Derecho Internacional Privado

Derecho. Legislación internacional. Jurisprudencia. Normas internacionales. Presupuestos del derecho internacional. Jurisdicción. Derecho de extranjería

  • Enviado por: JUANJO
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 89 páginas

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PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN GENERAL AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TITULO I: PRESUPUESTOS, OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Lección 1ª.- Presupuestos y objeto del derecho internacional privado

1- Presupuestos de existencias del Derecho internacional privado

El Derecho Internacional privado tiene como razón de ser la presencia de ordenamientos jurídicos diferenciados y una conducta humana que los pone en común. Surge de un elemento de extranjería, que es relativo y que puede tener relevancia o no relevancia.

La relación de extranjería es relativa, es decir, una relación será nacional considerada desde el punto de vista de un Estado, pero puede será extranjera para los demás países.

La existencia de cualquier elemento de extranjería obliga a que una cuestión sea estudiada por el derecho internacional. El elemento de extranjería puede ser la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebración del contrato, el lugar de erradicación del inmueble...(en resumen por la persona, la cosa o el territorio).

  • Noción general

  • La realidad nos muestra que el nuestro no es el único ordenamiento jurídico existe en la Sociedad internacional, pues en esta coexisten con España, cerca de doscientos Estados. Lo que implica que cada uno de ellos posee un ordenamiento jurídico propio, con normas que regulan la conducta de los particulares y una organización judicial que resuelve los litigios y asegura la efectiva aplicación de aquéllas.

  • El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta disciplina

  • La diversidad de ordenamientos es consecuencia de la pluralidad de Estados que coexisten en la Sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurídico propio. Aunque esa diversidad también puede existir dentro de un mismo Estado (España, con la existencia de un Derecho civil general y el de algunas Comunidades autónomas, así como Reino Unido, y ciertos Estados federales, como Estados Unidos, Canadá...). Junto a los ordenamientos jurídicos con un determinado ámbito territorial, existen además, las ordenaciones jurídicas de ciertas confesiones religiosas que, dentro de un ámbito personal, pueden regular, si así lo admite un Estado, ciertas relaciones jurídicas, como la celebración del matrimonio.

    A esta diversidad formal se une otra más relevante, que aun cuando los hechos o relaciones regulados por los distintos ordenamientos sean esencialmente los mismos, las soluciones jurídicas a un mismo problema, de uno u otro ordenamiento, son frecuentemente divergentes.

    La comparación pondrá de relieve, que los presupuestos para establecer o extinguir una relación son distintos; que una institución difiere en sus principios rectores; e incluso que unos ordenamientos admiten una determinada institución jurídica y otros la desconocen o incluso la excluyen.

    Los hechos o relaciones de la vida jurídica de los particulares que están vinculados con dos o más ordenamientos, pueden verse afectados negativamente por la diversidad sustancial del Derecho. Lo que requiere que en cada uno de los ordenamientos estatales exista un sector de normas, las de Derecho internacional privado, que eliminen estas consecuencias negativas.

  • La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto

  • La diversidad del Derecho de un Estado a otro, no justifica por sí sola la existencia del Derecho internacional privado.

    Es la actividad jurídica de los particulares, más allá de la esfera de su propio ordenamiento, la que constituye el segundo presupuesto para la existencia del Derecho internacional privado. Pues si dicha actividad no está vinculada con los ordenamientos de dos o más Estados no se podrá producir el “riesgo de internacionalidad” que surge en las situaciones jurídicamente heterogéneas en cuanto a la determinación del Tribunal que puede tutelar el ejercicio de los derechos, del ordenamiento aplicable al fondo de un litigio y de la ejecución en un Estado extranjero de la sentencia que dicte un Tribunal.

    Ha de tenerse presente que, a diferencia de un pasado no muy lejano, en el que lo habitual era que una persona desarrollase toda su vida jurídica en el Estado del que era nacional, las actividades jurídicas con proyección internacional son hoy muy frecuentes. De un lado, porque uno de los rasgos característicos de la era de la “mundialización” o “globalización económica” es la facilidad en los intercambios económicos y en las comunicaciones, y de otro lado por la creciente emigración de trabajadores procedentes de otros continentes y de distintas culturas hacia los países más desarrollados.

    2- Objeto del Derecho internacional privado

    El objeto de del Derecho internacional son las situaciones jurídico privadas internacionales.

    ¿Qué se entiende por situaciones jurídico privadas?

    Aquellas en que los participantes, con independencia de su naturaleza, están en condiciones de igualdad. Un estado puede participar en estas relaciones, cuando actúa como un particular y en condiciones de igualdad.

    ¿Qué se entiende por internacional?

    Situaciones en las que hay un elemento de extranjería. La internacionalidad no viene porque se encuentre vinculado más de un estado, sino porque hay conexiones que ponen en contacto, más de un ordenamiento, que tienen que ser independientes. Con independientes no quiere decir que sean estatales, sino que sean ordenamientos independientes relevantes.

  • La extranjería de los supuestos

  • La existencia de una diversidad de ordenamientos con regulaciones contradictorias y de una actividad de las personas con proyección internacional configuran una particular categoría jurídica de supuestos: los del tráfico externo, que constituyen el objeto o la materia regulada por las normas de Derecho internacional privado. Esto es, aquellos supuestos de la vida jurídica que transcienden de la esfera personal y espacial de un determinado ordenamiento y están conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros. Una conexión que se establece por la presencia en estos supuestos de uno o más elementos de extranjería. Mientras los, de trafico interno, no sólo se crean sino que agotan sus efectos jurídicos dentro de la esfera de un único ordenamiento y todos sus elementos están conectados con éste.

  • Las relaciones de tráfico externo

  • Para precisar la noción de tráfico jurídico externo es conveniente considerar tres extremos. En primer lugar, respecto al elemento de extranjería, que la conexión del supuesto con un ordenamiento extranjero puede producirse bien en atención a las personas que intervienen, bien por el objeto de la relación o el lugar donde se produce el hecho o se establece la relación.

    En segundo término, el tiempo puede modificar la naturaleza de una relación. Pues aun cuando el elemento de extranjería no esté presente en el momento en que se establece, puede surgir en un momento posterior.

    Ejemplo: Dos españoles, celebran su matrimonio en España y aquí fijan su residencia habitual. Pero puede ocurrir que trasladen dos años más tarde su residencia habitual a Argentina, donde fallecen dejando una herencia con bienes inmuebles en este país. Si sus herederos litigan ante un Tribunal español sobre cuál era el régimen económico de dicho matrimonio en atención al traslado de su residencia habitual a Argentina, estaremos ante un supuesto de tráfico externo.

    Por último, respecto a los supuestos de tráfico externo conviene tener presente dos características. El grado de “internacionalidad” de la relación, que puede ser menor o mayor si en ello sólo esta presente una única circunstancia o elemento de extranjería o, varios elementos. Lo que ha llevado a un sector de la doctrina a sostener que, en el primer caso, el único elemento de extranjería presente en la relación debe ser “relevante” en atención a la materia objeto de la misma para que el supuesto pueda ser calificado como de “tráfico externo”.

    De otro lado, la intensidad de estas relaciones, dado que pueden ser solo ocasionales o duraderas.

    Lección 2ª.- Contenido del Derecho Internacional Privado:

  • Contenido del Derecho Internacional Privado:

  • El análisis de las situaciones privadas internacionales en el Derecho Internacional Privado español debe responder sintéticamente a tres grandes cuestiones:

    • ¿Son competentes los órganos jurisdiccionales u otras autoridades públicas españolas para entrar a conocer del fondo del problema jurídico planteado en torno a una situación privada internacional?.

    • Si la respuesta es afirmativa, ¿qué Derecho es aplicable?.

    • ¿Cuáles son los efectos que producen en España los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales?.

    De estas tres cuestiones podemos decir que el DIP está compuesto por tres sectores que dan respuesta a tales interrogantes:

    • La competencia judicial internacional.

    • Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales.

    • Validez extraterritorial de actos y decisiones extranjeras.

    Cabe destacar que esta concepción tripartita del contenido del DIP, la intermedia, procede de los países anglosajones, y que se está imponiendo tanto a la amplia como a la estricta, siendo la existente ahora en España.

    Esos tres sectores del DIP presentan relaciones recíprocas de naturaleza lógico-jurídica, por ello, es una tesis con un alto grado de coherencia científica.

  • Competencia judicial internacional (Conflicto de Jurisdicciones):

  • Es la primera cuestión a responder, y se trata de determinar si los órganos jurisdiccionales y demás Autoridades de un Estado son competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada internacional.

    Es decir, que Tribunales son competentes, ya que tanto 0 como más de 1 Tribunales de distintos países pueden ser competentes.

    Este conflicto de Jurisdicciones es un concepto gráfico, ya que es muy claro (2 jurisdicciones “pelean”), pero también es equívoco, porque es falso, ya que no hay tal pelea puesto que los Tribunales se dan un volumen de competencias.

    Además diremos que es un concepto “reduccionista” puesto que hay cuestiones que no entran en el conflicto de jurisdicciones, ya que tal y como dijo el profesor, este conflicto incluye: determinación de la jurisdicción competente (qué tribunal es competente) + proceso con elemento de extranjería (por lo tanto, también incluye la “extranjería procesal”) + reconocimiento de resoluciones extranjeras.

  • Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales (Conflicto de Leyes):

  • Tiene como objetivo determinar el régimen jurídico sustancial o de fondo de las situaciones privadas internacionales, teniéndose aquí que distinguir los casos de “falsos conflictos de Leyes” y los casos de “inexistencia de conflictos de Leyes”:

  • Falsos conflictos: se da este caso cuando los Derechos estatales vinculados con la relación privada internacional tienen el mismo contenido, o uno muy semejante, etc, o, en todo caso, aunque sean diferentes en abstracto, conducen a una misma solución jurídica del caso concreto, y por tanto, en apariencia, es indiferente que se aplique un Derecho estatal u otro.

  • En todo caso, a pesar de la semejanza, siempre hay que determinar cuál de las leyes es considerada la “Ley aplicable”.

  • Inexistencia de conflictos: caso se produce cuando una de las Leyes estatales vinculadas al supuesto presenta vocación de aplicación, pero la otra Ley no tiene dicha “voluntad de aplicación”... también es necesario precisar la Ley aplicable.

  • Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras:

  • Se trata de determinar los efectos que en España pueden desplegar los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales.

    • Eso sería el contenido del DIP para la concepción INTERMEDIA (la nuestra), pero aún así cabe diferenciarla de las otras dos:

    * Amplia = Conflicto de leyes, Conflicto de Jurisdicciones, Nacionalidad y Extranjería.

    * Intermedia = 2 de los 3 sectores.

    * Estricta = 1 sólo de los 3 sectores.

  • Concepción amplia:

  • Defendida por la doctrina francesa y parte de la española, vigente anteriormente en España, pero que más tarde pasó a ser la INTERMEDIA.

    Según está concepción, los sectores del contenido del DIP serían:

    • Derecho aplicable.

    • Derecho de extranjería.

    • Derecho de Nacionalidad.

    • Competencia judicial internacional.

    • Efectos de las decisiones extranjeras.

    • Profesor Para esta concepción, todas aquellas cuestiones que presentan un elemento de extranjería son objeto de estudio del DIP.


    Destacan dos argumentos para su defensa:

    1º- Que así se ofrecía una respuesta de conjunto a todas las situaciones jurídicas internacionales, públicas o privadas, que afectan a la persona.

    2º- Las cuatro materias tienen un mismo origen remoto: la división del mundo en estados soberanos y la existencia de relaciones internacionales que afectan al individuo.

    Sin embargo esta concepción es rechazable porque engloba materias heterogéneas, que parten de principios distintos y que defienden valores diferentes, haciendo del DIP una extraña e incoherente mezcla de Derecho Público y Derecho Privado.

  • Concepción estricta:

  • Es aquella para la que el contenido del DIP engloba uno sólo de esos tres sectores.

    Un ejemplo es Alemania y, antaño, Italia, según los cuales el DIP abarca sólo los Conflictos de Leyes.

    Hoy está siendo superada en Alemania porque no responde a los tres interrogantes que plantean las situaciones privadas internacionales.

    • En España predominó la concepción AMPLIA, incluyendo el Derecho de nacionalidad y extranjería, porque era el elemento de extranjería en las personas, pero a finales de los 80 acaba desapareciendo, ya que el objeto del DIP no es todo aquello que presente un elemento de extranjería, sino aquellas situaciones que afecten a más de un ordenamiento jurídico independiente y que las partes estén en situación de IGUALDAD, y como la nacionalidad y la extranjería no hay tal igualdad, al ser una relación entre Estado y particular, se elimina, pasando a ser una concepción INTERMEDIA la predominante en España.

    Por ello no todo lo que presente un elemento de extranjería va a regularse por el Derecho Español.

    Eso sí, mucho cuidado porque la exclusión del Derecho de la nacionalidad y Derecho de extranjería NO es RADICAL, ya que se respeta como contenido del DIP en 2 casos:

    • Situaciones traumáticas de nacionalidad: “doble nacionalidad” y “apatrídia”.

    • Extranjería procesal (recogida en el conflicto de jurisdicciones).

  • Relaciones entre los diversos sectores comprendidos en el mismo:

  • Podemos diferenciar dos tipos de relaciones:

  • Verticales: es la relación de cada uno de los sectores con la totalidad del DIP... es decir, ¿qué sector es el más relevante en relación con el todo?:

  • Históricamente fue:

    1º- Derecho de extranjería.

    2º- El Conflicto de Leyes.

    3º- Hoy, es el Conflicto de Jurisdicciones.

    Cabe destacar las siguientes relaciones:

  • Derecho Internacional Privado y Derecho de la nacionalidad:

  • El derecho de la nacionalidad no forma parte del DIP, y para afirmar esto tenemos los siguientes argumentos:

    a.-el Derecho de la nacionalidad regula situaciones internacionales, pero no privadas. Tales normas se ocupan de relaciones jurídicas entre el estado y el sujeto particular, por lo que podemos concluir que el Derecho de la nacionalidad es Derecho público, con independencia de su ubicación dentro o fuera de un código civil.

    b.-Aunque la nacionalidad sea un punto de conexión de ciertas normas de conflicto de nuestro DIP, la nacionalidad se trata de un concepto forjado en el seno de otra rama jurídica diferente. Por lo tanto, hay una relación accidental del DIP con el Derecho de la nacionalidad.

    c.-El Derecho de la nacionalidad presenta caracteres, instrumentos, etcétera, propios, que aconsejan su configuración como una disciplina jurídica independiente del DIP.

  • Derecho Internacional Privado y Derecho de extranjería:

  • Tampoco forma parte del contenido del Derecho internacional privado pues regula relaciones jurídicas verticales (entre el estado y el sujeto extranjero particular). Por lo tanto, es parte del Derecho público, además:

    • situaciones como la admisión, enterada, etcétera, son relaciones jurídicas objeto del derecho administrativo.

    • las normas sobre goce y ejercicio de derechos públicos y políticos se aplican a relaciones jurídicas verticales entre el estado y los particulares extranjeros.

    • las normas sobre goce de derechos civiles y laborales de los extranjeros en España, son también relaciones de carácter público.

  • Horizontales: es la relación de cada sector con el resto de sectores. Desde un punto de vista lógico, primero ha de plantearse que Tribunal es el competente, y lo segundo la Ley aplicable, ya que tal viene determinada por el Tribunal que conocerá del caso, lo cual puede tener en la práctica ciertas ventajas, puesto que en un determinado caso quizá nos convenga más que sean competentes determinados Tribunales de un lugar, y no los del otro, porque las leyes que aplican tales nos proporcionen una compensación económica superior a la indemnización determinada por las leyes del otro tribunal.

  • LECCIÓN 3.- CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

  • Justificación de la existencia de un sistema estatal de Derecho internacional privado.

  • A la pregunta de si es necesario contar con un sistema de DIPr, la respuesta en todo caso debería de ser positiva. No obstante, no existe ninguna norma de DIP que obligue a los estados a contar con un modelo.

    Ha de ser el propio legislador estatal quien considere necesaria la regulación de un modelo de DIPr para dar soluciones a situaciones que presentan elementos de extranjeria. En base a esos elementos de extranjeria, el derecho regulador de dichas situaciones ha de ser distinto al resto, creando un modelo de DIPr.

    La mayoría de ordenamientos incorpora modelos, aunque no es obligatorio que dispongan de ellos, si se hace muy necesario para poder dar repuestas a situaciones que con el ámbito interno no la tendrían.

    El incremento cualitativo y cuantitativo de las situaciones objeto de DIPr se debe a varios factores:

  • Incremento de los movimientos internacionales de trabajadores. Las corrientes migratorias por causas económicas y laborales han cristalizado en la formación de núcleos de trabajadores extranjeros procedentes de los psíses en vías de desarrollo que despliegan su actividad y su vida en Estados del “primer mundo”.

  • Desplazamientos derivados de la sociedad del ocio. Fenómenos derivados de la sociedad del ocio y la cultura, no solo el turismo, culmina con el traslado de personas a Estados receptores de turismo.

  • Globalización de la Economía. La apertura de mercados internacionales y la integración de mercados hacen posible la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios en contextos supranacionales. Ello potencia la contratación entre empresas y personas de diferentes estados. Consideran también las multinacionales.

  • La forma más fácil de contar con un sistema de DIPr, sería armonizar la normativa, aunque, doctrinalmente hay justificaciones a favor y en contra.

  • Límites a la formulación positiva del sistema de Derecho internacional privado

  • Una vez que el legislador decide incorporar un sistema de DIPr, podría atribuir a sus órganos jurisdiccionales y autoridades públicas el conocimiento de todas las cuestiones dereivadas de cualquier situación privada internacional. Sin embargo, dicha postura sería poco realista, puesto que ha de dar respuesta a los límites, basados en el objeto por ser situaciones con elementos internacionales, y por formar parte del ordenamiento español:

    • Limites del propio sistema estatal; los principios constitucionales que influyen en todo el ordenamiento jurídico, y también en el DIPr. Entre esos valores destacan:

      • Tutela judicial efectiva. Que se plama en:

        • Asegurar el acceso a la justicia de todos

        • Diseñar un modelo de competencia judicial internancional que atribuya a los tribunales un modelo suficientemente amplio para que los españoles litiguen siempre ante tribunales españoles. Conocido como Principium non interventionis, la competencia judicial internacional de los tribunales españoles no debe extenderse a casos que carezcan de vinculación o contacto con España.

        • El sistema español de competencia judicial internacional debe acoger el llamado Principium effectivitatis; los tribunales de un país no deben declararse competentes cuando la sentencia que dicten no es susceptible de ejecución en el país donde verdaderamente interesa tal ejecución.

      • Principio de juez predeterminado

    • En los litigios patrimoniales, una excesiva expansión de competencia judicial internacional desincentiva el comercio internacional.

    • Límite relacionado con la defensa de los DDFF.

    • Límite vinculado al DIP. Y aunque no existe ninguna norma que obligue a tener un modelo de DIPr, no significa que el DIP no influya en el sistema. Así tenemos los ejemplos de:

      • Principio de inmunidad de jurisdicción (art. 21 LOPJ); los órganos jurisddiconales de un Estado no pueden conocer de un litigio en el que sean demandados por un particular, un Estado extranjero o alguno de sus órganos, así como otros entes internacionales que gozan de tal inmunidad.

      • Principio de inmunidad de ejecución; los tribunales de un Estado no pueden adoptar medidas de ejecución contra dichos sujetos.

    • Límite vínculado a la efectividad. Todo el modelo ha de estar relacionaldo al principio de la conexión racional. Las normas de DIPr han de ser lógicas, racionales, para que se den situaciones normales, evitando que se de un “fuero exhorbitante”, es decir, que se actua más allá de lo normal

    Existen dos métodos para limitar la competencia judicial internacional en esta línea:

  • Reparto de la competencia judicial internacional por convenios internacionales. Determinados convenios internacionales fijan limites objetivos a la competencia internacional de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de los Estados partes.

  • Limitaciones impuestas por el propio legislador estatal. Se trata de autolimitar la competencia judicial internacional de sus órganos jurisdiccionales, sin necesidad de acuerdo con otros estados.

