Derecho Internacional Privado Argentino

Jurisdicción. Actos jurídicos. Fuentes. Ámbito espacial y temporal. Normas. Fraude. Calificaciones. Tratados de Montevideo. Cuestión previa. Puntos de conexión reales, personales, conductistas. Consecuencia jurídica. Orden Público. Norma de Policía

  • Enviado por: Magdalena Llavallol
  • Idioma: castellano
  • País: Argentina Argentina
  • 62 páginas
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2. LA CIENCIA DEL DIPR.

Toda ciencia es de alguna manera, y la ciencia del DIPr no es la excepción.

Como el DIPr posee una estructura trialista - según W. G. -su captación científica debe reflejar esa realidad.

Como ciencia capta la realidad y hace a través de una norma, el método sistematizador de la ciencia del DIPr. Parte del análisis de la norma, de su estructura.

El análisis de las normas nos hace ver normas individuales - por ejemplo, las sentencia que resuelven controversias sobre problemas de DIPr, normas generales que suelen hallarse en los textos legales, y por último en una norma generalísima, obra de la abstracción científica y que sistematiza los problemas que sin excepción pueden surgir tanto en las normas generales como individuales.

Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes: Parte General, que se dedica al estudio de la norma generalísima; y Parte Especial, que está consagrada a la descripción de las normas generales e individuales.

  • 1228: Glosa de Acursio: aparecen los casos ius privatistas internacionales.

  • Ley de situación de la cosa para inmuebles.

  • Ley domicilio para las cuestiones personales.

  • Ley local en lo que refiere a la celebración de los actos.

  • Lo último que entró en el campo visual de los juristas fue la norma generalísima, que comprende los grandes temas de esta materia, que aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra forma completa en el año 1935 (Savigny - Goldschmidt).

  • 1849: Savigny enuncia por primera vez el ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

  • 1878: A través de dos sentencia se llama la atención sobre el FRAUDE A LA LEY.

  • 1897: Bartin señala, a través del Caso Viuda Maltesa, el problema de las CALIFICACIONES.

  • 1931: a través del Caso Ponnoucannamalle, se trae el problema de la CUESTIÓN PREVIA.

  • 1935: Goldschmidt elabora la concepción normológica, y su sistema científico. Surge la conciencia teórica de la aplicación del Derecho Extranjero, confundido hasta ese momento con el problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso.

Objeto del Derecho Internacional Privado.

La determinación del ordenamiento jurídico competente para regir las relaciones internacionales, o resolver conflictos de leyes en el espacio.

En consecuencia de su objeto, persigue la finalidad de realizar justicia dentro de la comunidad nacional. La aplicación del derecho privado extranjero constituye una manifestación de respecto al elemento extranjero contenido en el caso controvertido.

La autonomía del Derecho Internacional.

Disfruta de autonomía académica desde 1857. No se discute su autonomía didáctica como tampoco la científica. No existe en cambió, al menos por ahora, autonomía legislativa. Las disposiciones referentes al DIPr se hallan dispersas en el Código Civil, el de Comercio, y también en diversas leyes, decretos y reglamentos. Un corolario de esta es la falta de autonomía literaria. Tampoco hay autonomía judicial.

El nombre de la materia.

El primero que empleó el nombre fue Schaffner en 1841; Si bien ya Story había hablado utilizando ese nombre. Luego fue un tal Foelix en 1843. Ninguna norma argentina bautiza a nuestra materia con un nombre específico. Un nombre más correcto sería Derecho Privado Internacional.

3. FUENTES DEL DIPR.

Existen numerosos criterios con relación al concepto y a la clasificación de las fuentes.

Kaller de Orchansky opta por el criterio de agrupación de las fuentes en fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico, y fuentes de vigencia o generadoras.

Fuentes de inspiración o históricas.

Las primeras son aquellas donde se encuentra la materia que se estudia.

En ese sentido ubica a las obras de Story, Savigny y Freitas que constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas del DIPr. contenido en el CCA.

Fuentes de vigencia o generadoras de DIPr.

Las segundas son aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. En tal sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados Internacionales, y las costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia.

El DIPr Argentino está contenido principalmente en el CCA, en los artículos 6 a 14, 34, 81 a 86, 138, 139, 312 a 315, 400, 401, 409, 410, 475, 487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129, 3283 a 3286, 3470, 3611, 3612, 3634 a 3638, 3825.

En las leyes de matrimonios, en la de Sociedades, en la de Concursos y Quiebras, en la Ley de Propiedad Intelectual, en la ley sobre Marcas y Patentes, y en la ley de Patentes de Invención, y en Código Aeronáutico

En cuanto a las fuentes de vigencia convencionales debemos mencionar a los Tratados y Convenciones que nuestro país ha adoptado, o también llamadas normas de DIPr de fuente convencional, se destacan:

  • Tratados de Montevideo (con antecedente histórico en los de Lima de 1879), que elaboraron en 1888/1889 ocho convenios y un protocolo adicional. (Dos secciones de cuatro: Civil - Comercial - Penal - Procesal; la otra: Propiedades especiales, marcas, patentes, ejercicio de profesiones liberales). Distintos países se fueron adhiriendo. LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO UNIFICAN DIPr; no se ocupan de la unificación de Derecho Privado. Son tratados comunes y no se trata de tratados universales. Nuestra adopción de los tratados de Montevideo no hace superflua la existencia de un DIPr interno. Con motivo de su cincuentenario se hizo otro Congreso entre 1939 y 1949. Se firmaron convenios homologatorios de los anteriores.

  • La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del DIPr, y cabe citar a las conferencias que han tenido lugar a partir de Panamá en 1975 (se suscribieron seis convenios), y siguieron en Montevideo en 1979. Las CIDIP unificaron DIPr entre los países ratificantes.

  • Otros convenios aprobados por nuestro país con relación a determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y relaciones consulares, tratados bilarales o multilaterales.

  • Se puede hablar también de fuentes reales y fuentes formales.

    Las fuentes se dividen en reales y de conocimiento de las normas. Las fuentes indican repartos, y las reales se hallan en los mismos repartos. Lo que pasa es que muchas veces la descripción no está hecha y deben completarse en la misma oportunidad en que las necesitamos. Se habla en este supuesto de normas materiales.

    Se habla de fuentes formales cuando la descripción de los repartos ha sido hecha por los propios repartidores, de manera preestablecida, y es utilizable para quien la busca.

    La búsqueda de la fuente es fundamental en la solución de cualquier caso.

    Fuentes materiales.

    Es difícil que existan norma pertenecientes al Derecho Internacional Público consuetudinario reguladoras de normas del DIPr, ya que su existencia no solo supone que una determinada norma sea admitida por casi todos los derechos civilizados, sino que, además, haría falta que su inadmisión fuese considerada por la Comunidad Internacional como una infracción al DIP.

    Dimensión dikelógica.

    Es la pregunta por la justicia del contenido de cada una de las fuentes en general.

    Fuentes de conocimiento de las normas de DIPr.

    Goldschmidt hace una extensa clasificación Y puede consultarse en la pag. 41 de su libro.

    La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIPr. aunque puede admitirse que desempeña el papel de fuente de inspiración , especialemente en materia comercial. La costumbre interna es fuente de vigencia conforme al art. 17 del CCA: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Se admite la costubre preaeter legem.

    Fuentes interpretativas: Son la jurisprudencia y la doctrina.

    Los Tratados Internacionales: incorporación, jerarquía, vigencia e interpretación.

    Incorporación: depende del sistema y de la práctica constitucional de cada Estado. Existe una concepción dualista, que niega la intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le atribuye a cada uno un contenido propio, una finalidad específica y fuentes de producción autónomas. Es necesario que los Tratados sean recepcionados por una fuente de derecho interno, y el tráfico a través de esa fuere implica transformar o novar el derecho internacional en derecho interno. Los tratados son fuente de inspiración pero no de vigencia.

    La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automáticamente al derecho interno una vez cumplido el proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura los tratados constituyen fuente de vigencia. Dentro del monismo se distinguen un monismo internacionalista y un monismo nacionalista

    Jerarquía: una vez incorporado el tratado se debe establecer que jerarquía tiene con respecto a las leyes locales. Hay también posiciones internacionalistas y nacionalistas: que establecen superior jerarquía para el tratado o igualdad a las leyes internas, respectivamente.

    Vigencia: generalmente se fija en los mismos tratados la fecha de su entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación, o del canje de ratificaciones efectuado por los países signatarios. La ratificación internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares y aplicados por los jueces (hay tratados autoejecutorios y no autoejecutorios). Su ubicación dentro de una u otra categoría no podría efectuarse a priori, los primeros contienen normas inmediatamente aplicables, en tanto que los segundos son generalmente programáticos.

    Interpretación: corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y la decisión de las cuestiones que origine su interpretación.

    Los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo.

    La solución de los conflictos de leyes pueden intentarse a través de leyes uniformes (normas materiales y directas), o de reglas unificadas de DIPr. (normas formales e indirectas).

    El empleo de un método u otro depende de la naturaleza de la relación jurídica controvertida. Así, en materia de letra de cambio, contrato de transporte internacional, compraventa internacional de y en general en materia comercial, la adopción de leyes uniformes satisface en mayor grado a las necesidades del tráfico internacional, y éste método de regulación resulta accesible dada la naturaleza de las relaciones contempladas.

    En cambio, respecto de otras materias, tales como el estado y la capacidad de las personas físicas, el régimen de bienes, matrimonio e instituciones conexas y materia sucesoria, la adopción de reglas uniformes es poco accesible y ni siquiera es deseable. En estos temas los Estados se conforman con reglas resolutorias de conflictos, es decir, normas de Derecho Internacional Privado.

    Todos los países

    TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889

    ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PARAGUAY, PERU, URUGUAY VENEZUELA.

    Se firmaron 8 (ocho) Tratados y un Protocolo Adicional:

    • DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, COMERCIAL INTERNACIONAL, PROCESAL INTERNACIONAL, PENAL INTERNACIONAL, PATENTES DE INVENCIÓN, PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA, MARCAS DE COMERCIO Y FÁBRICA, EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.

    • CINCO países ratificaron todos los Tratados de 1889: ARGENTINA, CHILE, ECUADOR, URUGUAY, PERU Y VENEZUELA.

    • Colombia adhirió a los tratados de D. CIVIL, COMERCIAL, PROCESAL y el CONVENIO DE EJERCICIO y al CONVENIO DE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.

    • Ecuador adhirió al CONVENIO DE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.

    • Países no amerícanos adhirieron al Tratado sobre Propiedad Artística y Literaria (Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia).

    TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1940 - DECRETO LEY 7771/56

    (Julio y Agosto de 1939 y Marzo de 1940).

    Cincuenta años después de los Tratados de 1889 se reunió el 2º Congreso Sudamericano de DIPr., en la ciudad de Montevideo. Dio como fruto diez Tratados y un Protocolo Adicional.

    ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PARAGUAY, PERU, URUGUAY Y VENEZUELA

    Nuestro país ratificó mediante decreto - ley Nº 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial (se había desdoblado el de 1889), el Tratado de Derecho Procesal Internacional, y el nuevo Convenio sobre el ejercicio de profesiones liberales.

    Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados menos el de Patentes de invención, marcas de comercio y fábrica.

    EN CONCLUSIÓN:

    La República ARGENTINA está ligada a BOLIVIA, PERÚ Y COLOMBIA exclusivamente por los Tratados de 1889. Entre ARGENTINA, PARAGUAY y URUGUAY, continúan vigentes los Tratados de 1889 sobre Derecho Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de invención, marcas de fábrica y el protocolo adicional de 1889, por no haber nuestro país ratificado las reformas introducidas en 1940. Entre ARGENTINA, PARAGUAY Y URUGUAY están vigentes los Tratados de Derecho Civil, Comercial Terrestre, Navegación, Procesal, Ejercicio de Profesiones liberales y el Protocolo Adicional de 1940, que si han sido ratificados por nuestro país.

    Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general son:

  • De las personas físicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO.

  • De las personas jurídicas de carácter privado: EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL.

  • Actos jurídicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.

  • Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN.

  • Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura).

  • Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN, en cuanto a derecho y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL; en relación al régimen matrimonial, LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL.

  • Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus negocios.

  • Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE FALLIDO, sistema de unidad mitigado por el de las preferencias nacionales.

  • Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de la emisión emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, avala, etc.

  • se recepta la teoría del favor negotii.

  • Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados.

  • Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no universales.

  • Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado.

    CIDIP I - Panamá 1975.

    La Argentina ratifica:

  • Conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas: Ley 22.691

  • Régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero: Ley 22.550.

  • Recepción de pruebas en el extranjero: Ley 23.481

  • Exhortos o cartas rogatorias: Ley 23.503.

  • Arbitraje comercial internacional: Ley 24.322

  • CIDIP II - Uruguay 1979

    La Argentina ratifica:

  • Normas generales de Derecho Internacional Privado. Ley 22.921

  • Conflicto de leyes en materia de Sociedades Comerciales. Ley 22.921

  • Cumplimiento de medidas cautelares. Ley 22.921

  • Protocolo adicional a la Convención sobre exhortos o cartas rogatorias. Ley 23.503

  • Prueba e información acerca del derecho extranjero. Ley 23.506

  • Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros. 22.921

  • CIDIP III - Bolivia 1984.

    La Argentina solo ratifica el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero.

    CIDIP IV - Uruguay 1989

    La Argentina no ratifica.

    CIDIP V - México 1994

    La Argentina no ratifica.

    4. ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr.

  • DIMENSIÓN ESPACIAL.

  • La dimensión espacial del Derecho Internacional Privado.

    Nos encontramos con dos problemas: averiguar quienes aplican el DIPr. Argentino; saber donde deben realizarse los casos a los cuales el DIPr. Argentino se aplica.

    Ámbito espacial activo.

    Son aplicadas, desde luego, por autoridades argentinas. Los jueces, funcionarios administrativos, escribanos, etc., de la República aplican el propio DIPr. Lo aplican dentro del país, pero en la medida en que actúan oficialmente fuera del país, como lo hacen los agentes diplomáticos, también acuden al DIPr. Argentino en el extranjero.

    Sin embargo, no son las autoridades argentinas las únicas que pueden aplicar el DIPr. Argentino. Se deben trabajar dos hipótesis, la aplicación por ser convencional, por los ratificantes de los Tratados de Montevideo, allí no habría extraterritorialidad.

    La situación es diversa si enfocamos el reenvío, cuando declara como derecho aplicable el Argentino por un tribunal no argentino.

    Las normas referentes al ámbito espacial activo del DIPr. no han sido legisladas, por ello puede estimarse como parte del Derecho Consuetudinario.

    Ámbito espacial pasivo.

    El DIPr. Interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de competentes autoridades argentinas, con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta norma sobre el ámbito espacial pasivo del DIPr. Argentino tiene carácter de Derecho Consuetudinario; y la aplican únicamente tribunales y autoridades administrativas.

    Pero esta norma es imprecisa por cuanto no se puede indicar con claridad donde deben desarrollarse los casos que encuadren en los Tratados de Montevideo. Y esta pregunta no recibe ninguna contestación en normas convencionales o consuetudinarias.

  • DIMENSIÓN TEMPORAL.

  • La dimensión temporal del Derecho Internacional Privado.

    De nuevo enfrentamos dos problemas: saber cuando empieza y cuando termina la vigencia de un grupo de normas de DIPr. ; Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicable un determinado conjunto de normas de DIPr.

    El articulo 2 del CCA trata del ámbito temporal activo, el articulo 3, concierne al ámbito temporal pasivo.

    Ámbito temporal activo.

    Las normas jusprivatistas internacionales convencionales entran en vigor y cesan en su vigencia en virtud de las reglas generales, sobre este tema. La entrada en vigor se da con la ratificación del tratado, en tanto que el cese con la denuncia o por el transcurso del tiempo establecido en el Convenio.

    Las normas jusprivatistas internacionales legales entran en vigencia después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan día, después del octavo día de su publicación. La ley puede indicar su fecha de cese, en caso contrario, solo lo hará si la ley es derogada.

    Ámbito temporal pasivo. Dimensión normológica.

    Caben dos hipótesis: puede ser que el caso permanezca, y la norma de DIPr cambie; y puede ocurrir, a la inversa, que las normas se mantengan inalteradas, mientras que el caso deambule de una a otra. En este lugar nos ocupamos solo del primer supuesto. El segundo es conocido con el equivoco nombre de "Problema del cambio de estatutos", y se lo relaciona con los puntos de conexión.

    El problema no ha sido tratado por la obra de Montevideo.

    Dentro de nuestro DIPr. Argentino hay que apoyarse en el art. 3 del CCA (17711), las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario.

    Estamos aquí frente al problema de la ultra actividad. La norma nueva puede ser retroactiva o irretroactiva, siendo la norma derogada ultra activa en esta ultima hipótesis. El CCA adopta, por un lado, el principio de irretroactividad de la nueva ley (y la ultra actividad de la derogada) , y acoge, por el otro, la doctrina de aplicación inmediata de la ley nueva.

    5. LA NORMA IUS PRIVATISTA INTERNACIONAL COMO NORMA INDIRECTA.

    ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA INDIRECTA, NORMA DE COLISIÓN O NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

    La norma de Derecho Internacional Privado posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.

    Posee, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica, y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en características positivas y negativas.

    El tipo legal describe el sector social a reglamentar, es decir, contiene la descripción de ciertos hechos o conductas. El tipo legal de este tipo de normas contiene una “situación jurídica” que requiere ser precisada.

    La consecuencia jurídica contiene su reglamentación; expresa los efectos jurídicos que esos hechos o conductas desencadenan. La consecuencia no reglamente directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante... Esta manera de actuar es lo que le confiere el carácter de norma indirecta.

