Derecho del Trabajo

Ordenamiento laboral español. Estatuto de los trabajadores. Evolución histórica. OIT (Organización Internacional del Trabajo). Convenio colectivo. Contrato de trabajo

  • Enviado por: Damian Fernandez Arribas
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 234 páginas
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DERECHO DEL TRABAJO

TEMA 1

El ámbito de aplicación del derecho del trabajo.

El ámbito de aplicación: son aquellas relaciones en virtud de las cuales unas personas trabajan en utilidad y bajo la dependencia de otras, de las que reciben a cambio una retribución.

1.- LAS FORMAS DE PRESTACIÓN DEL TRABAJO

Trabajar: Emplear la actividad o el esfuerzo corporal o mental para un fin determinado y puede ser remunerado o no.

Tipos de trabajo:

A.- Trabajo socialmente productivo: el realizado por personas cuyo beneficio es social./ Trabajo como juego: el realizado solamente con fines personales de ocio.

B.- Trabajo libre: el realizado por voluntad propia. / Trabajo forzoso: el realizado por un mandato o imposición.

C.- Trabajo retribuido : aquel por el cual se perciben unas compensaciones. / Trabajo benévolo: el que se realiza sin animo de lucro.

D.- Trabajo subordinado o dependiente: el que se realiza por mandato de alguien. / Trabajo autónomo: el que se realiza sin dependencia.

E.- Trabajo por cuenta ajena: aquel cuyos beneficios o perdidas son para terceras personas. / Trabajo por cuenta propia: aquel cuyos beneficios o perdidas son para uno mismo.

2.- EL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO: NOTAS CONFIGU­RADORAS

La realidad social regulada por el Derecho del Trabajo no es el trabajo como género, es decir, la actividad laboral realizada por la persona sino que alude a una especie concreta de trabajo que, siendo socialmente productivo, ha de reunir las siguientes notas:

- libertad => ser elegido libremente.

- remuneración => recibir por el una compensación economica.

- Dependencia => ser trabajador dependiente de un patrón.

- Ajeneidad => sin derecho a beneficios o perdidas.

El art. 1.1 del ET define bajo estas características su ámbito de aplicación.

Notas configuradoras:

& “Derecho “: Conjunto de normas de conducta obligatorias, que regulan la vida social de las personas, establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por su poder.

& “ Norma jurídica": Son reglas de ordenación de la convivencia y de solución de conflictos. La norma jurídica pose abstracción y generalidad ya que van ligadas a personas abstractas e indeterminadas. Y son normas jurídicas la ley, el reglamento, la costumbre, los tratados internacionales, las directrices de la UE.

* Característica principal: son coactivas o coercitivas ya que están respaldadas por un poder político capaz de hacerlas cumplir,

* Clases de normas jurídicas

a) En atención a su fuerza para obligar:

  • Imperativas: Obligan a hacer algo o a abstenerse y se imponen a la voluntad individual y se denominan IUS COGENS o de Derecho necesario.

  • Dispositivas: Se aplican por voluntad individual, e.d. , es de reserva o supletoria de voluntad Se pueden modificar por la voluntad individual, marcan la conduc­ta a seguir siempre que las personas afectadas no dispongan otra cosa.

Una misma ley puede ser imperativa y dispositiva.

b) En atención a su forma:

  • Escritas, Ej. : La ley, el Reglamento, Los Tratados Internacionales

  • No escritas. Ej. : La Costumbre

&.“Ordenamiento jurídico” = Derecho. es:

El ordenamiento jurídico de un país es un todo unitario integrado por diferentes ramas de la realidad social: Dcho. Constitucional, Civil, Penal, Administrativo, Fiscal, mercantil, del Trabajo, tratados internacionales, e.d. ,:

- conjunto de normas jurídicas

- sistema de principios de aplicación e interpretación de esas normas

- una organización que garantiza su cumplimiento

Derecho del trabajo:

Esta integrado por el derecho individual del trabajo, que analiza el contrato de trabajo y su norma es el ET

El derecho colectivo cuya norma básica es la ley de organización de libertad sindical, LOLIS o LOLS.

El derecho procesal laboral cuya norma básica es la ley de procedimiento laboral, LPL.

La seguridad e Higiene cuya norma básica es la ley general de la seguridad social, LGSS,

Así pues el ordenamiento jurídico laboral: Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones nacidas de la realización de un trabajo dependiente y por cuenta ajena y el sistema de principios de aplicación e interpretación de esas normas.

TEMA 2

El régimen jurídico del trabajo por cuenta ajena en la historia.

1.- INSTITUTCIONES JURÍDICAS PREINDUSTRIALES.

:

(Títulos jurídicos de que se han servido las sociedades precapitalistas para regular el trabajo realizado para otro, es decir, el trabajo por cuenta ajena y dependiente).

Institución jurídica: realidad social típica establemente regulada por normas jurídicas.

La aparición de la legislación laboral es una de las respuestas que el sistema social arbitra frente al conjunto de problemas socioeconómicos planteados a partir de la Revolución Industrial.

Con anterioridad a la llamada “Sociedad Industrial” faltaba el supuesto histórico que daría lugar al nacimiento del Derecho de Trabajo, que es la generalización del trabajo: voluntario, dependiente y por cuenta ajena, como factor fundamental de los procesos de producción.

En las sociedades preindustriales no existe una legislación Laboral en el sentido propio. En la antigüedad y medievo, el trabajo identificado meramente manual, es regulado de modo incidental y accesorio. En tal sentido, el régimen jurídico del esclavo en Roma se inscribía en el contexto de relaciones dominicales o de propiedad, igual como el régimen del siervo medieval absorbido en el marco de relaciones señoriales, tienden mas al Dº Publico que al Privado.

a) ESCLAVITUD

Significa el dominio, el derecho de propiedad de una persona sobre otra

Grecia conoció la esclavitud en sentido estricto ya que consideraban al esclavo como un simple bien de su dueño, y de tal consideración un tipo peculiar de servidumbre, aumentados por los descendientes de los ocupantes, originarios de territorios conquistados militarmente.

EL STATUS DE ESCLAVO se derivaba:

  • Del nacimiento, el hijo de un esclavo también era esclavo.

  • De la cautividad en una guerra.

  • De la condena penal.

  • De la falta de pago de impuestos.

  • De la deserción del ejercito.

  • Del incumplimiento de una deuda.

  • Jurídicamente el esquema de relación dueño - esclavo esta en las antípodas de la moderna vinculación empresario - trabajador, así que si el trabajador contemporáneo es una persona que contrata voluntariamente la prestación de su trabajo, en cambio el esclavo al no ser reputada persona no tenia la posibilidad de prestar su conocimiento contractualmente.

    En consecuencia todo lo que se adquiría a través del esclavo sé hacia para el dueño.

    El régimen de la esclavitud no fue uniforme en las distintas etapas de la sociedad romana; mientras que en el ocaso de la República y en el Imperio la condición del esclavo fue rigurosa (esclavo = cosa).

    En la época del Derecho antiguo el esclavo es llamado “persona” y goza de un trato más humanitario, puede constituir un pequeño peculio y en ocasiones adquirir un vicarius, suplente o sustituto que le ayude en sus tareas.

    Caracteres del trabajo del esclavo:

    • socialmente productivo

    • forzoso

    • dependiente y por cuenta ajena; titulo jurídico: derecho de propiedad

    b) SERVIDUMBRE

    La decadencia de la esclavitud, durante el Bajo Imperio Romano no supuso la supresión del trabajo forzoso; en este sentido por ejemplo, en el régimen generalizado de trabajo en la Edad Media, (el agrario) seguían basándose en las prestaciones de hombres desprovistos de plena libertad.

    Así ocurría con los siervos, cuya aparición se produjo en el Bajo Imperio, coincidiendo con la desaparición de la esclavitud.

    El siervo poseía un estatuto jurídico distinto del esclavo, ya que se le reconocía la naturaleza de persona y no la de simple cosa. La condición de siervo era como la de esclavo, hereditaria, quedando el siervo obligado con independencia de su voluntad.

    Supone el sometimiento del campesino (siervo) a los poderes políticos, jurisdiccionales y tributarios del señor a cambio de la protección que este le garantiza.

    Caracteres del trabajo del Siervo;

    - socialmente útil

    - forzoso

    - dependiente y por cuenta ajena; título jurídico: servidumbre

    c) TRABAJO GREMIAL

    LOS GREMIOS (metiers, arti, mysteries, gilden) aparecen en Alemania e Inglaterra, S. XI, procedentes de las antiguas cofradías religiosas. El gremio sé regia por sus ordenanzas y se estructuraba en tres estamentos profesionales:

    Los maestros

    Los oficiales o compañeros

    Los aprendices

    Esta estructura tripartita obedeció al sustrato personal sobre el que se articularon auténticos contratos de trabajo celebrados entre los maestro y los aprendices y oficiales.

    El aprendiz celebraba el contrato de trabajo a los 12 años de edad y su aprendizaje tenia duración variable, de 2 a 10 años, durante la vigencia del contrato de aprendizaje, el maestro era titular de una serie de poderes y deberes sobre el aprendiz: - Derechos de custodia y vigilancia y Deber de enseñanza y trato adecuado -, mientras el aprendiz o sus familiares se obligaban a satisfacer una cantidad reglamentaria a cambio de las instrucciones recibidas. Cumplido el periodo de aprendizaje, el aprendiz se convertía en velet (criado), o luego en compagnon u oficial.

    La relación jurídica entre oficial y maestro se constituía por tanto en la celebración de un autentico contrato de trabajo, de forma verbal.

    Las corporaciones gremiales conocieron 2 periodos históricos:

    • Hasta el S. XIV, durante el cual la función básica del gremio era la defensa de los intereses del consumidor a través de minuciosas reglamentaciones garantizando la calidad de la producción.

    • Desde el S. XIV hasta el S. XVIII, este periodo se caracterizo por la preocupación de las corporaciones por la consolidación de sus privilegios monopolísticos.

    El gremio fue obra e instrumento de una aristocracia mercantil que seria precapitalista deseosa de controlar el mercado de consumidores y de trabajo. Y de la estructura surge el nacimiento de una nueva clase social, la burguesía; cuando la instauración de los gremios puso fin a los privilegios nobiliarios y eclesiásticos

    El trabajo se presta a través de una institución el GREMIO. Las características del gremio son:

    - organización interna jerárquica

    - local y se mantienen en una calle

    - monopolio en la prestación de trabajo, se tiene que pertenecer al gremio

    - facultades normativas, crean normas jurídicas

    Caracteres del trabajo gremial:

    - socialmente productivo

    - libre

    - dependiente y por cuenta ajena; titulo jurídico; contrato

    2.- LOS PRESUPUESTOS QUE DETERMINAN LA APARICION DEL DERECHO DEL TRABAJO.

    LA REVOLUCION INDUSTRIAL

    Con este término se alude a todo un conjunto de transformaciones producidas en la sociedad occidental durante la última parte del siglo XVIII y el XIX, según los países, y que traerán como consecuencia el nacimiento de un nuevo tipo de sociedad: la sociedad industrial.

    TRANSFORMACIONES:

    • Demográficas: aumenta la población por menor mortalidad y por la emigración rural a la ciudad.

    • Económico- financieras: acumulación de capital que viene de colonias lo que implica el uso del dinero y de los mercados internacionales

    • Productivas: Innovación tecnológica, el maquinismo el vapor. Implantación de sistema de producción en masa. Cambia el modelo de producción de bienes.

    CONSECUENCIAS: La Fabrica.

    Frente al tipo de producción gremial, preindustrial y artesana, la Edad Moderna asiste al nacimiento de un nuevo modelo productivo, basado en la fabricación a gran escala desde el punto de vista económico y en la generalización del trabajo libre desde el punto de vista jurídico.

    Esta libertad del trabajo es fundamental, la consecuencia del establecimiento de un nuevo régimen económico - jurídico de producción y trabajo: LA MANUFACTURA.

    Desde el S. XVI aparecen fabricas instaladas fuera de los núcleos urbanos, separadas geográficamente del medio gremial que aglutinan a varios trabajadores desvinculados del control corporativo

    Estas manufacturas son el antecedente de las grandes fabricas o industrias, en los S. XIX - XX obedecen a las ideas del capitalismo: concentración de capitales, medios materiales y personales o el trabajo.

    Jurídicamente, los vínculos laborales sobre los que se articulan las manufacturas atraviesan 2 etapas históricas:

    • Trabajo por encargo jurídicamente se instrumento sobre el tipo del contrato de empresa, el comerciante o mercader contrata con maestros empobrecidos para adquirir la producción elaborada por estos maestros, sus oficiales y aprendices.

    • El comerciante no se limita a mantener estas relaciones externas con los maestros, sino se convierte el mismo en empresario, colocando bajo su control el proceso productivo que se centraliza en una factoría o manufactura, sirviéndose del trabajo ajeno a través de la celebración de un contrato de trabajo.

    Así pues las consecuencias son:

    • Cambio en la titularidad de los medios de producción: capital y maquinaria se concentran en manos de unos pocos.

    • Cambio en la organización del trabajo: Fábrica : División del trabajo Taylorismo.

    • La FÁBRICA es hoy una categoría de la economía capitalista; Unicamente puede emplearse el término fábrica en el sentido de una explotación que puede ser objeto de una empresa con capital fijo, que posee forma de un taller con división interna del trabajo, apropiación de todos los medios materiales de producción y donde el trabajo está mecánicamente orientado, es decir, por máquinas y motores (MAX WEBER).

    • Cambio en la estructura de la población trabajadora generalización del trabajo por cuenta ajena. Supone el nacimiento de una nueva clase social , el proletariado, formada por obreros industriales que viven exclusivamente de un salario.

    “El trabajo retribuido prestado en régimen de ajeneidad, dependencia y libertad constituye como supuesto social generalizado, la diferencia del sistema productivo capitalista que. sin perjuicio de las profundas transformaciones experimentadas a lo largo de su desarrollo histórico, ha llegado hasta el presente” (PALOMEQIJE).

    LAS REVOLUCIONES BURGUESAS: EL LIBERALISMO

    El liberalismo constituye a la vez el origen y la consecuencia de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XVIII.

    Estas revoluciones destruyeron el Antiguo Régimen y dieron lugar a un nuevo tipo de Estado que los historiadores denominan Estado liberal y a la ideología que lo inspira se denomina liberalismo. Que es la no intervención del Estado en la economía.

    Supone una nueva concepción del mundo en todos los planos: político,

    filosófico, económico, intelectual. sustentada en dos ideas clave, Libertad e

    Igualdad ante la ley.

    “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” (26 de agosto de 1789)

    art.1 Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

    art. 2: La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

    art. 16 Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución.

    PLANO POLITICO

    Liberalismo = Constitucionalismo = Estado de Derecho

    • Acceso al poder de la burguesía y eliminación de los estamentos sociales.

    • Existencia de una CONSTITUCION que reconoce y garantiza determinados derechos a los ciudadanos: Derechos fundamentales individuales.

    • Democracia política y separación de poderes. Derecho de sufragio.

    • Estado de Derecho: El ejercicio del poder político está sometido a la ley (Imperio de la Ley). Art. 9.1 de la Constitución: los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución.

    • Prohibición de cuerpos intermedios en la sociedad. Ley “Le Chapelier” l 791 que pone fin a los gremios y corporaciones de oficios.

    PLANO ECONÓMICO

    Propugna la no intervención del Estado en los procesos económicos ni en las cuestiones sociales.

    “ laissez faire, laissez paser”

    PLANO JURÍDICO

    La figura del contrato, regida por el principio de la autonomía de la voluntad, adquiere una gran importancia: LIBERTAD DE CONTRATACIÓN.

    Contrato: Acuerdo de voluntades entre dos o más personas creador de derechos y obligaciones entre ellas. (creador de relaciones jurídicas).