  • CARACTERÍSTICAS DEL MODELO ESPAÑOL DE DIPr

    Es esquemático y arcaico; el modelo de DIPr español esta en los arts. 9-12 del Cc. Dedica solo 4 artículos a todos los problemas que sobre esta materia se susciten, por ello es esquemático. Y es arcaico porque se basa en el modelo estatutario, doctrina del s.XII. Dicho sistema comienza a quebrarse con el aumento del comercio, puesto que las personas comienzan a mantener un derecho personal, es decir, del lugar de donde procedían, as,i pues, tiene un carácter extraterritorial.

    Con el paso del tiempo acabó formandose también un Estatuto formal y real (art. 10 y 11 Cc).

    En España, tras la dictadura comienzan situaciones de comercio externo. Al mismo ritmo van aparareciendo un conjunto de normas de diferente origen y naturalea que incluirán preceptos de DIPr (ley cambiaria y del cheque, arbitraje, patentes y marcas, LPJM).

    Estas leyes provocan que se aumente la sistematicidad del modelo, en cuanto a la forma y en cuanto al modo.

    Junto con este fenómeno, se produce por otro lado la adopción de convenios internacionales ya sean bilatelares o multilaterales.

    Y se produce un elemento adicional, que es la entrada de España en la UE, que implica que nosotros vamos a hacer nuestros una serie de textos institucionales a la vez que internacionales, que condicionan al legislador e incluso se solapan con los convenios internacionales o las leyes internas.

    En conclusión, tenemos una pluralidad de textos, en épocas y momentos distintos que provocan incoherencias y contradicciones dentro del sistema de DIPr.

    Artículo 9

    1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
    El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.
    2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
    La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.
    3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
    4. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.
    5. La adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley española. No obstante, deberá observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiere refiere a su capacidad y consentimiento necesarios:
        1.º Si tuviera su residencia habitual fuera de España.
        2.º Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española.
    A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando.
    Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.
    En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.
    No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción.
    La atribución por la ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.
    [Este último párrafo ha sido añadido por la Ley 18/1999, de 18 de mayo, de modificación del artículo 9, apartado 5, del Código Civil (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1999)].
    6. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual.
    Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.
    Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español.
    7. El derecho a la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y del alimentante. No obstante se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que conoce de la reclamación.
    En caso de cambio de la nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio.
    8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.
    9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
    Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.
    10. Se considera como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.
    11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.
    En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

    Artículo 10

    1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.
    La misma ley será aplicable a los bienes muebles.
    2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.
    3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca.
    4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de los establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.
    5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la ley de residencia habitual común y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.
    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a la compraventa de muebles corporales realizada en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.
    6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8., les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios.
    7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante.
    8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.
    9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.
    La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.
    En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.
    10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.
    11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

    Artículo 11

    1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.
    Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos o las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
    2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
    3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

    Artículo 12

    1.La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.
    2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
    3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
    4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
    5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.
    6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.
    La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.

    TEMA 4 - FUENTES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

    4.1 - Introducción: Formación y desarrollo histórico del Derecho internacional privado en España.

    Podemos distinguir 3 grandes etapas:

  • Antes del siglo XX apenas existían normas positivas de Derecho Internacional Privado en los Derechos nacionales, por lo que el DIPr no podía ser Derecho estatal. Desde 1893 a 1914 (Conferencia de la Haya - Primera Guerra Mundial), los autores internacionalistas confiaron en la posibilidad de generar una codificación internacional, que armonizara y sistematizara todas las normas de los distintos ordenamientos jurídicos en un texto común.

      • Interesaba que todos los países civilizados (los europeos, quedando las colonias excluidas), compartieran las mismas leyes.

      • Sólo se consiguió un Convenio de Procedimiento Civil de 1905, y un Convenio de Tutela de 1905.

  • Desde 1919 a 1939 (Periodo de entreguerras) se hizo evidente el triunfo de los autores particularistas, (sostenían que el DIPr era Derecho particular de cada Estado) por varias razones:

      • El DIPr se positivizó en los Códigos nacionales de los distintos Estados, con arreglo a principios distintos y dando lugar a sistemas de DIPr con normas diferentes.

      • Fracasaron las tentativas de codificación internacional, que no pasaron de buenas intenciones. Se produjo así un cambio en los objetivos, tratando de armonizar lo que se pudiera con el mayor número de países.

      • Los sujetos de DIPr cambiaron, pues además de la Conferencia de la Haya, teníamos el Comité Marítimo Internacional y la Sociedad de Naciones. De hecho, los mayores éxitos se lograrían en la SN, en materia de negocios (Convenio de Ginebra de 1930) y de arbitraje.

  • Desde 1950 hasta la actualidad, en el plano de las fuentes, es generalmente admitido que las relaciones actuales entre DIPr y DIPúb se basan en dos datos:

  • El DIPúb no contiene preceptos que puedan ser aplicados para dar solución jurídica a las situaciones privadas internacionales, ya que éstas escapan a su objeto.

  • El DIPúb no impone límites concretos a los Estados a la hora de construir los respectivos sistemas estatales de DIPr.

  • Este periodo se caracteriza por su complejidad en el número de centros codificadores:

      • Hay algunos de carácter universal: la ONU, la Conferencia de la Haya...

      • Que conviven con centros de carácter regional, como la Unión Europea o MERCOSUR; y con centros sectoriales, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional.

    La consecuencia directa de todo esto es que existe una pluralidad enorme de textos. Resulta irónico que el primer objetivo fuera encontrar un cuerpo legal común a todos, y haya acabado sucediendo lo contrario. La ventaja de este sistema más complejo es el carácter indicativo de los textos concluidos, tanto por temas como por soluciones.

    4.2 - Fuentes internas.

    El DIPr es una rama del ordenamiento jurídico español. En el plano de las fuentes, ello comporta varias consecuencias importantes:

  • Las fuentes del DIPr español son las fuentes del ordenamiento jurídico español. Son la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.

  • No son fuentes del DIPr las fuentes propias y exclusivas del DIPúb, como la “costumbre internacional” o la “jurisprudencia internacional”.

  • Las fuentes del DIPr pueden distinguirse entre:

  • Normas de producción interna, elaboradas exclusivamente por el legislador español a través de los modos previstos en el ordenamiento (Leyes, Decretos Legislativos, Decretos-Leyes...).

  • Normas de producción convencional, contenidas en los “Convenios internacionales” que reflejan un acuerdo entre los distintos Estados.

  • Normas de producción comunitaria, que son propias del Derecho Comunitario.

  • 4.3 - Fuentes internacionales.

    Las fuentes internacionales se dividen en convencionales e institucionales. El estudio de las convencionales corresponde al DIPúb, pero conviene subrayar algunos aspectos básicos:

  • Con arreglo al art. 96.1 CE “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”.

  • Los convenios internacionales prevalecen sobre las normas de producción interna, pero estarán subordinados a la Constitución.

  • Las normas contenidas en los convenios internacionales no podrán ser modificadas, suspendidas o derogadas por las normas de producción interna.

  • Ventajas: Estas normas pueden unificar las normas de DIPr; suelen presentar una alta calidad técnica por estar elaboradas por expertos; ante la pasividad del legislador interno, los convenios ayudan a modernizar el sistema estatal.

  • Inconvenientes: Generan numerosos problemas aplicativos (sucesión de tratados, reservas, interpretación de los convenios, etc); es frecuente que, al ser el resultado de un consenso entre distintos Estados, tal acuerdo sea limitado; se observa una frecuente inaplicación o aplicación incorrecta de los convenios internacionales por parte de los órganos jurisdiccionales españoles.

  • En cuanto a las fuentes institucionales, son las que surgen de la Unión Europea. Cuando surgió la CEE su origen era estrictamente económico, pues pretendía crear un mercado común (no había voluntad de integración jurídica). La CEE carece entonces de competencias para armonizar el Derecho privado. Por ello, ni puede hacer reglamentos ni directivas comunitarias, sino que para ajustar sus relaciones comerciales debe hacerlo mediante convenios.

    Con el Tratado de Maastrich (1992), y posteriormente el Tratado de Ámsterdam (1997), se cambiará toda esta situación. El Tratado de Ámsterdam modifica el de Maastrich y el Tratado de Roma de 1957 (por el que se crea la CEE), atribuyendo competencias a la UE para intervenir en el DIPr. Consecuencias:

  • Competencias. La UE comienza a trabajar en sectores en los que hasta ahora no había trabajado (en materia de títulos ejecutivos, de familia, sucesorios, de responsabilidad contractual...).

  • Se produce una modificación de los dos grandes textos del momento: El Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Roma de 1980. Se produce una sustitución de los convenios por actos comunitarios. Así, el Convenio de Bruselas de 1965, se complementa con el Reglamento 44/2001, con el R. 2201/2003, el R. 1347/2000 y el R. 1348/2000.

  • Las normas de DIPr contenidas en las disposiciones de Derecho comunitario participan de los principios siguientes:

  • Principio de primacía: Tales disposiciones gozan de aplicación preferente en caso de colisión con normas de producción interna o con normas contenidas en convenios internacionales.

  • Principio de aplicabilidad inmediata: Las disposiciones comunitarias se integran en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, sin necesidad de ser ratificadas.

  • Principio de aplicabilidad directa: Cualquier persona tiene el derecho de pedir a su juez que le aplique tratados, directivas o decisiones comunitarias.

  • 4.4 - “Fuentes” anacionales.

    El Derecho Anacional tiene especial importancia en el ámbito del comercio internacional, y se configura en la Lex Mercatoria (la nueva Ley de los Comerciantes). Las normas que generan los comerciantes se articulan en los usos y prácticas del comercio internacional, que regulan algunos aspectos de la contratación internacional.

    Los usos y las prácticas tienen un carácter contractual o precontractual, de modo que vincularán a no ser que se indique lo contrario. El “uso” es un término genérico, la “práctica” es más específica en cuanto a la cantidad de personas a las que afecta. NO son fuentes de Derecho, no estamos ante normas jurídicas, y además tienen un contenido difícil de concretar.

    En la nueva Lex Mercatoria pueden distinguirse 3 bloques:

    • Condiciones generales de contratación en las grandes empresas.

    • Usos y prácticas codificados.

    • Usos y prácticas de carácter local.

    4.5 - El papel de la jurisprudencia y de la doctrina en la ela1boración iuspositiva del Derecho internacional privado.

    Cumple la función de evitar la petrificación del sistema, completando las lagunas del sistema y creando tendencias de interpretación. En el caso de España la situación es algo distinta, pues tenemos un sistema muy arcaico en el cual teníamos una ausencia de doctrina y de jurisprudencia hasta hace escasos años. De hecho, aún hoy tenemos problemas de conocimiento del sistema y de su funcionamiento.

    Debe recordarse que la jurisprudencia no constituye una verdadera fuente del ordenamiento español, sino un cauce para la autointegración del ordenamiento. La jurisprudencia ha tenido, al menos, 3 funciones: la integradora de un conjunto de preceptos, la modificativa respecto a soluciones anteriores y la aportación de soluciones para colmar lagunas legales.

    Lección 5ª

  • Noción de competencia judicial internacional

  • Para iniciar un proceso derivado de relaciones de tráfico externo ante los tribunales de un Estado, el demandante debe verificar que el órgano jurisdiccional es competente. De suerte que si el proceso se ha iniciado en España es porque sabemos que los juzgados y tribunales españoles poseen competencia judicial internacional en relación con dicho litigio.

    Antes de determinar el sistema jurídico que deberá ser aplicado necesariamente se suscita otra cuestión: si nuestros tribunales se hallan o no facultados para conocer del litigio.

    La noción de competencia judicial internacional está relacionada, de un lado, con los límites de la jurisdicción de Juzgados y tribunales. De otro, con una concreta categoría de litigios derivados del tráfico externo.

  • El acceso a la jurisdicción integra el derecho fundamental de todos a la tutela judicial efectiva. Sin embargo el art. 24 CE no es absoluto o incondicional de cualquier configuración legal. De manera que el legislador puede establecer límites. Tales límites están justificados con supuestos que presentan una vinculación con uno o más ordenamientos extranjeros.
    Por lo que no es razonable que los juzgados y tribunales Españoles conozcan de posibles litigios derivados de las relaciones de tráfico externo, ya que en muchos casos el litigio puede presentar poca o ninguna conexión con España.

  • Cuando un litigio está conectado con dos o más Estados por la existencia de una o más circunstancias de extranjería, se abre la posibilidad de que conozcan del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. Para que nuestros juzgados y Tribunales por exigencias derivadas de una buena administración de justicia, sólo conozcan de aquellos litigios que en atención a sus circunstancias posean alguna vinculación razonable en la esfera personal o territorial de nuestro ordenamiento jurídico.

  • De esto se desprende que las normas relativas a la competencia judicial internacional establecidas por cualquier legislador estatal son de carácter unilateral.

    La determinación de la competencia judicial internacional de los juzgados y tribunales españoles es de carácter general, pues el legislador se refiere al conjunto de los órganos jurisdiccionales existentes en su territorio y no a un concreto Juzgado o Tribunal. Ahora bien, si se pretende iniciar un litigio en España surge un problema ulterior: el de determinar el concreto juzgado o tribunal que posee competencia por razón del territorio. El artículo 50.2 de la LEC determina que quienes no tuvieren domicilio no residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren o en el de su última residencia y si tampoco pudiera determinarse en el lugar del domicilio del actor.

    La noción de competencia judicial internacional es aplicable a los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, penal, social, y contencioso-administrativo).

    Una vez establecido que los Juzgados y Tribunales Españoles en su conjunto poseen competencia judicial internacional respecto a un determinado litigio, surge un problema ulterior: El de determinar cuál es el concreto Tribunal español que posee competencia por razón del territorio. Es lógico suponer que si el legislador ha atribuido competencia judicial internacional a nuestros tribunales, no puede querer que esta sea luego inefectiva. De manera que, caso de existir una discordancia será preciso resolverla estimando que los criterios de atribución de la competencia judicial internacional si permiten una localización territorial del litigio en España.

  • Modelos de fueros de competencia judicial internacional

  • La regulación de la competencia judicial internacional posee una doble función, primero sirve para determinar si los tribunales españoles pueden o no conocer de un litigio, de otro para verificar si el tribunal extranjero que dictó la resolución que se pretende reconocer o ejecutar en España era competente. Y segundo se persigue verificar si el volumen de la competencia atribuida al tribunal extranjero es similar al que poseen nuestros tribunales o por el contrario son excesivos o exorbitantes.

    Las normas del Derecho Internacional Público no determinan cuáles son los criterios de competencia judicial que los Estados han de establecer. Cada estado posee libertad para emplear los criterios que juzgue más apropiados y delimitar cuáles son los litigios derivados del tráfico externo cuyo conocimiento se atribuye.

    No obstante la libertad de los Estados para configurar su sistema de competencia judicial internacional no está exenta de ciertos límites. Estos límites son los siguientes:

    • Prohibición de denegación de justicia a los extranjeros.

    • Los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por el derecho internacional público.

    • Por último los límites convencionales.

    Como ya se ha indicado la regulación de la competencia judicial internacional es “unilateral”, así pues la consecuencia procesal de esta “unilateralidad” de la reglamentación es que el demandante que inicia un proceso ante un órgano jurisdiccional español deberá fundamentar que dicho órgano posee competencia judicial internacional, al igual que el demandado podrá negarla por vía de excepción, y si el órgano jurisdiccional considera que carece de competencia se limitará a declararlo así sin indicar cuáles son los tribunales extranjeros competentes.

    Si dos o más Estados acuerdan establecer reglas comunes en materia de competencia judicial mediante un tratado internacional, la naturaleza internacional de esta reglamentación ofrece unos caracteres distintos de los indicados respecto a la interna, efectivamente, éstas operan una “distribución” de la competencia judicial entre los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados partes.

    La regulación internacional de la competencia judicial se caracteriza por su limitación en cuanto a la materia regulada pues los tratados internacionales únicamente regulan la competencia judicial en ciertas materias o en la concreta materia de que es objeto de dicho tratado. (así el convenio de bruselas de 1968 comprende las materias civiles y mercantiles).

    De otra parte, por tratarse de normas de naturaleza internacional los tribunales estatales han de llevar a cabo una interpretación en la que se atribuya a los conceptos y categorías utilizados en las normas convencionales un significado autónomo, esto es en el contexto del tratado. Este objetivo de uniformidad podrá alcanzarse más fácilmente si se confía a un tribunal internacional la facultad de interpretar dicho tratado.

    Un examen comparativo nos demuestra la existencia de n amplio catálogo de criterios de atribución o foros de competencia judicial internacional. Con una finalidad descriptiva cabe indicar que los criterios de atribución de competencia judicial generalmente utilizados pueden ser encuadrados en dos grupos:

  • De carácter objetivo, ya sean personales o territoriales. Entre los primeros se incluye la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual, a los que cabe agregar en caso de personas físicas, la sede o domicilio social. En el caso de los territoriales se basan en la materia objeto del litigio y su localización en el territorio Español.

  • De carácter subjetivo (o derivados de la voluntad de las partes): Pues en el ejercicio de su autonomía y dentro de los límites establecidos, los intervinientes pueden acordar la sumisión a los tribunales de un estado determinado.

  • Al margen de los anteriores conviene tener presente que otros criterios de competencia judicial se basan en circunstancias procesales relacionadas bien con otros litigios o con la aplicación del propio derecho en el proceso.

  • Los criterios que se acaban de indicar constituyen soluciones que el legislador puede utilizar o no, pero al proceder a la ordenación, no sólo habrá de elegir el criterio de atribución para cada materia sino que deberá determinar la naturaleza específica de cada uno de los criterios o foros de competencia y su particular función dentro del sistema. En primer lugar deberá valorar si un determinado foro es apropiado en atención a la materia objeto del litigio, o por el contrario resulta exorbitante. En una reglamentación mediante tratado internacional la distribución de la competencia debe asegurar la igualdad de derechos y obligaciones.

    En segundo término en un sistema estatal de competencia judicial internacional un determinado foro puede tener un carácter exclusivo o ser facultativo. En el primer caso el legislador no admite que el conocimiento de un litigio pueda atribuirse a otros tribunales que a los propios, y supone, además, que el estado que ha reservado la competencia judicial a sus tribunales ulteriormente denegará el reconocimiento y la ejecución en su territorio de la sentencia, así como el auxilio a los tribunales extranjeros cuando sea requerido para cooperar con los mismos.

    En cambio cuando se trata de un foro de carácter facultativo, el legislador admite que los interesados puedan someter su conocimiento a un tribunal extranjero.

    Finalmente cabe distinguir el foro general de los foros especiales por razón de materia. En el caso de los segundos la competencia judicial internacional se atribuye en atención a los caracteres propios de un determinad sector de materias. El foro general constituye en cambio una circunstancia que, se considera suficiente por sí misma para atribuir competencia a sus tribunales cualquiera que sea el objeto del litigio.

  • Las grandes líneas del modelo español de competencia judicial internacional

  • La evolución histórica del sistema español ha estado condicionada por la existencia de una situación excepcional respecto a los litigios de los extranjeros domiciliados en España, basada en los tratados internacionales.

    La unificación jurisdiccional se reiteró en el artículo 267 de la LOPJ de 1870, al establecer que la jurisdicción ordinaria sería la competente para conocer de “los negocios civiles que se susciten en el territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros”.

    A partir de la segunda mitad del siglo XX la jurisprudencia partiendo de la vinculación entre la soberanía estatal y el ejercicio de la jurisdicción hizo del artículo 51 de la LEC el fundamento general de la competencia de los tribunales españoles, y la consecuencia fue la de ir estableciendo las soluciones caso a caso y no siempre sin contradicciones. El fundamento legal elegido hizo que se atribuyera competencia judicial a los tribunales españoles siempre que alguna circunstancia del litigio tuviera conexión con el ordenamiento español, o las partes se hubieran sometido a nuestros tribunales.

    La necesidad de una reforma se acrecentó tras la constitución de 1978, y finalmente se llevó a cabo con la LOPJ de 1985. La reforma presenta los siguientes caracteres:

    • El legislador ha establecido una reglamentación de la competencia judicial internacional separada y distinta en su contenido de la establecida para la competencia territorial interna.

    • La ordenación legal es en principio completa (art 21.1 LOPJ). No obstante ciertas cuestiones sólo recibieron una solución parcial.

    • Por último, la reforma del sistema realizada por la LOPJ no fue seguida por otra en la LEC, y la nueva LEC de 2000 tampoco ha acabado de solucionar el problema.

