamenca; puesto que solo se aplicaba derecho extranjero por cortesía o conveniencia internacional. Es importante resaltar, que en 1688 se publicó la primera obra europea dedicada al Derecho Internacional Privado titulada “De collisione legum” cuyo autor fue Johan Hert.

En plena Edad Contemporánea, se produce la segunda fecha estelar dentro del DIPr., más precisamente en 1849 con Savigny, quién afirmaba en su obra “Sistema del Derecho Romano Actual” que la comunidad jusprivatista internacional estaba ya en condiciones de aplicar el derecho del asiento del caso, sea el propio o el extranjero, estando la única excepción a la aplicación del derecho extranjero en el orden público. Por ello Savigny es considerado el padre de la ciencia del DIPr., porque descubre el problema del orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero; luego se descubrieron el fraude a la ley y el reenvío, la problemática de las calificaciones y la cuestión previa, entre los años 1878 y 1931.-

La tercera fecha estelar del DIPr. se produce en 1935 cuando Goldschmidt sistematizó los problemas supra, dando génesis a la concepción normológica de la ciencia del DIPr., tematizando también la calidad del Derecho extranjero.

Derecho Internacional Privado (DIPr): Concepto. Objeto.

CONCEPTO: La doctrina tradicional del DIPr. lo define, como la rama del derecho privado que tiene por objeto la solución de casos en los cuales existe uno o más elementos extranjeros.

Según Goldschmidt, el DIPr. es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirectos, analíticos y sintéticos judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

Del concepto precedente se desprende la siguiente definición:

a) Conjunto de Casos: el caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia e impotencia, puesto que en el derecho poco se comparte y casi todo se reparte (lo mío es mío y lo tuyo es tuyo), siendo la potencia el beneficio que obtenemos y la impotencia el perjuicio. La controversia puede ser actual, judicial o extrajudicial; pero la problemática del DIPr. surge si la controversia es eventual, así por ejemplo un testador medita sobre su última voluntad poseyendo bienes en diferentes países.

b) Jusprivatista: el caso debe pertenecer al DIPr., la razón está en que sólo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de la extraterritorialidad pasiva, la cual consiste en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Dereecho Privado extranjero, y en que el DIPr. está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del Derecho. Es dable mencionar, que extraterritorialidad pasiva significa que a un caso aplicamos Derecho extranjero, es decir, que un país ayuda a los particulares vinculados a él de algún modo, aún con miras a casos relacionados con otros países; extraterritorialidad activa alude en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto Derecho propio excepcionalmente, conforme ocurre en el orden público internacional.

c) Con elemento extranjero: El caso jusprivatista debe incluir en elementos extranjeros para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIPr.. Este elemento puede ser: personal (uno de los protagonistas es extranjero); real(reconocimiento de un bien sito o inscripto en el extranjero, o conductista (el delito o el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero). Pero además deben contener elementos argentinos.

d) De sus soluciones: Las soluciones pueden ser territorialistas, se inspiran en el Derecho propio del país en el que la controversia surge, o extraterritorialista, cuando se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tenga su sede.

e) Método indirecto analítico y sintético judicial: Una vez que se adopta una solución extraterritorialista siempre están en tela de juicio ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros varios derechos como posiblemente aplicables; siendo ello así la norma debe elegir cuál de estos Derechos debe ser aplicado y esta elección es la que lleva a efecto el método indirecto. En los casos absolutamente internacionales (aquéllos que en su génesis muestran diversos elementos nacionales), el método indirecto reclama la presencia de un método auxiliar: el analítico, que a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su análisis sometiendo a cada uno de los derechos, cuya intervención se estima legítima, uno de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone. El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho Común. Pero al trasladar el método analítico al DIPr. desaparece la síntesis del legislador que era la corrección del análisis. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis, pero esta síntesis en el Derecho Internacional Privado no la puede brindar el legislador “a priori”, sino que la debe proporcionar el juez, “a posteriori”. Por ello se habla se método sintético judicial.

OBJETO: El objeto del DIPr. es el estudio de la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, que ostensible u oculto, tiene la virtualidad de relacionar diversos órdenes jurídicos.

Se promulgaron diferentes teorías respecto al objeto del DIPr.:

a) Teoría Unitaria: Goldschmidt era partidario de ésta teoría que es típicamente germánica: conflicto de leyes (derecho aplicable).

b) Teoría Bipartita: estas teorías se clasifican en: 1)- Formal: conflicto de jurisdicciones (incluye la cooperación interjurisdiccional) y conflicto de leyes; y 2)- Material: conflicto de leyes y derecho privado uniforme o unificado. El derecho privado uniforme se da a través del denominado derecho débil, es decir, un derecho que en principio no obliga directamente a los particulares, y sus manifestaciones más significativas son: a)- Las leyes uniformes para ser incorporadas en el derecho interno, como pro ejemplo las surgidas de la ONU; b)- Los principios UNIDROIT dirigidos a las partes en un contrato o a los operadores jurídicos para interpretar o complementar instrumentos internacional de derecho uniforme, y también puede servir de modelo para los legisladores nacionales e internacionales; y c)- Las directivas de la Unión Europea. Por su parte, el derecho privado unificado está representado por el denominado derecho fuerte de: a)- Los Tratados de derecho privado, como por ejemplo la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías; y b)- Los reglamentos, puesto que estos son ley por ser general, obligatorios y directamente aplicables, como por ejemplo los Reglamentos de la Unión Europea.

c) Teorías Tripartitas: estas teorías se dividen en: 1)- Teoría Tripartita Latina: comprende el conflicto de leyes, el derecho de la nacionalidad y el derecho privado de extranjería; 2)- Teoría Tripartita Contemporánea: incluye en el objeto del DIPr.: el conflicto de leyes, las leyes de aplicación inmediata y las soluciones materiales; y 3)- Teoría Tripartita Integral: esta es la teoría que la cátedra comparte, la cual es íntegra y no yuxtapone, ni confunde, sino que vincula estrechamente: los problemas actuales de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y la cooperación interjurisdiccional internacional. En conclusión, la cátedra sostiene un teoría compleja acerca del objeto de la ciencia del DIPr., el cual está compuesto de tres partes y por ese motivo la teoría se denomina tripartita, así lo forman: 1) la jurisdicción internacional; 2) el derecho aplicable; y 3) la cooperación interjurisdiccional internacional.

Métodos del DIPr.: La normas captan lo casos y las soluciones a través de métodos. Son varios los métodos del que se vale el DIPr., como ser: 1) Inductivo: se trata de alcanzar, por vía de conocimiento de los hechos o cosas particulares, la ley o principio general que los regula científicamente; 2) Deductivo: también por vía del conocimiento se establece una norma por concepción de un supuesto general, se procede de lo común y universal para llegar a lo que es particular e individual; 3) Analítico: el objeto de análisis puede ser la norma o la relación jurídica; 4) Individual: se señala el punto de partida en un Estado y se procura el cumplimiento del deber de ese Estado, respecto de los individuos que integran la sociedad jurídica universal; 5) Universal: los Estados en conjunto tienen el deber común de asegurar la aplicación del derecho privado de la humanidad formulando reglas jurídicas, positivas, universales, fundadas en una común convicción de los Estados relativos al fin social de las relaciones jurídicas; 6) Experimental y Pragmático: el tribunal no aplica ni la ley ni el derecho extranjero, sino que adopta como su ley una regla idéntica a la de aquel, creando su propia lex fori.

En la actualidad el DIPr. emplea una pluralidad o diversidad de métodos, destacándose:

a) El Método Directo: en éste método la norma soluciona directa e inmediatamente el caso;

b) El Método Indirecto: la solución del caso, se da a través del derecho indicado como aplicable por el punto de conexión de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, o norma indirecta precisamente.

El método directo es propio de las soluciones territorialistas y las no territorializadas, mientras que el indirecto que es clásico del DIPr., es el típico de las normas indirectas o de conflicto o de remisión o de envío.

El método indirecto por lo general, necesita el auxilio de los métodos analítico-analógico (también denominado analítico-privatista) y sintético judicial. El primero (analítico-analógico) consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las diversas categorías en que es analizado normalmente por el derecho privado; por ejemplo: en un contrato se distinguen aspectos referidos a la capacidad, forma, validez intrínseca y efectos, que el legislador continental analiza aplicando a cada uno un derecho diverso que puede traer aparejada cierta incoherencia, en especial en los casos afines con varios elementos extranjeros. Dicha incoherencia a posteriori debe ser superada por el juez a través del método sintético-judicial, el cual consiste en componer o armonizar el caso concreto respetando la internacionalidad del mismo.

Jurisdicción Internacional Directa: Es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso con elementos extranjeros, para resolver si dicho caso corresponde a su país. Al efectuar esa exploración, el juez debe advertir que la atribución de la jurisdicción es: a) Única: se confiere a un solo país por razones prácticas. Ej.: Sucesiones; b) Exclusiva: Un país reivindica para sí la jurisdicción con fundamento en el orden público internacional. Ej.: Acciones legales referentes a inmuebles situados en Argentina; y c) Concurrente: se refiere de manera alternativa a dos o más partes; por ejemplo: acción por alimentos. Puede ocurrir que después del análisis del juez, llegue al resultado provisional de que a su país no le incumbe la jurisdicción internacional directa, en tal caso deberá investigar si existen reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdicción internacional a otro país. Si el juez nacional llega a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción, debería, por razones de justicia, hacerse cargo del asunto a fin de evitar una efectiva privación de justicia para las partes (principio receptado por la CIDIP III).

En referencia a la jurisprudencia sobre el tema, es dable mencionar el caso Espósito e Hijos S.R.L. c/ Jocqueviel de Vieu, resuelto por la Sala “E” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en 1985, donde la sociedad actora con domicilio en Argentina, vendió mercaderías con cláusula FOB – Bs. As. a la empresa demandada domiciliada en Francia, la que se obliga a pagar el precio en aquel país europeo. Por la falta de pago, la exportadora reclama ante los tribunales nacionales, asimismo la demandada plantea excepción de incompetencia, la que es aceptada en primera instancia y apelada por la parte vendedora. El tribunal sostuvo que de los arts. 1215 y 1216 del C. Civil se infiere la jurisdicción concurrente del juez del país del domicilio del deudor y del juez del país de cumplimiento del contrato. Es menester afirmar, que a los fines procesales se debe designar localizaciones evidentes del lugar de cumplimiento, a los fines de que las partes puedan prever los foros ante los cuales litigar en caso de conflicto; en cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que se refiere a la prestación característica.

La jurisdicción directa actualmente se encuentra regulada según las materias, en los diversos códigos y leyes especiales que contienen normas de derecho internacional privado, y en los tratados internacionales.

Fuente Interna:

CÓDIGO CIVIL: somete las acciones de separación personal, divorcio vincular, nulidad y los efectos del matrimonio, al juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el juez del cónyuge demandado (art. 227). Asimismo, el art. 3284 somete la sucesión al juez del último domicilio del difunto y los arts. 1215 y 1216, consagran en materia contractual los foros alternativos del domicilio del demandado o del lugar de ejecución del contrato, entre otros. Es dable mencionar, que si bien Vélez cita a Story en las notas a éstos artículos, la jurisdicciones concurrentes en materia contractual fue defendida por Savigny, quién sostenía que al lado de la jurisdicción general de los jueces del domicilio del demandado, en las obligaciones contractuales es preciso reconocer la jurisdicción especial de los jueces del lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos, unificando de éste modo la ley aplicable con la jurisdicción competente. Asimismo, el autor holandés Asser defiende la competencia del forum causae con la enunciación de su “teoría del paralelismo”, conforme al cual cuando la ley de un Estado es aplicable, también corresponde otorgarles competencia a sus tribunales en el orden internacional.

LEY 24.522 DE CONCURSOS Y QUIEBRAS: Esta ley al respecto establece:

Art. 2: Sujetos Comprendidos: Pueden ser declarados en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, provincial o municipal se parte, cualquiera sea el porcentaje de sus participación. Se consideran comprendidos: 1)…; 2) los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

Art. 3: Juez Competente: Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 1º) …; 2º) …; 3) …; 4) …; 5º): Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país, a falta de éste, el del lugar del establecimiento, actividad principal o explotación, según el caso.