    Principio de la autonomía individual de la voluntad: poder del individuo de autoregular sus intereses LIBERTAD DE CONTRATACION.

    Sus funciones son:

    Constitutiva: crear relaciones jurídicas.

    Reguladora o Normativa: establecer las condiciones de esas relaciones o derechos y deberes de las partes.

    PLANO JURÍDICO LABORAL

    - La relación entre trabajador y empresario se regula mediante un contrato de carácter civil ( contrato de arrendamiento de servicios, regulado por el CC y todavía vigente) basado en dos principios:

  • Igualdad legal de las partes (igualdad formal).

  • Autonomía de la voluntad en sus dos manifestaciones (libertad de contratación):

  • Destrucción del sistema gremial: libertad profesional.

    Represión del asociacionismo obrero tipificado como delito y con sanción penal, acción contra el principio de libre competencia.

    3.- LA FORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO. FACTORES DETERMI­NANTES

    LA CUESTIÓN SOCIAL

    Frente al dogma liberal de la libertad e igualdad de los contratantes en la relación de trabajo la realidad mostrará el predominio de la voluntad empresarial en la fijación de las condiciones de trabajo y la generalización de un sistema de explotación agudo y creciente de la población trabajadora. Sin protección social. A las penosas condiciones de vida y trabajo de la población trabajadora y al malestar que genera esta situación y las consiguientes muestras de protesta, desórdenes y brotes revolucionarios es a lo que se conoce como CUESTION SOCIAL.

    Se generaliza el pago con vales canjeables en establecimientos de la empresa(Truck Sistems), lo que origina endeudamiento del trabajador y sumisión vitalicia.

    EL MOVIMIENTO OBRERO

    Nace del divorcio entre el trabajador y los medios de producción e hizo aparecer la conciencia de clase obrera

    2 etapas:

    -Organización precaria y resistencia espontánea:

    • Antimaquinismo o ludismo, sabotaje a maquinas a las cuales culpan de la situación de falta de trabajo y miseria.

    • constitución de mutualidades o sociedades de socorro mutuos, crean fondos comunes para cubrir los riesgos sociales que puedan ocurrir, (antecedentes de los sindicatos)

    2ª Constitución de organizaciones de clase; SINDICATO OBRERO y

    Partidos Políticos. Sindicatos son organizaciones de autodefensa de los intereses de los trabajadores, para paliar el poder onminado de los empresario, el fin es la intervención en las condiciones de trabajo y limitación del poder del empresario

    Consecuencia:

    - Reconocimiento progresivo de la AUTONOMÍA COLECTIVA:

    • Poder de los grupos sociales de autoregular sus intereses.

    • Mecanismo de defensa de los intereses de los trabajadores; manifestaciones colectivas

    libertad sindical (organizativa)

    huelga (autotutela)

    Negociación colectiva: convenio colectivo (normativa)

    Fin : Instrumento de equilibrio.

    EL INTERVENCIONISMO DEL ESTADO

    3 fases o vías:

    • Intervencionismo científico. El estado crea organismos de encuesta y estudio de lo que pasa en la clase trabajadora.

    • Fomento de la acción social privada. La beneficencia

    • Intervencionismo normativo: promulgación de normas imperativas que fijan condiciones mínimas de trabajo:

    El legislador restringe la autonomía de la voluntad en su función reguladora del contrato de trabajo imponiendo reglas a las que han de atenerse las partes con carácter imperativo. Legislación de trabajo porque solo hay normas dispersas

    Inicialmente: normas referidas a aspectos parciales del trabajo solo a mujeres y niños por ser los mas desfavorecidos.

    Evolución: Extensión progresiva al resto de condiciones de trabajo:

    Contrato de Trabajo: Derecho del trabajo

    La situación real del trabajador durante los años de la Revolución Industrial fue durisima, y se caracterizo por una serie de aspectos negativos, origen de la promulgación de las primeras normas del Derecho del Trabajo:

  • La limitación de la libertad contractual y, camuflada aparentemente por el dogma de la autonomía de la voluntad de las partes, el trabajador carecía de un derecho a la estabilidad en su empleo.

  • La promulgación de las jornadas del trabajo.

  • La calamitosa situación de los trabajadores, se trata de la seguridad e higiene en el trabajo, lo cual necesita la instrucción de los poderes públicos.

  • El trabajo de mujeres y niños, conocido como “fuerzas medias” por falta de mano de obra adulta y por el deseo de los empresarios de reducir los costos de producción sirviéndose del trabajo peor remunerado de niños y mujeres.

  • El régimen salarial y sus abusos, el desequilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo fue la causa de los bajos salarios que sumió al trabajador en la indigencia.

  • "EL derecho del trabajo nace cuando el Estado deja de ser liberal para poder seguir siendo capitalista" (BAYÓN CHACÓN).

    CONSTITUCIONALIZACION E INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO DEL TRABAJO

    • Constituciones del siglo XIX Reconocimiento de los derechos individuales.

    • Constituciones del siglo XX: Reconocimiento de los derechos sociales, son los reconocidos a grupos por su marco en la sociedad

    Hitos más importantes en el inicio del proceso de Constitucionalización de los derechos sociales:

    Constitución de Querétaro 1.917. Mexicana

    Constitución de Weimar: l .919. Alemana

    INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

    1.919: Creación de Ia OlT, las normas de la OIT son convenios.

    Preámbulo: "la pobreza allá donde exista, constituye un peligro para la prosperidad de todos”

    Fines:

    - Garantizar el respeto de los derechos sociales y establecer condiciones mínimas de trabajo a nivel internacional.

    - Establecer niveles mínimos homogéneos en materia de condiciones de trabajo para evitar la competencia desleal.

    - Proteger a los trabajadores emigrantes,

    TEMA 3

    Formación y desarrollo del derecho del trabajo en España.

    El derecho del trabajo aparece con retraso respecto al resto de los países por la aparición tardía de los factores decadentes.

    En 1812 se aprueba la Constitución de Cádiz “Pepa” y se deroga en 1814.

    En el plano político las propias libertades no se consolidan pero sí en el plano jurídico laboral.

    En el siglo XIX regresión de la autonomía colectiva, con la excepción de la ley de Benot.

    1873 : Ley Benot : “ Ley sobre el trabajo en. los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños menores de 10 años".

    1.- LA RESTAURACIÓN MONÁRQUICA (1874-1923)

    a) Intervencionismo científico

    • Comisión de Reformas Sociales; 1883 (Comisión Morer). Información oral y escrita sobre la situación de la clase obrera.

    • Instituto de Reformas Sociales 1903. Prepara la legislación laboral y actúa como órgano consultivo del gobierno en materias sociales y laborales.

    b) Intervencionismo normativo

    - Promulgación de normas: Legislación industrial de carácter sanitario que

    únicamente regula aspectos parciales de las relaciones de trabajo, a las categorías más bajas.

    Obra legislativa:

    Ley de 26 - 7-1878: Prohibe trabajos peligrosos a menores de 16 años.

    A partir de 1.900 el Estado promulgará numerosas normas de carácter social y laboral entre las que se pueden destacar:

    * El trabajo de mujeres, menores y otras categorías de trabajadores:

    Leyes sobre protección a la infancia (1904); de reforma de la Ley de 1900 sobre La materia (1907); sobre el contrato de aprendizaje (1911); de “la silla” (1912), disponiendo que en los establecimientos no fabriles, '<donde se vendan o expongan artículos u objetos al publico por mujeres empleadas», sea obligatorio para el dueño tener dispuesto un asiento para cada una de aquéllas; de prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en talleres y fábricas (1912); de. en fin autorización al Gobierno para proceder a la ratificación del Convenio OIT concerniente al empleo de las mujeres antes y des­pués del parto y para la creación de una caja de seguro obligatorio de maternidad (1919).

    * La jornada de trabajo y los periodos de descanso: Ley sobre la jornada mercantil (1918). El RD de3 de abril de 1919,sin duda una de las disposiciones más importantes de la historia de nuestra legislación la­boral, fijaba en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales la duración de la jornada máxima legal en toda clase de trabajos, adelantándose de este modo a la mayoría de los países industrializados.

    * Los salarios: Ley por la que se modifica la de Enjuiciamiento Civil sobre inembargabilidad de los salarios hasta determinada cuantía (1906)

    * La seguridad e higiene en el trabajo y la prevención de accidentes. Reglamentos sobre “catalogo” de mecanismos preventivos de los accidentes de trabajo. (1900), sobre andamios de seguridad en las construcciones de edificios (1902 y 1916). o de policía minera (1911).

    * La previsión y la asistencia sociales: Leyes de emigración (1907) de construcción de casas batatas para trabajadores (l911) y de modificación de la de accidentes de trabajo (1922). El RL de 11 marzo de 1919 establecía. por su parte, el “retiro obrero”, primer seguro social obligatorio de la historia de la previsión social española.

    * Los conflictos y controversias de trabajo: Leyes sobre Consejos de conciliación y arbitraje industrial (1908). sobre huelgas y coligaciones (1909) o sobre Tribunales Industriales (1908).

    Y se habla de legislación del trabajo.

    En 1904 se aprueba la ley dominical del descanso para que cumplan sus funciones religiosas.

    Este periodo se caracteriza por el sistemático incumplimiento de las normas

    Además las siguientes normas colectivas (ley de normas):

    • Ley de 30-6-1.887: Ley General de Asociación. No especifica de asociación sindical pero permite formar a su amparo la UGT y la CNT.

    • Ley de Accidentes de Trabajo de 13-3-1900. Consagra la responsabilidad civil u objetiva del empresario. Todo el que pone en marcha aparatos peligrosos es responsable de lo que ocurra.

    • Ley de 27 -4- 1.909 De huelgas y coligaciones. Se despenalizan y toleran no es delito, pero no es un derecho.

    • Ley de 19-5 1.908: crea los Tribunales Industriales. Primera muestra de jurisdicción especializada en materia laboral.

    • Ley de 1906. Se crea la inspección de trabajo.

    • Ley de 1908. Se crea el INP (instituto nacional de previsión), antecedente del INSS.

    • Ley de 1920. Se crea el Ministerio de Trabajo.

    2.- DICTADURA DE PRIMO DE RIVERA (1.923 - 1.931)

    Obra legislativa más importante:

    • Relación individual: Código de Trabajo de 1.926 (Código de Aunós). El código del trabajo regula por primera vez el contrato de trabajo como figura distinta del arrendamiento de servicios, pero solo es de aplicación a los obreros industriales o manuales, de ahí que en esta fase se hable de Derecho Obrero. Lo que sistematiza es la normativa anterior que estaba dispersada. CODIGO DE TRABAJO = CONTRATO DE TRABAJO.

    • Relaciones colectivas: Creación de la Organización Corporativa Nacional (Noviembre de 1926 ). Las relaciones colectivas responden al modelo corporativo, se distinguen dos características básicas:

  • Parte de una concepción armónica, e.d., presidida por intereses comunes, de las relaciones laborales denominada también concepción comunitaria, niega el conflicto social ya que los intereses del patrono y de los trabajadores son los mismos.

  • Propugna la intervención del Estado en las relaciones económicas y laborales, esta intervención del Estado se articula mediante la creación de la Organización Corporativa Nacional. Se crean organismos públicos para las relaciones colectivas en los que normalmente están presentes representantes del propio Estado.

  • La Organización Corporativa Nacional estaba jerarquizada y la base de su funcionamiento eran los comités paritarios que estaban integrados por un numero paritario (proporcional) de trabajadores y empresarios y presidido por un representante del Ministerio de Trabajo, cada comité encuadraba un sector de producción o rama de actividad, y sus funciones eran: la elaboracion de las bases de trabajo, e.d., normas que fijaban las condiciones mínimas de trabajo a respetar por todos los contratos en el sector correspondiente.

    • Otras medidas: promulgación de normas de carácter paternalista.

    RDL de 12/6/1926 sobre la protección de familias numerosas.

    RDL de 22/3/1929 instituyendo el seguro de maternidad.

    RDL de 20/12/1924 aprobando el texto refundido de la Ley de Emigración.

    Así mismo se da el fenómeno de tolerancia de sindicatos y huelga con matices.

    3.- LA SEGUNDA REPÚBLICA

    La Constitución de 1931 supone la Constitucionalización de los derechos sociales y laborales, por primera vez en nuestro país, supone el acceso a la Constitución de los derechos sociales, laborales, la autonomía colectiva.

    • Relación Individual: Ley de Contrato de Trabajo de 1.931 (LCT). Que establece el contrato de trabajo, e.d., extiende su ámbito de aplicación a todos los trabajadores por cuenta ajena independientemente del ámbito de actividad en que preste sus servicios. Esta ley es avanzada ya que reconoce 7 días de vacaciones anuales. En esta fase se habla ya de Derecho del Trabajo.

    Ley de jornada máxima legal de 1931

    • Relaciones Colectivas: Ley de Asociaciones Profesionales de 1.932.

    Las asociaciones se constituyen para la defensa de los intereses de las clases respectivas (empresarios y trabajadores). Su importancia esta en que se reconoce el derecho de sindicación como algo diferente del de asociación general, se reconoce el derecho de huelga y el cierre patronal sometiéndose a preaviso y que las declaraciones partieran de la Junta General de Asociados.

    • Otras medidas: Ley de colocación obrera de l 931. Es importante por establecer un servicio publico de colocación.

    Normas para paliar el paro forzoso.

    A los comités paritarios les sucedieron los Jurados Mixtos que ejercían funciones de conciliación y arbitraje.

    • En materia de jurisdicción se crearon los Jurados Mixtos, el Tribunal Central de Trabajo y la Sala de cuestiones sociales del Tribunal Supremo.

    • En materia de derecho internacional del trabajo se suscribieron y ratificaron algunos convenios adoptados por la OIT.

    4.- EL REGIMEN FRANQUISTA

    Primer período: 1.938-1.953

    • Fuero del Trabajo (9-3-1938): Texto básico normativo y doctrinal de! ordenamiento laboral. Consagra un modelo armónico y comunitario en el que se niega el conflicto y destaca la existencia de intereses comunes y establece un monopolio normativo estatal en la fijación de condiciones de trabajo tanto general como sectorialmente. Esta figura se conoce como monismo jurídico y se traduce en la ley de reglamentaciones del trabajo.

    • Ley de Reglamentaciones de Trabajo (16-10-1.942). Consagra la regulación administrativa de las condiciones de trabajo por ramas de producción, e.d., atribuye al Ministerio de Trabajo la regulación de las condiciones de trabajo por sectores mediante un tipo especial de reglamentos. Posteriormente estos reglamentos se conocen como Ordenanzas.

    • Creación de la Organización Sindical Española (1.940). Nos vamos al Fuero XIII, un solo sindicato obligatorio y automático para trabajadores y empresarios y jerarquizado al Estado. No tenia funciones normativas solo políticas y administrativas

    • Relación Individual: Ley de Contrato de Trabajo ( 26-1-1944 ). Es parecida a la de 1941 pero se caracteriza por reforzar el poder disciplinario y de dirección del empresario y destaca el deber de lealtad o fidelidad del trabajador.

    • El art. 222 del Código Penal de 1.944 tipifica la huelga como delito de “lesa patria”

    La Ley de reglamentaciones del Trabajo y la Ley de contrato de trabajo son las que forman el monopolio normativo del Estado o monismo jurídico.

    Segundo periodo ( 1953-1.973). Es más abierta.

    • Reglamento de Jurados de Empresa 1.953. Se reconoce una cierta participación de los trabajadores en la empresa.

    • Ley de 24-4- 1958 y de 19-12 1972 de Convenios Colectivos. Reconoce facultades normativas a los sindicatos verticales, reconoce negociación colectiva, luego coexisten en la regulación de condiciones de trabajo con carácter sectorial por un lado las reglamentaciones y por otro los convenios colectivos, pero en caso de conflicto prima lo establecido en las reglamentaciones u ordenanzas.

