Derecho internacional privado

Problemas de aplicación. Reenvíos. Ámbitos de aplicación. Adaptación. Orden público. Derecho extranjero

  • Enviado por: Amelia Treviño
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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TEMA 7

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (II)

I. INTRODUCCIÓN

Problemas específicos que suscita la aplicación de la norma de conflicto, la única con virtualidad para atraer al foro a un ordenax jdco extranjero. Cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenax jdco extranjero a un supuesto de hecho concreto pueden plantearse una pluralidad d cuestiones. Conviene tener presentes los siguientes datos:

1º, A partir de los casos se formula la construcción doctrinal, con independencia de que exista o no regulación específica en los sistemas de D.I.P..

2º, Hay que destacar que su actual enfoque se halla fuertemente condicionado, tanto por las concepciones contemporáneas en torno a la norma de conflicto, como por el recurso a otras técnicas normativas en la resolución de las cuestiones de tráfico jurídico externo.

3º, En todo caso cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenax jdco extranjero a un supuesto concreto, pueden, en hipótesis, plantearse una pluralidad de cuestiones. De las cuales, unas suscitan cuál sea el alcance de la referencia al Dº extranjero (reenvío y remisión a un sistema plurilegislativo). otras se manifiestan en la dificultad de armonizar la norma extranjera con el Dº del foro (adaptación y orden pbco). Finalx la propia invocación y prueba del Dº extranjero tiene unas exigencias técnicas específicas en cada ordenax y a ellas hacemos referencia.

II. EL REENVÍO

El reenvío constituye uno de los problemas clásicos de la norma de conflicto (ej. Pg 146)

1. Presupuestos, Clases y Función del Reenvío

A) Presupuestos. Para que pueda plantearse el reenvío es necesario: 1º, que la remisión realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al Dº extranjero globalx, e d, a la totalidad de ordenax designado, incluyendo las normas de conflicto operativas en aquel sistema. En 2º lugar, el detonante siempre radica en que para una misma materia el legislador del foro y el legislador extranjero han previsto distintas conexiones. Como consecuencia de esto, en 3º lugar, al tratar d individualizar la respuesta material, el juez del foro se halla en ppio ante un conflicto negativo en el q ninguno d los ordenax parece tener vocación de aplicación. Es decir, ni la norma de conflicto del foro localiza la situación bajo el ámbito de su ordenax, ni la norma de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestión al propio Dº material, sino que remite a otro ordenax.

B) Clases. Reenvío de retorno o de primer grado se da cuando la norma de conflicto extranjera remite la cuestión al Dº material del foro. Reenvío de segundo grado se dará cuando el ordenax designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenax, distinto de los anteriores.

C) Función del reenvío: La función del reenvío es la siguiente:

a) Teóricas pretende facilitar el reconocix de sentencias, tratando de lograr la armonía internacional de soluciones y evitar con ello situaciones claudicantes;

b) Es un expediente que cumple una función de flexibilización de la norma de conflicto.

2. La Solución del DIP Español

A) El Art. 12.2 del Código Civil. "La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española"

Entre sus aspectos más críticos destacan, en primer lugar, la contradicción en que incurre el primer inciso de la norma (remisión al derecho material) respecto del segundo, en el que se admite la referencia a la norma de conflicto extranjera sólo en el caso en que ésta "devuelva" la cuestión al ordenax español. En 2º lugar, el carácter marcadax nacionalista de la norma, tributaria de una época caracterizada por la escasa apertura de nuestro ordenax hacia el exterior. En su favor se hizo valer, 1º la certeza que generaba este planteax (al evitar al juez entrar en el conocix de leyes extranjeras), así como la ventaja de impedir infinitas remisiones.

B) El tratamiento del reenvío por la jurisprudencia española. Siendo el ámbito de las sucesiones (ex. art. 9.8 del cc) aquel respecto del que mayor número de casos se han dado en la práctica española, se ha venido aceptando el reenvío de retorno sobre la base de que el art. 9.8 impone el ppio de universalidad en la trasmisión de los bienes, de modo que la totalidad de la masa hereditaria, en ppio, debe quedar sujeta a una ley única (la ley nacional del causante).