    La ordenación de la competencia judicial en los artículos 22 y 25 de la LOPJ. En el orden civil el artículo 22 de la LOPJ ha procedido a una expresa calificación de los distintos foros utilizados. En el orden social el legislador ha configurado los distintos foros del art. 25 LOPJ únicamente en atención a la materia. Sin distinguir si son exclusivos, generales o especiales.

    Los principios informadores del sistema son los siguientes; conforme al art. 117.3 de la C.E, el ejercicio de la jurisdicción se atribuye según las normas de competencia que legalmente se establezcan reconociendo el artículo 24.2 de la C.E. el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia implica la necesidad de atribuir a nuestros tribunales un volumen suficiente de competencia judicial.

    En atención a estos presupuestos la materia está inspirada en el principio de proximidad razonable del litigio con el ordenamiento español.

    El principio de predeterminación legal de la competencia judicial excluye que nuestros tribunales puedan conocer de un litigio si el supuesto no se halla comprendido en uno de los foros de los artículos 22 y 25 de la LOPJ, de manera que si así ocurre las partes deberán recurrir en su caso a un tribunal extranjero que sea competente. Partiendo de este presupuesto es conveniente dar respuesta a dos problemas:

    • El primero es saber si existe un foro de competencia judicial internacional basado en una necesidad de protección para ciertos litigios (cuando nuestros jueces no son competentes según los criterios del art. 22 LOPJ ni tampoco pueden conocer los tribunales del estado extranjero). Estos supuestos excepcionales pueden aconsejar la reforma por el legislador de la reglamentación hoy vigente, pero admitir la existencia de un “foro de necesidad” no se deriva en modo alguno del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

    • Los principios anteriores permiten resolver un segundo problema: si el tribunal español competente de acuerdo a los artículos 22 y 25 de la LOPJ puede declinar su competencia a instancia de parte cuando el litigio, aun presentando una cierta conexión con nuestro sistema, se halla más fuertemente conectado con otro ordenamiento. Esta posibilidad de declinar la competencia, salvo que exista una expresa previsión legal debe ser excluida en nuestro sistema, por diversas razones.

    España con su incorporación a la U.E. ha ido incorporando la normativa comunitaria a su ordenamiento jurídico.

    Desde el 1 de febrero de 1991 forma parte de nuestro ordenamiento jurídico el convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de decisiones en materia civil y penal hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968 (Este convenio adoptado en un principio por los seis estados miembros originarios de las comunidades europeas, ha ido incorporando a los distintos países que se han unido a la comunidad europea progresivamente). La normativa comunitaria ha sufrido una doble modificación tras la “comunitarización” de la cooperación judicial en materia civil que ha llevado al nuevo art. 65 del Tratado de la comunidad Europea, introducido por el tratado de la unión europea hecho en Ámsterdam en 1997. Precepto que faculta al consejo para adoptar “medidas” en este ámbito de materias.

    De un lado la modificación ha afectado al convenio de Bruselas de 1968 puesto que en 2000 el consejo adoptó el reglamento 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento, y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, lo que entraña que este reglamento haya sustituido al convenio de Bruselas, salvo en la relación de Dinamarca con el resto de estados miembros, que se regirá por el antiguo convenio de Bruselas por no haber aceptado esta su sustitución. De otro lado se ha ampliado la ordenación comunitaria de la competencia judicial en virtud de dos nuevos reglamentos; El reglamento 1347/2000 relativo a la materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, y el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia.

    Por último ha de tenerse en cuenta que el convenio de Bruselas de 1968, adquirió una proyección europea más amplia al haber sido incorporada su normativa en el convenio relativo a la competencia judicial en Lugano de 1988, siendo este un convenio paralelo al de Bruselas que fue concertado por los entonces doce estados miembros de las comunidades europeas, y los seis estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA, organización similar a la CEE que fue perdiendo a sus miembros conforme estos iban incorporándose a la UE). Este convenio de Lugano sigue vigente entre los estados miembros de la UE y Islandia, Noruega, Suiza y Polonia.

    En suma los convenios de 1968 y 1988, así como los tres Reglamentos citados anteriormente constituyen la ordenación de la competencia judicial en el ámbito europeo. Así para su aplicación deberán darse 2 requisitos: Que el demandado en el proceso esté domiciliado en un estado miembro de la CE (o un estado parte del convenio de Lugano, o Dinamarca para la aplicación del convenio de bruselas) y en segundo término que el litigio, en atención a su objeto, este comprendido en el ámbito material de esta normativa.

    Como ya se ha dicho en lo que respecta al convenio de Bruselas de 1968, este instrumento se ha sustituido por el Reglamento 44/2001 tras su entrada en vigor el 1 de marzo de 2002. Sin embargo el convenio de Bruselas de 1968 seguirá rigiendo las relaciones entre los estados miembros de la comunidad europea con Dinamarca, mientras que el citado reglamento regirá las del resto entre ellos mismos. Por su parte el Convenio de Lugano de 1988 seguirá rigiendo las relaciones entre los estados miembros de la CE (incluida Dinamarca) y los cuatro estados que son partes en el mismo.

    En lo que respecta a los convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988, así como al Reglamento, su ámbito de aplicación por razón de la materia es a la “materia civil y mercantil” excluyendo las materias “fiscal, aduanera y administrativa”. No obstante tras esta delimitación inicial, el párrafo 2º del artículo 1º de los textos excluye ciertos grupos de litigios en su ámbito de aplicación, aunque estos pertenezcan al derecho privado.

    En primer lugar, se excluyen los litigios relativos al estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.

    No se excluyen sin embargo los litigios relativos a alimentos. Se excluyen los litigios sobre dos materias que indudablemente pertenecen al ámbito del derecho privado, como es el caso de “la quiebra” y “el arbitraje”. Y finalmente se excluye “la seguridad social”, que entraría dentro del ámbito social, pero que pertenece al derecho público.

    Tanto en el convenio de Bruselas de 1968 y el Reglamento 44/2001, como el convenio de Lugano de 1988, la competencia judicial internacional esta articulada entorno a cuatro elementos básicos (foro general, foros por razón de la materia -exclusivos, concurrentes y de protección-, foros basados en la autonomía de la voluntad de las partes, y foro de medidas cautelares, como se verá en próximos temas).

    Ahora bien de los elementos básicos indicados, el domicilio del demandado en un Estado contratante presenta una particularidad: no sólo es el foro general de competencia judicial, sino también el presupuesto general para la aplicación de las normas de competencia previstas en los Convenio de Bruselas y Lugano, y en el Reglamento 44/2001. Lo que entraña una consecuencia importante: que al demandado con domicilio en un Estado miembro o en un Estado parte en el convenio de Lugano no le son aplicables las normas de competencia judicial establecidas por los estados contratantes en su derecho interno (en España las de la LOPJ). En contrapartida si el demandado no está domiciliado en un estado parte en los convenios de Bruselas o Lugano, la consecuencia es que la competencia judicial se regirá por las normas establecidas en su legislación interna (en España por los arts. 22 y 25 LOPJ). La sentencia dictada contra dicho demandado podrá ser reconocida y ejecutada en los demás estados contratantes conforme a la normativa europea.

    Los art. 55 y 57 de los convenios de Bruselas y de Lugano (art. 67 a 72 del Reglamento) determinan los supuestos en los que sus disposiciones son o no aplicables en atención a otros convenios internacionales. Los convenios de Bruselas y Lugano y el Reglamento son aplicables en sustitución de los convenios internacionales concertados por dos o más Estados contratantes cuando el litigio tenga por objeto materias incluidas en su ámbito de aplicación. De otra parte el art. 57 de los convenios (71 del Reglamento) permite la aplicación por los estados contratantes de otros convenios internacionales en los que éstos sean partes y que “en materias particulares regularen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones”, Este es el caso de los convenios internacionales en que España es parte y que regulan:

    • El ámbito del transporte terrestre (Convenio Relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera hecho en Ginebra el 19 de Mayo de 1956, art 31.)

    • El transporte marítimo (Convenio relativo al transporte de pasajeros y equipajes por mar, hecho en Atenas el 13 de Diciembre de 1974, art. 17)

    • El transporte Aéreo (Convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, de 12 de octubre de 1929, art. 28)

    • La materia de responsabilidad por daños derivados de la energia nuclear (Convenio de 29 de julio de 1960, art. 13) o de la contaminación del medio marino (Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de 1969, art IX).

    Cabe destacar que pese a ser normativa europea, en la actualidad debemos verlo como un ius specialis por razón de la materia, hablamos del acuerdo sobre patentes comunitarias de 1989, suscrito por los estados miembros de las CE, que ocupa una posición distinta en atención a los arts. 13 y 14 de su Protocolo sobre los litigios, ya que se remite al convenio de Bruselas (ahora Reglamento 44/2001) salvo en las excepciones que establece el protocolo, lo que da lugar a una ordenación específica en esta materia debido a las numerosas excepciones que impone. Creando así para esta materia en el seno de la Unión Europea, una ordenación específica, frente a la estandarizada del Reglamento 44/2001.

    Lección 7ª.- EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE ORIGEN ESTATAL.

  • Regulación de la competencia judicial internacional en la LOPJ: Rasgos generales:

  • Sistema vigente: rasgos generales.

  • Las normas de producción interna de nuestro ordenamiento jurídico que regulan la competencia judicial internacional se hallan en la LOPJ (arts. 21-25), y sus caracteres esenciales son:

    • Carácter subsidiario: ya que sólo se aplican en defecto de instrumento internacional que regule la cuestión.

    • Carácter atributivo de sus normas: ya que indican los casos en que la competencia judicial internacional corresponde a los tribunales españoles, y a sensu contrario, los casos en que no les corresponde. Pero no señalan qué tribunales extranjeros son competentes.

    • Perpetuatio jurisdictionis: el momento relevante para estimar la concurrencia de un foro de competencia judicial internacional es el momento de ejercicio de la acción, es decir, la interposición de la demanda.

    • Alcance general:

  • Señalan, exclusivamente, si los órganos jurisdiccionales españoles en su conjunto pueden conocer del caso, pero no indican el concreto órgano jurisdiccional territorial competente, misión de la LEC.

  • Sólo se aplican en relación a supuestos “internacionales”, y no a casos “internos”.

  • Se aplican en relación a TODO “tipo de proceso”.

    • Inspiración comunitaria: ya que está inspirado en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre 1968.

    • Constitucionalización del sistema de competencia judicial internacional: el art. 22 LOPJ está inspirado en 3 importantes principios constitucionales:

  • Tutela judicial efectiva.

  • Garantía de los derechos de defensa.

  • Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

  • ... lo que se traduce en:

    1º) Determinación legal de la competencia judicial internacional: cuando no concurre ningún foro de competencia judicial internacional de los fijados en el art. 22 LOPJ, los tribunales españoles deben declararse incompetentes mediante auto, susceptible de recurso de apelación.

    Si dicho auto rechaza la falta de tal competencia alegada por un sujeto, es susceptible de recurso de reposición.

    Si tal auto confirma la concurrencia de esa competencia judicial internacional, no cabe interponer ningún recurso.

    2º) Foros usuales: permiten a los particulares acudir a los tribunales españoles cuando el litigio presenta “vínculos suficientes” con España.

  • Foro de necesidad:

  • Regla general:

  • Los tribunales españoles sólo pueden conocer de los litigios internacionales cuando así esté previsto por un foro de competencia judicial internacional contenido en la LOPJ.

  • Concepto:

  • Permite a los tribunales españoles conocer de un litigio internacional aunque carezcan de un foro concreto de competencia judicial internacional previsto en la LOPJ, permitiendo escapar de la regla general.

  • Justificación:

  • Garantiza la “tutela judicial efectiva” y evita la “denegación de Justicia” en casos concretos (art. 24 CE), y se da porque son casos en los que si no se hace esta práctica, los particulares son podrían ni acudir a los tribunales extranjeros ni a los españoles.

  • Requisitos:

  • 1º- Que el litigo esté claramente “conectado con España”.

    2º- Que resulte imposible o muy gravoso acudir a tribunales extranjeros.

  • Supuestos:

  • 1º- Conflicto negativo de competencias: son incompetentes tanto los tribunales españoles como los extranjeros. En estos casos se le debe permitir litigar ante tribunales españoles, siempre que exista un “ligamen efectivo” entre el supuesto y España.

    2º- Justicia extranjera = carga procesal desproporcionada: los tribunales españoles son incompetentes pero accionar ante los tribunales españoles puede resultar muy remoto y gravoso... siempre que haya un “ligamen efectivo” entre el supuesto y España se podrá dar este foro de necesidad.

    3º- Imposible ejecución en España de la resolución extranjera: es cuando se deniegue la eficacia en España de la resolución extranjera. Ello puede vulnerar la tutela judicial efectiva, por ejemplo, si el único modo de ejecutar la resolución es hacerlo en España. En este caso es aconsejable abrir un foro de necesidad a favor de los tribunales españoles.

  • Foro de necesidad: institución jurisprudencial:

  • En la LOPJ no existe una norma expresa que permita abrir un foro d necesidad, por ello, el foro de necesidad se abre por vía jurisprudencial.

  • Forum non conveniens:

  • Concepto:

  • Mecanismo en cuya virtud, los tribunales de un país, pese a disponer de foro de competencia judicial internacional para conocer de un litigio, rechazan entrar a conocer del mismo, por estimar que existe otra jurisdicción extranjera mejor situada para conocer de la cuestión.

  • Forum non conveniens y LOPJ:

  • En el sistema de la LOPJ no es admisible un FNC entendido en su “sentido anglosajón puro”, ya que en España se obligan, en un principio, a los tribunales españoles a conocer todos los casos que le son atribuidos expresamente por las normas de competencia judicial internacional, sin tener en cuenta si existe o no otra jurisdicción estatal “mejor situada” para decidir el caso.

  • Forum non conveniens atenuado:

  • Se da cuando el supuesto no presenta “vínculos reales con España”, y admitir aquí la competencia judicial internacional de los tribunales españoles es inadecuado, ya que resultaría que éstos conocerían de “litigios muy alejados de la esfera española”, y lo que hacen es declarar la incompetencia de nuestros tribunales.

  • Falta de sintonía entre las normas de competencia judicial internacional y de competencia territorial interna:

  • Planteamiento del problema:

  • Surge cuando el art. 22 LOPJ atribuye competencia judicial internacional a los tribunales españoles, pero con arreglo a las normas procesales españolas no existe ningún tribunal español territorialmente competente.

  • Soluciones previstas por la LEC:

  • La LEC 1/2000 ofrece dos soluciones al problema:

    1º- Se fija un “foro general de competencia territorial”, que conduce a individualizar a un juez español competente en la mayor parte de los casos. Así:

    Artículo 50. Fuero general de las personas físicas. (LEC 1/2000)

    1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será Juez competente el de su residencia en dicho territorio.

    2. Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor.

    3. Los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.

    2º- En relación con ciertos pleitos específicos, el art. 52 LEC establece foros territoriales especiales que pueden servir para resolver el problema.

  • Soluciones jurisprudenciales:

  • Aún así pueden haber casos en los que no sea posible determinar el juez territorialmente competente con arreglo a las anteriores reglas recogidas en la LEC. Cabe acudir a otras soluciones:

    1º- Tesis alemana: cabe interpretar ciertos foros de competencia judicial internacional como foros de competencia territorial, siempre que ello conduzca a precisar un juez español territorialmente competente.

    2º- Tesis de la proximidad: cuando la solución anterior no es posible, se trata de encontrar, casuísticamente, un “juez próximo” a alguno de los elementos del litigio.

  • Funcionamiento general del régimen de competencia judicial internacional de la LOPJ:

  • Foros de competencia en la LOPJ:

  • La competencia judicial internacional corresponderá a los tribunales españoles si concurre cualquiera de estos criterios o foros:

  • Competencias exclusivas (art. 22.1 LOPJ);

  • Sumisión expresa o tácita de las partes (art. 22.2 LOPJ).

  • Domicilio del demandado en España (art. 22.2 LOPJ).

  • Competencias especiales por razón de la materia (art. 22.3, 4, y 5 LOPJ).

  • Génesis del régimen de la LOPJ:

  • EL art. 22 LOPJ está directamente inspirado en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre 1968, pero a pesar de “copiarlo”, el legislador cometió una serie de errores:

    1º- Copia por exceso: las reglas del Convenio de Bruselas, que fueron copiadas como “reglas generales” para determinar la competencia judicial internacional en el entero orden civil y mercantil. Con ello se hicieron aplicables al ámbito del Derecho de la persona, familia y sucesiones, reglas poco adecuadas para ese tipo de situaciones.

    2º- Copia defectuosa: ya que “olvidó” copiar numerosas normas de aplicación que resuelven delicados problemas que surgen en el funcionamiento de los foros y que son indispensables.

    La LEC 2000 no ha resuelto todos estos problemas...

    3º- Copia imposible: el legislador español intentó copia la “estructura jerárquica” de los foros del convenio de Bruselas, pero esa jerarquía sólo tiene sentido en normas de competencia judicial contenidas en instrumentos internacionales.

    En la LOPJ no pueden operar jerárquicamente, porque las normas de competencia de la LOPJ no son “distributivas” de competencia judicial, sino meramente “atributivas” de competencia: sólo señalan en qué casos son competentes los tribunales españoles.

  • Foros exclusivos:

  • El art. 22.1 LOPJ los recoge, estando caracterizados por:

    • Excluyen a cualquier otro tribunal extranjero. Consecuencia: no se reconocerá ni ejecutará en España ninguna decisión extranjera relativa a estas materias.

    • Se justifica por el interés estatal en estos litigios.

    • El art. 22.1 LOPJ configura un numerus clausus de foros exclusivos. Debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

  • Materias objeto de foros exclusivos:

  • Art. 22 (LOPJ)

    En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:

  • Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español, en materia de inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a depósito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro; en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero.

  • Inaplicación general del art. 22.1 LOPJ:

  • El texto de ese artículo permanece inalterado desde 1985 hasta hoy, sin embargo, la entrada en vigor para España del Reglamento 44/2001 convierte ese artículo en un precepto casi inaplicable, ya que el artículo de la LOPJ y el 22 del Reglamento presentan el mismo texto, ocupando sustancialmente las mismas materias, pero el Reglamento es de aplicación preferente.

  • La escasa “supervivencia” del art. 22.1 LOPJ:

  • El art. 22.1 LOPJ puede atribuir competencia judicial internacional a nuestros tribunales sólo en los casos relativos a materia son reguladas por el art. 22 del R.44/2001:

    • Reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales extranjeras no reguladas por el Reglamento.

    • Reconocimiento y ejecución en territorio español de decisiones arbitrales dictadas en el extranjero.

    • Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español en materias no reguladas por el Reglamento 44/2001 ni por otro convenio internacional.

    • Determinación de la competencia judicial internacional en relación con cuestiones que se plantean de modo incidental, pues en esos casos, el art. 22 R.44/2001 no es aplicable.

  • Sumisión de las partes a los tribunales españoles: aspectos generales:

  • Concepto:

  • El art. 22.2 LOPJ afirma que los tribunales españoles serán competentes “cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles” a través de lo que llamamos “acuerdo de sumisión”.

    Tal sumisión puede ser tanto expresa como tácita.

  • Ventajas:

  • 1º- Impulsa la contratación internacional, ya que permite que las empresas concentren sus litigios ante los mismos tribunales estatales, lo que ahorra costes.

    2º- La sumisión permite individualizar un tribunal previsiblemente competente, lo que evita litigios entre las partes sobre los tribunales estatales competentes y fomenta el arreglo de diferencias en el comercio internacional.

  • Régimen jurídico. Las lagunas del art. 22.2 LOPJ:

  • Tiene lagunas, ya que el legislador español olvidó copiar las normas del Convenio de Bruselas que regulan el régimen jurídico de la sumisión y además, tampoco la LEC 1/2000 se ocupó de regular la cuestión.

  • Posibles vías para la integración de lagunas el art. 22.2 LOPJ relativas al régimen jurídico de la sumisión:

  • Tesis:

    1º- Aplicación por analogía de las normas de la LEC sobre competencia territorial: tesis poco adecuada por que falta “identidad de razón” entre las normas de competencia territorial y las de competencia judicial internacional, ya que regulan supuestos diferentes.

    2º- Aplicación por analogía de las normas del convenio de Bruselas-Reglamento 44/2001: es más adecuado, ya que:

    • El convenio de Bruselas es el texto del que fueron copiadas.

    • La normas de ese convenio son las “normas generales” del sistema español de competencia judicial internacional, y la analogía se debe realizar aplicando las “normas generales” del sistema a los supuestos no regulados.