    • Ley Sindical de 1.971. Reforma el sindicato vertical.

    • Reforma Código Penal de 1965: despenalización parcial de la huelga y deja de ser delito penal

    Hay derecho del trabajo pero autoritario..

    5.- TANSICIÓN POLITICA

    Es una fase inestable y de transitoriedad normativa, hay muchas normas.

    • Ley de Relaciones Laborales (8-4-1.976) LRL. Modifica la ley de 1944 en materia de contrato de trabajo.

    • Real Decreto Ley de 4 de marzo de 1.977 de Relaciones de Trabajo. Introduce el derecho a la huelga, nuevo régimen jurídico de relaciones colectivas. Esta norma permanece vigente en lo relativo a la huelga, cierre patronal y conflicto colectivo.

    • Ley Reguladora del Derecho de Asociación Sindical (1-4-1977). Permite la legalización de los sindicatos que estaban en ilegalizacion tolerada. Vigente para el derecho de asociación empresarial.

    • Se ratifica en 1977 dos convenios de la OIT el nº 87 y el 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva.

    6.- LA CONSTITUC[ÓN DE I.978: EL MODELO CONSTITUCIONAL DE RELACIONES LABORALES

    La constitución española de 1978 dispensa un tratamiento de primerísima importancia al tema del trabajo asalariado, repartido a lo largo de la constitución. Supone un cambio radical frente al régimen anterior (monopolio normativo estatal). Ahora se reconoce la autonomía colectiva en sus tres vertientes.

    TITULO PRELIMINAR

    A. LA CLAÚSULA DE ESTADO SOCIAL

    • Art. 1.1. El modelo de Estados LA CLAÚSIJLA DE ESTADO SOCIAL.

    El art. 1.1 declara que España se constituye en un estado social y democrático de derecho, de tal forma que con esta afirmación la Constitución Española se alinea entre las que erigen el modelo de configuración de la vida publica el llamado estado social de derecho.

    La noción de Estado social parte de la constación de la existencia en la sociedad de grupos sociales que son económica y socialmente dependientes, es decir, que están en una posición desigual o de inferioridad derivada fundamentalmente de los mecanismos económicos y sociales de distribución del poder y de la riqueza.

    Aunque no hay acuerdo sobre el alcance de la expresión Estado Social si que existe tina cierta unanimidad en considerar que si algo significa es que el Estado queda constitucionalmente comprometido a establecer mecanismos compensatorios de las desigualdades sociales que, inevitablemente, el mercado produce y entre ellas y muy significativamente, las que pueden sufrir los trabajadores asalariados.

    Además, las previsiones del art. 1.1 CE hay que completarlas con el mandato contenido en el art. 9.2 CE que exige a los poderes públicos un comportamiento activo a fin de paliar, compensar y superar esas desigualdades.

    Frente a las Frente a las constituciones liberales del siglo XIX que solo reconocen los derechos individuales de los ciudadanos (intimidad, honor, propiedad privada....) la cláusula de Estado social implica el acceso a las constituciones de los derechos sociales es decir derechos que se reconocen a determinados grupos sociales, en razón de suposición desigual en la sociedad,

    Manifestaciones del Estado Social:

    1º. Necesidad de intervención del Estado en la vida social para garantizar a los ciudadanos unas condiciones mínimas de vida:

    *Derecho a la salud (art. 43).

    •Garantía de rentas suficientes (ait.35)

    • Reconocimiento de un régimen publico de seguridad social para todos los ciudadanos(art.4 1)

    • Garantía de rentas suficientes para la tercera edad. (art. 50).

    *Protección a los niños. (art. 39.4).

    • Protección a los minusválidos

    • Protección a los consumidores y usuarios (art.41)

    2º Por lo que a las relaciones laborales se refiere la cláusula de Estado Social supone:

    - El reconocimiento por el Estado de derechos e intereses específicos tanto individuales como colectivos de los trabajadores

    Art. 35.1 art. 40.2.

    - Reconocimiento y legitimación de medios específicos de defensa de esos intereses: Sindicatos, libertad sindical, huelga, negociación colectiva.

    B- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES

    Punto de partida:

    Art. 7 CE: SINDICATO Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES

    Supone el reconocimiento de los sindicatos y asociaciones empresariales como formaciones sociales de relevancia constitucional, instituciones fundamentales del sistema político y del modelo de Estado.

    SINDICATO: "Organización permanente de trabajadores asalariados para la

    representación y defensa de sus intereses económicos y sociales, frente a los del empresario y sus organizaciones y, eventualmente, frente a los de cualquier otro sujeto privado o público" (PALOMEQUE)

    FUNCIÓN:.......”DEFENSA DE LOS INTERESES ECONÓMICOS Y SOCIALES OUE LES SON PROPIOS”.

    Interpretación amplia: incluye todos los intereses relacionados con la posición del trabajador:

    Como sujeto de un contrato de trabajo.

    Como miembro de un grupo social (condiciones de vida).

    La Constitución configura a sindicato como un sujeto sociopolítico en la medida que no sólo defiende las condiciones de trabajo de los trabajadores sino que también intervine en la vida política y en la distribución del poder.

    El instrumento técnico habilitado por el cumplimiento de estos fines es la libertad sindical.(art. 28.1 CE).

    Asociaciones empresariales : “Uniones estables de empresarios creadas para defender sus intereses frente a los interlocutores sociales y políticos" (OJEDA)

    El asociacionismo empresarial se encuentra regulado dentro de la cobertura genérica del art. 22. CE que reconoce el derecho de asociación.

    Ley reguladora: Ley 19/77 de Asociación sindical de 1 de Abril.

    TITULO PRIMERO: DERECHOS Y LIBERTADES

    CAPÍTULO 2º SECCIÓN 1ª: DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

    &- DE CONTENIDO LABORAL

    • Art. 28.1:LIBERTAD SINDICAL.

    CONTENIDO:

    Plano individual: Derecho a sindicase libremente.

    Derecho a fundar sindicatos.

    Derecho a no afiliarse o libertad sindical negativa, prohibe los pactos de seguridad sindical. Esta prohibido condicionar el contrato a la pertenencia de un sindicato.

    Plano colectivo: Derecho de los sindicatos a formar confederaciones y organizaciones sindicales internacionales y a afilarse a las mismas.

    Por otra parte la Constitución prevé la posibilidad de que se excluya o limite el ejercicio de este derecho a determinados colectivos y que se establezca una regulación específica para los funcionarios públicos.

    Este Derecho Fundamental ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 11/85 de 2 de agosto de Libertad Sindical (LOLS):

    Art. 1 LOLS:

    - Excluye: Miembros de las fuerzas armadas y de los institutos armados de carácter militar.

    Jueces y magistrados.

    • Prevé normativa específica para: Miembros de los cuerpos y fuerzas de

    seguridad, Funcionarios públicos

    Art. 2 LOLS: Contenido de la libertad sindical:

    Junto a los aspectos mencionados anteriormente reconoce específicamente el derecho a la actividad sindical en la empresa o fuera de ella que comprende:

    Negociación colectiva, derecho de huelga, planteamiento de conflictos individuales y colectivos y presentación de candidaturas para las elecciones a Comités de empresa y delegados de personal

    • Art. 28.2: DERECHO DE HUELGA

    Introducción

    Concepto: Perturbación del proceso productivo del empresario para el que se trabaja. Puede presentar distintas formas paro la más habitual es la cesación colectiva y concertada de la prestación de trabajo por parte de los trabajadores.

    Fin: Actuar como mecanismo de presión para la defensa de los intereses de los trabajadores.

    Modelos normativos o tipos normativos

    Posición del Estado frente al fenómeno de la huelga

    - Huelga delito: Triplicación penal

    - Huelga Libertad: Tolerancia. La huelga no se reprime penalmente pero

    supone un Incumplimiento contractual y el trabajador puede ser despedido.

    - Huelga Derecho: Protección y tutela del derecho de huelga. Se considera como un derecho de los trabajadores que el Estado ha de proteger y tutelar.

    Modelos normativos de la huelga como derecho:

    Hay tres tipos según los intereses que se pueden defender dentro de la huelga:

    a) Modelo contractual.: Sólo es lícito el recurso a la huelga en el momento de la negociación de un convenio colectivo.

    b) Modelo laboral: Se admite la huelga en todo momento y en defensa de todo lo relacionado con el contrato de trabajo: mantenimiento y modificación de las condiciones de trabajo.

    c) Modelo polivalente o multifuncional. La huelga se concibe como un medio de acción directa de los trabajadores en todos los ámbitos de la vida social y frente a las distintas esferas de poder que tomen decisiones que les afecten.

    La huelga en la Constitución española de 1.978: Art. 28.2 CE

    Consagra un sistema de derecho de huelga: “ Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses".

    ¿ Qué intereses pueden defenderse?

    La mayoría de la doctrina defiende el modelo polivalente.

    El Tribunal Constitucional ha interpretado este precepto afirmando que la Constitución establece un modelo abierto que da un amplio margen al legislador para regular el ejercicio de este derecho.

    Opción del legislador: Situación peculiar:

    La regulación legal vigente en materia de huelga es el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 17 de marzo de 1977 (RDLRJ) es preconstitucional.

    Esta norma regula muy restrictivamente el ejercicio del derecho de huelga:

    Ha sido reinterpretada y adaptada a la Constitución por la STCO (sentencia tribunal constitucional) 11/81 de 5 de abril (es una sentencia interpretativa) y otras posteriores.

    A través de estas resoluciones el Tribunal Constitucional ha propiciado una interpretación amplia del derecho de huelga: los intereses defendibles son los de los trabajadores en cuanto tales, como miembros de un grupo social, tanto los relacionados con las condiciones de trabajo como con las condiciones de vida.

    Servicios esenciales: Aquellos que satisfacen alguno de los derechos fundamentales, libertades públicas o bienes constitucionalmente protegidos.

    En estos supuesto se puede producir una colisión entre estos derechos de los ciudadanos y el derecho de huelga de los trabajadores. Por ello la Constitución ordena que la ley que desarrolle este derecho establezca mecanismos para garantizar la prestación de tales servicios: servicios mínimos.

    &- DE ÍNCIDENCIA LABORAL

    • Art.14: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN.

    • Art.16. 2: Libertad ideológica.

    • Art.19: libertad de residencia y circulación.

    • Art. 20: Libertad de expresión.

    • Art. 21: Derecho de reunión.

    CAPITULO 2º SECCIÓN 2ª : DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS

    &- DE CONTENDO LABORAL.

    - Art. 35: Derecho al trabajo: El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.

    La Ley regulará un Estatuto de los Trabajadores

    • Art. 37.1: Modelo constitucional de negociación colectiva. El derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios que se refuerza por el reconocimiento de la fuerza vinculante de los convenios.

    La ley: Ley ordinaria (Titulo III ET)

    - “garantizará”:

    Significa que el derecho a la negociación colectiva arranca directamente de la Constitución y no es imprescindible una ley que desarrolle este derecho para que pueda ser ejercitado por los trabajadores pero, de producirse este desarrollo legal, ha de ser eficaz y posibilitar el ejercicio efectivo del derecho.

    - “el derecho a la negociación colectiva"

    Entendido como proceso de acercamiento, diálogo y posibilidad de acuerdo entre los interlocutores sociales:

    - “laboral". Este término se interpreta en sentido amplio.:

    - condiciones de trabajo.

    - relaciones entre los sujetos colectivos.

    - limites al poder del empresario

    • “entre los representantes de los trabajadores y empresarios"

    Legitimación amplía para negociar: cualquier estructura organizada de los trabajadores y empresarios, estable o espontánea siempre que representen los intereses Respectivos.

    De la función fundamentalmente garantista atribuida a la ley en el ejercicio del derecho y del reconocimiento de una legitimación amplia para negociar convenios colectivos la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admiten que la constitución ampara o posibilita una doble tipología de convenios colectivos: los estatutarios y los extraestatutarios

    - “la fuerza vinculante del convenio colectivo”

    Para un amplio sector doctrinal significa la consagración o reconocimiento de la eficacia normativa del convenio colectivo.

    STCO 30 ABRIL 85 “La garantía constitucional de la “fuerza vinculante" implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática --. -, sin precisar el complemento de voluntades individuales".

    • Art. 37. 2: Medidas de conflicto colectivo. El derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.

    &- DE INCIDENCIA LABORAL

    • Art.38.Marco económico: LIBERTAD DE EMPRESA Y ECONOMÍA DE MERCADO.

    • Art. 33

    CAPITULO 3º: PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLITICA SOCIAL Y ECONOMICA

    - Art. 40: Política orientada al pleno empleo. Art. 40.1.

    Formación de trabajadores, seguridad e higiene, descanso, vacaciones retribuidas, limitación de la jornada laboral y la promoción de centros adecuados. Art. 40.2.

    - Art. 41: Asistencia y prestaciones sociales ante una necesidad y mantener un régimen publico de Seguridad Social.

    • Art. 42: La salvaguarda de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero.

    • Art. 50: Garantía economica y de bienestar social a los ciudadanos de la tercera edad.

    • Art.53: Garantías de los derechos constitucionales.

    Para los derechos fundamentales, Titulo I, Capitulo I, Sección 3ª

    Estos derechos vinculan a todos los poderes públicos, son directamente defendibles ante los tribunales sin desarrollo legislativo.

    Han de desarrollarse por Ley Orgánica (reserva de ley)

    Tutela jurisdiccional, se defienden ante los tribunales:

    Ante tribunales ordinarios (procedimiento preferente y sumarísimo)

    Ante el tribunal constitucional mediante; Recurso de inconstitucionalidad, cuestión de inconstitucionalidad y recurso de amparo.

    Derechos y deberes del ciudadano.

    Vincula a los poderes públicos.

    Reserva de ley ordinaria

    Tutela jurisdiccional; Recurso de inconstitucionalidad y cuestión de inconstitucionalidad.

    El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Cap. III, informaran la legislación positiva, la practica judicial y la actuación de los poderes públicos.

    TEMA 4:

    El concepto del derecho del trabajo

    1 - CARACTERES Y FUNCIONES

    - CARACTERES (Peculiaridades):

    A.- Tuitivo (tutelar) y compensador

    Punto de partidas 2 características básicas de la relación laboral:

    - La implicación personal del trabajador: el trabajador, en el intercambio de fuerza de trabajo por salario que constituye el objeto de la relación laboral involucra intensamente toda su persona ya que ha de obtener de ella en la mayor parte de los casos su medio fundamental de vida.

    - Desequilibrio de las partes: La desigualdad de posiciones jurídicas y de poder negociador que caracteriza la relación de trabajo y que genera en consecuencia una situación de conflicto de intereses.

    “La relación entre un empresario y un trabajador aislado es típicamente una relación entre un detentador de poder y quien no detenta poder alguno" (KHAN

    FREUNE»

    Ante estas evidencias el Derecho del trabajo pretende tutelar a la parte más débil de la relación laboral actuando como instrumento de equilibrio que compense la desigualdad de posiciones jurídicas

    Mecanismos de tutela:

    - La intervención del Estado:

    * Promulgación de normas imperativas que establecen condiciones mínimas de trabajo inderogables in peius por la autonomía privada, tanto individual (contrato de trabajo) como colectiva (convenio colectivo). Si no se cumple la cláusula correspondiente es nula.

    * La creación de órganos específicos encargados de garantizar la efectiva aplicación del ordenamiento laboral:

    Inspección de trabajo. Vigilancia del cumplimiento laboral.

    Jurisdicción laboral.

    • El reconocimiento de la autonomía colectiva: Capacidad de los agentes sociales para autoregular sus intereses, (medidas de tutela especificas de los intereses de los trabajadores), en sus diversas manifestaciones: Autonomía organizativa, autotutela y autonegociacion.