Fuente Convencional: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, establecen para las acciones personales la jurisdicción de los tribunales estatales del domicilio del demandado o del lugar de la ley que rige el fondo. Asimismo, la declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente. Con respecto a los juicios sobre divorcio, nulidad de matrimonios y disolución se ante el juez del domicilio conyugal; y en el caso de la mujer abandonada por su marido o separada judicialmente y que ha constituido domicilio propio, los procesos se tramitan ante el juez del último domicilio conyugal. En referencia a las acciones reales y mixtas, las mismas se tramitan ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa, entre otras.

En el ámbito del MERCOSUR, el Protocolo de Bs. As. sobre jurisdicción internacional en materia contractual civil y comercial, establece la jurisdicción alternativa de los tribunales del Estado: del lugar de ejecución del contrato; o del tribunal del Estado del domicilio del demandado; o el tribunal del Estado del actor, si prueba que cumplió con la obligación a su cargo.

Jurisdicción Internacional Indirecta: La jurisdicción internacional será indirecta cuando controla la jurisdicción de un tribunal extranjero, ya sea para afirmar su propia jurisdicción o sobre todo en materia de cooperación interjurisdiccional, notablemente en el caso del reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras. Implica la facultad de los tribunales del Estado de intervenir en una causa, no para resolver sobre ella, sino a requerimiento de una juez extranjero que solicita su colaboración judicial internacional, ya sea para la obtención de pruebas, trabar medidas cautelares o bien, reconocer o ejecutar una sentencia o laudo. Hay distintos niveles de cooperación en cuyo último estadio se encuentra el reconocimiento o ejecución de sentencia o laudo arbitral.

Con respecto a los diferentes criterios de control de la jurisdicción internacional del juez extranjero, se observan dos teorías o doctrinas fundamentales:

1) Doctrina Unilateralista:

a) Simple: la jurisdicción internacional del juez extranjero debe ser reconocida con arreglo a las normas de su propio ordenamiento, y no del ordenamiento del foro; en consecuencia, el juez requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado requirente.

b) Doble: la jurisdicción internacional del juez extranjero debe ser reconocida con arreglo a las normas de su propio ordenamiento, pero permite que el Estado requerido pueda negar el reconocimiento cuando entren en la esfera de la jurisdicción internacional exclusiva del foro; en consecuencia solamente corresponde negar la jurisdicción del sentenciante extranjero cuando se invada la jurisdicción del juez requerido.

2) Doctrina Bilateralista: La jurisdicción internacional del juez extranjero es juzgada desde los criterios atributivos de jurisdicción del foro, ya que las disposiciones sobre jurisdicción son bilateralizadas a fin de controlar la jurisdicción del juez extranjero, lo que implica que para considerar que el juez extranjero es competente en la esfera internacional, además de no invadir la jurisdicción exclusiva del Estado requerido, deberá detentar jurisdicción internacional en base a criterios semejantes o análogos a los del juez del foro.

Es importante afirmar, que el derecho positivo argentino tanto de fuente interna como de fuente convencional, se alinea dentro de la concepción bilateralista.

En referencia a la jurisprudencia sobre el tema, es dable mencionar el caso Riopar S.R.L. c/ Transportes Fluviales Argenrío S.A., resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1996, donde el juez de Paraguay solicitó al juez argentino por medio de rogatoria, que librara oficio al Registro Nacional de Buques para la cancelación de la hipoteca que gravaba las embarcaciones subastadas en remate de 1993, siendo Riopar S.R.L. adjudicataria de tales bienes. La Corte declaró la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto, porque se encontraba en juego la interpretación y aplicación del Tratado de Derecho procesal de Montevideo de 1940 y la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; también dispuso que el acreedor hipotecario notificado por oficio no pudo haber tomado conocimiento de la sentencia de remate dictada en jurisdicción extranjera en tiempo útil, como para organizar y presentar la defensa de sus derechos con anterioridad a la subasta pública. Asimismo, reconoce que los tratados aplicables no prevén plazos procesales, pero ante el silencio y falta de intervención del acreedor hipotecario en el juicio ejecutivo llevado a cabo en el extranjero, corresponde al juez del Estado requerido determinar si la citación fue regular y otorgó la posibilidad real de asegurar la defensa de la parte, sin que implique incurrir en una revisión de fondo.

Fuente Interna: El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, regula la cuestión de la jurisdicción indirecta en las normas de los arts. 517/519 bis, disponiendo que la sentencia extranjera debe cumplir con los siguientes requisitos: 1) Que no sea cosa juzgada según el Estado donde fue dictada; 2) Que haya sido emanada de tribunal competente según la ley argentina; 3) Producto de una acción personal o real sobre un mueble que fue trasladado durante o después del juicio; 4) Que la demandada haya sido notificada personalmente; 5) Se debe cumplir con las condiciones de autenticidad argentinas; La sentencia extranjera no debe afectar el orden público internacional argentino, además no debe ser incompatible con otras sentencias simultánea o anterior dictada en la Argentina; y 6) Reunir las características de una sentencia.

Fuente Convencional:

TRATADO DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1989 (Ley 3192):

Art. 5: Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se pronunciaron, si reúnen estos requisitos: a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional; b) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución; c) Que tenga carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido; y d) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio.

TRATADO DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (Decreto-Ley 7111): agrega la parte in fine al art. 5 redactado de manera idéntica al de 1989, la cual estipula: Quedan incluidas las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados.

PROTOCOLO DE COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL EN MATERIA CIVIOL, COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVA (Ley 24.578):

Art. 2: A los efectos del presente protocolo cada Estado Parte designará una autoridad central encargada de recibir y tramitar los pedidos de asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. A esos fines, dichas autoridades centrales se comunicarán directamente entre ellas, dando intervención a las respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario.

Prórroga de la Jurisdicción: La prórroga comprende la facultad de las partes de sustraer el conocimiento y solución de una cuestión de los tribunales competentes para someterla a la intervención de otra autoridad judicial o arbitral. La prórroga se admite con respecto a acciones personales (no reales) y patrimoniales (no de otro tipo, como por ejemplo: separación o divorcio, paternidad, patria potestad, aspecto moral de la propiedad literaria y artística). Con respecto al momento de concertarse la prórroga, Goldschmidt sostiene que no puede concertarse sino después de promovida la acción, puesto que la prórroga anticipada es inadmisible; sin embargo otra gran parte de la doctrina opina que la prórroga puede ser realizada antes, durante o después del estallido de la controversia, ya sea por acuerdo expreso (escrito, verbal), tácito o por sumisión al foro, lo cual significa que cuando presentada la demanda ante el juez incompetente, el demandado contesta sin oponer declinatoria.

Fuente interna:

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION: El derecho argentino de fuente interna admite la prorroga, la cual puede ser validamente celebrada antes, durante o después del estallido de la disputa (Art. 1º CPCCN) con tal que se encuentren reunidas las siguientes condiciones: 1) que se trate de cuestiones exclusivamente de índole patrimonial; 2) Que se trate de índole internacional; 3) Que la prorroga no este prohibida por las leyes; y 4) Que la jurisdicción de los tribunales argentinos no sea exclusiva. Por su parte, el articulo 2º, admite que la prorroga se realice en forma expresa (escrita) o tacita (por actos inequívocos, o cuando el demandado notificado y obligado a contestar, guarde silencio).

Articulo 1º: “la competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4 de la ley 48, exceptuase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prorroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la republica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prorroga esta prohibida por ley”.
Articulo 2º: “la prorroga se operara si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda, y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria”.

Fuente Convencional:
a) TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL MONTEVIDEO 1940 (dec-ley 7111): Si bien admite la prorroga de jurisdicción en el articulo 56, la limita en el tiempo ya que no podrá celebrarse sino post litem, vale decir, después del estallido de la controversia, y únicamente por sumisión al foro, como solución congruente con un contexto internacional poco proclive a la admisión del principio de la autonomía de la voluntad.
b) PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCION INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL (ley 24669): El protocolo de buenos aires, en materia de acuerdo de elección establece que se puede pactar antes, durante o después del estallido de la controversia, en forma escrita. A su turno acepta que el acuerdo de elección recaiga sobre un tribunal arbitral bajo idénticas condiciones.
Articulo 4º: “en los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del estado parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prorroga a favor de tribunales arbítrales”.

Calificaciones: El conflicto de calificaciones consiste en la determinación del ordenamiento normativo, que en última instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta. Estructuralmente se encuentra en ambas partes de la norma, esto es en antecedente y consecuencia jurídica, salvo en las características negativas de ésta última, porque siempre se define el orden público internacional de acuerdo al derecho del juez; otras palabras, las calificaciones es la operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas, los supuestos en las normas que las describen; consiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la que se insertan y por ende se subsumen los hechos o conducta que hayan que regularse. Goldschmidt dice que calificar es definirlos términos contenidos en la norma y el Problema de las Calificaciones consiste en determinar qué ley será aplicable en última instancia, al tiempo de realizar dicha definición.

Conforme su clasificación, la calificación puede ser: directa o material e indirecta o formal o de remisión o de envío.

a) La calificación directa, puede estar dada: 1)- por el DIPr. del Tribunal, por ejemplo: el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 establece que el domicilio civil de una persona física será determinado, en primer lugar, por la residencia habitual de la persona en el lugar; asimismo las fuentes del DIPr. del Mercosur tienen definiciones de éste tipo; y 2)- por las partes cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado de los vocablos en un contrato.

b) Entre las calificaciones indirectas encontramos: 1)- La Indirecta Simple: cuando por ejemplo del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 remite al derecho de la residencia habitual de la persona, para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio; 2)- La Lex Civilis Fori: los términos son definidos por el derecho privado interno del juez; 3)- La Lex Civilis Causae: los vocablos son definidos, en última instancia, por el derecho privado del derecho aplicable a la causa; 4)- La Comparatista: se remite al derecho comparado; y 5)- La Jusnaturalista: se envía al derecho natural que defina.

Es dable afirmar, que a partir de Bartín (en 1897 investigó sobre un nuevo problema que se planteaba a partir de la dificultad que se podría dar en el DIPr. con relación al significado de los términos contenidos en las diversas normas; ya que un concepto, domicilio por ejemplo, puede tener significados y alcances distintos según las diversas legislaciones conectadas en un caso; y determinar cuál será la ley aplicable al momento de definir esos términos, constituye el Problema de las Calificaciones, su importancia es tal, que la solución final del caso planteado, puede variar sustancialmente si se aplica una u otra ley), la opción por la calificación lex civilis fori dentro de las indirectas es la más grata, aunque no es respetuosa del elemento extranjero, puesto que se le impone al derecho extranjero la solución calificatoria del derecho del juez para los casos absolutamente nacionales; en cambio si se elige definir en última instancia de acuerdo al derecho declarado aplicable en virtud del punto de conexión (lex civilis causae) es mas respetuoso del derecho extranjero; puesto que en la calificación según la lex civilis causae (sostenida por Despagnet) primero se debe calificar el punto de conexión; ya que es el medio técnico que el DIPr. del juez determina el derecho aplicable (normalmente el Tribunal argentino calificará el punto de conexión según el derecho privado argentino) y luego se revisa el derecho declarado aplicable para terminar por calificar el resto de la norma, salvo las características negativas de la consecuencia jurídica que siempre se definen de acuerdo a la lex fori. Las otras teorías, tanto la comparatista sostenida por Rabel como la jusnaturalista sostenida por Merigi, fueron pocos difundidas.