3. Situación Actual en el Tratamiento del Reenvío

A) La delimitación del ámbito de aplicación del Art. 12.2 del Código Civil. En línea con las soluciones más recientes del D.I.P. comparado y convencional, la aceptación del reenvío debería realizarse teniendo en cuenta su función como elemento de flexibilización de la localización llevada a cabo por la norma de conflicto. Desde esta perspectiva, hay sectores del D.I.P. español que puede no resultar operativo, de modo que su exclusión sería quizás necesaria:

"Cuando estamos en ámbitos donde opera como conexión principal la autonomía de la voluntad. (ej: del clásico es el contrato)

"Tampoco resulta útil respecto a normas de conflicto que utilicen como criterio de conexión el de los "vínculos más estrechos", acompañado o no de una cláusula de excepción

"Debe rechazarse cuando consideraciones de política sustantiva hayan desembocado en normas con varias conexiones subsidiarias dependiendo de un resultado material.

"Sin embargo, aunque se ha defendido el rechazo del reenvío cuando ha de activarse desde normas de conflicto con varias conexiones alternativas, esta idea debe matizarse.

"Hay que tener en cuenta que el reenvío se limita o se excluye en buen Nº de Convenios Internacionales en los que España es parte.

B) Las condiciones de aplicación del art. 12.2 del C.C.

1. Ante todo, hay que descartar su carácter gral y automático, incluso afirmar su carácter excepcional. Proyectado su ámbito material de aplicación sobre ciertas materias vinculadas con el estatuto personal y las sucesiones, todavía sería útil propugnar otros elementos que redujeran su juego.

2. Hay que insistir en la relación de funcionalidad entre el reenvió y la norma de conflicto de que se trate. Su funcionax será coherente en la medida en que se entienda siempre vinculado con la finalidad de la norma de conflicto rectora de la situación de que se trate.

3. También debe operar de manera subordinada dentro de los límites que impone la autonomía de la voluntad.

4. La respuesta a la cuestión del rechazo o aceptación del reenvío debe desenvolverse dentro de la idea de búsqueda de la vinculación más estrecha de la situación con uno de los ordenax implicados.

III. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

En la búsqueda de la respuesta material aplicable alcaso, una dificultad adicional puede surgir cuando en el ordenax designado por la norma d conflicto española coexisten una pluralidad de ordenax jdcos potencialx aplicables a la cuestión planteada. Esto ocurre cada vez que el ordenax extranjero constituye lo que técnicamente se denomina un ordenax jurídicaxc complejo y ordenax no unitario en Eºs plurilegislativos. La referencia a un Eº plurilegislativo es el problema al que da respuesta el art 12.5 C.C. La base del Eº plurilegislativo puede ser territorial, cuando en un Eº coexisten dos o más unidades territoriales con competencia normativa para dictar normas en materia de Dº privado, y puede radicar también en razones de índole personal, étnica o religiosa, cuando en un Eº una confesión religiosa o una etnia o grupo tenga atribuida competencia para dictar normas susceptibles de afectar a relaciones de derecho privado.

1. Tipos de Conflictos y Tipos de Remisión:

El problema estriba en la vinculación del conflito internacional con un conflicto interno

A) Tipos de conflicto. Según sea la ordenación del Eº plurilegislativo al que remita la norma de conflicto española, nos enfrentaremos a un tipo u otro de conflicto. Tradicionalx se designa con la expresión conflictos interterritoriales aquellos que tienen lugar por la coexistencia de varias legislaciones en un mismo Eº, potencialx aplicables a un individuo o situación. Por contra, se entienden como conflictos interpersonales los provocados por la pertenencia de la persona a una etnia o a una religión, con potestad éstas para dictar normas susceptibles de afectar a personas o relaciones de Dº privado.

B) Tipos de remisión

La respuesta a estos conflictos se halla condicionada por el tipo de remisión que un concreto sistema de D.I.P. prevea. Cabe distinguir:

1. Sistema de remisión indirecta:dentro d éste la remisión de la norma de conflicto del foro se entiende hecha a la norma de conflictos internos del ordenax extranjero designado. Su operatividad precisa que en el ordenax extranjero exista una norma que resuelva los conflictos internos. Es un mecanismo adecuado para ambos tipos de conflictos (interterritoriales e interpersonales). No sirve cuando tal norma no exista en el ordenax de referencia (sistema clásico)

2. Sistema de remisión directa: designa la unidad legislativa concreta dentro del Eº plurilegislativo. Se articula a partir de conexiones territoriales, de modo que la norma de conflicto no designaría en puridad el ordenax de un Eº sino la ley a una unidad territorial dentro del Eº. (sistema moderno)

3. Sistema mixto de remisión. A veces, el sistema de remisión indirecta aparece acompañado de conexiones de cierre, para hacer posible la precisión de la respuesta material en casos de inexistencia o imposible averiguación de la norma extranjera rectora de los conflictos internos. En primer lugar, se colocaría la remisión indirecta para ciertas materias; en todos los demás casos la norma consagraría la conexión más efectiva.