    • Existencia de principios de aplicación e interpretación de las normas propias y especificas del ordenamiento laboral: norma mínima, principio pro-operario, condición más beneficiosa, irrenunciabilidad de derechos.

    EL DERECHO DEL TRABAJO COMO ORDENAMIENTO COMPENSADOR DE DESIIGUALDADES SOCIALES

    (STCO 3/83 deis de enero)

    Esta es la situación que subyace en la cuestión debatida, pues la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no solo en su distinta condición económica de ambos sujetos sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación. Se trata, pues, de una desigualdad subjetiva a la que atiende el ordenamiento jurídico mediante un tratamiento diferenciado, y que no se quiebra por la contemplación aislada de supuestos excepcionales realmente existentes en la que elevada cualificación del trabajador, su remuneración o relativa autonomía en la prestación del trabajo reduzcan o maticen las respectivas posiciones de las partes. El legislador, al regular las relaciones de trabajo, contempla necesariamente categorías y no individuos concretos y, constatando la desigualdad socioeconómica del trabajador respecto al empresario, pretende reducirla mediante el adecuado establecimiento de medidas igualatorias.

    De todo ello deriva él especifico carácter del Derecho laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre la que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales. Y en el tema que importa a la cuestión debatida debe destacarse que a esa finalidad sirven no solo las normas sustantivas (E.T.), sino también las procesales (procedimiento ante la administración y los tribunales para la defensa de los derechos reconocidos en las normas sustantivas), porque superando tendencias que creían que el Derecho procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del Derecho sustantivo, resulta patente que ambos son realidades inescindibles, actuando aquel como un instrumento mas, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por este.

    B.- Histórico y dinámico

    Existe una estrechísima relación entres las circunstancias políticas, sociales y económicas y el Derecho del trabajo.

    Este surge como respuesta a las consecuencias derivadas de un marco jurídico y productivo determinado (el liberalismo y la revolución industrial) y sus características se han ido adaptando las distintas situaciones económicas y opciones políticas vigentes en cada país y momento histórico.

    C.- Autónomo

    Significa que el Derecho del trabajo es una parte del ordenamiento jurídico con características propias y especificas que lo distinguen de otros sectores:

    - Sistema de fuentes. Negociación colectiva.

    • Principios de aplicación e Interpretación de las normas.Norma más favorable.

    • Instituciones administrativas y jurisdiccionales propias.Inspección de trabajo, jurisdicción laboral.

    D.- Contradictorio

    Es conquistado y concedido

    FINES O FUNCIONES

    1.- Mantener la estabilidad del régimen político, social y económico vigente en cada momento.

    "LOS FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO”:

    Según la posición ideológica o sistemática de cada grupo de doctrina se señalan fines diferentes a nuestra disciplina: resolver la cuestión social, realizar la justicia social, proteger alas económicamente débiles, proteger el trabajo y la producción, etc.

    El fin del Derecho del trabajo no puede ser el que cada autor estime que debiera ser sino que es el que cada organización social en un momento y país determinado impone. A veces el concepto de los social y de mejorar la vida del trabajador se utilizan como una propaganda de progresismo al que luego no corresponde el Derecho positivo. Cada régimen político social trata ante todo de defenderse a sí mismo y utiliza al derecho positivo para esa defensa.

    ....... Una cosa es pues que el Derecho en abstracto deba ser la defensa de la justicia y otra que el Derecho en concreto la realice, pues en primer termino la justicia se aprecia en distinta forma en cada época, cada país, cada sistema politico~social.

    Así pues, igual que todo el Derecho, pero con más agudeza por la cantidad de personas a que afecta y por la intensidad con que en su vida repercuten las normas laborales, el Derecho del Trabajo defiende la estabilidad y seguridad de cada sociedad determinada en lo que a las relaciones laborales se refiere. Su fin es la defensa de cada sistema laboral y económico dominante en cada situación concreta".

    BAYON-CHACON; PEREZ-BOTIJA

    “LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DEL TRABAJO”.

    La intervención del Estado en las relaciones de producción, a través de la promul­gación de normas protectoras de las condiciones de vida y trabajo del proletariado industrial y limitadoras, por lo tanto, de la hasta ese momento voluntad absoluta del empresario en la fijación del contenido del contrato de trabajo, responde históricamente a la necesidad social de integrar y canalizar el "conflicto social” surgido entre los nuevos antagonistas sociales. El nuevo cuerpo normativo integrador habría de cumplir la trascendental misión de imponer al conflicto un cauce de desenvolvimiento compatible con la permanencia y desarrollo del modo de producción capitalista y las paredes maestras de la sociedad capitalista. Esta es la función histórica de la legislación del trabajo y, a la postre, del propio derecho del trabajo ". PALOMEQUE­

    2.- Tutela y mejora de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores actuando como instrumento de equilibrio.

    “El propósito del Derecho del Trabajo siempre ha sido y nos atrevemos a decir que siempre será, constituir un contrapeso que equilibre la desigualdad de poder negociador que es necesariamente inherente a la relación de trabajo" (KAHN FREUND)

    3.- Posibilitar una gestión eficiente de la fuerza de trabajo ante la necesidad de hacer más competitiva la economía.

    2.- CONTENIDO DEL DERECHO DEL TRABAJO

    EI contenido del DT, el conjunto de materias que abarca, no es un conteni­do inmutable sino VARIABLE. Precisamente por ese carácter histórico y dinámico que hemos estudiado. Y es sobre todo expansivo, es decir, que a partir de un núcleo básico de materias ha ido abarcando otras.

    Tradicionalmente, el contenido del DT se ha dividido, en dos grandes núcleos esenciales:

    a) Derecho individual del trabajo. Relaciones individuales de T.

    b) Derecho Colectivo de trabajo. Relaciones colectivas.

    DERECHO INDIVIDUAL. Esta parte de la disciplina abarcaría todo el conjunto de normas que regulan el contrato de trabajo como núcleo básico de relaciones.

    Esta parte estudia la estructura del contrato de trabajo (CT), es decir, tanto el elemento subjetivo: los sujetos del CT (trabajador y empleador) como el elemento objetivo: El contenido del CT, los derechos y obligaciones de cada una de las partes, fundamentalmente lo relativo a la prestación del trabajo (cuál es, dónde se lleva a cabo, durante cuánto tiempo, etc..),como la remuneración u obligación de pago del salario.

    Además el estudio de este CT se hace desde el punto de vista dinámico, es decir, abarcando los 3 momentos de la relación.:

    - nacimiento: proceso de colocación y determinación de la prestación laboral, periodo de prueba etc..

    - vicisitudes del CT y cambios: posibles modificaciones de la prestación de trabajo (Movilidad funcional) o del lugar de trabajo (movilidad geográfica), suspensiones del CT etc..

    - extinción del CT: extinción por diversas causas: voluntad del empresario (despido), voluntad del trabajador, por acuerdo, causas externas, etc..

    DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO: Se ocupa de estudiar las relaciones no ya entre trabajadores y empresarios individuales sino entre colectividades organizaciones de trabajadores (sindicato) y organizaciones empresariales.

    En concreto se incluirá el estudio de:

  • Que organizaciones son esas. El estudio del sindicato y de la libertad sindical (AUTORGANIZACION).

  • Como esas organizaciones se constituyen en organizaciones con poder para regular condiciones de trabajo. Estudio de la negociación colectiva y del resul­tado de esa negociación colectiva que es el convenio colectivo. (AUTONEGOCIACION).

  • Los medios que estos sujetos colectivos tienen para defender sus intereses, es decir, para adoptar medidas conflictivas y medios de presión en el conflicto colectivo. En concreto el estudio del derecho de huelga y el estudio del cierre patronal. (AUTOTUTELA).

  • Finalmente el estudio de las figuras de participación de los trabajadores en la empresa: elección de representantes, participación en la gestión de la sección sindical en la empresa etc..

  • Además de estos dos núcleos esenciales, hay una parte del DT que es reciente y con cierto carácter de autonomía, que es el Derecho al Empleo.

    Es aquella parte del DT que regula todas las instituciones relativas al empleo, así como la problemática específica que este plantea.

    El objetivo del Derecho al Empleo es regular los medios jurídicos para adaptar la mano de obra a las necesidades económicas (racionalizando el empleo, etc.).

    Es una parte del DT moderna, que aparece a finales años 70 y es consecuen­cia de la crisis económica manifestada en el mercado, de empleo o mercado laboral.

    El Derecho al empleo abarca materias como:

    • El mercado de trabajo (estructura de la población activa, paro).

    • Los servicios de colocación.

    • Las medidas para la promoción y el reparto de empleo.

    • Planes de formación profesional.

    • Normas sobre reconversiones industriales y nuevas tecnologías.

    La modernidad de esta parte del DT explica que todavía no se haya separa­da dentro de la disciplina.

    En el DT se puede ver esa tendencia expansiva del DT. Incorpora a éste problemas o instituciones que antes quedaban en la relación individual (extinción del contrato de trabajo por causas tecnológicas o económicas) o que difícilmente encajaban en el DT (temas de profesionalidad del trabajador, temas de emigración etc).

    El último núcleo esencial del DT es el de la Seguridad Social. Este núcleo para unos es parte del DT y para otros no, tiene autonomía pro­pia. (se estudiará en cursos posteriores).

    Resaltar los dos núcleos instrumentales del DT:

  • Derecho Administrativo del trabajo.

  • Derecho Procesal del trabajo, proceso laboral.

  • 3.- CONCEPTO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

    • Cuerpo de principios y de normas que tienen por finalidad la integración del conflicto industrial. (PALOMEQUE).

    • Conjunto de normas que, de acuerdo con la idea social de la justicia, regulan las relaciones sociales que tienen su presupuesto en la prestación de servicios profesionales privados por cuenta ajena. (BORRAJO DACRUZ).

    • Conjunto orgánico y sistemático de principios y de normas típicas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena ( SALA FRANCO).

    • Sector del ordenamiento que tiene por objeto la ordenación jurídica de las relaciones laborales, es decir, del trabajo por cuenta ajena y de los fenómenos sociales que surgen alrededor del mismo. La relación entre trabajador y empresario (contrato), las instancias de representación colectiva de trabajadores y empresarios (sindicatos y organizaciones empresariales), las re­laciones que se establecen entre ellas (negociación colectiva, conflicto colectivo y huelga), dentro o fuera de la em­presa y las relaciones entre los agentes sociales y los poderes públicos (concertación social).

    TEMA 5

    Caracterización general del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo

    1.- LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO: CONCEPTO Y CLASES

    Hablar de un sistema de fuentes es hablar del origen de las normas jurídicas, quien las crea, como se manifiestan al exterior, como se relacionan estas normas entre sí y como se aplican a los hechos cotidianos.

    El termino fuente se puede entender en un doble sentido:

    Fuentes de Producción (fuentes en sentido propio): poderes o grupos sociales con capacidad normativa. Crean normas jurídicas: el legislativo, la sociedad y el ejecutivo.

    Fuentes formales (fuentes en sentido traslativo): Formas a través de las cuales la norma jurídica se manifiesta (la norma misma). Leyes del legislativo, Costumbre de la sociedad y Reglamento del ejecutivo.

    Para conocer el sistema de fuentes hay que acudir a la Constitución, que es la regulación constitucional del sistema de fuentes del derecho y a las Leyes; a) Código Civil y b) a la normativa especifica de cada sector del Ordenamiento jurídico (derecho laboral en el art. 3 del ET).

    El Derecho del Trabajo comparte sus fuentes con el resto del ordenamiento jurídico más sus especificidades.

    2.- LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO: EL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO JURIDICO

    Todos los preceptos de la Constitución tienen valor jurídico.

    La Constitución tiene entre sus funciones asegurar la libertad de los ciudadanos frente a los demás y frente al Estado mismo. En este sentido la parte dogmática señala el contenido que habrán de tener las normas y los actos de los órganos regulados en la parte orgánica y los principios y valores que habrán de respetar en su actuación.

    Constitución:

    Naturaleza jurídica: norma jurídica suprema.

    Prevalece sobre el resto del ordenamiento y a la vez forma parte de él. (art.9.3)

    Vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (Art. 9.I y 53)

    ESTRUCTURA

    Parte orgánica (Títulos II a X, normas de procedimiento): Regula la organización y funcionamiento de los poderes del Estado.

    Regula el sistema de producción de normas: Regulación

    de las fuentes del derecho.

    Parte Dogmática (Titulo preliminar y I) son normas de contenido:

    Enuncia los derechos y libertades fundamentales.

    Define los rasgos fundamentales del Estado.

    Señala los valores superiores del ordenamiento jurídico

    FUNCIONES:

    Fuente sobre fuentes: Fuente reguladora de las fuentes del derecho. Fuente del Derecho: Eficacia directa.

    LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE REGULADORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO (FUENTE SOBRE FUENTES)

    La Constitución establece los poderes y fuerza sociales con capacidad para crear normas jurídicas, a qué tipos de normas dan lugar y su procedimiento de elaboración.

    Las fuentes de producción implican el reconocimiento del pluralismo jurídico ya que reconoce facultades normativas a instancias distintas del Estado. Este pluralismo jurídico va en doble dirección por un lado se reconoce la autonomía colectiva y por otro lado se reconoce la capacidad normativa de las CCAA.

    FUENTES DE PRODUCCION FUENTES NORMALES

    (crean normas) (manifestación de la norma)

    Legislativo (Titulo III, Art. 66) Ley

    (parlamento)

    Ejecutivo (Art. 97) Reglamento

    (gobierno)

    C.C.A.A. (Titulo VIII, Cap. III) En materia de su competencia

    Agentes sociales (Art. 37.1) Convenio colectivo

    (autonomía colectiva)

    Comunidad Internacional (Art. 94-96) Tratados

    Unión Europea (Art. 93) Normas comunitarias

    Frente al estado autoritario y centralista la Constitución reconoce el pluralismo y las Autonomías:

    La autonomía colectiva esta dotada de facultades normativas para regular las condiciones de trabajo. Significa que los órganos de representación de los trabajadores y empresarios tienen capacidad para dictar normas jurídicas mediante las cuales regulan las relaciones laborales tanto individuales como colectivas.

    La autonomía colectiva se reconoce en el art. 37.1 de la Constitución (reconoce el ser fuente y el carácter de norma es decir fuerza vinculante, es norma jurídica el convenio colectivo).

    Las CCAA tienen reconocimiento de facultades normativas dentro de sus competencias asumidas en sus Estatutos de Autonomía.

    LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

    Eficacia jurídica directa o valor normativo directo: Manifestaciones:

    • Efecto regulador directo: Directamente aplicable sin necesidad de desarrollo legislativo (Derechos Fundamentales y Libertades Públicas y Dchos y deberes de los ciudadanos) o alegable directamente ante los tribunales sin necesidad de ley que desarrolle las previsiones constitucionales..

    • Efecto derogatorio: La Constitución contiene una cláusula derogatoria genérica que se refiere a todas las normas anteriores contrarias a ella.

    • Criterio Interpretativo; Todo el ordenamiento jurídico ha de ser interpretado y aplicado conforme a las reglas y principios constitucionales y a su vez la Constitución ha de ser interpretada y aplicada conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (interprete supremo de la Constitución).

    3.- REGULACIÓN LEGAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

    - Código Civil (Título Preliminar):

    Art. 1.1: Las fuentes del ordenamiento jurídico son:

    La ley

    La costumbre

    Los principios generales del Derecho

    Hace referencia al aspecto formal de las fuentes: como modo de exteriorización de las normas jurídicas:

    El término ley ha de entenderse en sentido amplio (como norma estatal incluye el reglamento).

    Se trata de una enumeración jerárquica

    - Fuentes propias de cada sector del ordenamiento jurídico.

    Ej. ; el convenio colectivo (fuente específica del ordenamiento laboral).

    Art.4.3 Cód. Civil: Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes".