Para fundar su nueva teoría, Bartin tuvo en cuenta dos casos de la jurisprudencia francesa: principalmente el de la viuda maltesa con el que descubrió el problema de las calificaciones,y el del testamento ológrafo del holandés; a partir de entonces el Problema de las Calificaciones forma parte del DIPr.:

a)- El caso de la viuda maltesa: los malteses Bartholo y Aquilina, contrajeron matrimonio en territorio maltés, posteriormente Bartholo se instaló en Francia (Argelia) donde adquirió inmuebles y a su muerte, su esposa Aquilina reclamó su parte de los inmuebles contra una señora de apellido Vall (heredera de Bartholo), quien objeta el matrimonio supra sosteniendo que la pretensión de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesión, el cual es rechazado por el derecho francés. El tribunal de primera instancia le da la razón a Aquilina (viuda de Bartholo), apelando la Sra. Vall. La Corte de Casación francesa acredita la calidad de esposa de la viuda y que al momento de la celebración del matrimonio, los esposos Bartholo-Aquilina se encontraban bajo el imperio del derecho en vigor en Malta, esto es el Código de Rohan, cuyas disposiciones hay que aplicar dado que el derecho respecto al estado y la capacidad de los extranjeros se aplica en Francia, pero cuando no son contrarios al orden público francés y no lesiona intereses franceses. Puesto que el derecho maltés, respecto al matrimonio y sociedad conyugal (no al régimen sucesorio) establece que los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecerán de pleno derecho por mitades a la mujer y sus herederos y al marido y sus herederos, corresponde hacer lugar al pedido de la viuda. En definitiva se calificó según la ley aplicable al régimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no, según el Derecho del juez francés (lex fori).

b)- El caso del testamento ológrafo del holandés: se plantea la discusión cuando un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo (manuscrito), puesto que según el derecho holandés, los holandeses no podían otorgar testamento ológrafo dentro o fuera del país, porque lo definía como una cuestión de capacidad para testar; en cambio según el derecho francés era una cuestión de forma del testamento y como la forma se rige por el derecho del lugar de otorgamiento, se aplicaba el derecho francés que le daba validez al acto. En aplicación de la lex civiles causae se parte de la calificación del punto de conexión de la norma indirecta francesa relativa a la capacidad para testar, esto es, la nacionalidad. Dicho punto de conexión es el único que no califica la lex civiles fori sino la lex civiles causae, en éste caso el derecho holandés, de esta manera aplicando el método analítico privatista daba un testamento claudicante, ya que según el derecho holandés aplicable a la capacidad para testar, el testamento ológrafo era nulo, mientras que para el derecho francés, aplicable a la forma, era válido.

En lo que respecta a la jurisprudencia nacional, la cuestión más importante fue resuelta por la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca en 1963; dicho caso es el del Establecimiento Vitivinícola Salim Merman. Se trataba de una orden de pago librada en Uruguay contra un Banco de Nueva York, endosada en la Argentina por el Establecimiento Vitivínicola demandado y luego nuevamente endosada en el país, se discutían consecuencias de la falta de notificación del protesto por falta de pago por sucesivos endosantes al referido Establecimiento. Ante la negativa de la demandada la reclamo regresivo, se le había pedido la quiebra por cesación de pagos, y no habiendo definición del derecho internacional privado argentino, correspondía determinar cual era el ordenamiento normativo que en última instancia iba a definirlo como letra de cambio o como cheque, según el derecho comercial argentino. Si se trataba de una letra de cambio, se partía de la autonomía de cada obligación cambiaria según el tratado de derecho comercial terrestre de Montevideo de 1940, vigente en Uruguay, país de emisión de la letra, y la Argentina, país de emisión de la declaración del endoso; en cambio si era un cheque, caía fuera del ámbito de dicho tratado, porque finalmente se aplicaría el derecho neoyorquino. La sentencia calificó a la orden como una letra, conforme al derecho comercial uruguayo y terminó aplicando al endoso, el derecho argentino.

Cuestión Previa: Una vez delimitada la causa en las características positivas del antecedente de la norma indirecta, encontramos el problema estructural de la cuestión previa, el que se configura a través de la interrogación sobre el derecho aplicable a cada cuestión, en el caso de cuestiones vinculadas de tal manera que de la solución de la previa, depende la de la otra; es decir, que no basta con tener cuestiones vinculadas, sino que nos encontramos frente al problema cuando la solución de una condiciona a la otra; por ejemplo: la capacidad para contratar no es cuestión previa de la validez y efectos del contrato, ya que la primera no condiciona a los segundos; en cambio, la validez de una adopción o de un matrimonio son cuestiones previas de la capacidad del hijo adoptivo o de cónyuge para heredar.

Este tema plantea saber cual es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar, vale decir que ante una cuestión de derecho internacional privado, se pueden presentar relacionadas cuestiones principales y previas o preliminares; y al encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional, para resolver la cuestión principal se debe resolver inicialmente la cuestión previa o preliminar. Para resolverla, han surgido dos teorías: 1) De la equivalencia: promulga esta teoría, que independientemente a cada cuestión se aplica la ley que le corresponde; y 2) De la jerarquización: esta teoría sostiene que se aplica a la cuestión previa la misma ley que se aplica a la cuestión principal. Las teorías de la jerarquización se pueden clasificar en: a) Ideales o lógicas: estas priorizan la cuestión anterior, la cuestión previa, la condicionante, y el mismo derecho aplicable a esa cuestión es aplicado a la otra, a la condicionada; y b) Reales o procesales: estas aplican a la cuestión previa o condicionante el mismo derecho que se le aplica a la condicionada, que es la cuestión objeto de la demanda. Es dable aclarar, que ambas teorías pueden ser con primacía del derecho interno o con primacía del DIPr. de la cuestión jerarquizada.

El problema de la cuestión previa fue descubierto por Wengler y Melchior, con motivo del caso Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle (Corte de Casación Francesa), el cual trataba del jefe de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India (colonia británica en el momento), dueño de inmuebles en la colina de Conchinchina (territorio francés), que había adoptado un hijo de nombre Soccalingan de acuerdo a las leyes de la India, aún cuando ya tenía varios hijos legítimos. El hijo adoptivo falleció antes que su padre, dejando un hijo legítimo al que el abuelo adoptivo desheredó por testamento ante notario de las Indias francesas. El nieto adoptivo, representado por la Sra. Ponnoucannamalle, su madre, impugnó el testamento basándose en que el derecho francés concedía derecho sucesorio al nieto adoptivo en representación de su padre premuerto. Los tribunales franceses rechazaron la demanda porque valoraron que a pesar de que la adopción era válida de acuerdo al derecho personal de adoptante y del adoptado al momento de la adopción (derecho inglés), como se trababa de una cuestión condicionante del objeto de la demanda, es decir de la sucesión, debía aplicarse el derecho francés que rige la sucesión, también la adopción y el derecho privado francés prohibía la adopción realizada por el adoptante cuando tenía hijos matrimoniales. En definitiva, se adoptó la teoría de la jerarquización real con primacía del derecho interno.

Como antecedente jurisprudencial argentino, es dable destacar el caso Grimaldi, Miguel A. s/ Sucesiones, en donde el causante, de nacionalidad y domicilio italianos, había adoptado a Concepción Di Paola Grimaldi de idéntica nacionalidad y domicilio; pero el adoptante falleció en Italia su último domicilio, dejando una cuenta corriente y un inmueble en Argentina. El tribunal de primera instancia declaró nula la adopción por considerarla contraria al orden público argentino, porque en ese tiempo nuestro derecho positivo no legislaba la institución de la adopción. La Cámara aplicó a la adopción el derecho italiano, puesto que en ese momento ya había ley de adopción y contenía normas de DIPr., y la consideró válida conforme al derecho del domicilio del adoptado, mientras que a la sucesión sobre los inmuebles argentinos aplicó el derecho argentino conforme lo estipula el C. Civil y a la cuenta corriente el derecho italiano del domicilio del causante; asimismo y según el derecho argentino no correspondía que heredara la hija adoptiva respecto del inmueble, puesto que si bien ya había le de adopción, todavía no se había modificado el C. Civil para que incluyera a los hijos adoptivos entre los herederos forzosos, en cambio, aplicando el derecho italiano a la cuenta corriente, si tenía la hija adoptiva vocación sucesoria. En conclusión, si bien la Cámara parece aplicar la teoría de la equivalencia o equiparación, su solución terminó siendo irrespetuosa del elemento extranjero e incoherente, puesto que no supo aplicar el método complementario sintético-judicial.

Fraude a la Ley: Entre las características negativas del antecedente de la norma indirecta o de conflicto, se encuentra el tema del fraude a la ley, el cual se configura cuando las partes manipulan los hechos inferiores o subyacentes al punto de conexión, con el fin de burlar de ese modo la auténtica voluntad del autor y hacer prevalecer la propia; es decir, que el mecanismo del fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificial de la norma de conflicto, comprendiendo una serie de actos que si bien aisladamente con lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa.

La norma Indirecta de DIPr. remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una situación jurídica, para ello la norma utiliza un punto de conexión; pero a veces, los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otro, nacional o extranjero, al cual están normalmente sujetos para evadir el Derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alterando voluntaria o maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta. En efecto, el fraude en DIPr consiste en la alteración real y maliciosa del punto de conexión de la norma para que se aplique una ley más favorable. No se trata de un perjuicio económico hacia alguien sino de una desviación de la ley que hubiera correspondido aplicar a un caso determinado; por ejemplo: modificar intencionalmente el domicilio para que resulte aplicable a una sucesión un derecho distinto al que naturalmente hubiera correspondido, ya que el art. 3283 del C. Civil establece que la ley que rige la sucesión del causante es la del último domicilio del mismo, pero el derecho elegido le permitirá realizar actos que el desplazado le impide.

Los requisitos para que se configure el fraude a la ley son:

1) Que la alteración del punto de conexión sea real; si no lo fuera, en lugar de fraude a la ley, habría simulación.

2) Que quien lo realiza tenga una intención maliciosa. Este es el punto que provoca mayores dificultades ya que, al ser un elemento psicológico, su prueba es normalmente difícil. Goldschmidt expresa que dicho elemento se acredita con las conductas indiciarias del sujeto.

3) Que el derecho desplazado sea coactivo; o sea, el fraude a la ley no se dará en materia contractual, donde impera el derecho dispositivo o supletorio.

Entonces, la noción del fraude a la ley es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse, los interesados, acogido fraudulentamente a una nueva ley. Con respecto a sus efectos, tenemos: a) Respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía; b) Respecto al país cuya ley se invoca: los tribunales de dichos países han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente, y c) Respecto a terceros países: para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilación al orden público, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que ésta era la internacional y competente.

Referente a éste tema se promulgaron dos teorías: a) Tesis Afirmatorias: considera que el fraude a la ley es una figura que además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es absoluto. Entre los cultores de esta tesis podemos mencionar a: Niboyet, Messia, Pardo y Goldschmidt, entre otros; y b) Tesis Negatorias: niegan la existencia del fraude como una cuestión autónoma y propia del DIPr., siendo preciso mencionar que: Romero del Prado y Lepaulle entre otros, privilegian la autonomía de la voluntad; mientras Bartín y Palestra también entre otros, lo consideran una aplicación particular del orden público.

Con respecto a la jurisprudencia, podemos mencionar el caso francés con motivo del cual se descubrió el problema del fraude a la ley, que fue el de la Princesa de Bauffremont: en 1874 la Corte de París separó de cuerpos al Príncipe de Bauffremont, ciudadano francés y a su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. En ese momento el derecho francés no admitía el divorcio, lo cual no convenía a la princesa y aprovechado que la separación del permitía elegir nuevo domicilio, temporalmente se trasladó a Sajonia-Altenburgo perteneciente a Alemania, de esta forma obtuvo esa nacionalidad en 1875 recobrando consecuentemente su libertad matrimonial para casarse nuevamente en Berlín ese mismo año. El Príncipe de Bauffremont, todavía casado con la princesa conforme la ley francesa, demandó en Francia la anulación de la naturalización obtenida sin su autorización y en consecuencia la nulidad del segundo matrimonio, puesto que todavía subsistía el primero de acuerdo al derecho francés. El tribunal de primera instancia le otorgó la razón declarando que la princesa sin autorización de su marido no pudo haber adquirido la nacionalidad alemana, y aunque hubiera habido acuerdo del marido, no se puede ejercer un derecho de manera contraria a la ley y las buenas costumbres. La Corte de París en 1876, constató que no tenía competencia para resolver respecto a la validez de la naturalización, pero si a sus efectos legales y estableció que sin la autorización del marido, la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no liberaba a la princesa del derecho francés y aún, habiendo acuerdo de ambos cónyuges no se podían eludir las disposiciones de orden público del mismo derecho. El tribunal de apelaciones declaró inoponible la naturalización y confirmó la sentencia manteniendo la primera unión conyugal; entonces la princesa recurrió en casación pero el tribunal rechazó el recurso porque estableció, que sin perjuicio de la validez que pudiera tener para Alemania el segundo matrimonio, la recurrente había fijado domicilio en Sajonia-Altenburgo a los fines de escapar a las prohibiciones del derecho francés y contraer nuevas nupcias, lo cual constituye un fraude a al aley francesa y tales actos inoponibles al príncipe de Bauffremont.