    La norma ius privatista internacional puede edificarse sobre varios artículos, por ejemplo la norma de sucesiones internacionales se haya en los arts. 3283, 3286, 3611, 3612, 14 inc. 2 etcétera. Por otra parte un solo artículo puede contener varias normas, como el artículo 11. Las normas consuetudinarias no plasman, evidentemente, en ninguna disposición legal o convencional.

    Para señalar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado punto de conexión. Mediante los puntos de conexión se procura localizar cada relación jurídico - privada en un territorio donde está vigente determinado ordenamiento. La elección de los punto de conexión depende de la política legislativa nos revela cual es el criterio que inspira la solución de conflictos.

    No se debe confundir una norma con artículos, así la norma puede estar contenida en varios artículos (6, 7, 8, 948 CCA, sobre capacidad), o de un artículo pueden surgir varias normas (159 CCA).

    La función de la norma de colisión: solucionar los casos ius privatistas con elementos extranjeros. Tiene la misma función que en el derecho privado, de ahí que el problema planteado en el tipo legal de cada norma de DIPr es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del derecho privado interno. .

    Clasificaciones de las normas indirectas.

    Pueden clasificarse teniendo en cuanto su tipo legal, y teniendo en cuenta su consecuencia jurídica. Los tipos legales de las normas indirectas pueden enfocar el efecto jurídico de una institución - efectos personales del matrimonio, por ejemplo - o las consideraciones para que se produzcan tales efectos - capacidad de derecho y de hecho, o forma, por caso.

    En atención a la consecuencia jurídica, hay varias distinciones: importación y de exportación; normas ciertas y problemáticas; de unilaterales, incompletas y omnilaterales.

    Problemas de la norma indirecta.

    Plante numerosos interrogantes.

  • ¿De que ordenamientos jurídicos debemos desprender las definiciones de los términos que la norma indirecta emplea?

  • ESTE ES EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico. Los problemas de calificaciones se originan por coexistencia de sistemas nacionales de DIPr.

  • ¿Cuál es el tipo legal de la norma indirecta, con precisión, a que sector social hace referencia?

  • Aquí aparecerá LA CUESTIÓN PREVIA; además de las características positivas del tipo, es necesario analizar las características negativas del tipo legal de la norma indirecta.

    La cuestión previa es llamada también cuestión incidental o preliminar. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal; si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.

    Así llegamos al FRAUDE A LA LEY como característica negativa general del tipo legal. La norma indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una situación jurídica; para ello la norma utiliza el punto de conexión, que puede ser, personal, real o conductista. El legislador prevé la realización “normal” del punto de conexión y por lo tanto la competencia “normal” del derecho señalado. Pero ocurre que a veces los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual están normalmente sujetos. Para lograr sus propósitos: evadir el derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de sus bienes, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intención que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente antes del cambio, y obtener la aplicación del nuevo derecho que resulta competente después del cambio.

    EL FRAUDE A LA LEY ES LA ALTERACIÓN VOLUNTARIA Y MALICIOSA DE UN PUNTO DE CONEXIÓN PARA LOGRAR LA APLICACIÓN DE UN DERECHO MÁS FAVORABLE.

  • Se deben explorar la consecuencias jurídicas de la norma.

  • La explicación de sus características positivas nos obligará a esbozar problemas de conexión - PUNTOS DE CONEXIÓN - y de lo conectado - REENVÍO / APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO - ; en tanto que el análisis negativo de la consecuencia jurídica nos mete en el estudio del ORDEN PÚBLICO.

    Todos los problemas del DIPr suponen la norma indirecta problemática: los problemas de reenvío, aplicación del derecho extranjero; orden público, aparecen como secuelas de una norma de importación; el problema de la cuestión previa supone que nos encontramos ante una norma de importación; y el fraude al propio Derecho igualmente aparece solo en la sombra de una norma de importación.

    6. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES.

    Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado tener en cuenta que fue definido como un problema de conflicto entre normas de conflicto, que puede aparecer cuando las norms de conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexión, sino en cuanto a la definición de la cuestión.

    Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una cuestión de fondo.

    Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.

    El problema consiste en definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.

    Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propias.

    Toda norma hace uso de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición. Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos Privados, da lugar a un gran número de lagunas.

    Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr., los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.

    Toda norma indirecta será definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma parte, por Convención, o por DIPr Nacional. Pero los ordenamientos normativos (convencionales o nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que ordenamiento normativo se debe acudir para que brinde definiciones de los términos empleados en la norma indirecta.

    La calificación es la determinación de la naturaleza jurídica de una pretensión y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión.

    El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, abstracción hecha del orden público, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio.

    Ejemplos extraídos de la jurisprudencia comparada:

  • Tres sistemas de DIPr. nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al derecho del último domicilio del causante, el régimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, y los efectos del matrimonio a la ley del domicilio actual. Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto marido, esta pretensión puede ser calificada como atinente al derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial, o ser considerada un efecto del matrimonio. Cada una de las calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a que conduce cada una de ellas pueden ser muy diversos.

  • La regla según la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su ulterior matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el derecho inglés; en cambio pertenece al derecho sucesorio en el derecho alemán y en el nuestro (3826 CCA).

  • Los bienes pertenecientes a una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento, pertenecen al Estado. Pero a veces este derecho se considera como un auténtico derecho hereditario, en el derecho alemán y en el italiano; otras como un derecho casi feudal (inglés anterior a 1926); y otras un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberanía del Estado (inglés moderno, 3588 CCA).

  • El consentimiento que debe prestar el padre o tutor para que pueda contraer matrimonio el hijo o pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones constitutivas del matrimonio, que afectan su validez intrínseca, y afecta a la capacidad de los contrayentes, sujetas a la ley personal (código francés); en cambio, el derecho inglés y el nuestro califican la necesidad de ese consentimiento como relativo a las formalidades extrínsecas del matrimonio, sujetas a la ley del lugar de celebración del mismo.

  • La prescripción liberatoria es considerada una institución de naturaleza procesal en el derecho angloamericano; y una institución de derecho sustancial en el alemán y en el argentino.

  • Los Tratados de Montevideo.

    Nos brindan ejemplos de calificaciones.

    Encontramos calificaciones autárquicas de puntos de conexión. Se dan definiciones de domicilio común, domicilio comercial, o del lugar de cumplimiento de los contratos.

    En otras ocasiones, los tratados califican puntos de conexión de modo no autárquico, indicando el Derecho competente para ofrecer la definición.

    Excepcionalmente se indica igualmente la ley competente para definir un concepto contenido en el tipo legal como el de "comerciante".

    Para Kaller de Orchansky: “Los conflictos de calificaciones se originan con la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr, y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio. Ello explica por que los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la codificación”. Pero, en rigor, aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr, los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.

    El Código Civil.

    También el CCA, con intuición, tropieza con el problema de las calificaciones con notable anterioridad a su descubrimiento científico. En el art. 10, al someter los inmuebles argentinos al Derecho argentino, se somete a este ultimo Derecho también su calidad de tales, o sea, la definición del concepto de inmueble, a diferencia del mueble. El art. 11 contiene un caso de calificación autárquica al distinguir entre muebles con y sin situación permanente.

    Historia de su surgimiento del problema de las Calificaciones.

    Soluciones ofrecidas: El CASO DE LA VIUDA MALTESA y el CASO DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO DEL HOLANDÉS.

    En 1897, Etienne Bartin publicó tres series de artículos titulados “De la imposibilidad de llegar a la supresión definitiva de los conflictos de leyes”. Dice el autor que si todos los Estados unificaran sus reglas de DIPr, por ejemplo, si dispusieran que la sucesión inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae y el régimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los conflictos de leyes no desaparecerían, ya que las expresiones “sucesión inmobiliaria” y “régimen matrimonial”, no tienen el mismo significado en distintos estados. Y así, una pretensión calificada como sucesoria en un Estado, puede ser calificada como matrimonial en otro.

    Para demostrar el carácter esencialmente práctico de este problema, Bartín se refiere a una sentencia dictada por la CORTE DE ARGELIA (Recordar que este país fue fundado en 1830 bajo ocupación francesa, que duró hasta 1954, y que es absolutamente independiente desde 1962)

    El caso de la Viuda Maltesa.

    Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre el llamado Caso de la Viuda Maltesa: o Anton c/ Bartholo. Este caso se refiere a una sentencia de la Cámara de Casación de Argelia.

    Una pareja de malteses, contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y quedó sometaida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de celebración del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existían por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia.

    Luego de vivir haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se traslado a Argelia - entonces Francia - donde se radicaron. Allí el marido adquirió inmuebles y fue allí donde, en 1889, falleció.

    Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa época en Argelia, no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, pidió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del Código Rohan, que en la época critica regían en Malta, a título de cónyuge sin recursos.

    El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura sucesoria.

    Según Bartin, la pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho, porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.

    Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, según el DIPr. Francés, sea como Derecho del primer domicilio conyugal. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habrá de aplicar Derecho Francés, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cónyuge superstite en concurrencia con herederos "sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en usufructo.

    Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capitulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho Francés las considera como parte del Derecho Sucesorio.

    La Corte de Apelaciones de Argelia dio la razón a la Viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no según el Derecho del Juez Francés (lex fori).

    El caso del testamento ológrafo del holandés.

    El segundo ejemplo utilizado por Bartin es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo, discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal francés.

    Se refiere a la aplicación del art. 992 del Código Civil Holandés por un tribunal extranjero. Según el mencionado artículo: “Un holandés que se encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento sino en la forma auténtica y con arreglo a las normas en vigor en los países en los que el acto se realiza”.

    Si un holandés testa en Francia en forma ológrafa, puede un tribunal francés reconocer la validez de este testamento?. Todo depende de la calificación que se le atribuya a la prohibición del art. 992 del Código Holandés. Si los tribunales franceses relacionan la prohibición con la capacidad del testador y le atribuyen el carácter de una regla de incapacidad, resolverán que el testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibición con la regla referente a la forma de los actos jurídicos, el testamento será válido porque la ley francesa admite la forma ológrafa. Si se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holandés, como derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francés (locus regit actum), y el testamento es válido.

    Para Holanda se debe enfocar desde el punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografía es un problema de forma.

    En lo referente a la forma testamentaria, su punto de conexión invoca el Derecho del lugar de otorgamiento del testamento. La definición de lo que ha de entenderse por “lugar del otorgamiento del testamento” (punto de conexión) es misión del Derecho Francés (lex fori). Una vez establecida Francia como tal lugar, el Derecho Francés (ahora como lex causa, o sea, ley aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de “forma” como comprensivo de la olografía. Por último, el Derecho francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si un testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido. El testamento del holandés resulta válido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos toca analizar la norma referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexión es la nacionalidad del testador. Aunque, en principio, la calificación del punto de conexión se encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una excepción: ella se rige siempre conforme al Derecho Público del país cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testado sólo ostentaba la nacionalidad holandesa; y era realmente holandés. Una vez determinado el Derecho Holandés como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holandés no sólo nos indicará que es lo que debemos entender por el concepto de “capacidad testamentaria” (la causa de la norma), sino que simultáneamente reglamentará toda la extensión del concepto. Conforma a la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra entre otros, el problema de la olografía. Luego, el mismo Derecho Holandés con respecto a la olografía inyecta a los holandeses en la incapacidad de otorgar testamentos ológrafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento formalmente válido, pero sin tener capacidad para otorgarlo; en otras palabras, redactó un testamento nulo. El caso es similar al de un joven francés de quince años que hace en Francia un testamento ológrafo formalmente perfecto; el testamento es nulo, por falta de capacidad.

    Caso: Letras de Cambio de Tennessee.

    Estas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemán - lex fori - como derecho aplicable al procedimiento.

    Según la calificación alemana, la prescripción pertenece al derecho material cambiario; según la anglosajona, al derecho procesal.

    Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de prescripción son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales están regidas por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal según el derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas, porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el derecho alemán como para el de Tennessee, las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo Alemán llegó a la conclusión de que eran imprescriptibles.

    Esta caso, según Boggiano, debería haberse resuelto por aplicación del derecho de Tennessee como un todo sistemático, consideran que el juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de prescripción como cuestión procesal, según su calificación de DIPr (basada en la lex causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcionado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en la probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).

    Otros casos:

    La jurisprudencia argentina trató igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones su intrincada problemática.

    Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cámara Civil 2ª de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) decidió si quería calificar el carácter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local o como fondo (reglamentado por el Derecho del último domicilio del causante), calificando el carácter mancomunado como problema formal, llega la sentencia a la validez de la última voluntad del causante.

    También contiene huella del problema de las calificaciones la sentencia en Maroni, Enrique v. Mattos Rodríguez, Gerardo H (JA 1948-III, pag. 553)

    El caso más importante es el que comentamos a continuación:

    Vitivinícola Sullim Melman S.A.

    Caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 - 943). He aquí los hechos más destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandada en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, lo endosa al actor, quien por último, lo endosa, igualmente en la República en procura, al Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.

    Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría, conforme al principio de la autonomía, por el Derecho del país en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el Derecho Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el Derecho Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría, si duda alguna, aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque de pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como tal ley sería la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sería inaplicable.

    Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestión, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrará las definiciones de los términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas indirectas. Aquí tenemos el célebre problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista. Según el Derecho Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era aún entonces válido librándose desde el Uruguya sobre Nueva York.

    La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, así, al princpio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.

    V. también sentencia del 25/03/1981 de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, caso “Susana Lagarde”, en ED Diario del 29/07/1981, fallo 34.747, con comentario de Goldschmidt.

    SOLUCIONES PROPUESTAS:

    1. LEX FORI:

    Según Bartín la calificación es “la determinación de la naturaleza jurídica de la pretensión” y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión. La solución que propone es calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicación de una ley extranjera para resolver el conflicto de calificaciones constituye un atentado a la soberanía del Estado que la admite. Corresponde a cada Estado limitar la aplicación de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la calificación, previa a la designación de esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor en el Estado.

    En 1891, un jurista alemán, Kahn, se ocupó también de los conflictos de calificaciones, sin que sus trabajos influyeran en Bartin. Los denominó conflictos latentes, o conflictos de leyes implícitas, y consideró que se originaban en las divergencias entre los Estados acerca de la naturaleza de las relaciones jurídicas. Al igual que Bartin sostuvo que aunque los Estados unificaran sus normas de colisión y atribuyeran a los conceptos contenidos en los puntos de conexión un valor internacional, subsistiría un tercer tipo de conflictos resultante de la divergencia de los derechos privados internos.

    Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos mediante la investigación de las instituciones extranjeras semejantes a una institución determinada de la lex fori. Esta similitud se basa en la función de las reglas consideradas, noción que s se aproxima a la concepción del “fin social”.

    La relación jurídica - privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Hay argumentos jurídicos y prácticos, el primero en se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado, teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación de derecho extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el alcance. El argumento práctico reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería en un círculo vicioso, como precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?. La calificación es una operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. La relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en una categoría perteneciente a la lex fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es soberana); la segunda concerniente al dominio de la autonomía de la voluntad: la calificación debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes.

    2. LEX CAUSAE:

    Se criticó a Bartin, porque al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de todo efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina la NJ de las relaciones de derecho que le están sometidas, ejerce una función esencial; Sustituir los caracteres propios de una relación constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurídica tomada de la lex fori, reduce a la nada la aplicación efectiva de la ley extranjera. “Cuando un juez se pronuncia por la aplicación de la ley extranjera a una relación de derecho, entiende aplicar dicha en tanto ella organiza y regula esa relación”. Este criterio fue muy criticado. Se le reprocha que al someter la calificación de una relación a la ley declarada aplicable, incurre en un círculo vicioso, ya que la elección de la ley competente depende de la calificación.

    Wolff y W. Goldschmidt son partidarios de la calificación lex causae en razón de que cada regla legal debe tomar su calificación del sistema jurídica al que pertenece. Para justificar el rechazo del método de la lex fori que sostiene Bartin, y quienes piensan como él, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.

    A la objeción del “círculo vicioso” los sostenedores de la lex causae responden que el defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta.

    3. CALIFICACIONES AUTÁRQUICAS:

    Ernst Rabel sostiene que la calificación tiene por objeto que los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos están contenidos en una categoría abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Según este sistema los conceptos “sucesiones”, “régimen matrimonial”, “estatuto personal”, etc., no se refieren a la naturaleza jurídica de las reglas de derecho, sino que designan ciertas características que podemos discernir en las situaciones fácticas, de la vida misma.

    Tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación de la lex causae, tiene el inconveniente de “nacionalizar” la relación extranacional, porque la ubican a ésta en el cuadro de categorías de un derecho nacional, el propio o uno extranjero. Esto significa forzar la situación hasta adoptarla a un molde nacional. Esta adaptación es perjudicial, especialmente porque un cuadro nacional puede no tener una categoría adecuada.

    Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema, el de la calificación autónoma o doctrinas autárquicas. Categorías extra ordinem, categorías tipo, calificación de las situaciones de hecho, fueron soluciones propuestas. Otros llegaron a sostener que las normas de DIPr son supranacionales, y deben tener un cuadro de calificación propio.

    Las calificaciones y los autores.

    • Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897, y Khan en Alemania en 1891, fueron los descubridores del problema. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs y no según la lex fori.

    • Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.

    • Despagnet, Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.

    • Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones autárquicas: las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el método comparado, es imposible en la práctica.

    • Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que adoptar calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.

    Conclusión (Kaller de Orchansky).

    Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a los Estados - parte siempre, aun cuando no coincida con la interpretación de los tribunales locales a la misma situación jurídica. En este caso se está en presencia de una calificación supraestatal (doctrinas autárquicas).