2. La Solución del Derecho Internacional Privado Español

A) El art. 12.5 del Código Civil: ".La solución planteada responde al esquema del sistema de remisión indirecta en términos absolutos, al disponer el 12.5 cc: "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Eº en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Eº

Como aspectos más críticos podemos destacar:

1º, este art posee un ámbito de aplicación muy amplio. En un doble sentido: por una parte, es de aplicación tanto a conflictos interpersonales como interterritoriales, no distinguiendo entre los diferentes tipos de conflictos. Por otra, opera con independencia d q la conexión escogida x la norma d conflicto reguladora sea la nacional o cualquier otra.

2º, El sistema adolece de una conexión de cierre. Ello dificulta la concreción del Dº aplicable en los conflictos interpersonales (a menos que en el ordenax designado exista una norma que resuelva los conflictos internos de naturaleza unipersonal) y deja sin respuesta los casos en los que en el ordenamiento reclamado no exista una norma de conflictos internos.

" Para los supuestos de conflictos interpersonales, que son muy frecuentes, dada la generalización de la conexión nacionalidad en nuestro sistema para las materias de familia y sucesiones, algunos autores proponen la aplicación de la conexión de los vínculos más estrechos o ley más estrechax vinculada con la persona o situación. Siendo una cuestión de hecho, suscitará ante todo, cuestiones de prueba.

" Además, hay que considerar las hipótesis en que no exista o no pueda probarse la norma extranjera de conflictos internos. En todo caso, el derecho positivo posibilita la aplicación de la unidad legislativa donde el interesado tenga la residencia habitual en virtud del carácter supletorio general del art. 9.10 del C.C. Dado que cuando la nacionalidad resulte indeterminable hay que acudir subsidiariax a la ley de la residencia habitual, la residencia habitual serviría también para resolver la cuestión del Dº aplicable en un conflicto internacional involucrado con un conflicto interno, cuando en el sistema extranjero de referencia no exista o no pueda probarse norma ad hoc.

B) El tratamiento de la remisión a un sistema plurilegislativo por la jurisprudencia española. La escasa jurisprudencia no parece haberse hecho eco de la Reforma del Título Preliminar de 1974 y persiste vinculada con la línea jurisprudencial anterior, basada en un sistema de remisión directa, precisamente en una materia (las sucesiones) en la que mejor opera el sistema de remisión indirecta del art. 12.5. Destacar, pues, que la jurisprudencia utiliza invariablemente un sistema de remisión directa.

3. La Delimitación del Ámbito de Aplicación del Art. 12.5 del CC.

El ámbito real de aplicación de esta disposición una vez incorporados Convenios internacionales que, conteniendo normas específicas para este problema y siendo de eficacia erga omnes, desplazan por ello a normas de conflicto y modifican la solución del art. 12.5 en la materia unificada es:

El sistema de remisión directa es utilizado por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

El sistema de remisión mixta es original de los Convenios elaborados en el seno de la Conferencia de La Haya para la unificación del D.I.P. Se organiza mediante una u otra formulación, atendiendo primero a las normas de conflictos internos designadas y sólo en ausencia de éstas, aplicando la ley que presente los vínculos más estrechos con la institución regulada.

Por último hay que tener en cuenta que el problema del Estado plurilegislativo no es exclusivo de los supuestos de remisión ad extra, sino que se puede suscitar también en los casos de remisión ad intra por reenvío de retorno. Hay que recordar que España constituye un ejemplo de Estado plurilegislativo y que los Convenios internacionales en vigor deberán ser igualmente consultados cuando se trate de decidir cuál de entre las distintas unidades legislativas coexistentes dentro de nuestro territorio es aplicable.

IV. LA ADAPTACIÓN

1. Planteamiento del Problema

En la búsqueda de una solución en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de conflicto del foro se puede llegar a resultados altamente insatisfactorios cuando, ante relaciones jurídicas complejas, el juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o más leyes materiales. Estamos, pues, ante un problema que alcanza altas cotas de complejidad derivadas de la potencial aplicabilidad de dos o más ordenamientos, a lo que se agrega la falta de concordancia entre ellos, que es mucho más evidente cuando en una misma cuestión litigiosa subyacen relaciones jurídicas estrechamente ligadas entre sí.

