Derecho del Trabajo

Derecho Laboral español. Prestación de trabajo. Deber de rendimiento. Deber de buena fe contractual. Modificaciones contractuales

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publicidad

TEMA 9. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO.

1. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL.

El objeto del contrato de trabajo está constituido por:

  • La prestación laboral: obligación principal del trabajador.

  • La prestación salarial: obligación principal del empresario.

  • LA PRESTACIÓN LABORAL.

    En este sentido se trata de averiguar a qué servicios se obliga al trabajador en una relación laboral. Por tanto, el objeto de trabajo ha de estar determinado previamente en el momento de la formalización del contrato de trabajo, o sea, han de constar las funciones, el tiempo dedicado, el lugar de trabajo y el resto de condiciones de trabajo.

    Según el Art. 22.5 ET la prestación laboral se determina por acuerdo entre el empresario y el trabajador. Una de las posibilidades es que por acuerdo entre las partes se determinen las funciones concretas que el trabajador ha de realizar. De todos modos lo más habitual es que el trabajador y el empresario determinen el contenido del contrato de trabajo con el llamado SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL, o sea, que el trabajador está clasificado, en el momento de la formalización del contrato, en un determinado GRUPO PROFESIONAL O CATEGORÍA PROFESIONAL.

    El ET habla del sistema de clasificación profesional desde 2 puntos de vista diferentes:

  • Punto de vista objetivo: sistema establecido en un sector o empresa.

  • Punto de vista subjetivo: asignación de una categoría profesional en concreto partiendo de un sistema preestablecido.

  • PUNTO DE VISTA OBJETIVO de la clasificación profesional:

  • El Art. 22.1 ET afirma que es la negociación colectiva, o que en su defecto, un acuerdo entre empresario y los representantes de los trabajadores, los que tienen atribuida la función de determinar el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, que se realizará mediante la distribución en grupos o categorías profesionales. La posibilidad de negociación comprende únicamente la negociación colectiva estatutaria, y por tanto, no reconoce la extraestatutaria ya que esta última, no tiene eficacia personal ERGA OMNES.

    Ni la Ley, ni la autonomía individual tienen atribuida esta función. Así pues, no podrán sustituir la autonomía colectiva. En cualquier caso, si no existe ni un convenio colectivo ni un acuerdo de empresa, se aplicará un acuerdo llamado

    “Acuerdo de cobertura de vacíos ¿? “ del año 97, que establece un sistema de clasificación aplicable a los sectores o subsectores donde no haya ningún convenio que regule esta materia.

    La posibilidad que da el Art. 22.1 ET es el hecho de permitir hacer una distribución en grupos o categorías profesionales o bien una distribución en grupos y categorías.

    El Art. 22.2 ET define lo que es un GRUPO PROFESIONAL y dice que este concepto agrupa las aptitudes profesionales, las titulaciones y el contenido de la relación laboral. Además, cada grupo profesional podrá incluir diferentes categorías profesionales o diferentes funciones o diferentes especialidades profesionales. Por tanto, dentro de un grupo podrá haber más de una categoría o más de una función o especialidad.

    De todos modos, el Art. 22 ET no incluye la definición de lo que es una categoría profesional. Por lo tanto, la única cosa que podemos establecer es que se tratará de un referente más reducido que el del grupo, ya que dentro de un grupo puede haber más de una categoría profesional.

    La clasificación profesional sirve para:

    1.- Determinar las funciones del trabajador. Cuando se clasifica un trabajador le atribuimos las funciones que este se compromete a realizar.

    2.- Para determinar otras condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo, por ejemplo salarios, complementos extrasalariales, el periodo de prueba, las vacaciones, etc...

    b). PUNTO DE VISTA SUBJETIVO de la clasificación profesional (autonomía individual):

    Se hace a partir de un sistema de clasif. Profesional previamente establecido por la autonomía colectivo, o sea, ya tenemos que tener un referente.

    También se hace por acuerdo entre empresario y trabajador, que establecerán el contenido de la prestación laboral y la equiparación del trabajador a una categoría, un grupo profesional o, en su caso, a un determinado nivel retributivo.

    Las posibilidades que tienen el empresario y el trabajador para realizar este acuerdo son las siguientes:

    1).- Atribuir al trabajador, dentro del contrato de trabajo, unas determinadas funciones concretadas en el contrato de trabajo específicamente determinadas y que corresponden a todas o a una de las partes de la categoría profesional concreta.

    Así, además de determinas las funciones que realizará el trabajador, tendremos que clasificar al propio trabajador. De esta manera le atribuiremos una determinada categoría profesional de acuerdo con las funciones que realiza. Por tanto, se trata de equiparar las funciones con las categorías del convenio colectivo.

    Aquí el trabajador se compromete a realizar únicamente las funciones pactadas, o sea, no todas las que determina la clasificación. Así el trabajador no tendrá que realizar todas las funciones de su categoría, sino sólo las pactadas en el contrato. Así pues, el único que se hace es clasificar al trabajador ya que es una obligación que establece el ET, aunque pueda el trabajador asumir sólo una parte de las funciones.

    2).- Acuerda lo que se llama “POLIVALENCIA FUNCIONAL”, que supone la realización de las funciones que corresponden a 2 o más categorías profesionales. El problema es que, en todo caso, tendremos que clasificar al trabajador.

    El Art. 22.5 ET determina que en estos casos la equiparación se realizará con la categoría o grupo al cual correspondan las funciones que resulten prevalentes. Es decir, el ET adopta el criterio de la PREVALENCIA, o sea, que se tiene en cuanto la categoría o grupo al que corresponden las funciones que ocupan la mayor parte de la jornada de trabajo.

    Ahora bien, este es el criterio legal, pero de admitir la posibilidad de que el convenio colectivo pueda mejorar esta situación se establecería el criterio de la PREEMINENCIA, que implicará clasificar al trabajador en la categoría o grupo profesional superior.

    En todo caso, es obligado, según el Art. 22.8 ET, clasificar al trabajador, ya sea porque se le atribuye la clasificación indirectamente o porqué se le encomienda al trabajador lo que tiene que hacer. Por tanto, la clasificación es un elemento esencial del contrato de trabajo.

    En este punto es necesario saber qué es el NIVEL RETRIBUTIVO ya que en el Art. 22.5 ET establece la necesidad de establecerlo. En algunas empresas existe un sistema de valoración de puestos de trabajo que implica que los salarios y retribuciones se atribuyen en función de una serie de factores ( por ejemplo: el riesgo, el tipo de jornada, la titulación, etc...) de manera que, junto con la clasificación profesional, le tendremos que atribuir, al trabajador, un determinado nivel retributivo en el momento de la formalización del contrato.

    2. EL PUESTO DE TRABAJO

    De forma expresa, en el contrato de trabajo, se tendrá que concretar el centro de trabajo donde prestará servicios el trabajador y también, en su caso, si se han de prestar servicios en más de un centro de trabajo, móvil o itinerante. Por lo tanto, también el puesto de trabajo será un elemento esencial del contrato de trabajo sobre el cual el trabajador tendrá que ser informado, y sobre donde recae una obligación de información por parte del empresario.

    Queda totalmente prohibido, y por tanto no es posible, que el empresario establezca una cláusula por la cual el lugar de trabajo se determine posteriormente.

    3. LA OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA O EL DEBER DE RENDIMIENTO.

    La prestación laboral no incluye únicamente el lugar de trabajo, el tiempo o las funciones, sino que también incluye CÓMO SE HA DE REALIZAR EL TRABAJO, o sea, la forma con que el trabajador ha de prestar los servicios y la cantidad de trabajo a la que se compromete.

    El Art. 5. a) ET establece que el trabajador tendrá, como deber básico, la obligación de cumplir todas las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las obligaciones de BUENA FE Y la de DILIGENCIA.

    La OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA y el DEBER DE RENDIMIENTO, además de en el Art. 5 a), también lo podemos encontrar expresado en el Art. 20. 2 ET y en el Art. 54 ET. En este último se ha previsto como causa de despido disciplinario la disminución de rendimiento.

    El DEBER DE DILIGENCIA se concreta en la obligación del trabajador de obtener un determinado rendimiento, motivo por el cual, necesariamente se tendrá que determinar previamente y objetivamente el rendimiento al que se obliga el trabajador en la prestación de sus servicios.

    Los instrumentos para determinar el rendimiento son:

  • El Art. 20.2 ET que afirma que es necesario tener en cuanto las disposiciones legales.

  • Tener en cuenta las disposiciones previstas en el convenio colectivo.

  • Que exista un pacto individual.

  • La determinación por parte del empresario mediante el ejercicio del poder directivo empresarial.

  • Los usos y las costumbres.

  • La finalidad de determinar previamente y objetivamente un rendimiento del trabajador es doble:

    1.- Exigir al trabajador un rendimiento mínimo que en caso de no cumplimiento se pueda sancionar por el empresario, sanción que puede llegar al despido.

    2.- Posibilidad de atribuir al trabajador una determinadas retribuciones en función del trabajo realizado, o sea, la posibilidad de pedir primas, incentivos o cualquier otro complemento salarial vinculado al trabajo realizado.

    Pero el problema estriba en cómo medir el rendimiento del trabajador, así pues podemos hablar de:

    * En algunos casos la valoración será fácil, sobre todo si se trata de trabajos manuales o de la producción.

    * En otros casos, sobre todo en trabajos intelectuales, se puede acudir a una valoración atendiendo a 2 sistemas:

        • Valoración subjetiva: Tener en cuanta el rendimiento del trabajador en un momento previo a la relación laboral.

        • Valoración objetiva: Valorar el rendimiento del trabajador teniendo en cuanto el rendimiento de otros trabajadores de la empresa que ocupen el mismo puesto y en las mismas circunstancias.

    4. EL DEBER DE BUENA FE CONTRACTUAL.

    A). Fundamento.

    El fundamento jurídico lo encontramos en:

        • Art. 5. a)

        • 20. 2

    Ambos preceptos establecen la obligación del trabajador de prestar sus servicios con diligencia y buena fe contractual.

    - 54 Permite al empresario despedir disciplinariamente al trabajador en caso de trasgresión de la “buena fe” contractual.

    La buena fe contractual es una obligación recíproca de los dos sujetos de la relación laboral que implica que tanto el empresario como el trabajador han de actuar de acuerdo con las reglas de la buena fe a lo largo de la relación.

    B). Manifestaciones concretas:

    El deber de BUENA FE tiene una serie de manifestaciones:

  • PROHIBICIÓN DE CONCURRENCIA DESLEAL:

  • En el Art. 21 ET se dice que el trabajador no podrá prestar servicios para más de una empresa si su actuación implica actuar con lo que se llama “concurrencia desleal”.

    En este caso NO estamos delante de un pacto. Y sólo afecta mientras esté vigente el contrato de trabajo.

    Además, no estamos delante de la prohibición de la pluriocupación, sino delante de una prestación de servicios a más de una empresa con deslealtad.

    Para que se trate de una concurrencia desleal se han de dar una serie de requisitos:

  • Se ha de tratar de una prestación de servicios a más de una empresa que se dedique a la misma actividad.

  • Que la actividad sea habitual (no esporádica).

  • Que haya deslealtad en alguno de estos sentidos:

      • Utilización de los conocimientos adquiridos a raíz del trabajo en una empresa para favorecer a otra.

      • O bien, que la actuación del trabajador suponga la desviación de clientela de una empresa hacia otra.

    Esta concurrencia puede existir tanto si el trabajador presta sus servicios a 2 empresas diferentes, como si los presta en una y al mismo tiempo es trabajador autónomo o estableciendo una sociedad donde se realiza una actividad concurrente.

    No se considera que existe concurrencia cuando la primera empresa tenga conocimiento previo de la actuación del trabajador o el propio empresario haya autorizado esta actividad.

    La prohibición de concurrencia se mantendrá durante toda la vigencia del contrato de trabajo, y por tanto, también en casos de suspensión del contrato, permisos o vacaciones.

    b) PACTO DE NO CONCURRENCIA POSTCONTRACTUAL.

    Es un PACTO entre empresario y trabajador en el cual estos, podrán pactar que después de extinguido el contrato de trabajo se pueda mantener la prohibición de concurrencia para evitar que el trabajador, que ha obtenido una formación, experiencia o conocimientos en una determinada empresa, haga uso de esta formación trabajando bien en beneficio de otra empresa, o bien trabajando por cuenta propia.

    Para que tal pacto sea válido tendrá que cumplir una serie de requisitos:

    A - 21 .2 ET La duración del pacto no podrá ser superior a 2 años para los técnicos ni 6 meses para el resto de trabajadores.

    B - El empresario ha de justificar tener un efectivo interés comercial o industrial.

    C - Es necesario que el empresario satisfaga al trabajador con una compensación económica a cambio de esta actividad de no concurrencia.

    En caso de que el trabajador no cumpla el pacto, éste tendrá que indemnizar al empresario, bien con la cuantía que se haya pactado expresamente, o bien con la devolución de la compensación económica recibida.

    Si el empresario no abona al trabajador la compensación económica, el trabajador no quedará obligado a la no concurrencia.

    c) EL PACTO DE PLENA DEDICACIÓN.

    El Art. 21. 1 ET afirma que es posible establecer, por parte del empresario una limitación al trabajador a la hora de prestar servicios. En este sentido el trabajador se compromete al a dedicación exclusiva a la actividad de la empresa. Aunque es necesario decir que en este caso, no es relevante que la actividad sea concurrente o no, sino que simplemente se pacta una exclusividad.

    Aquí sí que se prohíbe el pluriempleo, pero ha de ser fruto de un pacto entre el trabajador y el empresario.

    El régimen jurídico de este pacto implica el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Que se trate de un pacto, y por tanto, que nazca de la voluntad de ambas partes

  • Se puede incluir en el inicio en el contrato de trabajo, pero también en un momento posterior.

  • Podrá tener tanto un carácter temporal como indefinido.

  • Resulta absolutamente necesario que se pacte a cambio de una compensación económica que también será el resultado de el acuerdo entre las partes.

  • El pacto se tendrá que formalizar por escrito.

  • Para la rescisión del pacto de plena dedicación será necesario una comunicación por escrito con un preaviso de 30 días, e implica la pérdida de la compensación económica; si se trataba de una compensación de pago mensual se suspenderá el abono, y si se trataba de una indemnización global, se devolverá la parte proporcional que faltaba para la resolución del pacto.

    D) EL PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA.

    El Art. 21. 4 ET afirma que se ha de tratar de un PACTO, y por tanto, será voluntario y nacerá del acuerdo entre el empresario y el trabajador, pero se han de dar los requisitos de este artículo.

    Este pacto implica que el trabajador se compromete a permanecer en la empresa durante un periodo determinado de tiempo. Es un pacto que necesariamente se ha de formalizar por escrito y que implica la vinculación a la empresa por un tiempo no superior a 2 años.

    Sólo será posible en los casos en que el trabajador ha recibido una especialización profesional concreta para realizar un trabajo determinado o un proyecto específico que le haya supuesto al empresario una despesa ¿¿? Específica. O sea, que el empresario ha de haber realizado una despesa ¿¿? Destinada a la especialización del trabajador.

    Según este pacto el trabajador pierde su derecho a la libre desestimación del contrato, por tanto se entiende que le limita su libertad de trabajo.

    En caso de incumplimiento el trabajador tendrá que indemnizar al empresario con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que se calcula teniendo en cuanta las despeses ¿¿¿? Del empresario en concepto de formación del trabajador.

    El incumplimiento por parte del trabajador se considerará tanto el abandono como cualquier causa de extinción del contrato de trabajo que tenga su origen en la voluntad del trabajador ( por ej. En el caso de despido disciplinario declarado procedente).

    e) EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL

    Afecta a los trabajadores de la empresa, pero es muy importante tener en cuenta el deber de secreto por parte de los representantes de los trabajadores.

    TEMA 10. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (II): EL TIEMPO DE TRABAJO.

    1. LA JORNADA DE TRABAJO.

  • Normativa aplicable.

  • El Art. 40. 2 ET garantiza a los trabajadores el derecho al descanso, a la limitación de la jornada de trabajo y a las vacaciones fijas retribuidas.

    El ET tiene desarrollado este precepto en los Art. 34 y ss.

    Así mismo se hace necesario señalar el RD 1561/1995 sobre las jornadas especiales.

    Así mismo, también tendremos que tener en cuenta lo que se haya previsto en la negociación colectiva.

  • La duración máxima de la jornada. Fijación.

  • Este concepto hace referencia al tiempo que cada semana, cada mes o cada año, el trabajador dedica a su prestación efectiva de trabajo, o en otros términos, la jornada, es el periodo durante el cual el trabajador está obligado a ponerse a disposición del empresario para la realización de sus funciones.

    Esta cantidad de tiempo en la que el trabajador se encuentra a disposición del empresario la encontramos especificada en el Art. 34. 1 ET, que dice que le jornada de trabajo será la pactada en el convenio colectivo, y por tanto fruto de la autonomía colectiva, o en el contrato de trabajo, o sea, fruto de la autonomía individual.

    Por otra parte, el Art. 34 .1 ET también establece una limitación para poder determinar la jornada en el convenio o en el contrato de trabajo, y lo hace estableciendo la “jornada máxima ordinaria”. Este artículo establece que la duración máxima de la jornada de trabajo será de 40 horas semanales de media en cómputo anual.

    Este jornada máxima anual del ET, supone un número de horas al año de trabajo efectivo que no podrá superar las 1826 horas al año; o sea, que no todas las semanas del año han de ser de una duración de 40 horas de trabajo, sino que se trata de una media anual donde es necesario tener en cuenta las vacaciones, etc.

    La negociación colectiva podría pactar únicamente una jornada inferior a la prevista en la Ley, así, la jornada será la pactada en el convenio siempre respetando el límite.

    El contrato de trabajo podrá pactar una jornada inferior respetando la Ley y el convenio. En este caso, si se pacta una jornada inferior, se estará pactando una condición más beneficiosa a nivel contractual.

    COMO SE COMPUTA LA JORNADA DE TRABAJO:

    El Art. 34. 5 ET establece una regla general de cálculo:

    El tiempo de trabajo se computará teniendo en cuenta el inicio y final de la jornada diaria el trabajador en la que el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo. Es decir, que para computarla hemos de contar todo el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario, de manera que NO se incluyen los tiempos que el trabajador dedica a la realización de actividades previstas o posteriores al trabajo, como podría ser el traslado, la limpieza o el cambio de vestuario.

    Ahora bien, en el convenio colectivo la negociación colectiva podría pactar que este periodo que no es considerado tiempo de trabajo efectivo compute como tiempo de trabajo.

    C) La distribución de la jornada y sus límites.

    El Art. 34. 1 ET en su Segundo párrafo establece que pueden hacer una distribución del tiempo de trabajo de manera regular o irregular.

    Teniendo en cuenta Art. 34. 1 ET de las 40 horas semanales en cómputo anual será posible una distribución regular, de forma que todas las semanas se realizará la misma jornada de 40 horas; así como también podemos establecer una distribución irregular donde no se hagan 40 horas siempre que se respeten las 1826 horas anuales.

    Cada una de estas dos formas tendrá que respetar siempre unos límites:

  • Distribución regular.

  • En este sentido tendremos que tener en cuenta 3 límites:

    1.- Referente a la jornada diaria:

    El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superar las 9 horas de trabajo según el Art. 34. 3 ET.

    Esta distribución podrá ser modificada por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes del empresario. Es importante resaltar que sólo la autonomía colectiva podrá modificar las 9 horas de trabajo efectivo, y siempre respetando el descanso entre las jornadas.

    Este límite no se aplicará a los menores de 18 años, ya que estos tienen establecido un límite máximo de 8 horas de trabajo efectivo al día, periodo en el que también tendremos que incluir el periodo de formación.

    2.- Referente al descanso entre jornadas:

    El descanso entre jornadas no podrá ser inferior a 12 horas.

    3.- Descanso semanal:

    El Art. 37. 1 ET establece la necesidad de respetar un descanso mínimo semanal de 1 día y medio sin interrupción, que como regla general comprenderá la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día entero del domingo.

    Los menores de 18 años tendrán derecho a un descanso semanal de 2 días.

    Sobre este descanso semanal el Art. 37. 1 ET establece la posibilidad de modificarlo siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

  • Iniciativa del empresario.

  • Se podrá acumular por periodos de hasta 14 días.

  • Se permitirá, en algunas actividades concretas, la fijación de regímenes de descanso alternativos.

  • Es necesario añadir que el descanso semanal es retribuido, igual que el resto de trabajo efectivo.

  • Distribución irregular.

  • Esta distribución implica una duración de la jornada semanal diferente, donde se han de cumplir los 3 requisitos siguientes:

    a.- En referencia a los instrumentos que pueden introducir esta distribución irregular de la jornada, es necesario decir que únicamente será la negociación colectivo, bien por convenio colectivo o bien por un acuerdo adoptado entre los representantes de los trabajadores y el empresario.

    b.- La distribución irregular tendrá que respetar los periodos mínimos de descanso diario.

    c.- También tendrá que respetar los descansos semanales.

    En cambio, no se ha establecido la necesidad de respetar la jornada máxima diaria. Por tanto, se podrán superar las 9 horas de trabajo efectivo diarias, excepto en el caso de los menores de 18 años.

    D) Ampliaciones y reducciones de la jornada. Las JORNADAS ESPECIALES.

    Según el Art. 34. 7 ET el gobierno podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada y en los descansos para sectores o actividades que por sus peculiaridades necesiten una regulación específica del tiempo de trabajo.

    Los instrumentos que utilizará el gobierno serán los Decretos. La propia Ley habilita al gobierno para aprobar un reglamento que determine para qué sectores específicos la jornada se compute de forma diferente. De hecho, es lo que hace el gobierno en el RD 1561 / 1995.

    En este decreto encontramos las jornadas en función del sector de actividad donde se presta el trabajo, que vendrán originadas por el tipo de trabajo. El propio ET establece que en función de las circunstancias personales del trabajador se puede reducir la jornada de trabajo o computar el tiempo de trabajo de forma distinta.

    RD 1561 / 1995 : JORNADAS ESPECIALES EN FUNCIÓN DEL SECTOR DE ACTIVIDAD:

      • Establece ampliaciones de la jornada para prolongarla en momentos determinados de la producción en algunas actividades ( por ejemplo, en el sector de la agricultura). También establece la posibilidad de ampliar la jornada añadiendo al trabajo efectivo un tiempo de trabajo determinado llamado “tiempo de presencia”, donde no se presta trabajo efectivo pero se está a disposición del empresario ( ej. En el sector del transporte por carretera y trabajo en el mar).

    El Art. 8 del RD establece que en estos 2 sectores (transporte y trabajo en el mar) se tendrá que diferenciar entre el tiempo efectivo y el tiempo de presencia.

      • El RD también establece limitaciones con la finalidad de tutelar la integridad física del trabajador. Es lo que ocurre en el caso de trabajadores expuestos a riesgos medioambientales, en cámaras frigoríficas, minas, etc... ( Art. 23 y ss del RD).

    En este caso la limitación de la jornada de trabajo tiene su funcionamiento en base a condiciones físicas y de trabajo.

    JORNADAS ESPECIALES DEBIDAS A CIRCUNSTANCINAS PERSONALES DEL TRABAJADOR:

    Sobre este tema tendremos que ver qué establecen los Art. 37. 4 , 37. 4 bis y 37. 5 ET, los cuales hacen referencia a 3 supuestos en los que el trabajador puede reducir su jornada:

    1. Dos posibilidades en el caso de lactancia de hijos menores de 9 meses ( Art. 37. 4 ET):

    - 1 hora de ausencia del puesto de trabajo durante la jornada laboral, con la posibilidad de fraccionarla en dos mitades.

    - Reducción de la jornada de trabajo en 30 minutos ( bien al inicio o al fina de la jornada).

    En ambos casos es un derecho tanto para padres como para madres.

    2. En caso de nacimiento de hijos prematuros ( Art. 37. 4 bis ), dos posibilidades:

    - Posibilidad de ausencia durante la jornada de trabajo de 1 hora.

    - Reducción de la jornada de trabajo hasta 2 horas. En este caso, a diferencia de los otros, se tendrá que reducir el salario de manera proporcional.

    3. Caso de cura de menores de 6 años, cura de minusválidos o cura de familiares de hasta segundo grado de consanguinidad:

    - Única posibilidad, que es la de reducir la jornada de trabajo entre 1/3 y ½, en todo caso, con una reducción proporcional de salario.

    IMPORTANTE: Características comunes en estos 3 casos:

    - Están destinadas a la conciliación de la vida familiar y la continuación de la vida laboral.

    - También es característica común el hecho de que corresponde al trabajador la determinación horaria y el periodo de disfrute de esta reducción ( Art. 37. 6 ET ).

    - El trabajador únicamente tiene por obligación preavisar al empresario cuando desea volver a retomar su jornada de trabajo ordinaria con un preaviso mínimo de 15 días de antelación.

    - El ET, en el Art. 37. 5 , sí que establece en el caso de que dos familiares, que son trabajadores de la misma empresa, que quisieran atender a la cura del mismo familiar, la posibilidad de limitar este uso de la reducción de jornada y establecer alguna limitación justificada en el funcionamiento de la empresa.

    - En el caso de que el trabajador comunique al empresario la reducción de la jornada de trabajo o la ausencia, si el empresario no estuviera de acuerdo, habría un procedimiento judicial específico para resolver el conflicto ( Art. 37. 6)

    2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS.

    A) Concepto.

    Son horas extraordinarias aquellas que se realizan por encima de la jornada ordinaria máxima anual, que es de 1826 horas, o bien de las pactadas en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

    Dependerá siempre de la jornada de trabajo ordinaria pactada y de su distribución el hecho de que sean horas extraordinarias las que superen las 40 horas semanales o las 9 horas diarias. Por ejemplo, si la jornada diaria pactada es de 10 horas; así como si se pactan 35 horas semanales de prestación de servicios, cualquier hora que sobrepase las pactadas será considerada hora extraordinaria.

    2 tipos de horas extraordinarias:

    a) Horas comunes, voluntarias o por motivos de la producción:

    Régimen jurídico.

    Estas horas son propuestas por el empresario al trabajador y será este último quien, en principio, es libre para aceptar o no su realización. Aún así, esta voluntariedad puede ser suprimida por convenio colectivo o por contrato de trabajo, o sea, que se puede establecer, a través de estas 2 vías, su obligatoriedad. Así pues, si en convenio o en contrato queda pactada su realización, el trabajador no podrá negarse a su realización.