    Esto significa que las normas del código civil se aplican en defecto de regulación por otro sector del ordenamiento jurídico (son DISPOSITIVAS)

    En la materia que nos ocupa significa que las normas del Título Preliminar del Código Civil respecto de la aplicación y eficacia de las normas se aplicarán salvo que el otro sector del ordenamiento jurídico tenga su propia regulación específica.

    Entre la regulación Constitucional y legal de las fuentes del Derecho se produce una coexistencia siempre que la regulación legal no contradiga lo establecido en la Constitución en cuyo caso es sustituida por lo dispuesto en esta última.

    “El problema de las fuentes de regulación jurídica se presenta ante todo como un problema político porque la determinación de donde existe una fuente del derecho y el establecimiento de una jerarquía entre las diferentes fuentes entraña el especial reconocimiento de un ámbito de poder - poder de mandar y poder de hacerse obedecer que es obviamente un poder de naturaleza política" DIEZ PICAZO

    Política”: toda actividad que tenga carácter rector. Afán de participar del poder o de influir en la distribución del poder, ya sea ente Estados, ya sea ente los grupos humanos que el Estado abarca." MAX WEBER

    Regulación laboral

    Constitución

    Ley

    Reglamentos

    Convenios fuente propia del derecho del trabajo

    La costumbre: local y profesional fuente con rasgos particulares

    Principios generales del derecho

    Los tratados internacionales

    Las normas comunitarias

    Lo que básicamente se usa es el convenio

    Relación entre las normas (Elección de la norma aplicable). Posición en el ordenamiento jurídico.

    1) NORMAS SIMULTANEAMENTE VIGENTES

    a) PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA

    Art.1.2 C.c “Carecen de validez las normas que contradigan otra

    de rango superior".

    Art. 93 CE

    Punto de partida: A las normas se les asigna distinto rango según su forma y denominación y órgano de procedencia. En el supuesto de conflicto entre dos o más normas al regular una misma materia la norma de rango superiora prevalece sobre la norma de rango inferior.

    Es la relación existente entre:

    • Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 y 3 C.E.).

    • Ley (norma con fuerza de ley) y Reglamento (art. 97.1 C.E.).

    • Ley (en sentido amplio)y costumbre y principios generales del derecho (art. 1.1 C.C.).

    • Ley (en sentido amplio) y convenio colectivo. (art.3 E.T.)

    b) PRINCIPIO DE COMPETENCIA

    Cada norma tiene primacía en el ámbito de su competencia.

    Es la relación existente entre:

    • Normas estatales y normas de las C.C.A.A.

    • Normas Estatales y Normas Comunitarias.

    • Entre Ley orgánica y resto de tipos de leyes

    c) RELACION DE SUPLETORIEDAD

    Cuando el contenido de una disposición solo se aplica en defecto de regulación por otra disposición distinta lo que quiere decir que tiene carácter DISPOSITIVO,

    Es la existente entre el C.c, y otros sectores del ordenamiento.

    2) NORMAS SUCESIVAMENTE VIGENTE

    a) PRINCIPIO DE MODERNIDAD, O PRINCIPIO DE SUCESION NORMATIVO O PRINCIPIO DE ORDEN NORMATIVO

    Art.2.1 C.c: 'Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una Ley no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado."

    Significa que la norma posterior deroga a la anterior siempre que sea de igual o superior rango.

    Hay que tener en cuenta las disposiciones transitorias que se recogen en algunas normas y en virtud de estas disposiciones la norma derogada continua aplicándose a los supuestos de hecho que se produjeron bajo su vigencia.

    SUPUESTOS

    1.- Aunque en el art.6.1 del ET sé prohibe la admisión al trabajo de los menores de 16 años, en la localidad X del sector Y es costumbre consolidada la admisión a partir de los 14 años.

    ¿ Es valido? ¿Por qué?

    No es valido porque la ley es norma superior a la costumbre y por tanto se aplica la jerarquía normativa.

    2.- Un empresario niega el cambio al turno de noche a una trabajadora alegando que una norma del año 57 prohibe el trabajo nocturno a las mujeres y que no ha sido expresamente derogada.

    ¿Tiene razón el empresario? ¿Por qué?

    No tiene razón, ya que ha quedado derogada por la Constitución y además va contra ella.

    TEMA 6 (no examen)

    La Norma Laboral del Estado

    1.- TIPOLOGÍA DE LEYES: LAS NORMAS CON RANGO DE LEY

    Ley en sentido coloquial norma jurídica.

    Ley en sentido técnico en sentido amplio es toda norma de origen estatal (la ley la elabora el parlamento y el reglamento el gobierno o ejecutivo

    en sentido estricto es norma con fuerza o rango de ley que las elabora el parlamento

    LEY : Norma jurídica escrita emanada del poder legislativo (parlamento o legislativo)

    TIPOLOGIA

    Ley orgánica (art.81).

    Han de regularse por ley orgánica: Derechos fundamentales y

    libertades públicas

    Mayoría absoluta: E.E.A.A

    Régimen electoral general .

    Otras previstas por la Constitución

    Ley ordinaria; Directamente aplicable (la aprueba el parlamento)

    De delegación (art.82) *(a)

    Decreto Legislativo: Norma emanada del Gobierno previa expresa

    delegación de las Cortes con eficacia jurídica de Ley.

    (art.82-85).*(b)

    Decreto Ley: Norma emanada del Gobierno sin necesidad de previa

    delegación, en caso de extraordinaria y urgente

    necesidad.(art..86).EI Congreso deberá convalidarlo o

    derogarlo dentro de 30 días.

    Todas ellas tienen la misma fuerza y rango: Todas ellas son normas con fuerza de ley. (Ley como norma con fuerza de ley)

    FUERZA DE LEY

    Una norma tiene fuerza de ley cuando puede derogar, modificar o suspender cualquier otra norma del ordenamiento jurídico pero no puede ser derogada, modificada o suspendida más que por otra ley.

    *La Constitución prevé 2 modalidades de delegación legislativa: (art.82-

    85):

  • .La que tiene por objeto la elaboración de un texto articulado por el

  • Gobierno:

    El Parlamento aprueba una Ley de Bases que habrá de delimitar:

    - el objeto y alcance de la delegación

    - los principios y criterios de han de seguirse en su

    ejercicio.

  • La que tiene por objeto la refundición de varios textos legales en uno

  • solo:

    En este caso basta con una simple ley de autorización para refundir que habrá de determinar el ámbito normativo al que se refiere el contenido de la delegación especificando:

    - si se circunscribe a la mera formulación de un texto único

    - Si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos

    legales que han de ser refundidos.

    Como ya se ha dicho, las disposiciones del Gobierno que contiene legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos.

    LA POSICIÓN DE LA LEY EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL

    Ley: fuente del derecho dominante o de primer rango tras la Constitución: PRIMACIA JERÁRQUICA DE LA LEY

    Así lo establece el propio texto Constitucional:

    • art. 9.3: Garantía del principio de legalidad, jerarquía normativa y publicación de la norma.

    • art. 53.l: De los derechos y libertades reconocidos en el Capitulo II, solo por ley podrá regularse sé ejercicio.

    • art. 97: El gobierno dirige la política interior y exterior y ejerce sus funciones de acuerdo con la Constitución y las leyes.

    • art. 117.1: Jueces y magistrados sometidos al imperio de la ley.

    Regulación legal: art. 1 C.c.: ley, costumbre y principios generales del derecho.

    Art., 3 y 85 ET.:

    Consecuencia; En el supuesto de colisión entre lo establecido en la ley o en otra norma de rango inferior prevalece lo establecido en la ley. (PRINCIPIO DE JERARQÚIA NORMATIVA)

    La Constitución exige RESERVA DE LEY para la regulación de determinadas materias de carácter laboral:

    - art.28: libertad sindical ley orgánica

    Derecho de huelga

    - art. 35.2: ET

    -art.37: Negociación colectiva ley ordinaria

    Conflicto colectivo

    RESERVA DE LEY: Cuando la Constitución exige que sea la ley (norma con fuerza de ley) la que regule una determinada materia, Excluye la posibilidad de reglamentos.

    Principio de modernidad

    Art.2. 1 C.c: '”las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiera derogado."

    Significa que la ley posterior deroga a la anterior siempre que sea de igual o superior rango.

    EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

    Es una ley ordinaria aprobada por el parlamento en desarrollo del art. 35.2 de la Constitución (la ley regulara un ET).

    Texto básico regulador del contrato de trabajo. Derechos y deberes de las partes reguladoras del contrato.

    Primera manifestación: Ley 8/80 de 10 de marzo

    Texto actualmente en vigor R. Decreto Legislativo 1/95 de 24 de mano

    (texto refundido).

    Contenido del ET:

    Tres títulos;

    Titulo I: Contratos de trabajo o relación individual.

    Titulo II: Regula la representación de los trabajadores en la empresa.

    Titulo III: Regula la negociación colectiva.

    2.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO: LA FOSICIÓN DEL REGLAMENTO EN EL ORDENAMIENTO LABORAL

    Función de la ley en sentido amplio:

  • Establece las condiciones mínimas de carácter general de aplicación a todos los trabajadores y empresarios en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. Ej.: Titulo I ET. , Reglamento, R.D. sobre salarios mínimos interprofesionales (RDSMI) aprobado anualmente por el gobierno.

  • Establece las reglas básicas a las que han de atenerse los restantes poderes normativos. Titulo III ET. Regula los convenios colectivos.

  • Dicta las normas orgánicas y procedimentales por las que se rigen las actuaciones administrativas y jurisdiccional. Ej. : Ley de procedimiento laboral.

  • REGLAMENTO: Norma jurídica escrita emanada del Gobierno en virtud de su propia competencia. (art.97 de la Constitución)

    Tipología

    - Desde el punto de VISta del órgano del que proceden:

    Decreto Consejo de ministros

    Ordenes Ministeriales Ministro

    - Desde el punto de vista de la función que cumplen existen dos

    tipos de reglamentos;

    * Reglamentos autónomos o independientes no desarrollan ley sino la propia Constitución, regulan materias respecto de las que no existe una Ley previa.

    * Reglamentos ejecutivos o de desarrollo de una norma

    legal complementan lo establecido por una norma con rango de ley.

    Ordenamiento laboral:

    • Con carácter general no caben los reglamentos autónomos o independientes. Art. 53.1 CE.

    • Reglamentos ejecutivos: POSICIÓN EN EL SISTEMA DE

    FUENTES art. 3.1 a) y 3.2 ET, art. 97 y 93 de la Constitución. El reglamento esta después de la Ley y de la Constitución.

    Excepción a la prohibición de reglamentos autónomos: es la regulación de las relaciones laborales de carácter especial previstas en el art. 2 del ET.

    3.-LAS ORDENANZAS DE TRABAJO. SU VALOR NORMATIVO ACTUAL

    Instrumento normativo de fijación de condiciones de trabajo en el ámbito sectorial en el régimen político anterior

    Situación actual;

    Disposición transitoria 6ª del ET.

    Disposición adicional 7ª del ET. Sector sin convenio colectivo, no se puede extender a otro convenio según el art. 92.2 ET y se efectúa a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales previa consulta a las asociaciones sindicales y patronales.

    Ley en sentido amplío: Ley como norma de origen estatal;

    Comprende todas las normas dictadas por órganos del Estado

    dotados de potestad normativa: Ley

    Reglamento

    4.- LA POSTESTAD NORMATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

    La Constitución reconoce facultades normativas a las C.C.A A dentro de las competencias asumidas en sus Estatutos de Autonomía (art. 2 de la Constitución desarrollado en el Titulo VIII art. 147) como manifestación del pluralismo jurídico.

    ESQUEMA GENERAL:

    Competencias del Estado:

    Competencia exclusiva: art. 149

    Competencia residual: sobre las materias no asumidas por las CCAA en sus Estatutos de Autonomía.

    Competencias de las C.C.A.A:

    Competencia originaria; sobre materias no atribuidas

    expresamente al Estado en el Art. 149. Pues se lo reconoce directamente la Constitución

    Distinción: Competencias reconocidas en el art. 148 CE . Estas podían ser asumidas desde el momento de la aprobación del estatuto.

    Restantes competencias. Se asumen a los 5 años de la aprobación del estatuto.

    Competencia derivada: Supuestos contemplados en el art. 150 CE

    Establece la posibilidad de que las CCAA dicten normas sobre materias de competencia estatal en el marco de las propias bases y directrices fijadas por una ley estatal llamada Ley Marco

    Materia laboral

    Art. 149.1 El Estado tiene competencia exclusiva sobre:

    La legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por las C.CA.A.

    Significado y alcance de esta disposición según el Tribunal Constitucional

    • Legislación en amplio sentido (ley y reglamento). No pueden dictar ni leyes como normas con rango de ley ni reglamentos.

    • Laboral: solo aquello que regula directamente la relación laboral. En la regulación de la relación individual (contrato de trabajo) las CCAA no pueden regular nada al igual en las relaciones colectivas. Se excluyen materias relacionadas con formación profesional, seguridad e higiene, apoyo al empleo y SAL, aquellas normas que indirectamente pueden influir sobre las relaciones de trabajo pero que han sido dictadas en base a competencias asumidas por las CCAA ( subvenciones a determinados contratos) apartado b art. 148.

    • Facultades de ejecución: se traduce en la actividad administrativa. La organización del aparato administrativo para llevar a cabo esa ejecución o la competencia para aplicar actos aplicativos de la legislación estatal. En caso de conflicto entre las normas del Estado y las de las CCAA sobre competencias no exclusivas de estas prevalece la norma estatal.

    SUPUESTOS

    Una empresa contrata a un trabajador por contrato en practicas y establece una duración de tres meses. El trabajador no esta de acuerdo ya que entiende que ha de aplicarse la duración mínima establecida en el ET en el art. 11.1 b que es de seis meses.

    Por su parte el empresario alega la existencia de un real decreto en el que se establecen los tres meses pactados en el contrato.

    ¿Quién tiene razón?

    Desarrollo del proceso de análisis.

    1 calificación jurídica del supuesto de hecho.

    Duración mínima de contrato

    Posición del reglamento en el ordenamiento laboral o relación ley / reglamento.

    2 normativa aplicable

    Art. 11.1b del ET

    3 conclusión jurídica.

    El trabajador basa su argumento en una ley

    El empresario basa su argumento en un reglamento.

    El precepto que establece las relaciones ley reglamento es la jerarquía normativa, luego la ley es superior al reglamento (art. 3.2 del ET) y en esta relación no se aplica el principio de norma mínima sino el principio de jerarquía normativa.

    Por lo tanto la razón la tiene el trabajador por jerarquía normativa reconocida en el art. 3.2 del ET, además el gobierno no puede modificar por reglamentos.

    El mismo enunciado que antes pero el empresario se basa en una norma de las CCAA aprobada en razón que pretende estimular la contratación de titulados superiores que tiene mucho desempleo.

    1 calificación jurídica del supuesto de hecho

    Duración mínima del contrato

    Potestad normativa de las CCAA en materia laboral

    2 normativa aplicable

    art. 149.7 de la CE

    objeto en el art. 148.13 de la CE

    3 conclusión jurídica

    El trabajador tiene razón en función del art. 149.7 de la CE ya que el contrato es materia exclusiva del Estado.

    TEMA 7

    La norma laboral internacional

    1.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIO­NAL DE FUENTES

    TRATADO: Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre estos y Organizaciones internacionales que se rige por las normas de derecho internacional, cualquiera que sea su denominación,

    Regulación Constitucional: arts 94 a 96 CE.

    Regulación Legal: art. l.5 C.c.

    1 - NATURALEZA JURIDICA O EFICACIA JURIDICA INTERNA

    a)Se trata de una verdadera norma jurídica y propia fuente del derecho:

    art. 96 CE

    art. 1.5 Cc.