    A falta de acuerdo internacional, el interprete, frente a una situación de hecho, procederá a calificarla en primer lugar, de acuerdo a los conceptos o categorías jurídicas de su propio ordenamiento (calificación conforme a la lex fori)., que es la única posible, ya que es la única que domina el jurz intérprete del caso. Esta calificación primario no puede tener otro fundamento que el cuadro de categorias jurídicas existentes en el ordenamiento local.

    Efectuada la calificación lex fori, el intérprete seleccionará una norma indirecta cuyo tipo legal contiene la descripción del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de importación, habrá que acudir al derecho extranjero declarado competente. La interpretación de los términos empleados por la norma indirecta en su tipo legal, deberá hacerse conforme al derecho declarado aplicable, es decir conforme a la lex causae. Ello equivale a decir que sólo se aplicará derecho extranjero en la medida en que dicho derecho foráneo estime que es aplicable al caso.

    LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO.

    Código Civil.

    • No se encuentra en el CCA ninguna disposición que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Sin embargo algunos artículos tiene referencias intesantes: como el 10, que determina que la calidad de inmueble de un bien, depende de la ley de situación , que es la lex causae.

    • El 973 define la forma de los AJ y en la nota se describen todos los elementos comprendidos en la forma.

    • El 1211, exige para los contratos celebrados en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en RA, consten en intrumentos públicos. Pero la nota dice que no se refiere específicamente a los certificados por notarios o escribanos, sino a los que en esas otras naciones se entienda por instrumento público, que puede no coincidir con nuestro concepto.

    • El 3607 define al testamento como acto escrito. La nota dice que la escritura es un carácter esencial del testamento.

    • El matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebración. La calificación de una unión como matrimonio corresponde de la lex causae.

    Tratados de Montevideo.

    • Los Tratados de 1889 y 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los países signatarios. Sin embargo, la definición de los puntos de conexión domicilio, lugar de cumplimiento de los contratos, contenida en ambos Tratados, implica uniformar conceptos.

    • Otros conceptos unificados corresponden a lugar de residencia, domicilio de padres, tutores y curadores, domicilio conyugal; la lex sitae para los bienes sea donde fuere que existiesen.

    • La ley del lugar de celebración de los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.

    El punto de conexión lugar de cumplimiento se encuentra calificado también; el carácter de comerciante, y otros puntos.

    7. LA CUESTIÓN PREVIA.

    El caso iusprivatista internacional puede presentar cuestiones diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de una pretensión hereditaria; como pueden también presentarse varias cuestiones condicionantes. Se plantea así el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión principal es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El derecho elegido para solucionar la cuestión principal debe absorber la solución de las cuestiones incidentales?.

    La cuestión previa es llamada también cuestión incidental o preliminar. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal; si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.

    La cuestión previa se debe diferenciar de la cuestión principal.

    El tema fundamental es saber que ley o derecho debe aplicársele a la cuestión previa, la ley de la cuestión principal, o bien, la lex fori, es decir la ley del juez que entiende en la causa.

    Ejemplos ilustrativos:

  • Un súbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes inmuebles en la Argentina. La esposa, con residencia en nuestro país, solicita la posesión de los bienes. El juez argentino debe aplicar derecho civil griego a la sucesión mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de esposa de la presunta viuda: ¿Es realmente viuda y ha sido en vida del causante “esposa”, la pretensora? Se ha planteado una cuestión previa: la validez del matrimonio.

  • La respuesta dependerá de las reglas de DIPr que utilice el juez para juzgar la validez del matrimonio (las normas indirectas del foro; o las reglas de conflicto griegas). Se advierte en este caso que la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de un juicio sucesorio, y como el derecho sucesorio aplicable es el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.

  • La legitimidad de un niño depende de la validez del matrimonio de sus padres. Si según la lex fori, la legitimidad - cuestión previa, se rige por el derecho de otro país, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo, el la regla de DIPr. de ese país (norma indirecta causae), la que decidirá qué ley regula la cuestión previa relativa a la validez del matrimonio.

  • El leading case es el de “Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle” resuelto en 1931 por la Corte de Casación Francesa. El citado fallo se planteó con motivo de un juicio sucesorio en el que se planteó la cuestión previa de la legitimidad de una adopción. A los bienes inmuebles situación en la Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa.

    Esta ley - la francesa - , por su parte, prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. En cambio el derecho de la India, conforme al cual se realizó la adopción, no contenía una prohibición similar. Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por aplicación exclusiva del derecho francés.

    Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de Cuestión Previa en el DIPr, pero constituyó el punto de partida de las elaboraciones teóricas realizadas especialmente por la doctrina alemana.

    PONNOUCANNAMALLE C./ NADIMOUTOUPOULLE (descubierto por Melchior y Wengler, 1931).

    Es este caso se plantea la situación de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en la India, y tenía bienes en la Cochinchina.

    El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en o que entonces era territorio francés (Cochinchina o Indochina, actúal Vietnam).

    Tenía varios hijos legítimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Dame, fallece, antes que su padre adoptante, dejando un hijo legitimo.

    El adoptante, jefe de familia fallece en 1925, habiendo redactado, antes de que esto ocurriera, un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.

    La Dame Ponnoucannamalle inicia un juicio solicitando la impugnación del testamento. Su petición se basa en el art. 3º del apartado 2º del Código Napoleónico: "Los bienes situados en el territorio francés, se regirán por el derecho francés". Este determina que el nieto adoptivo representa legítimamente al padre premuerto como heredero legitimario.

    Los otros herederos del causante plantean como cuestión previa la validez de la adopción.

    En 1928 el Tribunal de Saigón rechaza el cuestionamiento a la validez de la adopción.

    En 1929 la Corte de Saigón confirma, y en 1931 el Tribunal de Casación Francés hace suyos los argumentos, por cuanto la adopción es valida. Pero el mismo tribunal le desconoce efectos sucesorios.

    Las reglas de transmisión hereditaria dice que se rigen por la ley del lugar donde se ubican, por consiguiente, el inmueble se rige por la ley francesa. Pero la ley francés, en el art. 344 del Code, considerado de Orden Publico (valla al derecho extranjero) establece que: no puede adoptar quien tiene hijos legítimos.

    Si bien la adopción es válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado, y que sería la ley aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo al Derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del CC francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de la adopción son nulos para Francia.

    Hay autores que niegan la existencia de la cuestión previa, por diversas razones, como ser que la terminología es errónea o incorrecta, puesto que la llamada cuestión previa surge con posterioridad y no previamente. O bien, que la ley de la cuestión previa y de la principal en el caso coinciden; de otro modo la cuestión habría sido la misma.

    Solo al margen recordamos que el Derecho inglés de aquella época, a diferencia del francés, no concedía a los descendientes matrimoniales derechos legitimarios, razón por la cual desde el punto de vista inglés, nada obstaba a que el padre de hijos matrimoniales adoptara a un tercero.

    “GRIMALDI, MIGUEL A. S./ SUCESIÓN” - (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).

    Este caso decide, según la opinión mayoritaria de manera incorrecta e injusta lo siguiente: “El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta”.

    El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.

    En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).

    El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aquél.

    Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación.

    El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía.

    La Cámara aplica a la adopción el Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al Derecho argentino en virtud del art. 10 del CCA, que se basa en la soberanía territorial (ver nota al art. 2507); y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último, se regula la cuenta corriente por el Derecho Italiano (arts. 3283 y 3612 CCA); y por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

    La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión. La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada, y la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino, que, como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurídico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta última ley le niega todo efecto por reputarlo nulo: en realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.

    En resumen:

    • Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior.

    • Se reconoce una adopción, pero se rehusa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del Código Civil, que se considera de Orden Publico (Los bienes muebles situados en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...). -

    Nota al art. 2507: Dominio eminente del Estado y Dominio civil.

    El estado tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada, ya que tiene un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es no verdadero derecho de dominio, le corresponde a los particulares someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general.

    Para Boggiano, ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. Así, por ejemplo, un contrato accesorio puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal; tal las reglas de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. La norma de conflicto puede elegir el derecho aplicable a la cuestión incidental.

    Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe aún dar por agotada la tarea interpretativa, y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. A falta de regulación especial de las cuestiones conectadas, si no hay indicación legal de cómo resolverlas, deben resolverse independientemente, sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (lex causae) en los diversos tipos legales que ha construido. El derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en la materia para la cual es elegido. Así, por ejemplo, el derecho del último domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regir la validez de una adopción en que se funda una pretensión de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado.

    En realidad, se pregunta: ¿Cómo resolvería el juez del último domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la adopción?.

    Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual existe una laguna de norma de conflicto. Esto es lo que sucedió con el Caso GRIMALDI.

    Teoría de la jerarquización.

    Esta teoría propone jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a otras. En cuanto al criterio de jerarquización se dan dos posibilidades: el ideal (o el lógico), y el real (o procesal).

    • El criterio ideal estima cuestión principal aquella que constituye la condición de otra: la cuestión condicionante priva sobre la condicionada. Desde este ángulo visual, la adopción o el matrimonio o la filiación matrimonial pueden ser, por ejemplo, condiciones de la vocación sucesoria; entonces las leyes aplicables a aquellos regirían igualmente ésta.

    • El criterio real, al contrario, considera cuestión principal el tema de la petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones no serían sino cuestiones previas. Desde este punto de vista, sería cuestión principal en un juicio sucesorio el problema de la vocación sucesoria; todas las cuestiones de las cuales aquélla dependiese serían, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas últimas, al Derecho que impera sobre aquélla.

    Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real. La elección del criterio real está justificada, puesto que la idea directriz de las teorías de la jerarquización consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez que resuelve sobre la controversia; y esta idea es acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del método analítico.

    Las teorías de la jerarquización están de acuerdo en distinguir, entre problemas concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los últimos al Derecho que rige los primeros, y considerar problemas principales los que se hacen temáticos en la petición de demanda. Sin embargo, al determinar el Derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se dividen.

    La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país, cuyo Derecho impera sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los “Pounnoucannamalle” y “Grimaldi”. En el primero, el Derecho francés rige la cuestión principal de sucesión, por ello regula igualmente la validez de la adopción. En el segundo caso, el Derecho argentino rige la sucesión en el inmueble argentino, por ende, el Derecho Civil argentino impera también sobre la validez de la adopción. Se puede, por ello, caracterizar la primera corriente como la “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado”.

    Otros partidarios de la teoría de la jerarquización impugnaban este procedimiento: si se declara aplicable a la cuestión principal un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sería resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable; ahora bien, en aquel país no aplicarían a la cuestión previa el propio Derecho Interno directamente, sino que la someterían a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicaría como aplicable. La cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el DIPr. de aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión principal. A la validez de la adopción no se debería haber aplicado el Derecho Civil francés o argentino, sino aquel Derecho Civil que el Derecho Internacional Privado Francés o Argentino declara aplicable. Esta segunda corriente puede denominarse como la “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado”.

    En realidad, afirma Goldschmidt, las teorías de la jerarquización son injustas. Descuidan el método analítico, el cual, sin embargo, es dikelógicamente requerido en los casos absolutamente internacionales. Se puede decir que conducen a resultados absurdos. Si por ejemplo, la señora Ponnoucannamalle antes de fallecer el adoptante hubiese pedido mediante acción meramente declarativa una sentencia declarando la validez de la adopción, como en este caso sólo se plantearía el problema de la adopción, ésta habría sido declarada válida por habérsele aplicado el Derecho Inglés. Mas tarde, en el proceso sucesorio la cosa juzgada habría obligado a aceptar la sentencia. Involucrando, al contrario, el problema de la validez de la adopción en el sucesoria, la primera se rige por el Derecho Civil Francés y resulta nula.

    El criterio real de jerarquización no es realizable si la disposición adopta el criterio ideal.

    Hay que rechazar la teoría de la jerarquización en sus dos formas, como violatorias del método analítico - analógico, cuyas posibles fallas sólo pueden remediarse por el método sintético judicial, pero no por un método sintético legislativo. Las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo genérico, sino sólo en el caso concreto y cuanto se presentan.

    Teoría de la equivalencia.

    Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben sustituirse por la doctrina de la equivalencia.

    La teoría de la equivalencia sostiene que cada causa, se presente judicialmente a solas, o lo haga unida a otras causas con las que forma un conjunto lógico, se rige invariablemente por su propio Derecho que es aquel que el DIPr. del juez indica.

    Esta doctrina es, afortunadamente, también la que impera en la jurisprudencia y en la literatura jurídica.

    Nota:

    • Para el Adjunto (Azar), la teoría de la equivalencia se aplica en segunda instancia en Ponnoucannamalle y Grimaldi.

    • En tanto que Claria diferencia ambos casos. En Pounnocannamalle, para el titular, se aplica la teoría de la jerarquización, y en Grimaldi se aplican dos puntos de conexión: lex rei sitae, y ley del último domicilio.

    Para Kaller de Orchansky, si la cuestión principal está sometida a un derecho extranjero, sólo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las normas de DIPr del foro, es decir, la lex fori.

    8. EL FRAUDE A LA LEY

    (Para Goldscmidt constituye la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe).

    • La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una situación jurídica, para ello la norma utiliza un punto de conexión: personal, real o voluntario. El legislador prevé la realización “normal” del punto de conexión y por lo tanto la competencia “normal” del derecho señalado. Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual normalmente están sujetos. Para lograr sus propósitos: evadir el derecho normalmente competente, y lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intención que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen en absoluto de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competentes del cambio, y obtener la aplicación del nuevo derecho que resulta competente después del cambio.

    • Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexión para obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto de conexión se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.

    • La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una nueva ley.

    Naturaleza.

    Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.

    El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.

    El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe. Para aclarar la naturaleza jurídica del fraude a la ley hay que partir de una clasificación de los puntos de conexión.

    Concepto.

    EL FRAUDE CONSISTE EN EL INTENTO DE LAS PARTES DE CONVERTIR LA RELACIÓN DE CAUSA Y EFECTO EN UNA RELACIÓN DE MEDIO Y FIN. SE PUEDE SOSTENER QUE EL FRAUDE A LA LEY APLICABLE CONSISTE EN QUE LOS PROTAGONISTAS TRANSFORMAN EN LA NORMA INDIRECTA LOS PUNTOS DE CONEXIÓN QUE EL LEGISLADOR NO CONCIBIÓ COMO NEGOCIO JURÍDICO, EN NEGOCIO JURÍDICO.

    Por ejemplo: el causante que establece su domicilio en el país cuyo derecho le permite, en materia de última voluntad, lo que el Derecho del país en el que tenía auténtico domicilio, le prohibía, no deja de realizar un acto jurídico; pero dentro de la economía de la norma indirecta, el establecimiento del último domicilio funciona como un negocio jurídico.

    Pero siempre sigue en pie esta diferencia: en el negocio jurídico, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque el así lo quiere; en el fraude, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque ellos así lo quieren. El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de aquella. Y los indicios más importantes de la intención fraudulenta son la expansión espacial y contracción temporal. Los protagonistas realizan actos en un país en donde sinceramente no tienen ninguna razón para actuar. Por otra parte, los protagonistas llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que el normal.

    Historia.

    En el DIPr. interno el fraude a la ley aparece, aunque reglamentado de modo atípico, aparece en el art. 159 CCA, y hoy en el art. 2º de la derogada ley de Matrimonio. Estas disposiciones declaraban aplicable a la validez del matrimonio la ley del país de su celebración, inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal fraude existe, sobre todo, si no se han casado en el país en que uno de ellos tiene su domicilio.

    Vélez se inspiró en Story, quien a su vez, describe cómo en el Derecho Matrimonial dos principios luchan por la supremacía: la prohibición del fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este último, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de los hijos. En la jurisprudencia anglosajona triunfa el favor matrimonii. El art. 2º de la Ley Matrimonial no legitimaba el fraude a la ley, sino posponía su castigo en holocausto al principio del favor matrimonii. De él podemos deducir la principal condena al fraude a la ley.

    Otra alusión a la prohibición del fraude a la ley la hallamos en los arts. 1207 y 1208 del CCA. Ambos disposiciones niegan efectos a contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República o, viceversa, a contratos hechos en esta última para violar las leyes de un país extranjero. Los citados preceptos no enfocan la violación oblicua de las leyes, esto es, el fraude, sino igualmente la infracción directa.

    El CCOA contemplaba también en su art. 286 el fraude a la ley, rechazándolo. Esa disposición contiene alternativamente dos parejas de indicios que de modo irrefutable, una capitalista y otra administrativa.

    Condiciones para la aplicación del fraude a la ley.

    Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertas condiciones:

  • En primer lugar alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiere nueva nacionalidad o celebre un acto jurídico, pero el cambio debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. En síntesis: alteración fraudulenta y maliciosa del punto de conexión.

  • La prueba del elemento psicológico constituye un obstáculo, pero en un análisis objetivo, existen maniobras de los particulares que contienen signos evidentes de intención fraudulenta. Según Goldschmidt, en el fraude a la ley hay una contracción temporal” y una “expansión espacial” por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permitirían al juzgador comprobar la existencia de la intención fraudulenta.

  • La segunda condición se relaciona con el derecho evadido para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo.

  • Por último, la noción de fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el impedimiento de ligamen).

  • Requisitos:

  • La mala fe o intención dolosa, no psicológica, sino a partir de conductas indiciarias.

  • La existencia de normas coactivas.

  • El hecho concreto en que se produce el cambio del punto de conexión, y su aplicación para buscar una ley más favorable.

  • Distinción con nociones afines.

    No es lo mismo fraude a la ley que simulación u otros fraudes o falsificaciones que entran en el ámbito del derecho penal. En cuanto a las sanciones, existen distintos tipos.

    Con el orden público: la excepción de orden público impide la aplicación del derecho extranjero lesivo, y lo sustituye por derecho patrio; en cambio, la noción de fraude a la ley asegura el carácter imperativo de las leyes, sean nacionales o extranjeras, y se basa en circunstancias de hecho. Además, si se asimilara el fraude a la ley con el OP, los Estados ajenos no lo sancionarían sino en aquellos casos en que coincidiera el OP local con el del país cuyo derecho se ha burlado.