    No obstante, estas horas extraordinarias no podrán ser realizadas por menores de 18 años ni por trabajadores nocturnos ni a tiempo parcial.

    Remuneración. 2 tipos:

    a) Mediante un abono en dinero.

    La retribución dineraria se hará en la cantidades que se haya pactado con el límite del valor de la hora ordinaria. La Ley no establece la necesidad de que estas horas tengan que tener un valor superior, pero sí que fija un mínimo de retribución igual a la hora ordinaria. De todos modos, tanto el convenio colectivo como el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de retribución.

    b) Mediante un abono en forma de descansos.

    El periodo de descanso será equivalente a las horas realizadas y se tendrá que realizar durante los 4 meses posteriores a la realización de las horas extraordinarias.

    El convenio colectivo tiene encomendado el hecho de que las horas se retribuyan en forma de descanso o a cambio de una cantidad de dinero. De todos modos, en defecto de convenio se podrá establecer por contrato ( aunque el contrato admite el pacto contrario sobre el convenio ). No obstante, si no se ha pactado nada, el ET entiende que la opción de retribución será el descanso.

    Número de horas extraordinarias.

    El ET en su Art. 35, fija el máximo en 80 horas al año.

    Ante esta pretensión, la negociación colectiva podría establecer un límite inferior, pero nunca superior ya que se trata de un MDN (máximo derecho necesario) a nivel legal.

    En todo caso, en este número máximo de horas extras, no computaremos las horas que hayan estado compensadas con descanso, sino únicamente las retribuidas dinerariamente.

    En cuanto al cómputo.

    El Art. 35. 5 ET establece la obligación de registrar día a día la jornada de trabajo realizada por el trabajador. Por tanto, la obligatoriedad de llevar un registro es debida a que se trata de una forma de prueba de su realización a la hora de poder reclamar la retribución.

    b) Horas extras por fuerza mayor ( obligatorias ).

    Estas horas no responden a un interés del empresario de aumentar beneficios o la producción, sino que tienen como finalidad proteger personas, prevenir siniestros u otros daños extraordinarias urgentes de los bienes patrimoniales del empresario.

    El empresario no podrá hacer uso de ellas en cualquier tipo de actividad, sino únicamente a raíz de lo que se establece en el Art. 35 ET, por ejemplo, en el caso de un incendio o una inundación en la empresa.

    Régimen jurídico.--- Serán siempre de obligado cumplimiento por parte del trabajador.

    Retribución.---- Se puede optar tanto por la compensación económica como por descanso. Pero son horas que NO computan a efectos de la jornada máxima ni a efectos del número máximo de horas extras del año.

    III. EL HORARIO DE TRABAJO.

    A) El horario.

    Definición.

    El horario es la distribución de la jornada en periodos de trabajo y periodos de descanso con una indicación del momento inicial y del momento final.

    Es también el que permite distribuir la jornada de trabajo y delimitar el periodo de tiempo durante el que el trabajador está obligado a realizar la prestación laboral.

    Es el empresario quien determina el horario, ya que es una determinación en virtud de su facultad organizativa. Además, cualquier variación no sustantiva del horario pertenece a sus funciones de dirección. Por otro lado, cualquier modificación sustancial, que ya no pertenece al ámbito de dirección del empresario, la tendrá que justificar a través del Art. 41 ET, que habla sobre las modificaciones substanciales del contrato de trabajo.

    Respecto al horario, el ET se refiera a una serie de puntos sobre las diferentes modalidades de distribución de este:

    1) Distribución JORNADA CONTINUADA o PARTIDA.

    La jornada continuada.- Se establece el tiempo de prestación de servicios sin ninguna interrupción.

    La jornada partida.- Hace referencia a cuando el tiempo de la prestación queda dividido en 2 o más fracciones, entre las que se establece un tiempo de descanso estipulado.

    El ET establece una regla en el art. 34. 4, que determina que en caso de jornada continuada superior a 6 horas, se ha de realizar un periodo de descanso no inferior a 15 minutos. Este periodo de descanso, como regla general, no computará como tiempo de trabajo efectivo. De todos modos, será posible que se pacte, tanto colectivamente como individualmente, su consideración de tiempo de trabajo efectivo, de manera que si se produce este pacto, este descanso tendrá que ser retribuido.

    Para menores de 18 años, el descanso será de 30 minutos y se aplicará siempre que la jornada diaria continuada sea superior a 4.30 horas.

    2) Distribución de la jornada HORARIO RÍGIDO o FLEXIBLE.

    En este caso el ET no hace ninguna referencia, pero sí que la hacen algunos convenios colectivos de algún sector de actividad.

    - El horario flexible.- Implica para el trabajador la posibilidad de elegir el momento de entrada y de salida del trabajo, de forma que el horario diaria queda distribuido en 3 fases:

    1ª fase: Móvil, al inicio de la jornada.

    2ª fase: Igual para todo el mundo.

    3ª fase: Móvil, al final de la jornada.

    - El horario rígido.- Implica que las horas de entrada y de salida son impuestas al trabajador sin posibilidad de ninguna modificación.

    B) El horario nocturno.

    Este tipo de horario presenta unas características especiales, y es por este motivo por lo que el legislador considera que es un trabajo que necesita más consideración para proteger la salud del trabajador a causa del cansancio de la prestación de su trabajo.

    Es importante diferenciar el trabajo nocturno del TRABAJADOR NOCTURNO, ya que no estamos hablando de lo mismo:

    Trabajo Nocturno.--- Art. 36. 1 ET. Es aquella prestación de trabajo realizada entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana.

    La obligación que tiene el empresario, si se realiza en su empresa de trabajo nocturno, es de comunicarlo a la Autoridad Laboral.

    Este trabajo no podrá ser realizada por menores de 18 años con la finalidad de proteger su salud.

    Será necesaria, en base al Art. 36. 2 ET, una retribución específica en función de 3 posibilidades:

    - Que el convenio colectivo haya establecido un complemento salarial específico para el trabajo nocturno. Lo que normalmente se llama “plus de nocturnidad”, que es una retribución económica.

    - Que en el momento del pacto salarial, el salario ya haya sido incrementado por el hecho de que el trabajo sea nocturno.

    - Una compensación mediante un régimen de descanso.

    En estos casos el ET prevé un complemento salarial en primer lugar, y en segundo, la posibilidad de substituirlo por descanso. Se trata de una diferencia respecto las horas extras, ya que en este caso, el ET establece en primer lugar el descanso, y en segundo, el complemento salarial.

    El Trabajador Nocturno.- Art. 36. 1 ET

    Hay 2 posibilidades de considerar el trabajador nocturno de acuerdo con los siguientes parámetros:

    - Que su jornada diaria como mínimo ocupe 3 horas en periodo nocturno.

    - Que, teniendo en cuenta su jornada anual, si de la misma, una parte no inferior a 1/3 se realiza en horario nocturno, el trabajador será nocturno (por tanto, hablamos de 1/3 como mínimo en cómputo anual).

    Ante estos 2 criterios, el Art. 36 ET prevé una serie de normas de protección:

    1. Limitación diaria:

    En este caso NO podrá superar, la jornada diaria de trabajo, las 8 horas de trabajo efectivo, que computaremos como una media en un periodo de referencia de 15 días. Este límite, por tanto, afectará a una posible distribución irregular de la jornada.

    2. Imposibilidad de realizar horas extras. ( Es necesario decir que el trabajador diurno sí que podría hacer extras en horario nocturno ).

    3. Medida de protección de la salud del trabajador ( Art. 36. 4 ET ), donde se refiere a 2 conceptos relacionados con la salud:

  • Al trabajador nocturno se le tendrá que realizar una evaluación gratuita de su salud antes de la asignación del trabajo nocturno. Así mismo, estas evaluaciones se repetirán posteriormente de forma regular.

  • Obligatoriedad de cambiar a trabajador diurno a aquellos que manifiesten problemas de salud derivados de realizar la prestación nocturna.

  • C) El trabajo a turnos ( Art. 36. 3 ET ).

    El trabajo a turnos es una forma de organización del trajo en equipos.

    Para que se considere así, el trabajador ha de cambiar su horario de trabajo según como estén establecidos los turnos en la empresa.

    Estos cambios pueden afectar a la salud, por ese motivo, el ET ha previsto unas normas para “administrar” estos turnos y repartir correctamente los descansos.

    Cuando una estructura de producción comprende las 24 horas, es cuando se establecen los turnos como obligatorios; además, no se podrán hacer más turnos de noche seguidos, a no ser que se establezca por voluntad propia.

    El RD 1561 / 1995 establece unas reglas especiales que flexibilizan la estructura de descanso, que queda así:

    a) Descanso semanal.

    El día y medio de descanso semanal se podrá acumular en periodos de 4 semanas, o bien separar el medio día por tal de disfrutarlo otro día de la semana.

    b) Descanso diario (entre jornadas).

    Es posible recudir el descanso hasta las 7 horas cuando sea necesario como consecuencia del cambio de turno, siempre que la diferencia hasta las 12 horas se compense en los días posteriores.

    c) Sobre la salud de los trabajadores.

    Mismas reglas que para el caso de los Trabajadores Nocturnos.

    d) Trabajadores que cursen estudios con regularidad.

    Posibilidad de elegir el turno de trabajo.

    Habitualmente los convenios colectivos establecen una compensación salarial en el caso de los turnos de trabajo, lo normalmente llamado “plus de turnos de trabajo”.

    4. EL CALENCARIO LABORAL. FIESTAS Y VACACIONES.

    A) El calendario laboral.

    Es la proyección de la jornada y de los descansos diarios y semanales a escala anual, añadiendo las fiestas y los descansos anuales ( las vacaciones).

    Encontramos la regulación de estos preceptos en el Art. 34. 6 ET , donde también se incluye que el empresario tendrá que revisar el calendario laboral anualmente, y tendrá que exponerlo en lugar visible dentro del centro de trabajo; su incumplimiento se configura como una infracción laboral leve según el Art. 34. 2 ET.

    El calendario laboral incluye, aunque el ET no lo establece, la distribución de:

        • Días laborables

        • Días festivos

        • Descansos semanales

        • Otros días hábiles en que no se presten servicios.

    La confección del mismo es una facultad exclusiva del empresario. No obstante, sí que es necesaria una previa consulta a los representantes de los trabajadores, que tendrán que emitir un informe.

    B) Las fiestas laborales.

    El Art. 37. 2 ET establece las reglas para determinar los días festivos, y establece que las fiestas laborales tendrán un carácter retribuido y no recuperable.

    También establece que no podrán exceder de 14 al año; y 2 de estos días serán locales fijados en cada localidad por los correspondientes Ayuntamientos, 4 nacionales con carácter inamovible ( 12 de octubre, día de Navidad, 1 de enero y 1 de mayo ). Sobre el resto, las CCAA podrán señalar sus festivos sustituyendo los nacionales excepto los señalados.

    Será el gobierno quien tienen la obligación de determinar cada año los días festivos, respetando siempre las reglas del Art. 37. 2 ET.

    En caso de trabajar un día festivo, si no se compensa con otro día de descanso, se recompensará abonando lo que corresponde a este día con una carga del 75 %.

    C) Las vacaciones anuales.

    De acuerdo con el Art. 38 ET , el trabajador tiene derecho cada año a un periodo de vacaciones retribuido de 30 días naturales como mínimo.

    La finalidad del derecho a vacaciones, es procurar un periodo retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado, así como tiempo para desconectar del trabajo.

    Es un derecho reconocido en el Art. 40. 2 CE , que se regula a través del ET y del Convenio 132 OIT, ratificado por España.

    La duración de las vacaciones será la que determine el convenio colectivo de aplicación, siempre respetando un mínimo de 30 días naturales ( mínimo legal de derecho necesario, mejorable por convenio o contrato ). Habitualmente los convenios determinan los periodos de vacaciones formulados en días laborales.

    Es necesario decir que se trata de vacaciones anuales, pero no es necesario que un trabajador haya de permanecer a la empresa más de 1 año para tener vacaciones. Si la duración de la prestación laboral es inferior a 1 año, el periodo de vacaciones será proporcional; en el caso de que el contrato finalice antes de haber disfrutado de las vacaciones, será posible la compensación económica del tiempo que corresponde al periodo de vacaciones no disfrutado.

    Las garantías del derecho a las vacaciones:

    a) Retribución.-

    Igual a la que se percibe cuando se trabaja.

    b) Prohibición de acumular el periodo de vacaciones para disfrutarlo posteriormente con otro.

    c) Prohibición de reducir el periodo de vacaciones por sanciones.

    d) Prohibición de la compensación económica del tiempo de vacaciones no disfrutado ( sólo es posible en el caso de extinción del contrato de trabajo).

    El trabajador tendrá derecho a reconocer la fecha de las vacaciones como mínimo con 2 meses de antelación. Se trata de un derecho mínimo, ya que puede ser mejorado por convenio colectivo o contrato individual, y también por regulaciones especiales en ciertos sectores.

    También es posible acordar la división del periodo de vacaciones en 2 o más periodos, ya que sea por acuerdo individual o colectivo, siempre que, como mínimo, uno de estos periodos tenga una duración mínima de 2 semanas consecutivas.

    En caso de desacuerdo entre empresario y trabajador sobre el periodo de vacaciones, existe un procedimiento específico, sumario y preferente, sin posibilidad de recurso.

    -------------

    En caso de coincidencia entre los periodos de vacaciones y un periodo de incapacidad temporal, la jurisprudencia ha determinado que el trabajador mantendrá el derecho de periodo de vacaciones para cuando sea dado de alta.

    Si esta coincidencia se da por un periodo de maternidad puede ampliarse el plazo, excepto si se pacta lo contrario. De todos modos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea va dictar una sentencia el 18 de marzo 2004 en la cual determinó que una trabajadora tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en un periodo posterior a su permanencia de maternidad, incluso cuando las vacaciones hayan sido fijadas colectivamente mediante un convenio ( por ej. El caso de los colegios ).

    5. PERMISOS Y LICENCIAS.

    En las relaciones laborales existe la posibilidad de interrumpir la prestación de servicios mediante un permiso con mantenimiento del derecho a salario ( permisos retribuidos ) ; o sin su mantenimiento ( permisos no retribuidos ). Es en el Art. 37 ET, entre otros, donde encontramos los preceptos que contemplan esta serie de permisos.

    En el ET encontramos por ejemplo:

    a) Permisos concedidos al trabajador desplazado para estar con su familia cada 3 meses ( Art. 40. 4 ET).

    También encontramos un permiso para el que ve extinguido su contrato por circunstancias objetivas, durante el periodo de preaviso, con la finalidad de buscar un nuevo trabajo ( Art. 53. 2 ET ).

    b) Permisos necesarios para asistir a exámenes cuando alguien curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional ( Art. 22. 1 ET ), siempre que el convenio colectivo o contrato los configure como retribuidos.

    A parte de estos permisos:

    Art. 37. 3 ET .- Aquí encontramos una lista de permisos retribuidos a los cuales el trabajador tiene derecho dentro de la relación laboral, que serían por ejemplo, Permiso por matrimonio, enfermedad, traslado del domicilio habitual, nacimiento de hijos, defunción de familiares, etc.. Además es necesario decir que estos permisos se encuentran regulados también en los convenios colectivos, que en cualquier caso, sólo pueden mejorar lo establecido en el ET.

    Para poder disfrutar de alguno de estos permisos el trabajador tiene que cumplir 2 requisitos formales:

  • Aviso previo a la utilización del permiso, deber de notificación al empresario.

  • Justificación de la utilización del permiso.

  • Si no se cumplen estos 2 requisitos estaremos delante de AUSENCIAS INJUSTIFICADAS que podrán ser sancionadas por el empresario incluso con el despido.

    TEMA 11. LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (I): EL SALARIO.

    1. ANÁLISIS JURÍDICO DEL SALARIO.

    A) Concepto.

    A la hora de hablar del salario tenemos que partir del Art. 26 ET donde encontramos 3 puntos referidos a él:

        • Concepto de salario

        • Concepto de lo que no es salario ( percepciones extrasalariales ).

        • Estructura del salario.

    Sobre el trabajador, como consecuencia de la prestación laboral, el empresario se compromete a abonarle una retribución que recibe por haber realizado unos servicios determinados. De todos modos, no todas las prestaciones de servicios reciben, a cambio, un salario.

    El Art. 26. 1 ET entiende por salario: la totalidad de las percepciones económicas del trabajador, bien sean en dinero o en especie, que remuneran la prestación profesional de servicios tanto retribuyendo el trabajo efectivo como los periodos de descanso computables a periodos de trabajo.

    De esta noción de salario podemos sacar 2 consecuencias:

    1.- El salario es fruto de la relación laboral propia del contrato de trabajo.

    2.- Mediante el salario se está retribuyendo no únicamente el trabajo efectivo, sino también los periodos de descanso o inactividad que, de acuerdo con la Ley, se han de computar como tiempo de trabajo.

    B) Las percepciones extrasalariales.

    A parte del salario, el trabajador puede recibir del empresario otras cantidades económicas que no remuneran el tiempo de trabajo efectivo ni los periodos de descanso, y que son lo que el ET llama en su Art. 26. 2 PERCEPCIONES EXTRASALARIALES.

    Según los Tribunales, la jurisprudencia ha dictado que tenemos que partir de una presunción de manera que todas las cantidades que recibe el trabajador por parte del empresario son percepciones salariales, y que todas las extrasalariales son excepciones, ya que la regla general dictamina que todo lo que recibe el trabajador es salario.

    Hay 3 posibles percepciones extrasalariales que NUNCA serán salario:

    1) Las indemnizaciones o substituciones por despeses ¿¿ efectuadas por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, como por ejemplo, el plus de transporte, las dietas, los desplazamientos, ropa, alojamiento, o el complemento que recibe el trabajador para pagarse la ropa que no forma parte del uniforme.

    Otro tipo sería el “quebranto de moneda” , que hace referencia a los trabajadores que realizan pagos y cobros de clientes y que son responsables ante posibles errores en la contabilidad; así, para compensar esta posibilidad a los trabajadores se les abona este tipo de complemento extrasalarial.

    2) Las percepciones o indemnizaciones a la S. S., ya que nos estamos refiriendo a cuando el empresario hace de intermediario aunque abonando a los trabajadores esta percepción que no tiene la condición de salario.

    3) Las indemnizaciones que abonará el empresario como consecuencia de un traslado de puesto?¿? de trabajo, una suspensión del contrato o una indemnización por despido. ( ver ET ).

    2. LA ESTRUCTURA SALARIAL.

    El Art. 26. 3 ET hace referencia a la forma de distribuir los diferentes componentes o elementos salariales, aun estableciendo dos clases de elementos salariales: el salario base y los complementos salariales.

    La estructura del salario vendrá determinada por el convenio colectivo y, en su defecto, por la autonomía individual en el contrato.

    A) Salario Base:

    Es la percepción que integra la retribución salarial basada en unidad de tiempo o de obra, para cada categoría profesional o grupo profesional, y referida, de una manera global y abstracta, a la prestación laboral, sin ninguna consideración a las circunstancias específicas de la prestación.

    El salario base será determinado habitualmente por la negociación colectiva; el convenio colectivo fija, para cada categoría profesional, su propio salario base. De todos modos, en el caso en que ni el convenio colectivo ni el contrato hayan fijado el salario base tendremos que acudir al SMI.

    Asimismo, no únicamente nos estamos refiriendo al salario mensual sino que también tendremos que incluir las gratificaciones extraordinarias, o pagas extras, que se encuentran reguladas en el Art. 31 ET.

    Este precepto viene a decir que cada trabajador tiene derecho a 2 pagas extraordinarias al año, una que se abonará con ocasión de las fiestas de Navidad, y otra según se determine en el convenio colectivo o acuerdo de empresa, aunque habitualmente se abona en verano. La cantidad de estas pagas extraordinarias dependerá de lo que determine el convenio colectivo; en este caso encontramos convenios donde las pagas extraordinarias tienen valor de salario base; y otras donde se distingue el salario base de los complementos salariales. Asimismo, también se podrán prorratear las pagas extraordinarias a lo largo del año en las diferentes mensualidades, añadiendo al salario la parte proporcional de la paga.

    B) Los complementos salariales.

    Los complementos salariales, que pueden existir o no, son percepciones económicas o en especie que se han de añadir al salario base y que se reconocen en especiales circunstancias.

    Aunque siempre se han de respetar los mínimos fijados en el Art. 26. 3 ET, será el convenio colectivo o el contrato los que realicen la tarea de especificar los complementos salariales.

    Estos complementos podrán ser de 3 tipos ( dentro de estos 3 tipos los convenios colectivos o los contratos especifican los complementos salariales que no se han de abonar):

    1.- COMPLEMENTOS SALARIALES PERSONALES.

    Se conceden en virtud de las cualificaciones personales del trabajador que han sido valoradas en el momento de fijar el salario base. En este caso tendremos que incluir cualquier elemento de titulación, plus de idiomas, o el más característico, el plus de antigüedad ( que viene deteminado en función del tiempo que el trabajador permanece en la empresa ).

    El Art. 25 se refiere y establece la posibilidad de su existencia dependiendo de si se ha establecido en el convenio o contrato individual. Así, este cumplimiento podrá existir o no, no es necesaria su existencia, aunque lo haya sido antes de la modificación.

    También es posible que un nuevo convenio elimine el complemento de antigüedad, de forma que los nuevos trabajadores de la empresa ya no recibirían dicho complemento. No obstante, los trabajadores que han sido afectados por el antiguo convenio , continuarán teniendo el plus de antigüedad rarantizado. Por tanto, mientras un trabajador de la empresa puede no recibir esta percepción, otros la tendrán garantizada por el sistema anterior ( Art. 25. 2 ET).

    2) COMPLEMENTOS SALARIALES VINCULADOS AL TRABAJO:

    Estos podrán ser de 2 tipos:

  • Complementos vinculados a las características del puesto de trabajo: son complementos que se reconocen por las condiciones materiales que se llevan a término en el trabajo, como puede ser el trabajo penoso, el plus de peligrosidad, el de toxicidad, el de nocturnidad y el de tornicidad.

  • Complementos vinculados a la manera de realizar el trabajo, tanto en función de la cantidad como de la calidad: este grupo de complementos se encuentra vinculado a las comisiones, las primas y los incentivos.

  • 3) COMPLEMENTOS SALARIALES VINCULADOS A LA TITULACIÓN Y RESULTADOS DE LA EMPRESA.

    Hacen referencia a la situación de la empresa. El más típico es el que se conoce como “paga de beneficios”, paga de cuantía fija, que habitualmente se recibe una vez al año, y no mensualmente.

    CONSOLIDACIÓN DE LOS COMPLEMENTOS SALARIALES:

    Nos referimos a la posibilidad o no de mantener los complementos salariales en el momento de cambiar las circunstancias en virtud de las cuales se va a conceder el complemento salarial en concreto.

    Así pues, como consecuencia de una movilidad funcional o geográfica, donde se cambien las circunstancias por las cuales se concedió el complemento, dependerá su continuidad del carácter consolidable o no de cada complemento.

    Para saber si un determinado complemento es consolidable o no, tendremos que ver lo que se haya pactado en la negociación colectiva o en el contrato. Por tanto, la propia negociación colectiva, en el momento de pactar el plus que sea, pactará también si este plus se mantendrá en caso de cambio de circunstancias. Si la negociación no pacta nada, el Art. 26. 3 ET establece que, excepto en pacto en contrario, no serán consolidables los complementos vinculados al puesto de trabajo o los vinculados a la situación o resultado de la empresa. Sobre el resto de complementos el ET no ha previsto nada, por tanto tendremos que extraer de este precepto que, como regla supletoria, sí que serán consolidables los complementos personales y los complementos por cantidad o calidad de trabajo.

    En cualquiera de los caso se permite el pacto mediante el convenio colectivo o el contrato para la consolidación o no de estos complementos.

    III. FIJACIÓN DEL SALARIO

    A) Salario Mínimo Interprofesional.

    El Art. 27. 1 ET establece que el gobierno fijará, mediante un decreto y previa consulta con las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el SMI, teniendo en cuenta:

  • El índice de precios al consumo ( IPC )

  • La productividad media nacional asolida?¿?

  • El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional

  • La coyuntura económica general.

  • Obviamente, aunque no se haga referencia expresa a ellos, otros criterios que se han de tener en cuanto son el de la suficiencia ( Art. 35 CE ) y el de no discriminación por razón de sexo, estado civil, edad, etc. ( Art. 4. 2 c) y 17 ET )

    El SMI ha de ser objeto de una revisión anticipada, de carácter semestral, si no se cumplen las previsiones sobre el índice de precios.

    Para el año 2005 el SMI es de 513 € al més por 14 pagas anuales. Se trata de un salario mínimo de contratación, de forma que ningún trabajador puede comprometer válidamente sus servicios por una suma inferior, teniendo en cuenta que este mínimo hace referencia a la jornada legal de trabajo en cada actividad; por tanto, si se realiza una jornada inferior se calculará la parte proporcional del tiempo de prestación de servicios.

    En este sentido es importante no confundir el salario base con el SMI, ya que el SMI es igual a la suma del salario base además de los complementos salariales.

    B) Los salarios profesionales.

    Los salarios profesionales son aquellos fijados en el convenio colectivo en función de las diferentes categorías o grupos profesionales. Este salario tendrá que respetar siempre el salario mínimo interprofesional y respetar, obviamente, los principios de igualdad y de no discriminación. No obstante, eso no implica la posibilidad de establecer diferentes regulaciones salariales, que siempre tendrán que respetar los mencionados principios.

    Hay casos que se consideran tratos desiguales hacia los trabajadores y que, por tanto, son discriminatorios:

    - Establecer tablas salariales diferentes para trabajadores indefinidos y temporales

    - No aplicación del convenio a trabajadores temporales.

    No se considera discriminatorio el hecho que a unos trabajadores se les aplique el plus de antigüedad y a otro no, si los trabajadores que lo disfrutan lo hacen en base a la aplicación de un anterior convenio que lo reconocía.

    Tampoco se considera discriminatorio establecer diferencias retributivas como consecuencia de un pacto de fusión o una transmisión de empresas, ya que este desigualdad encuentra razonable justificación en una situación anterior de las plantillas de las diferentes empresas, aunque más adelante se pretenderá la homogenización.