    • Existe plena “identidad de razón” entre los casos regulados por el Convenio y los de la LOPJ.

  • Concretas lagunas del art. 22.2 LOPJ en relación con la sumisión:

  • Tales podemos resumirlas en las siguientes cuestiones:

    • ¿Sobre qué materias puede versar el acuerdo de sumisión?.

    • ¿Pueden las partes someterse a los tribunales españoles en materias exclusivas de otro Estado?.

    • ¿Hace falta para su validez que el litigio tenga una vinculación objetiva con España?.

  • Materias sobre las que puede versar el acuerdo:

  • Tesis:

    1º- Tesis amplia: que el silencio del art. 22.2 LOPJ hay que entenderlo como una admisión global de la sumisión en relación con todo tipo de litigio.

    Se apoya en la jurisprudencia española.

    2º- Tesis restrictiva: hace una interpretación sistemática del art. 22 LOPJ, y admiten la sumisión sólo en litigios sobre materias de carácter patrimonial, materias que son disponibles por las partes, y que sean objeto de procedimientos contenciosos, pues en los expedientes de jurisdicción voluntaria no existen “partes” que puedan someterse al tribunal.

  • Sumisión de las partes a los tribunales españoles y materias que son “competencia exclusiva de terceros Estados”:

  • La LOPJ calla al respecto, aunque tenemos dos posturas:

    1º- Admitir la competencia de los tribunales españoles, pues si el proceso finaliza con una sentencia no ejecutable en el extranjero, es un problema de las partes, que bien pudieron litigar en ese otro país.

    2º- Si el tribunal español va a dictar una sentencia totalmente inejecutable debería declararse incompetente, para proteger la tutela judicial efectiva.

  • Vinculación del litigio con el foro español:

  • Las partes pueden someter a los tribunales españoles cualquier litigio, aunque no presente “vinculación objetiva” con España.

  • Sumisión expresa de las partes a los tribunales españoles:

  • Régimen jurídico:

  • El art. 22 LOPJ calla sobre muchos aspectos, por lo que hay que completarlo usando la analogía con el Reglamento 44/2001... conclusiones:

    • Designación clara del tribunal competente: las partes pueden designar a los tribunales de un Estado, en general, como competentes o a uno en concreto, la duda viene si, por ejemplo, pueden designar directamente como competentes a los de Málaga o si eso depende del ajuste del acuerdo al Derecho procesal español.

    • Momento del acuerdo: cuando sea, ya sea antes o después de un contrato o negocio internacional.

    • Desactivación de la sumisión expresa: sólo cabe mediante una nueva sumisión posterior, bien tácita bien expresa.

    • Presentación formal: se puede presentar bien como un acuerdo aparte o como una cláusula más de un contrato o negocio.

    • Posibilidades de las partes: varias posibilidades:

    • Designación de varios órganos jurisdiccionales competentes para diferentes cuestiones que puedan surgir de la relación jurídica.

    • Sumisión a favor de una parte.

    • Sumisión opcional.

    • Cláusulas flotantes de elección de foro, que dejan al demandante elegir entre tribunales de diferentes países.

    • Capacidad y consentimiento en el pacto de sumisión expresa: este pacto tiene un carácter mixto, ya que por un lado tiene un alcance procesal, y por otro un carácter sustantivo, por ser un contrato.

    • La capacidad de cada parte debe regirse por la ley nacional de cada uno.

    • El consentimiento debe regirse por la ley estatal que, según las normas españolas sobre contratos internacionales, rigen el fondo de los contratos internacionales.

  • Sumisión tácita de las partes a los tribunales españoles:

  • Régimen jurídico:

  • El art. 22.2 LOPJ la admite pero no la regula, por lo que las lagunas se completan por el Reglamento 44/2001:

    1º- Se entiende cuando el demandante acude a tales tribunales interponiendo la demanda, y además, el demandado realiza cualquier “actuación positiva” que indique que quiere litigar ante ellos.

    2º- La “no comparecencia del demandado” no es sumisión tácita, y en tal caso, los tribunales españoles se declararán incompetentes de oficio si no concurre ningún otro foro de competencia judicial internacional previsto en el art. 22 LOPJ.

    3º- Cualquier otra actuación del demandado que no revele su indubitado propósito de litigar ante tribunales españoles tampoco constituye “sumisión tácita” por su parte.

  • Ámbito objetivo de la sumisión tácita en el art. 22.2 LOPJ:

  • Se pueden distinguir dos situaciones:

    1º- Supuestos de sumisión tácita en litigios regulados por el R.44/2001: el régimen jurídico de la sumisión tácita es el contenido en el art. 24 R.44/2001 y no el contemplado por el art. 22.2 LOPJ.

    2º- Supuestos de sumisión tácita en relación a litigios relativos a materias no reguladas por el Reglamento 44/2001: se aplicaría el art. 22.2 LOPJ.

  • Foro del domicilio del demandado en España:

  • Domicilio del demandado como foro de competencia judicial internacional:

  • Son competentes los tribunales españoles cuando el demandado tiene su domicilio en España.

  • Concepto de “domicilio”:

  • Se trata de un concepto jurídico, y el que utiliza el art. 22.2 LOPJ es el proporcionado por el Derecho español, recogido en los arts. 40 y 41 Cc.

    • Personas jurídicas:

    Artículo 41

    Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto.

    • Personas físicas o “naturales”:

    Artículo 40

    Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español.

    La existencia de domicilio = residencia habitual del demandado en España (así lo pone en el libro...) es una circunstancia que debe ser probada ante los tribunales españoles para que éstos puedan fundan su competencia judicial internacional en el foro del domicilio del demandado.

  • Concepto de “residencia habitual”:

  • Para concretarlo hay que introducir diversas variables:

    1º- Elementos que componen la “residencia habitual”: son dos:

    • La presencia física de un sujeto en un lugar.

    • La intención de permanecer en tal lugar por parte de tal sujeto.

    2º- Significado real de la “residencia habitual”: la residencia habitual indica el arraigo real entre una persona y un concreto medio social y jurídico determinado, lo que se demuestra por datos fácticos concretos y no mediante datos jurídicos.

    3º- “Relatividad” del concepto “residencia habitual”: lo que pasa es que una persona puede tener su residencia habitual en muchos países, y dependerá del tipo de litigio que se considere y de las circunstancias del supuesto.

    4º- Elementos que no influyen en la “residencia habitual”:

    • Primero, si el sujeto reside habitualmente en España, tiene entonces su domicilio en España a efectos del art. 22.2 LOPJ. Es irrelevante el hecho de que la residencia habitual en España sea “legal” o “ilegal”, así, si el sujeto dispone de “permiso de residencia” y “permiso de trabajo” en España no quiere decir que tenga aquí su residencia habitual, e igualmente, si carece de “permiso de residencia” no quiere decir que no pueda tener su residencia habitual en España.

    • Segundo, es irrelevante el domicilio fiscal o administrativo, y la “inscripción en el padrón municipal”.

  • Ventajas del foro del domicilio del demandado en España:

  • 1º- Hace competente al juez natural del demandado y tiene un triple fundamento jurídico-público:

    • El Estado con más título para conocer del asunto es el Estado del domicilio del demandado, porque si éste se beneficia de los servicios de dicho Estado, debe quedar sujeto al poder jurisdiccional del mismo.

    • Este foro admite una adecuada llevanza del proceso en orden a las pruebas, etc.

    • Evita procesos infundados, ya que el actor ha de viajar al país del demandado, y si no cree que tiene razón, y que no ganará, no viajará.

    2º- Beneficia al demandado, ya que le permite hacer una adecuada organización de la defensa procesal en su propio país.

    3º- También beneficia al demandante, en el sentido de que permite una rápida ejecución de la sentencia ya que el patrimonio del demandado normalmente está en el de su domicilio.

    4º- Repartes las cargas equitativamente, ya que permite al demandante demandar cuándo quiera, pero no dónde quiera.

    5º- Facilita la concentración, ante los mismos tribunales estatales, de litigios que tienen su fuente en hechos ocurridos en varios países.

  • Alcance del foro del domicilio del demandado en España:

  • 1º- El foro del domicilio del demandado en España no puede operar en los expedientes de jurisdicción voluntaria, ya que en estos casos no hay partes.

    2º- Este foro opera con todo tipo de materia litigiosa, es por ello, un foro general.

    3º- El foro del domicilio del demandado en España previsto en el art. 22.2 LOPJ no operará cuando la competencia judicial internacional se rija por el Reglamento 44/2001. En tales casos, se aplica el art. 2 R.44/2001, que contempla el foro del domicilio del demandado en un Estado miembro.

    4º- Puede operar para demandan ante los jueces españoles a varios co-demandados cuando sólo uno tenga su domicilio en España y los demás, en otros Estados no participantes en el Reglamento 44/2001... se exige que las demandas presenten una conexión entre sí y que los demandados tengan una relación previa entre sí.

  • Demanda reconvencional:

  • No existe en la LOPJ ningún foro específico para determinar la competencia judicial internacional en caso de reconvención, por lo que hay que diferenciar dos tesis:

    1º- Tesis de la conexión general: podrían conocer los tribunales españoles cuando se apreciase que el pleito derivado de la demanda reconvencional presenta una “conexión razonable” con España.

    2º- Tesis de la inversión de los foros de competencia judicial internacional: los tribunales españoles deberían reaccionar del mismo modo que si fuera una demanda normal.

  • Foros especiales:

  • Foros especiales por razón de la materia (art. 22.3 .4 .5 LOPJ):

  • Son foros en cuya virtud los tribunales españoles pueden conocer de situaciones privadas internacionales, siendo “especiales” en don sentidos:

    • Porque se refieren a materias concretas.

    • Porque designan directamente el tribunal territorialmente competente.

    Su existencia se debe a:

    • Responden al principio de proximidad, facilitando las pruebas y el desarrollo del proceso.

    • Responden al principio de pluralidad de foros a favor del demandante, el cual puede demandar a un demandado en España, aunque este último no tenga su domicilio aquí si hay un foro especial que lo permita.

    • A veces, responde al principio de protección de la parte más débil de la relación jurídica, permitiendo al más desfavorecido acudir a nuestros tribunales.

  • Control de oficio de la competencia judicial internacional:

  • Concepto y supuestos:

  • Los tribunales españoles sólo pueden declararse competentes en los casos establecidos por la Ley (arts. 4 y 9.1 LOPJ). Por tanto, cuando un litigio relativo a una situación privada internacional se presenta ante los tribunales españoles, éstos deberán declararse de oficio incompetentes en estos casos:

    1º- Cuando no concurre ningún foro de competencia judicial internacional que le permita entrar a conocer del caso.

    2º- ¿Deben declararse incompetentes los tribunales españoles en el caso de litigios sobre materias que son “competencia exclusiva” de terceros Estados?:

    Si ese Estado no es participante en el Reglamento 44/2001 o en los Convenios de Bruselas o Lugano, los tribunales españoles serán competentes si tienen algún foro de competencia judicial internacional que se lo permita en la LOPJ.

    Pero si se ve que van a dictar una sentencia totalmente inejecutable es recomendable que declaren su falta de competencia.

    3º- Forum non conveniens atenuado: litigios “no realmente conectados” con España:

    Permite a los tribunales españoles rechazar su competencia judicial internacional cuando el litigio formalmente atribuido al conocimiento de los tribunales españoles, no presenta ninguna “conexión real” con España.

  • Litispendencia internacional y conexidad internacional:

  • Litispendencia internacional. Concepto:

  • La existencia de un proceso ya abierto en el extranjero, ¿excluye que un tribunal español entre a conocer respecto del mismo asunto en los casos regulados por la LOPJ?... pues ni la LOPJ ni la LEC 1/2000 dan una solución (... que raro), pudiéndose diferenciar entre varias posibilidades:

    1º- Negación de la litispendencia internacional:

    El TS ha negado efectos a la litispendencia internacional cuando el proceso se inicie en España, así que a falta de instrumento internacional que lo evite, la pendencia de un proceso ante tribunales extranjeros no puede impedir que el mismo proceso se desarrolle en España. Argumentos:

    • Porque aquél proceso puede desembocar en una sentencia que no se reconozca en España, por lo que, por ello, paralizar un proceso en España sobre la base de un proceso desarrollado en el extranjero que finaliza en sentencia que no produce en España efecto de cosa juzgada material, es inadmisible.

    • Podría llevar a una “denegación de justicia”: se paraliza el proceso en España, pero no hay garantías de que el proceso seguido en el extranjero pueda acabar en una sentencia susceptible de reconocimiento en España.

    • El TS dice que hay que negarles efectos a la litispendencia internacional porque las normas sobre la “jurisdicción” tienen “carácter imperativo” y afectan a la Soberanía del Estado (el autor del libro no está de acuerdo con este argumento).

    • Sólo mediante un “instrumento legal internacional” se puede admitir la excepción de litispendencia internacional, ya que el instrumento legal internacional garantiza que la sentencia que se dicte en el extranjero vaya a surtir efectos en España.

    2º- Admisión radical de la litispendencia internacional:

    Si hay igualdad de procesos, partes y causa, los tribunales españoles se han de abstener para que no haya repetición de procesos, los fraudes procesales y las incompatibilidades de resoluciones judiciales dictadas por tribunales de diferentes países.

    Esta postura es excluible, ya que si no hay nada que garantice que la sentencia tendrá efectos en España, esto podría ser una “denegación de justicia” contraria al art. 24 CE.

    3º- Admisión “matizada” de la litispendencia internacional:

    La admiten por:

    • Economía procesal: se evitan procesos paralelos.

    • Defensa de los derechos de las partes y de la seguridad jurídica: evita posibles sentencias contradictorias.

    • Eliminación de los posibles fraudes dilatorios: se evitan los procesos que las partes abren en España con el sólo propósito de paralizar el reconocimiento futuro de la sentencia extranjera en España amparándose en la pendencia del litigio ante nuestros tribunales.

    Por todo ello debe admitirse pero con dos condiciones:

    • Que el litigio en el extranjero ha de versas sobre las mismas partes, causa y objeto que en el de España.

    • La futura sentencia extranjera deberá ser susceptible de superar el reconocimiento en España.

  • Conexidad internacional: concepto y régimen legal en la LOPJ:

  • Surge cuando varias demandas están pendientes en los tribunales españoles y en los extranjeros, y se tratan de demandas conectadas entre sí tan estrechamente que es conveniente tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo., para evitar resoluciones inconciliables.

    La LOPJ y la LEC no dicen nada al respecto (... otra vez...), y podemos diferenciar diferentes tesis:

    1º- Negación de la conexidad internacional:

    Los mismos argumentos que para negar la litispendencia internacional.

    2º- Aplicación analógica de las normas sobre conexidad en casos internos:

    Es inviable porque no existe analogía y por imposibilidad fáctica, ya que muchas de las soluciones recogidas en los arts. 74-98 LEC para la conexidad interna no pueden aplicarse a la conexidad internacional.

    3º- Aplicación por analogía de lo dispuesto en el Reglamento 44/2001 en supuestos de conexidad internacional.

    4º- Creación jurisprudencial de una regla “ad hoc” de conexidad internacional:

    Acreditada la existencia de “conexidad internacional”, los tribunales españoles podrían, facultativamente, suspender el proceso y esperar a que se dicte una resolución por parte de tribunales extranjeros. Ésta se tendrá en cuenta por el tribunal español.

  • Sumisión a tribunales extranjeros:

  • Concepto:

  • Se trata de un acuerdo de sumisión entre las partes a favor de tribunales extranjeros, y la duda es... ¿pueden las partes por un pacto “derogar” la competencia de los tribunales españoles atribuida por la LOPJ?...

  • Alcance objetivo de la cuestión:

  • Este problema sólo se plantea en relación con los pocos casos en que la competencia judicial internacional de nuestros tribunales deba resolverse conforme al art. 22 LOPJ y con arreglo al Reglamento 44/2001... tales supuestos son:

    • Litigios excluidos del Reglamento 44/2001 por razón de la materia (art. 1 del Reglamento) y respecto de los cuales las partes puedan disponer libremente de sus derechos.

    • Litigios incluidos en el ámbito material del Reglamento, pero respecto de los cuales, se ha producido un acuerdo de sumisión a favor de tribunal o tribunales de un estado no miembro del Reglamento, pues los efectos de este acuerdo de sumisión a favor de “terceros Estados” no se rigen por el Reglamento.

  • Sumisión a tribunales extranjeros y LOPJ:

  • Ni la LOPJ ni la LEC se pronuncian al respecto...

    Por lo que el art. 22 LOPJ regula exclusivamente el “efecto positivo” de los acuerdos de sumisión (sólo la sumisión a favor de los tribunales españoles)... pero no al revés, lo que ha originado distintas posiciones doctrinales, unas a favor otras en contra.

    1º- Negación de la “derogatio fori”:

    En un principio la jurisprudencia negaba que se pudiera hacer, que se pudiera negar la competencia de los tribunales españoles por afectar a la Soberanía del Estado y por el carácter imperativo de las normas españolas de competencia judicial internacional.

    Según el autor no se aguantan en pie estos argumentos, primero porque para él no afecta a la Soberanía del Estado, sino a los sujetos, y segundo porque esta primera tesis vulnera la seguridad jurídica de los sujetos, que afecta al acuerdo de sumisión a un tribunal extranjero que puede quedar en nada si el tribunal español dice ser competente y lo deroga.

    2º- Admisión de la “derogatio fori”:

    Más tarde la jurisprudencia la admite matizadamente, siendo esta postura más correcta: la sumisión a tribunales extranjeros implica que los tribunales españoles no deben conocer del asunto.

  • Régimen jurídico de sumisión a tribunales extranjeros:

  • Destacando que se excluye la competencia de los tribunales españoles, cabe destacar:

    1º- Justificación de los “efectos negativos” de la sumisión a tribunales extranjeros:

    Para ello hay que usar criterios de Derecho Privado. Debe usarse la analogía: si en ciertos casos las partes pueden someterse a los tribunales españoles, en otros similares también deberían poder hacerlo con los tribunales extranjeros. Además, si en el marco del Reglamento 44/2001, las partes pueden someterse a un tribunal francés, no se ve por qué no pueden declararse, fuera del ámbito del Reglamento, a los tribunales canadienses...

    2º- Validez de la cláusula de sumisión a tribunales extranjeros:

    Para que un tribunal español sea excluido deberá comprobar que el acuerdo que ha hecho eso es válido, y como la LOPJ y la LEC no dicen nada (de nuevo), hay que distinguir diversas soluciones:

    a- Tesis externa: que la validez se compruebe con las normas del país cuyo tribunales se toman como competentes (según el acuerdo). Sirve para tener plena seguridad de que el caso será visto por esos tribunales. Lo difícil es que hay que conocer las normas de allí...

    b- Tesis interna procesal: que la validez de la sumisión debe comprobarse con arreglo a las normas procesales del Derecho del país cuyos tribunales iban a conocer del caso (España), ya que la sumisión es una cuestión procesal.

    c- Tesis interna sustantiva: tal sumisión es un contrato, por lo que su validez se comprobará con las normas españolas sobre contratos internacionales, que se pueden remitir a Leyes extranjeras.

    d- Tesis interna mixta corregida: que la sumisión (su validez) es una cuestión tanto procesal como sustantiva... se comprobará con las normas procesales, y lo que no se pueda, con las de contratos internacionales.

    Esta parece la mejor tesis, pero necesita de una corrección: y es que aunque los tribunales españoles validen el acuerdo, si el extranjero dice que es inválido, el tribunal español se tendrá que declarar competente si hay algún fuero que así se lo permita.

    3º- Apreciación de la sumisión a tribunales extranjeros:

    La cláusula de sumisión no se controla de oficio, por lo que si quiere que valga, el sujeto debe presentarla ante el tribunal.

    4º- Decisión del tribunal español:

    Si admite el acuerdo se declarará incompetente, mediante auto, y se abstendrá de conocer y procederá a sobreseer el proceso.

    5º- Límites de la derogación de la competencia judicial internacional de nuestros tribunales por sumisión a tribunales extranjeros:

    Tal sumisión quita competencia al tribunal español, excepto:

    • Materias atribuidas a tribunales españoles con carácter exclusivo.

    • Materias respecto de las cuales las partes no puedan disponer libremente de sus derechos.

    • Materias objeto de “foros de protección” que atribuyen la competencia judicial internacional a nuestros tribunales, pues ello perjudicaría a la parte débil de la relación jurídica.