2. La Técnica de la Adaptación

1 La adaptación puede ser una técnica de prevención de las dificultades señaladas cuando aparece recogida en una norma de derecho positivo, formulada como una norma de conflicto.

2. También el legislador puede utilizar una norma material para ajustar el contenido de las leyes (la ley rectora del régimen de bienes y la de la sucesión) y así eliminar la falta de coordinación existente.

3. Ahora bien, dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptación que pueden darse en la práctica, los sistemas de D.I.P. no dan una respuesta global. En tal caso, la adaptación aparece como una técnica de solución y es al juez a quien corresponde proceder a la armonización de los derechos materiales involucrados a partir, bien de una aplicación distributiva de las distintas leyes materiales, bien de armonización en la búsqueda de una solución materialmente justa en el caso concreto.

V. EL ORDEN PÚBLICO

1. Concepto, Contenido, Caracteres y Efectos

A) Concepto. Todo orden jurídico responde a un conjunto de principios o valores que intenta preservar. Se ha definido así como «el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto». En el D.I.P. se proyecta sobre dos de sus estructuras básicas:

Suscitado un litigio ante los tribunales o autoridades españoles, el orden público impide la aplicación del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto (dimensión del derecho aplicable)

En fase de reconocimiento de decisiones comporta la negación de eficacia a la sentencia extranjera contraria a nuestros principios fundamentales (dimensión del reconocimiento de sentencias)

Actúa, pues, como «barrera» frente a normas y decisiones judiciales extranjeras suscepti­bles de vulnerar los principios y valores fundamentales y cumple así una función defensiva del ordenamiento.

B) Contenido. La activación de la cláusula de orden público requiere decidir, con carácter previo, cuales son esos principios o valores fundamentales para un ordenamiento. La precisión de estas categorías exige hoy colocarse en el vértice constitucional pues es la Constitución el texto que fija el marco de legalidad. Así entre los principios y valores habría que incluir:

1. Los derechos fundamentales reconocidos por el Capitulo Primero del Título I CE. A destacar los derechos a la tutela judicial efectiva, los derechos de igualdad, al honor y a la intimidad personal y familiar o a la libertad religiosa.

2. La inclusión de otros derechos recogidos en Capítulo Tercero bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política Social y Económica» que, aún admitiendo que pudieran engrosar el contenido de la cláusula de orden público, a veces la jurisprudencia ha ido quizás demasiado lejos en su invocación.

3. Por último, que duda cabe que las Autoridades y Jueces españoles deben defender el orden público comunitario. En este sentido, resulta cada vez más difícil negar el carácter de «orden público» de las normas relativas a las Libertades básicas consagradas por el Tratado de la Comunidad Europea.

C) Caracteres

1. Temporalidad. El contenido de esta noción es variable en el tiempo. Solo parece posible enjuiciar las situaciones de tráfico externo a la luz de los principios actualmente vigentes. Así, el orden público ha de aplicarse siempre con su contenido actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado.

2. Excepcionalidad. El recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido restrictiva­mente, por cuanto que puede desembocar en situaciones claudicantes.

3.- Relatividad. Parece necesario entender que el orden público no es un concepto absoluto sino que debe ser apreciado en cada caso concreto.

E) Efectos. Cuando el derecho extranjero se declara contrario al orden público del foro, parecería casi inevitable la aplicación substitutiva del derecho del foro (función de evicción del derecho extranjero reclamado). No obstante, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la vulneración del orden público español, el efecto debe ser la articulación por el juez de una solución ad hoc para el caso concreto. Técnicamente el resultado será una norma material especial para ese caso particular.

2. La Solución del Sistema Español D.I.P

A) El art. 12.3 del Código Civil. El art. 12.3 del Código Civil dispone que «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

B) El tratamiento jurisprudencial. Con anterioridad a la C.E. se dieron un importante número de sentencias que utilizaban el correctivo del orden público, fundamentalmente en cuestiones vinculadas con el matrimonio y su disolución. Hoy la situación ha cambiado radicalmente, hasta el punto de que se ha pretendido incluir el divorcio como contenido de orden público, solución excesiva para la doctrina. Fuera de este ámbito, el nombre de las personas físicas o la proyección de ciertas prohibiciones para adoptar en nuestro ordenamiento han servido a la jurisprudencia para impedir la aplicación del derecho extranjero reclamado por nuestras normas de conflicto o la eficacia en España de una decisión judicial extranjera.