    El Art. 28 ET establece un principio de igualdad de retribución por razón de sexo y reconoce la obligación del empresario de abonar, por una igual prestación de servicios, una misma retribución sin que se produzca una discriminación por el hecho de ser hombre o mujer.

    La interpretación sobre la discriminación, es que ésta puede ser directo o indirecta, o sea, que un mismo trabajo se puede producir la discriminación en una igualdad de funciones o una igualdad de valor de las funciones que se realicen.

    En este sentido está prohibida la discriminación indirecta ( nombrar a una categoría bajo un nombre diferente, pero en la que se realicen las mismas funciones) atribuyendo a una categoría diferente, pero de igual valor, salarios o retribuciones diferentes, teniendo en cuenta que algunas categorías se encuentran ocupadas por trabajadores de un sexo determinado.

    El Art. 82 ET prevé la posibilidad de la no aplicación del régimen salarial en un convenio colectivo supraempresarial a una empresa en el caso de que su aplicación pueda ocasionar un daño para la estabilidad de la empresa, lo que se llama como posibilidad de “descuelgue salarial”. ( v. Artículo y concepto de descuelgue salarial).

    Así pues, en algunas empresas no se aplicará el régimen salarial del convenio que les resulta de aplicación, o sea, no se aplicarán salarios convencionales, sino que estos serán el resultado de un acuerdo entre empresario y los representantes de los trabajadores. En el caso de que estos lleguen a un acuerdo, ahí intervendrá la comisión paritaria.

    La aplicación del Art. 86. 1 ET da pues lugar a la posibilidad de pactar diferentes periodos de vigencia del convenio para cada materia o grupo de materias. Esta posibilidad se utiliza por tal de producir efectos retroactivos en el régimen salarial establecido en el nuevo convenio. ( v. Artículo ).

    C) Los salarios contractuales.

    Estos salarios son los pactados en el contrato de trabajo mediante la autonomía individual. La posibilidad de pactar en el contrato individual el salario del trabajador daría lugar a una condición más beneficiosa de origen contractual, ya que siempre se tendrán que respetar los mínimos legales y convencionales.

    IV LA ABSORCIÓN Y LA COMPENSACIÓN SALARIAL

    Entendemos que la absorción y la compensación son unos mecanismos neutralizadores del salario que suponen que el incremento de origen convencional o legal no se han de añadir al salario que efectivamente percibe el trabajador, siempre que este salario sea superior al SMI o al salario convencional. En este caso, los incrementos salariales serán absorbidos y compensado en la cantidad del salario que no variará, o se incrementará en parte.

    La finalidad pretendida por este mecanismo es la evitar la superposición de mejoras que tienen origen en diferentes fuentes reguladoras.

    Para llevar a término la aplicación y la compensación NO es necesario que se pacten expresamente, aunque en el convenio sí que se puede pactar la no aplicación de este mecanismo, que originaría pues, una condición más beneficiosa de origen contractual.

    La jurisprudencia ha establecido una serie de REGLAS para la aplicación de la absorción y la compensación:

  • Que la absorción y la compensación actúe respecto a salarios y no respecto percepciones extrasalariales ( Art. 26. 5 ET ).

  • Que la absorción y compensación actúen en condiciones de homogeneidad de tiempo y de trabajo, y en homogeneidad de igualdad salarial. O sea, que no se podrán compensar o absorber mejoras de complementos de lugar (puesto ¿¿) de trabajo con mejores de carácter personal.

  • Es posible el pacto en contrario y también la renuncia del empresario a pactar la compensación y la absorción.

  • EFECTOS del incremento del SMI respecto los salarios profesionales:

    La norma es que el incremento del SMI no afectará a la cuantía de los salarios profesionales si estos salarios profesionales, computados en conjunto y en cómputo anual, son superiores a los SMI. O sea, que de ninguna manera los salarios profesionales pueden ser inferiores al salario mínimo interprofesional.

    V EL PAGO DEL SALARIO

    Las reglas relativas al pago del salario las encontramos en el Art. 29 ET.

    A) El lugar.

    Según el Art. 29, el pago del salario se ha de efectuar en el lugar donde indique el convenio colectivo o contrato de trabajo, o en su caso, el que derive de la costumbre.

    B) El tiempo.

    El mismo art., exige que el salario se pague puntualmente. Esta exigencia implica que el empresario tendrá que abonar los salarios en la fecha convenida colectivamente o individualmente.

    En el contrato de trabajo se aplica el principio de POST REMUNERACIÓN, y de acuerdo con este principio, el salario se abona una vez prestado el servicio.

    Respecto a las comisiones, el mismo artículo 29 establece, como periodo de liquidación, 1 año, aunque es posible pacto en contrario.

    Si el empresario incumple el pago puntual se pueden derivar 3 consecuencias:

    1.- Establecimiento de un interés por demora, que está cuantificado en un 10% anual ( Art. 29. 3 ET ). Este interés únicamente será aplicable cuando se trate de una deuda salarial respecto el cual no existe ninguna controversia, o sea, no ha de ser una deuda que el empresario crea que no debe pagar.

    2.- Sanción administrativa por haber cometido una infracción muy grave.

    3.- La falta de pago de salarios permite al trabajador solicitar la extinción de su contrato de trabajo con derecho a una indemnización tal y como prevé el Art. 50 ET.

    Otro punto es la posibilidad de que tiene el trabajador a los anticipos.- Está en el Art. 29. 1 ET donde se establece la posibilidad de que el trabajador recibe, antes del día del pago, el anticipo a cuenta del trabajo a realizar, sin necesidad de aportar una causa.

    C) El recibo de salarios.

    El Art. 29. 1 ET exige que el pago del salario se haga documentalmente mediante un recibo oficial individual de salarios.

    Este recibo oficial de salarios fue aprobado por una Orden Ministerial, pero puede ser modificado por otro establecido en la negociación colectiva.

    El recibo de salarios servirá como justificante del pago del salario.

    ( v. Fotocopia del recibo individual justificativo del pago de salarios)

    D) El medio de pago.

    Las percepciones económicas que puede recibir el trabajador pueden ser en especie o en dinero, según el Art. 26 ET. No obstante, el ET prevé un límite a este pago en especie, ya que este no podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

    Las modalidades más habituales del salario en especie son: la manutención, el alojamiento, el automóvil o la utilización de una vivienda.

    Respecto la vinculación posible de la utilización de la vivienda con la vigencia del contrato puede derivar en una serie de problemas, por ello la Ley ha establecido que, después de la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tiene un mes como mínimo para abandonar la vivienda, periodo que es ampliable a 2 meses.

    Respecto las percepciones en dinero, el pago se puede realizar en moneda o a través de cualquier otra modalidad de pago.

    VI LA PROTECCIÓN DEL SALARIO.

    ( v. Esquema )

    En nuestro ordenamiento interno existen normas que nacen como consecuencia de lo que se ha previsto en el Convenio Nº 173 OIT y la Directiva Comunitaria 80 / 1987, que conforman el marco de protección del salario.

    Como consecuencia de esta normativa internacional y comunitaria en nuestro ordenamiento se derivaron una serie de normas dirigidas a la protección del salario:

    - Art. 32 ET.- Privilegios para el cobro del crédito laboral.

    - Art. 33 .- Protección del salario mediante una institución de garantía, llamada FOGASA.

    - Art. 27 ET.- Establece las normas de inembargabilidad del salario.

    A) El salario como crédito privilegiado.

    El Art. 32 ET introduce 3 privilegios que se dan en los supuestos en que existen varios acreedores del empresario, entre los cuales se encuentran los trabajadores; privilegios que se aplicarán cuando el patrimonio del empresario es insuficiente para hacer frente al conjunto de deudas que ha generado.

    Tenemos en nuestro ordenamiento 3 reglas que favorecen a los trabajadores en este sentido, o sea, 3 tipos de privilegios:

    1.- PRIVILEGIO GENERAL EXTRAORDINARIO ( Art. 32. 1 ET).

    Este privilegio hace referencia a la preferencia del pago del salario sobre cualquier otro crédito, y sobre todos los bienes del empresario para el cobro del salario de los últimos 30 días de trabajo y en la cuantía que no supere el doble del SMI. Así pues, el pago del salario se encuentra por encima de cualquier otra deuda, ya sea una deuda a la TGSS , al banco o a cualquier otro acreedor.

    2.- PRIVILEGIO ESPECIAL ORDINARIO ( Art. 32. 2 ET).

    Hace referencia al abono de créditos que no hayan sido satisfechos mediante el privilegio anterior; o sea, que se trata de un privilegio de carácter subsidiario sobre el anterior, y que versa sobre los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad del empresario o todavía estén en su posesión. Por ejemplo, en este caso, la venta de los productos elaborados por los trabajadores en una subasta hará posible el abono de los salarios pendientes.

    3.- PRIVILEGIO GENERAL ORDINARIO ( Art. 32. 3 ET).

    Este privilegio se aplicará ante los salarios no satisfechos por las anteriores normas y también por las indemnizaciones por despidos. En este caso hay que tener en cuenta que es una preferencia relativa ya que si que existe un derecho real de tipo preferente, la prioridad de las deudas a los trabajadores tendrá que decir. Por ejemplo, cuando hay pendiente una hipoteca o una prenda.

    No obstante, todos estos preceptos legales han ido cambiando después de la reforma del 2003 a través de la Ley Concursal 12 / 2003 que modifica estos privilegios en el sentido de establecer que, se ha declarado un concurso de acreedores, en las deudas hacia los trabajadores no tendrán un mismo tratamiento que el resto de créditos a los que ha de hacer frente el empresario.

    B) La inembargabilidad de los salarios.

    Hace referencia al supuesto en que el trabajador ha de hacer frente a una serie de obligaciones respecto de créditos ajenos a su relación laboral y con ninguna relación con el empresario. Estamos hablando, por ejemplo, de la compra de un coche o una hipoteca. En este caso la pregunta surge si probamos a averiguar como podemos hacer que el trabajador pague su deuda mediante su salario.

    Así pues, podemos hablar de:

    1.- La cuantía equivalente al SMI es INEMBARGABLE.

    2.- Si el salario del trabajador es superior al SMI tendremos que gantantizar la cuantía equivalente al SMI. El resto de salario que queda superior al SMI lo embargaremos en escala desde 30% al 90%, según el Art. 607 LEC ( Ley de Enjuiciamiento Civil). Para ser más precisos diremos que la escala es la siguiente: 0%, 30%, 50%, 60%, 75% y 90% de aplicación sobre el salario mensual.

    C) Las Fuentes de Garantía Salarial.

    El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo que garantiza a los trabajadores el abono de determinadas cantidades que el empresario no ha abonado a los trabajadores en concepto de salarios o indemnizaciones.

    Aquí, el organismo dependiente del Estado es persona como a empresario cuando el verdadero empresario no responde. Así pues, podemos hablar de 2 tipos de responsabilidad:

    1.- RESPONSABILIAD SUBSIDIARIA.- Sustituyendo al empresario.

    2.- RESPONSABILIDAD DIRECTA .- El FOGASA , en lugar del empresario, es quien paga, ya que así lo establece la ley.

    1).- RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA.

    En este caso nos tendremos que remitir al Art. 33 ET y al RD 5 / 85.

    El FOGASA actuará en el caso en que el empresario no abone los salarios a los trabajadores por uno de los siguiente motivos:

    - Quiebra.

    - Concurso de acreedores.

    - Suspensión de pagos.

    - Insolvencia.

    En estos casos el FOGASA abonará los salarios y las indemnizaciones pendiente, pero siempre respetando unos límites determinados por la Ley. Asimismo, el FOGASA se subrogará en la posición de los trabajadores frente al empresario para una posterior reclamación de las deudas, por ejemplo en el caso en que el empresario vuelva a una posición de solvencia.

    Para que el FOGASA pueda actuar se tendrá que producir una situación de insolvencia, que existirá, según el Art. 33. 6 ET, cuando no se consiga una satisfacción de los créditos laborales después de instada la ejecución.

    O sea, el FOGASA abonará las deudas cuando el trabajador haya iniciado un proceso judicial para reclamar al empresario los salarios, y una vez que un juzgado diga que realmente el trabajador tiene derecho al salario.

    Así mismo, es necesario, que se inste la ejecución de la sentencia o la conciliación administrativa que reconoce la deuda, de forma que será el juez quien comience el proceso de ejecución sobre el patrimonio del empresario. Si después de iniciado el proceso se declara la insolvencia del empresario, a través del llamado “ Auto de Insolvencia” , será entonces cuando entre en juego la responsabilidad del FOGASA , a quien ya tendríamos derecho a reclamar.

    * Respecto a lo que PODEMOS RECLAMAR AL FOGASA:

    1. SALARIOS.

  • Los salarios no abonados por el empresario y reconocidos por los trabajadores en acto de conciliación o sentencia.

  • Salarios referidos a todos los conceptos a los cuales se refiere el Art. 26 que comprende el salario base y los complementos salariales.

  • También se abonarán los salarios de tramitación, que son, los que corresponden a los casos de despido hasta que el juez dicta sentencia sobre la improcedencia ( aunque hay algunas excepciones, si bien esta es la regla general).

  • Aun así hay una DOBLE LIMITACIÓN a la cantidad de salario que abonará el FOGASA:

    A). En lo referente al número de días pendientes de pago: se abonarán hasta un máximo de 120.

    B). En lo referente a la cuantía del salario al día: será la cantidad del salario día del trabajador, siempre que no supere el doble del SMI.

    2. INDEMNIZACIONES.

    Se ha de tratar de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por sentencia o resolución administrativa en despido o extinción de contratos de los Art. 50, 51 y 52 ET.

    El FOGASA no abonará las indemnizaciones pactadas en conciliación, únicamente cuando haya una sentencia o una resolución administrativa, que se referirá a los supuestos del Art. 51 ET, con lo cual se ha de tratar de expedientes de regulación de ocupación que finalicen con la extinción de los contratos.

    Las limitaciones para el abono de las indemnizaciones, o sea, que sólo en estos casos será posible reclamar al FOGASA:

  • Despidos disciplinarios

  • Extinciones del Art. 50 ET

  • Extinciones del Art. 51: Que por el número de trabajadores afectados se hace necesario tramitar expedientes de regulación de ocupación, donde será el empresario el que pedirá la extinción de los contratos ante la Autoridad Laboral.

  • Extinciones del Art. 52. c ET: Igual que en las extinciones a las que hace referencia el artículo anterior, hablamos de extinciones por causas organizativas, técnicas, económicas o de producción.

  • En cuanto a las indemnizaciones también tenemos que hablar de unos LIMITES en los cálculos de la cantidad a abonar por parte del FOGASA:

  • Límite que afecta a los 3 casos de extinción de contrato y al despido disciplinario.

  • Hace referencia al valor del salario para el cálculo de la indemnización, que no podrá ser superior al doble del SMI.

  • Límite que sólo afecta a los supuestos de despido disciplinario y la extinción del contrato del Art. 50 ET: La indemnización a la que hará frente el FOGASA será equivalente a 25 días de salario ( máx. doble del SMI) por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

  • LIMITE TEMPORAL para las reclamaciones al FOGASA ( Art. 33. 7 ET):

    El trabajador tendrá un periodo máximo de 1 año para reclamar al FOGASA, siendo este periodo un periodo de prescripción.

    El Art. 33. 7 ET dice que el periodo se computará desde que el acto de conciliación, la sentencia o la resolución de la Autoridad Laboral donde se reconozca la deuda salarial o se determine la indemnización. O sea, mientras que el trabajador no tenga la sentencia, la autorización adtiva o la conciliación no podrá reclamar. Pero el trabajador también necesitará que el empresario se haya declarado insolvente.

    A pesar de toda la práctica judicial no tenemos suficiente con lo que dice el Art. 33. 7 ET, ya que los jueces han entendido que:

  • El trabajador necesita una declaración de insolvencia del empresario. A partir del auto de insolvencia será cuando comenzaremos a computar el plazo de 1 año que tenemos para reclamar ante el FOGASA.

  • El SMI que tendremos que tener en cuenta será el que corresponda en el momento de dictarse la insolvencia del empresario.

  • REQUISITOS FORMALES para el reconocimiento del derecho:

    Necesidad de realizar una solicitud, por parte del trabajador, al FOGASA que instruirá un expediente administrativo en el cual se comprobará la existencia de la deuda, y como consecuencia, la responsabilidad del FOGASA.

    Una vez comprobada su responsabilidad, este organismo abonará las prestaciones, con las limitaciones que ya hemos visto, y se subrogará en la posición del trabajador sobre todos sus derechos y obligaciones, y por tanto, sobre la posibilidad de reclamar al empresario, posteriormente las cantidades que se hayan abonado.

    2).- RESPONSABILIDAD DIRECTA. ( del FOGASA como deudor ppal )

    Estos son los casos donde la Ley ha previsto que el FOGASA abone las indemnizaciones sin necesidad de que haya una declaración de insolvencia:

    a) CASOS DE DESPIDO COLECTIVO ( Art. 51 y 52 c ET).

    En empresas con menos de 25 trabajadores y donde se declare la extinción de contratos de trabajo por causas organizativas, económicas, técnicas o de producción, el FOGASA abonará el 40% ( el otro 60% irá a cargo del empresario) de la indemnización legal que corresponde a los trabajadores, teniendo en cuenta, para el cálculo, la limitación del salario diario en la cuantía del doble del SMI.

    Remarcamos que en este caso no estamos hablando de una situación de insolvencia.

    b) Casos de EXTINCIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR

    Previstos Art. 51. 12 ET.- En estos casos también hablamos de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. En estos casos de extinción se exige la intervención de la Autoridad Laboral, que tendrá que comprobar que existe esta fuerza mayor para poder haber llevado a término la extinción de los contratos de trabajo. La Autoridad Laboral podrá ENOXERAR al empresario del abono de las indemnizaciones de una manera parcial o total, y será entonces el FOGASA quien asuma la responsabilidad directa frente a los trabajadores.

    TEMA 13. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (I): LOS POSIBLES PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIÓN.

    I. LOS POSIBLES PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIÓN CONTRACTUAL.

    A) La modificación automática.

    Se trata de una modificación que afectará las condiciones introducidas por Ley o convenio colectivo. Es una modificación, por tanto se producirá de forma colectiva ya que afecta a todos los trabajadores de la empresa.

    Así pues, se trata de modificaciones tan automáticas como colectivas.

    * Aun así, estas modificaciones automáticas pueden no resultar aplicables si en la Ley o el convenio existen cláusulas de garantía AD PERSONAM.

    B) Modificación bilateral: modificación por acuerdo novatorio entre las partes.

    Es posible que el trabajador y el empresario decidan modificar las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, que será lo que llamaremos “modificación bilateral” o “ acuerdo novatorio”.

    Esta modificación tendrá en cuenta, para su validez y licitud, las mismas reglas que existen para la introducción de condiciones por acuerdo entre las partes; por tanto, se tendrá que respetar el Art. 3. 1 c. ET, así como también se tendrán que respetar las disposiciones convencionales y legales de contenido mínimo o máximo imperativo.

    Además, estos pactos hechos por acuerdo común respetarán los requisitos de capacidad, objeto y forma que se exigen para llevar a cabo la determinación inicial de las condiciones de trabajo. Respecto a la FORMA, tendremos que respetar el Art. 8 ET, que estipulaba que se podían introducir condiciones de manera expresa, por escrito o de palabra, y de forma tácita.

    Asimismo, si la condición pactada no es válida, la cláusula de la modificación será nula y tendrá que ser sustituida por una válida ( Art. 9 ET ), aunque ya sabemos que no será un motivo para declarar el contrato nulo, ya que seguirá vigente.

    C) La modificación a iniciativa del empresario.

    Unilateralmente, por parte del empresario o el trabajador, se pueden modificar las condiciones de trabajo. En estos casos halamos de la modificación unilateral por parte del empresario, donde tendremos que distinguir 4 puntos:

  • Modificación no sustancial de las condiciones de trabajo: ius variandi empresarial.- esta modificación supone una posibilidad del empresario de modificar de una forma no sustancial las condiciones de trabajo de los trabajadores. El empresario tiene reconocidos el poder de dirección, y por este motivo, tiene reconocida la facultad de variar, de forma accidental, no sustancial, las condiciones de trabajo.

  • Asimismo, el ordenamiento jurídico hace referencia de forma expresada a:

  • Movilidad funcional ( Art. 30 ET)

  • Movilidad geográfica ( Art. 40 ET)

  • Modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( Art. 41 ET)

  • En estos 3 últimos casos el ordenamiento introduce reglas, límites, procedimiento y requisitos para que el empresario pueda introducir estos tipos de modificaciones.

    Respecto del IUS VARIANDI encontramos una serie de LIMITACIONES lógicas derivadas de 3 puntos fundamentales de la relación laboral:

    1. En todo caso, respetar la Ley.

    2. Respetar los principios de no discriminación.

    3. Respetar las reglas de la buena fe.

    Sólo respetando estas 3 limitaciones será posible entender que el empresario ha hecho un uso regular del poder de dirección que exige el Art. 5. c y 20. 2 ET

    D) La modificación a iniciativa del trabajador.

    El trabajador tiene también alguna posibilidad de introducir modificaciones en el contrato de trabajo, aunque, en este caso, son posibilidades más reducidas:

  • Modificación funcional por ascenso

  • Modificaciones por razones objetivas

  • Traslados, en algunos casos, por voluntad propia del trabajador.

  • TEMA 14. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (II): LA MOVILIDAD FUNCIONAL.

    La movilidad funcional es la posibilidad de modificar las funciones inicialmente pactadas, y puede ser a iniciativa de:

  • El empresario ( Art. 39 ET)

  • El trabajador

  • Por acuerdo entre las partes.

  • A) LA MOVILIDAD FUNCIONAL UNILATERAL DEL EMPRESARIO

    Según el Art. 39 ET , el empresario puede llevar a cabo la movilidad funcional de estas 3 formas:

  • Movilidad funcional dentro del grupo profesional o entre categorías equivalentes.

  • Movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías equivalentes

  • Movilidad funcional extraordinaria.

  • Movilidad funcional parcial.

  • a). Movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional o de categorías equivalentes.

    En este caso se trata de un cambio de funciones dentro del mismo grupo profesional o dentro de categorías equivalentes. Son cambios de funciones que van más allá de la especificación de tareas dentro de las previstas en una categoría pero que se mantienen dentro del mismo grupo o en una categoría equivalente.

    El concepto de grupo profesional lo podemos hallar en el Art. 22. 2 ET, mientras que el de categoría profesional en el 22.3 ET.

    En este sentido hablamos de categoría equivalente cuando la aptitud profesional necesaria para desarrollar funcionas dentro de la primera, permita realizar funciones básicas dentro de la segunda. Eso, por tanto, está relacionado con la aptitud profesional del trabajador, que ha de ser equivalente para poder realizar funciones dentro de las 2 categorías profesionales.

    LIMITACIONES PARA EL EMPRESARIO:

    No existe ningún tipo de limitación temporal ni causal, de forma que el empresario tendrá que acreditar la causa y la duración de la movilidad.

    No obstante, en el Art. 39 ET exige respetar 3 limitaciones:

  • Se respetarán las titulaciones académicas y/o profesionales necesarias para desarrollar la actividad. En este caso tendremos que diferenciar entre la titulación exigida por la ley y la exigida por convenio colectivo:

  • - La Ley.- El empresario no podrá ordenar la realización de funciones si el trabajador no tiene la titulación necesaria que la Ley exige ya que es una norma imperativa de orden público.

    - El convenio.- El trabajador no podrá ocupar la categoría profesional, pero sí que podrá realizar esporádicamente las funciones para la cuales no tiene titulación.

  • Se respetará la dignidad del trabajador y su promoción y formación profesional (conceptos jurídicos indeterminados). Podemos entender que se afecta la dignidad del trabajador cuando se altera un derecho fundamental del trabajador, que es el de formación, y cuando se afecta a los derechos de promoción dentro de la empresa.

  • Límite económico.- La regla general es que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que desarrolle, de manera que los complementos vinculados al puesto de trabajo o al trabajo realizado dependerán de las nuevas funciones, excepto que se haya pactado su carácter consolidable (imp. Para examen ¡!) .

  • En caso de realizar funciones inferiores se mantendrá la retribución de origen, que implica continuar con la retribución anterior superior, pero sólo la relativa al salario base y a los complementos personales.

    (v. Art. 26. 3 sobre el carácter consolidable de los complementos).

    b) La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías equivalentes:

    El Art. 39. 2 ET establece la posibilidad de realizar funciones superiores o inferiores a las inicialmente pactadas. Dado que la retribución de origen es diferente y que el cambio de funciones es más grave de cara al trabajador, se han previsto más límites para el empresario, además de respetar todos los anteriores:

  • Límite causal.- El empresario tendrá que justificar el cambio por razones técnicas u organizativas, por tanto, por razones objetivas.

  • Limitación temporal.- Sólo se producirá el cambio de funciones durante el tiempo imprescindible y, posteriormente, el trabajador volverá a desarrollar las funciones anteriores.

  • Límite formal.- Necesidad de comunicar el cambio a los representantes de los trabajadores.

  • Además, si la movilidad funcional se hace en sentido DESCENDENTE, hay otro tipo de límite:

    Sólo se podrá realizar el cambio de funciones para hacer frente a las necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad de producción.

    A parte de ello, si la MOVILIDAD es ASCENDENTE, según el Art. 39 ET, se prevé el derecho del trabajador a solicitar el ascenso o la cobertura de la vacante de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo si como consecuencia de la movilidad funcional ascendente se realizan funciones superiores durante un tiempo superior a 6 meses en 1 año o 8 meses en 2 años.

    c) Movilidad funcional extraordinaria.

    Este tipo de modalidad funcional está recogido en el Art. 39. 5 ET

    Se traba del cambio de funciones que no está incluido en los supuestos anteriores.

    Se tratará, por tanto, de modificaciones de funciones diferentes a lo que acabemos de ver y será por tanto, una movilidad funcional fuera de grupo o entre categorías equivalente y de carácter indefinido.

    Por tal de llevar a cabo esta movilidad funcional es necesario atender a los siguientes límites:

  • Acuerdo entre empresario y trabajador.

  • Que el convenio haya previsto un procedimiento específico.