En la Jurisprudencia argentina, se destaca el caso Mandl: se trataba de un austríaco nacionalizado argentino, con domicilio y bienes inmuebles en nuestro país, entre ellos un castillo famoso en La Cumbre-Córdoba; el cual sabiendo que poseía una enfermedad grave, regresó a Austria, retomó su nacionalidad de origen y testó a favor de su quinta esposa, lo que contrariaba la legítima del derecho argentino. El tribunal de primera instancia, aplicó al inmueble situado en el país el derecho argentino conforme al C. Civil; por su parte la Cámara sostuvo lo mismo pero agregó que había fraude a la ley, porque el punto de conexión domiciliario había sido cambiado a los fines de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas, por lo tanto carecían de efectos el cambio de nacionalidad y de domicilio.

Reenvío: La norma de DIPr. remite a un derecho aplicable, el mismo puede ser nacional o extranjero, y en este último caso, cabe preguntarse ¿a qué derecho se remite: al derecho privado o al DIPr. extranjero y solo a una parte o a todo el derecho extranjero? Para responder a estos interrogantes han surgido diferentes teorías:

1) Teoría de la Referencia Mínima: sostiene que la remisión y referencia es solo al derecho privado extranjero;

2) Teoría de la Referencia Media: estipula que la remisión y referencia es al DIPr. del derecho declarado aplicable, pero sólo a sus normas de exportación; y

3) Teoría de la Referencia Máxima: establece que la remisión y referencia es total al derecho extranjero. En ésta teoría encontramos varias soluciones: que el DIPr. del derecho declarado aplicable aplique su propio derecho, ya que el mismo contiene normas de exportación, esto se denomina “aceptación pura y simple”. Pero puede ocurrir que ese DIPr. reenvíe a otro derecho, si esto sucede, el reenvío será “simple o de primer grado o de retorno” si el DIPr. del derecho declarado aplicable reenvía al derecho interno del juez; en cambio el reenvío será de “segundo grado” cuando reenvíe al derecho de un tercer Estado, y por último el reenvío será “doble” cuando reenvíe al DIPr del juez, el cual a su vez volverá a reenviar al DIPr. del derecho declarado aplicable y así sucesivamente. En otras palabras y con respecto a los tipos de reenvío, tenemos:

a) Reenvío de Primer Grado: la norma del DIPr. del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.

b) Reenvío de Segundo Grado: la norma de DIPr. deol juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extrajera que reenvía a la aplicación del derecho de un tercer Estado, el que también es considerado como una totalidad que incluye la norma de conflicto que reenvía la cuestión al tratamiento y solución por la lex fori.

c) Reenvío Doble: la norma de DIPr. del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar el derecho sustancial extranjero.

Conforme lo supra expuesto, para que haya reenvío es esencial ubicarse en la teoría de la referencia máxima y además, los puntos de conexión de ambas normas indirectas, tanto la del DIPr. del juez como la del DIPr. del derecho declarado aplicable, deben ser diferentes o ser distintas las calificaciones de los puntos de conexión.

Por último, en la teoría de la referencia mínima, el Juez aplicará el derecho privado que corresponda sin más trámite; en cambio en la teoría máxima, al consultar el DIPr extranjero, puede ocurrir que el mismo declare inaplicable su derecho interno y produzca un REENVIO al derecho de origen o a un tercero. Entonces el Reenvío tendrá lugar, cuando, adoptando la teoría de la referencia máxima, los puntos de conexión de las legislaciones en cuestión, no coincidan: por ejemplo: se tramita en Argentina una sucesión de un causante cuyo último domicilio se encontraba en España. Al consultar el DIPr español, el mismo establece que debe aplicarse el derecho de la nacionalidad (no del domicilio) del causante. Si el mismo era argentino, reenviará el caso a nuestro derecho. Si el causante, en cambio, era alemán, el reenvío será hacia ese derecho. En conclusión, el reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al Derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro.

El caso por el cual se descubrió el problema del reenvío, es el caso Forgo resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878: Forgo, hijo natural bávaro y que a los 5 años de edad fue trasladado a Francia en donde falleció a los 63 años, sin haber realizado testamento ni habiendo constituido domicilio en ese país. Al morir Forgo dejó una muy importante sucesión mobiliaria, a la que concurrieron los colaterales de la madre y el Fisco francés; puesto que el derecho francés establecía que los colaterales no heredaban y en consecuencia los bienes correspondían al Estado, mientras que el derecho bávaro estipulaba que los colaterales si heredaban. La norma indirecta francesa, es decir la de conflicto, estaba claramente determinada con respecto a las sucesiones inmobiliarias, pero no en lo concerniente a los bienes muebles, por lo que en principio debía aplicarse el derecho del domicilio del causante, pero con el interrogante si se trataba del domicilio de hecho o el de derecho; así el tribunal de Pau sostuvo la primera postura, la que fue rechazada por el tribunal de Casación fundando su resolución en la segunda postura. El tribunal de Burdeos consideró que Forgo había conservado su domicilio en Baviera, interviniendo nuevamente el tribunal de Casación, donde se planteó el problema del reenvío; sosteniendo el Fisco francés que la sucesión debía ser regida por el derecho francés ya que de acuerdo con el derecho bávaro, el domicilio legal en materia de sucesión estaba en la residencia habitual del difunto, estableciendo finalmente el tribunal que Forgo que no era natural francés, no había perdido su nacionalidad de origen ni obtenido autorización del gobierno francés para fijar su domicilio allí, pero que según la ley de Baviera, en materia de estatuto personal se aplicaba el derecho del domicilio o de la residencia habitual, mientras que en materia de estatuto real se aplicaba el derecho del lugar de situación de los bienes, por consiguiente y fuera de la cuestión personal o real, se debía aplicar el derecho francés. Este fue un caso de reenvío de primer grado, simple o de retorno.

Clases de Puntos de Conexión: El punto de conexión es el elemento del que se vale la norma indirecta para indicar cual es el ordenamiento jurídico del que se habrá de desprenderse la solución a la situación descrita en el tipo legal, es decir, es la indicación abstracta y determinable del derecho aplicable; son puntos de conexión: el domicilio, la nacionalidad, el lugar de celebración, el lugar de situación, etc.

Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:

a) Primera Clasificación: según el objeto y de acuerdo a la misma categorización que los elementos extranjeros, en:

1- Personales: se refiere a las personas, por ejemplo: nacionalidad, domicilio, residencia, lugar donde se encuentre la persona, lex fori, etc.

2- Reales: se refiere a los bienes o cosas, por ejemplo: lugar de situación del bien, lugar de registración o matriculación, lugar de situación del inmueble o de la cosa mueble (lex situs o lex rei sitae), etc.

3- Conductistas: hacen referencia a hechos y actos jurídicos; por ejemplo: autonomía de la voluntad, lugar de celebración o cumplimiento del acto, lugar de comisión del hecho, lugar de ejecución del contrato, lugar de celebración del matrimonio, etc.

b) Segunda Clasificación: según su relación con alguna de las tres dimensiones del derecho, en:

1- Sociológicos: son la mayoría, porque tienen un sustento real: el domicilio, la residencia, el lugar de situación de los bienes, el lugar de celebración o cumplimiento de un acto, el lugar de comisión de un hecho o el juez y el derecho, que tengan los vínculos mas estrecho o concordados con el acto.

2- Normológicos: se destacan: la nacionalidad, la lex fori, el lugar de registración y al autonomía de la voluntad.

3- Axiológicos: sobresalen: el foro más conveniente y el derecho mas favorable a la validez del acto.

c) Tercera Clasificación:

1- No Acumulativos: son aquellos en que se aplica un solo punto de conexión. A su vez pueden subclasificarse en:

1) SIMPLES: la norma indirecta posee un solo y único punto de conexión aplicándose desde el principio una sola ley; por ejemplo: aplicación del último domicilio del causante.

b) CONDICIONALES: la norma indirecta posee más de un punto de conexión, por ejemplo: en defecto del domicilio se aplica el derecho de la última residencia.

2- Acumulativos: son aquellos en que se aplica más de un punto de conexión. A su vez pueden subclasificarse en:

a) Iguales: si todos tienen la misma jerarquía, por ejemplo: la adopción en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, establece que para que la adopción sea válida se debe cumplir con los requisitos de los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado.

b) Desiguales: cuando uno prevalece sobre el otro, por ejemplo: en materia de propiedad intelectual se establece la aplicación del derecho de la primera publicación de la obra, pero los derechos de los causahabientes tienen una duración máxima sujeta al máximo establecido por e derecho del lugar donde se reclaman los mismos.

El derecho argentino utiliza los puntos de conexión personales en relaciones de familia, las vinculadas a las personas, etc.; los reales en temas relacionados con los derechos sobre los bienes (propiedad, condominio, usufructo, etc.) y los conductistas en los contratos y otras obligaciones legales.

Los puntos de conexión presentan el problema del cambio de estatutos, conflicto móvil o determinación temporal, lo cual sucede cuando el punto de conexión cambia, es decir que vaga o deambula de un lugar a otro, por ejemplo: se cambia el domicilio o el lugar de situación de la cosa; lo cual se resuelve si la norma lo determina (es competente el juez del último domicilio del causante o se aplica el derecho del primer domicilio conyugal). Además, los puntos de conexión plantean el recurso a la jurisdicción internacional como al derecho aplicable; si la norma es de exportación, vale decir si la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades de nuestro país y el derecho aplicable es el argentino, no hay problemas, pero la cuestión se complica si se trata de normas de importación del derecho aplicable, por las cuales se aplica derecho extranjero, de lo cual surgen tres problemas: 1) el ámbito espacial y temporal del derecho aplicable; 2) la cantidad de derecho declarado aplicable; y 3) la aplicación del derecho aplicable, su calidad y su tratamiento procesal, incluida su prueba.

Sin embargo y previo a esto, aún cuando se trata de normas de importación, a pesar de que la norma indirecta remita al derecho extranjero aplicable al caso, es posible que haya normas propias que el juez va a aplicar porque son de aplicación inmediata, sin que le interese si el caso tiene o no elementos extranjeros; se trata de las normas de policía o de aplicación inmediata, rigurosa o necesaria, una especie de orden público a priori, de funcionamiento normal por oposición al funcionamiento excepcional de la cláusula clásica de reserva de orden público internacional, que opera a posteriori. Son normas tan importantes para un Estado, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero.

Orden Internacional y Normas de Policía: Cuando se trata de normas de importación, a pesar de que la norma indirecta remita al derecho extranjero aplicable al caso, es posible que haya normas propias que el juez va a aplicar porque son de aplicación inmediata, sin que le interese si el caso tiene o no elementos extranjeros; se trata de las normas de policía o de aplicación inmediata, rigurosa o necesaria, una especie de orden público a priori, de funcionamiento normal por oposición al funcionamiento excepcional de la cláusula clásica de reserva de orden público internacional, que opera a posteriori. Son normas tan importantes para un Estado, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero; se trata de reglas materiales imperativas, que en virtud de la particular naturaleza de los intereses que protegen, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situación hace aplicable el derecho extranjero. Las normas de policía son soluciones territorialistas extremas.

Se distinguen 3 tipos de normas de policía o de aplicación inmediata: las súper normas de policía, las cuales son de contenido casi público, por ejemplo: las de competencia comercial; las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente, como por ejemplo: protección al consumidor; y las reglase de aplicación semi o casi necesarias, pero sin el contenido rígido que tenían antiguamente.

Las normas de policía comprenden la mitad del camino entre el derecho privado y el público, reglas en materia de competencia, protección de la salud, del trabajo, del consumidor, del control de cambios y de las inversiones extranjeras, sanciones extranjeras, tráficos de armas, corrupción, lavado de dinero, preservación del patrimonio cultural y ecológico.

Con respecto al tema, el Proyecto de Código de DIPr. argentino, trata las normas de policía entendiéndolas como las normas argentinas dictadas para preservar el interés público, las que excluyen el funcionamiento de las normas indirectas.

Estructura de la norma de DIPr.:

La norma iusprivatista internacional, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica; y ambas partes a su vez, han de descomponerse en características positivas y negativas. El tipo legal describe el sector social a reglamentar, conteniendo la consecuencia jurídica su reglamentación.

Las características positivas del tipo legal describen un aspecto (método analítico) de un caso jusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman “positivas “ porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique. La característica negativa del tipo legal contempla el llamado “fraude a la ley”; y se denomina “negativa” por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente.

Las características positivas de la consecuencia jurídica, y que son bautizadas “positivas” por razones análogas a las homónimas del tipo legal, son dos: la conexión y lo conectado. La conexión contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable, por ejemplo, el domicilio del último causante o la situación del inmueble; se habla también del “punto de conexión”. Lo conectado es el derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión.