    “válidamente celebrados”: exige la ratificación

    La ratificación de un Tratado supone que pasa a formar parte del Derecho del Estado.

    Los Tratados internacionales son fuente del derecho sin necesidad de que se dicte normas jurídicas estatales que obliguen a su cumplimiento.

    Matización: Distinción:

    - Tratados que establecen por sí mismos derechos subjetivos para los particulares: son direc­tamente alegables ante los tribunales

    - Tratados que sólo recogen compromisos de actuación para tos Estados y exigen medidas legislativas para su ejecución: no habrá posibilidad de alegación y aplicación por los Tri­bunales en tanto no se dicten las normas de desarrollo.

    b) También actúan como criterio de interpretación de las normas relativas a los Dere­chos Fundamentales y libertades públicas (art. 10.2 de la CE).

    2.-POSICION EN EL SISTEMA DE FUENTES O RANGO JERARQUICO

    a).Respecto de la Constitución.

    Los Tratados están plenamente subordinados a la norma suprema Art..95.l CE

    b). Respecto de las leyes:

    Los Tratados están sobre las Leyes. Art. 96 .1 párrafo 2º

    Este precepto establece la inderogabilidad de los Tratados por las leyes

    2.- LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

    Se creo en 1919 y sus normas son convenios. La OIT es un organismo especializado de la ONU con plena capacidad jurídica y autonomía frente a ella para entender de materia laboral a nivel internacional.

    Fin:

    • Garantizar el respeto de los derechos sociales y establecer condiciones mínimas de trabajo a nivel internacional.

    • Establecer niveles mínimos homogéneos en materia de condiciones de trabajo para evitar la competencia desleal.

    • Proteger a los trabajadores emigrantes.

    En resumen mejorar de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores en el plano internacional.

    Instrumentos;

    Jurídico: Adopción de normas. (Convenios y recomendaciones)

    Técnico. Mediante programas de cooperación y asistencia técnica

    Actividades de información, estudio e investigación

    A) ESTRUCTURA ORGÁNICA

    - Conferencia Internacional: Organo legislativo. Integrada por cuatro representantes de cada Estado miembro, dos de los cuales representan al Gobierno y los otros dos uno a los empresarios y otro a los trabajadores. Se reúne como mínimo una vez al año y sus funciones son la adopción de convenios y recomendaciones así como la aprobación del presupuesto de la OIT y el control de la acción del Consejo de Administración y del Director de la organización.

    - Consejo de Administración: Organo ejecutivo. Integrado por 56 representantes, 28 de los Gobiernos, 14 de los trabajadores y 14 de los empresarios. S e reúne tres veces al año como mínimo y su misión básica es la preparación de las actuaciones de la Conferencia así como el control del cumplimiento de las obligaciones contraidas por los Gobiernos y la gestión economica de la organización.

    - Oficina Internacional del Trabajo: Organo Administrativo. Integrada por un Director general nombrado por el Consejo de Administración y un elevado numero de funcionarios, es el secretariado permanente de la organización y realiza funciones de estudio, información y asistencia técnica.

    Característica principal: Carácter tripartito: Está integrada a partes iguales por representaciones de gobiernos, asociaciones sindicales y organizaciones empresariales.

    B) INSTRUMENTOS NORMATIVOS CONVENIOS Y RECOMENDACIOÑES

    Tratado:

    Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo adoptado en el 98. Se ha instrumentalizado como documento añadido a la constitución de 1919 de la ONU.

    Convenios

    Acuerdos de la conferencia que una vez ratificados por los Estados crean obligaciones internacionales para los países firmantes. No existe obligación de ratificación pero los miembros de la OIT si están obligados a someterlos a ratificación por la autoridad competente y en caso de no hacerlo ha de informar de las razones que impiden su ratificación.

    En nuestro país: una vez ratificados y publicados en el BOE obligan como Derecho Interno.

    Dos precisiones.

    Aplicación especial del principio de norma más favorable. La ratificación no supone en ningún caso la derogación de las normas internas que garantizan a los trabajadores condiciones más favorables que los del convenio.

    Carácter de norma mínima del convenio respecto al ordenamiento interno

    de cada país. Aplicación del principio de norma mínima que consiste en que la normativa interna no puede establecer condiciones de trabajo inferiores a las reconocidas por el convenio

    Los Convenios son inderogables por la normativa interna.

    Recomendaciones

    Son orientaciones a los Gobiernos en relación a las líneas generales que han de seguir en la regulación de determinadas materias

    No tienen obligatoriedad directa.

    Resoluciones generales:

    Instrumentos mediante los cuales la Conferencia expresa su opinión sobre determinadas materias.

    Junto a la actuación de la OIT hay que señalar otros instrumentos internacionales:

    • De carácter universal: ONU;FAU;UNICEF;OIT.

    • De carácter regional: ámbito territorial europeo;

    C.E. (consejo de Europa).

    OCDE (organización corporativa y desarrollo económico)

    OTAN (carácter militar)

    UE (unión europea)

    - Tratados Bilaterales o Multilaterales entre ESTADOS. Derecho internacional paccionado, pactos suscritos entre dos o más estados y son importantes en materia de derecho de la Emigración y de la S.S.

    • Tratados elaborados por diversas ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

    Dentro de la ONU se elabora el primer instrumento interna­cional en el que se reconocen de manera expresa derechos sociales. Su vehículo fue la propia Declaración Universal de los Dere­chos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, ratificada por España en 1975. En la actualidad nuestra Constitución -art. 10.2- la hace expresa referencia a esta Declaración como un decisivo criterio de interpretación de nuestro Ordenamiento interno en ma­teria de derechos fundamentales y libertades públicas. En esta Declaración se reconocen expresamente diversos derechos de carácter social. Así, se alude al derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, al disfrute de unas condiciones de trabajo adecuadas y a la protección frente al desempleo (art. 23.1), al derecho a perci­bir un salario igual por igual trabajo (art. 23. 2), a un salario sufi­ciente (23.3), a la sindicación (23. 4), al descanso diario y a las va­caciones anuales (24), a la seguridad socia' (23 y 25), a la formación profesional.

    Además de la DUDH, dentro de la ONU deben destacarse otros dos pactos internacionales sobre derechos humanos de los que puede afirmarse, en síntesis, que desarrollan y perfeccionan la DUDH Se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados en la ONU el 16 de diciem­bre de 1966, y ambos ratificados por España por Instrumentos de 13 de abril de 1977. El primero de estos pactos tiene un significado marcadamente político, de modo que su contenido laboral prácticamente se reduce a la prohibición de trabajo forzoso (art. 8.3) y al reconocimiento del derecho a la sindicación (art. 22). El segundo de ellos, en cambio, se orienta de manera preferente al reconocimiento de los llamados derechos sociales, reiterando en buena medida los derechos ya reconocidos en la DUDH. Así, se reconoce el derecho al trabajo, (art. 6), la prohibición de discrimi­nación salarial (art. 7), el derecho a disfrutar de adecuadas condi­ciones de seguridad e higiene en el trabajo (arts. 7.b y 12), igualdad de oportunidades en el trabajo (art. 7.c), jornada razonable y descanso (7.d) protección de mujeres y menores en el trabajo (art. 10), sindicación (art. 8.1) y huelga (art. 8.1.d) y seguridad so­cial, Es particularmente remarcable el expreso reconocimiento del derecho de huelga, hecho por primera vez en un texto inter­nacional.

    En el marco del Consejo de Europa existen dos Acuerdos fundamentales de una particular transcendencia en la protección de los derechos humanos a nivel Europeo, se trata, en primer lugar, de la Convención Europea de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 -ratificada por España por Instrumento de 26 de septiembre de 1979- y, en segundo lugar, de La Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, ratificada por España por Instrumento de 29 de abril de 1980.

    La CEDH, es un instrumento de extraordinaria importancia, puesto que existe una vía jurisdiccional específica él - Tribunal Europeo de Derechos Humanos- para la tutela de los derechos garantizados en dicha convención vía que pueden utilizar los particulares, una vez agotada la vía judicial interna de cada Estado. En esta Convención se reconoce algunos derechos de contenido expresamente laboral como el derecho de sindicación. (art. 11), o la prohibición del trabajo obligatorio (art. 4.2).

    La CSE tiene por el contrario un contenido de alcance pre­dominantemente socio-laboral. Así, se reconocen en la misma el derecho v libertad de trabajo (arts. 1 y 18), al descanso, jornada y horario equitativos (art. 2) formación profesional (arts. 1,9 y 10), seguridad e higiene en el trabajo (art. 3) a un salario suficiente y no discriminatorio (art. 4.1), preaviso en la extinción del contrato de trabajo, (art. 4.5), libertad sindical (art. 5), negociación colectiva (art. 6), derecho al establecimiento de mecanismos de conciliación y arbitraje voluntarios, adopción de medidas de conflicto co­lectivo, incluida la huelga (art. 6.4), protección de la salud (art. 11), seguridad social progresiva y no discriminatoria por razón de la nacionalidad (art. 12), asistencia social y médica (art. 13) y ser­vicios sociales (art. 14).

    SUPUESTO PRÁCTICO (1)

    Un trabajador que ha estado ausente por enfermedad durante dos meses solicita a su empresario el disfrute de la totalidad de las vacaciones a las que tiene derecho en virtud de la legislación vigente, pero este considera que debe descontarse la parte proporcional del periodo de baja ya que durante ese tiempo no ha prestado servicio alguno.

    El trabajador fundamenta su pretensión en el art. 38.1 del ET y en el art. 5.4 del Convenio nº 132 de la OIT, según el cual:

    -- En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes a la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del periodo de servicios".

    Por su parte. el empresario fundamenta su negativa con las siguientes argumentaciones:

    - Tal previsión no ha sido desarrollada por la legislación interna, condición indispensable para la aplicación de los Convenios de la OIT

    • La promulgación de una ley nacional que deroga lo establecido en el Convenio a fin de paliar el aumento del índice de absentismo de los trabajadores. Según el empresario, en virtud de principio de modernidad la normativa posterior interna seria de preferente aplicación.

    SOLUCION.

    1 calificación jurídica del supuesto de hecho

    2 normativa aplicable

    3 conclusión jurídica

    1 incidencia de las bajas en la duración de las vacaciones

    eficacia interna de los convenios de la OIT. El art. 38 del ET no desarrolla el art. 5 apartado 4 del convenio de la OIT

    2 El tratado esta debajo de la Constitución y por encima de la ley, luego una ley no lo puede derogar.

    Principio de modernidad, la norma posterior deroga la anterior si es de igual o superior rango

    3 El trabajador tiene razón, además lo confirma el art. 5 apartado 4 del convenio de la OIT.

    Tema 8

    El derecho de la unión europea como fuente del derecho del trabajo

    Concepto de la U. E.

    Es una organización de carácter supranacional que inicialmente nació con la intención de lograr una integración economica entre diversos estados europeos, y fue ampliando los objetivos hacia una unión política incluyendo los objetivos de carácter social.

    La integración economica es la adaptación de políticas comunes en materia fiscal, monetaria, financiera y la relativa al derecho de la competencia.

    Se pretende lograr esta integración mediante la creación de instituciones supranacionales a las que los estados miembros cederían los poderes administrativos y normativos necesarios para regular los diferentes sectores económicos, lo que supone una cesión de soberanía a favor de las instituciones en determinadas materias.

    Instituciones europeas.

    Consejo (funciones normativas, creación de normas). Hay dos tipos:

    • Consejo Europeo: reunión de Jefes de Estado y Gobierno de los piases miembros.

    • Consejo de Ministros: reunión de ministros por áreas.

    Comisión (iniciativa legislativa y en algunos casos funciones normativas): formada por comisarios representantes de los países.

    Parlamento Europeo: funciones de control sobre consejo y comisión y aprueba el presupuesto.

    Comisión económico y social (CES): formada por representantes de los diversos sectores económicos y sociales, e.d., trabajadores, empresarios, agricultores, transportistas, etc.

    Tribunal de justicia de la comunidad europea (TJCE): como misión fundamental garantizar el respeto del derecho comunitario en su interpretación y aplicación.

    EL DERECHO COMUNITARIO

    Concepto:

    Conjunto de normas jurídicas destinadas a la creación y funcionamiento de la UE y a la realización progresiva del objetivo básico de integración economica y socia entre los estados miembros.

    1.- INSTRUMENTOS NORMATIVOS

    Derecho Originario: comparable a la constitución de la U. E.

    A) Tratados Constitutivos, (Tratados básicos)

    • Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero Los enfrentamientos entre Alemania y Francia por el carbón y el acero originaron la 2ª guerra mundial.

    (TCECA; 18-abril de 1.951).

    • Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM; 25 de marzo de 1.957).

    • Tratado Constitutivo de la Comunidad Economica Europea o tratado de Roma. En el se recogen las instituciones antes mencionadas, su objetivo un mercado común.

    (TCEE; Tratado de Roma; 25 de marzo de 1.957)

    B) Tratados Modificativos

    • Acta Unica Europea, 1986. Su objetivo un mercado interior, abolición de fronteras interiores, establecimiento de la libre circulación de personas, servicios y capitales.

    • Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastrich, Febrero de 1992 vigor 7 de noviembre de 1.993). Su objetivo la Europa de los Ciudadanos y se pretende conseguir y garantizar la ciudadanía europea.

    • Tratado de Amsterdam 1.997. Su objetivo carácter social, el desempleo.

    C) Tratado de Adhesión a la Comunidad de cada Estado miembro.

    España: 12 de junio de 1.985; vigor 1 de enero de 1.986

    Derecho Derivado:

    Son las normas que emanan de los órganos de la unión con competencias normativas. ( Consejo y alguna vez la comisión).

    Arts. 189 y ss TCEE (capitulo III. Disposiciones comunes a varias instituciones).

    REGLAMENTOS

    Son normas de alcance general, de obligado cumplimiento en todo su contenido y directamente aplicables en los Estados miembros sin necesidad de desarrollo legislativo en el ámbito nacional.

    La aplicabilidad directa también se denomina efecto directo y significa que:

    • Los Reglamentos obligan de modo inmediato y directo, una vez publicados en el DOCE (diario oficial de la comunidad europea), y no es precisa su reproducción o transcripción en los ordenamientos internos de los estados miembros.

    • Generan derechos y obligaciones para los particulares

    Finalidad: Homogeneizar La regulación de determinadas materias en todos los Estados miembros:

    DIRECTIVAS

    Son normas de alcance general que obligan a los Estados en cuanto al resultado a conseguir pero dejan a las autoridades nacionales la elección del medio o la forma de conseguir esos resultados.

    No son directamente aplicables, necesitan una norma nacional de desarrollo para poder alegarlas ante los tribunales.

    El TJCE admite la aplicabilidad directa excepcionalmente si se dan las siguientes circunstancias acumulativas:

    • Si la Directiva tiene un contenido suficiente y concreto, que puede ser aplicado por los Tribunales por lo detallado de los derechos que reconoce.

    • Que haya transcurrido el plazo previsto para su desarrollo sin que el Estado nacional lo haya llevado a cabo.

    Finalidad de las Directivas: Armonizar las legislaciones "objetivos de armonización" Acercar las distintas legislaciones en relación con algunas materias.

    2.- POSICION DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNO

    Prevalencia:

    Normas comunitarias (reglamentos y directivas).

    Constitución.

    Tratados internacionales.

    Ley (parlamento).

    Reglamentos (normas del ejecutivo, Reales Decretos).

    Art. 93 CE.

    En virtud de lo establecido en este precepto se celebro el Tratado de Adhesión entre España y la Comunidad por el que se produce una cesión de soberanía, es decir, se delegan funciones. legislativas soberanas, a favor de la comunidad en determinadas materias expresamente recogidas en los Tratados Constitutivos.