    6º- Límite del abuso de derecho:

    La prohibición de abuso de derecho (art. 11 LOPJ) sólo debe operar en dos casos, totalmente excepcionales:

    • Cuando se alega la cláusula de sumisión a tribunales extranjeros con propósitos mera y únicamente dilatorios.

    • Cuando la posible futura sentencia esté destinada a ser ejecutada en España y se pretende litigar en el extranjero porque se sabe que la sentencia jamás podrá ser cumplida en España.

  • “Derogatio fori” y arbitraje:

  • La sumisión a favor de instancias arbitrales extranjeras pueden ser fundamento para negar la competencia a los tribunales españoles... varios argumentos:

    1º- El art. 63.1 LEC se dice que la sumisión del asunto a árbitros opera como fundamento de una declinatoria. Al no distinguir entre arbitraje interno e internacional, se entiende que se refiere a ambos.

    2º- El art. II.3 del convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958), indica que el tribunal de uno de los Estados miembros del convenio al que se someta un litigio antes sometido a arbitraje, remitirá a las partes a dicho arbitraje, a instancia de una de las partes, a no ser que sea una cuerdo inválido (esto pasa también en el anterior argumento).

    El art. VI del convenio europeo de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comercial internacional precisa que el demandado podrá impugnar la competencia del tribunal basándose en la existencia de un previo acuerdo arbitral, siempre que sea válido.

  • Medidas cautelares y provisionales:

  • Se trata de que el art. 22.5 LOPJ dice que tales medidas han de tomarlas los tribunales españoles si son respecto a personas o bienes que se hallen en España, y deban cumplirse en España, dando igual que el caso sea conocido por un tribunal extranjero. Cabe destacar:

    1º- Que se incluye tanto a las mediadas cautelares en sentido propio previstas por la LEC como a las “medidas de aseguramiento de la prueba”.

    2º- Sólo se aplica el art. 22.5 LOPJ cuando no sea aplicable ni el Reglamento ni ningún otro instrumento legal internacional.

    3º- No se tomarán tales medidas si se sabe que la sentencia no podrá ser cumplida ni ejecutada en España, ya que sería algo inútil.

    4º- El art. 722 LEC indica que, pendiente el proceso jurisdiccional o arbitral en el extranjero, sólo pueden solicitarse medidas cautelares ante los tribunales españoles:

  • Cuando así lo prevean “los Tratados y Convenios que sean de aplicación”.

  • Cuando el asunto principal no sea materia en la que son exclusivamente competentes los tribunales españoles. Ambas condiciones son inadecuadas. En primer lugar, debe estimarse que cuando no haya convenio aplicable, también se puede adoptar medidas cautelares en España si el proceso está pendiente en el extranjero, ya que el art. 22.5 LOPJ lo autoriza implícitamente. En segundo lugar, la exigencia de que el asunto no sea de competencia exclusiva de los tribunales españoles es desmesurada. El Reglamento 44/2001 no contempla dicha exigencia. Hay que interpretarlo en sentido de que no podrán adoptarse medidas cautelares en España si el proceso extranjero va a acabar por una sentencia no susceptible de reconocimiento en España... sólo en tal caso.

  • LECCIÓN 8. PROBLEMAS PARTICULARES EN LA DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE.

    En determinados casos, puede que el tribunal no esté convencido de si tiene o no competencia internacional, de forma que se plantean dos problemas:

    • Si tiene competencia y lo comprueba de oficio

    • Si son las partes las que comprueban esa competencia

    Hablamos de control cuando se hace de oficio. Y de impugnación cuando sea la parte quien revisa la competencia.

  • CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

  • Doctrinalmente, no es unánime si son los tribunales o las partes quienes tienen que controlar o impugnar. De forma que hay diferentes teorías:

  • Teoría partidaria de una negativa total al control de oficio de los tribunales

  • Teoría que defiende que en principio cabe el control de unas materias fijadas de manera taxativa

  • Teoría que admite el control de oficio.

  • Los argumentos que defienden cada unas de las teorías son:

  • Respecto a la negativa total; se apoya en el derecho interno, art. 9.6 LOPJ; como dicho precepto guarda silencio para la revisión de oficio en el plano internacional, entienden que no quieren que halla revisión de oficio.

  • Control para algunas materias fijadas taxativamente; solo para inmunidad de jurisdicción y ejecución, basándose en el art. 21 LOPJ

  • Admisión total al control de oficio; Argumentan que las normas de atribución de la competencia son de carácter imperativo, por lo tanto, su comprobación también ha de serlo. No obstante, dentro de las propias normas de DIPr para la atribución de la competencia se contempla la posibilidad de la autonomía de la voluntad, impidiendo así el control total de oficio.

  • El modelo de Compentencia Judicial Internacional dentro del sistema español parte de dos normas:

    • LOPJ; está comprendido dentro de los arts 21 a 25. sus características son:

      • Es un modelo incompleto

      • No incorpora normas de aplicación del sistema

    • Se intenta resolver a través de la nueva LEC ha regulado la materia, cubriendo así un vació que dejaba la anterior para temas como estos. Tendremos que tener en cuenta el art. 36;

  • La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados Y convenios internacionales en los que España sea parte:

  • Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes:

  • Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas del Derecho Internacional Público.

  • Cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado.

  • Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes

  • De este artículo extraemos:

    • Estos criterios los vamos a encontrar en las diferentes normas del ordenamiento

    • Se contempla la abstención, siendo estos los únicos criterios en que se ha admitido la revisión de oficio.

      • Art 38. LOPJ; Apreciación de oficio de la falta de competencia internacional y de jurisdicción; La abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional

    • El ordenamiento español ha adoptado una postura intermedia

    En otros casos, nos fijaremos para verificar la competencia en la impugnación de parte. Para ello, la nueva LEC ha sido muy importante para saber como funciona en base a impugnación.

    Con la antigua LEC había un vacío legal, se utilizaban:

    • Excepción dilatoria de falta de jurisdicción (533LEC)

    • Cuestiones de competencia (72 y ss)

      • Declinatoria; Cuando se proponía esta acción ante el juez incompetente para que declinara de conocer y remitiera los autos ante el tribunal que considerara como competente

      • Inhibitoria; El juez de oficio trasladaba los autos a quien considerara competente.

    Lo que ocurría era que cuando se acudía a la declinatoria se podía obtener algún resultado, pero la inhibitoria no conseguía nada. Además, la declinatoria tenía la ventaja de que no se tramitaba el proceso hasta que se resolvía la cuestión.

    El sistema era muy imperfecto. Pero con la nueva LEC se simplifica el proceso.

    • Declinatoria internacional; Artículo 39. Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte. El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia

    • Regulación de la declinatoria internacional. Art 63 y ss

    Artículo 63. Contenido de la declinatoria, legitimación para proponerla y tribunal competente para conocer de ella.

    1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros.

    También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo. Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones.

    2. La declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo del pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia. No obstante, la declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación

    Artículo 64. Momento procesal de proposición de la declinatoria y efectos inmediatos.

    1. La declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal.

    2. La suspensión del procedimiento principal producida por la alegación previa de declinatoria no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento.

    La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate

    Artículo 65. Tramitación y decisión de la declinatoria.

    1. Al escrito de declinatoria habrán de acompañarse los documentos o principios de prueba en que se funde, con copias en número igual al de los restantes litigantes, que dispondrán de un plazo de cinco días, contados desde la notificación de la declinatoria, para alegar y aportar lo que consideren conveniente para sostener la jurisdicción o la competencia del tribunal, que decidirá la cuestión dentro del quinto día siguiente.

    Si la declinatoria fuese relativa a la falta de competencia territorial, el actor, al impugnarla, podrá también alegar la falta de competencia territorial del tribunal en favor del cual se pretendiese declinar el conocimiento del asunto.

    2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

    Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje.

    3. Si el tribunal considera que carece de jurisdicción por corresponder el asunto de que se trate a los tribunales de otro orden jurisdiccional, en el auto en el que se abstenga de conocer señalará a las partes ante qué órganos han de usar de su derecho. Igual resolución se dictará cuando el tribunal entienda que carece de competencia objetiva.

    4. Si se hubiere interpuesto declinatoria relativa a la competencia territorial y ésta no viniere determinada por reglas imperativas, el tribunal, para estimarla, habrá de considerar competente al órgano señalado por el promotor de la declinatoria.

    5.El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibirá en favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días

    Ahora examinaremos los reglamentos de la UE

    • 44/2001

      • Artículo 25; El tribunal de un Estado miembro, que conociere a título principal de un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en virtud del artículo 22, se declarará de oficio incompetente.

      • Artículo 26;

        • 1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada te un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundamentada en las disposiciones del presente Reglamento.

        • 2. Este tribunal estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.

        • 3. El artículo 19 del Reglamento (CE) no 1348/2000 del Consejo, de 29 de marzo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (1) será de aplicación en lugar de lo dispuesto en el apartado 2 si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.

        • 4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) no 1348/2000 será aplicable el artículo 15 del Convenio de la Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho Convenio.

      • Como hemos visto, en el reglamento si que cabe la revisión de oficio en determinados supuestos, y aunque no incluya la inmunidad de jurisdicción y ejecución, hemos de entenderlas incluidas.

      • El control a instancia de parte no se regula dentro de este reglamento

    • Reglamento 2201/2003

      • Artículo 17, Comprobación de la competencia; El órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se inicie un procedimiento respecto del cual el presente Reglamento no establezca su competencia y del que sea competente en virtud del mismo un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, se declarará de oficio incompetente.

      • Artículo 18, Comprobación de la admisibilidad;

        • 1. Cuando una parte demandada con residencia habitual en un Estado distinto del Estado miembro en el que se hubiera presentado la demanda no compareciere, el órgano jurisdiccional competente suspenderá el procedimiento hasta que se tenga constancia de que dicha parte demandada ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o documento equivalente o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin.

        • 2. Se aplicará el artículo 19 del Reglamento (CE) no 1348/2000 en lugar del apartado 1 del presente artículo, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiera de transmitirse de un Estado miembro a otro de acuerdo con dicho Reglamento.

        • 3. Cuando no sean aplicables las disposiciones del Reglamento (CE) no 1348/2000, se aplicará el artículo 15 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiera de transmitirse al extranjero de acuerdo con dicho Convenio.

        • LA LITISPENDENCIA INTERNACIONAL

        • En DIPr, existe una situación de litispendencia internacional cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados contratantes distintos. Es decir, si existe un proceso abierto en un tribunal extranjero, puede impedir que un tribunal español entre a conocer del supuesto, habiendo identidad de causa, objeto, partes...

          En el régimen interno español:

          Si estamos ante un convenio, aplicamos la norma internacional. Si no, aplicamos las normas estatales.

          La LOPJ guarda silencio acerca de la litispendencia, y las STS niegan su aplicación, de modo que los tribunales españoles siempre conocerán del caso cuando tengan competencia. El TS se basa para ello, en que si se admitiera la litispendencia supondríamos que ese juicio va a llegar a un final, que vamos a tener unas stc extranjera aplicable y ejecutable en nuestro derecho, siendo demasiadas presunciones.

          En la nueva LEC, la litispendencia está:

          • 410; Se comienza a regular la litispendencia, no obstante, dicho precepto guarda silencio en cuanto a la litispendencia internacional

          • 421; Tampoco se menciona nada referente al DIPr. Sin embargo, algunos autores entienden que en su apartado 3, al referirse a “la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre la litispendencia”, es una vía de solución para regular la litispendencia internacional (el libro lo entiende así). Pero otros autores (profesora) piensan que es una solución muy extrema para poder incluir la litispendencia internacional, llegando a la conclusión que no cabe.

          Puesto que no hay una regulación patente que observe la litispendencia, hemos de estar a posiciones doctrinales. Y esta dice que será favorable la litispendencia en aquellos casos que la resolución proceda de un país razonable, siendo esta susceptible de aplicación en España. Esta posición es muy débil por la cantidad de conceptos jurídicos indeterminados.

          En el régimen internacional

          44/2001, en su art. 27;

        • Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados miembros distintos, el tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declarare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera.

        • 2. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declarare competente, el tribunal ante el que se interpuso la segunda se inhibirá en favor de aquél.

        • Hay que hacer unas matizaciones al artículo puesto que no es el mismo concepto jurídico que en España, sino que es mucho más amplio y flexible:

          • Identidad de causa = Identidad de origen jurídico

          • Identidad de objeto = Ambas tienen el mismo objeto o buscan pronunciamientos opuestos o incompatibles

          Dicho artículo supone una prioridad en el tiempo, por atribuirse la competencia a favor del Tribunal que conoce del proceso que se ha iniciado en primer lugar.

          Para que sea aplicable la litispendencia, el art. exige:

              • Que las demandas en uno y otro proceso tengan “el mismo objeto y causa”. Habiendo admitido el TJCE que la identidad de procesos se produce cuando existe una relación sustancial entre sus respectivos objetos procesales.

              • Se exige la identidad de las partes. El TJCE ha admitido la regla de separabilidad, en la que la excepción de litispendencia podrá apreciarse sólo respecto a aquellos sujetos que son partes en ambos procesos.

              • Determinaremos cuando un tribunal conoce de un litigio a través del art. 30:

              • A efectos de la presente Sección, se considerará que un tribunal conoce de un litigio:

              • desde el momento en que se le hubiere presentado el escrito de demanda o documento equivalente, a condición de que posteriormente el demandante no hubiere dejado de tomar todas las medidas que se le exigieren para que se entregare al demandado la cédula de emplazamiento, o

              • si dicho documento hubiere de notificarse al demandado antes de su presentación al tribunal, en el momento en que lo recibiere la autoridad encargada de la notificación, a condición de que posteriormente el demandante no hubiere dejado de tomar todas las medidas que se le exigieren para presentar el documento al tribunal.

              • La misma solución denominada de doble fecha , se contiene en el art 16 del R. 2201/2003

                Por último, dentro del R 44/2001, cabe señalar las demandas conexas, que no es un caso de litispendencia internacional sino que según el 28.3; Se considerarán conexas, a los efectos del presente artículo, las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente.

                Las condiciones que se exigen son las siguientes:

              • 1. Cuando demandas conexas estuvieren pendientes ante tribunales de Estados miembros diferentes, el tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento.

              • 2. Cuando tales demandas conexas estuvieren pendientes en primera instancia, cualquier tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condición de que el tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda fuere competente para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita su acumulación.

              • 2201/2003, art19; Litispendencia y acciones dependientes

              • Demanda de divorcio, separación judicial o nulidad; 1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.

              • Demanda relativas a la responsabilidad parental; 2. Cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.

              • Regla común; 3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.

              • Por último, cabe atender a qué ocurre con la incidencia del tiempo. Esto es, cuando se produce un cambio normativo, ¿esto va a afectar a la competencia judicial internacional?

                Como las normas procesales no son retroactivas, no afectará a los procesos iniciados con la normativa anterior, esto es la figura de la jurisdictatio.

                Para ello habrá que tener en cuenta:

                Art.2 LEC; Aplicación en el tiempo de las normas procesales civiles.

                Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas

                Art 411 LEC; Perpetuación de la jurisdicción.

                Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia

                RÉGIMEN DEL PROCESO CON ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA.

                TEMA 9 - PRINCIPIOS GENERALES.

                1.- La ley aplicable al proceso con elementos de extranjería.

                a) Regla general.

                La regla Lex Fori Regit Processum se encuentra recogida en nuestro sistema en el art. 3 LEC. Su texto afirma: “Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”.

                La primera pregunta que debemos hacernos es si un extranjero podrá optar a la justicia española, la respuesta es que sí en base al artículo 24 de la CE que enuncia que todos tiene derecho a la tutela judicial efectiva .

                Esta regla aparece respaldada por diferentes y sólidos argumentos:

              • Es una solución práctica y sencilla. Y ello por varias razones:

              • Los tribunales deben manejar un solo Derecho Procesal en todos los casos, ya sean internacionales o internos. Esto ahorra esfuerzos en la actividad judicial, la hace más económica, rápida y sencilla.

              • Aplicar un Derecho procesal extranjero puede ser imposible o muy dificultoso.

              • Por las dos razones anteriores, la regla Lex For Regit Processum se halla muy extendida en todos los países.

              • Favorece la seguridad jurídica.

              • Es una regla neutral para las partes. La aplicación de las normas procesales del Estado cuyos tribunales conocen del asunto no beneficia ni perjudica a ninguna de las partes, pues sus derechos sustantivos pueden venir regulados por otro Derecho.

              • Encaja con la Soberanía del Estado. La administración de Justicia en un país es una derivación de la Soberanía de cada Estado (117 CE).

              • b) Excepciones a la regla general.

                • Capacidad para ser parte.

                La capacidad para ser parte es un presupuesto del proceso consistente en la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones que dimanan del proceso (6 LEC). Todo sujeto con capacidad jurídica debe ver reconocida su capacidad para ser parte. Equivale en el ámbito civil a la personalidad jurídica. La capacidad para ser parte puede plantearse con relación a distintos tipos de sujetos:

              • Toda persona física extranjera, por el mero hecho de ser persona, tiene capacidad para ser parte. La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte (9.1 CC).

              • También podrá ser parte en un proceso toda persona jurídica extranjera válidamente constituida conforme a su Ley nacional. La Ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción (9.11 CC).

                • Capacidad procesal.

                La capacidad procesal es la capacidad de un sujeto para comparecer en juicio y realizar actos válidos. Equivale en al ámbito civil a la capacidad jurídica. Se aplican del mismo modo los artículos 9.1 y 9.11 CC.

                Tendrá capacidad procesal el extranjero que posea capacidad de obrar conforme a su Ley personal. Si alguien tiene capacidad para ser parte, pero no tiene capacidad procesal, será la misma ley personal nacional la que determine quién le debe representar.

                • Legitimación.

                Estar legitimado es tener idoneidad para aparecer en un proceso concreto, como parte demandante (legitimación procesal activa) o como parte demandada (legitimación procesal pasiva). Para saber quién está legitimado hay que atender al objeto del proceso civil, por ello no puede determinarse en abstracto. Una vez fijado el objeto, se puede fijar la legitimación atendiendo a las normas legales sustantivas de ese objeto.

                Así, la legitimación se determina no por la ley personal ni por la española, sino por la ley aplicable al fondo del asunto (Lex Causae) que está conociendo el tribunal español.

                Una vez determinados estos aspectos, el extranjero debe someterse a las mismas reglas de juego que se someten los españoles: necesitará ser defendido por letrado y representado por procurador.

                Puede ser letrado español, o letrado extranjero con título homologado en España. Para ser procurador, el extranjero debe otorgarle un poder, y podrá otorgárselo en España o en el extranjero.

                2.- El proceso con elementos de extranjería. Asistencia jurídica gratuita.

                Anteriormente esta cuestión comprendía:

                  • La asistencia jurídica gratuita.

                  • La caución de arraigo en juicio.

                  • El embargo preventivo.

                Asistencia Jurídica Gratuita

                La exención de costas procesales o beneficio de pobreza queda sujeto a la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori). Es ésta una cuestión procesal, y como tal, queda regulada por el art. 3 LEC y por tanto, por la Ley española. La Ley española determinará, pues, los requisitos, posibilidad, supuestos, condiciones y procedimiento para la obtención de este “beneficio de justicia gratuita”, institución que permite litigar gratis a los sujetos que demuestren no disponer de “recursos económicos suficientes” para acudir a los tribunales.

                A) Regulación Estatal.

                Tradicionalmente en España no existía legislación, lo que se suple por la actividad jurisprudencial con una interpretación plácida, flexible y extensiva.

                Esta situación cambia tras la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita. La antigua LEC no hacía mención expresa a los extranjeros, pero no había inconveniente en que pudieran beneficiarse de la misma (con el beneficio de pobreza). No obstante, la LAJG infringía el derecho a la igualdad en su artículo 2, al conceder este derecho a españoles, europeos y extranjeros residentes en España (excluyendo por tanto a los no residentes). El defensor del pueblo presentó un recurso de inconstitucionalidad el 12 de abril de 1996, y este artículo fue declarado inconstitucional con la sentencia 95/2003, de 22 de mayo, y por lo tanto nulo.

                La solución que nos daba la ley 4/2000, de extranjería, resultó más restrictiva. Su artículo 22 dispone:

              • Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice.

              • Los extranjeros residentes que acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que los españoles en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan.