Por último rechazaremos el derecho extranjero en si aplicable, si la solución que nos brinda el caso, nos parece atentatoria a nuestro orden público. He aquí la característica negativa de la consecuencia jurídica.

Conviene poner de relieve que el método analítico atañe al tipo legal; el método indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia jurídica.

Redondeando la idea: las normas no están antes que la realidad social, sino que las normas deben captar la realidad social. A través de la dimensión normologica se captan los casos y sus soluciones por “normas”. La estructura de la norma tiene dos partes: la primera llamada “antecedente” y es el que capta el caso ( la situación de hecho), y la segunda parte de la norma se llama “consecuencia jurídica” que capta la “solución” (capta la reglamentación de ese caso iusprivatista con elementos extranjeros). Por eso se dice que tenemos una estructura bimembre d ela norma, ya que la norma capta el caso en el antecedentes y la solución en la consecuencia jurídica.

COOPERACION EN GRAL:(si es cooperación en general hay que decir los grados, las fuentes y los requisitos)

Fuentes de cooperación jurídica internacional de 1° grado:

  • CIPID I Exhortos o cartas rogatorias
  • CIPID I Pruebas
  • CIPID II Protocolo adicional a la CIPID I de exhortos
  • CIPID II Prueba e información del derecho extranjero
  • CIPID III Protocolo adicional a la CIPID I de pruebas
  • Protocolo de Las Leñas
  • Convencion de La Haya sobre procedimiento civil
  • Convencion de La Haya sobre pruebas
  • Convencion de La Haya sobre notificaciones
  • Convencion de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (apostille)
  • Convenio de Brasilia sobre información del derecho vigente.

Fuentes de cooperación jurídica internacional de 2° grado:

Fuentes convencionales multinacionales:

- Tratado de derecho procesal de Montevideo 1889

- Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1940

- CIPID II (1979) sobre cumplimiento de medidas cautelares.

- protocolo OURO PRETO

Fuentes de cooperación jurídica internacional de 3° grado:

  • Tratados de D° procesal Internacionl de Montevideo de 1889 y 1940
  • CIPID II sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
  • CIPID IV obligaciones alimentarias
  • Protocolo de Las Leñas
  • Convencion de la ONU sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
  • Convención de la ONU sobre el reconocimiento de la obligación de prestar alimentos
  • Código Procesal civil y Comercial de la Nacion.

Cooperacion jurídica internacional: fuentes MERCOSUR

  • Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional (Las Leñas)

*cooperación de 1° grado

*cooperación de 3° grado

- Protocolo de medidas cautelares (Ouro Preto): cooperación de 2° grado.

Requisitos:

  1. Formales:
  • Autenticacion de la firma del juez por el superior
  • Cadena de leaglizaciones: consular y cancillería (salvo que se exima de una legalización).
  • Solo se exigen las dos legalizaciones cuando se transmite via particular salvo que haya otra normativa que exima, como es el caso del “apostille”.
  • Traducción
  1. Procesales:

* cooperación de 1° grado:

- información del plazo que dispone la persona afectada por la medida para cumplirla.

- descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación que el órgano requirente solicita.

  • Cooperación de 2° grado:
  • Además de lo anterior: que el juez requirente sea competente en la esfera internacional
  • Cooperación de 3° grado:
  • Jurisdicción internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del estado requerido.
  • Respeto del debido proceso
  • Fuerza de cosa juzgada en el estado requirente
  • Que no haya listispendencia ni cosa juzgada en el estado requerido.
  1. Sustancial, material o de fondo: no afectar el orden publico internacional del estado requerido.

Cooperación de 2° grado: la cautelar internacional

Podría definirse a la tutela cautelar o provisional como el conjunto de instituciones diseñadas para evitar los riesgos que, para los derechos de las partes, se derivan de la duración temporal del proceso.

De la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida, mientras que de la exigencia del debido proceso se deriva la subordinación de la tutela a un proceso posterior con todas las garantías.

Existen diversas clases de medidas:

  1. Para asegurar bienes: embargo, secuestro
  2. Para asegurar elementos probatorios: recepción de prueba anticipada
  3. Para asegurar personas: guarda, depósito.

Los presupuestos del régimen de tutela cautelar internacional son:

  1. Diversidad normativa: cada estado diseña su propio régimen
  2. Implementación territorial: el Estado puede garantizar coactivamente el régimen de tutela en su territorio.

Como en toda cuestión de DIP es preciso resolver: juez competente, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por autoridades extranjeras.

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar:

  • Los tribunales que entiendan en el proceso principal, aunque los bienes o las personas no se encuentren en su territorio,
  • Los del lugar de situación de los bienes o residencia de las personas, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal y
  • Los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

En lo que concierne al D° aplicable: la lex fori se aplica a cuestiones procesales tales como prsupuestos, plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Cuando la medida deba realizarse en otro Estado, es el derecho de ese Estado el que debería determinar las formas de ejecución, bienes susceptibles de embargo, por ejemplo, la posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio o garantía.

Respecto al reconocimiento y ejecución de la medida: todo dependerá de la capacidad del ordenante de sancionar el incumplimiento. Lo importante es la eficacia jurídica que se puede dar por: a) exequator, b) auxilio judicial internacional y c) nuevo proceso en el extranjero utilizando la medida como prueba.

Fuentes convencionales: Tratados de Montevideo, CIPID II de Montevideo 1979 sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, Protocolo Ouro Preto, Convención de La Haya sobre procedimiento Civil de 1954, Convenio de Bruselas de 1952 para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo de buques de mar.

Fuente Interna: Decreto 4907/73 registro Nacional de Aeronaves, Ley 20094 de Navegación.

Cooperación de 3° grado: Protocolo de Las Leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa del Mercosur.

Antecedente: si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecución de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados partes del Mercosur en materia civil, comercial, laboral y administrativa, o de sentencias en materia de reparación de daños y restitución de bienes pronunciadas en jurisdicción penal ante juez competente, por medio de exhortos tramitados por la Autoridad Central, y cumplidos los requisitos formales y procesales, y no hubiera litispendencia….

Consecuencia jurídica: será la cooperación de acuerdo al derecho del Estado requerido, salvo que contraríe manifiestamente el orden publico internacional.

Jurisdicción arbitral:

El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales. Esta caracterizado por la ausencia de rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los resultados, por la idoneidad de quienes deben decidir. Pueden someterse a arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.

Características:

  • Neutralidad: posibilidad de elegir un foro neutral
  • Confidencialidad: las partes en ciertas ocasiones pueden inclinarse por intentar mediante la recurrencia al arbitraje, proteger los secretos, las formulas, los inventos, los diseños industriales, en suma ciertos conocimientos tecnológicos que pueden percibir como mas vulnerables en otros ámbitos.
  • Flexibilidad: por ser una modalidad de resolución de disputas mejor adaptadas en el area de los negocios internacionales.
  • Libertad de las partes: las partes eligen desde el tipo de arbitraje que prefieran, a los árbitros, el procedimiento, el lenguaje, la sede, y hasta el derecho que resolverá la disputa.
  • Celeridad en la resolución del conflicto: se prevén plazos mas breves que los establecidos en el procedimiento estatal.

Principios rectores:

  • Autonomía de la voluntad: las partes pueden convenir, acordar desde recurrir o no al arbitraje para solucionar su diferendo, sea antes del estallido de la controversia mediante la celebración de una clausula compromisoria o después por medio del compromiso arbitral; pueden además elegir el idioma, nombrar los árbitros, pero su autonomía adquiere especial relevancia en las siguientes cuestiones: Eleccion de la sede, elección de la ley aplicable al proceso arbitral, elección del derecho sustantivo.

Clasificación del arbitraje:

  • Interno: las controversias se agotan dentro del marco estatal
  • Internacional: comprende la solución de controversias que exceden el marco del estado.
  • Forzoso: nace de la decisión del legislador que lo impone para la solución de determinadas cuestiones.
  • Voluntario: nace de la autonomía de la voluntad de las partes, que son quienes eligen la via del arbitraje para la solución de las controversias.
  • De derecho: el árbitro iuris dicta su laudo ajustado a las normas de un derecho determinado. Suele exigirse que el laudo sea motivado.
  • De equidad: el arbitrador o amigable componedor resuelve ex aequo et bono, según su leal saber y entender, a verdad sabida y buena fe guardad. Posee un mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de la solución.
  • Ad hoc o libre: las partes con el ejercicio amplio de su autonomía, acuerdan el procedimiento y el derecho aplicable, tienen un mejor control del desenvolvimiento procesal. Su principal ventaja es su facilidad de adaptación a los deseos de las partes coo a las características especiales de cada conflicto, resulta imprescindible contar con la cooperación entre las partes como la de sus asesores. Las partes pueden establecer su propio reglamento (estricto) o pueden someterse a un reglamento prefijado (amplio).
  • Institucional o administrado: las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas, con profesionalidad, experiencia y prestigio, que les aportan su organización, infraestructura, profesionales y normas de desenvolvimiento especificas reunidas en reglamentos. Tiene como mayor beneficio el de ofrecer un reglamento cuya incorporación resulta automática, facilitando el desenvolvimiento del arbitraje cuando una de las partes se muestre renuente para proseguirlo. Las instituciones suelen ofrecer además desde una variedad de modelos de clausulas tipo a incorporarse en los negocios internacionales, hasta personal de apoyo entrenado para administrar el arbitraje, infraestructura y equipamiento. En el área de los negocios internacionales se destaca la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Paris. Para apoyar, facilitar y servir a los usuarios de los arbitrajes que se desarrollen bajo sus auspicios.

Fuente convencional:

Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional. Panamá 1975.

Antecedente:

Si se trata de un acuerdo por el que las partes se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil, y siempre que dicho acuerdo conste en el escrito firmado por las partes o en el canje de telegramas o cartas…

Y no hubiera litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada, ni prescripción, ni fraude…

Consecuencia jurídica:

Será la jurisdicción internacional de los árbitros y el arbitraje se llevara a cabo conforme lo acordado por las partes y en su defecto por las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial…

Salvo que afecte el orden publico internacional.

Acuerdo de arbitraje comercial internacional del Mercosur:

Antecedentes:

Si se trata de un arbitraje surgido de un contrato comercial internacional entre personas físicas o jurídicas de derecho privado en los términos del art. 3°, y calificados o definidos los vocablos contrato base, la cnvencion arbitral, siempre que se hayan cumplido con los requisitos formales y habiendo resuelto cuestiones previas…

Y no hubiera litispendencia, ni conexidad, ni cosa juzgada, ni fraude…

Consecuencia jurídica:

Será la jurisdicción internacional de los árbitros y se aplicara al fondo de la controversia el derecho elegido por las partes, al procedimiento: si es arbitraje institucional, lo establecido en el reglamento, si es ad-hoc lo establecido por las partes o en su defecto el procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial…

Salvo que afecte el orden publico internacional.

Jurisdicción sobre Estados extranjeros y organismos internacionales:

El art. 116 de nuestra CN establece la competencia de la justicia federal para los casos de demandas contra extranjeros, incluidos, claro está, los Estados.

La teoría clásica admite la inmunidad jurisdiccional absoluta de los estados, con base en el concepto de soberanía y respeto por las relaciones internacionales ya que entre pares se carece de imperio.

En la actualidad ha ganado terreno la teoría de la inmunidad jurisdiccional “relativa o restringida” a los actos de imperio que el Estado realiza como tal pues precisamente se distingue entre estos y los actos de gestión o comerciales. La inmunidad restringida se contempla, por ejemplo en el Convenio europeo sobre inmunidad de los Estados y su Protocolo Adicional (Basilea 1972).

Nuestro país adopto la postura de la inmunidad absoluta con algunas excepciones. Por ejemplo el Dcto. 1285/58 reconocía la posibilidad del estado extranjero de renunciar a dicha inmunidad prestando el consentimiento a someterse a los tribunales argentinos con carácter individual. A raíz del caso Gronda, se dicto el Dcto. 9015/63 que agrego otra excepción a la inmunidad configurada en la falta de reciprocidad declarada por el gobierno argentino para los casos de Estados que no reconocieran la inmunidad argentina.