  • Aplicación del Art. 41 ET que regula los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

  • d) La movilidad funcional parcial.

    Es una modificación no absoluta, sino que además de realizar las funciones que ya venía realizando, el trabajador pasa a realizar otras funciones que corresponden a otra categoría o grupo profesional ( polivalencia profesional ).

    En cuanto a la retribución que corresponde a estos trabajadores, no podemos aplicar el Art. 22. 5 ET que hace referencia a otro tipo de polivalencia funcional; de forma que tendremos que decir que no hay ninguna regla en el ET que haya previsto este supuesto.

    Por tanto, tendremos que tener en cuanta que se haya pactado expresamente en el contrato de trabajo , y que, en ausencia de pacto, corresponderá una retribución proporcional en función de las funciones realizadas y el número de horas.

    B) MOVILIDAD FUNCIONAL A INICIATIVA DEL TRABAJADOR.

    La movilidad funcional a iniciativa del trabajador más importante es la relativa a los ASCENSOS y a la MOVILIDAD POR RAZONES OBJETIVAS.

    a) Ascensos.

    La regulación legal en estos supuestos es mínima ya que sólo la encontramos en el Art. 24 ET, que es un precepto programático, no directamente aplicable, que necesita que sea desarrollado por convenio colectivo, o en todo caso, por un acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores. Por tanto, aquí son relevantes las previsiones de los convenios colectivos.

    Del RÉGIMEN que podemos extraer de los convenios colectivos, el más habitual es el relativo a un sistema de ascensos. Los tipos de ascensos serán:

  • Sistema de antigüedad para trabajadores sin especialización.

  • Sistema de pruebas objetivas ( selectivas ) o concurso entre trabajadores para puestos con especialización.

  • Libre asignación del empresario para los puestos de trabajo de confianza.

  • Los ascensos se realizan por medio de pruebas, o sea, que si no se superan éstas, el trabajador volverá a ocupar su puesto de trabajo anterior. Aunque los ascensos son voluntarios y se puede renunciar a ellos, son un derecho de los trabajadores.

    b) Movilidad por razones objetivas.

    En algunos casos la Ley prevé modificaciones para la iniciativa de los trabajadores con el fin de darles protección ante determinadas circunstancias:

  • DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD ( RD 1451 / 93 ).-

  • Esta disminución afecta al rendimiento del trabajador en el lugar de trabajo que tenía asignado inicialmente debido a una declaración de incapacidad permanente parcial. Por ello, el empresario lo tendrá que cambiar a otro puesto de trabajo adecuado a su capacidad. Si este puesto adecuado no existiera, lo podrá reducir de su salario.

    Si después de que el trabajador haya sido movilizado funcionalmente, este realiza prestaciones de recuperación y vuelve a tener la misma capacidad que anteriormente, el trabajador tendrá derecho a volver a su puesto de trabajo originario, siempre que no haya transcurrido un periodo de 3 años.

  • DISMINUCIÓN FISIOLÓGICA.-

  • La continuación en la actividad de la prestación de servicios en una determinada función puede afectar al trabajador. En este caso hablamos de 2 tipos de movilidad:

    b.1- Art. 26 LPRL

    Hace referencia a la posibilidad de que el trabajo sea perjudicial en el caso de embarazo o lactancia, tanto si hablamos de la salud de la mujer como del feto. En este sentido se permite una adaptación de las condiciones de trabajo o movilidad funcional dentro de categorías equivalentes o, si no es posible, se hará dentro de categorías no equivalentes. No obstante, si esta movilidad continúa sin ser posible, está prevista en el ordenamiento la suspensión del contrato de trabajo debido al riesgo durante el embarazo.

    b.2.- Sólo sobre enfermedades profesionales.

    Los trabajadores tienen derecho a cambiar de lugar de trabajo cuando en este aparezca un riesgo que pueda derivar en enfermedad. En este sentido está condicionado a la existencia de un puesto adecuado y a una vacante.

    C) MOVILIDAD FUNCIONAL BILATERAL.

    Esta movilidad se lleva a cabo por acuerdo entre las partes teniendo en cuenta las mismas reglas de capacidad, objeto y forma, que por su pacto inicial.

    En este caso NO aplicaremos el Art. 39 ET. Además, el contenido del pacto y la forma dependerá de las partes siempre y cuando se respeten los mínimos legales y convencionales, o sea, las normas de derecho necesario y las de derecho absoluto.

    TEMA 15. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (II): LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

    I. CONCEPTO Y CLASES.

    La movilidad geográfica supone un cambio de puesto de trabajo diferente al inicialmente pactado. Es importante recordar que ya se havia de pactar en el contrato de trabajo, o sea, que no era posible pactarlo más adelante.

    PUNTOS DE VISTA:

    A) PUESTO DE TRABAJO.

    Clasificación de menor gravedad a mayor:

    1) Cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro.

    No cambian las funciones sino que sólo se varía de puesto, por ejemplo, alguien pasa de desarrollar la función de venta en la sección de perfumería del Corte Inglés de Pintor Sorolla, a desarrollar la misma función para la sección de moda infantil (venta).

    2) Cambio de centro de trabajo dentro de la misma localidad.

    3) Cambio a otro centro de trabajo en otra localidad, que a la vez exige un

    cambio de residencia del trabajador. En este caso tenemos que tener en

    cuenta el Art. 40 ET, cuando la decisión la adopta el empresario.

    Tenemos que decir, que los dos primeros supuestos forman parte del ius variandi del empresario. Además de decir también que el cambio de centro de trabajo es un supuesto que no se encuentra regulado en el ET, excepto si supone un cambio de residencia para el trabajador que, en este caso, será de aplicación el Art. 40 ET.

    B) QUIEN ADOPTA LA DECISIÓN.

    a) A iniciativa del empresario.

    En este caso, cuando implique un cambio hacia otra localidad y que suponga un cambio de residencia para el trabajador, tendremos que diferenciar entre 2 tipos de movilidad geográfica en función de la duración del cambio:

        • Traslado

        • Desplazamiento.

    La diferencia fundamental la encontramos en la duración y, en este sentido, por el hecho de esta diferenciación, tendremos diferentes efectos y diferentes procedimientos.

    b) A iniciativa del trabajador.

    Tendremos que diferenciar, en este caso, entre 2 supuestos:

        • Traslado por reagrupamiento familiar ( Art. 40. 3 ET )

        • Movilidad geográfica de la trabajadora víctima de violencia de género ( Art. 40. 3 bis ET)

    c) Movilidad bilateral o pactada. (permuta ¿¿)

    II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA A INICIATIVA DEL EMPRESARIO.

    A) TRASLADOS.

    La REGULACIÓN de los traslados la encontramos en el Art. 40 ET, y es un tipo de movilidad geográfica cuyas características son:

    1. Cambio de puesto de trabajo que supone un cambio a un centro de trabajo diferente de la misma empresa.

    2. Ha de tratarse de un cambio de tipo excepcional, no habitual. Así, excluiremos del régimen jurídico del traslado los trabajadores que hayan sido contratados para prestar servicios en más de un centro de trabajo o en centros móviles o itinerantes, donde no aplicaremos el régimen jurídico del Art. 40 ET.

    3. Ha de tratarse de un cambio de centro de trabajo que implique un cambio de residencia para el trabajador, o sea, que se de hacia otra localidad que le obligue a modificar su residencia familiar. En cada caso se tendrá que hacer un análisis individual para ver si hay una necesidad objetiva que justifique este cambio de residencia. No obstante, algunos convenios aplican, como sistema objetivo, un número de km.

    4. Ha de tratarse de un cambio de tipo permanente. Pero no nos referimos únicamente a los cambios de tipo permanente sino a los que superen un periodo de 12 meses en un periodo de referencia de 3 años.

    5. Puede tratarse de traslados dentro del territorio nacional o extranjero.

    6. Ha de ser un traslado forzoso, o sea, que no emane de la voluntad del trabajador.

    7. Podemos establecer una distinción entre:

        • Traslado individual

        • Traslado colectivo,

    En función del número de trabajadores afectados en relación al número de trabajadores de la empresa. Esta diferenciación afectará al procedimiento que ha de llevar el empresario para poder llevar a cabo el traslado.

    LIMITACIONES.—

    Que el empresario ha de respetar en relación al traslado y que se encuentran reguladas en el Art. 40 ET:

    1) Limitación de tipo CAUSAL:

    La decisión de trasladar al trabajador ha de estar justificada por razones técnicas, económicas, organizativas o de producción, o bien, en contrataciones referidas a la actividad empresarial.

    Además de determinadas las causas, el Art. 40 ET especifica que, mediante la decisión empresarial de trasladar al trabajador, se ha de contribuir a mejorar la situación de la empresa, bien para una más adecuada organización de sus recursos, que favorezcan su posición competitiva en el mercado, o bien para dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

    2) Limitación al DERECHO DE PERMANENCIA en su puesto de trabajo de los REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES:

    Prioridad de permanencia que no implica la imposibilidad de ser trasladados, sino únicamente prioridad en no ser trasladados.

    3) Referente al PROCEDIMIENTO que ha de seguir el empresario.

    Es un procedimiento previsto en el Art. 40 ET, que distingue entre el traslado individual y el colectivo, y que dependerá del número de trabajadores afectados en función del número de trabajadores de la empresa y en relación a un periodo de tiempo determinado.

    Según el Art. 40 ET serán traslados COLECTIVOS:

    - Los que afecten a todos los trabadores siempre que el centro tenga más de 5 trabajadores.

    - Los que en un periodo de 90 días afecten a:

        • 10 trabajadores en empresas que tienen menos de 100

        • Los que afecten al 10% trabajadores en empresas que tengan entre 100 y 300

        • Los que afecten a 30 trabajadores en empresas de más de 300

    El procedimiento del traslado colectivo es realmente difícil para el empresario, de tal forma que éste tenderá a hacer traslados individuales y evitar las reglas de traslado colectivo. Por este motivo el Art. 40 ET establece una presunción de FRAUDE DE LEY para el empresario que realiza traslados individuales en periodos sucesivos de 90 días en número inferior a los previstos en la Ley para traslados colectivos y siempre que no haya causas nuevas que justifiquen los traslados ( que habrían dado lugar a otro tipo de traslado y romperían el periodo de 90 días), sino que serán las mismas causas.

    * En los casos en que se declare fraude de ley , también se declarará la nulidad de los nuevos traslados.

    Serán traslados individuales aquellos que no superan los límites del colectivo.

    PROCEDIMIENTO:

    1.- TRASLADO INDIVIDUAL.

    La única cosa que tiene que hacer el empresario es comunicar su decisión a los trabajadores afectados y a los representantes de los trabajadores con un preaviso de 30 días como mínimo.

    La única limitación que tiene el empresario es que ha de tener una causa que justifique su actuación y respetar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, previsto en el Art. 40. 5 ET.

    La comunicación tendrá que ser fundamentada y necesariamente por escrito.

    2.- TRASLADO COLECTIVO.

    El empresario lo primero que tiene que hacer es abrir un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores de duración máxima no inferior a 15 días. En este periodo de consulta de tendrá que intentar llegar a un acuerdo sobre la decisión del empresario y, el empresario tendrá que explicar, a los mismos representantes, las causas del traslado, las posibilidades de reducir los efectos del traslado, o la posibilidad de adoptar medidas para atenuar las consecuencias del traslado. Es necesario decir que no se trata de modificar la decisión del empresario.

    Al mismo tiempo que se inicia el periodo de consultas el empresario ha de comunicar este inicio a la Autoridad Laboral, así como también tendrá que comunicarle la finalización.

    Esta finalización se dará con o sin acuerdo, ya que no es necesario llegar a un acuerdo debido a que la finalidad del periodo de consultas es únicamente la de negociar sobre las diferentes posibilidades de las que hemos hablado anteriormente.

    Tendremos que decir, que están legitimados para negociar con el empresario, según el Art. 40 ET, tanto la representación sindical como la unitaria, y será el empresario, que tiene la iniciativa de negociación, quien elegirá con quien negociará.

    Cuando no haya ningún representante de los trabajadores, como es el caso de empresas de menos de 5 trabajadores, la negociación se puede realizar con todos los trabajadores en una Asamblea o amortizar el trámite por imposibilidad de darle cumplimiento, o sea, no llevar a cabo la negociación.

    Después, el empresario tendrá que notificar a los trabajadores su decisión de trasladarlos de manera fundamentada, y escrita, con una antelación de 30 días.

    Una última posibilidad que prevé el Art. 40 ET, es que intervenga la Autoridad Laboral, que podrá ampliar el plazo para la incorporación de los trabajadores al nuevo puesto de trabajo, o sea, que puede paralizar el traslado por un periodo no superior a 6 meses justificando su decisión en las consecuencias sociales o económicas que se puedan derivar de este traslado.

    EFECTOS

    En este sentido nos estamos refiriendo a las posibilidades de reacción del trabajador ante una notificación u orden de traslado:

    1ª posibilidad.-

    Aceptación del traslado. En este caso el trabajador tendrán derecho a una compensación por las Despeses?¿?¿? necesarias para llevar a cabo el traslado en los términos que se determinen en un pacto individual, que en todo caso tendrán que respetar los previstos en el convenio colectivo. Son los convenios colectivos lo que determinan, no únicamente la cuantía de las despeses?¿?¿ , sino los conceptos que considera que se han de retribuir.

    2ª posibilidad.-

    Aceptación del traslado pero impugnando la decisión empresarial judicialmente.

    Esta solución se aplicará al trabajador que no esté de acuerdo con el traslado y que le permite impugnar para que el juez de lo social valore la decisión empresarial.

    Es importante remarcar que el trabajador necesariamente se tendrá que trasladar, pero será en un periodo de 20 días hábiles desde la notificación empresarial que podrá iniciar el proceso de impugnación de la decisión de movilidad geográfica del empresario.

    La impugnación podrá estar fundamentada en una de estas causas:

  • falta de causa

  • falta de cumplimiento del procedimiento previsto para traslado colectivo

  • existencia de fraude de ley

  • falta de respeto a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.

  • Como consecuencia de esta impugnación tendremos una sentencia que podrá declarar:

  • Traslado justificado

  • En este caso la sentencia considera que se han acreditado las causas para realizar el traslado.

  • Declarar el traslado injustificado

  • Y en consecuencia, considerar que no existen las razones alegadas por el empresario.

  • Traslado nulo.

  • En los casos que se haya adoptado en fraude de ley, vulneración de procedimientos y vulneración del derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores ( o sea, defectos formales o procedimentales ).

    La consecuencia de estas sentencias serán:

  • Traslado justificado.- El trabajador continuará en el nuevo puesto de trabajador.

  • Traslado injustificado.- El trabajador tendrá derecho a volver a sus condiciones de trabajo anterior. Si el empresario no vuelve el trabajador a las anteriores condiciones el trabajador tendrá 2 posibilidades:

        • Solicitar la ejecución de la sentencia

        • Solicitar judicialmente la extinción de su contrato con derecho a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose en periodos inferiores a 1 año y con un máx de 42 mensualidades.

    Se trata de una de las causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ante un incumplimiento grave por parte del empresario y previstas en el Art. 50. 1 ET.

  • Traslado nulo.- En este caso la Ley establece que se tendrá que ejecutar la sentencia en sus propios términos, aunque también permite que el trabajador afectado solicite la ejecución de la sentencia como si se tratara de un traslado injustificado, o sea, extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización.

  • En el caso de traslados individuales la reclamación se hará individualmente, mientras que si se trata de traslados colectivos se podrán interponer impugnaciones individuales, pero también iniciar un procedimiento colectivo mediante la modalidad procesar de conflicto colectivo, que paralizará las acciones judiciales individuales.

    3ª Posibilidad.-

    Extinguir el contrato de trabajo con derecho a una indemnización. El trabajador tiene derecho, en el periodo de antelación de 30 días, de no aceptar el traslado y extinguir su contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por mensualidades los periodos inferiores al año y con un máximo de 12 mensualidades. No es necesario solicitar la extinción por la vía judicial ya que el trabajador no ha decidido impugnar y, por tanto, no estamos ante un incumplimiento grave del empresario.

    TRASLADO DEL CENTRO DE TRABAJO.-

    No sólo existe la posibilidad de trasladar trabajadores sino trasladar el mismo centro de trabajo.

    Esta posibilidad no se encuentra prevista en el Art. 40 ET y su regulación dependerá de los efectos del traslado sobre sus trabajadores. Eso significa que si implica un cambio a una localidad diferente, que a la vez implica un cambio de residencia para los trabajadores, tendríamos que aplicar el régimen del Art. 40 ET; en caso contrario la decisión pertenece al IUS VARIANDI empresarial además de no existir una regulación legal prevista.

    La única regulación que prevé el ET, es la de informar a los representantes de los trabajadores ya que, en este caso, el comité de empresa, entre sus competencias, tiene la de realizar un informe previo al traslado del centro de trabajo.

    B) DESPLAZAMIENTOS.

    Los desplazamientos los encontramos regulados en el Art. 40. 4 ET y consisten en un cambio de lugar de trabajo y de residencia a una población diferente de la que es su domicilio habitual. Los desplazamientos los puede decidir el empresario sin necesidad de autorización administrativa previa y se caracteriza por una serie de normas:

    1.- Ha de tratarse de un cambio a un centro de trabajo de otra localidad, que, de la misma forma que el traslado, ha de implicar un cambio de residencia del trabajador.

    2.- Este cambio puede darse dentro del territorio nacional como en el territorio extranjero.

    3.- Ha de tener un carácter excepcional, no habitual. O sea, que no se aplicará el régimen jurídico del desplazamiento a los trabajadores contratados precisamente por prestar servicios en más de un centro de trabajo o de una manera móvil o itinerante.

    4.- Ha de estar justificado en una causa técnica, económica, organizativa o de producción, o sea, que no puede depender de la voluntad unilateral del empresario.

    5.- Ha de tratarse de un cambio temporal, a diferencia de los traslados. Este cambio siempre ha de ser inferior a 12 meses en un periodo de referencia de 3 años ( duración máxima ), teniendo en cuenta que los 12 meses no han de ser necesariamente consecutivos. Si se supera este límite temporal la modificación tendrá que recibir la consideración de traslado con todas las consecuencia y efectos de éste.

    PROCEDIMIENTO.

    La Ley no distingue entre el desplazamiento individual y colectivo, por tanto, el procedimiento será siempre el mismo. La única cosa que se exige es la necesidad de comunicar la decisión al trabajador con una antelación suficiente, escrita y fundamentada y con carácter previo a la decisión.

    En este sentido el único plazo previsto en la Ley es que se establece para los desplazamientos superiores a 3 meses, es que la comunicación se realice, como mínimo, 5 días antes.

    EFECTOS:

    Los efectos son la posibilidad de reacción que tiene el trabajador ante una notificación de desplazamiento: el trabajador está obligado a aceptar la orden empresarial, no tiene capacidad de resistirse ni la posibilidad de extinguir, de manera indemnizada, su contrato de trabajo.

    La única cosa que podrá decidir el trabajador es la impugnación judicial de la decisión del empresario en un plazo de 20 días hábiles desde la notificación del empresario, pero aceptando, en todo caso, la orden de desplazamiento.

    A lo que sí tiene derecho el trabajador es a una serie de compensaciones, algunos de tipo económico y otras relativas al tiempo de trabajo:

  • Compensación económica por los gastos originados por los viajes y dietas por desplazamiento en la cantidad determinada por los convenios colectivos o pacto individual.

  • Relativa al tiempo de trabajo: El empresario otorga el derecho a un permiso retribuido, por los casos donde el desplazamiento es superior a 3 meses, de 4 días de permiso sin computar los días de viaje y siendo a cargo del empresario los gastos necesarios para llevar a cabo el cumplimiento del permiso.

  • Es importante resaltar que por los casos de desplazamiento, los representantes de los trabajadores también tienen el derecho de prioridad de permanencia. Además de decir que el desplazamiento se tendrá que efectuar sin alterar las condiciones de trabajo que tenía el trabajador antes de la modificación.

    C) OTROS SUPUESTOS.

    Hay supuestos donde la movilidad geográfica produce una menor gravedad y, por tanto, no se encuentran regulados en el Art. 40 ET, y que pertenecen al IUS VARIANDI empresarial. En estos casos no hay ninguna regulación respecto las causas que lo puedan ocasionar ni procedimiento, y son los casos como:

  • Cambio de puesto de trabajo dentro del mismo dentro

  • Cambio a un centro dentro de la misma localidad

  • Cambio a un centro de trabajo de diferente localidad pero que no implique un cambio de residencia.

  • En estos casos tendremos que atender a las posibilidades del convenio colectivo, que puede establecer un régimen sobre las decisiones empresariales y a las previsiones de no discriminación y respecto a la buena fe contractual.

    B) Por causas disciplinarias.

    Como consecuencia de la dependencia que existen en las relaciones laborales, el empresario tiene una facultad disciplinaria sobre los trabajadores ya que se les puede sancionar, pero, siempre siguiendo unas reglas.

    El traslado o desplazamiento pueden constituir sanciones disciplinarias ante incumplimientos de los trabajadores siempre y cuando se encuentre previsto en los convenios colectivos aplicables.

    También es posible que se hayan previsto, como sanción, otros cambios de puesto de trabajo de menor gravedad, o sea, que no impliquen cambio de residencia. Todo dependerá de la gravedad de la falta.

    A diferencia del traslado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en el traslado por causas disciplinarias no aplicamos la regulación prevista en el Art. 40 ET, y por tanto, no aplicamos las garantías o les efectos del traslado o el desplazamiento previstas en este artículo. Eso significa que no existe ningún derecho compensatorio, por tanto no se aplicará la necesidad de que el empresario tenga que abonar los gastos del traslado o el desplazamiento.

    Ahora bien, algunos convenios colectivos sí que contienen un derecho por gastos propios o familiares también en estos casos de traslado o desplazamientos, a pesar de no ser unas garantías previstas en el Art. 40 ET.

    En estos casos es necesario decir que la sanción ha de consistir únicamente en la modificación del puesto de trabajo, no en el resto de condiciones del puesto de trabajo.

    II. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA A INICIATIVA DEL TRABAJADOR.

    A) Traslado por reagrupamiento familiar.

    Este tipo de traslado lo encontramos regulado en el Art. 40. 3 ET, que ha previsto una norma de aplicación cuando los dos cónyuges son trabajadores de la misma empresa y uno de ellos es trasladado a un centro de trabajo que esté en otra localidad, lo cual implica un cambio de residencia.

    En este caso el otro cónyuge tendrá derecho a trasladarse a la misma localidad si hubiera una vacante.

    Las características de este supuesto son:

  • Se trata de una movilidad geográfica a iniciativa del trabajador y que el ET conforma como un derecho, pero no como un derecho preferente, cosa que puede implicar conflictos de concurrencia con otros derechos del trabajador a ocupar este puesto vacante.

  • Es un derecho condicionado o vinculado a la existencia de vacantes en la localidad a la cual ha sido trasladado el otro cónyuge. La ley se refiere a una vacante en la misma localidad, o sea, que puede ser a un centro de trabajo diferente.

  • Aunque la ley habla únicamente de traslados, también sería aplicable para casos de desplazamiento.

  • B) Mujeres víctimas de violencia de género.

    Esta previsión se ha introducido en el ET en el Art. 40. 6 bis a través de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 diciembre, Ley que se dedica a introducir una serie de normas de protección integral contra la violencia de género, no sólo exclusivamente en el ámbito laboral, sino también a ámbitos donde se cree que necesitan protección las víctimas de la violencia de género.

    En este sentido hemos de hablar de ámbito subjetivo de la norma, ya que afecta únicamente a las mujeres. De lo que se trata es de actuar contra la violencia como manifestación de discriminación.

    En cuanto en las normas adoptadas, las modificaciones que se introducen en el ámbito laboral son:

    1.- Posibilidad de reducir el tiempo de trabajo.

    2.- Posibilidad de cambiar el puesto de trabajo.

    3.- Causa de suspensión de contrato de trabajo.

    4.- Extinción del contrato de trabajo a iniciativa de la víctima de la violencia de género.

    5.- Introducción como causa de despido disciplinario nulo el de una trabajadora que ha utilizado estas posibilidades por ser una víctima de violencia de género.

    A pesar de todo, en este punto nos centramos en la movilidad geográfica a iniciativa de la trabajadora, que encontramos en el Art. 40. 3 bis ET: la trabajadora víctima de la violencia de género tiene derecho a acceder a un nuevo puesto de trabajo diferente en otro centro de trabajo con la finalidad de hacer efectiva su protección o hacer efectivo su derecho a asistencia social integral.

    Este tipo de movilidad geográfica está caracterizado por las siguientes normas:

    1) Cambio de puesto de trabajo a iniciativa de la trabajadora.

    2) La trabajadora ha de ser víctima de la violencia de género. Este hecho no queda a la voluntad de las partes, sino que se ha de acreditar mediante lo que se llama “orden de protección”, o alternativamente, un informe del Ministerio Fiscal que tiene carácter provisional en espera de la orden y que especifica la existencia de indicios de violencia de género.

    Lo que la orden incluye es todo tipo de medidas de protección, donde la mujer acredita ser víctima de la violencia de género.

    3) La trabajadora tendrá derecho a solicitar ocupar otro puesto en la empresa dentro de un mismo grupo profesional o categoría profesional equivalente. Por tanto, será posible la movilidad funcional de poca gravedad.

    4) Esta movilidad geográfica está condicionada a la existencia de vacantes en la empresa. La ley, en el Art. 40. 3 bis ET, obliga al empresario a comunicar a los trabajadores la existencia de vacantes en el momento de la solicitud o posteriormente si en un primer momento no existen.

    5) Se confirma como un derecho preferente ocupar otro puesto de trabajo. Esta preferencia permite resolver conflictos de concurrencia con derechos de otros trabajadores.

    No obstante, no permite resolver conflictos entre derechos preferentes, como por ejemplo, si existe una trabajadora con un embarazo de riesgo, que también tiene el derecho preferente, en este caso, en una movilidad funcional.

    6) La duración de la movilidad geográfica no se plantea como indefinida, sino que inicialmente tendrá una duración de 6 meses. Durante este periodo, el empresario tiene derecho a reservar el puesto de trabajo, que anteriormente ocupaba la trabajadora. Transcurrido este periodo inicial de 6 meses la trabajadora tendrá que decidir entre volver a su puesto de trabajo anterior o continuar en el nuevo. Por tanto, dependerá de la voluntad de la trabajadora el hecho de que la movilidad geográfica sea temporal o indefinida.