              • Hemos tenido que esperar hasta la Ley 16/2005, de 18 de julio, por la que se modifica dicho artículo 2, quedando del siguiente modo:

                “En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

              • Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

              • Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

              • Las siguientes personas jurídicas cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar:

              • Asociaciones de utilidad pública, previstas en el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

              • Fundaciones inscritas en el Registro Público correspondiente.

              • En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

              • Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.

              • En el orden contencioso-administrativo, así como en la vía administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo.

              • En los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil, las personas físicas contempladas en el Capítulo VIII de esta Ley, en los términos que en él se establecen.”

              • - Aplicación en España de tratados y convenios internacionales sobre asistencia jurídica gratuita.

                Artículo 44. Autoridad Central.

                El Ministerio de Justicia e Interior, a través de la Autoridad Central receptora de la aplicación en España del Convenio Europeo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia jurídica gratuita de 27 de enero de 1977 y del Convenio de La Haya de acceso internacional a la Justicia de 25 de octubre de 1980, formulará ante las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita las solicitudes de justicia gratuita formuladas al amparo de dichos Convenios.

                Artículo 45. Tramitación.

                La tramitación de las solicitudes de justicia gratuita a que se refiere el artículo anterior, se ajustará a las reglas de procedimiento establecidas en esta Ley, con las siguientes excepciones:

              • El plazo para la impugnación prevista en el artículo 20 será de dos meses.

              • El plazo para la subsanación de deficiencias contemplado en el artículo 14 será de dos meses, contados a partir de la fecha en que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita notifique la insuficiencia documental.

              • Los documentos presentados estarán redactados o traducidos al castellano, quedando dispensados de cualquier formalidad de legalización o apostilla.

              • - Asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos de la Unión Europea.

                Debemos distinguir:

                  • Situaciones extracomunitarias: se aplica el art. 2 LAJG.

                  • Situaciones intracomunitarias: se aplica el Capítulo VIII LAJG (arts. 46 a 54).

                A) Ámbito de aplicación (46 LAJG).

                1. En los litigios transfronterizos tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita regulada en este Capítulo exclusivamente las personas físicas, que sean ciudadanos de la Unión Europea o nacionales de terceros países que residan legalmente en uno de los Estados miembros. A los efectos de este Capítulo, se entenderá por Estado miembro de la Unión Europea todos los Estados miembros excepto Dinamarca.

                2. El beneficio de asistencia jurídica gratuita se reconocerá únicamente en los litigios en materia civil o mercantil, así como en los procedimientos extrajudiciales en estas mismas materias cuando la ley los imponga a las partes o el Juzgado o Tribunal remita a éstas a dichos procedimientos.

                En aplicación del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el beneficio de asistencia jurídica gratuita se reconocerá, igualmente, en los litigios transfronterizos derivados de un contrato de trabajo.

                La asistencia jurídica gratuita podrá concederse también, cuando se cumplan los requisitos que se exigen en esta Ley, para:

              • La ejecución de sentencias dictadas por los Tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea en los que se hubiera obtenido el beneficio de la justicia gratuita.

              • La ejecución de documentos públicos con fuerza ejecutiva.

              • 3. En las relaciones con los Estados que no sean miembros de la Unión Europea, la aplicación de este Capítulo no afectará a los restantes convenios y tratados multilaterales y bilaterales ratificados por España.

                B) Concepto de litigio transfronterizo (47 LAJG).

              • A los efectos de esta Ley, se entiende por litigio transfronterizo aquel en el que la parte que solicita la asistencia jurídica gratuita reside habitualmente o está domiciliada en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de aquel otro donde se halle el Juzgado o Tribunal competente para su conocimiento o en el que deba ejecutarse la resolución.

              • Para la determinación del Estado miembro en el que está domiciliada una parte del litigio transfronterizo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

              • El momento que se tendrá en cuenta para determinar si existe un litigio transfronterizo será el de presentación de la solicitud con arreglo a este Capítulo.

              • C) Autoridades expedidoras y receptoras (48 LAJG).

                En el ámbito de aplicación de este Capítulo, serán autoridades expedidoras y receptoras de las solicitudes de asistencia jurídica gratuita a que se envíen o se reciban en España los Colegios de Abogados.

                D) Reconocimiento del derecho en España.

                Artículo 49. Requisitos para el reconocimiento del derecho.

              • Quien solicite asistencia jurídica gratuita al amparo de esta Sección habrá de residir o estar domiciliado en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de España. Para el reconocimiento de este derecho se observarán los requisitos establecidos en los artículos 3 a 5 de esta Ley.

              • Los límites económicos establecidos en esta Ley no impedirán que el solicitante que los supere pueda obtener el beneficio si prueba que no puede hacer frente a los gastos procesales debido a las diferencias en el coste de la vida entre el Estado miembro de su residencia o domicilio y España. En tal caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento por el solicitante de los criterios de carácter económico aplicables en el Estado miembro de su domicilio o residencia habitual para conceder la justicia gratuita.

              • Artículo 50. Contenido material del derecho.

              • El derecho de asistencia jurídica gratuita reconocido al amparo de esta Sección comprende todas las prestaciones indicadas en el artículo 6, con excepción de su apartado 2, con la extensión temporal del artículo 7, y, además:

              • Los servicios de interpretación.

              • La traducción de los documentos presentados por el beneficiario a instancias del Juzgado o Tribunal o de la autoridad competente y que sean necesarios para resolver el asunto.

              • Los gastos de desplazamiento que corran por cuenta del solicitante, cuando las normas aplicables o el Juzgado o Tribunal requieran su comparecencia personal para la defensa de su pretensión, y el Juzgado o Tribunal decida que no existen otros medios satisfactorios de tomar declaración. Al objeto de considerar si es necesaria la asistencia personal del solicitante, de un testigo o de un perito, los Juzgados y Tribunales tendrán en cuenta lo previsto en el Reglamento (CE) número 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, así como, en su caso, otros convenios o normas aplicables.

              • La defensa y representación gratuitas por Abogado y Procurador en el procedimiento judicial cuando, no siendo legalmente preceptiva la intervención de estos profesionales, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado en vista de la complejidad del asunto o para garantizar la igualdad de las partes en el proceso.

              • Los documentos remitidos por las autoridades expedidoras competentes en aplicación de este Capítulo estarán exentos de legalización y de cualquier otra formalidad equivalente.

              • Artículo 51. Procedimiento de solicitud del derecho.

                1. Las solicitudes de asistencia jurídica gratuita que provengan de otro Estado miembro de la Unión Europea para un litigio transfronterizo se presentarán ante el Colegio de Abogados del lugar donde se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquélla se solicita o ante el que se solicite el reconocimiento o ejecución de una resolución.

                Cuando el Colegio de Abogados que recibe la solicitud estime que es incompetente para su tramitación, la remitirá al Colegio que considere competente, de manera razonada. Si éste rechazara también la solicitud, la enviará al Consejo General de la Abogacía Española para que decida cuál es el Colegio de Abogados de la circunscripción del Juzgado o Tribunal al que corresponde su tramitación, determinado éste de acuerdo con las reglas de los artículos 44 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o, en su caso, en las normas internacionales que resulten de aplicación.

                Cuando se solicite el reconocimiento excepcional del derecho por concurrir cualesquiera de las circunstancias previstas en el artículo 5 de esta Ley o cuando se alegue la imposibilidad de hacer frente a los gastos procesales prevista en su artículo 49.2, el Colegio de Abogados remitirá inmediatamente a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita la solicitud y documentación para que resuelva sobre la pretensión deducida.

                Las solicitudes se cumplimentarán en el modelo oficial establecido al efecto, y podrán presentarse bien directamente por el interesado, bien a través de la autoridad expedidora competente del Estado miembro en que el solicitante tenga su residencia habitual o su domicilio. Las solicitudes se acompañarán de los documentos en los que se funde la pretensión.

                2. En el supuesto de concurrencia de litigantes en un mismo proceso, el reconocimiento del derecho deberá ser instado de manera individualizada para cada uno de los interesados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.

                3. El Ministerio de Justicia, a través del órgano competente en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, notificará a la Comisión Europea los nombres y direcciones de las autoridades receptoras o expedidoras competentes en España, los ámbitos geográficos sobre los que tienen competencia, los medios para recibir las solicitudes y, en su caso, la lengua o las lenguas oficiales de las instituciones de la Comunidad, además del español y, en su caso, de las lenguas oficiales de la Comunidad Autónoma en la que tengan su sede las autoridades expedidoras y receptoras, en las cuales se aceptará que se cumplimenten las solicitudes de justicia gratuita así como la documentación acreditativa correspondiente.

                Cuando una solicitud o la documentación correspondiente se reciban en una lengua no aceptada en España, serán inmediatamente devueltas a quien los hubiera presentado para que proceda a su traducción y presentación en el plazo de 15 días contados desde la recepción del requerimiento.

                E) Reconocimiento del derecho en otros Estados miembros.

                Artículo 52. Derechos en España. Principio general.

                Las personas físicas que tengan su residencia habitual o su domicilio en España que pretendan beneficiarse de asistencia jurídica gratuita en otro Estado miembro de la Unión Europea para un litigio transfronterizo de los previstos en este Capítulo podrán acceder en España a los siguientes derechos:

                Asistencia de los servicios de orientación jurídica del Colegio de Abogados correspondiente a la residencia o domicilio del solicitante hasta que se presente la solicitud de justicia gratuita en el Estado miembro donde se halle el Tribunal. Esta asistencia incluirá el asesoramiento al solicitante para que la solicitud vaya acompañada de toda la documentación acreditativa que sea necesaria para que pueda resolverse sobre ella.

                Traducción de la solicitud y de la documentación acreditativa necesaria que deba presentarse a las autoridades de dicho Estado miembro.

                Artículo 53. Tramitación.

                1. Los derechos contemplados en el artículo 52 podrán solicitarse ante el Colegio de Abogados que corresponda a la residencia habitual o domicilio del solicitante.

                Si el Colegio de Abogados estimara que la petición carece de modo manifiesto de fundamento o no entra dentro del ámbito de aplicación de este Capítulo, se lo notificará al solicitante en el plazo de cinco días, y trasladará la solicitud a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para que decida de manera definitiva sobre la negativa a remitir la solicitud.

                2. Corresponderá al Colegio de Abogados transmitir la solicitud de asistencia jurídica gratuita a las autoridades receptoras del Estado miembro de la Unión Europea donde se encuentre el Tribunal competente para el litigio de que se trate. Se remitirá en el plazo de 15 días a partir de la fecha en que la solicitud se encuentre cumplimentada en la lengua o en una de las lenguas aceptadas por el Estado miembro de la autoridad receptora y también los documentos acreditativos, traducidos, si fuera necesario, a alguna de dichas lenguas.

                3. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, el solicitante podrá beneficiarse de los derechos contemplados en el artículo 52 y presentar por sí mismo la solicitud de justicia gratuita ante la autoridad receptora competente del Estado miembro en el que se halle el Tribunal o en el que deba ejecutarse la resolución.

                Artículo 54. Denegación del derecho.

                Cuando la autoridad competente de otro Estado miembro deniegue la solicitud de justicia gratuita realizada desde España con ejercicio de los derechos del artículo 52, se exigirá, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 19, el reintegro de los gastos correspondientes a las traducciones.

                B) Regulación Internacional.

                Viene dada por normas de carácter convencional y por la directiva 2002/8/CE.

                A) Normas institucionales.

                La directiva 2002/8/CE

                B) Normativa convencional multilateral.

                • Convenio de la Haya de 1954 sobre el proceso civil.

                Al respecto hay unos artículos que cabe señalar:

                - Como norma general:

                Art. 20: En materia civil o mercantil, a los súbditos de cada uno de los Estados contratantes se les concederá en los demás Estados contratantes el beneficio de pobreza, al igual que a los nacionales mismos, conforme la legislación del Estado donde se solicitare la defensa gratuita. En los Estados donde exista la defensa gratuita en materia administrativa se aplicarán igualmente a los asuntos de que conozcan los Tribunales competentes en dicha materia las disposiciones establecidas en el párrafo que antecede

                - Autoridades de recepción y expedición:

                Art. 21: En todos los casos el certificado o la declaración de pobreza deberá expedirse o recibirse por las autoridades de la residencia habitual del extranjero o, a falta de éstos, por las autoridades de su residencia actual. En el caso de que estas últimas autoridades no pertenecieran a un Estado contratante y no recibieren ni expidieren certificados o declaraciones de esta clase, bastará un certificado o una declaración expedido o recibida por un Agente diplomático o consular del país a que el extranjero pertenezca. Si el peticionario no residiera en el país en que la petición se formula, el certificado o la declaración de pobreza será legalizado gratuitamente por un Agente diplomático o consular del país en que tal documento haya de producirse.

                Art. 23: Cuando el pobre se encuentre en el país que no sea aquél en el cual haya de solicitar la defensa gratuita, su petición tendente a obtener la defensa por pobre, acompañada de los certificados, declaraciones de pobreza y, en su caso, de otros, documentos justificativos, útiles para la tramitación de la misma, podrá ser remitida por el Cónsul de su país a la autoridad competente para resolver sobre dicha petición, o a la autoridad designada por el Estado donde deba tramitarse la misma.

                Las disposiciones contenidas en el artículo 9, párrafos segundo, tercero y cuarto, y en los artículos 10 y 12, relativos a las comisiones rogatorias, se aplicarán a la remisión de solicitudes para obtener la defensa gratuita y a sus anexos

                - Tramitación:

                Art. 22: La autoridad competente para expedir el certificado o recibir la declaración de pobreza podrá pedir informes sobre la situación pecuniaria del peticionario a las autoridades de los demás Estados contratantes. La autoridad encargada de resolver sobre la petición de defensa gratuita conservará, dentro de los límites de sus atribuciones, el derecho de verificar los certificados, declaraciones e informes que le sean facilitados y de procurarse informaciones complementarias a fin de documentarse suficientemente.

                - Gratuidad:

                Art. 24: Si el beneficio de pobreza se hubiere concedido a un súbdito de uno de los Estados contratantes, las notificaciones, cualquiera que sea su forma, relativas a su pleito, y que hubieren de hacerse en otro de dichos Estados, no causarán reembolso alguno de gastos por el Estado exhortante al Estado exhortado.

                Lo mismo regirá para las comisiones rogatorias, con excepción de las indemnizaciones pagadas a los Peritos .

                Art. 25: Los súbditos indigentes de uno de los Estados contratantes podrán en las mismas condiciones que los nacionales obtener gratuitamente el libramiento de copias de actas del estado civil. Los documentos necesarias para su matrimonio serán legalizados, sin gastos, por los Agentes diplomáticos o consulares de los Estados contratantes .

                Por último cabe señalar que respecto de la notificación, actualmente existe el convenio de notificación de documentos en el extranjero de 1965, que sustituye al convenio de la haya de 1954 para los Estados que lo han ratificado.

                También señalar que respecto de la prueba actualmente existe el convenio de 1970 que sustituye en sus artículos 8 a 16 al Convenio de la Haya de 1954 para los Estados que lo han ratificado.

                • Convenio de la Haya de 1980 sobre acceso a la justicia.

                El principio general se establece en el artículo 1.1 que señala que los nacionales de un Estado contratante, así como las personas que tengan residencia habitual en un Estado contratante, tendrán derecho a disfrutar de asistencia judicial en materia civil y comercial en cada uno de los Estados contratantes en las mismas condiciones que si ellos mismos fuesen nacionales de ese Estado y residiesen en él habitualmente .

                El artículo 2 trata el asesoramiento, señalando que el artículo primero se aplicará al asesoramiento jurídico con la condición de que el requirente esté presente en el Estado en que se pide la consulta.

                Existe una ampliación de aplicación en los artículos 1.2 y 1.3. El primero señala que las personas a quienes no se apliquen las disposiciones del párrafo anterior, pero que hayan tenido su residencia habitual en un Estado contratante en el cual se haya iniciado o se vaya a iniciar un procedimiento judicial, tendrán sin embargo derecho a disfrutar de asistencia judicial en las condiciones previstas en el párrafo anterior, si la causa de la acción tuviese su origen en esa residencia habitual anterior.

                El 1.3 del convenio nos dice que en los Estados en que exista la asistencia judicial en materia administrativa, social o fiscal, se aplicarán las disposiciones del presente artículo a los asuntos presentados ante los tribunales competentes en esas materias.

                El nombramiento de la autoridad central receptora de las solicitudes se regula por el artículo 3 del convenio. Cada Estado contratante designará una Autoridad Central encargada de recibir las solicitudes de asistencia judicial que le sean presentadas de conformidad con el presente Convenio y de darles curso. Los Estados Federales y los Estados en que estén en vigor varios sistemas de derecho estarán facultados para designar varias Autoridades Centrales. En caso de no ser competente la Autoridad Central a la que se haya sometido el caso, ésta transmitirá la solicitud a la Autoridad Central competente de su Estado contratante.

                En cuanto al nombramiento de la autoridad central expedidora de las solicitudes el artículo 4 dice que cada Estado contratante designará una o varias autoridades expedidoras encargadas de transmitir las solicitudes de asistencia judicial a la Autoridad Central competente del Estado al que se hace la petición. Las solicitudes de asistencia judicial se transmitirán, sin intervención de ninguna otra autoridad, empleando el modelo de formulario anexo al presente Convenio. Cada Estado contratante estará facultado para utilizar con estos mismos fines la vía diplomática.

                La solicitud se regula por el artículo 5 del convenio, cuando el solicitante de la asistencia judicial no esté presente en el Estado al que se hace la solicitud, podrá presentar su petición a una autoridad expedidora del Estado contratante donde tenga su residencia habitual, sin perjuicio de cualquier otra vía que pudiera utilizar para presentar su solicitud a la autoridad competente de aquel Estado.

                La solicitud se hará de conformidad con el modelo de formulario anexo al presente Convenio. Irá acompañada de todos los documentos necesarios, reservándose el Estado al que se hace la solicitud el derecho de pedir información o documentos complementarios en los casos en que proceda.

                Cada Estado contratante tendrá la facultad de hacer saber que se podrán presentar solicitudes a su Autoridad Central receptora por cualquier otra vía o medio.

                La tramitación de las solicitudes se regula por el artículo 6, señalando que la autoridad expedidora asistirá al solicitante a fin de que queden incluidos todos los documentos e información que, al entender de dicha autoridad, sean necesarios para estudiar la petición. Dicha autoridad verificará si se han cumplido las formalidades.

                Podrá negarse a transmitir la demanda en el caso de que la falta de fundamento de la misma le parezca manifiesta. Asistirá, si procede, al demandante en la traducción gratuita de los documentos.

                Responderá a las peticiones de información complementaria que provengan de la Autoridad Central receptora del Estado al que se hace la solicitud.

                Referente a la tramitación cabe hacer hincapié en tres artículos más del convenio:

                • Artículo 10: trata la dispensa de legitimación; los documentos remitidos en aplicación del presente capítulo quedan dispensados de cualquier legalización o formalidad análoga.

                • Artículo 11: trata de gratuidad; la intervención de las autoridades competentes para remitir, recibir o resolver sobre las solicitudes de asistencia judicial en virtud del presente capítulo será de carácter gratuito.

                • Artículo 12: trata la urgencia; la instrucción de la solicitudes de asistencia judicial se efectuará con carácter de urgencia.

                En cuanto al idioma de las solicitudes el 7.1 del convenio señala que las solicitudes de asistencia judicial, los documentos en apoyo de la mismas, así como las comunicaciones de respuesta a las peticiones de información complementaria, deberán redactarse en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado al que se hace la solicitud o ir acompañadas de una traducción a una de dichas lenguas.

                La resolución de la concesión viene determinada por el artículo 8 que dice que la Autoridad Central receptora resolverá acerca de la petición de asistencia judicial o tomará las medidas necesarias para que resuelva sobre la misma autoridad competente del Estado al que se hace la solicitud.


                Aquella autoridad transmitirá las demandas de información complementaria a la autoridad expedidora e informará de cualquier dificultad que presente el estudio de la solicitud, así como de la decisión tomada.

                La concesión de estas solicitudes puede tener efectos en otros ámbitos, de ello se encarga en el artículo 13 del convenio que señala que cuando la asistencia judicial se haya concedido en aplicación del artículo 1, las notificaciones y comunicaciones de cualquier tipo relativas al proceso del beneficiario, y que habrían de hacerse en otro Estado contratante, no pueden dar lugar a reembolso alguno. Lo mismo sucede con la Comisiones Rogatorias y las encuestas sociales, con excepción de los emolumentos pagados a expertos e intérpretes.