La situación cambia radicalmente en nuestro país a partir del caso Manaute, Juan Jose y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/daños y perjuicios. Los demandantes habían promovido demanda contra la Embajada de la URSS en la Re. Arg., reclamando daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones en materia previsional, sindical y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de dependencia con oficina de prensa de la Embajada, durante el lapso que se desempeñaron en la revista “Novedades de la UNion Sovietica”.

A consecuencia de este caso se sanciona la Ley 24488 que consagra en el art. 1 el principio general de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante tribunales argentinos, salvo:

  1. Cuando los Estados concientan expresamente que los tribunales argentinos ejercen jurisdicción sobre ellos
  2. Cuando fuere objeto de reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado
  3. Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción argentina surgiere del contrato
  4. Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país
  5. Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio
  6. Cuando se trate de acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio
  7. Cuando se trate de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.

La “Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes” fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2/12/2004. El convenio establece el principio de la inmunidad jurisdiccional del Estado frente a jurisdicciones extranjeras, salvo consentimiento, reconvención, transacciones mercantiles, contratos de trabajo a cumplirse en el Estado de la parte actora, lesiones a las personas y daños a los bienes ocurridos e territorio del Estado demandante, propiedad, posesión y uso de bienes situados en el Estado del foro, propiedad intelectual e industrial protegida en el Estado del foro y otros.

Respecto de las organizaciones internacionales, no rigen las reglas enunciadas, sino que la solución de controversias dependerá en gran medida de lo establecido en los acuerdos de sede, que normalmente, prevén el mecanismo arbitral.

IMPORTANTE:Para aprobar es necesario responder todas las consignas; lo fundamental en cada tema tiene que estar bien respondido.

Fuentes: Citar la mayor cantidad posible.

Parte General: Se considera bien respondida la pregunta, si cada tema incluye definición, teorías y algún caso real o extranjero sobre el problema.

Parte Especial: Está bien respondida la pregunta, cuando indica en cada caso: jurisdicción internacional y derecho aplicable según las diversas fuentes convencionales e internas.

PARTE ESPECIAL

Matrimonio: Régimen de Bienes:

El régimen de bienes del matrimonio comprende as reglas que, en virtud de una convención expresa o tacita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos cónyuges, desde el punto de vista de la propiedad, el goce y la administración.

Fuente interna:

Art. 163 del CC: las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Fuente Convencional.

Conviene recordar que la norma tiene dos partes: el antecedente y la consecuencia jurídica, ambas con características positivas y negativas.

Es así que, en relación al régimen de bienes del matrimonio tenemos:

  1. Antecedente: Descripción del caso
  • Características positivas: Si se trata de acciones sobre bienes en el matrimonio y resueltas las calificaciones y las eventuales cuestiones previas, pasamos a las
  • Características negativas: por las que debemos verificar que no hubiera fraude, ni litispendencia, n conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada, recién allí podemos pasar a la:
  1. Consecuencia jurídica: que permite asumir la jurisdicción internacional
  • Características positivas: define que jueces son competentes:
  1. Los jueces del lugar de situación de los bienes (s/ art 63 tdim89)
  2. Los jueces del domicilio conyugal (s/ art.59 tdim40)

Y el derecho aplicable:

  1. Las capitulaciones matrimoniales, o en su defecto el derecho del domicilio conyugal fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio, o en su defecto por el derecho del domicilio del marido al momento de la celebración del matrimonio (s/art. 40 a 42 tdim89)
  2. El derecho del primer domicilio conyugal (s/art. 16 tdim40).
  3. El cambio de domicilio no altera la ley competente (s/art. 17 tdim40)
  • Características negativas:

Salvo que afecte el orden publico internacional (art.4 prto adicional)

Jurisdicción internacional (quiere decir juez competente) en materia contractual:

El contrato internacional, es un elemento insustituible en el ámbito de las relaciones internaciones, especialmente en materia de negocios internacionales. El contrato es internacional cuando en su conformación, desenvolvimiento o extinción, posee elementos extranjeros objetivamente relevantes desde la mira de un sistema jurídico determinado. Pueden producirse dos situaciones:

  1. Que las partes preseleccionen, en forma expresa o tacita, la ley aplicable
  2. Que las partes no prevean la ley que habrá de regirlas.

Fuente Interna:

Antecedente:descripción del caso

  • Características positivas: si se trata de acciones sobre incumplimiento de un contrato internacional y resueltas las calificaciones de internacionalidad del contrato, domicilio y lugar de cumplimiento (todo según lex fori (ley del juez competente), seguimos con las
  • Características negativas: por las que determinamos que no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción no cosa juzgada, pasamos a la

Consecuencia jurídica:

  • Características positivas:
  • Define el tribunal competente: que surge de

+ autonomía de la voluntad (pacto de sumisión o prorroga de jurisdicción (s/art. 1 CPCCC), o

+ el del domicilio del demandado (s/art 1216 CC), o

+ el del lugar del cumplimiento (s/art. 1215 CC).

  • Define el derecho aplicable:

+ el elegido por las partes (s/art1197 CC) o, en su defecto,

+ el del lugar de cumplimiento (s/ art 1210 CC) o, en su defecto,

+ el del lugar de celebración (s/art. 1205 CC) o, en su defecto,

+ el de los domicilios de las partes

  • Características negativas: salvo que afecte el orden publico internacional o que el derecho argentino sea mas favorable a la validez del acto (S/art 14 CC)

Fuente Convencional:

Aquí podemos citar a:

  1. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (tanto del 89 como del 40) que poseen como “Consecuencia Jurídica” lo siguiente:
  • Características positivas:

Sera competentea opción del actor:

+ el juez del lugar de cumplimiento del contrato (s/art. 56), o

+ el del domicilio del demandado (s/ art. 56), o

+ el juez del Estado elegido por el, después de promovida la acción, siempre que el demandado lo admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta (art. 56 TDCIM 40)

Y se aplicara el derechodel lugar de cumplimiento (art. 33 TDCIM 89 y art. 37 TDCIM 40)

  • Características negativas:

Salvo que afecte el orden publico internacional (art. 4 prot. Adicional).

  1. Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual que dice en relación a la “Consecuencia jurídica” lo siguiente:
  • Características positivas: Sera competente el juez o arbitro elegido por las partes (s/art.4) en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio (art. 5 y 6).

O subsidiariamente, a elección del actor:

+ ante el juez del lugar de cumplimiento del contrato,

+ o del domicilio del demandado,

+ o el del domicilio del actor cuando demostrare que cumplió con su prestación (art.7).

  • Características negativas: salvo que afecte el orden publico internacional.

Adopción: Una adopción es internacional cuando en su conformación o en su desarrollo aparecen elementos extranjeros y cuya relevancia puede diferir en los distintos ordenamientos jurídicos; así la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los adoptantes o bien, el distinto domicilio o residencia habitual del adoptado y del o de los adoptantes. El derecho argentino califica como internacional una adopción, cuando los domicilios del futuro adoptado y el domicilio del o los futuros adoptantes se encuentran localizados en Estados distintos.

Fuente interna:

El Código Civil no incluyó la Adopción y recién en 1948, la ley 13.252 se incorporó al derecho positivo argentino, aunque la misma no contempló soluciones para adopciones internacionales. Posteriormente en 1971 se sanciona la ley 19.134 que dedico solo dos artículos a la adopción con elementos extranjeros, dejando sin solución varias cuestiones como la determinación del juez competente para constituir una adopción internacional, o el derecho aplicable a su creación.

Posteriormente por Ley 24779, que deroga a la anterior, además de arrastrar los defectos de la ley derogada, muestra el disfavor contra la institución al exigir como requisito impuesto al adoptante la residencia mínima de 5 años en el país con anterioridad a la petición de la guarda.

Consecuencia jurídica”:

  • Características positivas: Se aplicara el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción (la adopción simple conferida en el extranjero podrá transformarse en plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en el CC, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado; si este ultimo fuere menor de edad deberá intervenir el Ministerio Publico de Menores) art. 339 y 340 CC
  • Características negativas: salvo que afecte el Orden Publico Internacional.

Fuentes convencionales:

  1. Tratado de Montevideo de 1940: a partir de su ratificación en 1956, se encuentra consagrada y reconocida la adopción internacional.

Consecuencia jurídica:

  • Características positivas: Sera aplicable el derecho de los domicilios de las partes e cuanto sean concordantes, con tal de que el actos conste en instrumento publico. (art.23). Las demás relaciones jurídicas de las partes, se rigen por las leyes a que cada una se halle sometida (art. 24).
  • Características negativas: salvo que se afecte el orden público.
  1. CIPID III: La paz 1984: aprobó la Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores. Determino que la competencia internacional para el otorgamiento de las adopciones corresponde a las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado.
  1. Convención de La Haya sobre Protección de Niños y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional: no regula todas las adopciones sino algunas de sus modalidades, excluye aquellas que no crean lazos de filiación, el acento esta dado por la residencia habitual de las personas involucradas, no por su nacionalidad, obliga a la designación de cada Estado Parte de una Autoridad Central para la adopción de medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos.

Personas Físicas: Las cuestiones relativas a la existencia, estado de las personas físicas y su capacidad se rigen por el estatuto personal, ya sea la ley de la nacionalidad o la del domicilio.

El estado civil es la situación jurídica de una persona en el grupo social como sujeto de derechos y obligaciones. Capacidad es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de relaciones de Derecho o para ejercer por si o por otro ese carácter de titular de relaciones de derecho.

En el tratamiento doctrinario y legislativo se distinguen dos posturas:

  1. Teoría sintética: somete a una misma ley el estado y la capacidad de las personas.
  2. Teoría separatista: el estado se rige por una ley, y la capacidad o incapacidad por otra.

Fuente interna:

Nuestro sistema de DIP contenido en CC art. 6,7,8,9 y 948 muestran la adopción de la tesis sintética a través de la absoluta vigencia de la Ley Domiciliaria para regir el estado y la capacidad de las personas. La nacionalidad actúa solo en materia de forma testamentarias y como punto de conexión alternativo s/art. 3638 CC.

Ahora bien el art. 949 CC dispone: “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código”. Aquí aparece el codificador adoptando una postura separatista distinguiendo la capacidad e incapacidad de derecho y haciendo regir para ella una ley de carácter territorial.

Surge entonces el interrogante: el punto de conexión “domicilio” es utilizado para la capacidad e incapacidad genérica o solamente en la capacidad e incapacidad de hecho? Para responder se plantearon tres teorías:

  1. T. chauvinista: reduce la aplicación de la ley del domicilio solo a la capacidad e incapacidad de hecho.
  2. T. cosmopolita: capacidad e incapacidad de hecho y derecho se rigen por la ley del domicilio
  3. T. intermedia: capacidad e incapacidad de hecho, mas la capacidad de derecho son sometidas a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

En definitiva se ha receptado la tesis separatista en relación al régimen internacional de la capacidad: la capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley argentina.

Fuente convencional: Tratados de Montevideo.

Antecedente:

  • Características positivas: si se trata de acciones sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicios de derecho civiles (art. 58 TDCIM 89) y resuelta la calificación del domicilio, pasamos a la verificación de
  • Características negativas: de la inexistencia de fraude, litispendencia, conexidad, atracción o cosa juzgada.

Consecuencia jurídica:

  • Características positivas: será competente el juez del domicilio de la persona (art. 58 TDCIM 89) y se aplicara el derecho de su domicilio (art 1).
  • Características negativas: salvo que afecte el orden publico internacional (art. 4 prot. Adicional).

Incapacidades:

  1. Impuesta por la minoría de edad: La ley fija una determinada edad a partir de la cual se presume de pleno derecho que la persona goza de discernimiento para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Cada legislación nacional establece sus propios límites, ahora bien la falta de coincidencia entre ellas tiene el inconveniente de que si una persona muda de un país a otro conserva o pierde esa mayoría? Actualmente se sigue el principio de la irrevocabilidad de capacidad adquirida.
  2. Ausencia: cuando una persona desaparece de su domicilio o residencia el juez puede designar un curador a sus bienes. Sera competencia del juez del domicilio, o el de la última residencia del ausente, o el del lugar donde hubieren bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando los bienes se encontraren en diversas jurisdicciones (actúan subsidiariamente). Los Tratados de Montevideo determinan como juez competente el del último domicilio del presunto ausente.
  3. Inhabilitación judicial. Cuando la sentencia de inhabilitación haya sido dictada en el extranjero su inscripción en el Registro Civil deberá ser ordenada por el juez del domicilio argentino, previa verificación de los requisitos formales, procesales y sustanciales, que debe reunir toda sentencia extranjera para producir efectos extraterritoriales.