    Con la simulación: en la simulación no hay realización del punto de conexión, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto.

    Con el abuso de derecho: hay un cierto parentesco entre ambas nociones pero el fraude a la ley no deja de ser una noción autónoma, con condiciones requeridas para su aplicación y efectos.

    Efectos del fraude a la ley.

    Para el fraude a la ley, la sanción es la no aplicación de la ley que corresponde.

    No hay nulidad completa, en rigor, no hay nulidad sino invalidez parcial.

  • Con respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica puede declararse inválida si el acto fue cometido en fraude a la ley.

  • Con respecto al país cuya ley se invoca: hasta ahora en los países cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente.

  • Con relación a terceros países: para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden público, procurarán restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía, deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida.

  • Clasificación del Fraude a la ley.

    Hay tres grupos, según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito.

    • El fraude retrospectivo se comete para eludir la consecuencia de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad.

    • El fraude simultáneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.

    • El fraude a la expectativa, por último, manipula los hechos, no porque el acto sincero, por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar.

    CASOS PARADIGMÁTICOS DE FRAUDE A LA LEY:

    CONDESA DE BEAUFFREMONT Y FRITZ MANDL.

    CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT.

    Es un clásico de esta materia, ejemplo de fraude retrospectivo, es el de la duquesa de Beauffremont. .

    La condesa de Charaman - Chimay, estaba casada con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación personal a causa de los hábitos perversos de su marido.

    La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia - Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.

    El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.

    El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.

    En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

    En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida; resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont.

    La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

    CASO FRITZ MANDL.

    Es una sentencia argentina sobre fraude cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a favor de su quinto cónyuge desheredando sin justa causa a sus descendientes de anteriores matrimonios.

    La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, falló en marzo del 81 el Caso Mandl.

    El testador era al parecer nacionalizado argentino. Al descubrir su grave enfermedad se trasladó a Viena. Obtuvo la nacionalidad austriaca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril, hasta su fallecimiento, en septiembre de 1977. Testó instituyendo única heredera a su quinta esposa. Tenía hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Había bienes relictos en la Argentina. La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino y considera aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del CCA, y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestimó un Recurso de Queja por denegación de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.

    El tribunal considera que se encuentra facultado para examinar previamente otras cuestiones que están vinculadas con la imperatividad de las normas de la República, que podría verse afectada si se limitara a decidir la materia relacionada con la unidad o pluralidad de sucesiones cuando en el patrimonio del causante existen bienes inmuebles situados en el país y otros fuera él.

    Señala que la aplicación de la teoría sobre el fraude a la ley extranjera se invoca en el expediente. Sobre el punto cabe recordar, según el tribunal, la definición expuesta por Niboyet en el sentido de que la noción de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción, en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.

    Este autor sostiene que “parece preferible que el fraude a la ley tenga un lugar aparte, independientemente del orden público, es una noción destinada a sancionar en las relaciones internacionales - abstracción hecha de toda cuestión de orden público - el carácter imperativo de las leyes”. Agrega que “cada vez que los particulares son sometidos al respeto de la ley imperativa, el derecho interno sanciona generalmente las violaciones de la misma con la nulidad de los actos. Es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino también en derecho internacional. En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

    Se ha considerado que cuando se utiliza el tipo legal en forma fraudulenta, la respuesta legal carece de validez, pues se intenta obtener de mala fe un resultado que no corresponde. Se trata de la utilización de una disposición legal opuesta a la finalidad que tuvo el legislador al sancionarla, y la reducción del ámbito de aplicación de la lex fori.

    La maniobra fraudulenta consiste en que una persona primeramente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión, y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. En este caso cabe decir que el fraudulento desea morir en un país (el que abandona), con la legislación de otro (del de donde va). También afirma que el fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta indiciaria de aquella. Otros autores, en cambio, ponen el acento en el elemento psicológico de la intención de burlar la ley, señalando que nada es más legítimo que reconocer al juez la facultad de apreciarlo. Se ha sostenido que si bien la forma de actuar de la persona se manifiesta en los actos exteriores, ello no impide que tenga como base el reproche de una conducta dolosa, agregando que los modos de probar el hecho no modifican la esencia subjetiva del fraude.

    En la constancia personal de pasaporte argentino renovado con fecha 3 de diciembre de 1976, figuraba que Mandl se domiciliaba en Av. Del Libertador 2234, Buenos Aires, Argentina, y que se dirigía a “residencia temporaria en Austria”, y que es argentino naturalizado.

    En marzo de 1977, el causante cayó gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequeña Compañía habiéndose diagnosticado un mieloma múltiple, aunque discrepan los interesados acerca del motivo que originó el traslado del causante a Austria.

    El testamento (traducido) habría sido redactado a máquina y firmado por el causante en Viena el 22 de abril de 1977.

    Se le otorga la ciudadanía austríaca a partir del 12 de Agosto de 1977.

    El causante tuvo su domicilio en Graben 100, Municipalidad de Abastos, Schwarzau en las montañas, desde el 28/8/1977 hasta el 6/9/1977, y a partir de esta última fecha hasta su fallecimiento, en Viena 4, Argentinierstrasse nº 26.

    De la partida de defunción se desprende que falleció el 8/9/1977, figurando como causa de la muerte: “Citoma plasmático”.

    La declaración de diciembre de 1976, la constancia de pasaporte argentino renovado, y que se dirigía a un residencia temporaria en Austria, contrastan con la actitud asumida con posterioridad al momento en que cayó gravemente enfermo en Buenos Aires en marzo de 1977, y se trasladó a Austria, intentando cambiar de domicilio y de nacionalidad.

    Aun cuando fuera admitido que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que poseía en distintos países, lo bien provisto que estaba su departamento en Buenos Aires, no sólo en cuanto al mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa que se menciona en el inventario (Dic. 77), permite considerar que hasta que se enfermó, pocos meses antes de morir, ése era el asiento principal de su residencia, característica que define el domicilio real de las personas.

    La quinta esposa de Mandl expresa que este tuvo domicilio en Viena desde el 30 de Abril de 1977, pero de la certificación posteriormente acompañada surge que ése domicilio en Viena (Argentinierstrasse 26, Wien IV, Austria), fue el “domicilio” del causante desde dos días antes de su fallecimiento, y que el anterior en el mismo lo fue desde pocos días antes.

    Por otra parte, cabe recordar que los hijos del causante al oponerse a la incompetencia articulada, mencionan a la incidentista como “quinta cónyuge”. Esos mismos hijos expresan que su padre, casado en terceras nupcias, instaló su hogar conyugal en la Argentina en 1940. De esa tercera cónyuge, madre de quienes iniciaron este proceso sucesorio y esposa del causante, consta que se divorció con culpa de ambos, y que la misma se presenta en el proceso expresando que no toma intervención en el sucesorio y que no debe figurar en la declaratoria de herederos.

    La situación familiar del testador y la circunstancia de haber instituido como única heredera a la quinta cónyuge, pudiendo afectar el régimen sucesorio vigente en nuestro país, ante lo prescrito por los arts. 3283 y 3284 del CCA, llevan a la convicción de que el causante tomó en consideración cual era la legislación sucesoria más conveniente a sus propósitos y actuó en consecuencia, utilizando voluntariamente la regla de conflicto y modificando los puntos de conexión que aquella impone., y precedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados en el dictamen.

    Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal y asesor de menores de Cámara, se resuelve declarar la compentencia del juez de esta jurisdicción para conocer en este proceso (se confirma fallo de primera instancia), y que la sucesión debe regirse por nuestro derecho sucesorio. La CSJN rechaza el recurso extraordinario.

    El último domicilio del causante.

    Está inlfueido por la aparente intención de evadir el derecho sucesorio argentino. En consecuencia hay dos cosas a estudiar aquí: si había o no domicilio en Austria; en caso afirmativo, si el domicilio austriaco era fraudulento. Para Boggiano, habría que haberse preguntado ¿Con qué país estaba más próxima la vida de Mandl? En definitiva este autor termina criticando la sentencia, por auto contradecirse, y por ser localista.

    Efectos de su prohibición.

    El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr. Es común a todas las disciplinas jurídicas, y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se trata de perseguirlo, e impedir a los particulares que se burlen de las disposiciones de la ley.

    Lo que es más dudoso, es si un país sólo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que los particulares organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Público, pareciera que no habría de lucharse contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Público, como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron voces a favor de la protección de leyes fiscales extranjeras. Vélez establece la extraterritorialidad del Derecho Público extranjero, con miras a contratos aleatorios. Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el juez extranjero también lo abroquele contra tales maniobras.

    La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados: el DIPr. se aplica a los hechos esquivados. Así la sociedad realmente constituida en el extranjero se trata como si se hubiese constituido en la Argentina. El matrimonio celebrado en México, con fraude a la expectativa, se considera contraído en la República. Por lo tanto, sólo hay que impedir que los fraudulentos obtengan ganancia especial del fraude; todas las demás partes del acto siguen siendo válidas. Así, la duquesa de Beauffremont mantenía su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio vincular: lo que Francia no toleró era reconocer la validez del nuevo matrimonio. En otros supuestos, puede convertirse una sentencia inadmisible de divorcio vincular en una sentencia respetable de separación del matrimonio.

    El fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado Argentino.

    • No existe una disposición que recepte la noción del fraude a la ley y sancione su práctica.

    • Sin embargo algunos artículos del CCA, un artículo del CCOA, y en la ley de sociedades late la noción del fraude a la ley.

    • El artículo 159 del CCA dice: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio por no sujetarse a las normas que en él rigen”. Aquí el fraude a la ley cede ante la teoría del “favor matrimonii”. Se trata de una evasión lícita o un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la existencia de impedimentos prohibidos.

    • Los artículos 1205 hasta el 1216 contienen normas de DIPr. Interesan sobremanera los artículos 1207 y 1208.

    El art. 1207: “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar den que se hubiesen celebrado.

    El art. 1208: “Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno”.

    El artículo 286 del CCOA , reemplazado por el 124 de la Ley de Sociedades dispone que una sociedad constituida en el extranjero, con su principal objeto destinado a cumplirse en el territorio argentino, o su sede social en la Argentina, será considerada como local a los efctos de cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

    Los Tratados de Montevideo no contienen disposición al respecto, omisión que no se justifica ya que en 1940 existía conciencia del problema y antecedentes doctrinarios.

    La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicale a los hechos artificialmente creados: el DIPr. se aplica a los hechos esquivados. Así, la sociedad realmente constituida en el extranjero se trata como si se hubiese constituido en la Argentina. El matrimonio celebrado en México con fraude a la expectativa, se considera contraído en la Argentina. Por lo tanto, solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude; todas las demás partes del acto siguen siendo válidas.

    9. LA CONEXIÓN Y LOS PUNTOS DE CONEXIÓN (Para Goldschmidt, características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta).

    La conexión y los puntos de conexión.

    La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.

    En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.

    La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.

    La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.

    La conexión.

    Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable.

    En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno.

    Un ejemplo de conexión nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la República; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.

    EL PUNTO DE CONEXIÓN ES EL CONCEPTO NEUTRAL ABSTRACTO QUE REMITE AL DERECHO APLICABLE EN CADA CASO CONCRETO.

    No indica nominativamente la ley aplicable sino de manera abstracta. Tiene que ver con el elemento de extranjería que está implicado en la norma. Contienen la indicación del Derecho aplicable mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso dado.

    Clasificación.

    Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:

  • Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjerías.

    • Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios, etc.

    • Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de matriculación, Etc.

    • Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable.

  • Según la estructura del punto o carácter de la conexión: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos.

  • a) No acumulativos.

    • Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).

    • Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).

    b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.

    • Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).

    • Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede resultar completado o disminuído por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra)

    Determinación temporal de los puntos de conexión (cambio de estatuto).

    Los problemas suscitados por los puntos de conexión son múltiples.

    Uno de ellos consiste en encontrar el Derecho competente para proporcionarnos sus definiciones.

    Los puntos de conexión requieren, para su completa precisión una determinación temporal. El problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del cambio del estatuto”. Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento “crítico” de la controversia; pero a fin de saber cual es este momento, hay que examinar los diversos géneros de supuestos. Y aún así puede haber numerosas dudas.

    El derecho aplicable a la sucesión será según los casos o la ley domiciliaria del causante en el momento de morir, o la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate. Pero, tratándose de la validez intrínseca de un testamento, no habría de tenerse en cuenta también el derecho del domicilio en el momento de la confección del testamento?, Vélez niega esta posibilidad.

    Los tratados de DIPr reglamentan expresamente el caso del cambio de estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles. El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos.

    Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en consideración: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su inmutabilidad.

    Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del problema del cambio de los estatutos.

    Caso Gilchrist (LL, Tomo 86, p. 201; JA 1958-IV, p. 405).

    En el caso Gilchrist, Harry B., el causante hizo un testamento cuando tenía su domicilio en Inglaterra, con arreglo al Derecho Inglés, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con titularidad forma de su hermano. Pero al fallecer, Gilchrist tenía su domicilio en la Argentina. La sentencia declara el testamento nulo, aunque se advierte su pesar de no poder recurrir al Derecho Inglés.

    10. LAS CARÁCTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA (CONTINUACIÓN).

    Clasificación de las normas indirectas.

    Las normas indirectas pueden clasificarse de varias maneras. Una de ellas es la clasificación entre normas de importación y normas de exportación.

    Normas de exportación.

    Las normas de exportación ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. Podemos llamarlas dependientes, en función de a su dependencia del Derecho material propio. Las normas de exportación encausan la extraterritorialidad activa. Las normas de exportación no solo abarcan casos indudables de aplicación del Derecho propio, sino que tratan en todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese después de graves dudas, entra en juego.

    Normas de importación.

    Las normas de importación mandan aplicar Derecho extranjero; en atención a su independencia del Derecho propio, pueden ser llamadas independientes. Las normas de importación traducen la extraterritorialidad pasiva. Las normas de importación se refieren sólo a los casos efectivos de aplicación de Derecho extranjero

    Lo conectado.

    Conocemos la conexión y los puntos de conexión, pero nos falta aún por conocer lo conectado.

    El problema se plantea de muy diferente manera, según que nos enfrentamos con normas de exportación o de importación. Si el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicables el propio Derecho del juez, todas las dificultades que aún pudieran surgir, serían dificultades del propio Derecho, normalmente del propio Derecho Material.

    La situación es totalmente diversa, si el punto de conexión señala como aplicable una reglamentación extranjera. Entonces, y dentro de la dimensión normológica, se plantean sucesivamente los siguientes interrogantes:

  • A que ordenamiento de un país se ha hecho referencia?

  • Que parte de este ordenamiento es la aplicable?

  • En que concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?.

  • A que ordenamiento de un país se ha hecho referencia?

  • Si la referencia de los puntos de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con legislación única y estable, los problemas mencionados no surgen. Pero en muchos supuestos los países abarcan varios ordenamientos normativos covigentes; y en otros muchos se suceden en un país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento.

    En el país cuyo Derecho resulta aplicable, puede haber una covigencia de varios ordenamientos normativos (España, EEUU, etc.), como el supuesto de diversos Derechos distinguidos entre sí en atención a los destinatarios (comunidades religiosas diversas). El primer supuesto el de mayor importancia. Muchos puntos de contacto son punteiformes o localistas: no se relacionan sólo con un país sino con un determinado lugar en él; de esta manera el Derecho Regional del país cuyo Derecho resulta aplicable (como en el caso del domicilio, se debe tener en cuenta Nueva York, y no EEUU). Hay puntos de conexión que no tienen gran precisión, son mochos o nacionales (por ejemplo la misma nacionalidad). En este caso es necesario distinguir, ante el caso concreto, si existe o no un derecho interregional dado por el Estado Central. Si existe, hay que aplicarlo a fin de hallar el Derecho concreto aplicable; en el supuesto contrario, la doctrina nos aconseja recurrir a puntos de conexión subsidiarios, como por ejemplo, una nacionalidad federal, el domicilio, etc.

    En otro grupo de supuestos se da una vigencia sucesiva de varios Derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable.

    En este orden de ideas se enfrentan dos teorías: la de la petrificación y la de alterabilidad.

    La teoría de la petrificación sostiene que el Derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión. Los tribunales occidentales aplicaban, por ejemplo, Derecho Zarista después del triunfo de la Revolución Rusa en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a ella.

    En rigor, la teoría de la petrificación fue ideada para evitar la aplicación de derecho comunista. Se temía, inclusive, repudiarlo como infractorio del orden público propio, ya que la disposición abstracta de aplicarlo podría haberse interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista, que, cuando la teoría de la petrificación surge, todavía no había sido reconocido por muchos gobiernos occidentales. Así se aplicaba sin más el Derecho Zarista como Derecho vigente en el momento crítico.

    Conforme a la teoría de la alterabilidad hay que aplicar, en el caso antes mencionado, el Derecho Comunista, incluyendo su derecho transitorio, pero la retroactividad de éste último puede infringir el orden público.

    Multiplicidad de derechos en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable. Caso GALLÁN DE PÉREZ.

    Con respecto a este problema, merece mencionarse el caso de “LIDIA OLGA GALLÁN DE PÉREZ”, en el cual por razones de la Guerra Civil Española los supuestos de la covigencia y de la vigencia sucesiva se combinan de extraño modo.

    La nombrada se caso con J. M. Guerra y Ruiz de Larrea civilmente en Barcelona en 1938 la ley de la República, aunque en Burgos dos meses antes ya habia sido dictada la ley que reintroducía para los bautizados la obligatoriedad del matrimonio canónico. El matrimonio emigró hacia Francia donde el marido muere en un accidente de trabajo. Cuando la cónyuge pidió la indemnización correspondiente, la empresa empleadora se negó invocanto la nulidad del matrimonio. Los tribunales franceses dieron la razón a la sociedad de empleadores gala, haciendo hincapié, entre otras razones, en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia. En este supuesto existe covigencia de la ley republicana, y una sucesión normativa de ambas legalidades.