    Si la trabajadora opta por no volver al puesto de trabajo originario, perderá el derecho a la reserva de puesto de trabajo.

    El contrato de interinidad que realizará el empresario mientras la trabajadora tiene derecho a la reserva de puesto, estará bonificado en las cuotas a la Seguridad Social, por tanto, esta modificación no supondrá a la empresa un coste añadido.

    RÉGIMEN JURÍDICO:

    La situación de movilidad geográfica comenzará a partir de la comunicación de la trabajadora al empresario, donde le comunica ser víctima de violencia de género, acreditaba por orden, y manifestando su deseo de ocupar un nuevo puesto de trabajo en otro centro de trabajo.

    Ante esta comunicación, el empresario tendrá la obligación de comunicar a la trabajadora la existencia de vacantes en la empresa, obligación que se mantendrá para posibles vacantes que se puedan producir en un futuro.

    La duración inicial de la movilidad funcional geográfica es de 6 meses. Pasados estos, la trabajadora tendrá que notificar su opción de volver al puesto de trabajo originario o continuar en el nuevo.

    El contrato de interinidad que habrá celebrado el empresario con el trabajador que ocupe la vacante de la trabajadora, se extinguirá en los dos casos, tanto si vuelve, como si no al puesto originario, ya que habrán cambiado las causas para la celebración del mismo.

    IV. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA BILATERAL

    La movilidad geográfica también se puede producir por acuerdo novatorio, o sea, modificatorio, entre el empresario y el trabajador y con los mismos límites que afectan a la determinación inicial del puesto de trabajo o cualquiera de los que pacten las partes. Por tanto, no resultará de aplicación el Art. 40 ET.

    Lo que ocurre es que existe un tipo específico de movilidad geográfica bilateral que se conoce con el nombre de “ permuta “ . La permuta es la movilidad a petición del trabajador , en la cual cambian de destinación 2 trabajadores de la misma empresa, pero de centros de trabajo diferentes y que necesitan la aprobación del empresario.

    Este tipo de movilidad geográfica no lo encontramos regulado en la Ley, sino que su régimen jurídico será el previsto en los convenios colectivos aplicables, que suele ser similar en cada convenio.

    Las reglas de regulación de las permutas que encontramos en los convenios colectivos son:

    1) Identidad entre trabajador, en el sentido de exigir que sean 2 trabajadores que se encuentren en situaciones similares ( en lo referente a la duración y tipo de contrato ) del mismo grupo o categoría profesional y en condiciones de contratación similares.

    2) Necesidad de aceptación, por parte de los trabajadores afectados, de la posibilidad de modificaciones salariales como consecuencia de la permuta. En este caso se podrían producir pérdidas en los complementos salariales.

    3) Necesidad de aceptación por parte del empresario. O sea, que es necesario que haya un acuerdo entre las dos partes.

    4) No se regula nunca la posibilidad de indemnizar por traslado.

    TEMA 16. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (IV): LA MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL.

    I. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

    Podemos decir que existen diferentes tipos y procedimientos de modificación sustancial.

    Sobre este tema encontramos la regulación en el Art. 41 ET, que no es un artículo demasiado claro.

    Aun así, dividiremos su contenido en:

    - 41. 1 concepto

    - 41. 2 tipos y procedimientos

    - 41. 3 procedimientos contractuales (individuales o colectivos) y efectos

    - 41. 4 procedimiento contractual colectivo

    - 41. 5 Nos remite al Art. 40, si se trata de un desplazamiento o un traslado.

    A) LO QUE CONTIENE EL ART. 41 ET.

    Este artículo nos indica como podemos modificar el contenido del contrato de trabajo inicialmente pactado. Permite gestionar la mano de obra de la empresa cuando existen razones objetivas, incluso modificando sustancialmente las relaciones laborales.

    Pretende, además, no aplicar lo pactado inicialmente ya que permite flexibilizar las condiciones de trabajo diciendo cuáles pueden modificarse y cuáles no.

    En este sentido tendremos que hablar de 2 elementos o 2 supuestos de hecho:

  • Modificación sustancial

  • Condiciones de trabajo: Según una interpretación restrictiva son las circunstancias en las cuales se desarrolla la prestación laboral ( jornada, horarios...). Aún así, los Tribunales han realizado una interpretación más amplia del art. 41 ET diciendo que en este artículo, no sólo se encuentran incluidas las condiciones de trabajo, sino también el desarrollo de la prestación laboral en sí misma, que incluye la prestación salarial, la prestación social, los derechos reconocidos a los trabajadores como colectivos (transporte, comedor, etc.)

  • No obstante también encontramos unos LIMITES: no se podrán modificar, por la vía del Art. 41 ET, los procedimientos específicos, o sea, que tienen carácter específico, como pueden ser la movilidad geográfica, el incremento de la jornada o la determinación de las vacaciones.

    Las condiciones que se pueden modificar por la vía del Art. 41 ET no serán únicamente las que se encuentran reconocidas expresamente en el citado artículo, ya que sólo están tipificadas a modo de ejemplo.

    Las fuentes o fuente de las condiciones de trabajo las encontramos, cuando se trata de a título colectivo, en el convenio colectivo; mientras que las encontramos en el contrato de trabajo cuando se disfrutan a título individual.

    Para poder modificar substancialmente las condiciones de trabajo, el empresario podrá recurrir a:

    a) Condiciones de origen contractual.

        • Contrato de trabajo

        • Acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores ( convenio colectivo estatutario ).

        • Decisión unilateral del empresario (condición más beneficiosa de origen tácito)

    b) Origen normativo.

        • Convenio colectivo estatutario.

    El Art. 41 ET no explicita cuando se trata de una modificación “ substancial “, y además, no toda modificación de alguna de las condiciones de trabajo relacionadas en el Art. 41 ET, será considerada como una modificación sustancial.

    Asimismo, como ya hemos dicho anteriormente, aunque una modificación no se encuentre expresamente tipificada en la lista del artículo, no quiere decir que no se trata de una modificación substancial.

    En este sentido, los Tribunales han hecho una mención para poder explicar qué es exactamente una modificación substancial y estos entienden que: una modificación será tildada de substancial cuando se cambie de manera notoria la condición de trabajo, por ejemplo, aquellas modificaciones que incrementen la jornada laboral, un complemento salarial de cuantía fija que pasa a ser variable, el hecho de suprimir un servicio de autocar, regímenes de permisos, etc...

    A pesar de todo, aunque no exista un parámetro de medición, se ha optado por 3 vías a la hora de poder mesurar:

  • Importancia cualitativa

  • Su duración

  • Las posibles compensaciones que se introducen a cambio de la modificación.

  • Además, esta modificación ha de estar MOTIVADA , lo que significa que el empresario la tendrá que llevar a cabo por razones técnicas, económicas, organizativas o de producción; es decir, por razones objetivas.

    Pero no sólo es suficiente el hecho de que exista una razón objetiva fundamentada, sino que también tendrá que existir una RELACIÓN CAUSAL ( razón y medida empresarial ).

    El Art. 41 ET nos explica cuando han de concurrir estas causas objetivas, exigiendo además que la decisión adoptada por el empresario contribuya a mejorar la condición de la empresa o de sus recursos, o sea, que favorezca su situación económica del mercado o que sirva para adaptarse mejor a las exigencias de la demanda. Se trataría de flexibilizar la mano de obra para que no se produzcan posibles despidos en el futuro, o sea, que se un procedimiento para evitar una crisis.

    La modificación podrá tener una duración TEMPORAL o INDEFINIDA, que dependerá de diferentes factores:

  • Las causas que justifiquen la modificación.

  • También dependerá del origen de la modificación: si se trata de un cambio recogido en el convenio colectivo, cuando finalice la vigencia de este, finalizará también la modificación y tendremos que esperar a ver qué dice el siguiente convenio.

  • Asimismo, la modificación podrá ser COLECTIVA o INDIVIDUAL. De esta manera el Art. 41 ET, distingue entre el contrato de trabajo y el convenio colectivo (modificación de origen contractual o normativo) para diferenciar entre una modificación individual o una colectiva. O sea, que dependerá del origen de la condición el hecho que la modificación sea considerada individual o colectiva:

    - Serán modificaciones individuales .- Aquellas que modifiquen condiciones establecidas en el contrato de trabajo.

    - Serán modificaciones colectivas.- Las condiciones establecidas en pactos o convenios colectivos, o sea, en convenios colectivos estatutarios. Asimismo, también serán colectivas las modificaciones realizadas a título individual por el empresario pero que afecten a un colectivo de la empresa.

    En cualquier caso, si se trata de modificar EL HORARIO, o LAS FUNCIONES, el Art. 41 ET establece, añade, una regla para saber si es una modificación individual o colectiva. En este sentido tendremos que tener en cuenta el número de trabajadores afectados de la empresa en un periodo de referencia de 90 días, y por tanto, serán individuales las modificaciones que afecten, dentro de este periodo a:

    - Un nº de trabajadores inferior a 10 en empresas de menos de 100 trabajadores.

    - Un 10% de trabajadores en empresas de 100 a 300 trabajadores.

    - A 30 trabajadores en empresas de más de 300.

    Tendremos que tener en cuanta, en cuanto al horario y las funciones, el origen (fuente) de las condiciones ( origen normativo o contractual ) y el número de trabajadores. Por tanto, para que la modificación sea colectiva tendremos que tener en cuenta los dos requisitos.

    En el caso de que una de las dos normas o requisitos no se cumpla, la modificación será considerada como individual.

    Para los casos en que la modificación afecta en número inferior a los previstos en el Art. 41 ET, sin concurrencia de las causas nuevas que justifiquen la modificación en periodos sucesivos de 90 días, la Ley tendrá en cuenta la PRESUNCIÓN DE FRAUDE DE LEY, que tendrá como consecuencia la nulidad de las nuevas modificaciones que se hayan llevado a término superando los lindes de la Ley.

    En resumen:

    * Son modificaciones normativas.- Las que tienen su origen en los convenios regulados en el Título III del ET, con independencia del número de trabajadores afectados.

    * Las modificaciones substanciales.- de las condiciones de trabajo podrán ser tanto individuales como colectivas. Para averiguarlo tendremos que recurrir al origen de la condición:

    - Origen contractual:

    ♦ Contrato de trabajo: Modificación substancial individual.

    ♦ Decisión unilateral del empresario: Modificación substancial colectiva.

    ♦ Pacto de empresa: Modificación substancial colectiva.

    - Origen normativo: Convenio colectivo estatutario del Título III ET.

    En cuanto al horario y las funciones tendremos que tener en cuenta, a parte del origen, el número de trabajadores.

    B) EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN:

    Existen 3 tipos de procedimientos de modificación:

    1).- Modificación substancial de origen individual.

    En estos casos el origen de la condición lo encontramos en el contrato de trabajo. El Art. 41. 3 ET establece que será necesaria la notificación al trabajador y a los representantes de los trabajadores en un periodo de 30 días de antelación a la fecha de efectividad de la modificación. Tendrá que hacerse, necesariamente, de forma escrita y motivada, ya que se han de exponer las causas que justifiquen esta decisión.

    2).- Modificación substancial de carácter colectivo.

    El origen de la condición será la decisión unilateral del empresario que afecte a un colectivo.

    El Art. 41. 4 ET, afirma que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores ( comité de empresa o delegados de personal ) o los representantes sindicales, de duración mínima de 15 días, donde se tendrán que explicar las causas que han motivado esta modificación substancial para poder atenuar las consecuencias y efectos de la modificación.

    Durante este periodo de consultas no será necesario llegar a un acuerdo, ya que se considerará negociado de buena fe.

    Una vez transcurrido este periodo de consultas, será necesaria la notificación a los trabajadores afectados en un plazo de 30 días de antelación a la efectividad de la decisión. En caso de inexistencia del periodo de consultas se considerará nulo el procedimiento de modificación.

    3).- Modificación substancial de origen normativo ( C. C. Estatutario ).

    Este tipo de modificación será aquel que afecta a condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios.

    El Art. 41. 2 ET establece en qué casos se podrá realizar la modificación, y por tanto, únicamente será posible modificar aquello establecido en un convenio colectivo estatutario y que se refiera a:

        • Horario

        • Sistema de remuneración

        • Sistema de rendimiento

        • Régimen de trabajo a turnos.

    Únicamente será posible mediante un acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, no será suficiente, por tanto, un periodo de consultas, sino que tendremos que llegar a un acuerdo.

    En caso de que la modificación se realice sin acuerdo, esta será considerada nula ( diferencia con el caso anterior ).

    Igualmente el acuerdo se tendrá que llevar a cabo con la negociación entre el empresario y representantes de los trabajadores ( comité de empresa o delegados de personal ) o la representación sindical, siendo, igual como en el caso anterior, el empresario quien decida con quien se siente a negociar.

    C) LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN.

    1) La primera posibilidad de la podemos hablar ante una modificación es la de aceptación.

    2) No obstante, también se puede aceptar la modificación, pero, sino se está de acuerdo, impugnarla ante la jurisprudencia laboral mediante el procedimiento del Art. 138 LPL.

    3) También puede, el trabajador, decidir extinguir su contrato con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrogándose con un máximo de 9 mensualidades.

    No obstante, únicamente será posible la indemnización en los casos de modificación de:

        • Jornada de trabajo

        • Horario de trabajo

        • Sistema de trabajos a turnos.

    Además el trabajador puede acreditar un perjuicio como consecuencia de la modificación. A pesar de todo, la jurisprudencia no siempre considerará que existe este perjuicio sino que creerá que existirá cuando:

    - Como consecuencia de la modificación no puede realizar otro trabajo

    - La modificación pueda causar un aumento de los gastos de desplazamiento.

    - Cuando afecta a la situación económica del trabajador de forma grave.

    - Cuando queda imposibilitado para atender a la cura de familiares.

    Este tipo de extinción será extrajudicial, ya que no será necesario pedir judicialmente la extinción. En cualquier caso, los Tribunales únicamente intervendrán en caso de que no se haya llegado a ningún acuerdo.

    También se admite la extinción indemnizada, como se indica en el Art. 50. 1 ET, a iniciativa del trabajador pero solicitada judicialmente si el trabajador se le ocasiona un perjuicio en su formación profesional y en su dignidad ( no se limita a una situación concreta, ya que puede ser cualquiera ). La indemnización prevista en estos casos será de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades. Por el hecho de ser una extinción judicial, el trabajador tendrá que seguir prestando servicios en la empresa. Las diferencias serían:

    - En los casos de modificación substancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, será posible reclamar también por la vía de conflicto colectivo.

    - En los casos de modificación substancial de contrato de trabajo de origen normativo se podrá impugnar el acuerdo entre empresario y trabajador. En este caso, el procedimiento previsto para la impugnación será el procedimiento previsto para la impugnación de los convenios colectivos.

    TEMA 17. LAS GARANTÍAS DEL PODER DIRECTIVO EMPRESARIAL.

    Como consecuencia del contrato de trabajo, el trabajador se encuentra en situación de subordinación respecto los poderes empresariales, o sea, el PODER DE DIRECCIÓN, que son las facultades que otorga el ET al empresario.

    No obstante, el ET también establece unas garantías para poder llevar a cabo su efectividad.

    I. DEBER DE OBEDIENCIA.

    A) Fundamento.

    Según el ET existe una atribución legal al empresario para que éste puede impartir órdenes e instrucciones al trabajador, y en consecuencia, un deber de obediencia de los trabajadores a estas órdenes e instrucciones.

    Los artículos donde encontramos este DEBER DE OBEDIENCIA, los encontramos en el ET, en 3 puntos diferentes:

    a) Art. 5. a : Deber del trabajador de cumplir su deber de trabajo conforme a la buena fe y a la diligencia.

    b) Art. 5. c : Deber de cumplir órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de su poder directivo.

    c) Art. 20. 1 : Obligación de realizar su trabajo convenido con la dirección del empresario o persona en la cual el empresario haya delegado.

    d) Precepto de supuestos donde no se cumple este deber de obediencia: Art. 54. 2 ET, donde se establece la falta de obediencia como causa de despido disciplinario.

    B) Límites del poder empresarial.

    El poder empresarial generará deber de obediencia, si se ha ejercido de una manera regular ( de acuerdo con la legislación ). Entenderemos que el poder empresarial es regular cuando haya respetado una legitimidad subjetiva u objetiva:

    * Legitimidad desde punto de vista subjetivo.- Art. 20 ET: Si emana del empresario o la persona en quien haya delegado su poder. O sea, la orden empresarial será legítima si quien la ordena es competente para hacerlo.

    * Legitimidad desde punto de vista objetivo.- Nos referimos al contenido de la orden, y esta será legítima cuando:

    - Orden relativa al trabajo ( no a aspectos de la vida privada del tjdor)

    - La orden tendrá que respetar las disposiciones legales y convencionales y los derechos y libertades reconocidos en la C E.

    C) IUS RETINTIAE del trabajador.

    El ordenamiento no ha configurado el derecho de los trabajadores a valorar la legitimidad de la orden, y en este caso, que la considera ilegítima, y por tanto, no darle cumplimiento.

    Así pues, el trabajador está obligado a obedecer la orden empresarial con la posibilidad de impugnarla, posteriormente, ante los Tribunales.

    Podemos deducir que lo que existe es una PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD de las órdenes empresariales. Serán los Tribunales los que tendrán que decidir, con posterioridad, si la orden es legítima o no.

    Esta es la regla general, pero en algunos casos los Tribunales, admiten la posibilidad de que el trabajador se resista a la orden. Se trata de supuestos concretos, que son los siguientes:

  • Cuando la orden la da quien NO está legitimado para darla. ( Ej. Una orden dada por un familiar del empresario, un cliente, otro trabajador, etc. )

  • En el supuesto de órdenes empresariales con contenido claramente ilegal.

  • Ordenes que puedan ocasionar perjuicios por su peligrosidad.

  • Ordenes empresariales que afecten a derechos irrenunciables de los trabajadores o que atenten contra su dignidad.

  • D) Efectos de la desobediencia del trabajador.

    El incumplimiento de la orden empresarial podrá ser constitutivo de una FALTA, y en consecuencia, podrá ser sancionada por el empresario.

    La sanción podrá ser el despido o cualquier inferior, y dependerá de la gravedad, la importancia de la orden, las circunstancias de desobediencia, etc.

    II. LA FACULTAD EMPRESARIAL DE CONTROL.

    Existen 3 regulaciones relativas a la posibilidad del empresario de verificar y controlar la actividad del trabajador relacionada con la empresa.

    1). ART 20. 3 .- El empresario podrá aceptar medidas para la vigilancia y control del cumplimiento del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

    Este tipo de medidas de control de la actividad laboral, tendrán que respetar la dignidad de los trabajadores. En la medida en que la introducción de medidas de control pueda afectar la intimidad de los trabajadores, la adopción de cualquier medida ha de estar sometida a unos LIMITES Y GARANTÍAS.

    En este sentido, el Art. 64 ET, establece entre laso competencias de los representantes de los trabajadores, la necesidad de realizar un informe previo ante la implantación o revisión de un sistema de organización y control del trabajo.

    El Tribunal Constitucional ha introducido 3 juicios de valor para ver si los mecanismos de control son legítimos o no:

    a) Juicio de idoneidad: La medida empresarial ha de ser idónea para conseguir la finalidad propuesta.

    b) Juicio de necesidad: Es necesario que no exista otro medida más moderada con la misma eficacia.

    c) Juicio de proporcionalidad. Es necesario que de la medida adoptada por el empresario se deriven más beneficios que perjuicios.

    2). ART. 20. 4 .- En este artículo se establece la posibilidad que tiene el empresario de verificar el estado de enfermedad o enfermedad del trabajador que el propio trabajador haya alegado para justificar faltas de asistencia. La verificación tendrá que acreditarse por el personal médico de la empresa.

    En el propio artículo, también se establece qué es lo que ocurre, cuando el trabajador se niega a estos controles por parte del personal médico. Así, establece que eso podrá implicar la suspensión de los derechos económicos vinculados a su situación, que sean a cargo del empresario, o sea, únicamente se podrá suspender una mejora al derecho económico del trabajador.

    3). ART. 18 .- Establece la posibilidad empresarial de efectuar registros a los trabajadores.

    Ahora bien, con una serie de límites y garantías previstas en este mismo artículo:

    - Los registros se efectuarán sobre la persona del trabajador, en sus taquillas o efectos particulares.

    - El registro sólo se podrá efectuar cuando sea necesario para proteger el patrimonio de la empresa, o el del resto de trabajadores ( supuesto de robos).

    - Únicamente será posible el registro cuando no exista la posibilidad de utilizar otros mecanismos de control.

    - Se tendrán que realizar siempre en el centro de trabajo y en las horas de trabajo.

    - Tendrá que realizarse ante un testimonio, principalmente ante un representante legal del trabajador, o en el caso que no sea posible, otro trabajador de la empresa.

    III. EL PODER DISCIPLINARIO EMPRESARIAL.

    Todo lo que hemos visto sobre la existencia del poder empresarial no tendría sentido sino fuera acompañado de la posibilidad de sancionar del empresario los incumplimientos de los trabajadores.

    A) Fundamentación.

    La fundamentación la encontramos en la necesidad de garantizar un eficaz funcionamiento de la organización productiva empresarial.

    La configuración del poder empresarial tiene EFICACIA DIRECTA, o sea, que permite una respuesta inmediata ante el incumplimiento de los trabajadores. La organización empresarial necesita esta respuesta inmediata para garantizar su funcionamiento, que no quedaría de la misma forma garantizado si el empresario tuviera que esperar una respuesta judicial, que podría paralizar la producción.

    En nuestro ordenamiento está en el Art. 58 ET, el cual faculta al empresario a imponer sanciones a los trabajadores ante un incumplimiento laboral, pero de acuerdo con lo que establecen las disposiciones legales y los convenios colectivos respecto a la graduación legal de las faltas y sanciones.

    B) Faltas y sanciones.

    Qué puede sancionar el empresario?

    La única pista nos la da el Art. 58 ET, que dice que son sancionables los incumplimientos laborales de los trabajadores. El mismo artículo remite a otras disposiciones y convenios colectivos para determinar los incumplimientos sancionables, ya que no cualquier incumplimiento por parte del trabajador podría ser sancionado como faltas sancionables en la normativa correspondiente. Esto es lo que se conoce como PRINCIPIO DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. Así, entendemos que el empresario no podrá sancionar al trabajador por cualquier conducta.

    En la ley únicamente encontramos tipificadas las causas de despido disciplinario, concretamente, en el Art. 54 ET. Hemos de recordar que el despido disciplinario es una sanción puesta por el empresario sobre un incumplimiento.

    Ahora bien, serán los convenios colectivos los que realizan la tipificación de las faltas de conductas incumplidoras y de las sanciones que se pueden imponer antes cada uno de los incumplimientos. De hecho, cada convenio colectivo gradúa las faltas sancionables y las acomoda a la actividad donde se aplica. Normalmente, los convenios encuadran los incumplimientos en 3 tipos de faltas:

  • Leves

  • Graves

  • Muy graves

  • Y en su correspondiente cuadro de sanciones, se tendrán que distinguir las sanciones correspondientes a cada tipo de falta.

    Este cuadro de faltas y sanciones limita al empresario ya que:

        • Sólo se podrá sancionar lo que se haya previsto

        • La sanción que podrá imponer será únicamente una de las previstas en el cuadro que corresponda a la gravedad del incumplimiento.

    Normalmente, las sanciones por FALTAS GRAVES son amonestaciones verbales o escritas o suspensiones de ocupación y sueldo de muy poca duración.

    Para las FALTAS GRAVES, la sanción más habitual es la suspensión de ocupación y sueldo de larga duración o el cambio de puesto de trabajo.

    Por las faltas MUY GRAVES se prevé, normalmente, la suspensión de ocupación y sueldo de larga duración, traslados y despidos disciplinarios. Será el empresario quien elegirá dentro de las previstas para cada tipo de incumplimiento.

    Será el convenio colectivo quien configurará el cuadro de sanciones, siempre respetando unos límites previstos en el Art. 58. 3 ET. Según este artículo no se podrán imponer sanciones que impliquen una disminución de las vacaciones ni cualquier otra disminución del derecho al descanso del trabajador, ni multas “de haber “ ( económicas ). Obviamente, las sanciones siempre han de ser proporcionales y han de respetar los derechos de los trabajadores.

    C) El procedimiento sancionador.

    Con el fin de poder aplicar un procedimiento concreto, primero tendremos que hacer una distinción entre faltas leves , graves y muy graves.

    1) PROCEDIMIENTO POR FALTAS LEVES.

    La ley no establece ningún requisito de forma para la comunicación empresarial al trabajador. Ahora bien, el convenio colectivo sí podría haber previsto la obligatoriedad de forma similar. Lo que es indudable es que el empresario tendrá que notificar al trabajador la imposición de la sanción y el incumplimiento que considera que ha realizado.

    El trabajador siempre tendrá la posibilidad de plantear un recurso e impugnar todas las sanciones, que podrán ser revisadas por los Tribunales; garantía que encontramos en el Art. 58. 2 ET.

    2) PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR FALTAS GRAVES Y MUY GRAVES.

    En estos casos el Art. 58. 2 ET, establece la obligatoriedad de comunicación escrita al trabajador, donde se hará constar la fecha de la efectividad de la sanción y los hechos que motivan la actuación disciplinaria del empresario, de forma que en este caso sí que garantiza la defensa ante los Tribunales.

    La negociación colectiva podrá ampliar las exigencias legales.

    Si las sanciones se imponen sin dar lugar a los requisitos formales, esta podría declararse nula.

    En el caso de faltas muy graves hemos de tener en cuenta un requisito adicional, y es la necesidad del empresario de informar al Comité de Empresa o delegados de personal de todas las sanciones impuestas por la comisión de faltas muy graves.

    Juntamente con estos dos procedimientos existen algunas GARANTÍAS ADICIONALES por la imposición de sanciones a:

    a) Miembros del Comité de empresa, Delegados de personal o Delegados Sindicales ( cualquier representación de los trabajadores en la empresa ).-

    El Art. 68 ET establece, para este tipo de representantes, la necesidad de abrir un expediente contradictorio.