Tutela (protección del menor ante su incapacidad) y curatela(mayores incapaces de administrar sus bienes): se plantearon dos problemas: determinar el juez competente y la ley aplicable para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan estas instituciones.

Fuente Interna:

Juez competente: Los artículos 400 y 401 del CC establecen como juez competente para el discernimiento de la tutela el del domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento. Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la Republica en día de su fallecimiento o el día en que se trataba de constituir la tutela, será en el primer caso el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento y en el segundo caso el del lugar de su residencia actual.

Relaciones personales: S/CC rige la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.

Relaciones patrimoniales: p/CC rige la ley del lugar de situación de los bienes.

Fuente convencional: Tratados de Montevideo

Juez competente: el discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, conduce al domicilio de los padres del menor o incapaz al día en que se constituye la tutela o curatela.

Relaciones personales: rige la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.

Relaciones patrimoniales: Tratado de 1889: rige la ley del lugar de situación de los bienes. Tratado de 1940: determina como ley competente la del domicilio de los incapaces en todo cuanto no esté prohibido en materia de estricto carácter real por la ley de situación de los bines.

Sociedades Comerciales:

Fuente Interna: Ley 19550 Sociedades comerciales.

Consecuencias jurídicas:

  • Características positivas:

Se aplicara:

  1. El derecho argentino en el caso del art. 124 que establece que toda sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Republica o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
  2. A la existencia y forma, el derecho del lugar de constitución.

Se halla habilitada para realizar en el país “actos aislados” y estar en juicio.

Para el ejercicio habitual de “actos comprendidos en su objeto social”, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

  1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país
  2. Fijar un domicilio en la Republica, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Republica.
  3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinara además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.

En el caso de la “sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Republica”, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley (generalmente SA).

Para “constituir sociedad en la Republica”, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.

  • Características negativas: salvo que se afecte el orden público internacional.

Fuentes convencionales:

  1. Tratados de Montevideo:

Consecuencias jurídicas:

  • Características positivas:

Serán competentes:

+ para conocer de los litigios entre socios o de terceros contra la sociedad, los tribunales del domicilio

+ o, además, para controversias sobre actos que una sociedad realiza en otro Estado, los tribunales de este ultimo.

Y se aplicara:

+ a los actos aislados el derecho del domicilio

+ a los actos habituales el derecho del Estado en que se realicen

  • Características negativas: salvo que se afecte el orden publico internacional.
  1. CIPID II – Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles aprobada por la Ley 22.921.

Consecuencia jurídica:

  • Características positivas:

Y se aplicara

+ a la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades, el derecho del lugar de su constitución.

+ al ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, asi como al control que una sociedad, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado, el derecho del Estado donde los realizaren.

  • Características negativas: salvo que se afecte el orden publico internacional.
  1. CIPID III – Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1984 – La Paz.

Adopta los siguientes criterios:

  1. La existencia, capacidad, responsabilidad, disolución y fusión de las personas jurídicas se someten a la ley del lugar de constitución
  2. Las personas jurídicas privadas legalmente constituidas en un Estado parte serán reconocidas de pleno derecho en los demás.
  3. El reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución.
  4. Si la persona jurídica privada constituida en un Estado pretende establecer la sede efectiva de su administración en otro, podrá exigírsele el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación de este ultimo.

Forma de los actos jurídicos: en materia de formas se distinguen tres aspectos:

  1. La ley impositiva d ela forma
  2. La ley reguladora d ela forma exigida
  3. La que califica si se cumple o no con la ley impuesta

Fuente interna: CC

  • El art. 950 establece que las formas de los actos jurídicos se rigen por el derecho del lugar donde se realizan y se entiende que es el derecho de fondo o lex causae, el que impone o no la forma y también el que califica.
  • El art. 12 preceptúa que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.
  • Las formas de los contratos entre presentes es regida por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art. 1180). Si se trata de contratos entre ausentes redactados en un solo ejemplar, se aplica el derecho del lugar indicado en la fecha del instrumento. Tratándose de varios ejemplares, su forma será juzgada por el derechos mas favorable a la validez del contrato (art. 1181).
  • El “favor negotiorum patriae del art. 14 inc. 4, declara que el derecho extranjero no se aplica cuando nuestro derecho fuese más favorable a la validez del acto, siempre que tenga el contrato algún contacto relevante con nuestro país, es decir, lugar de celebración o cumplimiento aquí.
  • En materia de inmuebles rige el art. 10, que dispone que las solemnidades respecto a bienes raíces situados en la Republica se rigen por las leyes del país. Además, el art. 1211 establece que los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Republica, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. La tradición de estos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente y registrados.
  • La forma del matrimonio, según el art. 159 se rige por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen.
  • La forma del testamento del que se hallare fuera de su país, solo tendrá efecto en la Republica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales (art. 3638).

Fuente convencional: la forma se vincula al fondo del acto jurídico de que se trate.

  1. Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889:
  • el art. 32 establece que es el derecho del lugar donde los contratos deben cumplirse, el que decide si es necesario que se hagan por escrito (ley impositiva) y la calidad del documento correspondiente (derecho que califica).
  • El art. 39 establece la reglamentación de la forma impuesta por el derecho del lugar de cumplimiento del acto, previendo que en el caso de instrumentos públicos se rigen por el derecho del lugar de otorgamiento mientras que los instrumentos privados se rigen por el derecho del lugar de cumplimiento.
  1. Tratado de Montevideo de 1940:
  • El art. 36 dispone que la calidad del documento correspondiente (calificación) se regula por el derecho que rige los actos jurídicos, mientras que la realización de las formas se rige por el derecho del lugar donde se celebran u otorgan.

Se advierte que falta en este Tratado la previsión acerca del derecho que impone la forma, que debe ser también el derecho que califica, esto es, el derecho de fondo.

  1. Convención sobre Supresión de la exigencia de Legalización de los documentos públicos extranjeros- La Haya 1961 (Ley 23458).
  • Su finalidad es la abolición de cualquier recaudo de legalización para los documentos públicos de los Estados contratantes. (art. 2 y 3). Acotación o apostille: se trata de una certificación emanada de la autoridad designada al efecto en el Estado en el cual el documento es expedido.
  1. Régimen de legalización por el Reglamento Consular: exige una suerte de doble legalización.
  • La legalización del cónsul destacado en el país de su realización y
  • La del Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país.
  1. Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes (CIPID I) 1975 – (ley 22550)

Consagra:

  • La eficacia extraterritorial del poder, siempre que se ajuste a las reglas establecidas en el texto,
  • La opción a favor del poderdante de elegir entre la ley del lugar de otorgamiento, o la ley del lugar de ejercicio.
  • La adopción en supuesto especiales, de formalidades sustitutivas para asegurar la circulación de los poderes, cuando las exigidas no sean conocidas en el lugar de otorgamiento.
  • La exigencia de legalización se encuentra librada a la ley del lugar de ejercicio del poder.

Contratos: Idem a la pregunta: jurisdicción internacional en materia contractual. OJO: podríamos agregar:

  1. compraventa internacional de mercaderías:

Atento lo dispuesto en la Convención de Viena la jerarquía normativa es la siguiente:

  • normas de policía
  • autonomía de la voluntad
  • usos, practicas, condiciones generales y contratos-tipo (deben ser probados)
  • normas de la convención
  • principios generales
  • derecho aplicable en virtud del DIP del juez.
  1. contratos bancarios
  • soluciones territorialitas: normas de policía (regulación del banco central) o normas uniformes (acuerdo de capital de Basilea sobre estimación de riesgos).
  • Soluciones extraterritorialitas:
  1. Contratos entre bancos: autonomía de la voluntad
  2. Contrato entre banco y cliente: domicilio del banco.
  • Cobranza documentaria:
  1. jurisdicción internacional: autonomía de la voluntad, o lugar de cumplimiento del mandato, o domicilio del demandado.
  2. Derecho aplicable: autonomía, normas de policía, reglas uniformes de la CCI, instrucciones de cobro, usos internacionales, derecho aplicable al mandato entre cedente y remitente y entre remitente y cobrador.
  • Crédito documentario: mas seguro que la cobranza.
  1. Jurisdicción internacional: autonomía, domicilio del banco, domicilio del demandado
  2. Derecho aplicable: autonomía, normas de policía, reglas y usos uniformes de la CCI, derecho del domicilio del banco.
  • Cuenta corriente: Tratado de Montevideo: reglas generales.
  1. seguros
  2. transporte
  3. trabajo.

Concursos y quiebras.

  1. Jurisdicción internacional:

Fuente convencional:los Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio comercial del fallido (art. 35 y 37 TDIM 1889 y 40 y 41 del TDComercial Terrestre de 1940 y art. 16 del procesal del 40. Agrega además que si hubiere bienes ubicados en otros Estados ratificantes, podrán promoverse concursos independientes, a pedido de los acreedores en cada uno de ellos.

Fuente Interna: Ley 24522, establece en su art. 3 que es competente en el caso de las personas de existencia visible, el juez del lugar de la sede de administración de sus negocios y, a falta de este, el del lugar del domicilio. Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiera determinarse esa calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.

En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal es parte, entiende el juez del lugar del domicilio. En el cado se sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto el del lugar de establecimiento o explotación principal.

Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de este, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso. Por otra parte son sujetos comprendidos en el concurso, los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país (como consecuencia de la adopción del principio Territorialista y por una cuestión de eficacia de los pronunciamientos ya que de lo contrario los mismos no serian reconocidos en el extranjero, carecerían de eficacia extraterritorial), con lo cual los jueces del lugar de situación de los bienes en el país también son competentes. Se consagra de este modo el foro del patrimonio local.

  1. Derecho aplicable: es siempre el del juez competente. Así en el caso “Arthur Martin SA”, el tribunal argentino decidió que la hipoteca a favor del Banco de Chile, sobre un inmueble situado en la Argentina, se regia por el derecho argentino conforme al principio lex rei sitae, consagrado en el art. 10 del CC. También se decidió que la prioridad o privilegio emergente de la hipoteca estaba sometida a la lex fori, siendo este el derecho argentino al haber sido abierto el concurso en nuestro país.
  1. Cabe ahora abordar tres problemas:
  1. La territorialidad o extraterritorialidad del hecho generados de la quiebra: consiste en saber si la declaración de quiebra en un país provoca o no automáticamente declaraciones de quiebras en los demás países.
  • Los Tratados de Montevideo aceptan la extraterritorialidad del hecho generador.
  • También la fuente interna, cuyo art. 4 establece que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la Republica.

La eficacia extraterritorial del concurso extranjero se dará si se cumplen los requisitos para el reconocimiento de sentencias:

  1. Formales (autenticación, legalización, cuando correspondan
  2. Procesales (juez extranjero competente de acuerdo a las normas de jurisdicción internacional argentinas, debido proceso y cosa juzgada)
  3. De fondo: que no sea violatoria del orden público internacional argentino.
  1. La unidad o pluralidad de juicios de quiebra
  • En las fuentes convencionales hay un solo juicio si el fallido tiene una sola casa comercial, aun cuando tenga agencias o sucursales en diversos países. Si tuviere varias casas comerciales independientes puede haber una o varias quiebras.
  • En la fuente interna hay pluralidad de juicios de quiebra con la consiguiente territorialidad, lo cual es una excepción al principio de la universalidad sostenido en el art. 1° segundo parte, que dispone que el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
  1. La unidad o pluralidad de masas concursales: si hay pluralidad de juicios, hay pluralidad de masas. Habiendo un solo juicio el juez puede mantener las diversas ramas, procedentes de los diversos países, separadas para dar preferencia a los acreedores locales.

d)Mención aparte merece el tema de la reciprocidad,consagrada en el art. 4 de la fuente interna que establece que la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, esta condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la Republica puede verificarse y cobrar – en iguales condiciones – en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

e)En cuanto a la paridad de dividendos, nuestra ley prevé que los créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes.

Autonomía de Contratos Internacionales.

La autonomía de la voluntad significa que las partes son libres para contratar y también para establecer el contenido del contrato. Este derecho libre de contratación encuentra sus límites en el ámbito internacional en los principios de orden publico internacional.

Clasificación:

  • Conflictual: consiste en la posibilidad de que las partes convengan el sistema jurídico que gobernara el contrato internacional.
  • Material: implica para las partes, la posibilidad de establecer pactos o clausulas del contrato en aspectos específicos, concretos.
  • Expresa: las partes eligen la ley a la que desean someter la regulación en su relación jurídica.
  • Tacita: no incluyen clausulas especificas, pero la selección se revela mediante elementos idóneos que conduzcan a la efectiva voluntad de las partes.