  • Que parte de este ordenamiento es la aplicable?(CANTIDAD APLICABLE DE DERECHO EXTRANJERO)

  • La cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el Derecho Privado Extranjero, o si declara aplicable, en primer lugar, el DIPr. Extranjero, y sólo en segundo lugar (o aun en ulterior lugar), un Derecho Privado cualquiera. Este problema se conoce por el nombre de “problema de reenvío”.

    Existen tres teorías:

    • La teoría de la referencia mínima: la consecuencia de la norma jurídica indirecta puede indicar como aplicable o sólo el Derecho Privado Extranjero. En este caso la referencia de la norma indirecta es comparable a una invitación de compromiso que el invitado no puede rechazar.

    Ejemplo: Un causante español muere con último domicilio en Madrid. El juez argentino aplica Derecho Civil Español sin consultar para nada el Derecho Internacional Privado Español.

    • La teoría de la referencia media (o del desistimiento): o también puede indicar las normas directas de exportación extranjeras en combinación con el correspondiente Derecho Privado Extranjero. En este la referencia se asemeja a una invitación normal que se puede aceptar o no.

    El DIPr. del Juez indica como aplicable, en primer lugar, DIPr. Extranjero, si éste último considera aplicable su propio Derecho Privado, se aplica este. Si al contario, el DIPr. Extranjero estima inaplicable su propio Derecho Privado, directamente lo abandonamos, y buscamos dentro de nuestro DIPr. Argentino un punto de conexión que resulte adecuado, acudiendo en último caso, a nuestro propio Derecho Privado Argentino. Esta teoría se llama comúnmente Teoría del Desistimiento.

    Ejemplo: Tomemos el mismo caso anterior, si el causante fuera de nacionalidad española se aplicaría Derecho Civil Español, porque el Derecho Internacional Privado Español - al remitirnos al Derecho Civil Español, coincidiría con nuestro Derecho Internacional Privado Argentino.

    En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) fuese de otra nacionalidad, que no fuera española, abandonaríamos el Derecho Internacional Privado Español y acudiríamos, por ejemplo, a su derecho nacional, haciendo abandono del punto de conexión domicilio.

    • La teoría de la referencia máxima: o por último, puede indicar todo el DIPr. Extranjero más el Derecho indicado como aplicable por éste. Aquí la referencia se parece a las invitaciones que los clubes envían a los socios para las fiesta públicas; el invitado puede devolver la invitación, aceptarla o transferirla a otra persona.

    El DIPr. del juez indica como aplicable el DIPr. Extranjero y luego el Derecho que aquél indique y que puede ser de nuevo un DIPr (el tercero) o un Derecho Privado. Pueden darse en apariencia cuatro supuestos:

  • Puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable su propio Derecho Privado (aceptación en sentido estricto).

  • Puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable el Derecho Civil del juez argentino. (Devolución: reenvío lisa y llanamente; reenvío en primer grado; retorno).

  • Puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable un tercer Derecho Civil de la última nacionalidad del causante (envío; reenvío de segundo grado).

  • No contiene un nuevo género de caso, es igual al segundo, pero con una solución: puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable el derecho del juez, entendiéndose por tal el DIPr. de él, indicando éste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho Civil Extranjero al que la primera vez no llegó porque lo bloqueó el DIPr. Extranjero (reenvío doble).

  • En realidad, podemos resumir las cuatro hipótesis a dos: la primera se caracteriza por el hecho de que uno de los DIPr declarados aplicables contiene una norma de exportación, lo que quiere decir que declara aplicable su propio derecho: es la aceptación en sentido amplio; la segunda, se caracteriza por el hecho de que ninguno de los DIPr. invocados quiere que se aplique su correspondiente Derecho Privado, conteniendo todos ellos normas de importación. Este supuesto puede llamarse el de la denegación (2 y 4).

    Para Goldschmidt las dificultades solo surgen la hipótesis de la denegación.

    La conocida objeción de la raqueta (del ping pong internacional) pone de relieve la imposibilidad de toda solución.

    Entramos casos de reenvío en los Tratados de la Argentina con España e Italia sobre doble nacionalidad, que someten todos los derechos civiles, sociales y laborales a las leyes del país que otorga la nueva nacionalidad. La referencia se hace a las leyes del DIPr del citado pais: si un español o un italiano que se hicieron argentinos, se domicilian en un tercer país, se rigen por el de Derecho de este último.

    La teoría de la referencia máxima surge en la jurisprudencia francesa con el caso “Forgo”.

    Hay que aclarar que si bien las teorías aluden al envío del caso de un Derecho a otro, o de un juez a otro, nunca se trata de un envío material de un expediente, sino de la vía argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan inmovilizados.

  • En que concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?.

  • En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho Extranjero, con la tesis que lo aplica tal como Derecho Extranjero. Dentro del primer grupo se hallan las teorías de la nacionalización (o incorporación) legislativa (material y formal) y judicial.

    Las teorías de la nacionalización del Derecho Extranjero se basan en la creencia común de que en un Estado sólo puede ser aplicado Derecho de este Estado. La soberanía no acepta el Derecho formalmente extranjero, como en la noción del ordenamiento normativo unificado a través de una sola norma fundamental. La teoría dominante afirma que el Derecho Extranjero se aplica “proprio vigore”, o sin muletas. También se trae a colación una analogía: se dice que lo mismo que si unos italianos hablen en Londres italiano, el italiano no se convierte en inglés, sino que sigue siendo italiano, el Derecho italiano aplicado en Londres continúa siendo Derecho italiano y no se metamorfosea en Derecho inglés.

    EL REENVÍO.

    CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE.

    Tres problemas se derivan de la aplicación del Derecho Privado Extranjero declarado competente para regir una situación jurídica.

    • El primer problema: la CANTIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Constituye el tema del reenvío.

    • El segundo problema: la CALIDAD DEL DERECHO y su tratamiento procesal.

    • En tercer lugar: el VALOR DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE, ya que la excepción de ORDEN PÚBLICO, que encierra un juicio de valor respecto del derecho extranjero declarado competente, y nos enfrenta con una de las cuestiones más arduas de nuestra disciplina.

    El REENVÍO. La parte o cantidad aplicable del Derecho extranjero.

    Concepto.

    Cuando la norma indirecta del DIPr es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del reenvío. El movimiento codificador iniciado a fines del siglo XIX puso de manifiesto la diversidad de sistemas jurídicos, y surgió en la práctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha.

    Condiciones para que se produzca el reenvío.

  • Existencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado: esta condición explica la aparición histórica del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos cuerpos legales.

  • Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; las reglas de conflicto extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. no hay reenvío sin la intervención de las normas de DIPr extranjero, y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es decir cuando sólo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.

  • Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría.

  • Clases de reenvío.

    En los casos señalados hasta ahora, la regulación de la relación jurídico privada internacional retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvío puede ser de dos o más grados, y si un reenvío de varios grados conduce por último a la ley material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvío circular.

    Ejemplos de reenvío:

    • De primer grado: Caso Forgo.

    • De segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio - incluídas sus normas de DIPr. - declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer país.

    • Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta argentina, el art. 7º nos envía al Derecho Francés, éste reenvía al Derecho Inglés, y a su vez, el DIPr. reenvía al Derecho Argentino, por se el vigente en el lugar de situación de los bienes.

    Argumentos a favor del reenvío.

  • La indivisibilidad del orden jurídico.

  • El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes.

  • El desistimiento de la ley extranjera.

  • La teoría del uso jurídico, o de la sentencia probable del juez extranjero.

  • Críticas a la teoría del reenvío.

  • El reenvío provoca un ping - pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser consultado en su totalidad, incluídas sus normas de DIPr. y la determinación del derecho aplicable permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.

  • La armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por la norma indirecta no guardan entre sí una razonable correspondencia.

  • La aplicación del derecho extranjero se basa en la cortesía internacional, y si el derecho extranjero declina esa concesión ofrecida por otro Estado, no habría motivos para insistir en su aplicación.

  • No se acepta el fundamento de la teoría del uso jurídico,

  • El reenvío en la legislación y la jurisprudencia extranjeras.

    Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por último legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto.

    El reenvío no suele ser frecuente en los convenios bilaterales, es más común en los tratados multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solución transaccional entre puntos de conexión opuestos.

    Vico sostuvo que aunque nuestro CCA ignoró la cuestión por la inexistencia contemporánea del problema, no cabe duda que el artículo 3283 del CCA elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el derecho local del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

    Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima, y por lo tanto a la admisión del reenvío.

    El reenvío en la doctrina argentina.

    Son contrarios a la teoría del reenvío y aconsejan incorporar una disposición legal que lo rechace expresamente: Calandrelli, Lazcano, Romero del Prado.

    Vico sostiene que aunque nuestro CCA ignoró la cuestión por inexistencia contemporánea del problema, en el art. 3283 elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el derecho local del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

    Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico, llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima, y por lo tanto a la admisión del reenvío.

    Kaller de Orchansky se muestra absolutamente en contra, y sostiene la conveniencia de incluir en la codificación una norma expresa que lo rechace.

    Caso LARANGUEIRA

    En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvío con la sentencia de Mayo de 1920, dictada en el caso de referencia.

    Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia menciona también el Brasil. El juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho del país de la situación de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho Argentino el DIPr. Argentino; por consiguiente aplica el art. 3283 del CCA, que, a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello así, no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889).

    La Cámara, sin entrar en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera instancia. Éste resolvió el litigio sin según el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvío. Algunos Convenios de Préstamos declaran aplicable el Derecho de Nueva York con exclusión de sus normas de colisión.

    El reenvío normal es el internacional, que se caracteriza por referirse al DIPr. de un al DIPr. de otro. Pero se conoce también el reenvío interno, que se constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. En este caso nos encontramos igualmente con un supuesto de reenvío interno, en razón de que los arts. 44 y 45 del TM 1889, que es DIPr. Argentino (de fuente convencional) remiten al art. 3283 del CCA, que es igualmente DIPr. Argentino.

    El Caso “FORGO”.

    El problema del reenvío cobró carta de ciudadanía con motivo del célebre caso “Forgo”.

    Franz Fargo nació como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. Es decir que Forgo era un bávaro, hijo natural. Cuando tuvo cinco años, su madre, Ana María Ditchl lo llevó a Francia, donde ella se casó con un francés, convirtiéndose en francesa.

    Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, la sobrevivió, y murió sin descendencia en 1869 en Pau. Se había establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se ley hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado, por lo que continuaba teniendo domicilio legal bávaro, y era bávaro. Cuando murío dejó una importante herencia de bienes muebles.

    En el Derecho Internacional Privado Francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo tanto había que decidir en primer lugar cual era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Si bien Forgo había residido casi toda su vida en Francia, no había adquirido un domicilio legal en ese país, y el único domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. El caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.

    Como dijimos, Forgo no hizo testamento. El litigio se entabló entre colaterales de la madre y el fisco francés en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.

    Los colaterales invocaban Derecho bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el Derecho francés, con arreglo al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan.

    La aplicación del derecho sucesorio bávaro favorecía a los parientes colaterales naturales; la Administración de los Dominios, en representación del Estado Francés, alegó que si bien surgía la competencia del derecho bávaro por imperio de la norma de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bávaro en su totalidad, es decir incluidas las normas de DIPr. Bávaro. Y el DIPr. Bávaro decidía que, tratándose de la transmisión hereditaria, los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la de del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese modo, el derecho bávaro al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la residencia habitual. La Corte de Casación aceptó el reenvío en una resolución de 1878 que señala la incorporación oficial del reenvío a la jurisprudencia francesa.

    Los tribunales franceses que se ocuparon en profundidad de este caso, aplicaron:

  • Derecho bávaro como Derecho del domicilio legal de Forgo;

  • Entendían por Derecho bávaro, no el Derecho Civil bávaro, sino el DIPr. Bávaro, que a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio de hecho del causante;

  • Los jueces franceses se consideraban “reenviados” al Derecho francés, que identificaban con el Derecho Civil francés.

  • El litigio fue ganado, por tanto, por la Administración francesa de Dominios.

    El reenvío solo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho extranjero declarado aplicable se dilata, antes que las normas materiales del derecho privado extranjero debe consultarse y aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado Extranjero.

    Otro caso de reenvío (español): MARIA LUISA GUERRA CORTÍNEZ.

    Natural de Argentina, con residencia permanente en San Sebastián durante treinta años, otorgó testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Días, en el que legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensándolo de la obligación de dar fianza, y facultándolo para enajenarlos, con la obligación de invertir su importe en bienes de general consideración; nombró albacea y administrador con facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asignó el 10% del total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redactó un cuaderno particional y protocolizado en escritura pública, lo presentó en el Registro, donde la escritura es rechazada por los siguientes defectos: 1º) Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2º) Porque los bienes que se adjudica a si mismo para el pago de la cuota legada, pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3º) Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la forma o módulo particional ha de regir su personal estatuto, la partición mediante contador no está establecida en la ley de su país de origen (Argentina).

    Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial revocó la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación apeló el registrador ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. El informe de la Sección dirigido al director rechaza el primer y el tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio la razón con respecto al segundo.

    Al rechazar el tercer defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la doctrina del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su nota, el art. 10 del CC Español dispone que la sucesión en general se regirá por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tenía establecido en el territorio español, procede aplicar la ley española, conforme a la cual cabría admitir el nombramiento de contador - partidor”.

    El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador - partidor no ha incurrido en ninguna autocontratación prohibida. La resolución descarta por completo la nota del registrador y da toda la razón al notario autorizante. Con respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el argumento del informe de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de primer grado, mientras que rechaza el de segundo grado.

    LA TEORÍA DEL USO JURÍDICO.

    Esta teoría determina la manera de ser del Derecho en función de la justicia.

    Una vez calificado un caso, o uno de sus elementos, como extranjero, es preciso tributarle respeto, este respeto debe ser positivo y consistir en darle igual tratamiento que el que le darían en el país al que hemos adjudicado espiritualmente el caso. Esto es lo que se llama teoría del uso jurídico.

    El contenido de esta teoría puede formularse de la siguiente manera: si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse redicado si realmente se hubiese planteado en aquel país.

    De ahí que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y “aplicar” (más bien imitar) Derecho extranjero.

    Si en el Derecho declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurídicos, hay que aplicar el Derecho Interregional central o el Derecho transitorio extranjero. Si se diesen varios Derechos interregionales, uno de cada región (ej. EEUU), hay que recurrir a aquel que rige para los tribunales a los cuales el demandante habría podido llevar el pleito.

    La teoría de la referencia mínima no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino que la conculca sobreponiéndole su propia manera de ser. Ella es hermana de la teoría de las calificaciones según la lex civili fori. Esta teoria se comporta como los anfitriones españoles de un inglés, que en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros, lo obliga a tomar un Five o clock tea.

    La teoría de la referencia media dispensa mayor respeto al Derecho extranjero, pero tampoco le tributa el debido. No damos al inglés el Five o clock tea, pero no lo llevamos a la corrida, a no ser que ello fuera de nuestro propio agrado.

    La teoría del uso jurídico constituye una forma correcta del reenvío. Si las normas indirectas declaran aplicable Derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez extranjero. Prácticamente llegamos con esta doctrina a resultados semejantes a los que nos conduce la tesis de la referencia máxima. Pero mientras que esta última se enreda en el famoso juego del ping - pong internacional, nuestra teoría escapa a ese reproche. Dos legislaciones pueden referirse mutuamente la una a la otra ad infinitum. Dos jueces, al contrario, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad. La prohibición de denegar justicia, impide este juego.

    Con respecto a la calidad del Derecho extranjero, todas las teorías que lo conciben como ordenamiento normativo fracasa, tanto las de la nacionalización como las de la extranjería.

    La teoría de la nacionalización legislativa inmoviliza los Derechos extranjeros nacionalizados al momento de su incorporación al Derecho Nacional, pero el juez debe aplicar el Derecho extranjero actualizado. La doctrina de la nacionalización judicial, a su vez, adjudica al Derecho extranjero necesariamente carácter retroactivo, ya que lo nacionaliza en el momento de dictar sentencia y, por tanto, siempre con posterioridad a los hechos litigiosos; la retroactividad, a su vez, puede resultar inconstitucional. No son justas.

    Las teorías de la extranjería del Derecho extranjero son indudablemente más justas. Pero ellas no captan la diferencia entre Derecho propio y Derecho extranjero.

    La teoría del uso jurídico, en cambio, opone a todas las doctrinas que conciben el Derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero) la tesis de que el Derecho extranjero es un hecho. Esta tesis aparece ya en la nota del art. 13 del CCA y tiene carácter clásico. Lo que pasa es que hay que determinar de qué hecho se trata. Es en este orden de ideas que la teoría del uso jurídico, señala como hecho decisivio la sentencia de fondo que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su Derecho en la hipótesis de que le hubiese tocado resolverlo.

    La probabilidad admite grados de notoriedad: inmediata, mediata, casual y remota. Si nuestro juez dispone de la legislación y jurisprudencia extranjeras, referentes al punto controvertido, su juicio alcanzará un alto grado de probabilidad. Si le falta alguno de estos elementos, la probabilidad disminuye.

    “Menéndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro”

    Alude a la teoría del uso jurídico el voto del camarista Miras en la sentencia de 1979, en el caso “Menéndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro”, publicada en ED, t. 84, p. 459.