3. La Situación Actual en el Tratamiento del Orden Público

La activación del orden público parece contraria a la idea de cooperación y constituye un factor de distorsión importante en la regulación de las relaciones privadas internacionales. De ahí que se venga propugnando mecanismos tendentes a una reducción práctica, a partir de distintos argumentos:

1. Por razón de la materia.- El campo más propicio es el de las materias sujetas al estatuto personal (capacidad y relaciones familiares y sucesorias) que en el sistema español de D.I.P., al quedar sujetas esencialmente a la ley nacional, con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el ámbito de leyes extranjeras.

2. Siguen faltando criterios doctrinales y/o positivos que marquen el ámbito de aplicación de la CE. Y de ahí, la potencialidad del orden público en orden a descartar derechos extranjeros susceptibles de vulnerar no sólo los Dºs fundamentales sino también otros constitucionalx protegidos.

Por ello la vinculación territorial de la situación con el ordenamiento español puede servir como elemento reductor de la cláusula general de orden público del art. 12.3 del C.C. Es el contacto o proximidad de la situación enjuiciada con el foro lo que justifica la activación o no de la cláusula.

3. Todavía quedaría un elemento reductor en la aplicación de nuestra norma, admitido que uno de los caracteres esenciales del orden público sea su relatividad. Sobre cada juez debiera recaer la tarea de decidir si el derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que hubiera establecido de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige: a) examinar el contenido del derecho extranjero; b) verificar no tanto si la norma extranjera es contraria en abstracto al orden público, como si lo es en el caso concreto; c) escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que exige del juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del derecho del foro.

4. La tendencia a restringir el alcance de la cláusula gral de orden público, precisando lo más nítidamente posible ciertas condiciones de aplicación, se identifica hoy en los textos más recientes del D.I.P. comparado.

5. La restricción del orden público es una constante en el D.I.P. convencional, esencialmente articulado en reconocer a los jueces nacionales el poder para invocar el orden público cuando la situación es manifiestamente contraria a él.

VI. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Régimen de Alegación y Prueba del Derecho Extranjero

A) La posición del Derecho extranjero en el Foro. El régimen d alegación y prueba en el Dº etranjero se vincula directamente con la naturaleza que se atribuya al Dº extranjero, pues, dependiendo de la misma, se obliga más o menos a las autoridades judiciales a contribuir al establecimiento de su contenido. De manera que el Dº extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema condicionando la actuación judicial. Así cabe:

1. La equiparación del Dº extranjero al Dº del foro, en cuyo caso el juez nacional está obligado a aplicar el Dº extranjero designado por su norma de conflicto tal y como lo estaría respecto de su propio Dº material, proyectando el ppio iura novit curia también sobre el Dº extranjero. Esta solución se va extendiendo en los sistemas de Dº comparado.

2. Otros sistemas equiparan el Dº extranjero al tratax de los hechos, de modo que la centralización de la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensión. Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia española; a esta concepción parece responder también el artículo 281 de la LE C, L1/2000.

3. Caben soluciones intermedias en las que el Dº extranjero es considerado como "Dº, aunque extranjero". Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el Dº extranjero, al tiempo que pueden cooperar con el juez en el establecix de su contenido.

B) La solución en el Dº español: del art 12.6.2. C.C. al art 281 de la LEC. "La persona que invoque el Dº extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos por la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el Juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas».

La norma nos sitúa ante un sistema del tercer tipo, en el que la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca, en tanto que la intervención judicial se concibe con alcance facultativo y complementaria. El art. 281 LEC. 1/2000 no modifica sustancialx esta interpretación al disponer que «también serán objeto de prueba la costumbre y el Dº extranjero…El Dº extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». El principio iura novit curia no se extiende al Dº extranjero y sólo excepcionalx puede el juez intervenir en su averiguación. Sólo si las partes invocan el Dº extranjero, será aplicable. De lo contrario, la presencia de un elemento extranjero e incluso la aplicación de la norma de conflicto pueden desembocar en un proceso resuelto conforme a la ley española en tanto que lex fori.

2. La Prueba del Derecho Extranjero en el Proceso

1. Objeto de la prueba es el contenido o existencia del Dº extranjero, así como su vigencia e incluso su constitucionalidad. No basta la cita aislada de preceptos legales de un ordenax extranjero, sino que es necesario probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición en cuestión posea en cada ordenax. Se requiere, además, demostrar que es Dº en vigor y no una norma o jurisprudencia vigentes en tiempo pasado.