    Esta cesión parcial de soberanía tiene como consecuencia la PREVALENCIA del Derecho comunitario sobre el Derecho interno. incluida la propia Constitución , pero únicamente respecto de las materias objeto de cesión

    - La carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (8-Diciembre 1.989)

    No es una norma jurídica. constituye una declaración solemne en la que se establecen determinados compromisos en materia social.

    Tema 9

    La norma pactada: el convenio colectivo

    Norma jurídica:

    Norma de conducta establecida o permitida por el Estado y respaldada por su autoridad. Son generales y de aplicación obligatoria.

    Contrato:

    Pacto o acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para los sujetos que lo subscriben.

    1.- CONCEPTO Y CARACTERES

    Concepto:

    “Pacto o acuerdo suscrito entre organizaciones de trabajadores de un lado y entre empresarios u organizaciones de empresarios de otro, a través del cual se fijan las condiciones por las que han de regirse las relaciones singulares de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación.”

    (MONTOYA)

    “Todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos o autorizados por estos últimos de acuerdo con la legislación nacional" (RECOMENDACIÓN Nº 91 de la OIT)

    Art. 82.1 ET.: Resultado de la negociación entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios y son la expresión del acuerdo libremente adoptado en virtud de su autonomía colectiva.

    Caracteres;

    - Contrato: acuerdo de voluntades.

    - Colectivo: se elabora entre sujetos colectivos, predicado en exclusividad de la parte trabajadora.

    - Fin o función: fija condiciones de trabajo en sentido amplio, prestación laboral, delimita el poder del empresario.

    - Instrumento normativo característico del ordenamiento laboral: contenido normativo o cláusula normativas, regula las relaciones entre los pactantes, contenido obIigacional o cláusulas obligacionales.

    - Generalmente: Eficacia normativa

    - Naturaleza jurídica dual; "Híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley"

    (CARNELUTTI)

    2-

    2.- EFICACIA DEL CONVENIO

    I.- eficacia jurídica

    FASES o MODELOS:

    - Pacto de hecho: o entre caballeros, no tiene eficacia jurídica sino moral o política, significa que no puede imponerse su aplicación a los trabajadores y empresarios individuales y su incumplimiento no puede alegarse ante los tribunales.

    - Eficacia contractual; Consecuencias: las consecuencias son que actúa como contrato y la 1ª es que solo crea obligaciones para los sujetos negociadores, la 2ª es que el convenio no se aplica automáticamente a los demás trabajadores y empresarios, sino que es necesaria la incorporación expresa o tácita de sus cláusulas en el contrato de trabajo, la 3ª es que cabe la posibilidad de derogación “in peius” del convenio colectivo por parte del contrato, e.d., modificación a peor y la 4ª es que el incumplimiento del convenio determina solo una responsabilidad contractual concretable en una indemnización de daños y perjuicios.

    - Eficacia normativa: actúa como norma jurídica, con las siguientes consecuencias:

    Consecuencias del carácter normativo de los convenios colectivos

    1.-EFECTO AUTOMÁTICO:

    El contenido del convenio se aplica automáticamente a las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de su incorporación expresa o tácita a los contratos de trabajo y en su ámbito.

    2.-EFECTO IMPERATIVO:

    Se impone a la voluntad individual de trabajadores y empresarios.

    Excepción: cuando alguna de las cláusulas del convenio sé autoconfigura como de “derecho dispositivo" permitiendo que las partes establezcan una regulación distinta.

    3.-INDEROGABILIDAD RELATIVA

    No cabe la posibilidad de que el contrato establezca peores condiciones que las reconocidas en el convenio aunque si puede mejorarlo. (art. 3.I c) del ET)

    Tampoco es posible la renuncia de los trabajadores a los derechos que les reconoce el convenio colectivo, (art.3.5 ET), principio de irrenunciabilidad de derechos.

    Si alguna cláusula del contrato fija condiciones inferiores o supone alguna renuncia de derechos es nula de pleno derecho. (art.9.I ET), principio de conservación jurídica.

    Excepción: Cuando alguna de las cláusulas del convenio sé autoconfigura como de "derecho dispositivo",

    4-PRINCIPIO DE MODERNIDAD O DE SUCESION NORMATIVA:

    El convenio posterior deroga al anterior y los contratos individuales pasan a regirse por el nuevo convenio. (art.82.4 y art. 86.4 ET)

    Excepción: Si el nuevo convenio permite expresamente el mantenimiento de condiciones establecidas por el anterior (art. 86.4 ET)

    Cláusulas de garantía "ad personam": para determinados colectivos.

    No se admiten condiciones más beneficiosas de origen normativo.

    5.-PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

    Existe la obligación de publicación en el Boletín Oficial que corresponda según el ámbito de aplicación del convenio.

    Rige el principio 'iura novit curia", ( el juez conoce el derecho) para los convenios nacionales y de las CCAA, para los demás hay que aportarlos al proceso.

    El incumplimiento empresarial del convenio constituye una infracción laboral que puede ser sancionada por la autoridad laboral conforme a la normativa aplicable, RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sanciones e infracciones.

    II.- eficacia personal

    Ambito de aplicación personal a conjunto de trabajadores y empresarios a los que se aplica un determinado convenio.

    EFICACIA PERSONAL LIMITADA:

    El convenio colectivo se aplica únicamente a los trabajadores y empresarios afiliados a las Organizaciones firmantes. ( convenio-ley del grupo)

    EFICACIA PERSONAL GENERAL O "ERGA OMNES"

    El convenio se aplica a la totalidad de trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación estén o no afiliados a las organizaciones que han negociado el acuerdo.

    (convenio-ley de la categoría o de la profesión)

    3.- EL CONVENIO COLECTIVO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL

    El punto de partida es el reconocimiento de la autonomía colectiva y se manifiesta de tres formas:

    • Autonomía organizativa: capacidad de trabajadores y empresarios para formar organizaciones para la defensa de sus intereses, arts. 7 y 28.1 de la CE.

    • Autotutela: capacidad de adoptar medidas de presión para la defensa de sus intereses, arts. 28.2 y 37.2 de la CE.

    • Autonomía normativa: consiste en la facultad autónoma de las condiciones de trabajo, art. 37.1 de la CE.

    • Negociación colectiva: proceso de acercamiento, dialogo y eventualmente acuerdo, entre las organizaciones de trabajadores y empresarios con el fin de regular las condiciones de trabajo y más ampliamente el sistema de relaciones laborales.

    El reconocimiento a los agentes sociales de facultades normativas es una manifestación del pluralismo jurídico recogido en nuestro derecho jurídico.

    Tipología:

    CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS: (propios o regulares)

    Negociados conforme a las reglas de legitimación y procedimientos establecidas en el Titulo III del ET.

    CONVENIOS COLECTIVOS EX TRAESTATUTARIOS (Impropios o irregulares)

    Negociados al margen de las reglas de legitimación y procedimiento del ET.

    A.- EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO

    1.- FUENTES REGULADORAS: Art.37 1. CE, desarrollado por el Título III del ET. La ley garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios así como la fuerza vinculante de los empresarios.

    2. - CONCEPTO: Art.82.I ET.: los convenios colectivos como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y empresarios son la expresión libremente adoptada por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

    3. - LEGITIMACIÓN: En los convenios de empresa o de ámbito inferior, por parte de los trabajadores el comité de empresa y los delegados de personal que son órganos de representación unitaria de los trabajadores en la empresa ambos tienen las mismas competencias y garantías y solo se diferencian en que los delegados son de empresas con menos de 50 trabajadores, art. 64 ET y las secciones sindicales pero con requisitos, y representan a los trabajadores afiliados al sindicato correspondiente y por el empresario o persona en quien delegue. En los convenios de ámbito superior a la empresa por parte de los trabajadores ,Art. 87 ET, los sindicatos más representativos, art. 6.2 de la LOLS (ley orgánica de libertad sindical) que considera sindicatos más representativos a los que han obtenido una especial audiencia en el ámbito territorial determinado, este criterio de la audiencia sindical toma como referencia el nº de votos obtenidos por cada sindicato en las elecciones a órganos de representación unitaria y 88 del ET.

    La audiencia esta cifrada al 20% a nivel estatal y al 15% a nivel de CCAA.

    Por parte de los empresarios, art. 87.3 ET, asociaciones empresariales más representativas, aquellas que en el ámbito funcional y territorial del convenio cumplan los siguientes requisitos:

    • el nº de empresas afiliadas sea como mínimo del 10%.

    • Que tales empresas empleen al 10% de los trabajadores del sector.

    4.- AMBITO DE APLICACIÓN (o Unidad de negociación, son términos equivalentes): Art.83 ET

    Es el resultado de la libre combinación por parte de los sujetos negociadores de tres criterios o ámbitos de aplicación que son, el funcional, el territorial y el personal. Sin embargo hay que tener en cuenta a estos efectos lo previsto en el art. 83.2 ET sobre estructura de la negociación colectiva (acuerdos macro).

    Ambito funcional:

    Especifica la rama o sector de producción, la empresa o el centro de trabajo donde se va a aplicar el convenio:

    • Inferior a la empresa: A) convenio colectivo de centro de trabajo o sección. B) colectivo homogéneo de trabajadores a esto se le denomina convenio franja.

    De empresa

    Superior a la empresa: rama de actividad o sector productivo

    Ambito territorial:

    Espacio geográfico en que se aplica el convenio, local, comarcal, provincial, de CCAA y nacional. Los más extendidos son los provinciales y nacionales.

    Ambito personal:

    Se pueden excluir determinados colectivos del ámbito de aplicación tales como directivos, convenios franja.

    Disposición final segunda:

    Creación de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, para asesorar a las partes negociadoras del convenio en la determinación de los ámbitos funcionales. Esta comisión elabora y mantiene al día un catalogo de actividades que sirven de indicador a todos los efectos.

    5

    5- CONTENIDO DEL CONVENIO COLECTIVO

    Normativa aplicable: Art.3 .1.b) del ET : Convenios colectivos

    Art. 82.2 del ET:

    Art.85 del ET

    Distinción: (art.82.2ET): la paz laboral es la no huelga durante la vigencia del convenio.

    - Contenido mínimo. Art. 85.3 ET:

    Determinación de las partes que los conciertan

    Ambito personal, funcional, territorial y temporal

    Condiciones t procedimientos para la no aplicación del régimen salarial (cláusula de descuelgue o inaplicación salarial)

    Forma y condiciones para la denuncia del convenio así como plazo de preaviso.

    Designación de una comisión paritaria.

    - Contenido normativo:

    Cláusulas o pactos reguladores de las condiciones de trabajo de trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación. (cláusulas normativas). Eficacia jurídico normativa.

    - Contenido típico: Art.85 ET

    Mejoras voluntarias de prestaciones de S.S. , protección social complementaria.

    - Contenido obIigacional:

    Cláusulas reguladoras de las obligaciones que asumen las partes, negociadoras del convenio (cláusulas obligacionales). Cláusulas de garantía, compromisos que presume los sujetos negociadores para evitar conflictos y contenciosos o procedimientos extrajudiciales

    6- EFICACIA DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO

    • Eficacia jurídica normativa:

    El contenido normativo del convenio tiene eficacia jurídica normativa lo que implica que actúa como norma jurídica. Lo fundamenta un amplio sector de la doctrina en la función vinculante at4ribuida a los convenios en el art. 37.1 CE

    Consecuencias:

    1.-EFECTO AUTOMÁTICO:

    El contenido del convenio se aplica automáticamente a las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de su incorporación expresa o tácita a los contratos de trabajo y en su ámbito.

    2.-EFECTO IMPERATIVO:

    Se impone a la voluntad individual de trabajadores y empresarios.

    Excepción: cuando alguna de las cláusulas del convenio sé autoconfigura como de “derecho dispositivo" permitiendo que las partes establezcan una regulación distinta.

    3.-INDEROGABILIDAD RELATIVA

    No cabe la posibilidad de que el contrato establezca peores condiciones que las reconocidas en el convenio aunque si puede mejorarlo. (art. 3.I c) del ET)

    Tampoco es posible la renuncia de los trabajadores a los derechos que les reconoce el convenio colectivo, (art.3.5 ET), principio de irrenunciabilidad de derechos.

    Si alguna cláusula del contrato fija condiciones inferiores o supone alguna renuncia de derechos es nula de pleno derecho. (art.9.I ET), principio de conservación jurídica.

    Excepción: Cuando alguna de las cláusulas del convenio sé autoconfigura como de "derecho dispositivo",

    4-PRINCIPIO DE MODERNIDAD O DE SUCESION NORMATIVA:

    El convenio posterior deroga al anterior y los contratos individuales pasan a regirse por el nuevo convenio. (art.82.4 y art. 86.4 ET)

    Excepción: Si el nuevo convenio permite expresamente el mantenimiento de condiciones establecidas por el anterior (art. 86.4 ET)

    Cláusulas de garantía "ad personam": para determinados colectivos.

    No se admiten condiciones más beneficiosas de origen normativo.

    5.-PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

    Existe la obligación de publicación en el Boletín Oficial que corresponda según el ámbito de aplicación del convenio.

    Rige el principio 'iura novit curia", ( el juez conoce el derecho) para los convenios nacionales y de las CCAA, para los demás hay que aportarlos al proceso.

    El incumplimiento empresarial del convenio constituye una infracción laboral que puede ser sancionada por la autoridad laboral conforme a la normativa aplicable, RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sanciones e infracciones.

    El contenido obIigacional tiene eficacia contractual u obIigacional y solo vincula a los sujetos negociadores.

    • Eficacia personal general

    Art.37.I CE.

    Art. 82.3 ET

    El convenio se aplica a la totalidad de trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación estén o no afiliados a las organizaciones que han negociado el acuerdo.

    “La garantía constitucional de la “fuerza vinculante" implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática --. -, sin precisar el complemento de voluntades individuales". (S.T.C.O. 58/85 de 30 de abril)

    Excepciones:

    Cláusula de aplicación general o descuelgue, art. 85.3 c ET art. 83 y 82.3 2 ET, reconoce la posibilidad de que el empresario no aplique el régimen salarial del convenio si este supone un perjuicio para la estabilidad de la empresa.

    La 2ª excepción, art. 41 ET, procedimiento de modificación de condiciones de trabajo en convenio colectivo.

    7 -VIGENCIA DEL CONVENIO: Art. 86 ET

  • Lo fijan las partes.

  • Fijación por materias.

  • Salvo denuncia es prorrogable por años.

  • Si esta denunciado, se pierde la vigencia de las cláusulas obligacionales (sujetos negociadores) y respecto a las cláusulas normativas lo que dice el convenio y es la ultraactividad de la vigencia del contenido normativo del convenio colectivo.

  • B.- EL CONVENIO COLECTIVO EXTRAESTATUTARIO

    Se negocia al margen de las reglas del estatuto de los trabajadores.

    1-FUENTES REGULADORAS: Art. 37.1 CE

    Normas generales de los contratos (art. I.255 y ss Cc) Voluntad de las partes

    2.-EFICACIA JURIDICA

    Discrepancia en la doctrina y jurisprudencia.

    En la doctrina hay tres posiciones:

    • Tiene eficacia normativa.

    • Tiene eficacia contractual.

    • Tiene eficacia real, no es norma pero actúa como tal

    La Jurisprudencia:

    • Niega la eficacia normativa.

    • Oscilan entre contractual y real, pero se decantan hacia contractual..

    Tesis mayoritaria: Eficacia normativa

    3.- EFICACIA PERSONAL:

    Unanimidad Limitada. Solo se aplica a los afiliados de las organizaciones firmantes, sin embargo se prevé en el convenio la adhesión voluntaria individual o colectiva de los no afiliados y tal adhesión no tiene que hacerse expresamente ni por escrito, bastando la aplicación por parte del empresario sin que los trabajadores planteen objeción.