    Este expediente contradictorio se tendrá que realizar antes de la notificación de la sanción y será necesario en el caso de imposición de sanciones por faltas graves y muy graves.

    En el expediente se tendrá que escuchar al interesado y al resto de miembros de su representación.

    Es necesario tener en cuenta que esta garantía también se aplica a los candidatos y también a los representantes durante el año siguiente al cese de su cargo.

    El expediente contradictorio podrá finalizar de 2 formas:

    - Con el sobreseiment ¿¿?¿ de las sanciones. Cuando se considere que no hay ninguna falta y no se impone ninguna sanción.

    - Con el convencimiento empresarial de imponer una sanción, que posteriormente tendrá que ir acompañada de la notificación escrita al trabajador interesado en los requisitos previstos en la Ley ( Art. 58. 2 ET ) o los añadidos a la negociación colectiva.

    b) Garantía para cualquier trabajador afiliado.-

    Si es un trabajador a quien el empresario imputa una falta. La LOLS establece una garantía que consiste en la necesidad de dar audiencia a los delegados sindicales y será una garantía que se podrá aplicar a cualquier tipo de falta.

    Con el fin de que se pueda aplicar este tipo de falta es necesario que el empresario tenga conocimiento de la afiliación del trabajador al sindicato, en caso contrario, no sería exigible.

    En caso de conocimiento de la afiliación, la imposición de la falta sin haber cumplido este requisito, implicará la nulidad de la sanción.

    D) Los efectos de la sanción ( posibilidades de reacción del trabajador ).

    Una vez el empresario notifica al trabajador la imposición de una sanción, esta tendrá efectos desde la fecha en que se comunica, será efectiva inmediatamente.

    El trabajador tendrá, no obstante, la opción de impugnarla. Esta impugnación del trabajador ante el órgano judicial del orden de lo social se tendrá quehacer en un plazo de 20 días hábiles a contar desde el día siguiente a la notificación empresarial.

    Al empresario le corresponde probar los hechos que imputa al trabajador, o sea, los hechos que considera que son constitutivos de falta y su gravedad. Así, la actividad del juzgado social estará dirigida a comprobar la existencia de 3 puntos fundamentales:

  • Si se ha seguido el procedimiento legal para poner una sanción, y comprobar que no se ha impuesto una sanción prohibida en la ley.

  • Comprobar la realidad de la falta imputada, la conducta del trabajador que el empresario considera como un imcumplimiento sancionable, y comprobar que realmente se ha producido y que es de suficiente gravedad como para considerarla sancionable.

  • Comprobar la sanción que se ha impuesto sobre el trabajador.

  • CONTENIDO DE LA SENTENCIA:

    1) Confirmación de la sanción cuando el Magistrado del Juzgado Social ha llegado a la conclusión que realmente se ha producido el incumplimiento.

    2) Revocación total cuando el órgano judicial considera que no se han producido los hechos imputados al trabajador, o cuando se ha probado que no son constitutivos de una falta tipificada en la normativa aplicable.

    3) La revocación parcial de la sanción, cuando se considera que el empresario ha calificado erróneamente la falta. En este caso se calificará la falta por la imposición de una sanción adecuada a su gravedad.

    4) Declaración de nulidad de la sanción:

        • Cuando vulnera el principio de tipificación.

        • Cuando se impone una sanción a una falta sin proceder a los requerimientos formales o convencionales.

        • Cuando la sanción sea discriminatoria o vulnere cualquier derecho fundamental.

        • Cuando se haya impuesto una sanción prohibida.

    Contra la sentencia dictada por el Juzgado Social, no se podrá interponer ningún recurso, excepto en el caso de que se trata de faltas muy graves que hayan sido confirmadas por el Juzgado Social, y únicamente será el trabajador a quien haya afectado la sanción quien podrá impugnarla.

    E) La prescripción de las faltas.

    Nos referimos a la existencia de un tiempo durante el cual el empresario podrá sancionar al trabajador. Por tanto, una vez haya transcurrido el plazo previsto en la Ley, ya no se podrá aplicar la sanción.

    Es el Art. 60. 2 Et el que establece el plazo para la imposición de sanciones, con 2 criterios:

    a).- Se tiene en cuenta la fecha en que la empresa ha tenido conocimiento de la existencia de la infracción. El plazo para poder fijar la sanción será diferente dependiendo de si se trata de faltas leves, graves o muy graves:

        • Faltas leves: 10 días desde plazo para poder imponer la sanción.

        • Faltas graves: 20 días

        • Faltas muy graves: 60 días

    b).- Tiene en cuenta el momento en que se ha realizado la infracción: en este caso, todas las faltas prescriben a los 6 meses.

    En ambos casos computan los días hábiles e inhábiles. Y también, tenemos que tener en cuenta que en este caso, la prescripción de faltas no se interrumpe con la actuación del empresario aunque lleve a cabo una advertencia o cualquier otro tipo de actuación.

    TEMA 18. LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

    I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

    A) Caracterización general.

    La suspensión del contrato se encuentra definida conceptualmente en el ET. Ahora bien, el Art. 45 ET realiza un listado de diferentes situaciones que suponen una interrupción de las prestaciones económicas del contrato de trabajo, pro sin provocar la extinción del contrato.

    La suspensión del contrato de trabajo implica según el Art. 45. 2 ET, que establece un efecto fundamental, que es la exoneración de las obligaciones recíprocas del empresario y el trabajador en la prestación y remuneración de servicios.

    Podemos señalar unas características generales en la mayoría de casos de suspensión:

    a) Derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. Se producirá en todos los casos de suspensión de contrato excepto en los previstos en el Art. 45. 1 a) y b), que se refieren a la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por acuerdo entre las partes o por algunas de las causas consignadas válidamente en el contrato.

    El Art. 48. 1 ET, establece que en todos los casos de suspensión, en cesar las causas de la suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a los que se refiere el apartado 1.- del Art. 45 excepto en los señalados en los párrafos a) y b) , donde nos tendremos que remitir a lo pactado.

    b) Mantenimiento de las reglas de la buena fe contractual, o sea, imposibilidad de concurrencia desleal.

    c) El cómputo del periodo de suspensión en la antigüedad del trabajador (si que se computa como a antigüedad).

    B) Causas suspensivas.

    1) VOLUNTAD CONJUNTA ENTRE EL EMPRESARIO Y EL TRABAJADOR:

    Encontramos dos preceptos diferentes que desarrollan esta causa suspensiva:

    - Art. 45 a) .- Suspensión por acuerdo mutuo entre las partes.

    - Art. 45 b).- Suspensión por causas consignadas válidamente en el contrato.

    Para que este tipo de suspensión sea válida, este pacto ha de respetar las leyes de carácter imperativo o indisponible y lo que hayan previsto los convenios colectivos. Así pues, se tendrá que respetar lo previsto en el Art. 3.1 c) y 3. 5 ET.

    Respecto a la forma, la ley no añade forma escrita.

    Respecto a los efectos, a diferencia de la caracterización general de la suspensión ( reserva de puesto de trabajo ), podrá pactarse la reserva, o bien no pactarse. Es en el Art. 48. 1 ET el que prevé que se pueda pactar o no esta reserva.

    2) INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.

    En el Art. 45. 1 c) ET señala la incapacidad temporal como causa de suspensión del contrato de trabajo. Por otro lado, también tendremos que remitirnos a lo que dice el Art. 128 LGSS : “ El trabajador se encontrará en situación de incapacidad temporal cuando por causa de accidente común, de trabajo o enfermedad, necesite asistencia sanitaria y se encuentre en situación de incapacidad temporal “.

    Este mismo artículo establece una duración máxima de 12 meses, que se podrá prorrogar 6 meses más, si se considera que en este periodo el trabajador podrá ser dado de alta por cura.

    También es posible que la incapacidad se prolongue hasta 30 meses, y será en los casos en que el trabajador recibe un tratamiento sanitario o médico que justifica la demora o el retraso de la incapacidad.

    En cuanto a los requisitos formales, el trabajador tendrá que notificar su situación de baja médica a la empresa; así como también tendrá que entregar los partes de baja en un periodo máximo de 3 días. Cuando el trabajador sea dado de alta tendrá que notificarlo inmediatamente a la empresa para la incorporación.

    También puede finalizar esta situación de incapacidad temporal por la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE, cuando es declarada total, absoluta o gran invalidez. Estos 3 supuestos de incapacidad permanente originarían la extinción del contrato y, por tanto, finaliza la suspensión del contrato.

    De todos modos, es posible que se mantenga la suspensión del contrato durante un periodo de 2 años, en el caso en que se puede prever una posibilidad de remisión de la incapacidad para mejorar, y por tanto, que sea posible la reincorporación al puesto de trabajo.

    En el caso de incapacidad permanente parcial, finaliza también la causa de suspensión del contrato pero no implica la extinción del contrato de trabajo, aunque dependerá tanto del tipo de trabajo que realizaba el trabajador, como del tipo de incapacidad.

    3) INCAPCIDAD POR MATERNIDAD O RIESGO DURANTE EL EMBARAZO. ( Art. 45. 1 d) ).

    Primero tenemos que distinguir entre maternidad biológica y maternidad adoptiva, también regulada en el Art. 48. 4 ET. La suspensión por maternidad tendrá una duración máxima de 16 semanas, ampliable en el caso de parto múltiple en 2 semanas más por cada hijo a partir del segundo.

    Este periodo de 16 semanas podrá ser distribuido con anterioridad o posterioridad al momento del parto bajo la voluntad de la madre, siempre que se respeten las 6 semanas obligatorias después del parto.

    Estas 6 semanas posteriores al parto están destinadas a la recuperación de la madre, así, excepto en este periodo, el descanso se podrá disfrutar a tiempo completo o a tiempo parcial.

    No obstante, en todo caso se tendrá que realizar de forma ininterrumpida, excepto en el caso de hospitalización del hijo, donde el periodo de suspensión podrá comenzar a computarse a partir del alta del hijo, respetando únicamente el periodo de 6 semanas previsto para el descanso de la madre.

    Es posible compartir el periodo de descanso por maternidad con el padre. La ley también prevé que el padre pueda disfrutar de una parte del periodo de suspensión y, para que eso sea posible, se tendrán que cumplir 2 requisitos:

  • Que los 2 padres trabajen

  • Que la madre opte para que el padre se sitúe en esta suspensión, el periodo del cual quedará repartido entre cada uno de los padres.

  • El padre podrá disfrutar de hasta 10 semanas, ya que siempre se tendrán que respetar las 6 semanas posteriores al parto, que son de uso exclusivo de la madre.

    Este disfrute del padre se podrá hacer de forma simultánea o sucesiva con la madre, siempre y cuando se lleve a cabo de forma ininterrumpida. La suma de los periodos de suspensión del contrato de los padres, no podrá ampliar el tiempo legal de suspensión. Además, es necesario tener en cuenta que el padre disfrutará siempre con posterioridad en el momento del parto.

    También se suspenden las obligaciones salariales, pero le podrían mantener una prestación por maternidad en la Seguridad Social.

    También tendremos que hacer referencia a la MATERNIDAD POR ADOPCIÓN o ACOGIMIENTO.- En este caso la adopción tendrá que versar sobre menores de 6 años o, si se trata de menores de 6 años, tendrá que tratarse de incapacitados o minusválidos o que por otras circunstancias personales ( ej. Que vengan de un país extranjero ) presenten dificultades de inserción social y familiar.

    En estos casos la suspensión tendrá una duración de 16 semanas, que se computarán desde la fecha de la decisión administrativa o judicial. En ambos casos se podrá ampliar el periodo de suspensión en caso de adopción o acogimiento múltiple, en 2 semanas por cada hijo a partir del segundo.

    En caso de adopción internacional el periodo de suspensión podrá comenzar 4 semanas antes de la decisión de la autoridad competente.

    En estos casos también se permite que los 2 padres, si ambos trabajan, pueden distribuirse el periodo de suspensión. Se permite tanto el disfrute simultáneo como en periodos sucesivos.

    Dentro de esta causa de suspensión tendremos que hacer referencia, también al RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE LACTANCIA.- En este sentido el Art. 26 LPRL , no determina directamente la suspensión sino que dice que únicamente se podrá aplicar este procedimiento cuando no sea posible aplicar cualquier otra medida prevista en el mismo artículo, que son:

    - En primer lugar, se ha de adaptar a la trabajadora a las condiciones de trabajo y horario adecuados a su situación.

    - En segundo lugar, si eso no es posible, se procederá a adoptar la movilidad funcional.

    - Si ninguno de estos 2 procedimientos fuera posible, entonces aplicaríamos la suspensión del contrato.

    Según el Art. 48. 5 ET, la suspensión del contrato por causa de riesgo durante el embarazo finalizará cuando la trabajadora inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o cuando desaparezca el riesgo que le permita reincorporarse al puesto de trabajo o a uno compatible con su estado.

    4) SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEL TRABAJADOR ( Art. 45. 1 ET ).

    En este caso, el Art. 45. 1 ET contempla que suspenderá el contrato de trabajo mientras no exista una sentencia condenatoria. Nos referimos a los casos en que se da una situación de prisión provisional, mientras se inicia un proceso penal.

    Esta suspensión podrá finalizar de 2 formas:

  • Mediante una sentencia absolutoria: el empresario está obligado a reincorporar al trabajador. En este caso se suspende la suspensión.

  • Mediante una sentencia condenatoria: finaliza la causa de la suspensión y se podrá proceder a la extinción del contrato de trabajo.

  • Así pues, en ambos casos, se extinguirá la suspensión del contrato de trabajo.

    5) SUSPENSIÓN POR SANCIÓN DISCIPLINARIA ( Art. 45. h) )

    La suspensión del contrato sin abono del salario es una de las posibles sanciones que puede interponer el empresario a un trabajador. Su duración dependerá de lo que se haya previsto en el convenio en función de la gravedad de la falta cometida.

    Es importante que esta causa esté prevista en el cuadro de faltas y sanciones, en cualquier caso, no podría llevarse a cabo, la suspensión del contrato por sanción disciplinaria.

    6) SUSPENSIÓN POR CAUSAS ORGANIZATIVAS, TÉCNICAS, ECONÓMICAS O DE PRODUCCIÓN y por fuerza mayor temporal, Art. 45. 1 j) y 45. 1 i) respectivamente:

    Ambos supuestos se encuentras desarrolladas en el Art. 47 ET. También se hace una remisión al Art. 51 ET que contempla la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción y a la extinción del contrato por fuerza mayor.

    No obstante, para poder llevar a cabo la suspensión del contrato de trabajo por esta causa, tendremos que seguir un determinado procedimiento:

        • Solicitarlo a la Autoridad Laboral.

        • Inicio del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores (mín. 15 días de duración ).

        • Decisión de la Autoridad Laboral de suspensión de contrato o no autorización de la suspensión.

        • Para poder validarlos, el empresario necesitará la autorización de la suspensión.

    El procedimiento será el mismo con independencia del número de trabajadores afectados. Además, no se tendrá derecho a ninguna indemnización?¿?

    7) SUSPENSIÓN POR HUELGA LEGAL O CIERRE PATRONAL ( Art. 45. 1)

    8) SUSPENSIÓN POR EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS REPRESENTATIVOS O EXCEDENCIA FORZOSA ( Art. 45. 1 f) y k) respectivamente)

    Este caso de excedencia se encuentra regulado también en el Art. 46. 1 ET y se concederá para la designación o elección a un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Así, el primer caso podemos ver como se encuentra incluido en el segundo.

    Los trabajadores afectados por este tipo de situación tienen derecho a reserva de puesto de trabajo y se encuentran bajo los efectos de la suspensión de contrato de trabajo.

    El trabajador tendrá derecho a reincorporarse al trabajo en un plazo de 30 días naturales a partir de la finalización del cargo.

    Otro supuesto parecido a este que acabamos de comentar es el de la excedencia que puede solicitar un trabajador cuando realiza funciones sindicales únicamente de ámbito provincial o superior ( Art. 46. 4 ET).

    9) SUSPENSIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR O PS ( Art. 45. 1 e) ET )

    10) Una nueva causa de suspensión introducida por Ley Orgánica 1 / 2004 de 28 de diciembre, amplía este artículo 45 ET con una nueva letra ( la n) ) que dice que será causa de suspensión de contrato por decisión de la trabajadora obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser VICTIMA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO.

    Este supuesto tiene desarrollado en su régimen jurídico en el Art. 48. 6 ET, donde se establece principalmente la duración de la causa de la suspensión del contrato, que constará de un máximo inicial de 6 meses. Este periodo puede ampliarse con la finalidad de garantizar la protección de la víctima; en estos casos se prorrogaría la situación de suspensión por mandato judicial por periodos de 3 meses hasta un máximo de 18 meses.

    II. LAS EXCEDENCIAS LABORALES

    A) Caracterización general y tipos:

    En las excedencias no hay reserva de puesto de trabajo, aunque existe un derecho preferente a retorno a la empresa, siempre en el caso que existan vacantes.

    Existen 2 tipos de excedencia:

    a) Por voluntad del trabajador.

        • EXCEDENCIA ORDINARIA

        • EXCEDENCIA POR CURA DE FAMILIAR

    b) Pactada.

        • EXCEDENCIA POR CONVENIO COLECTIVO

        • EXCEDENCIA INDIVIDUAL

    B) La excedencia por voluntad ordinaria:

    Este tipo de excedencia se encuentra regulada en el Art. 46. 2 ET.

    Se trata de una excedencia donde el trabajador es quien tiene la iniciativa, aunque no ha de acreditar ninguna causa, ha de cumplir algunos requisitos:

    - Tener 1 año de antigüedad en la empresa, como mínimo.

    - Hace referencia a posteriores excedencia, ya que según el artículo, este derecho no podrá volver a ser ejercicio si no han transcurrido 4 años desde el final del anterior. Es decir, entre la primera y la segunda excedencia han de transcurrir, como mínimo, 4 años.

    El empresario no podrá negarse a reconocer este derecho al trabajador si cumple los requisitos legales. La negativa del empresario no justifica la acción del trabajador de declararse en excedencia, sino que lo tendrá que solicitar judicialmente.

    Respecto a la duración, este excedencia tiene una duración mínima de 2 años y una máxima de 5 años. Será el trabajador quien tendrá que comunicar al empresario la duración prevista.

    Los efectos del reingreso a la empresa: El trabajador tiene derecho al ingreso en la empresa; se producirá dentro de un puesto vacante en la empresa una vez haya sido solicitada la vuelta, o en un futuro cuando exista un puesto vacante.

    Proceso:

    Antes de finalizar el periodo de excedencia el trabajador solicitará el reingreso. Durante todo este tiempo, el empresario no tiene la obligación de reservar un puesto de trabajo en la empresa y, por tanto, puede contratar otros trabajadores. Pero a partir de la solicitud podemos encontrar:

  • Que haya vacantes

  • Que no haya vacantes

  • Las vacantes han de ser de igual o similar categoría. Si no existen vacantes, el empresario no está obligado a crearlas, sino que se prolongaría la situación de excedencia hasta que exista la vacante.

    * Si hay vacantes, puede ocurrir:

  • Que el empresario ofrezca este puesto al trabajador ( puesto de iguales características)

  • Que el empresario le ofrezca otro puesto de trabajo en otro centro de trabajo.

  • Si el trabajador lo acepta, el trabajador se reincorporará. Si no lo acepta, el empresario ya no tendrá la obligación de ofrecer otro, sino que podrá extinguir el contrato de trabajo.

    * Si el empresario no ofrece ningún puesto de trabajo al trabajador:

  • Si la negativa del empresario es clara, o sea, existen puestos vacantes pero el empresario no permite que el trabajador vuelva, el trabajador podrá reclamar como si se hubiera producido un despido ( reclamación judicial ).

  • Si la negativa del empresario implica sólo una falta de respuesta o una antigüedad hacia el tema, el trabajador podrá reclamar judicialmente, pero sólo para que le quede reconocido su derecho a volver a la empresa.

  • C) Excedencia por cura de familiares.

    Distinguimos entre la cura de hijos o la cura de familiares hasta 2º grado.

    Este tipo de excedencia se encuentra regulada en el Art. 46. 3 ET I, en este caso, no se implicarán los requisitos de la excedencia voluntaria ordinaria.

  • Para la cura de hijos.

  • Se concede a los trabajadores que se dedicarán a la cura de los hijos. Tendrá una duración máxima de 3 años, a contar desde la fecha de nacimiento del hijo, después de la maternidad o la adopción.

    Los efectos NO son los mismos durante el 1er año que durante el 2º o 3º:

    - Durante el 1er año: El trabajador tiene derecho a reserva del puesto

    - A partir del 2º: La reserva quedará limitada a la reserva de un puesto equivalente o de la misma categoría que el previo a la excedencia.

    * El plazo del 1er año de reserva de puesto se puede ampliar en el caso de familias numerosas. En estos casos se amplía a 15 meses ( de categoría general ) y a 18 ( categoría especial ).

    La excedencia computa a efectos de antigüedad y el trabajador tiene derecho al uso de la información profesional que tendrá que ser convocada por el empresario ( cursos de formación ).

    La única limitación es que si las dos partes trabajan en la misma empresa, el derecho podrá quedar limitado a uno de los dos familiares. En caso d que nazca un nuevo hijo mientras esté vigente la excedencia, comenzará una nueva excedencia, y por tanto, se comenzará a computar de nuevo.

  • Para cura de familiares.

  • En este sentido hablamos de cura de familiares de hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad, que, por razón de edad, enfermedad, minusvalía, etc., no puedan valerse por sí mismos y no lleven a cabo, tampoco, ninguna actividad retribuida.

    Esta excedencia tiene una duración máxima de 1 año, excepto que haya sido ampliada por convenio colectivo. No es necesario una antigüedad previa y la excedencia implica reserva de puesto de trabajo.

    D) Excedencias pactadas.

    En el Art. 46. 6 ET se regulan las excedencias pactadas por convenio colectivo.

    Los convenios podrán establecer diversos supuestos, bien para los trabajadores que no cumplen los requisitos de la excedencia ordinaria, bien por aquellos que sí que los cumplen pero con otros efectos.

    La excedencia pactada individualmente no tiene su regulación en el Art. 46 ET, pero siempre será posible si se respeta lo que dice el Art. 3. 1 y 3. 5 ET, sobre el pacto individual entre empresario y trabajador.

    TEMA 19. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR.

    La extinción del contrato de trabajo es la institución por medio de la cual finaliza la relación laboral.

    En este sentido, el Art. 49 ET ha previsto una serie de causas para la finalización de la relación laboral. El mismo artículo pone a disposición estas cláusulas por la cuales empresario y trabajador pueden fundamentar su voluntad extintiva.

    Las causas previstas en el Art. 49 ET no funcionan de una manera automática, sino que justifican la decisión del empresario y el trabajador cuando quieren poner fina a su relación laboral.

    CAUSAS DE EXTINCIÓN. ART. 49 ET.

    1.- Extinción por voluntad del trabajador:

    - Extinción sin causa relacionada con la relación laboral.

    • Dimisión

    • Dimisión de la trabajadora víctima de la violencia de género

    • Abandono

    - Extinción con causa justificada (también se refiere al Art. 50 ET ).

    2.- Extinción por voluntad del empresario:

    ( El empresario no podrá extinguir el contrato de trabajo sin causa, sino que su decisión se tendrá que ajustar a alguna de las causas previstas en el Art. 49 ET).

    • Despido disciplinario.- Causas que el ET considera como incumplimientos contractuales del trabajador. Es una manifestación del poder disciplinario del empresario ( aRt. 54, 55, 56 y 57 ET ).

    • Despido objetivo.- Por alguna de las causas previstas en el Art. 52 ET, que establece 4.

    • Despido colectivo.- También es un despido objetivo porque es por alguna de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. De todos modos, el procedimiento es diferente ya que afecta a un número determinado de trabajadores. En el Art. 51 ET habla de procedimientos para llevar a cabo la extinción.

    3.- Extinción por voluntad conjunta de empresario y trabajador.

    • Acuerdo entre las partes.

    • Condición resolutoria.- ( introducción al contrato de trabajo de una condición que, cuando se produce, extinguirá el contrato de trabajo ).

    • Extinción del contrato de trabajo temporal por haber llegado a su término.

    4.- Otras causa que:

    • Afecten a la persona del trabajador:

        • Muerte

        • Declaración de invalidez permanente

        • Jubilación

    • Afecten a la persona del empresario:

        • Muerte de la persona física

        • Jubilación del empresario persona física

        • Declaración de invalidez del empresario persona física

        • Extinción de la personalidad jurídica del empresario en caso de que el empresario tenga personalidad jurídica de sociedad.

    * Cuando hablamos de extinción por voluntad del trabajador, el Art. 49 ET, como ya habíamos enunciado, nos permite distinguir la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, donde no hay causa que justifique su decisión, y otra donde la decisión del trabajador se encuentra fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. En concreto:

    - El Art. 49. 1. d) .- Hace referencia a la dimisión del trabajador.

    - Art. 49. 1 j) .- Se refiere a la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual empresarial.

    - Art. 49. 1 m) .- Habla de extinción del contrato de trabajo por decisión de la trabajadora víctima de la violencia de género ( Ley Orgánica 1/2004).

    I. EXTINCIÓN SIN CAUSA JUSTIFICADA

    Tenemos que recordar que el contrato de trabajo tenía un elemento esencial su voluntariedad, que se exigía en el inicio de la relación laboral, pero también para darla por finalizada.

    En el mismo sentido, el carácter personalísimo de la prestación laboral impediría la subsistencia del contrato de trabajo en contra de la voluntad del trabajador, como una única excepción ( que ya hemos estudiado ), que es la que nace de la introducción de una cláusula en el contrato de trabajo sobre el “pacto de permanencia en la empresa” regulado en el Art. 24. 1 ET, y que implica que el trabajador se compromete a permanecer en la empresa un tiempo determinado que no sea superior a 2 años. Aun así, la posibilidad de la extinción continúa existiendo, pero el trabajador tendría que indemnizar al empresario para romper este pacto.

    El Art. 49. 1 d) .- Establece una serie de requisitos para la extinción del contrato de trabajo sin causa, que se refieren a la necesidad del trabajador de dar cumplimiento en un plazo de preaviso.

    Esta necesidad de respetar un periodo de preaviso, nos permite diferenciar 2 tipos de extinción en el contrato de trabajo sin causa:

  • Dimisión con preaviso.

  • Dimisión sin preaviso.