Fuente interna:

CC: no contiene una norma que expresamente recepte el principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito internacional, es decir como facultad de elegir la ley aplicable al contrato. No obstante el art. 1197 expone: “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma”.

Fuente convencional:

  • Protocolo adicional al Tratado de DCI de Montevideo de 1940 (Dcto Ley 7111) art. 5: “la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.-
  • Convención de La Haya sobre Ley aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Ley 23.916), art. 7: el contrato de compraventa se regirá por la ley que rijan las partes. El acuerdo de las partes al respecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su conjunto…”.-
  • CIPID IV (1989) establece las bases y propuestas para el estudio futuro del tema relativo a la ley aplicable en materia de contratación internacional.
  • CIPID V (1994) No ratificada por Argentina. Art. 7 “…el contrato se rige por el derecho elegido por las partes…”.-

Autonomía de la voluntad desde el punto de vista jurisdiccional.: respuesta idem al anterior.

Validez y efectos personales del matrimonio:

Fuente interna:

Antecedente:

Características positivas:

Si se trata de acciones se separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio,

Características negativas:

Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencias jurídicas

Características positivas:

Serán competentes los tribunales (art. 227 CC)

  • Del último domicilio conyugal efectivo, o
  • Los del domicilio del cónyuge demandado

Y se aplicara:

  • A la capacidad, validez intrínseca y extrínseca y prueba del matrimonio el derecho del lugar de celebración (art. 159 y 161 CC).
  • A las relaciones personales el derecho del domicilio efectivo (art. 162 CC)
  • A las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes el derecho del primer domicilio conyugal (art. 163 CC)
  • A la separación personal y la disolución del matrimonio el derecho del último domicilio del los cónyuges (art. 164 CC).

Características negativas: Salvo que se afecte el orden publico internacional (impedimentos, consanguinidad, vinculo derivado de la adopción, afinidad, ligamen- art. 160 y 166 CC)

ALIMENTOS:

Consecuencias jurídicas:

Características positivas:

Serán competentes (art. 228 CC):

  • El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad;
  • A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.

Y se aplicara (art. 162 CC):

  • Al derecho de percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, el derecho del domicilio conyugal.
  • Al monto alimentario el derecho del domicilio del demandado si fuera mas favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

Características negativas: salvo que afecte el orden publico internacional.

Fuente convencional: Tratados de Montevideo:

Consecuencia jurídica:

Características positivas:

Será competente el juez del domicilio conyugal (art. 62 TDCIM 89 y art. 59 TDCIM 40)

Y se aplicara:

  • A la capacidad, forma y validez intrínseca el derecho del lugar de celebración (art. 11 TDCIM 89 y art. 13 TDCIM40)
  • A las relaciones personales, el derecho del domicilio matrimonial.
  • A la separación y disolución, el derecho del domicilio matrimonial (siempre que la causal alegada sea admitida por el derecho del lugar de celebración art. 11 a 13 TDCIM89).

Características negativas:

Salvo que se afecte el orden publico internacional.

Compraventa internacional de mercadería:

  1. La convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Convenio de Viena.

La Convención se aplica cuando:

  1. Tiene sus establecimientos en Estados contratantes diferentes.
  2. El DIP del Estado del foro conduzca a la aplicación de la ley interna de un Estado que ha ratificado la Convención.

Las partes en su contrato pueden excluir cualquier Norma de la Convención o excluir, incluso, la aplicación de la Convención y seleccionar de antemano la ley de un determinado Estado, además, pueden escoger la vía del arbitraje desplazando asís las jurisdicciones estatales.

En ausencia de clausulas excluyentes o intención tacita, los términos de la Convención rigen el contrato. La Convención solo regula lo atinente a la formación de contratos y los derechos y obligaciones de las partes, la validez y efectos del mismo se rigen por la Lex Fori.

Presenta la siguiente jerarquía normativa:

  1. Normas de policía
  2. Autonomía de la voluntad
  3. Usos, practicas, convenciones generales y contratos-tipo
  4. Tratados entre estados partes
  5. Normas de la convención
  6. Principios generales
  7. Derecho aplicable en virtud de DIP del juez

Compraventas excluidas:

  1. Realizadas en subasta publica
  2. Ventas judiciales
  3. Buques, embarcaciones, aeronaves
  4. Valores mobiliarios, títulos
  5. Dinero
  6. Electricidad
  7. Continuación
  8. Bienes incorporales
  9. Uso familiar o domestico
  10. Uso profesional

La Convención y los contratos de compraventa deben interpretarse según las siguientes reglas de Internacionalidad, Uniformidad y Buena fe, respetando además los principios generales de la Convención: autonomía de la voluntad, buena fe, consensualismo o ausencia de formalismo, libertad de pruebas, demora en pagos genera intereses moratorios, favor negotii (preservación del contrato), no contradicción (acto propio), comunicación y colaboración entre partes.

  1. INCOTERMS: validos entre vendedor y comprador

Aspectos que regula: entrega, transmisión de riesgos y gastos

Grupos:

  • E: mercaderías en establecimiento de comprador
  • F: mercaderías a disposición del transportista
  • C: costo, seguro, flete, etc
  • D: vendedor asume riesgos hasta destino
  1. Principios UNIDROIT contratos comerciales internaciones 2004

Principios: Libertad de contratación y de formas, buena fe, lealtad negocial, actos propios.

Regula: la formación del contrato, consentimiento, prescripción.

No regula: capacidad, objeto y causa.

Sucesiones:

Fuente interna: Consecuencia jurídica:

Características positivas:

Será la jurisdicción internacional de los tribunales:

  • Del último domicilio del causante, o
  • Del domicilio del único heredero que acepta la herencia, o
  • Del lugar de situación de los bienes (foro del patrimonio art. 14 ley 14394, o paralelismo con derecho aplicable a bienes inmuebles sitos en el país – art. 10 CC).

Y se aplicara el derecho dl ultimo domicilio del causante y a los inmuebles sitos en la Argentina el derecho argentino (art. 10 CC)

Características negativas: salvo que afecte el orden publico internacional (art. 14 CC).

Fuente convencional: Tratados de Montevideo: Consecuencia jurídica:

Características positivas:

Serán competentes los jueces de los lugares donde se hallen situados los bienes (art. 66 TDCIM 89 y art. 63 TDCIM 40).

Y se aplicara el derecho del lugar de situación de los bienes (art. 45), salvo testamento por acto publico (art. 44), deudas (art. 46 a 48), legados (art. 49) y colación (art. 50) y capacidad para testar (TDCIM 40).

Características negativas: salvo que afecte el orden publico internacional (art. 4 prot. Adicional)

Derecho Penal:

Podemos hablar hoy de un derecho penal internacional diferente del derecho internacional penal, la diferencia básica entre ambas disciplinas la encontramos en la problemática de las jurisdicción. Caracteriza al DPI la jurisdicción estatal nacional ante la presencia de elementos extranjeros, con la consiguiente aplicación del derecho estatal y la cooperación internacional en materia de delincuencia transnacional organizada, mientras que en DIP la jurisdicción corresponde a tribunales penales internacionales, con la consiguiente aplicación de las normas que han dado origen a dichos tribunales y la cooperación será entre los Estados con dichos tribunales, normalmente en materia de crímenes contra la paz y contra la humanidad.

Podríamos definir los casos internacionales de derecho penal, teniendo en cuenta elementos extranjeros personales, reales o conductistas. Hoy en día la globalización y la lucha contra la delincuencia transnacional organizada nos plantea soluciones territorialitas mitigadas del derecho penal uniforme, con leyes modelo a ser adoptadas por los diversos países con miras a la armonización del derecho y derecho penal unificado.

Fuente Interna (Código Penal) y Convencional ( TDPI de Montevideo 1889)

Concepción normologica (construcción de la norma)

Antecedente:

Características positivas:

Si hubiera un hecho con apariencia de delito en conocimiento del juez argentino de acuerdo a los principios de territorialidad, real o de defensa, en ocasiones el de personalidad pasiva y excepcionalmente el de personalidad activa, y

Características negativas:

La inexistencia de cosa juzgada a favor del reo ni causa de justificación, ni extinción de la acción,

Consecuencia jurídica:

Característica positiva:

Será la jurisdicción argentina y la consiguiente aplicación de la pena que corresponda según el derecho argentino

Característica negativa: salvo extinción de la pena.

Cooperación internacional en materia penal, con tres grados de cooperación.

1°Grado: actividades de mero trámite y probatorias (interrogatorios, inspecciones in situ, transferencia de personas en calidad de testigos, búsqueda e identificación de documentos, información, etc)

2° Grado: medidas cautelares

3° Grado: por un lado el auxilio judicial internacional clásico (extradición, asilo, refugio) y por otro la eficacia extraterritorial de las sentencia penales extranjeras, esto es reconocimiento y ejecución en el país, en particular a los fines del non bis in idem y en el caso del traslado de condenados y el cumplimiento de condenas extranjeras o en el extranjero.

Las fuentes convencionales son:el TDPI Montevideo 1889, la Convención Interamericana de Extradición de Montevideo de 1933, el Tratado de DProcesal Internacional de Montevideo de 1939/40, el Protocolo de San Luis de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales y números convenios bilaterales.

Como consecuencia jurídica podemos definir que, corresponderá la cooperación, salvo que atente contra el orden público (indefensión o falta de debido proceso en el Estado requerido).

Según el Protocolo de San Luis, para la cooperación de 1° y 2° Grado tenemos como consecuencia jurídica que: será la cooperación a cuyo diligenciamiento se aplicara el derecho del Estado requerido, conforme las disposiciones del Protocolo y excepcionalmente se cumplirá con las formas o procedimientos especiales indicados por el Estado requirente, siempre que no afecte el orden público, la seguridad y otros intereses esenciales del Estado requerido, incluyendo la incompatibilidad del procedimiento especial solicitado por el requirente con la ley interna del requerido.

Con relación al 3° Grado: en el caso de Extradición pasiva la consecuencia jurídica dicta que: será la cooperación, para lo cual las autoridades actuaran con la mayor diligencia de acuerdo al procedimiento previsto.

  1. Cumplimiento en Argentina de penas privativas de la libertad dictados por tribunales extranjeros condenando a nacionales de nuestro país: el Ministerio de Justicia autorizara el traslado y le dará intervención al juez competente, a quien le remitirá todos los antecedentes. Condiciones: la pena se cumplirá conforme las leyes y reglamentos vigentes en argentina, solo el Estado de la condena podrá revisarla o conceder amnistía, indulto o conmutación, Argentina lo pondrá en libertad si recibe una orden en tal sentido; la persona goza de la inmunidad del art. 18, se efectuara el traslado en el lugar y la fecha que se convengan; saldo que afecte el orden publico internacional argentino.
  2. Cumplimiento en la Argentina de una condena de ejecución condicional o libertad condicional dictada por tribunal extranjero. Consecuencia jurídica: El Ministerio de Justicia concederá la asistencia y le dará intervención al juez competente para que este ordene, provea y fiscalice la ejecución de la medida de control, salvo que se contraríen con ellas la legislación argentina.
  3. Condenas de multa o decomiso de bienes dictadas en un país extranjero ejecutables en argentina: será la ejecución según las normas de ejecución argentinas, salvo que se haya extinguido la pena, por razones de soberanía, se aplique una pena de prisión por conversión de la multa.
  4. Condenas de inhabilitación dictadas en un país extranjero ejecutables en el nuestro: procederá la cooperación, salvo extinción de la pena, cuestiones de soberanía, se aplique pena de prisión por conversión de la multa.
  5. Penas privativas de libertad dispuestas por un tribunal argentino a una persona que tenga nacionalidad extranjera, a ser cumplidas en el país de esa nacionalidad: el Ministerio de Justicia podrá decir el traslado, salvo que afecte el orden público internacional.
  6. Cumplimiento en el extranjero de una pena impuesta por un tribunal argentino en régimen de libertar condicional, se concederá la asistencia, salvo que afecte el orden publico internacional.

Ejecución de una condena de multa, decomiso de bienes o inhabilitación, aplicada por tribunal argentino, en un país extranjero: será la cooperación: salvo que la pena se haya extinguido, por razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, se aplique pena de prisión por conversión de la multa.