                Cuando, en aplicación del artículo 1, se conceda a una persona asistencia judicial en un Estado contratante con motivo de un procedimiento del que se haya derivado alguna decisión, aquélla se beneficiará, sin nuevo examen, de la asistencia judicial de cualquier otro Estado contratante en donde solicite el reconocimiento o la ejecución de dicha decisión.

                El artículo 9 del convenio señala otras vías de trasmisión , así dice que cuando no resida en un Estado contratante, el solicitante de la asistencia judicial podrá transmitir la petición por la vía consular, sin perjuicio de cualquier otra vía que pudiera utilizar para presentar su solicitud a la autoridad competente del Estado a quien se solicita.

                Cada Estado contratante tendrá la facultad de hacer saber que se podrán presentar solicitudes a su Autoridad Central receptora por cualquier otra vía o medio.

                • Convenio europeo de Estrasburgo de 27 de enero de 1977 relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia jurídica gratuita.

                Este Convenio establece que cualquier persona que tengo su residencia habitual en el territorio de una de las partes contratantes y que desee solicitar asistencia judicial en materia civil, mercantil o administrativa en el territorio de otra parte contratante, podrá presentar su solicitud en el Estado de su residencia habitual, que transmitirá la solicitud al otro Estado.

                C) Normativa convencional Bilateral.

                España tiene convenios bilaterales respecto de esta materia con:

                • Alemania

                • Austria

                • Brasil

                • Bulgaria

                • Checoslovaquia

                • China

                • El Salvador

                • Francia

                • Italia

                • Marruecos

                • México

                • Rumania

                • Tailandia

                • Túnez

                • Uruguay

                • URRS

                Caución de Arraigo y el embargo preventivo

                Responde a la tradicional actitud de desconfianza frente al extranjero y la posibilidad de que se rehuya el cumplimiento de una eventual condena en costas. Esta figura desaparece con la LEC 1/2000, sólo la podía solicitar un español y no un extranjero. Sin embargo aún se regula en algunos convenios:

                - Artículos 17 a 19 del Convenio de 1954.

                - Artículos 14 a 17 del Convenio de 1980.

                LECCION 10

                Dado que existen límites territoriales en el ejercicio de la función jurisdiccional, en ocasiones deben realizarse actuaciones fuera del ámbito territorial donde el órgano jurisdiccional tiene competencia territorial.
                La cooperación que presta otro órgano jurisdiccional competente es lo que se llama asistencia judicial o cooperación judicial internacional. Y si este órgano es extranjero entramos en la asistencia judicial internacional, o cooperación judicial internacional.

                Una definición científica de cooperación judicial, es “la realización de un acto en el curso de un proceso por un órgano judicial distinto de aquél que conoce del mismo pero que actúa a requerimiento de éste. Y cuando esta cooperación se produce en el ámbito internacional, como hemos dicho estamos ante la cooperación judicial internacional.

                ¿Es una obligación realizarla?
                En el plano interno la cooperación judicial, según la nueva LEC, es una obligación.

                En el plano internacional no es una obligación prestar la asistencia, sin embargo si se recoge en los ordenamientos jurídicos de la mayor parte de países, porque es algo que interesa a ambas partes (dada la reciprocidad de solicitudes que se producen debido al tráfico jurídico). Sin embargo, si será una obligación en el plano internacional cuando así este previsto en un convenio internacional del que el país en cuestión (España en nuestro caso) forme parte.

                Así existirán 2 regimenes;

                (1) el no obligatorio o régimen interno, y

                (2) el obligatorio, que a su vez se divide en (2.a) régimen convencional fundado en tratados o convenios internacionales o (2.b) institucional si proviene de las instituciones unión europea.

                La cooperación judicial internacional, se basa en tres objetos:

                - Realización de notificaciones en el extranjero: Es decir el envío de notificaciones con acuse de recibo de las mismas en el extranjero.

                - Práctica de pruebas en el extranjero.

                - Información del Derecho Extranjero: Es decir comprobar cual es el derecho vigente en el extranjero, y cual es su aplicación.

                Cabe destacar una particularidad respecto de la práctica de pruebas en el extranjero.

                La práctica de prueba se basa en la regulación por la lex fori (la ley del lugar donde se va a practicar la prueba). Así nos basamos en el principio de territorialidad, y cuando se solicite la práctica de prueba a España por un país extranjero, aplicaremos las normas Españolas, y si en estas cabe prueba en el proceso que se está celebrando en el extranjero se practicará la prueba (según los medios españoles), si en el proceso que se está celebrando en el extranjero no cabe prueba según el derecho español, no se practicará la prueba.

                En el caso de que España solicite al país extranjero su colaboración para practicar la prueba se aplicarán las normas extranjeras, tanto en la posibilidad de practicar prueba, como en los medios a aplicar.

                La prueba se solicita por comisión rogatoria (acto por el que un juez solicita a otro que realice un acto de instrucción, en su lugar, en un asunto determinado)

              • Cooperación jurídica internacional: Régimen interno.

              • La asistencia judicial internacional es el auxilio que entre sí se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso. Cada ordenamiento jurídico dispone de su propia normativa.

                La asistencia judicial internacional se regula en convenios internacionales (de los que España forma parte de los más importantes) y como estado miembro de la UE en la normativa europea.


                La regulación interna está contenida en los artículos 276 (cooperación judicial ad extra), 277 (cooperación judicial ad intra) y 278 (causas de denegación) de la LOPJ, y en el artículo 177 de la LEC. Y es aplicable básicamente cuando la relación entre los dos países no está regulada ni por un tratado o convenio internacional (régimen convencional) ni tampoco por una norma de la unión europea (régimen institucional).

                Esta regulación es aplicable cualquiera que sea el objeto de la solicitud de cooperación judicial internacional (tanto realización de pruebas, como notificaciones, o información del derecho).

                La asistencia judicial ad extra, la que solicita el órgano jurisdiccional español al extranjero para la práctica de actuaciones judiciales, los despachos correspondientes han de cursarse conforme a lo establecido en los tratados internacionales en que España sea parte y en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable (177.1 LEC). Básicamente el artículo 276 nos inserta en una forma de operar basada en que el Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior, o de la Audiencia (según en que instancia nos encontremos) hará llegar al Ministerio de justicia la solicitud, quien vía consular o directa (si hay tratado que lo permita) hará llegar a las autoridades del país extranjero la solicitud.

                En relación con la asistencia judicial ad intra, cuando las solicitudes provengan de autoridades judiciales extranjeras y se dirijan a los juzgados y tribunales españoles, se tramitarán también conforme a las normas que alude el artículo 177.1 LEC. Y básicamente el artículo 277 LEC nos inserta en una forma de operar en la que basarán los órganos judiciales españoles la prestación de cooperación en base a la existencia de reciprocidad (en la asistencia) con el país solicitante.

                La asistencia judicial interesada ha de presentarse siempre que se acredite por el Gobierno a través del Ministerio de Justicia, la existencia de reciprocidad o ésta se ofrezca por el estado requirente y en cualquier caso podrá denegarse cuando:

              • El proceso de que derive sea de la exclusiva competencia de los juzgados y tribunales españoles.

              • El órgano requerido no tuviese atribuciones para practicar el auxilio solicitado, en cuyo caso, se dará traslado del mismo a la autoridad que corresponda informando de ello al requirente.

              • Cuando el documento de solicitud no reúna los requisitos formales de autenticidad o no esté redactado en castellano.

              • Cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente contrario al orden público español.

              • Cooperación jurídica internacional: Régimen convencional.

              • En el régimen interno, la aplicación de un único procedimiento, cualquiera que sea el objeto de la cooperación jurídica hace innecesario distinguir, aquí distinguiremos los distintos convenios según el objeto al que se refiera la cooperación judicial internacional.

                INFORMACIÓN SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO

                La información sobre el derecho extranjero se ha convertido en uno de los elementos de mayor trascendencia práctica de la asistencia judicial internacional gracias a dos convenios de los que España es parte:

                • Convenio acerca de la información sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968.

                • Convenio sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, hecho en Montevideo el 8 de mayo de 1979.

                Ambos convenios utilizan similar procedimiento de asistencia judicial para la obtención de la información sobre el derecho extranjero que sucintamente se expone a continuación:

                • Se acude a la técnica de cooperación entre autoridades centrales. En España la autoridad central designada pasó a ser la dirección general de cooperación jurídica internacional.

                • El objeto de la solicitud de información es el derecho de un estado parte (texto, vigencia, alcance y contenido)

                • El órgano jurisdiccional solicitante podrá dirigir su petición de información directamente a la autoridad central del estado requerido o hacerlo por medio de su autoridad central.

                • La respuesta a la solicitud de información ha de darse sin dilaciones indebidas por la autoridad central requerida.


                En consecuencia es fácil comprender como esta modalidad de asistencia judicial internacional incide directamente en el alcance jurídico de la polémica regulación que recibe en España el tema de la alegación y prueba del derecho extranjero.

                NOTIFICACIÓN DE ACTOS EN EL EXTRANJERO.

                La notificación de actos en el extranjero en el proceso civil internacional es otra de las más destacables actividades de la asistencia judicial y España forma parte de dos planos normativos el convencional (que trataremos a continuación) basado en los tratados internacionales, y el institucional (que trataremos más adelante) basado en las normas de la unión europea. España, en cuanto al régimen convencional, forma parte de los siguientes convenios que se aplicarán siempre de forma jerárquica prioritaria al régimen interno de la LOPJ y la LEC.

                • Conferencia de la haya de derecho internacional privado:

                  1) Convenio relativo al procedimiento civil de 1 de marzo de 1954

                  2) Convenio sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial de 15 de noviembre de 1965. sobre el que para facilitar su aplicación España ha suscrito el acuerdo con Francia, hecho en Bruselas el 29 de noviembre de 1996 y el Convenio con Austria hecho en Viena el 14 de noviembre de 1979.

                • Conferencia Interamericana sobre derecho internacional privado:

                  1) Convenio sobre exhortos o cartas rogatorias, hecho en panamá el 30 de enero de 1975, de la que también forman parte Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, EEUU, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

                La dificultad más relevante de los dos convenios de La Haya estriba en llegar a saber cuál de ambos es el aplicable y podemos resumir que no coinciden los Estados que son partes en uno y en otro y que el artículo 22 del convenio de 1965 sustituyó los artículos 1 a 7 sobre notificación de actas judiciales y extrajudiciales del convenio de 1954 en las relaciones entre estados que fuesen parte en ambos.

                El convenio de 1954, cuyo ámbito de aplicación son las materias civil y mercantil, establece el principio general de que las notificaciones convencionales se practicarán mediante la autoridad consular, a no ser que los estados parte acuerden que lo sea por vía diplomática (o bien también cabría pensar en la vía postal).

                No podrá denegarse la asistencia jurídica salvo que resulte atentatorio a la soberanía o seguridad del estado requerido para cooperar (artículo 4). Además en esta cooperación se parte del principio de gratuidad del proceso (artículo 7) de cooperación para el estado que la solicita, además de la exigencia de dar un recibo o certificación de la realización de la notificación (artículo 5) por parte del estado que realiza la cooperación.

                El convenio de 1965 establece el sistema de cooperación entre autoridades centrales. La autoridad se dirigirá directamente a la autoridad central mediante una fórmula modelo. Se exime la legalización. La autoridad central del estado requerido expedirá una certificación conforme a la fórmula modelo.

                El convenio CIDIP de 1975, claramente influido por el convenio de la haya de 1965, sigue similares pautas en la regulación de notificaciones, citaciones y emplazamientos. Se aplicará también en materia de recepción y obtención de pruebas en el extranjero. La transmisión podrá realizarse al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos, o por la autoridad central.

                OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO.

                Sobre la obtención de pruebas en el extranjero también hay que diferenciar dos planos normativos que se exponen a continuación y que conviven, el régimen convencional estudiado a continuación, y el régimen institucional estudiado más adelante.

                España forma parte de los siguientes, y ya mencionados, convenios internacionales de carácter multilateral, que se aplicarán siempre de forma jerárquica prioritaria al régimen interno de la LOPJ y LEC.

                • Conferencia de la haya de derecho internacional privado:

                  a) Convenio sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954

                  b) Convenio sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970.

                • Conferencia interamericana de derecho internacional privado (CIDIP):

                  Convención sobre exhortos o cartas rogatorias hecha en Panamá el 30 de enero de 1975.

                Sobre esta última convención la CIDIP de 1975; su articulado es aplicable en igual medida a la obtención de pruebas en el extranjero, que como se ha comentado anteriormente, y resulta saludable y eficaz para el proceso civil internacional.

                En relación con el régimen convencional de la conferencia de la haya, lo primero que hay que expresar, como también se hizo al tratar de la notificación de actos judiciales en el extranjero es la dificultad de concretar cuál de los dos convenios es aplicable, ya que ambos están en vigor.

                El artículo 29 del convenio de 1970 sustituyó los artículos 8 a 16 sobre comisiones rogatorias, del convenio de 1954 entre los estados partes en ambos. Se pasan a exponer las características más importantes de cada uno de éstos:

                • El convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un estado parte podrá dirigirse mediante comisión rogatoria y conforme a su legislación, a la autoridad competente de otro estado contratante, interesando que ejecute dentro de su jurisdicción un acto judicial. La comisión rogatoria se remitirá por le cónsul del estado a la autoridad que designe el estado exhortado.

                  La autoridad judicial a la que vaya dirigida la comisión rogatoria estará obligada a cumplimentarla empleando los mismos medios de compulsión que para el cumplimiento de una comisión de las autoridades del estado exhortado.

                  El cumplimiento de la comisión rogatoria solo podrá denegarse: a) si no esta comprobada la autenticidad del documento, b) si en el estado exhortado la diligencia interesada no está contemplada en las atribuciones del poder judicial, c) si resulta atentatoria a la soberanía o seguridad del estado exhortado.

                  Si la autoridad exhortada fuere incompetente para atender la comisión rogatoria, ésta la remitirá de oficio a la autoridad competente.

                  La autoridad judicial que de cumplimiento a la comisión rogatoria, aplicará las leyes de su país en lo que se refiere a las formas. Por último el cumplimiento de las comisiones no podrá dar lugar a reembolso de impuestos o gastos.

                • El convenio de 1970 parte de la base de que no se podrán obtener pruebas que no estén destinadas a su utilización en un procedimiento ya en curso o futuro y acude al mecanismo de cooperación entre autoridades centrales en el que España tiene designada como tal a la secretaría general técnica del ministerio de justicia.

                  Este convenio utiliza una filosofía procesal similar al de 1954, agiliza los trámites y garantiza en mejor medida la seguridad jurídica de este tipo de asistencia judicial internacional. Por lo demás incorpora la posibilidad de la obtención de pruebas por comisarios además de la vía diplomática que podrá proceder sin compulsión a la obtención de pruebas.

                  De otro lado, España formuló reserva por la que rechazó aceptar las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento pre-trial discovery of documents, conocido en los países de common law, por lo demás poco acorde con las garantías constitucionales aplicables al proceso civil internacional en España.

                  Este convenio es un exponente más del auge de la cooperación internacional entre autoridades judiciales, administrativas y autoridades centrales.

              • Cooperación jurídica internacional: Régimen institucional.

              • Como ya hemos mencionado con anterioridad, España tiene dos regimenes normativos que debemos distinguir en esta materia. El régimen convencional (basado en convenios y tratados) ya estudiado, y el institucional (con normativa con origen en las instituciones de la unión europea) que vamos a estudiar a continuación.

                Además y como ya hemos visto en el régimen interno, la aplicación de un único procedimiento, cualquiera que sea el objeto de la cooperación jurídica hace innecesario distinguir, aquí, igual que en la cooperación judicial internacional en su régimen convencional, distinguiremos los distintos convenios según el objeto al que se refiera la cooperación judicial internacional.

                NOTIFICACIÓN DE ACTOS EN EL EXTRANJERO.

                El reglamento 1348/2000 del consejo, relativo a la notificación y traslado en los estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, en vigor desde mayo de 2001. Expresamente informado por la labor realizada por la conferencia de la haya, tiene como finalidad mejorar y acelerar la transmisión entre estados miembros de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, a efectos de su notificación o traslado.

                Este reglamento es un paso importante para alcanzar las previsiones del espacio judicial europeo, ya que conforme a lo dispuesto en su artículo 1, será de aplicación en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un estado miembro a otro para ser notificado o trasladado a este último.

                Este reglamento ofrece dificultades en su aplicación, y cabe señalar:

                • Los estados miembros se reservan lo dispuesto en los artículos 9 (fecha de notificación), 12 (transmisión por vía consular o diplomática) y 13 (notificación o traslado de documentos por medio de agentes diplomáticos o consulares)

                • En las relaciones entre estados miembros, prevalecerá su aplicación sobre todo derecho convencional multilateral y bilateral, excepto en el caso de acuerdos que puedan acelerar o simplificar la transmisión, siempre que sean compatibles con el reglamento.

                El articulado de este texto, que consta de 25 artículos y 1 anexo, básicamente es el siguiente:

                Art. 1 - Ámbito de aplicación: Civil y Mercantil, y la no aplicación cuando existan domicilios desconocidos.

                Art. 2 - Designación de órganos transmisores y receptores, por los estados. Podrán nombrar un órgano transmisor, y uno receptor, o uno conjunto. Estados federales o autonómicos: Cada autonomía puede tener un órgano de los anteriores.

                Art. 3 - Cada estado comunicará a la comisión: Nombres y direcciones de los organismos receptores así como el ámbito en el que estos sean competentes. También los medios de recepción disponibles, y las lenguas que puedan utilizarse en el formulario.

                Art. 4 - Transmisión lo más rápida posible con un formulario, sin necesidad de legalizar los documentos. Siempre que el contenido sea fiel y fiable, y cumpliendo los requisitos de múltiples copias cuando sea necesario.

                Art. 5 - Traducción de documentos (Necesidad de que esté en alguno de los idiomas del artículo 8), a cargo del requirente.

                Art. 6 - Recepción de documentos por el organismo receptor (el organismo receptor enviará acuse de recibo, en un plazo máximo de 7 días). Si no se puede dar curso por falta de información se solicitará ésta al órgano emisor, o si la notificación se encuentra fuera del ámbito de aplicación del reglamento se devolverá al órgano transmisor el documento. Si el órgano receptor carece de competencia territorial, deberá transmitirlo al competente.

                Art. 7 - Notificación o traslado de los documentos. El organismo receptor notificará según el derecho interno suyo, o el modo solicitado por el estado requirente si no es contrario a este derecho interno solicitado. Y todas las diligencias se realizarán en el plazo más breve posible (si no fuese posible notificar en el plazo de un mes, el organismo receptor lo comunicará mediante certificado al transmisor).

                Art. 8 - El organismo receptor informará al destinatario de que puede negarse a aceptar el documento si no se encuentra redactado en la lengua oficial del estado requerido (o una de las oficiales del lugar de la notificación), o una lengua del estado miembro de transmisión que el destinatario entienda.

                Art. 9 - Fecha de notificación o traslado. La fecha de notificación será la que resulte de aplicar el derecho del estado donde se realiza la notificación, salvo cuando deba trasladarse un documento en un plazo determinado en el marco de un proceso determinado, se aplicará la normativa del estado de origen.

                Art. 10 - Se expedirá un certificado de la notificación, con una copia del documento notificado o trasladado.

                Art. 11 - Los gastos de notificación correrán a cargo del estado de destino, salvo que intervenga un funcionario judicial, o por el uso de una utilización de un método especial de notificación o traslado.

                Art. 12 - Transmisión de los documentos por vía consular o diplomática, en circunstancias excepcionales.

                Art. 13 - Los estados podrán realizar las notificaciones por vía consular.

                Art. 14 - Los estados tendrán la facultad de notificar por correo a personas residentes en otros estados.

                Art. 15 - Este reglamento no afectará a la realización directa de traslado por el interesado, por medio de agentes judiciales.

                Art. 16 - Posibilidad de transmitir, con acuerdo a este reglamento, documentos no judiciales.

                Art. 17 a 25 - Normas de solución de problemas, según los artículos anteriores.

                Anexo - Modelos de formularios para las transmisiones.

                OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO.

                Esta materia ha sido objeto de regulación mediante reglamento (CE) nº 1206/2001 del consejo. Es una expresión para lograr el buen funcionamiento del mercado interior.