  • A) Dimisión con preaviso.

    Implica la manifestación de la voluntad del trabajador que muestra al empresario su voluntad de dar por finalizado su contrato de trabajo.

    Para que esta forma de extinción sea válida, el trabajador ha de dar cumplimiento a un preaviso, la duración del cual estará determinada por convenio colectivo o por costumbre. Así pues, el ET no fija un plazo de preaviso mínimo, como hemos podido ver, sino que serán los convenios colectivos lo que normalmente establecen este periodo, que puede tener plazos diferentes según la categoría profesional del trabajador. Por tanto, es posible que a todos no le sean de aplicación el mismo plazo.

    En caso de que el convenio colectivo no fije ningún plazo, por costumbre de lo aplicado habitualmente, el plazo será de 15 días.

    EFECTOS SOBRE LAS RELACIONES LABORALES cuando el trabajador dimite:

    La comunicación del trabajador al empresario es un pacto VINCULADO E IRREVOCABLE. La extinción se produce por la voluntad del trabajador. Desde el momento en que el trabajador comunica al empresario su voluntad, la extinción del contrato tendrá lugar.

    Con esta comunicación ya es suficiente para que se produzca la extinción. Por tanto, no es necesario que el empresario apruebe la decisión.

    Diremos que es irrevocable en el sentido en que no es posible para el trabajador retractarse, precisamente por el hecho de que su decisión es vinculante. No obstante, el empresario puede admitir su revocación.

    EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

    El único efecto será el de la “ liquidación de haberes “, sin derecho a ninguna indemnización. Este liquidación incluirá todo lo que el empresario no haya abonado al trabajador: último salario, parte proporcional de las vacaciones, parte proporcional de las pagas extraordinarias, etc..

    Esta liquidación de haberes es común a toda extinción de una relación laboral.

    B) Dimisión sin preaviso, o abandono:

    Esta causa de extinción no queda contemplada en el Art. 49 ET.

    En todo caso, lo aplicaremos en los casos donde la voluntad extintiva del trabajador se manifiesta de forma tácita, mediante actos u omisiones que demuestren la voluntad de dar por finalizado el contrato de trabajo.

    EFECTOS

    La inobservancia del periodo de preaviso, puede producir unos efectos específicos ya que puede dar lugar a la obligación del trabajador de reparar los daños que se hayan podido causar al empresario.

    Lo más habitual es que en los convenios colectivos se haya previsto, para estos casos, que el empresario pueda descontar de la liquidación salarial el importe día del salario por cada día de preaviso incompleto.

    O sea, que el preaviso funciona como una cláusula de garantía para el empresario para no encontrarse sin la prestación de servicios de un trabajador.

    C) Dimisión por voluntad de la trabajadora víctima de la violencia de género:

    La letra m) del Art. 49. 1 ET.- incorpora esta nueva causa de extinción vinculada a la trabajadora víctima de la violencia de género, que podrá extinguir su contrato de trabajo por su exclusiva decisión, en los casos donde se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo.

    En realidad, el supuesto de extinción es muy parecido al supuesto de la letra d)

    , ya que no se exige probar causa justa para la extinción.

    La víctima de la violencia de género podría haber vinculado su causa a la letra d). Pero en este caso sí que existe derecho a la prestación por desocupación. La única razón por la cual se introduce este tipo de extinción es para vincular a la trabajadora víctima de la violencia de género a la prestación por desocupación. En la letra d), no obstante, no se recogía esta situación legal de desocupación, pero eso se introduce dentro de un apartado diferente.

    Respecto esta causa, tenemos que hacer otra diferencia con la dimisión común: Es la inexistencia del periodo de preaviso.

    Ahora bien, será necesario que existan unos requisitos formales para dar validez a esta extinción: juntamente con la comunicación de la voluntad extintiva, la trabajadora tendrá que comunicar al empresario su condición de víctima de la violencia de género. La trabajadora lo acreditará a través de la Orden de Protección o, si todavía no se ha dictado, mediante un informe del Ministerio Fiscal.

    Para el resto, funcionará igual que la dimisión común.

    II. EXTINCIÓN CON CAUSA JUSTIFICADA.

    El Art. 49. 1 j) .- Hace referencia a este tipo de extinción fundamentado en la decisión del trabajador en un incumplimiento empresarial.

    Se trata de una extinción solicitada por el trabajador, pero en este caso motivada por actuaciones del empresario que suponen incumplimientos contractuales.

    Lo que ocurre es que no podemos fundamentar esta extinción en cualquier incumplimiento, sino que la extinción sólo podrá ser solicitada fundamentando esta voluntad en alguna de las causas previstas en el Art. 50 ET.

    La extinción prevista en el Art. 40 y 41 ET, no se produce por un incumplimiento empresarial, sino que es una posibilidad de extinción del contrato de trabajo que se ofrece a los trabajadores en caso de un traslado o una modificación substancial.

    Además, las extinciones de estos dos artículos, son extrajudiciales, que no es el caso de las extinciones por incumplimientos contractuales del empresario, donde el trabajador tendrá que solicitar judicialmente la extinción antes que esta se produzca.

    A) Causas que justifican esta extinción:

    Las causas las encontramos en el Art. 50 ET:

    50. 1 a).- será causa justa para la extinción del contrato de trabajo las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo que se realicen en perjuicio de la formación profesional o “menoscabo” de su dignidad.

    Para que se pueda aplicar esta causa se tienen que dar 2 situaciones:

  • Que exista una modificación substancial de cualquier condición de trabajo.

  • Esta modificación substancial ha de suponer una alteración en la formación profesional del trabajador o un perjuicio en su dignidad.

  • La modificación ha de ser la causa de este perjuicio.

  • En estos casos estamos hablando de perjuicios por:

  • La formación profesional.- Se ha declarado en sentencia que existe, por ejemplo, en casos donde se produce una degradación profesional; o por ejemplo, cuando se produce un incumplimiento del deber de ocupación efectivo y adecuado previsto en el Art. 4 ET.

  • Dignidad.- Según los Tribunales, tenemos que entender que se trata de casos donde los trabajadores, ante las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, han visto vulnerado su derecho al respeto, que les corresponde como seres humanos.

  • En ambos casos, este efecto negativo se tendrá que acreditar ante la jurisdicción laboral.

    Art. 50. 1 b) Falta de pago o retrasos continuos en el abono del salario. En este caso, eso supone un incumplimiento contractual del empresario.

    Podemos diferenciar entre 2 supuestos:

  • Falta de pago.- Es necesario aclara que la causa de extinción no se aplicará en los casos en que se trate de un derecho controvertido, es decir, un derecho respecto el cual existan discrepancias sobre si corresponde o no el abono. Por ejemplo, el trabajador considera que es necesario que se le abone un plus de puntualidad, pero el empresario cree que no; el trabajador podrá, en estos casos, solicitarlo a los Tribunales, pero no se considera causa justa para extinguir el contrato de trabajo.

  • Retrasos continuados.- Tendremos que incluir supuestos donde el abono del salario se produzca con el incumplimiento de la obligación de pagar puntualmente. No ha de tratarse de retardos esporádicos o de cuantía mínima, sino que únicamente será posible la extinción por los retrasos que puedan calificar de graves.

  • En ambos casos se ha de tratar de incumplimientos empresariales GRAVES Y CULPABLES, pero con irrelevancia de que la falta de pago tenga su origen en una crisis empresarial. O sea, no justifica el retraso en el pago la mala situación económica empresarial.

    Art. 50. 1 c).- Incluye 2 causas justas para la extinción:

  • Una primera hace referencia a una fórmula abierta general que incluye cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario. Estamos ante una cláusula abierta que permite que cualquier incumplimiento grave del empresario, que tenga su origen en cualquier obligación de tipo legal, convencional o contractual, podrá solicitar la extinción ( es igual el origen de la obligación ), aunque es necesario que se trate de un incumplimiento grave. De hecho, el propio Art. 50 ET, especifica la necesidad de gravedad y de culpabilidad del incumplimiento.

  • Existe culpabilidad ya que excluye de esta cláusula un incumplimiento

    Originado por una causa de fuerza mayor ( ej. Incumplimiento del deber

    De ocupación efectiva, falta de pago de complementos extrasalariales,..)

  • También incluye la causa que se refiere a la negativa del empresario de reintegrar al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo en los casos previstos en los Art. 40 y 41 ET, cuando una sentencia haya declarado las modificaciones señaladas como injustificadas. Es decir, cuando una sentencia declara una injustificación una vez el trabajador haya impugnado, éste, tendría que volver a las condiciones anteriores, ya que es una obligación del empresario que deriva de una sentencia.

  • En los casos donde no se da cumplimiento a la sentencia que declara que la modificación es injustificada, el trabajador estará legitimado a solicitar judicialmente la extinción de su contrato de trabajo. También se aplicará a sentencias colectivas, donde los trabajadores podrán solicitar individualmente la extinción del contrato de trabajo.

    B) Procedimiento.-

    La concurrencia de alguna de estas causas previstas en el Art. 50 ET permite al trabajador solicitar la extinción del contrato de trabajo, y será la decisión judicial quien decida si efectivamente concurre la causa, y por tanto, que se pueda producir la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

    Estamos ante una extinción JUDICIAL del contrato de trabajo, en el sentido que será necesario, para que se extinga válidamente, que exista la sentencia que declare el derecho a extinguir el contrato de trabajo.

    El trabajador UNICAMENTE está legitimado a SOLICITAR la extinción. Y la podrá solicitar en un plazo de prescripción de 1 año.

    El hecho de que la extinción sea judicial tiene una serie de consecuencias:

    1) El trabajador ha de solicitar la extinción sin abandonar el puesto de trabajo, o sea, que ha de continuar con la prestación de servicios.

    La sentencia tiene efectos constitutivos. Mientras no haya sentencia que declare el derecho del trabador a extinguir su contrato de trabajo, éste tendrá que seguir prestando servicios en las mismas condiciones en las que estaba prestando servicios antes de la presentación de la demanda.

    Si antes de que se dicte sentencia, el trabajador abandona su puesto de trabajo, ya no podrá obtener una sentencia favorable a sus intereses.

    2) Únicamente en casos muy excepcionales se admite que el trabajador pueda dejar de prestar servicios. Por ejemplo, en casos donde la conducta del empresario suponga una vulneración de la dignidad del trabajador o afecte a su integridad física.

    3) Como el vínculo contractual sigue vigente, es posible que durante este periodo el empresario proceda al despido del trabajador.

    Para estos casos el Art. 322 LPL, permite la acumulación de 2 procedimientos para que estos sean resueltos en un único juicio.

    Este supuesto sólo será aplicable cuando el trabajador ya haya iniciado el procedimiento de demanda.

    Pueden darse 4 situaciones:

    a.- No se estime la demanda del trabajador: El despido se podrá declarar procedente o improcedente con los efectos del despido.

    b.- Se estime la demanda del trabajador y el despido se declare improcedente: En este caso la sentencia declarará la extinción del contrato con derecho a indemnización sin posibilidad de readmisión del trabajador.

    c.- Se estima la acción del trabajador pero también que se declare el despido procedente: En este caso, el trabajador tendrá derecho a una indemnización pero con fecha de efecto del día del despido.

    d.- Se estime la acción del trabajador y el despido se declare nulo: En este caso el despido nulo, la condena empresarial es la readmisión obligatoria del trabajador, aunque no tiene sentido si el trabajador ya había pedido la extinción de su contrato de trabajo.

    E) Efectos.

    El Art. 50. 2 ET señala que el trabajador tendrá derecho, en estos casos, a la indemnización que le correspondería en caso de despido improcedente, que es la prevista en el Art. 56. 1. a) , de 45 días de salario por 1 año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con máximo de 42 mensualidades.

    TEMA 20. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III): LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

    I. LA NOCIÓN DE DESPIDO. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

    El despido disciplinario lo encontramos en el Art. 49 k) 1, que habla de manera amplia.

    Tendremos que ir al Art. 54 ET, para saber las causas que pueden justificar el despido disciplinario del trabajador. Este artículo tiene 2 puntos importantes:

  • Fórmula general donde se puede dar lugar al despido disciplinario.

  • Relación de causas.

  • El Art. 54. 1 establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

    El despido disciplinario es una manifestación del poder sancionador del empresario, que impone al trabajador la sanción más grave que se puede imponer ante un incumplimiento contractual.

    Encontramos en el Art. 54. 1 ET, tres notas que tenemos que tener en cuenta para que un incumplimiento sea causa de despido:

  • Ha de tratarse de un incumplimiento contractual

  • Ha de tratarse de un incumplimiento grave

  • Ha de tratase de un incumplimiento donde el trabajador sea culpable.

  • De manera que:

  • Se podrá sanción conductas que supongan incumplimientos de obligaciones en el ámbito del contrato de trabajo. No se podrá sancionar conductas de la vida privada del trabajador como tampoco el ejercicio legítimo, por parte del trabajador, de los derechos reconocidos en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.

  • Tendremos siempre que valorar que el incumplimiento tenga suficiente identidad como para ser causa de despido, de manera que los incumplimientos leves no podrán justificar un despido disciplinario. Para valorar la gravedad, los criterios que utilizamos son: la repetitividad de las faltas de asistencia y de puntualidad injustificadas, la indisciplina, las ofensas verbales y físicas, el estado de alcoholismo y la toxicomanía,..

  • Tenemos que hacer referencia a la voluntariedad en el sentido del trabajador. No es necesario que sea una actuación realizada sin intencionalidad, sino que, cualquier falta de diligencia en sus obligaciones, se considerará como incumplimiento culpable.

  • En el Art. 54. 2 ET, encontramos una lista de causas de despido, aunque antes es necesario recordar el papel que asume la negociación colectiva en la determinación de las causas de despido, ya que será precisamente esta la que determinará las conductas sancionables y con qué medidas se podrán sancionar.

    En el convenio colectivo quedará detallado el cuadro de sanciones en cada caso.

    En cuanto al despido disciplinario, las causas vienen determinadas por la Ley, aunque también la negociación colectiva tiene posibilidades de actuación. Tenemos que tener en cuenta, por tanto, que algunos de los supuestos previstos en el Art. 54. 2 ET son causas de contenido amplio, de forma que la negociación colectiva podrá incluir las conductas que integren las causas de despido.

    II. CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

    1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al puesto.

    Las faltas repetidas implican la ausencia durante toda la jornada en el puesto de trabajo o ausencia a mitad de la jornada, mientras que la puntualidad implica un retraso en la entrada o adelanto en la salida.

    Para que este hecho sea considerado como una causa de despido, se han de dar 2 notas: la REPETICIÓN y la INJUSTIFICACIÓN.

    La Ley no determina el número de faltas que justificaría el despido disciplinario, sino que será la negociación colectiva quien tendrá que determinarlo.

    En cuanto a la injustificación de faltas de asistencia, tendremos que tener en cuenta que en el caso de faltas injustificadas no procederá este tipo de extinción, pero sí una extinción por ausentismo laboral.

    El problema se presenta en los supuestos de IT ( incapacidad temporal ¿¿) donde no se presenta el parte de baja. En este caso tendremos que interpretar en cada supuesto las circunstancias que se dan y valorar si existe o no la enfermedad que justifica la falta de asistencia.

    2) Indisciplina y desobediencia en el trabajo.

    Mientras existe el llamado poder directivo del empresario, este podrá dar órdenes e instrucciones a los trabajadores que generen, automáticamente, un deber de obediencia. Siempre que el ejercicio del poder directivo sea regulado, el trabajador no podrá resistirse a la orden empresarial, sino que tendrá que obedecer al empresario. Cualquier desobediencia a una orden empresarial podrá dar lugar a este tipo de despido.

    3) Ofensas verbales o físicas al empresario, a trabajadores de la misma empresa o familiares:

    El Art. 54. 2 c) ET habla de 2 supuestos diferentes:

  • Ofensa verbal.- Son expresiones de palabra o por escrito que impliquen una ofensa moral. En este caso es necesaria la intencionalidad, o sea, la voluntad de ofender.

  • Ofensa física.- Tendremos que tener en cuenta las agresiones contra la persona, incluyendo las agresiones sexuales y personales.

  • 4) Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desarrollo del trabajo.

    Es en el Art. 54. 2 d) Et donde se refiere a estos supuestos. Los trabajadores tienen la obligación de actuar de buena fe, transgredirla implicaría una actuación contraria a los deberes de conducta concurrentes en una relación laboral.

    El abuso de la confianza implicará un mal uso, por parte del trabajador, de las facultades confiadas en la relación laboral y que implica un riesgo para los intereses de la empresa. Es una de las causas de despido que puede agrupar una serie muy amplia de conductas.

    Algunas de las más habituales son las situaciones donde el trabajador se encuentra en una situación de IT y trabaja o realiza cualquier actividad incompatible con su estado. En este caso se considera que es o que se está produciendo un triple fraude:

        • A la Seguridad Social

        • A la misma empresa

        • Se está dificultando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

    La aceptación de sobornos por parte de terceros, la actuación del trabajador en un comercio que pueda implicar un perjuicio de tipo económico para los clientes ( encarecer productos, por ejemplo ) o la trasgresión del deber de secreto profesional o la concurrencia desleal, son ejemplos de estas situaciones que pueden dar lugar a un despido disciplinario.

    Es suficiente que la actuación del trabajador implique un daño para la empresa o un daño para terceras personas.

    5) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.

    Art. 54. 2 ET.- Este artículo dice que para que sea aplicable , necesariamente tiene que haber un establecimiento previo del rendimiento que se esperaba del trabajador, que puede estar determinado en la Ley, en el convenio, o en el contrato de trabajo, así como también puede derivar de la práctica habitual del trabajador.

    Se han de dar 3 requisitos para poder aplicar este tipo de despido:

  • Comportamiento voluntario de disminución continuada del rendimiento que, además, sea imputable al trabajador.

  • Ha de ser una disminución continuada, o sea, con cierta reiteración. No es suficiente, por tanto, que se trate de una disminución esporádica.

  • Tiene que haber una disminución sobre un rendimiento previamente establecido que se pueda comparar con el rendimiento actual del trabajador.

  • 6) Embriaguez habitual o estado de toxicomanía.

    El Art. 54. 2 f ) .- Establece que si estas situaciones perjudican habitualmente la prestación de servicios serán sancionables.

    Lo que no puede sancionar es la embriaguez o la toxicomanía en sí, sino únicamente, los hechos que se pueden derivar, es decir, la actuación no correcta en el trabajo: bajar el rendimiento, probabilidad a partir de un accidente, etc.

    En el caso de embriaguez se exige continuidad. Aunque será posible, por la vía del convenio colectivo, modelar esta causa de extinción atendiendo a cada sector de actividad.

    7) “ Acoso “ por razones de origen racial o étnico, religión o convicción, discapacitados, edad u orientación sexual.

    Estas situaciones fueron introducidas en el año 2005 como causa de despido disciplinario.

    III. EL PROCEDIMENTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

    En primer lugar, encontramos un procedimiento especial y unas reglas específicas para los representantes de los trabajadores y un tercer procedimiento para los trabajadores afiliados a un sindicato.

    A) Procedimiento general.

    En el Art. 55. 1 ET .- se especifica la forma de seguir el procedimiento disciplinario. Este precepto establece que el empresario tendrá que realizar una carta de despido, una comunicación escrito donde tendrá que constar una serie de requisitos para que se pueda consolidar su validez.

    Tenemos que partir de que estos requisitos son los que tiene que reunir la carta de despido ( los que especifica el art. 55. 1 ) y son mínimos , ya que pueden ser ampliados por convenio colectivo.

    Es necesario tener en cuenta que es un requisito indispensable que la comunicación se haga por ESCRITO.

    REQUISITOS de la CARTA DE DESPIDO:

    a) Tiene que contener los hechos que motivan la decisión empresarial. El empresario tendrá que manifestar estas causas y tendrá que incluir una descripción de los hechos que haya considerado como un incumplimiento del trabajador y que sean los que han justificado su decisión de sancionarlo.

    De esta manera se pretende que el trabajador tenga conocimiento del hecho imputable.

    b) Necesidad de incluir una fecha de efectos. En la carta se tendrá que especificar la fecha en que tendrá efecto el despido. De lo que se trata es de que el trabajador pueda conocer el momento a partir del que empieza a computarse el plazo de caducidad para plantear la demanda de despido.

    c) Necesidad que la carta sea notificada al trabajador. El empresario ha de tener constancia de la notificación del despido al trabajador.

    B) Procedimientos especiales.

    1.- PROCEDIMIENTOS POR DESPIDO DISCIPLINARIO DE REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.

    En estos casos aplicaremos las mismas reglas que para la impugnación de la sanción. Será necesario, antes del despido, abrir un expediente contradictorio, donde serán escuchados los miembros del órganos representativo al cual pertenecen, así como al mismo trabajador.

    Finalizado este expediente será necesaria la realización de la carta de despido con los mismos requisitos que antes hemos mencionado.

    La falta realización del expediente contradictorio, implica la declaración de improcedencia del despido o la nulidad.

    2.- DESPIDO DISCIPLINARIO DE TRABAJADORES AFILIADOS A UN SINDICATO.

    El empresario tendrá que dar audiencia previa a los delegados de la sección sindical a la cual pertenece el trabajador despedido. Igualmente, como en el caso anterior, la realización de la audiencia previa al despido, implicará la declaración de improcedencia del despido. Cualquier defecto de forma concluirá el despido también improcedente.

    Para todos los casos, en caso de incumplimiento de los requisitos formales se podrá realizar un nuevo despido completando los requisitos de forma que no se hubieran completado antes.

    El Art. 55. 2 ET, dice que en este caso, será necesario que este nuevo despido se tendrá que llevar a cabo en un plazo de 20 días hábiles desde el primer despido.

    En este caso, el empresario tendrá que abonar los salarios del trabajador de los días que hayan transcurrido entre los dos despidos, así como también tendrá que mantener al trabajador dado de alta en la Seguridad Social.

    IV. EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

    El despido disciplinario tiene efectos CONSTITUTIVOS. La decisión del empresario de despedir produce la extinción del contrato del trabajador afectado. Se trata de una EXTINCIÓN EXTRAJUDICIAL, o sea, que la decisión empresarial es suficiente como para extinguir el contrato de trabajo.

    Ahora bien, ante un despido disciplinario el trabajador tiene 2 posibilidades:

  • Aceptar el despido

  • Impugnar el despido: El trabajador tiene un plazo, previsto en la Ley, de 20 días hábiles a contar desde la notificación ( Art. 59. 3 ET ).

  • Si en este plazo el trabajador impugna el despido para que un Tribunal lo califique, este se podrá declarar PROCEDENTE, IMPROCEDENTE O NULO:

    V. LA CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO: SUPUESTOS Y EFECTOS.

    * PROCEDENTE: Se tendrán que dar 2 circunstancias:

    - Que se haya dado cumplimiento a los requisitos de forma

    - Que se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, en el sentido de acreditar la veracidad de los hechos, la gravedad y la culpabilidad.

    * IMPROCEDENTE: ( Art. 55. 4 ET )

    - Cuando no se haya dado cumplimiento de los requisitos formales.

    - Cuando se haya dado cumplimiento formal, pero no se acrediten las causas.

    * NULO: ( Art. 55 ET ).

    Establece la nulidad del despido en los casos en que este tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución Española, o bien por la violación de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas. En el año 99 se añadieron nuevas causas de nulidad:

    • En caso de despido de trabajadores durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc..

    • Despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha de inicio de actividad, o en el periodo de lactancia, o mujeres que hayan hecho uso de la reducción de la jornada por cura de hijos o la excedencia también por motivos de cura de hijos.

    • La reforma del año 2004 también introduce como causa de nulidad de despido de trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan hecho uso de los derechos reconocidos en ET como medias de protección de la circunstancia de la violencia.

    EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DESPIDO:

    A) DESPIDO NULO:

    En el Art. 55. 6 ET nos dice que para los casos de nulidad el efecto es la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios no recibidos. En este sentido, por tanto, podemos hablar de 2 efectos:

    a) Readmisión del trabajador.-

    Este tendrá que volver a su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido.

    Si el empresario no readmite al trabajador, o lo readmite de forma irregular, el trabajador tendrá derecho a solicitar la ejecución de la sentencia. En este caso, el Juez podrá adoptar una serie de medidas para obligar a que el empresario adopte la sentencia.

    Únicamente en el caso en que la empresa ya no esté en funcionamiento, la readmisión del trabajador ya no será posible. Por tanto, en este caso, se tendrá que proceder a la indemnización.

    b) Abono de los salarios de tramitación.-

    Que son los salarios que el trabajador no ha recibido desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.

    B) DESPIDO

    Art. 55. 7 ET: En este caso se convalida la extinción del contrato de trabajo sin derecho a salario ni derecho a la indemnización. Obviamente, el trabajador tampoco tiene derecho a la readmisión.

    C) DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE

    Art. 56 ET .- Nos dice que en caso de que el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en un periodo de 5 días, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización más, en ambos casos, de los salarios de tramitación.

    a) Opción de readmisión.-

    En principio el empresario será quien tendrá que elegir entre la readmisión o el abono de la indemnización, y lo tendrá que hacer de manera expresa mediante un escrito o comparecencia en el Juzgado de lo Social.

    En caso de que no realice ninguna opción, se entenderá que ha optado por la readmisión. Así, se tendrá que comunicar al trabajador la readmisión en la empresa en las mismas condiciones de antes de producirse el despido.

    Si la readmisión no se produjera o se produjera de forma irregular, el Juez podrá condenar al empresario a pagar una indemnización al trabajador. Hasta podrá añadir una indemnización adicional si se dan perjuicios añadidos al despido.

    Si el despido ha sido declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales y el empresario ha optado por la readmisión, podrá realizar un nuevo despido, en este caso en un plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia.

    b) Opción de indemnización.-

    El empresario tendrá que abonar al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose los periodos inferiores a 1 año en meses, con un máximo de 42 mensualidades.

    En los casos de despido declarado improcedente que afecta a los representantes de los trabajadores, estos serán quienes opten por la readmisión o la indemnización, y no el empresario, quien quedará obligado a aceptar la decisión del representante.

    VI. CALCULO DE INDEMNIZACIONES.

    Se calculará el total del salario de un trabajador en 1 año, dividido entre 360 días, donde extraeremos el salario día.