    En el citado fallo, el Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 las partes no slo tiene la carga de requerir la aplicación de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino también la de acreditar la existencia de aquélla. Goldschmidt critica esta disposición ya que considera al derecho extranjero un hecho notorio, por lo que debería relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el derecho extranjero el juez debería procurar los medios para informarse y verificada su aplicabilidad al caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad concrurente de las partes para acreditarlo.

    Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo invoca.

    Al respecto, el problema de la aplicación del derecho extranjero, que es comun con el de la parte aplicable del mismo (cuestiones sobre reenvío), exige investigar no solamente la existencia de la norma, sino su tratamiento concreto en el país de orgien, se comparta o no que sea exigitivo indagar sobre la sentencia que el juez extranjero daría con el máximo grado de probabilidad al caso controvertido, teoría llamada del uso jurídico, habida cuenta que, en el caso, el derecho aplicable proviene de un territorio en el que gobierna el ya mencionado sistema jurídico del common law, que justamente se integra con los precedentes judiciales.

    APLICACIÓN DE DERECHO EXTRANJERO

    CALIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE.

    Tres problemas se derivan de la aplicación del Derecho Privado Extranjero declarado competente para regir una situación jurídica.

    • El primer problema: la CANTIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Constituye el tema del reenvío.

    • El segundo problema: la CALIDAD DEL DERECHO y su tratamiento procesal.

    • En tercer lugar: el VALOR DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE, ya que la excepción de ORDEN PÚBLICO, que encierra un juicio de valor respecto del derecho extranjero declarado competente, y nos enfrenta con una de las cuestiones más arduas de nuestra disciplina.

    Aplicación de Derecho Extranjero. Calidad de derecho extranjero.

    Concepto.

    El rasgo característico del Derecho Internacional Privado es la aplicación de una ley extranjera a una relación jurídica privada internacional.

    Esta aplicación no se realiza de manera directa, existe una tendencia a preferir la ley nacional a la extranjera, que se manifiesta en la no-aplicación de oficio de la ley extranjera, y en la necesidad e que las partes invoquen y prueben su existencia. Esta discriminación obedece a varias causas:

  • La ley extranjera emana de una soberanía a la cual no están sometidas las autoridades judiciales locales.

  • Por consiguiente, este no podría obedecer el mandato de una soberanía extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.

    Pero la fuerza de este argumento se puede neutralizar afirmando que el magistrado local, al aplicar derecho extranjero, no se somete a ninguna soberanía extranjera, por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurídico, el cual, a través de una norma indirecta de DIPr. le ordena juzgar el caso conforme al derecho extranjero. La aplicación de derecho extranjero se funda en una regla de derecho que forma parte y está contenida en el sistema jurídico del país al cual pertenece el juez que entiende en la causa.

  • El derecho extranjero es un hecho.

  • Generalmente el problema de la aplicación del derecho extranjero se vincula íntimamente con el de la caracterización de aquél como un hecho o como verdadero derecho. Así, quienes le atribuyen al derecho extranjero el carácter de mero “hecho”, a menudo militan a favor de la necesaria invocación del mismo, en tanto quienes lo consideran “derecho”, postulan su aplicación de oficio por el tribunal.

    Entre la teoría jurídica que establece que el derecho extranjero es derecho, y la teoría del hecho, se ubica la que asimila al derecho extranjero como un “hecho notorio”.

    En definitiva, desde un punto de vista lógico debe rechazarse esta última postura. Puede admitirse que la asimilación de la ley extranjera a un hecho no es más que una descripción técnica a favor de un propósito limitado, el de permitir que las partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia, e interpretación del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del derecho extranjero, el cual, por estar inserto en un sistema jurídico, es siempre un sistema de reglas de conducta y no un hecho.

    La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del CCA y a su nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. La misma posición sustenta la jurisprudencia española, brasileña, francesa e inglesa.

    A favor de la aplicación de oficio se encuentran los Tratados de Montevideo, el Código Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos de códigos.

    El artículo 13 del CCA. Doctrina y Jurisprudencia.

    Parte de la doctrina y jurisprudencia argentina se aferra al texto del artículo 13 del Código Civil, y a su nota. Sostienen que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada en que se tenga en cuenta en un proceso.

    La fuente de inspiración del artículo citado se encuentra en Freitas y en Story.

    Esta solución no es satisfactoria y ha dado lugar a polémicas.

    Vico señala que el texto referido tiene su fuente en Story, quien lo expuso como una parte de la doctrina estatutaria holandesa del siglo XVII. Según este autor la extraterritorialidad de las leyes se funda en la cortesía internacional, en una benevolencia que el litigante debe pedir, y siendo así debe proporcionarle al juez los medios adecuados para que la concesión de ese beneficio le sea menos molesta, aportando y probando la ley extranjera. Ahora bien, dentro del sistema estatutario, la existencia del art. 13 constituye una consecuencia lógica, pero si la extraterritorialidad del derecho privado extranjero se funda en razones jurídicas, y en la existencia de normas de DIPr imperativas, que configuran un acto de soberanía por parte del legislador local, el art. 13 contradice la comunidad jurídica y amenaza las bases sobre las cuales se asienta el DIP, el cual corre el riesgo de transformarse en facultativo.

    Si se procura conciliar el art. 13 con el espíritu auténtico que inspira el Derecho Internacional Privado Argentino, que es savigniano, se cae en un círculo vicioso.

    Para Vico, que restringe por vía de interpretación el alcance del art. 13, y llega a la aplicación del derecho extranjero de oficio, el art. 13 solo debe interpretarse en los supuestos de libre juego de autonomía de la voluntad de las partes.

    Goldschmidt entiende que el art. 13 vive de la merced de las provincias, ya que por tratarse de una cuestión procesal provincial, y de todas maneras, aun cuando las provincias no legislen sobre esta cuestión, la elude mediante la teoría del uso jurídico, que manda imitar la problable sentencia del juez extranjero e impone a nuestras autoridades judiciales la obligación de averiguar de oficio el derecho extranjero, el cual desde el ángulo procesal debe ser tratado como un hecho notorio.

    La doctrina internacionalista argentina está de acuerdo en la necesidad de derogar el art. 13 del Código, aunque se llegue a esa conclusión por diversos caminos.

    Kaller de Orchanscky sintetiza el tema en los siguientes puntos:

  • El derecho extranjero, cuando proceda, deberá ser aplicado de ofició por el juez, y no es necesario que las partes lo invoquen.

  • En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, éste fijará los aspectos del derecho extranjero que serán objeto de prueba en una decisión preliminar.

  • Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba idóneos.

  • El Tribunal, de oficio, puede ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto del derecho extranjero, utilizando para ese fin la vía diplomática.

  • El Tribunal tiene la más amplia libertad para en la apreciación de las pruebas suministradas por las partes.

  • La interpretación de las leyes extranjeras debe ser hecha conforme al criterio interpretativo que existe en el país del cual la ley procede, según su jurisprudencia y doctrina dominante.

  • La solución propuesta rechaza la teoría del hecho y se enrola en la teoría jurídica que iguala en condición y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla también las especiales circunstancias que rodean la aplicación de este último.

    La jurisprudencia argentina interpreta literalmente el art. 13 del CCA, denegándose la aplicación de la ley extranjera de oficio si ella no ha sido invocada y probada por la parte interesada. Sin embargo existen excepciones (Ejemplo: Caso Testai c/Papa, el juez puede utilizar sus conocimientos personales de Derecho Italiano).

    Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

    En ambos se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación “...será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”. Art. 2º.

    “Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”. Art. 3º.

    “...los gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos ejemplares autenticados de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos países”. Art. 5º.

    Los medios de prueba del derecho extranjero.

    No existe una enunciación de los medios de prueba idóneos para acreditar la existencia de derecho extranjero, por lo tanto, ante el vacío legal, la jurisprudencia ha admitido:

  • Copia autenticada de la ley.

  • Informes de agentes diplomáticos y consulares.

  • Opinión de jurisconsultos.

  • Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo.

  • Atestación de un escribano extranjero.

  • Prueba testimonial.

  • Prueba confesional.

  • Intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva legislación (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo).

  • 11. ORDEN PÚBLICO.

    La extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero, que significa la aplicación de Derecho Privado de otros países, está, en la Argentina, condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden público.

    Con la publicación del octavo volumen del Sistema del derecho romano actual de Savigny en 1849, resurge la obligación de cada país de aplicar Derecho Extranjero a casos extranjeros, concibiéndola como un deber comunitario, en razón de que dimana de la comunidad internacional. Es allí cuando se reúnen por primera vez en la historia de la humanidad las dos circunstancias básicas del orden público, y aparece esta institución.

    La obligación comunitaria de aplicar Derecho extranjero cesa si el país extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. El orden público internacional es una institución del Derecho Privado por pertenecer al DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Público extranjero escandaloso por que éste, por ser territorial, no se aplica fuera de su territorio.

    Goldschmidt.

    La extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero, que significa, a través de los medios lógicos del método indirecto y de las normas de importación, que en la Argentina resulta aplicable en su caso Derecho Privado de otros países, está condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden público.

    El concepto de orden público supone dos circunstancias:

  • Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos;

  • El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero.

  • Función..

    Aunque hay acuerdo sobre la función del orden público de frenar determinadas hipótesis Derecho extranjero en sí aplicable en virtud del propio DIPr. a causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho, existe una profunda discrepancia acerca de su estructura, que luego continúa con miras al modo de su aplicación.

    Distintas concepción del Orden Público Internacional.

    Hay quienes conciben al orden público como un conjunto de disposiciones, y hay quienes estiman que consiste en un conjunto de principios.

  • El orden público como conjunto de disposiciones.

  • Para los defensores del orden público como un conjunto de disposiciones, la totalidad de las disposiciones nacionales se divide en dos grupos: las que pueden ser descartadas por el Derecho Extranjero, llamado, por supuesto, por nuestro DIPr., y aquellas otras que a su vez descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro DIPr. Se apellida el conjunto de disposiciones “el orden público interno”, y se le opone, pues, el grupo de disposiciones inalienables o principios como “orden público internacional”.

    El término “orden público interno” se presta a confusiones porque significa más o menos, según que lo enfrentemos con el orden público internacional o con la autonomía de las partes. Comprende en principio, cuantas disposiciones no pertenezcan al orden público internacional, sin que nos interesen otras distinciones.

    Las disposiciones de orden público internacional pueden caracterizarse como tales considerándolas en sí mismas, sin que interese lo más mínimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras.

    Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislación nos encontramos con las disposiciones sobre la legítima forzosa de los descendientes (3593 CCA), debemos preguntarnos si esta reglamentación nos parece inalienable; caso afirmativo, hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, Derecho Extranjero llamado por nuestro DIPr. diga lo que fuere. Por esta razón, concebir el orden público internacional como un conjunto de disposiciones, significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia del Derecho Extranjero.

    No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del orden público internacional: serán las más importantes, las que conciernen a la comunidad de manera más vital.

  • El orden público como conjunto de princpios:

  • Para los defensores del orden público como conjunto de principios, todo gira en torno del binomio disposiciones y principios a ellas subyacentes. El orden público no está en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teoría: hay que calar más hondo, puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No sería lógico oponer orden público internacional y orden público interno, en razón de que, según esta concepción, falta el común denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr. se hable de orden público a secas para que ya se sepa que hace alusión a los principios inalienables del Derecho propio. Al contrario, haciendo referencia en el Derecho interno al orden público, nadie puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: Derecho coactivo - Derecho dispositivo. Siendo la invocación del orden público un medio para aplicar Derecho propio, y permitiendo su interpretación como un conjunto de disposiciones inclusive omitir el examen del DIPr. propio, y caracterizándose, por último, la jurisprudencia por el incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y llanamente a cualquier caso el Derecho propio, no causa asombro saber que el orden público concebido como conjunto de disposiciones constituye la panacea favorita de los tribunales.

    La jurisprudencia, señala Goldschmidt, reputa como de orden público las disposiciones sobre legítima forzosa de los descendientes, al menos si están domiciliados en la Argentina (Caso Lojo Fabeiro de Larino, Ramona, LL t.11, pag. 810 de 1965; Caso Yarza Vidaor, Eustaquio, LL t. 120, p. 101). Además agrega, probablemente se consideraría como infractorio del orden público un testamento recíproco.

    También hay jurisprudencia que considera plazos de prescripción liberatoria más largos que los argentinos como infractorios del orden público, aunque también existe jurisprudencia en contrario.

    La concepción justa del Orden Público como conjunto de principios.

    De las dos concepciones la justa es la que concibe al orden público como un conjunto de principios y, por ello, aplica a posteriori; en otras palabras, la que coloca al orden público como “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica. La noción de orden público implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. Un derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.

    Los artículos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, así como el 14, inc. 2 del CCA, paracen igualmente comulgar con la tesis del orden público como conjunto de principios. Sólo esta concepción permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero.

    La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite prácticamente desterrar por completo el Derecho Extranjero, sobre todo mediante concepciones de secuestro, como las llama Goldschmidt. La tesis del orden público como conjunto de disposicones elimina el derecho extranjero, le basta el propio derecho.

    Aunque el orden público es un conjunto de principios y si bien la Constitución Nacional es la sede de los principios legislados, no se debe creer que una ley extranjera que sería inconstitucional si fuese nacional, habría de violar nuestro orden público; por otra parte, para violarlo, no hace falta que fuera inconstitucional. Una ley extranjera que concede al marido la autoridad marital absoluta, sería en la Argentina inconstitucional, pero no habría inconveniente en aplicarla en un caso aislado con elementos extranjeros, en razón de que resulta mucho más justo que una mujer analfabeta sea protegida por el marido que ser colocada en un pie formal de igualdad al que no corresponde la igualdad de hecho.

    Cláusulas generales y cláusulas especiales de Orden Público.

    Hay que distinguir entre cláusulas generales y cláusulas especiales de orden público. Las primeras tienen peligrosa amplitud. Por ello, el legislador emplea cláusulas especiales que pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en el cual la excluyen. Pero con miras a otros impedimentos hay que recurrir a la cláusula general.

    En resumen:

    • El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable según normas de DIPr.

    • Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori según distintas teorías. En ambos casos, el orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho Extranjero.

    • Debe ser interpretado restrictivamente.

    • Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA - CIDIP - exigen que para que la excepción del orden público internacional sea alegable, la violación del Derecho propio debe ser “manifiesta”.

    Codigo Civil Argentino.

    Artículo 14, inciso 1, 2, 3: Las leyes extranjeras no serán aplicables cuando:

  • Su aplicación se oponga a Derecho Público de República (al derecho criminal, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, a la moral y buenas costumbres).

  • Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu del CCA.

  • Cuando fuere de mero privilegio.

  • Hay que mencionar, además del art. artículo 14, incisos 1, 2 y 3:

    • Artículo 9: declara las incapacidades contra las leyes de la naturaleza como la esclavitud, o la territorialidad de las leyes penales.

    • Artículo 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que pueda contener.

    • Artículos 1206 al 1298 y otros.

    Tratados de Montevideo 1889 y 1940.

    Los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus Protocolos Adicionales (art. 4 en ambos). Ellos declaran que “las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”. Pero, además de esta cláusula general de orden público, encontramos excepciones especiales.

    KALLER DE ORCHANSKY

    En el Derecho Internacional Privado el ORDEN PÚBLICO actúa como excepción a la aplicación del derecho extranjero declarado competente por una norma indirecta de importación.

    La noción ya se encontraba en germen en la primera escuela estatutaria italiana del siglo XIII (se aceptaban los estatutos favorables extraterritoriales, y los odiosos eran rechazados).

    Story y los juristas angloamericanos formularon la doctrina de la “public policy”, cuyas normas no pueden ser contradichas en los supuestos en los que el juez tenga que aplicar una ley extranjera.

    Savigny, luego de exponer sus ideas sobre la comunidad jurídica de los pueblos, y de afirmar que cualquiera que sea el juez que entienda en la causa, siempre deberá aplicar a cada relación jurídica el derecho más conforme a su naturaleza íntima y esencial, señala las restricciones a esos principios. Estas restricciones se originan en un defecto de la comunidad jurídica que en ciertos casos excepcionales justifican la no-aplicación del derecho extranjero.

    Las excepciones son dos:

  • Leyes de una naturaleza positivamente obligatoria que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en virtud de las reglas de conflictos locales;

  • Savigny había clasificado anteriormente a las reglas jurídicas en absolutas y supletorias, las supletorias no figurarían nunca en los casos en los que nos preocupan. Pero sería un grave error creer que todas las reglas absolutas configuran la excepción. Para saber si una ley pertenece a los casos excepcionales es necesario investigar, en primer lugar, la intención del legislador. Si el legislador ha expresado formalmente su intención de conferirle a la ley esa naturaleza, esa manifestación basta; pero como tales declaraciones son raras, debe distinguirse dos clases de leyes absolutas: 1) existe cuyo único motivo y fin es el de garantizar por medio de reglas ciertas el ejercicio de derechos, y han sido dictadas en el exclusivo interés de los titulares; por ejemplo, las relativas a la capacidad de obrar por razón de edad o de sexo, las relativas a la forma de transmisión de los bienes, por contrato o tradición. 2) otra clase de leyes no están hechas en el exclusivo interés de los titulares, sino que tienen por motivo y fin un principio moral, por ejemplo la ley que prohibe la poligamia; o pueden haber sido dictadas por un motivo de interés económico general, como la que restringe la adquisición de inmuebles por parte de los judíos.

    Estas son leyes absolutas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en virtud de las reglas de conflictos locales. Cualquiera que fuese el contenido de la ley extranjera, ello no podrá aplicarse por la existencia en el país de una ley absoluta de naturaleza obligatoria.

  • Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro.