2. Medios de prueba. Conforme al art. 12.6.2. del C.C. son los medios de prueba admitidos en la ley española, además de cuantos instrux de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas. A esta misma conclusión conduce el art. 281 L.E.C. cuando señala que el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Caben, pues, los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España: prueba documental y pericial. La prueba documental es imprescindible y puede consistir en certificaciones expedidas bien por la Secretaría Gral Técnica del Ministerio de Justicia, bien por diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país cuyo ordenax se reclama o por los diplomáticos o cónsules del país acreditados en España. La prueba pericial puede suplir los inconvenientes que genera la documental y consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del país cuyo Dº se pretende probar.

En la nueva L.E.C. el régimen de alegación y prueba del Dº extranjero se consolida como un sistema a instancia de parte, una vez suprimidas las diligencias para mejor proveer y teniendo en cuenta que el su art 282 dispone que «las pruebas se practicará a instancia de parte». No obstante el juez puede promover o facilitar la prueba a partir de ciertos instrumentos internacionales, a destacar entre otros el Convenio de Londres acerca de la información sobre Dº extranjero y su protocolo adicional de Estrasburgo, en los que los Eºs partes se comprometen a designar un «órgano de recepción» de las peticiones que en España se centraliza en la Secretaría Gral Técnica del Ministerio de Justicia y la Convención Interamericana sobre prueba a información acerca del derecho extranjero hecha en Montevideo, en donde se prevé la designación de una «Autoridad Central» que en España es la Dirección Gral de Codificación y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

3. Momento de la prueba. Debe practicarse al tiempo de las demás. Para el demandante, al interponer la demanda. Para el demandado cuando conteste a la demanda En la nueva L.E.C. pueden formularse alegaciones complementarias en las condiciones previstas en el art 426. Lo normal será que la prueba se practique en instancia, si bien se ha admitido en apelación de conformidad con lo previsto en la antigua L.E.C.

4. Efectos derivados de la imposible aplicación del derecho extranjero. En sus causas determinantes habría que identificar: pasividad total de la parte interesada; indagación pero imposible conocimiento del derecho extranjero; laguna legal en el ordenamiento de referencia.

El art. 12.6.2. del C.C. y el 281 de la L.E.C. muestra aquí una importante laguna, pues el legislador nada ha previsto para estos casos. Nótese que el primer supuesto es bien distinto del segundo y el tercero. El efecto, ante la inactividad de la parte, cabe defender una interpretación flexible de la norma y, por tanto, entender que el juez tiene en cierto modo la obligación de tomar la iniciativa en orden a la prueba del derecho extranjero designado por las normas de conflicto española. En los demás casos cabe:

La desestimación de la demanda. Hoy esta solución seria incompatible con el art. 24 C.E.

Aplicación substitutiva del Dº del foro. Esta es la posición generalx adoptada por la jurisprudencia española

Establecer la mayor proximidad entre la materia regulada y el Dº designado a partir de la conexión, la aplicación del Dº del foro en los supuestos de imposible conocimiento del Dº extranjero o en los casos de laguna legal, chocaría con esa función esencial de la norma de conflicto en la medida en que la Lex fori no resulte ser la ley «más próxima» a la materia regulada. De ahí que se proponga la búsqueda de un «tercer Dº» mediante la utilización de los criterios de conexión subsidiarios de la propia norma de conflicto, es decir, acudiendo al ordenamiento designado por estos.

3. El Derecho Extranjero Ante el Recurso de Casación

La viabilidad del recurso de casación ante el TS por infracción del dº extranjero es una cuestión poco clara en las reformas experimentadas por el recurso de casación en nuestro ordenamiento.

La viabilidad del recurso de casación puede plantearse:

1. Sobre la base del actual art. 1692.4º LEC por incorporación incorrecta del Dº al caso; dicha norma no impide pero tampoco regula, ni acepta ni prohíbe la posibilidad del recurso por infracción de norma extranjera.

2. El actual art. 1692.3º señala como motivo de casación «el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras…que rigen los actos y garantías procesales …siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte»

3. Habrá que esperar al desarrollo jurisprudencial de la LEC. 1/2000, cuyo art. 477.1 prevé con motivo único de recurso de casación «la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso», aumentando la generalidad de la que ya adolecía el Dº vigente.

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