                Este reglamento ha tenido una fuente de inspiración importante en el derecho convencional sobre la materia de la conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.

                De forma sucinta se exponen a continuación los parámetros básicos del reglamento 1206/2001 del consejo.

                • Tiene como objetivo facilitar la solicitud de la práctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un estado miembro de la CE a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, así como la realización de diligencias de obtención de pruebas.

                • Se abren 2 vías de comunicación. La remisión directa de la solicitud y la cooperación por medio de órganos centrales.

                • Adjunta varios formularios.

                • Fija su prevalencia normativa respecto a todo el derecho convencional, bilateral y multilateral, que vincule a estados miembros.

                Analizaremos ahora el articulado en detalle.

                Art. 1 - Ámbito de aplicación: Materia Civil y Mercantil, en materia de obtención de pruebas.

                Art. 2 - Los órganos se comunicarán de manera directa (órgano requirente, al requerido). Los estados elaborarán una lista de órganos competentes.

                Art. 3 - Cada estado designará un órgano central, para facilitar información y solucionar problemas.

                Art. 4 - Forma y contenido de la solicitud: Mediante formularios, y sin legalización de documentos.

                Art. 5 - Cada estado designará las lenguas en que pueden llegar los formularios.

                Art. 6 - Las transmisiones se realizarán por cualquier método, de la forma más rápida posible.

                Art. 7 - Cuando se reciba la solicitud, se enviará acuse de recibo.

                Art. 8 - En caso de Solicitudes incompletas se solicitarán los datos que falten. Si no puede notificarse de forma definitiva se devolverán los documentos.

                Art. 9 - Cumplimentación de solicitudes incompletas.

                Art. 10 - La práctica de pruebas se realizará con la mayor brevedad, y en 90 días máximo (si no se efectúa en 90 días se especificará el motivo). La práctica se realizará según el derecho del estado requerido, o según los medios pedidos por el estado requirente si no es contrario al derecho del estado requerido.

                Art. 11 - Las partes podrán estar presentes en la realización de la prueba.

                Art. 12 - También podrá estar presente el personal judicial designado por el órgano requirente.

                Art. 13 - Se podrán adoptar medidas coercitivas.

                Art. 14 - Casos de denegación de la ejecución:

                1. No se ejecutará la solicitud de tomar declaración a una persona cuando dicha persona alegue el derecho de negarse a declarar o la prohibición de declarar:

                a) previstos por el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requerido, o

                b) previstos por el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente e indicados en la solicitud o, si fuera preceptivo, confirmados por el órgano jurisdiccional requirente a petición del órgano jurisdiccional requerido.

                2. Además de por los motivos citados en el apartado 1, la ejecución de una solicitud sólo podrá denegarse:

                a) si la solicitud no se inscribe en el ámbito de aplicación del presente Reglamento a que se refiere el artículo 1;

                b) si según el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requerido la ejecución de la solicitud no entra en el ámbito de las competencias judiciales;

                c) si el órgano jurisdiccional requirente no accede a la petición formulada por el órgano jurisdiccional requerido de completar la solicitud de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 en un plazo de treinta días desde que el órgano jurisdiccional requerido haya pedido al órgano jurisdiccional requirente que la complete;

                d) si la provisión de fondos o adelanto solicitado conforme al apartado 3 del artículo 18 no se efectuara en los sesenta días siguientes a la solicitud de provisión o adelanto del órgano jurisdiccional requerido.

                3. La ejecución no podrá denegarse por el órgano jurisdiccional requerido únicamente por el hecho de que, de acuerdo con el Derecho de su Estado miembro, un órgano jurisdiccional de dicho Estado tenga competencia exclusiva en el asunto de que se trate o no disponga de un procedimiento equivalente a aquel para el que se cursó la solicitud.

                4. Si se rechazara la ejecución de la solicitud por alguno de los motivos expuestos en el apartado 2, el órgano jurisdiccional requerido informará al órgano jurisdiccional requirente mediante el formulario H que figura en el anexo en un plazo de sesenta días contado desde la recepción de la solicitud por el órgano jurisdiccional requerido.

                Art. 15 - Cuando el órgano no pueda cumplir la ejecución en 90 días hará una notificación del retraso al órgano requirente.

                Art. 16 - El órgano jurisdiccional requerido transmitirá con la mayor brevedad al órgano jurisdiccional requirente los documentos que acrediten la ejecución de la solicitud

                Art. 17 - El órgano requirente podrá solicitar la práctica de pruebas por él mismo.

                Art. 18 - La ejecución de una solicitud, conforme con el artículo 10, no dará lugar al abono de tasas o gastos. Salvo ciertas excepciones.

                Art. 19 a 24 - Normas de desarrollo y solución de problemas.

                TEMA 14 - EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.

                1.- Vías de resolución de conflictos alternativas a la justicia estatal: el movimiento ADR.

                El arbitraje es conocido en nuestro ordenamiento desde el derecho romano. Sin embargo, no existe una práctica importante de arbitraje internacional en nuestro país (hay apenas unos 500 arbitrajes al año).

                Se encuentra regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Se ha dictado para adaptarse al derecho mercantil internacional. Derogó a la anterior Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988.

                Los caracteres de la presente Ley son:

              • La Ley viene a reproducir la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre arbitraje comercial internacional. Sirve para que los países, si quieren, la tomen como referencia. España la sigue al pie de la letra.

              • Viene a resolver un problema de la Ley de 1988. Adopta la posición monista (vs dualista, que adopta un régimen distinto para arbitraje interno e internacional), en el que el régimen para ambos arbitrajes es común.

              • El objetivo de la ley es convertir a nuestro país en un centro nacional de arbitraje.

              • Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el arbitraje es un medio para la resolución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, suponiendo una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. Es así el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada.

                La Ley atribuye a los laudos o resoluciones arbitrales firmes acción ejecutiva.

                2.- Arreglo de controversias a través del arbitraje comercial internacional.

                Pese al régimen monista, que se aplica tanto al arbitraje interno como al internacional, hay determinados aspectos que tendrán diversas especialidades en el arbitraje internacional.

                - Ámbito de aplicación (1 LA).

                La Ley de Arbitraje es una ley interna, de carácter general, que se aplica a los arbitrajes que se desarrollan en España, tanto internos como internacionales. No se aplicará la LA:

                  • Cuando así lo establezca un tratado en el que España sea parte.

                  • Cuando hayan normas especiales sobre arbitraje, por ejemplo, en materia de consumo o en el arbitraje laboral.

                - Casos excluidos del arbitraje.

                Solamente son arbitrables las controversias que se refieran a materias de Derecho Privado sobre las que las partes tengan poder de disposición (2.1 LA), por lo que estarán excluidas, entre otras, las materias penales, las administrativas o las que afecten al estado civil y condición de las personas.

                - Clases.

                a) Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.

                Como regla general el arbitraje será de derecho, y sólo será de equidad cuando las partes así lo acuerden. En el arbitraje de derecho, el litigio se resuelve aplicando el derecho vigente; mientras que en el de equidad, los árbitros resuelven según su saber y entender.

                b) Arbitraje interno y arbitraje internacional.

                La distinción entre interno e internacional no radica en el lugar en que se realiza el arbitraje ni en las normas que se le aplican. La distinción nos la da el artículo 3.1 LA:

                “El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias:

              • Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes.

              • Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.

              • Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional.”

              • c) Arbitraje seguido en España y arbitraje en el extranjero.

                Se entiende seguido en España el dictado en territorio español, y seguido en el extranjero el dictado fuera del territorio español.

                d) Arbitraje institucional y no institucional o “ad hoc”.

                El arbitraje puede ser institucional, cuando se desarrolla ante una organización que designa a los árbitros y dispone de un reglamento arbitral propio (ej: Cámara de Comercio Internacional), o “ad hoc” si se organiza por las partes, privadamente, sin acudir a una institución especializada.

                e) Arbitraje contractual y testamentario.

                En el contractual las partes acuerdan someter un conflicto a arbitraje. Lo excepcional es el decidido por una sola persona (testamentario), que será válido para solucionar diferencias en la distribución de la herencia.

                3.- Organización y desarrollo del arbitraje comercial internacional.

                El convenio arbitral.

                - Forma del convenio.

                El convenio puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato, o puede ser un acuerdo independiente. Debe constar por escrito en un documento firmado por las partes, considerándose cumplido este requisito si se encuentra en cualquier soporte que permita su consulta.

                - Contenido del convenio

                a) Obligatorio o necesario.

                El contenido obligatorio es la expresión de la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas.

                b) Facultativo.

                En el contenido facultativo las partes pueden designar el número de árbitros, pueden nombrar los árbitros, determinar el procedimiento arbitral, establecer el lugar en que se desarrollará, el idioma, que se decida en derecho o en equidad...

                - Consecuencias de la realización del convenio.

                Cualquiera de las partes puede excluir la actuación de los órganos judiciales, alegando la excepción de declinatoria, que sirve para alegar la falta de competencia de los órganos judiciales (11 LA).

                Especialidades del arbitraje internacional.

                • Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral (de cualquier Estado), o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia (la Lex Mercatoria), o por el derecho español (9.6 LA).

                • Tanto en el arbitraje interno como en el internacional, pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro (13 LA).

                • Normas aplicables al fondo de la controversia (34 LA):

              • Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.

              • Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes.

              • Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas.

              • En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables.

              • 4.- Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en España.

                El exequátur es el procedimiento a través del cual se trata de reconocer las actuaciones de los órganos judiciales extranjeros. El artículo 46 LA se refiere a los criterios para la concesión o no del exequátur:

              • Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español.

              • El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

              • Artículo I Convenio de Nueva York.

              • La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

              • La expresión “sentencia arbitral” no solo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometidos.

              • En el momento de firmar o ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

              • El Convenio de Nueva York tiene carácter universal, y por ello se aplica a todos los laudos arbitrales que se quieran reconocer en España.

                Artículo II. Noción de convenio arbitral.

              • Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

              • La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

              • El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

              • Artículo III. Forma de aceptación.

                Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

                Artículo IV. Elementos que hay que aportar.

              • Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

              • El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;

              • El original del acuerdo a que se refiere el Artículo II o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

              • Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

              • Artículo V. El laudo no es siempre reconocido, pero hay una presunción favorable: se reconocerá salvo que se den una de estas 7 circunstancias:

              • Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

              • Que las partes en el acuerdo a que se refiere el Artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en el que se haya dictado la sentencia; o

              • Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

              • Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

              • Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

              • Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

              • También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba (de oficio):

              • Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

              • Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

              • Artículo VII.

              • Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener, a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

              • El Protocolo de Ginebra de 1923, relativo a las cláusulas de arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, dejarán de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.

              • Artículo VIII.

              • La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas así como de cualquier otro Estado que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, o sea, o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia o de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

              • La presente Convención deberá ser ratificada y los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

              • Lección 15

                Las normas de competencia internacional determinan el órgano judicial competente que conocerá del caso, y después se analizara con que base van a conocer (es decir que ley u ordenamiento jurídico aplicarán al caso). Ante una situación con elementos de extranjería el legislador asume la posibilidad de que se aplique un derecho de un país distinto al del órgano judicial que conoce del caso.

                Normas de competencia

                Estas determinan la jurisdicción competente , un ejemplo de ello es el articulo 22.3 de la LOPJ que enuncia que “los juzgados y tribunales españoles serán competentes…”.

                Así estas normas nos dicen sobre que casos tienen competencia unos concretos juzgados o tribunales. Son así normas atributivas de competencia.

                Normas de derecho aplicable

                Estas normas determinan el derecho que la jurisdicción competente aplicara según la situación que se dirime, ejemplo de ello es el articulo 10.5 del Cc que señala que se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

              • Contenido normativo: pluralidad temática del derecho internacional privado y su incidencia en el plano de las técnicas de reglamentación.

              • El derecho internacional privado emplea unas técnicas normativas propias. Pues si bien la estructura de sus normas es la misma que en los otros sectores del derecho (Un supuesto de hecho, y una consecuencia jurídica) presentan algunos aspectos específicos.

                Respecto a los supuestos de hecho regulados por las normas de derecho internacional privado español, podrá observarse que son muy amplios y para encuadrar en uno de ellos la concreta cuestión jurídica que se suscita en el proceso o en la aplicación extrajudicial del derecho, es preciso que el intérprete lleve a cabo una inicial operación de calificación de dicha cuestión.

                Asimismo, tanto el modo de enunciar la consecuencia jurídica como su concreción son distintos a los de las normas de otros sectores del derecho. En ciertas normas de derecho internacional privado la consecuencia jurídica ha de obtenerse mediante la remisión a un determinado ordenamiento, el propio o uno extranjero.

                Es conveniente examinar en primer lugar el fraccionamiento y la especialización de los supuestos de tráfico externo en las normas de derecho internacional privado. En segundo término los intereses y los objetivos de la política legislativa que están presentes en la regulación del tráfico externo y que el legislador ha considerado al dictar una norma. Por último los valores jurídicos del derecho material que el legislador tiene presente al regular estos supuestos.

                El derecho internacional privado esta informado por una doble lógica, la lógica de derecho privado, y una lógica de internacionalidad. El objeto de sus normas son relaciones jurídicas entre particulares, que están directamente afectados por la determinación del tribunal competente o por el ordenamiento que ha de aplicarse. Pero lo característico del derecho internacional privado es que la tutela judicial se lleva a cabo en un entorno particular, el de la pluralidad de ordenamientos.

                El legislador al regular una determinada institución o una relación jurídica, en muchos casos separa sus elementos, estableciendo normas distintas para cada uno de ellos, lo que implica que diferentes sistemas pueden ser aplicables a elementos distintos de esta. Tal fragmentación refleja la continuidad de un legado histórico, pero hoy cabe entenderla como expresión de la autonomía que poseen algunas materias, en atención tanto a los intereses específicos presentes en ellas como a objetivos del derecho material.

                Frente a las nuevas realidades sociales que han de ser reguladas, el derecho material interno se ve obligado a establecer junto a reglas tenerales por razón de la materia, reglas especiales para aquellas. Un proceso que también se ha producido en el ámbito del derecho internacional privado, de manera que en las últimas décadas se han establecido normas para regular supuestos concretos o incluso concretos problemas dentro de una materia. Por tanto en una determinada materia pueden existir normas generales y normas especiales.

              • Intereses, valores y objetivos presentes en la formulación e interpretación del sistema.

              • Para ponderar los intereses en presencia debe partirse del supuesto regulado por una concreta norma de derecho internacional privado y no de la norma misma, lo que se justifica porque la norma es el resultado de la ponderación de intereses contrapuestos que ha llevado a cabo el legislador de manera que quien interpreta ha de identificar los intereses presentes en el supuesto que el legislador ha considerado y cual ha sido el decisivo para llegar a la concreta solución legal contenida en la norma.

                Tras ser identificados los intereses en presencia, ha de procederse a su valoración según los criterios del ordenamiento en cada sector de materias para determinar los predominantes. Lo que exige tener en cuenta los objetivos de política legislativa en el concreto sector que examinemos.

                Las normas de conflicto multilaterales tradicionales tenían un único punto de conexión y este era cerrado, lo que aportaba una previsibilidad de la respuesta jurídica. La tendencia actual hacia la flexibilización de la localización ha modificado los datos anteriores al utilizar el legislador puntos de conexión más abiertos. Corresponde al juez llevar a cabo un juicio de concreción de estas nociones. De otro lado, en aquellos sistemas que contienen una cláusula de corrección de la localización inicialmente establecida por las normas de conflicto generales o para un sector de materias el peso de la función judicial es aún mayor. El juez no solo ha de ponderar el conjunto de circunstancias del caso, sino determinar que una situación presenta una vinculación mas estrecha con un ordenamiento distinto de aquél que la norma diga.

                Lo anterior nos muestra que el legislador puede sacrificar la previsibilidad jurídica en atención a otro objetivo, como es la determinación del ordenamiento con el que el caso tenga un vínculo más estrecho, pero ello dependerá de la concreta materia que regula.

                Las normas de derecho internacional privado pueden perseguir no sólo la localización espacial más adecuada de los supuestos de tráfico externo sino que se logre un resultado conforme con exigencias de la justicia material. Lo que entraña la introducción en la norma de ciertos valores jurídicos materiales desde una doble perspectiva: La más general de los derechos y libertades fundamentales de las personas y la concreta de un determinado sector del derecho material interno.

                La primera perspectiva se proyecta en el ámbito de las normas de derecho internacional privado sobre la competencia judicial internacional de nuestros tribunales, por ejemplo, el acceso de todos a la tutela judicial efectiva. Pero también en el ámbito del derecho aplicable, con una doble función; De un lado para excluir aquellos puntos de conexión que son discriminatorios. De otro lado para optimizar ciertos valores en las normas mediante soluciones que permitan su plena realización.

                En la segunda es indudable que en muchos sectores del derecho material interno también están presentes los valores propios de los derechos y libertades fundamentales. Lo que es explicable por la incidencia de tales derechos y libertades sobre todo el ordenamiento jurídico, pero lo que importa retener es que los valores de un sector del derecho material, pueden tener una incidencia propia en las normas de derecho internacional privado, al margen de la incidencia anterior.

                Dado que este es un tema introductoria al conflicto de leyes, o a la determinación del derecho aplicable, vamos a hacer una pequeña síntesis de ideas que nos serán de utilidad a continuación:

                El contenido del derecho internacional privado, se divide e:

                • Conflicto de jurisdicciones

                • Conflicto de leyes.

                Entre ambos ámbitos se producen relaciones dinámicas, y encontramos conceptos diferenciados e independientes, lo que provoca que todo esto tenga una cierta incidencia en el plano normativo.

                Las normas de competencia judicial (conflicto de jurisdicciones), tienen un carácter atributivo (delimitan la extensión y límites de la jurisdicción del estado), y tienen un carácter esencialmente unilateral (cada estado fija sus propias normas, y ningún estado puede concretar la extensión y límites de la jurisdicción de otro estado, salvo las excepciones de los sistemas institucionales y convencionales). Son normas con un carácter territorial, puesto que afectan al territorio del estado, y de carácter exclusivo, ya que en un territorio solo se aplican dichas normas de competencia judicial.

                Las normas de conflicto (conflicto de leyes) son por su parte bilaterales, y así lo observamos en el artículo 10.5 c. civil que ya hemos visto (un tribunal puede aplicar normas extranjeras). El supuesto de hecho para estas normas es una institución jurídica (así por ejemplo relativo al `divorcio' se aplicarán las normas que estén determinadas para dicha institución).

                Así ambos tipos de normas cumplen diferentes funciones (la consecuencia de las normas de competencia judicial es determinar la competencia de algún organo judicial, y las de conflicto de leyes es determinar la ley aplicable). Ambas normas producen problemas de aplicación similares.

                Los criterios de conexión de ambas normas no suelen ser coincidentes, así por ejemplo es posible que se atribuya competencia a los tribunales de un estado y el derecho aplicable sea el de otro estado.

                La situación interna se caracteriza por ser homogénea ( aparece vinculado un solo ordenamiento) y la situación internacional por ser heterogenia (pone más de un ordenamiento en común).

                El modelo estatutario nació en el norte de Italia, cuando esta estaba basada en el gobierno de diferentes ciudades Estado. Dicho régimen estipulaba que para aplicar un derechp u otro se debía de aplicar aquel que perteneciera al lugar donde había ocurrido la situación, sistema basado en le ppio de territoriedad..

                El objeto del Derecho Internacional Privado son las situaciones jurídico privadas internacionales, pero se trata de un derecho interno.

                ; LA JURISDICCION ES IMPRORROGABLE. LOS ORGANOS JUDICIALES APRECIARAN DE OFICIO LA FALTA DE JURISDICCION Y RESOLVERAN SOBRE LA MISMA CON AUDIENCIA DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO FISCAL. EN TODO CASO, ESTA RESOLUCION SERA FUNDADA Y SE EFECTUARA INDICANDO SIEMPRE EL ORDEN JURISDICCIONAL QUE SE ESTIME COMPETENTE

                Reproduce el 21.1 de la LOPJ. Aunque en este caso es solo para el orden civil.

                Este caso casi nunca ocurrirá, porque solo hay un Convenio con Dinamarca, y es el de Bruselas.

                Hay que tener presente que aparece aquí el fuero de la sumisión tácita del R 44/2001. Sino hay consentimiento tácito no se puede declarar competente.

                Esta última parte la dio la profesora de forma muy breve. Simplemente la nombró, y como veréis no está en el programa.