  • Si la ley extranjera aplicable en virtud de las reglas de conflicto locales, estuviese inspirada en principios contrarios al espíritu de la legislación del Estado cuyo juez conoce de la causa, éste no la aplicará en razón de su contenido. Por ejemplo, si en un Estado no se admite la esclavitud, ni la muerte civil, la incapacidad resultante de alguna de estas instituciones, decretada en el Estado donde está domiciliada la persona, no será reconocida por el juez del Estado que las desconoce, aunque la capacidad deba regirse por la ley del domicilio.

    Savigny consideraba que las dos excepciones tenían el carácter común de escapar a la comunidad de derecho, pero alentaba la esperanza que como consecuencia del natural desarrollo del derecho en los diferentes pueblos, en número de leyes excepcionales tendería constantemente a disminuir.

    A Mancini debe reconocérsele el mérito de formular un concepto unitario del orden público como límite a la aplicación del derecho extranjero, pero incurrió en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razón de otros principios. Confundió derecho público con orden público, y le confirió a esta noción una extensión exagerada. Para Mancini el orden público, en su acepción más amplia, incluye el respeto a los principios superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y profesados en cada país, las buenas costumbres, los derechos humanos y las libertades, e incluso, las instituciones incompatibles con el orden económico.

    A título ejemplificativo, Pillet - discípulo de Mancini - propuso la siguiente clasificación de normas de orden público: 1. Leyes políticas, como las que organizan los derechos políticos; 2. Leyes morales, como las que fijen impedimentos para el matrimonio; 3. Leyes de protección y seguridad; 4. Reglas relativas a la propiedad, su organización y derechos reales; 5. Leyes de crédito público, sobre circulación monetaria, usura, etc.; 6. Leyes relativas a la ejecución forzosa y quiebras; 7. Leyes fiscales, impositivas, etc. 8. Leyes de orden, como reglamentos de policía, administrativas, procesales, etc.

    Esta clasificación, como otras propuestas, pretenden ser taxativas, pecan por exceso, y confunden, y este es su mayor defecto.

    Conclusión: La evolución doctrinaria del concepto de orden público nos muestra que existen dos grandes teorías sobre el concepto, una que considera las leyes de orden público una categoría especial de leyes territoriales, susceptibles de enumeración apriorística, y otra, que es la triunfante, que lo enfoca como una institución de derecho privado que debe aplicarse excepcionalmente para excluir la ley extranjera normalmente competente según el Derecho Internacional del foro.

    Aplicación de la excepción de orden público.

    La aplicación de la excepción de orden público puede hacerse de acuerdo a dos criterios que obedecen, respectivamente, a las dos concepciones mencionadas:

  • El criterio apriorístico:

  • Se enlaza con la escuela de Mancini. No hay examen previo de las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían competentes en virtud de las reglas de DIPr. En todas las situaciones en que esté comprometido el OP debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para la nada la aplicación de otra norma.

  • El criterio a posteriori:

  • Se enlaza con el sistema de Savigny. El juez que debe resolver un caso con elementos extranjeros debe seguir los siguientes pasos:

  • Consultar las reglas de DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada.

  • Si la norma indirecta seleccionada es de importación, debe examinar hipotéticamente la reglamentación que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido.

  • Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de orden público.

  • El orden público, según este criterio, encierra un juicio de disvalor respecto del derecho extranjero.

    Efectos del orden público.

    La doctrina sostiene que la aplicación de la excepción de orden público siempre produce un efecto negativo, la eliminación del derecho extranjero declarado competente por la norma indirecta del foro.

    También se suele admitir la producción de un efecto positivo, que consiste en la aplicación del derecho privado del foro en sustitución del derecho extranjero excluido, aunque ese efectos positivo no se produzca siempre.

    Para Goldschmidt no se debe hablar de efectos positivos y negativos del Orden Público, puesto que produce ambos. Lo que existe es un resultado positivo o negativo de su intervención. Si lo perjudicial del derecho es negar una facultad, por consagrar una incapacidad, y el derecho sustituto la concede, se produce un resultado positivo del orden público. En cambio, si lo perjudicial del derecho extranjero es conceder una facultad, y el derecho sustituto lo negara, se produce un resultado negativo.

    Dejando de lado las anteriores consideraciones, el verdadero problema que plantea la aplicación de la excepción de orden público es el siguiente: una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha llegado a la conclusión de que es perjudicial, ¿debe proceder a su total eliminación y a su sustitución por la ley material del foro; o debe aplicar la ley extranjera eliminando sus elementos perjudiciales?.

    Es fácil deducir que la doctrina apriorística sostiene la aplicación de la ley del juez que interviene en la causa; en cambio, la doctrina a posteriori procura no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino “esterilizarla”, mediante la sustitución de sus preceptos nocivos, por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos (ejemplo: crédito imprescriptible según derecho extranjero, solución contraria a orden público, crédito con el más largo plazo de prescripción según el mismo derecho extranjero).

    En cuanto al reconocimiento de los derechos adquiridos, la intensidad del efecto del orden público es menor. Así por ejemplo, aunque el matrimonio poligámico se juzgue contrario al orden público, se podrá reconocer derechos hereditarios a los hijos de esas uniones celebradas de conformidad con la ley extranjera, normalmente competente, en relación a los bienes situados en el país al que pertenece el juez.

    El artículo 14 del Código Civil Argentino.

    El art. 14 del CCA reproduce en sus cuatro incisos y en las notas al art. 5º del Esbozo de Freitas. A su vez, Freitas se inspiró en Savigny. El orden público no es fundamento de competencia normal, sino excepción a la aplicación del derecho extranjero.

    “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

    Inciso 1º: “Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República”.

    Antes de aplicar una norma de Derecho Privado Extranjero, el juez deberá examinar si ella no choca con los principios que inspiran el derecho público argentino.

  • La nota dice que eso ocurrirá si se invocasen ante un juez argentino las leyes extranjeras que reconociesen capacidad jurídica a los nacionales y no a los extranjeros, contrariando el principio constitucional del art. 20.

  • No lograría el amparo judicial una ley extranjera que dispusiere la consfiscación de bienes.

  • Cuando se oponga al derecho criminal, por ejemplo la nota cita a las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un delito.

  • Cuando se oponga a la religión del Estado (expresión criticada y de dudosa vigencia).

  • A la tolerancia de cultos, por ejemplo, no se pueden aceptar las leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apostatas, y que aún las declaran a los que no profesan la religión dominante.

  • A la moral y a las buenas costumbres (el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas). En general, las leyes extranjeras contrarias a la moral y a las buenas costumbres los son también al Derecho Público o al espíritu de nuestra legislación - inc. 2 del art. 14 -.

  • Inciso 2º: “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código” (Civil Argentino).

  • Por ejemplo - nota - la institución de la muerte civil, o la prodigalidad, que eran desconocidas como instituciones antes de ls lyes 13.252 y 17.711.

  • Con relación a la prescripción liberatoria, algunas decisiones judiciales consideran que los plazos extranjeros más largos que los argentinos son contrarios al orden público.

  • Inciso 3º: “Cuando fueren de mero privilegio”.

  • Savigny cita como ejemplo los derechos particulares que ciertos países reconocen a la nobleza, relativos a la adquisición de los inmuebles y las sucesiones; los concedidos por ciertas leyes a las iglesias, a los claustros, etc.

  • Esos casos se pueden encuadrar en el inc. 1º del art. 14, ya que la CNA consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros y los títulos de nobleza.

  • Inciso 4º: “Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”.

    El CCA dispone que si el derecho extranjero normalmente competente, considera nulo un acto jurídico, y en cambio el derecho lo declara válido, se debe aplicar este último. Este inciso pretende proteger el tráfico nacional.

    La ley no establece requisitos condiciones especiales a los que haya de subordinarse la aplicación del inc. 4º del art. 14., basta que la ley argentina en colisión con la ley extranjera sea más favorable.

    Los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus Protocolos Adicionales (art. 4 en ambos). Ellos declaran que “las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”. Pero, además de esta cláusula general de orden público, encontramos excepciones especiales.

    OTRA VISIÓN:

    El Orden Público es uno de los conceptos de mayor trascendencia en el mundo jurídico por las limitaciones que impone a la libertad y el respeto que le es debido.

    Sin embargo, a pesar de su importancia, los autores coinciden acerca de la dificultad que existe para definirlo. Incluso algunos autores han eludido una definición exacta optando por un standard jurídico, es decir, una directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al carácter eminentemente variable e impreciso del concepto.

    El orden público sería el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la realización de los valores humanos fundamentales.

    De acuerdo a este standard jurídico, el orden público posee los siguientes caracteres:

  • Es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. Ellas pueden ser de orden público si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran.

  • Es esencialmente variable según los países y los tiempos. Es esencial y exclusivamente nacional. Varía en el tiempo de acuerdo a que la evolución de las concepciones morales influye en las orientaciones jurídicas.

  • En la tarea delimitadora del concepto de orden público conviene analizar la antinomia utilizada por muchos autores: orden público interno y orden público internacional.

  • Un jurista suizo, Brocher, distinguió dos categorías de reglas absolutamente imperativas: las de orden público internos y las de orden público internacional. Deseaba indicar que las reglas de la primera categoría imperan sobre las relaciones jurídicas privadas puramente internas, y no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad, a diferencia de las leyes supletorias cuya vigencia se reduce a suplir la voluntad omisa o deficiente de los protagonistas de un negocio jurídico. En cambio el orden público internacional constituye una barrera a la aplicación de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del Derecho Internacional Privado del foro.

    En realidad el fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su radio de acción es diferente, porque si bien toda norma de OP Internacional también es de orden público interno, no todas las normas de OP interno justifican la excepción de orden público internacional. Por ejemplo, el régimen matrimonial argentino es de orden público interno, pero si se ha pactado un convención matrimonial en el extranjero, conforme a la ley del primer domicilio conyugal, la convención rige los bienes, según el art. 163 del CCA, aunque los cónyuges hubiesen convenido un régimen totalmente distinto del régimen argentino.

    En conclusión:

    El orden público interno es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a él alude el art. 21 del CCA: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados en orden público y las buenas costumbres”. Es derecho coactivo.

    El orden público internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicación de derecho extranjero; a él se refiere el art. 14 del CCA. Sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de los Estados, es esencial y exclusivamente nacional.

    Orden público internacional argentino.

    El orden público interno restringe el campo de la libre contratación, es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a él alude el art. 21 del CCA. Se trata de un derecho coactivo.

    El orden público internacional es un conjunto de principios que excluye la aplicación de derecho extranjero, y se encuentra determinado por el art. 14, incs. 1, 2, y 3. sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de Estados; es, esencial y exclusivamente nacional.

    Efecto negativo: eliminación del Derecho Extranjero.

    Otras características negativas de la consecuencia jurídica según Goldschmidt.

    Retorción y reciprocidad.

    En otros derechos se recoge también la retorsión o la reciprocidad como características negativas de la consecuencia jurídica, que, según el alcance que un Derecho positivo les dé, serán generales o especiales. En el fondo constituyen una sola institución: en ambos supuestos un país suspende la aplicación del Derecho extranjero, porque el Estado cuyo Derecho el país se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicación del Derecho patrio.

    Retorsión.

    La retorsión constituye la ejecución concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual el país extranjero se negó a aplicar nuestro Derecho. Como en este supuesto requiere una constatación, en la retorsión suele intervenir la autoridad administrativa.

    Encontramos un caso de retorsión en el DIPr. en el art. 31 de la Ley de Introducción al CC Alemán de 1900, que autoriza a la autoridad administrativa a ordenar la suspensión de la aplicación del Derecho extranjero como medida de retorsión; la disposición jamás se ha aplicado.

    Reciprocidad.

    La reciprocidad se formula de modo abstracto.

    La cláusula de reciprocidad condiciona la aplicación de una norma indirecta de importación por el hecho de que el país extranjero tenga una solución similar; no cumpliéndose esta condición, entra en vigor una norma indirecta de exportación. Un caso nos lo ofrece la ley sucesoria yugoslava de 1955, que aplica a la sucesión la ley nacional del causante, a no ser que el país al cual haya pertenecido, aplicare a la sucesión de un causante yugoslavo su proia ley (en lugar de la ley yugoslava): en este supuesto se regula la sucesión del causante extranjero por la ley yugoslava. La situación de un argentino que muere con último domicilio en Belgrado, quedaría sometida a la legislación yugoslava, por la sencilla razón de que la Argentina aplicaría a la sucesión de un yugoslavo muerto con último domicilio en Bs. As., no la ley yugoslava, sino la Argentina.

    El DIPr. argentino en sentido estricto desconoce la retorsión y la reciprocidad.

    Finalmente, el art. 14 del CCA, que excluye la aplicación del Derecho extranjero cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos, contiene una característica especial de la consecuencia jurídica de la norma indirecta, ya que se limita al supuesto de los negocios jurídicos, además se basa en otros principios.

    NORMA DE POLICÍA.

    Se han propuesto diversas terminologías para denominar a una categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.

    La norma de policía capta en su tipo legal un caso ius privatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial. Así por ejemplo, el artículo 604 de la Ley de Navegación 20.094, somete a dicha ley la responsablidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Argentina o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puesto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos. He aquí las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicación de la ley 20.094.

    El artículo 7º sometía la disolubilidad de los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley Argentina.

    La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.

    Las normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr.; desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto en que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación.

    La razones que las inspiran son la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país. La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales.

    Dichas finalidades de las normas de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión posible. La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la lex fori común.

    La norma de policía auto limita el ámbito de aplicación del derecho material del juez.

    Esferas en que aparecen normas de policía.

  • Protección de un sistema de libre concurrencia: suelen aparecer en materias jurídicas en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. La ley 22.262, de defensa de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia.

  • Protección de la parte típicamente más débil de un contrato. El consumidor es considerado la parte típicamente más débil del contrato. De ahí que se considere como normas de policía las normas imperativas del domicilio del consumidor que aseguran un nivel mínimo de protección.

  • En el art. 604 de la ley de navegación, se tiende a proteger al pasajero, típicamente débil.

  • Organización de las profesiones liberales (habilitación del ejercicio de una profesión). Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de policia exclusivamente aplicables para la habilitación del ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.

  • Organización de la propiedad inmueble. Es interesante destacar que la regla de la ley del lugar de situación parece gozar de cierto reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside en una norma que autolimita exclusivamente el ámbito de aplicación del derecho propio imponiéndolo a los inmuebles que están situados en territorio nacional. El art. 10 del CCA es, para Boggiano, prueba de este primitivo unilateralismo.

  • La forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos está sujeta al 1211 del CCA - norma de policía - para Boggiano.

    Normas de policía económica.

    Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes económicos (aranceles, gravámenes, tasas de importación y exportación, no impiden la contratación ni la afectan directamente). En cambio, ciertas normas de policía económica directas repercuten directamente sobre las conductas de los agentes económicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepción a la regla prohibitiva. Estas normas, cuando entran en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra regulación.

    Funcionamiento de las normas de policía.

    • Interpretación: Las normas de policía son excepcionales en el DIPr. Debe interpretárselas restrictivamente. Este es el principio rector de las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas según la lex loci. Si existen calificaciones especiales para los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lex fori.

    • Determinación. No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de ello se las legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de tener presente que precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión. La gran latitud es peligrosa. El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas de policía, contaria al fin del DIPr. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho privado como normas de policía de DIPr. Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía.

    Una norma de policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de él. Se requiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio aplicable a casos internos. La norma de policía deberá estar referida a una circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. Lo importante es hallar la conexión que justifique racionalmente la extención excepcional del derecho propio.

    • Elaboración: no cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de ellas, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.

    • Duplicación: la efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existencia de las personas o cosas afectadas por la actualización de dichas normas.

    12. PUNTOS DE CONEXIÓN PERSONALES.

  • La nacionalidad.

  • La nacionalidad era el punto de conexión con respecto a los problemas personales de las personas visibles antes de la sanción del CCA. Vélez modificó su punto de vista doctrinal entre nacionalidad y domicilio, y optó a favor del último punto de conexión, dejándose convencer por los argumentos de Savigny, cuya célebre obra, en traducción francesa, había llegado a su poder.

    La nacionalidad como punto de conexión sobrevive sólo en los arts. 3635 a 3638 del CCA. El art. 3638 dice: “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales”. La nacionalidad figura, por consiguiente, como punto de conexión en materia de forma testamentaria, o sea, exclusivamente con miras a personas visibles, siendo, además, un punto de conexión condicional alternativa - se coloca la nacional al lado de la residencia y de la ley argentina-, correspondiendo la elección a la autonomía del testador. Cabe señalar que la jurisprudencia ha autorizado igualmente al testador que testa dentro de su país a disponer en cualquiera de las formas mencionadas.

    En los Tratados de Montevideo la nacionalidad no es nunca punto de conexión. Si lo fue en los Tratados de Lima que nunca llegaron a entrar en vigor.

  • El domicilio.

  • El principio de la nacionalidad fue proclamado como la panacea del DIPr. por la Escuela Italiana de Mancini. Pero el éxito de esta escuela no se impuso en América.

    En los Tratados de Montevideo el domicilio es el punto de conexión principal. Por el Derecho del domicilio se rige, sobre todo, la capacidad de las personas (1889 y 1940 CCA). Por la ley del domicilio conyugal, a su vez, se gobiernan mútliples problemas matrimoniales, y de filiación. La ley del último domicilio del causante, aunque no tiene la importancia que le corresponde, no obstante es tennida en cuenta (Civil, 1889: art. 49; 1940: art. 49).