    Tiempo de prestación de servicios: el tiempo que el trabajador ha estado vinculado en la empresa, ya sea un contrato temporal o indefinido, desde el día del ingreso en la empresa, hasta el día en que se produzca el despido disciplinario.

    Hasta, en los casos de los vínculos temporales donde haya una interrupción que sea inferior a 20 días, este tiempo también se computará aunque en este contrato haya estado parado durante un tiempo ( siempre inferior a 20 días ).

    FORMULA

    I = ( 45 x SD x Años de servicio ) + ( 45 x m / 12 x SD )

    Cuando queden pendiente días de un mes, no habrá ningún criterio a seguir para saber si computan o no. De manera que seguiremos el criterio que parece más sensato y que opina que si han trabajado menos de 15 días de un mes, no computará, mientras que si se han trabajador más, contaremos el mes entero.

    Aún así, tendremos que calcular el máximo: ( 42 x SD x 30 )

    Esta indemnización tiene carácter MÍNIMO, de manera que el convenio colectivo o el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de la indemnización.

    SALARIOS DE TRAMITACIÓN

    Son los salario no recibidos desde de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, pero con una excepción: que durante este periodo el trabajador no haya encontrado un nuevo trabajo.

    Si el empresario puede demostrar que el trabajador ha recibido un salario fruto de una nueva ocupación, únicamente estará obligado a abonar el salario de tramitación hasta la fecha de la nueva ocupación.

    Para calcular los salarios de tramitación tenemos que tener en cuenta;

    - Los salarios que recibía el trabajador en el momento del despido, con inclusión de todos los conceptos salariales, mensuales o de vencimiento superior al mes.

    Por tanto, tendremos que utilizar el resultado del salario día que ya habíamos obtenido para el cálculo de las indemnizaciones.

    - El actual régimen de salarios de tramitación ( Art. 56. 2 ET ) permite al empresario reducir el impuesto de estos salarios de tramitación, y hasta eliminar la cuantía.

    CASOS Y REQUISITOS de la reducción o eliminación de los salarios de tramitación:

    a) Se han previsto en la Ley casos donde el empresario, con posterioridad al despido, reconoce su improcedencia con una fecha previa la celebración de la conciliación.

    Además de reconocer la improcedencia, se ha ofrecido al trabajador la indemnización legal que le corresponde.

    b) Se ha de depositar el Juzgado de lo Social, la cuantía de la indemnización a disposición del trabajador y los salarios de tramitación que le corresponden hasta este momento.

    c) Es necesario notificar o poner en conocimiento del trabajador la decisión empresarial, en este caso de salarios de tramitación, iríamos únicamente desde la fecha del despido hasta la fecha de depósito.

    También existe la posibilidad de eliminación del salario de tramitación, siempre que los requisitos que acabamos de ver se cumplan en un periodo de 48 horas desde la fecha de despido.

    El abono, por parte del Estado, de los salarios de tramitación queda referido en el Art. 57 ET , y se aplica a los casos donde la sentencia reconoce la improcedencia del despido y se dicta que han transcurrido 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda. En este caso el Estado abonará lo que exceda de estos 60 días.

    TEMA 21. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III): DESPIDOS OBJETIVOS, COLECTIVOS Y POR FUERZA MAYOR.

    I. EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS.

    Hay 2 tipos de extinción por causas objetivas y están previstos en los Art. 51 y 52 ET, y tendremos que aplicar el procedimiento previsto en el Art. 53 ET.

    Lo que tienen en común los artículos 51 y 52 ET, son las causas que motivan la extinción del contrato de trabajo. Esta decisión se sustenta sobre la base de que la decisión empresarial no supone nunca un incumplimiento contratual del trabajador.

    A) Causas.

  • Relacionadas con la capacidad del trabajador.

  • Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa.

  • Se trata de una extinción indemnizada, o sea, que el trabajador recibirá una indemnización en el momento de la extinción de su contrato. Aun así, el mismo trabajador podrá recurrir la extinción ante el Tribunal, que la podrá declarar: NULA , PROCEDENTE o IMPROCEDENTE.

    CAUSAS PREVISTAS EN EL ART. 52 ET:

  • Ineptitud del trabajador.

  • Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas introducidas en su puesto de trabajo.

  • Amortización de puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En estas causas, la letra c).- se les aplicará el procedimiento del Art. 53 y 52 ET.

  • El Art. 52 sobre el despido colectivo, ya que dependerá del número de trabajadores afectados en relación al número de trabajadores de la empresa en un tiempo determinado.

  • Ausentismo laboral.

  • Contratos formalizados con la Administración Pública o entidades sin ánimo de lucro, contratos que dependen de las disponibilidades presupuestarias de cada año.

  • Pasamos a analizar cada una de estas causas:

    a).- Ineptitud del trabajador.-

    Tendremos que distinguir 2 tipos:

    - Ineptitud originaria: Existente con anterioridad a la formalización del contrato y sobre la cual el empresario no tiene conocimiento en el momento de la celebración del contrato de trabajo. Esta causa no se podrá acreditar si se ha producido después del periodo de prueba.

    - Ineptitud sobrevenida: Aparece después de la colocación. Su origen puede encontrarse en una falta de preparación y actualización de conocimientos, en alteraciones físicas o psíquicas de los trabajadores o en la pérdida o no posesión de titulaciones autorizadas administrativamente para realizar el trabajo ( carnet de conducir, etc. ). También tenemos que señalar que si se ha producido una modificación funcional no se podrá utilizar esta vía para la extinción del contrato.

    b),- Falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas introducidas en su puesto de trabajo. Tenemos 3 requisitos:

    - Que la modificación técnica haya tenido lugar en su puesto de trabajo (el del trabajador concreto ).

    - Que sea un cambio razonable.

    - Que haya transcurrido, como mínimo, un periodo de 2 meses desde la introducción de la modificación, hasta la extinción del contrato de trabajo. En estos casos, el ET está ofreciendo al trabajador la posibilidad de adaptarse a su puesto de trabajo.

    Esta vía no permite que se extinga el contrato de forma rápida, el ET no establece la necesidad de que el empresario haya ofrecido al trabajador cursos de adaptación o cursos de formación.

    Lo que sí que establece es la posibilidad de que el empresario facilite cursos de formación al trabajador y que, en este caso, exista causa de suspensión del contrato hasta un máximo de 3 meses con derecho al salario, aunque no realice prestación de servicio por el hecho de haber suspendido el contrato.

    En este supuesto, el periodo de 3 ¿ meses no comenzaría a computar hasta la finalización del curso de formación.

    En este caso tenemos que volver a señalar que el empresario, por estas causas, podrá utilizar 2 vías previstas en el ET:

        • La vía del Art. 51.- si el despido es colectivo,

        • La vía del Art. 52 c ) .- si es individual o plural.

    Aun así, la elección no dependerá de la voluntad del empresario, sino del número de puestos de trabajo que se han de amortizar en relación con el nº de trabajadores de la empresa y en un periodo determinado por la Ley.

    c).- La amortización de puestos de trabajo por causas económicas.-

    Se realiza con la finalidad de contribuir a la superación de causas económicas negativas. Pero, cómo interpretamos esto?

    Pues, no es necesario que se trate de un supuesto irreversible de la empresa (cierre), sino que es suficiente que la extinción de los contratos contribuya a superar las situaciones o periodos negativos. También tenemos que tener en cuenta que, mediante la extinción de contratos de trabajo se ha superado esta situación, o sea, que tiene que haber una relación directa entre la situación de crisis de la empresa y los casos de extinción.

    El empresario que alegue causas: técnicas, organizativas o de producción,

    ( Art. 52 o 53. c) ), establece la necesidad de que en casos de extinción se utilice para superar dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa por su posición competitiva en el mercado o exigencias de la demanda, mediante una mejor organización de sus recursos.

    El caso más típico podría ser la descentralización de la empresa.

    * La selección del trabajador al cual se le extinguirá el contrato de trabajo:

    Dos situaciones:

  • Hace referencia a cuando el empresario pretende extinguir puestos de trabajo concretos de la empresa, toda una sección o un área.

  • Lo que pretende el empresario es reducir el nº de trabajadores que desarrollen funciones similares.

  • Así pues, tendremos unos CRITERIOS a seguir:

    El empresario es quien decide la selección del trabajador, con unas limitaciones:

    - Se respetarán y tendrán derecho de prioridad de permanencia los representantes de los trabajadores.

    - Se podrá seguir la vía del convenio colectivo, que establece estos criterios de selección.

    - No se pueden realizar extinciones por móviles discriminatorios o con fraude de ley o abuso de derecho.

    d).- Ausentismo laboral:

    En este punto nos estamos refiriendo a las faltas de asistencia al puesto de trabajo, ya sean justificadas o injustificadas, que podrían justificar la extinción del contrato, si se producen en una situación de ausentismo laboral en la empresa.

    Art. 52 d) .- Es el que permite extinguir contratos de trabajo de trabajadores que superen un índice de ausentismo del 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, o el 25 % en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de referencia de 1 año, siempre que el índice de ausentismo total en el centro de trabajo supere?¿? el 5 % durante el mismo periodo.

    Este artículo establece algunas faltas que no computan a la hora de valorar el índice de ausentismo:

  • El ausentismo con ocasión de una huelga.

  • Las actividades de representación de los trabajadores.

  • Las ausencias por accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto o lactancia, licencias o vacaciones, enfermedad o accidente no laboral ( si tienen una duración inferior a 20 días consecutivos ), ni las faltas motivadas por la situación psíquicas o física producidas por la violencia de género y acreditadas por los servicios de salud correspondientes.

  • B) Procedimiento.

    Art. 53 ET .- El procedimiento lo establece este artículo, y se aplica sobre las extinciones del contrato de trabajo por alguna de las causas del Art. 52 ET, cuando no se pueda aplicar el Art. 51 ET:

  • Necesidad de comunicación escrita.- 53. 1 a) .- Establece la necesidad de incluir, en la comunicación escrita la causa de la extinción. Pero no únicamente la causa, sino que tendremos que incluir una justificación de la causa.

  • Se ha de dar al trabajador un plazo de preaviso de 30 días como mínimo ( entre la entrega de la comunicación escrita y la efectividad del despido ). De lo que se trata es de facilitar al trabajador la búsqueda de una nueva ocupación.

  • Por esta misma finalidad, también se le concederá un permiso de 6 horas a la semana.

    Esta exigencia de preaviso de 30 días, puede ser sustituida por el abono de los salarios que corresponderían a este periodo de tiempo.

  • El empresario ha de abonar o poner a disposición del trabajador, en el momento de la entrega de la comunicación, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses el tiempo inferior a 1 año, con un máximo de 12 mensualidades.

  • De hecho, en la carta de comunicación se ha de concretar el importe de la extinción. Y, o bien se entrega el importe simultáneamente a la entrega de la carta, o bien, se señala el día de la entrega del mismo

    ( en este último caso, cuando no se pueda entregar en el mismo momento ).

    Así pues, la regla general nos habla de la entrega simultánea de la comunicación y la indemnización, pero, como ya hemos anunciado, cuando la extinción se produce por causas económicas y como consecuencia de esta situación, no se puede entregar la indemnización, el empresario tendrá que hacerlo constar en la comunicación escrita, incluyendo el importe de la indemnización, que tendrá que abonar en el momento en que tenga efectividad el despido.

    Esta indemnización tiene carácter de mínimo, por tanto, podrá siempre mejorarla por pactos colectivos o individuales.

    De todos modos, es necesario recordar que si el empresario tienen un nº de trabajadores a su cargo inferior a 25, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal.

    Se trata de una responsabilidad directa, no subsidiaria, ya que lo abonará en cualquier supuesto de extinción de esta causa.

    Una vez se haya comunicado el despido por causas objetivas, el trabajador tiene 2 posibilidades:

  • Aceptar el despido.

  • Impugnarlo: El trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles ( igual como en el despido disciplinario ) a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato de trabajo.

  • El hecho de utilizar los permisos ( 6 horas semanales ) o coger la indemnización, no implica que no pueda impugnar la decisión empresarial.

    Ahora bien, en estos supuestos está previsto poder avanzar la interposición de la demanda a partir de la fecha de la comunicación empresarial.

    C) La calificación de despido por circunstancias objetivas y sus efectos.

    La sentencia judicial podrá calificar el despido de : NULO, PROCEDENTE o

    IMPROCEDENTE.

    1.- NULO.

    El despido por causas objetivas será declarado nulo, según el Art. 53. 4 ET

    ( en relación al Art. 51. 1 ET ) en una serie de supuestos ( algunos son los mismos que para el despido disciplinario ):

  • Cuando sea discriminatorio o se hubiera producido vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas ( idem despido disciplinario )

  • Cuando se despida al trabajador durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o adopción, de las embarazadas que hagan uso de los permisos previstos en el Art. 37. 4 y 37. 5 ET, o trabajadores que soliciten una excedencia para cura de los hijos.

  • Lo previsto en esta causa de nulidad será, en todo caso, siempre que no se declare el despido procedente. Si se declarara procedente, será por no tener como causa motivos relacionados con el embarazo o la autorización de los derechos señalados.

    En cualquier caso, el despido en estos supuestos nunca podría ser declarado improcedente, únicamente procedente o nulo.

    Es necesario señalar, que el Art. 53 ET no ha sido modificado por el legislador por la Ley contra la violencia de género. Únicamente se ha legislado en los casos de despido disciplinario.

  • Nulidad de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en fraude de ley, o sea, sin seguir el procedimiento previsto en el Art. 51. 1 ET ( cuando en periodos sucesivos de 30 días el empresario lleva a cabo despidos individuales - plurales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin seguir el procedimiento del Art. 51 ET , sino el del Art. 53 ET ).

  • Cuando no se hubieran cumplido los requisitos formales.- Es necesario señalar que esta es una de las diferencias fundamentales respecto a los despidos disciplinarios ( que se declararían improcedentes ).

  • Cuando no se ha puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente en el momento de la notificación. Con excepción, como ya hemos visto, de que se trate de un despido por causas económicas. También se declararía la nulidad del despido si se la entrega de la indemnización se realizara de forma incompleta por un error de cálculo.

  • La calificación de nula de un despido por causas objetivas, tendrá por efecto la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios de tramitación. En este caso, el trabajador tendrá que devolver la indemnización en el caso de que la hubiese recibido.

    2.- PROCEDENTE.

    El despido será procedente cuando el empresario haya cumplido con las formalidades exigidas legalmente y, además, acredite la causa indicada en la comunicación escrita.

    La declaración de procedente tendrá por efecto la consolidación de la indemnización que el trabajador había recibido. Por tanto, estamos revalidando la decisión empresarial.

    3.- IMPROCEDENTE.

    Será improcedente el despido que por causas objetivas, cuando se hubieran cumplido los requisitos formales pero NO se hubiera acreditado la causa leal indicada en la comunicación escrita.

    El efecto de esta declaración de improcedencia es la posibilidad del empresario de optar por:

        • La readmisión del trabajador.

        • El abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a 1 año, máximo 42 mensualidades.

    En ambos casos, con el abono de los salarios de tramitación. Con la diferencia, respecto los despidos disciplinarios de:

  • En caso de readmisión, el trabajador tendrá que reintegrar la indemnización recibida.

  • En caso de optar por la indemnización, de la misma, tendremos que deducir el importe de indemnización percibida en el momento de la extinción de 20 días de salario por año de servicio, máximo 12 mensualidades, que el trabajador ya había recibido.

  • En el caso de que el despido por causas objetivas se produzca en un contrato de fomento de la contratación indefinida, si esta extinción se declarara improcedente, la indemnización que correspondería al trabajador sería de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a 1 año, con un máximo de 24 mensualidades.

    II. EL DESPIDO COLECTIVO ( por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ).

    A) Delimitación

    El despido colectivo NO es lo mismo que el despido previsto en el Art. 52. c) ET, sino que la diferencia se basa en el nº de trabajadores afectados.

    El despido colectivo se aplicará en los siguientes casos:

  • Cuando finalice totalmente la actividad empresarial afectando, por tanto, a la totalidad de la plantilla, siempre que el nº de trabajadores afectados sea inferior a 5.

  • Cuando en un periodo de 90 días las extinciones afecten, como mínimo de 100 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100.

  • Cuando en un periodo de 90 días las extinciones afecte, como mínimo, a un 10 % de los trabajadores en empresas que ocupen entre 300-100.

  • Cuando en un periodo de 90 días, las extinciones afecten, como mínimo, a 30 trabajadores en empresas en las cuales trabajen 300 o más.

  • Para la aplicación de esta causa de extinción ( de límites numéricos ) se tendrá que computar todas las extinciones de contratos de trabajo que se produzcan en la empresa por motivos no inherentes a la persona del trabajador. O sea, que no computaremos los despidos disciplinarios o extinciones en contratos temporales, pero sí que computaremos todas las otras extinciones, como por ejemplo las jubilaciones.

    Existe la presunción de fraude de ley .- si en los periodos sucesivos de 90 días se despiden a más trabajadores de los especificados no por la vía del despido colectivo. Los últimos despidos serán declarados nulos.

    B) Procedimiento.

    Para poder proceder a las extinciones es necesaria la autorización de la Autoridad Laboral. Esta autorización procederá después de la realización de un expediente de regulación de la ocupación.

    Expediente de regulación de la ocupación :

    Como regla general lo iniciará el empresario ( aunque existe un supuesto en el que los trabajadores podrían iniciarlo ), realizando 2 actuaciones simultáneas:

  • Solicitud a la Autoridad Laboral, acompañada de todos los documentos necesarios para acreditar las causas y justificar las extinciones del contrato de trabajo.

  • Apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, que tendrá una duración de 30 días , excepto que se trate de empresas que ocupen a un nº de trabajadores inferior a 50, ya que en este último caso, el periodo de consultas podrá reducirse a 15 días.

  • Durante este periodo se negociará de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo. El periodo en cuestión podrá finalizar de 2 formas:

    - Por ACUERDO.- Que requerirá la aprobación de la mayoría de los representantes de los trabajadores.

    Si finaliza con acuerdo, este se comunicará a la Autoridad Laboral y esta autorizará los despidos. No se autorizarían en el caso de que se apreciara la existencia de fraude de ley, abuso de derecho, etc.

    - SIN ACUERDO.- También se comunicará la finalización y la falta de acuerdo a la Autoridad Laboral, y en este caso, podrá autorizar o no autorizar los despidos.

  • En ambos casos, cuando se haya llevado a cabo la autorización, el siguiente paso que tendrá que dar el empresario es la notificación a los trabajadores afectados mediante la comunicación escrita y la entrega de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose periodos inferiores a 1 año, máximo 12 mensualidades.

  • En este caso, si la empresa, consta de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40 % de la indemnización legal.

    La entrega de la indemnización también se tendrá que efectuar en el momento.

    C) Efectos.

    Los efectos son los mismos que para los casos de despidos individuales.

    III. DESPIDOS POR FUERZA MAYOR.

    A) Causa.

    La fuerza mayor ha de imposibilitar de manera DEFINITIVA la prestación laboral. Si fuera una imposibilidad temporal, esta sería causa de suspensión del contrato de trabajo.

    Se entiende que la fuerza mayor es un HECHO INVOLUNTARIO, IRREVERSIBLE E INEVITABLE, que imposibilita la continuación de la prestación de servicios laborales y que puede ser de 2 tipos:

    1) FUERZA MAYOR PROPIA.- Se aplica cuando el origen de la imposibiidad se encuentra en un hecho de tipo catastrófico ( incendio, inundación, etc. )

    2) FUERZA MAYOR IMPROPIA.- Cuando el origen de la imposibilidad se encuentra en una decisión de los poderes públicos que impide la continuación de la prestación.

    B) Procedimiento.

    En todo caso, siempre la fuerza mayor tiene que ser constatada, tanto con independencia de los trabajadores afectados, como de la voluntad del empresario. Esta tendrá que ser constatada y autorizada mediante un expediente de regulación de la ocupación, que lo encontramos regulado en el Art. 51 ET.

    La resolución tendrá que hacerse por la Autoridad Laboral en un plazo de 5 días.

    El abono de las indemnizaciones será de 20 días de salario, prorrateándose por meses periodos inferiores a 1 año, con máx. 12 mensualidades.

    También tendremos que recordar que existe un supuesto de responsabilidad directa del FOGASA ya que la Autoridad Laboral también podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización sea abonada por el FOGASA.

    TEMA 22. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (IV):

    OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.

    I. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIÓN E INCAPACIDAD.

    A) Por muerte del trabajador.

    A esta causa se refiere el Art. 49. 1 e) .-

    Si el contrato de trabajo es un contrato donde el trabajador se compromete a prestar personalmente servicios, la desaparición de la persona del trabajador tendrá que suponer la extinción del contrato de trabajo.

    En este caso no se genere ningún derecho a una indemnización a favor de los herederos.

    B) Incapacidad del trabajador.

    Esta causa de extinción se dará en los supuestos en que se declare:

    - Situación de gran invalidez: Implica la necesidad de un 3º para llevar a cabo situaciones de la vida cotidiana.

    - Incapacidad permanente total: El trabajador no se encontrará en situación de hacer un determinado trabajo pero sí que podrá hacer otros.

    - Incapacidad absoluta permanente: El trabajador se encontrará incapacitado para llevar a cabo cualquier prestación de servicios.

    Ha de tratarse de una incapacidad sobrevenida con posterioridad a la contratación. Asimismo, ha de ser firme ( “firme” ), en el sentido en que si que se posibilite la revisión para la mejora, estaremos en una causa de suspensión, no de extinción.

    Tenemos que recordar que en este caso tampoco existe ninguna indemnización a favor del trabajador.

    C) Jubilación.

    Aquí también tenemos que recordar, que la jubilación siempre es VOLUNTARIA, es un derecho exclusivo del trabajador. El trabajador, en este sentido, tiene derecho a extinguir su contrato de trabajo cuando llega a una determinada edad y cumple una serie de requisitos exigidos por la normativa de la Seguridad Social, para poder tener derecho a una pensión por jubilación.

    También tenemos que mencionar, que el trabajador tiene derecho a una jubilación parcial en concordancia con el contrato de relevo.

    Asimismo, no se prevé ninguna indemnización a percibir por parte del trabajador.

    II. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD O EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL EMPRESARIO.

    A) Muerte del empresario.

    Tenemos que partir del hecho de que el empresario puede ser tanto una persona física como jurídica:

    - FÍSICA.- El contrato podrá extinguirse por MUERTE, JUBILACIÓN o INCAPACIDAD. En todos los casos se producirá la extinción de los contratos de trabajo si no hay sucesión de empresas, o sea, si ningún otro empresario o heredero continua con la actividad empresarial.

    En este caso aplicaríamos el Art. 44 ET.

    También en los 3 casos, los trabajadores tendrán derecho a una indemnización de un mes de salario.

    Cuando hablamos de jubilación, estamos hablando del empresario como trabajador autónomo, o sea, que se le reconozca el derecho a la jubilación. Pero, aun así, puede jubilarse y continuar dirigiendo la empresa, de manera que no finalice la actividad productiva.

    - JURÍDICA.- Tendremos que hacer una precisión: En este supuesto, para poder proceder a la extinción, es necesario seguir el procedimiento previsto en el Art. 51 ET, o sea, los expedientes de regulación de la ocupación, así como obtener una autorización administrativa.

    En estos casos, la indemnización será la prevista en el Art. 51 ET ( 20 días de salario por año de servicio, con máx. 12 mensualidades )

    Si se extingue la personalidad jurídica por FUSION o TRASMISIÓN , aplicaremos el régimen del Art. 44 ET sobre la subrogación empresarial, y no el régimen de extinción.

    III. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DEL TRABAJADOR Y EL EMPRESARIO.

    A) Extinción por mutuo acuerdo de las partes ( “MUTUO DISENSO” ).

    Para que se produzca esta extinción es suficiente que exista un consentimiento no viciado entre el empresario y el trabajador.

    Para el procedimiento se exige la firma del “ recibo de quitança “ ( finiquito ), que es un documento por el cual el trabajador declara extinguido su contrato de trabajo y acepta que se han sido satisfechos todos los derechos que le puedan corresponder después de la “ liquidación de haberes “ ( la cantidad que le quedaba pendiente por percibir ):

    * LIQUIDACIÓN DE HABERES.- Procede en cualquier tipo de extinción del contrato de trabajo y son: todas las cantidades que corresponden al trabajador y que todavía no se han abonado.

    * LIQUIDACIÓN DE QUITANÇA.- Es la declaración del trabajador.

    El Art. 49. 2 ET, establece unas garantías para el trabajador para aquellos supuestos por los cuales se establece la posibilidad de intervención de un representante de los trabajadores en el momento de la firma del recibo de quitança.

    La intervención se llevará a cabo para garantizar el contenido de este recibo.

    B) La condición resolutoria.

    El Art. 59. 1 b).- se refiere a la posibilidad de introducir en el contrato de trabajo determinadas causas que impliquen o condicionen la resolución del contrato.

    Para la consignación válida de estas causas, se tendrá que tener en cuenta que no será posible consideras causas válidas de extinción : condiciones imposibles o contrarios a la ley, a las costumbres o que supongan abuso de derecho por parte del empresario.

    Para poder llevar a cabo la extinción, lo tendrán que comunicar al trabajador.

    Este último, no tendrá ningún derecho a una indemnización, aunque se puede pactar, igualmente como en el caso anterior.

    C) El plazo ( termini ¿¿ ) final.

    El término?¿ final hace referencia a la extinción de los contratos temporales. El fundamento jurídico lo encontramos en el Art. 49. 1 c).

    Es necesario recordar que los contratos temporales finalizan una vez pasado el plazo inicialmente pactado, o, en caso de un contrato temporal por obra y servicio, por la finalización de la obra.

    La prórroga de los contratos temporales: Si estos se han pactado para un periodo inferior al máximo podrán ser prorrogados expresamente, pero también existirá la posibilidad de la prórroga automática cuando el trabajador, una vez finalizado el periodo inicialmente pactado, continúe prestando servicios; se entenderán prorrogados hasta la duración máxima legalmente o convencionalmente pactada.

    Si después de transcurrido el plazo se continua prestando servicios, el contrato de trabajo se entenderá prorrogado por tiempo indefinido, excepto en prueba en contrario ( presunción “ iuris tantum” ).

    Es necesario preavisar al trabajador con un mínimo de 15 días desde la finalización del contrato temporal en aquellos contratos en los que la duración sea superior a 1 año.

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