    El tratado de 1889 contiene disposiciones sobre la calificación del concepto de domicilio. Estas calificaciones son en gran parte autárquicas; en este sentido, se califica el domicilio de los padres, tutores y curadores (art. 6); el de los incapaces (art. 67) y el domicilio conyugal (art. 8). La calificación del domicilio en general, en cambio, incumbe a la ley de lugar de residencia (art. 5). Nada se dice sobre el domicilio de las personas jurídicas, porque su existencia y capacidad se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales (Civil art. 4) (Teoría de la incorporación). Sin embargo, las sociedades comerciales se rigen por las leyes de su domicilio (Com. Art. 5); pero no se ofrece

    El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica el domicilio en los arts. 5 al 11. Todas las calificaciones son autárquicas.

    También se da una clasificación autárquica del domicilio de la personas jurídica, ya que la existencia y capacidad de las personas jurídicas. En este Tratado rigen las leyes del país de su domicilio.

    En el DIPr interno el domicilio es igualmente el punto de conexión predilecto.

  • La residencia.

  • Los Tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexión condicional subsidiario: en defecto de un domicilio se aplica la ley de residencia. Esta situación no cambia por la formulación que ambos Tratados dan a la regla establecida, puesto que la enuncian como continuación del imperio del domicilio, fingiendo que quien no tenga domicilio, lo tiene en el lugar de su residencia (en el tratado de 1889, en el art. 9; en el de 1940, en el art. 5, inc. 4). Los Tratados de Montevideo, en cambio, desconocen la residencia como punto de conexión principal.

    El DIPr. de fuente interna usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario: quien no tenga domicilio, es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 del CCA). El DIPr. de fuente interna coincide con los Tratados al estimar la residencia un domicilio fingido; pero tampoco en aquél puede la ficción alterar la realidad. En el DIPr. interno, a diferencia de los Tratados, aparece la residencia tamibén como punto de conexión principal. En efecto, los derechos personales entre cónyuges se rigÍan por el Derecho de su residencia argentina (art. 3 de la vieja Ley de Matrimonios).

    El concepto de residencia es tan sencillo que no ha sido objeto de interpretación jurisprudencial.

    Su carácter de punto de conexión condicional subsidiario tiene su justificación. Al contrario, no se justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la ley de la residencia, salvo que intervenga el Orden Público. Pero aun entonces no deberán aplicarse las disposiciones nacionales sino sólo los principios. Aplicar de plano la ley de la residencia constituye una conexión de secuestro y un empleo del orden público a priori inaceptables.

  • País al que una persona dedica sus servicios (lex fori).

  • Los problemas de tramitación se rigen por la ley del país que ha constituido la autoridad ante la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este su puesto se aplica la lex fori (ley del juez). Pero esta expresión, por un lado, es demasiado estrecha, porque no sólo se trata de la tramitación judicial, sino también administrativa (ante el Registro Civil, el de Comercio, Cajas de Jubilaciones y Pensiones, etc.); por otro lado, es imprecisa, puesto que no nos dice qué ha de entenderse por “ley del juez”. En realidad, la lex fori, en sentido amplio, no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al que la autoridad consagra sus servicios. Es cierto que ambas leyes normalmente coinciden, porque se considera atentatorio a la soberanía de un país que en su territorio actúen autoridades de otro; pero no lo es menos que ello no sólo puede ocurrir a veces contra la voluntad del país sede (así, en los tiempos de ocupación bélica, después de la segunda guerra mundial hubo en Alemania tribunales norteamericanos, ingleses, rusos, y franceses que aplicaban sus respectivos Derechos de origen), sino inclusive conforme a esa voluntad (así, por ejemplo, en el caso de la llamada jurisdicción consular).

    En el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 se establece, en el primer artículo, que los juicios y sus incidentes, cualquiera sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos del Estado en donde se promuevan.

    La justificación de la lex fori está en la sustituibilidad de las formas procesales. Las disposiciones procesales constituyen determinaciones de los principios procesales. Los principios procesales del debido proceso como garantía formal de los habitantes de cada país pertenecen al orden público. Su elaboración normativa, que determina los principios, puede hacerse lícitamente de muy variada manera. Estos diversos modos son intercambiables, y por ello es que cada autoridad aplica las disposiciones propias por resultarle este procedimiento más cómodo. A veces están en tela de juicio varias legislaciones del “juez”. El artículo 13 del Tratado citado de 1940 establece que los exhortos y las cartas rogatorias serán diligenciados con arreglo a las leyes del país al cual se pide la ejecución, mientras que, si se tratara de embargos, la procedencia de la medida se regirá y determinará por las leyes y los jueces del lugar del proceso. Esta disposición no se expone a reparos.

    13. PUNTOS DE CONEXIÓN REALES.

  • Lugar de situación.

  • Inmuebles y muebles.

    La situación de las cosas inmuebles y muebles es en los Tratados de Montevideo el punto de conexión no acumulativo y simple para encontrar el Derecho aplicable a la constitución, modificación y cancelación de los derechos reales (1889: art. 26 y s.s.; 1940: art. 32 y s.s.). También se rigen los problemas sucesorios de inmuebles y muebles relictos por el Derecho de su situación (arts. 44 de ambos tratados).

    Derechos creditorios.

    Por el Derecho de su situación se regulan igualmente las controversias sucesorias sobre derechos creditorios. La situación de un derecho creditorio es un concepto ficticio. Los tratados reputan los derechos creditorios situados en el lugar en que la obligación debe cumplirse (arts. 29 y 33 respectivamente).

    Muebles registrables. Buques y aeronaves.

    Los buques y aeronaves se estiman situados en el país en cuyo registro han sido matriculados .

    Obras literarias o artísticas.

    Con respecto a una obra literaria o artística, su situación, se halla en el país en el que se ha hecho su primera publicación o distribución.

    Patentes o marcas de comercio o fábrica.

    Con miras a patentes o marcas de comercio o fábrica, su situación está en el país que concede estos derechos.

    DIPr. interno argentino.

    El DIPr. de fuente interna de nuestro país somete al Derecho de la situación la constitución, modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles argentinos (art. 10 CCA) y sobre muebles de situación permanente (art. 11 CCA).

    Un buque se estima situado en el país en cuya matrícula está inscripto. El mismo principio se aplica a las aeronaves.

    La jurisprudencia argentina se inspira en materia sucesoria en la tesis moderada del fraccionamiento y que aplica a inmuebles y muebles de situación permanente el Derecho de su situación, y sólo a muebles sin situación permanente el Derecho del último domicilio del causante, se ha visto obligada a discriminar entre muebles con y sin situación permanente.

    Con respecto a hipotecas, se pronuncia en contra de su situación permanente y también a favor.

    En cuanto a las acciones de sociedades anónimas, niegan su situación permanente, y también a favor.

    Parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situación, en razón de que ellos tiene una relación espacial auténtica con el país en el cual se hallan.

    También es razonable asociar derechos o bienes registrables con el país en cuyos registros se inscriben. Los derechos no registrables no tienen situación alguna.

    14. PUNTOS DE CONEXIÓN CONDUCTISTAS.

  • La autonomía de las partes.

  • En el derecho privado interno se conoce la autonomía de las partes. Ella supone que el Derecho aplicable sea indudablemente el Derecho Privado propio, o sea, que se trate de un contrato absolutamente nacional. Luego la autonomía abarca el derecho a celebrar contratos, así como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositivas por estipulaciones propias. Al contrario, las partes han de respetar las normas nacionales imperativas o coactivas. Si bien la autonomía del Derecho Privado o la autonomía interna no interesa como tal en el DIPr, sería erróneo negar el interés de éste en aquélla. En efecto, el DIPr. pertenece al Derecho Privado. Por ello, ciertas instituciones del Derecho Privado no pueden descartarse del DIPr. correspondiente sin que el DIPr. incurra en incoherencia, en realidad: sin que se haga culpable de un repudiable oportunismo.

    Dentro del DIPr. hay que distinguir entre la autonomía conflictual y la autonomía material.

    La autonomía conflictual.

    La primera es el derecho de las partes a elegir por declaración de voluntad el Derecho aplicable al contrato. No nos encontramos con la autonomía propia, sino con la impropia si las partes logran la aplicación de un determinado Derecho al contrato, o porque realizan el punto de conexión del DIPr. pertinente de tal forma que el Derecho por él determinado es el Derecho que las partes desean que se aplique, o porque prorrogan la jurisdicción internacional a favor de los jueces de un país cuyo DIPr. invoca el Derecho que les conviene que se aplique. La aplicación del Derecho deseado es un subproducto del los negocios jurídicos, que no podrían ser impugnados por error o por dolo porque se celebraban a causa de ideas erróneas sobre el Derecho aplicable. La licitud de la autonomía impropia supone la de la autonomía propia, en caso contrario sería admitir el fraude a la ley.

    La abrumadora mayoría de los países admiten la autonomía conflictual auténtica. La autonomía conflictual se basa en una norma indirecta legal o consuetudinaria, siendo lo último en caso de la Argentina. La autonomía tiene fundamento positivo, legal, convencional o consuetudinario como cualquier otra facultad.

    La elección del Derecho aplicable es a su vez un contrato. Si la elección se hace simultáneamente con el contrato principal, ella no es sino una cláusula de éste. Si la elección se hace con posterioridad se trata de un contrato entero. Las voluntades de las partes pueden ser expresas o concluyentes; desde el punto de vista procesal ellas pueden requerir prueba o ser presuntas.

    La referencia al Derecho elegido hecha por las partes puede ser una referencia global (realizada al DIPr. del Derecho elegido y el Derecho Privado que éste indique) o una referencia limitada al Derecho Privado. Todo depende de la interpretación de la voluntad de las partes.

    Las partes pueden sólo ejercer su autonomía conflictual dentro de las limitaciones que el DIPr. del juez establece. Se supone que las partes se hallen en una situación de igualdad.

    La elección del Derecho aplicable no está limitada por el orden público, pues la elección con tal nunca puede conculcar los principios básicos de nuestra convivencia; otra cosa totalmente distinta es que el Derecho elegido puede violar nuestro orden público.

    Al someterse a un Derecho, las partes se someten a las normas coactivas de él.

    La autonomía material.

    Los contratos internacionales pueden ser igualmente objeto de la regulación por sus partes, consistiendo esta regulación en estipulaciones de Derecho Privado. Se distingue una autonomía de primer y de segundo grado.

    La autonomía universal: es la de primer grado. Ella consiste en que las partes, sin sujeción a ningún Derecho positivo determinado contraigan las estipulaciones materiales necesarias, indicando si así lo desean un Derecho determinado subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese lagunas. La finalidad del uso de la autonomía universal es evitar las complicaciones de los DIPrs. con su subsiguiente inseguridad jurídica(“Las partes se someten exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato, sin sujeción a ningún Derecho positivo determinado”. Las grandes instituciones crediticias (Banco Mundial y similares) recurren a la autonomía universal. La autonomía universal está limitada por el orden público internacional del juez.

    Si las partes quieren eludir esta barrera, deben organizar una amigable composición, en cuyo caso la única limitación (para los componedores), sería la justicia y el Derecho Natural.

    La autonomía material de segundo grado consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su independencia de cualquier Derecho positivo y sin someterse a algún derecho determinado. En este supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los Derechos elegibles (Derecho coactivo común de todas ellas).

    Por lo demás, quedan sometidas al orden público internacional del juez.

    Esta autonomía se basa en el derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenes jurídicos, de manera tal que una parte queda sujeta a un orden jurídico y la otra parte a otro. esta autonomía es admitida consuetudinariamente.

    Los Tratados de Montevideo.

    El silencio a la autonomía de la voluntad en el Tratado de Montevideo de 1889 se convirtió en repudio en el de 1940.

    El art. 41 del Tratado de 1889 contiene un caso de autonomía impropia (si las partes, al establecer el primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intención de domiciliarse en realidad en otro país).

    El de 1940, es claro en su artículo 5º cuando dice que la ley aplicable según los respectivos Tratados no puede ser modificada por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice la ley. Esta disposición rechaza la autonomía de las partes como punto de conexión; y sólo admite la autonomía interna de las partes. Esta autonomía grande es la que el Protocolo repudia.

    El DIPr. interno contempla directamente nuestro problema.

    La práctica contractual en la Argentina es favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión. Basta repasar los contratos estandarizados de las compañías de transportes marítimos y aéreos, para encontrar en todos ellos cláusulas que someten a los usuarios a la legislación y jurisdicción del país en el que la compañía tiene su matriz.

    Tampoco faltan en nuestra jurisprudencia huellas de la autonomía universal, la cual consiste en el derecho de las partes a someter su convenio exclusivamente a sus propias cláusulas, determinando, en caso de lagunas, un Derecho subsidiariamente aplicable.

  • La celebración del contrato.

  • El lugar de celebración del contrato interviene en los Tratados de Montevideo a veces como punto de conexión principal, siendo utilizado en otras ocasiones como punto de conexión no acumulativo, condicional y subsidiario.

    En la problemática de la forma se dan tres cuestiones diversas: la primera pregunta por la ley que nos indique si un acto jurídico requiere una forma especial. La segunda desea saber qué ley rige la realización de la forma. La tercera, y sólo en la hipótesis de la discrepancia de las dos leyes anteriormente mencionadas, cuestiona por la ley que nos aclare si la forma llevada a cabo por su propia ley corresponde o no a la forma requerida por la ley competente a este efecto.

    El art. 36 del Tratado de Montevideo de 1940 no trata directamente el primer problema, pero lo soluciona al resolver el tercero declarando que: “la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente”.

    El segundo problema se contempla por el art. 36 con miras al lugar de celebración. Así se estatuye que las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. La ley local no rige la forma de los instrumentos públicos solamente, sino también la de los instrumentos privados.

    Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez intrínseca de los contratos y sus efectos al Derecho del país de su ejecución. En este sentido, afirman los arts. 33 y 37 respectivamente, que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, sus consecuencias, su ejecución; en suma, todo cuanto concierne a los contratos. El locus executionis constituye el punto de conexión no acumulativo y simple.

    Si un contrato no tiene un lugar de ejecución que le dé unidad, porque se trata de un contrato con varias prestaciones, o porque estamos en presencia de un contrato cuya prestación principal se lleve a cabo en diversos países, nuestros Tratados abandonan la teoría de la lex loci executionis y adoptan, porque no queda otro remedio, condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la lex loci celebrationis. El art. 40 declara que “se rigen por la ley del lugar de celebración, los actos y contratos en los cuales no puede determinarse, al tiempo de celebrarse, y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de cumplimiento”. Pero esta doctrina solo puede aplicarse en el caso de contratos entre presentes. Para solucionar esto, el art. 42 dice que la perfección de los contratos entre ausentes se rigen por la ley del lugar del que partió la oferta aceptada. Hay que tener en cuenta que el art. 42 es complemento del 40, y que ambos no deben aplicarse si resulta posible hacer funcionar la doctrina de Savigny contenida en los arts. 37 y 38.

    El DIPr. interno aplica la ley del país de la celebración de los contratos a su forma (arts. 12 y 1180), y, a veces, también a su validez intrínseca y sus efectos (arts. 1205 y 1220 CCA). Con respecto a la forma, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato (art. 1181 CCA).

  • La ejecución del contrato.

  • En ambos tratados, se rigen los contratos, en todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento (1889: art. 32 y ss; 1940: 36 y ss). No es siempre facil saber en qué país debe buscarse dicho lugar. En este orden de ideas, ambos Tratados contienen disposiciones especiales y similares. Ellas contienen disposiciones autárquicas del punto de conexión “lugar de cumplimiento del contrato”. Se clasifican los contratos según recaigan sobre cosas ciertas e individuales, sobre cosas determinadas por su género, sobre cosas fungibles, y sobre prestación de servicios. En todos los supuestos, el lugar de ejecución se establece, o en el país donde las cosas están, o en el país en donde el deudor se domicilia a la fecha de celebración del contrato.

    Si el contrato se celebrase entre ausentes, habría que hacer una interpretación analógica del art. 42 del Tratado de 1940 (ley del lugar donde partió la oferta aceptada).

    El DIPr. interno argentino somete a la ley del país de la ejecución la validez intrínseca y los efectos de los contratos con contacto argentino, o sea, de los contratos celebrados o a ejecutar en la Argentina (1209 y 1210 CCA). Tenemos una calificación autárquica del “lugar de ejecución” en el art. 1212, que lo determina en el lugar de celebración, con tal de que coincida con el domicilio del deudor, disponiendo el art. 1213 que, si no hubiese coincidencia, hay que acudir al domicilio actual; esta definición sólo se aplica si el contrato no disignase el lugar de la ejecución o éste no pudiese desprenderse de la naturaleza de la obligación.

    D) Lugar de la perpetración de un acto ilícito.

    Los tratados de Montevideo declaran que las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden (1889: art. 38; 1940: art. 43).

    Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito, habría que recurrir al Tratado de Derecho Penal (único ratificado es el de 1889) que dice que los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado serían justiciables por las autoridades de éste, si en él se produjesen sus efectos, pero que los hechos que sólo dañan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y las leyes de éste último. El lugar de perpetración de acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente esa actividad.

    El art. 8 del CCA declara que los actos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. Si hubiese dudas sobre la determinación de ese lugar, es preciso inspirarse en la legislación penal argentina.

    Malta: Isla del Mediterráneo entre Sicilia y África. Sup. 316 Km2; Capital La Valleta: Carlos V la cedió en 1530 a los caballeros de Rodas, que sostuvieron en ella un sitio memorable contra los turcos en 1565. Bonaparte se apoderó de la isla en 1798. Los ingleses la ocuparon en 1800 y consiguieron su posesión en 1815. Estado del Commonthwealth en 1964 y República en 1974. En la actualidad 360.000 habitantes.

    Niboyet, Derecho Internacional Privado, pags. 439 y sig.

    W. Goldschmidt, propició esta solución, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari: “La ley extranjera como hecho notorio” ED 36-913.

    Art. 13 CCA: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a paedido de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial”.

    Nota: “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”.

    Art. 604, Ley de Navegación 20.094: “Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplica a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Argentina o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puesto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Republica”.