    C.- OTROS PACTOS COLECTIVOS

    1.-ACUERDOS MARCO

    (ART 83 ap2 y 3 ET)

    - sujetos: organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel nacional o de CCAA

    • tipología: Acuerdos interprofesionales Art.83.2 ET: Hablan de la estructura de la negociación colectiva, reparto de lo que negocia cada uno. Conflicto de concurrencia, entre convenios de distintos ámbitos. Materias no negociables en ámbitos inferiores.

    En resumen, establecen reglas comunes para la negociación colectiva que deben respetar los sujetos negociadores en los ámbitos inferiores.

    Acuerdos sobre materias concretas Art.83.3 ET: Regulan aspectos específicos de las relaciones de trabajo que han de ser respetados por los convenios de ámbito inferior.

    2.- ACUERDOS DE EMPRESA

    - sujetos: Empresario y representantes de los trabajadores en la empresa.

    - tipología: Acuerdos subsidiarios: son posibles en defecto de regulación de esa materia por el convenio, arts. 22.1, 24.1, y 34.2 del ET.

    Acuerdos en periodos de consultas: o de reorganización productiva.

    Art. 40 ET: movilidad geográfica.

    Art. 41 ET: modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (horario, jornada,...).

    Art. 47 ET: suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativa o de producción o derivadas de fuerza mayor.

    Art. 51 ET: extinción por despido colectivo.

    3.-LA CONCERTACIÓN SOCIAL O DIALOGO SOCIAL

    Sujetos: agentes sociales, agentes sociales y gobierno, un sector de los agentes sociales y el gobierno

    Concepto: Proceso de acercamiento y diálogo entre los agentes sociales y los poderes públicos en tomo a los grandes temas de política económica y social.

    Fin: Adopción de acuerdos conjuntos: acuerdo o pacto social. No tienen eficacia jurídica pero el contenido es observado por los poderes públicos a través de la promulgación de las leyes.

    5-

    TEMA 10

    Otras fuentes

    1.- LA COSTUMBRE LABORAL.

    Normativa aplicable:

    • Código civil, arts. 1.1 y 1.3

    • Estatuto trabajadores, arts. 3.1 d y 3.4

    Concepto

    La costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social mediante la reiteración en el tiempo de determinadas conductas, considerada obligatoria por los miembros de una comunidad y aceptada expresa o tácitamente por el Estado.

    Requisitos:

    • Ha de tratarse de una costumbre probada, quien la alega ha de probar su existencia, en consecuencia no rige el principio de “ Iura novit curia”, e.d., “el juez conoce el derecho”.

    • Ha de ser licita, no ha de ser contraria a la moral ni al orden publico, e.d., no caben costumbres “contra legen”.

    Costumbre laboral.

    Usos local y profesional, una costumbre propia de otra localidad o profesión no es aplicable fuera de su contexto. Profesión debe interpretarse en sentido de oficio, como de sector de actividad. El hecho de localidad y profesión van unidos.

    Supuestos de aplicación.

    • Art. 3.4 ET. Aplicación de la legislación laboral a trabajadores en empresa españolas en el extranjero, que al menos tendrán los derechos económicos que les corresponderían en territorio español. Actúa con carácter supletorio. Regirá en defecto de ley. En todo caso la costumbre será de aplicación cuando sea norma más favorable.

    • En caso de remisión expresa en otra norma la doctrina la ha llamado “costumbre llamada”. Arts. 20.2, 29.1 y 49.1 d del ET

    Posición en el ordenamiento jurídico.

    Esta detrás de todo y con carácter supletorio.

    Normas comunitarias.

    Constitución.

    Tratados.

    Leyes.

    Reglamentos.

    Convenios.

    Costumbre.

    2.- LA JURISPRUDENCIA LABORAL.

    No es norma jurídica, no es fuente del derecho.

    Normativa aplicable.

    • Art. 24 CE: Que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, este art. Ha sido desarrollado en el Titulo VI de la CE cuya rubrica es “Del Poder Judicial”.

    • Arts. 117.3 y 117.5 de la CE. El primero alude a la potestad judicial y el segundo a la unidad judicial.

    Concepto de potestad judicial (potestad = función = actividad).

    Es juzgar y hacer cumplir lo juzgado. El presupuesto de esta potestad es la existencia en la sociedad de conflicto de intereses y la necesidad de resolverlos.

    Se concreta en juzgar que consiste en interpretar y aplicar las normas jurídicas a un supuesto de hecho sobre el que existe controversia jurídica, las soluciones adoptadas se recogen en resoluciones jurídicas que suelen ser sentencias.

    Hacer ejecutar es la ejecución de la sentencia y es obligar al cumplimiento de la solución adoptada por el juez en caso de que el condenado no lo haga voluntariamente

    Organos encargados de ejercer la función jurisprudencial.

    Los arts. 117.3 y 117.5 de la CE dan la respuesta, jurisdicción = jueces y tribunales. El 117.5 , la unidad jurisdiccional, la juridiscion es única solo hay una pero esta integrada por diferentes ORDENES JURIDICCIONALES en función de las materias cuyo conocimiento tiene cada una encomendada:

    • Juridiscion contencioso administrativa litigios ciudadanos administración.

    • Juridiscion civil litigios entre particulares.

    • Jurisdicción penal litigios de delitos y faltas.

    • Juridiscion laboral o social litigios derivados del contrato de trabajo y de las relaciones jurídicas de la S.S..

    Organos de la jurisdicción laboral.

    Son los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional laboral o social y son:

    • Tribunal Supremo.

    • Audiencia Nacional.

    • Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA.

    • Juzgados de lo social.

    Jurisprudencia.

    Se define como la doctrina recogida en las resoluciones o sentencias adoptadas por los tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional. Con carácter generico se puede definir doctrina reiterada por el T.S.

    Doctrina: Criterio de interpretación del ordenamiento jurídico. Por eso a la jurisprudencia se le denomina doctrina judicial.

    Doctrina científica: Son los criterios de interpretación y aplicación de las normas que mantienen los estudiosos del ordenamiento jurídico.

    Hay que precisar que el termino jurisprudencia puede tener un doble sentido; en sentido estricto al que hace referencia el art. 16 del CC y es la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, en el ámbito laboral será la doctrina reiterada de la Sala IV del Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación (art. 205 y ss de la L.P.L.) y el recurso de casación para unificación de doctrina previsto en el art. 216 y ss de la L.P.L. .

    El objetivo de este recurso es la unificación de los criterios de interpretación ante resoluciones del T.S.J. contradictorios entre si o con los del T.S. cuando el supuesto de hecho es idéntico

    Función de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico.

    Art. 1.6 CC.: La jurisprudencia complementara el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho..

    Las sentencias o resoluciones jurídicas no son normas jurídicas, no son fuentes del derecho y no son de aplicación general y solo vinculan a las partes litigantes.

    Sin embargo la jurisprudencia es importante porque cuando el art. 1.1 CC dice que complementara el ordenamiento jurídico, significa que la interpretación judicial de la ley se incorpora a ella como un todo inseparable creando la expectativa de que los casos futuros serán resueltos en el mismo sentido.

    Hasta ahora hemos hablado de la jurisdicción ordinaria, su ley reguladora es la Ley Orgánica 6/85/1-7 del Poder Judicial ( L.O.P.J. 6/85del 1 de Julio) y su órgano de gobierno es el Consejo General del Poder Judicial (C.G.P.J.).

    Tribunal Constitucional:

    No forma parte de la jurisdicción ordinaria, de hecho esta regulado en el Titulo IX de la CE y es independiente de los demás órganos constitucionales. Su función es la de interprete supremo de la Constitución Española y pretende garantizar la primacía de la Constitución frente a cualquier otra ley.

    Competencias.

    En todo el territorio nacional y sobre las siguientes materias:

    • Recurso de inconstitucionalidad: contra normas con fuerza de ley, las sentencias son de efecto general y afectara a la doctrina jurisprudencial que se hubiese producido en aplicación de la ley declarada inconstitucional.

    • Cuestión de inconstitucionalidad: cuando al resolver un litigio el juez considera que la norma que tiene que aplicar le plantea dudas de sí es la adecuada a la constitución, la sentencia es general.

    • Recurso de amparo: se plantea por particulares en el supuesto de vulneración de derechos fundamentales y libertades publicas, pero en principio solo es admisible frente a violaciones efectuadas por los poderes públicos, sin embargo el T.C. ha admitido la utilización del recurso de amparo frente a las vulneraciones de particulares a través de una vía indirecta que se conoce como judicializacion de la lesión que consiste en la posibilidad de plantear este recurso fundamentado en el no reconocimiento por la jurisdicción ordinaria de la vulneración de un derecho fundamental realizado por un particular. El no reconocimiento de la jurisdicción ordinaria es equiparado a vulneración por los poderes públicos

    Tema 11:

    Principios de aplicación e interpretación de las normas laborales

    1.- LA ESTRUCTURA COMPLEJA DEL ORDENAMIENTO LABORAL: CONSIDERACIONES GENERALES

    • PLURALISMO JURÍDICO: Pluralidad de Instancias con capacidad normativa

    ESTADO: ley

    AUTONOMÍA COLECTIVA: convenio colectivo

    RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS ( Elección de la norma aplicable )

    REGLAS GENERALES

    I.- NORMAS SIMULTANEAMENTE VIGENTES

    1. PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA

    ART 1. 2 C.c “Carecen de validez las normas que contradigan otra de rango superior “.

    Art. 9.3. CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa,...

    Punto de partida: A las normas se les asigna distinto rango según su forma y denominación, En el supuesto de conflicto ente dos o más normas al regular una misma materia la norma de rango superior prevalece sobre la norma de rango inferior. Es la relación existente entre:

    • Constitución y el resto del ordenamiento jurídico

    • Tratados

    - Ley (norma con fuerza de ley) y Reglamento

    - Ley (en sentido amplio) y costumbre y principios generales del

    derecho).

    - Ley ( en sentido amplio) y convenio colectivo

    Arts. 3 y 85 del ET:

    2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA

    Cada norma tiene primacía en el ámbito de su competencia. Es la relación existente entre:

    Normas estatales y normas de las C.C.A.A.

    Normas Estatales y Normas Comunitarias

    Entre Ley orgánica y resto de tipos de leyes

    3. RELACIQN DE. SUPLETORIEDAD

    Cuando el contenido de una disposición sólo se aplica en defecto de regulación por otra disposición distinta lo que quiere decir que tiene carácter DISPOSITIVO.

    Es la existente entre el C.c. y otros sectores del ordenamiento

    II.-NORMAS SUCESIVAMENTE VIGENTES

    PRINCIPIO DE MODERNIDAD

    Las disposiciones sólo se derogan por otras posteriores de igual o superior rango

    Art. 9.3. CE.

    Para leyes

    Art. 2.2 Cc

    Art. 82.4 y 86.4 ET. Para convenios colectivos

    La aplicación de este principio impide el mantenimiento de condiciones de trabajo más beneficiosas al amparo de normas ya derogadas y anteriores tengan este carácter estatal o convencional salvo que expresamente se establezca lo contrario.

    Conviene además tener en cuenta la normativa de carácter transitorio contenida en algunas disposiciones y en virtud de la cual la normativa anterior continua aplicándose a los supuestos de hecho o situaciones que se produjeron bajo su vigencia.

    ESPECIALIDADES EN EL ORDENAMIENTO LABORAL

    - Criterios de elección de la norma aplicable:

    PRINCIPIO DE NORMA MINIMA: (art.3.3 ET) o Relación de supletoriedad.

    Cada tipo de norma opera según su rango formal como techo mínimo de las normas que le siguen en rango

    PRINCIPIO DE NORMA MÁS FAVORABLE. Doble sentido:

    Entendido como una concreción o resultado del anterior: Lo establecido por la norma mínima ha de respetarse forzosamente o ser mejorado en cuyo caso es ésta norma (la más favorable) la que se aplica.

    Entendido como criterio de resolución de conflictos entre normas en

    algunos casos. An.3.3 ET

    - Criterios de interpretación:

    Reglas generales: art. 3.1 C. c

    Especialidad en el ordenamiento laboral: aplicación del PRINCIPIO "PRO OPERARIO".

    3-

    2.- LA RELACION ENTRE LA NORMA ESTATAL Y EL CONVENIO COLECTIVO

    A. La primacía de la norma estatal en la distribución de espacios reguladores

    La Ley en sentido amplio (ley y reglamentos) es superior jerárquicamente al convenio colectivo. No hay que confundir el rango jerárquico con la importancia de cada norma y en la realidad hay reparto de tareas entre la Ley y el convenio.

    Desde el punto de vista normativo: Pº de jerarquía normativa.

    Art. 28 CE.

    Art. 35 CE

    Art. 37.1 CE

    Art. 3.1 ET

    Art. 85.1 ET

    Unión Europea Reglamentos y Directivas.

    Constitución.

    Tratados Convenios.

    Ley.

    Reglamento.

    Convenio fruto de la autonomía colectiva.

    Costumbre.

    B. El reparto de espacios normativos entre ley y convenio colectivo

    Desde el punto de vista funcional: Distribución de espacios normativos.

    La ley, que es jerárquicamente superior, se autoconfigura de una determinada manera con respecto al convenio colectivo.

    Es la ley la que impone el tipo de relación que va a tener en cada momento con el convenio colectivo y lo hace estableciendo un reparto de tareas.

    Criterios de relación o distribución funcional:

    a) Distribución compartida:

    - La relación de suplementariedad o principio de norma mínima

    La norma estatal fija un mínimo que el convenio colectivo debe respetar o. en su caso, mejorar en beneficio de los trabajadores.

    La norma estatal sé autoconfigura como NORMA DE DERECHO NECESARIO (imperativo) RELATIVO. Fundamento legal art. 3.3 ET

    La

    - Relación de complementariedad;

    La ley establece que algunos aspectos parciales de la materia a regular corres­ponden al convenio colectivo: fija unos criterios básicos y remite al convenio la total regulación de la materia.

    La norma básica (norma estatal) y la norma complementaria (convenio colectivo) regulan conjunta y simultáneamente esa materia. Art. 24 ET.

    '4-

    - Relación de supletoriedad:

    La norma estatal se autoconfigura como norma de DERECHO DISPOSITWO

    Permite al convenio establecer una regulación de la materia distinta que puede ser tanto a peor como a mejor,

    La norma estatal solo se aplica en ausencia de regulación por el convenio colectivo.

    b) Atribución de espacios en exclusiva a uno u otro.

    • La norma estatal se autoconfigura como norma de DERECHO NECESARIO ABSOLUTO.

    El convenio colectivo no puede regular esa materia ni a mejor ni a peor. Arts.6, 1.1,33 del ET.

    • Remisión en bloque a la negociación colectiva: La ley no regula esa materia y la remite íntegramente a la norma colectiva. Exclusividad para el Convenio. Arts. 22.1, 26.3, 35.1, 34.2 del ET.

    Si el convenio incumple alguna de las relaciones vistas la cláusula será nula.

    3.- LA RELACIÓN ENTRE LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL CONTRATO DE TRABAJO. (Autonomía individual).

    INTRODUCCIÓN

    Fuentes del Derecho del trabajo: ART. 3.1. ET,

    a) Disposiciones legales y reglamentarias del Estado. La Ley.

    b) Convenios colectivos

    c) Usos y costumbres locales y profesionales

    Contrato de Trabajo: Acuerdo entre trabajador y empresario por el que nace la: relación laboral individual.

    Fuentes de la relación laboral: Art. 3,1 ET:

    a) Disposiciones legales y reglamentarias del Estado

    b) convenios colectivos

    c) la voluntad de las partes

    d) los usos y costumbres

    Art. 3.1 c) (condición más beneficiosa): Establece la función que en la fijación de las condiciones de trabajo el ordenamiento laboral atribuye a la autonomía de las partes de cada contrato individual.

    Limita la autonomía de la voluntad en su función reguladora: trabajador y empresario no pueden recoger en el contrato condiciones de trabajo peores a las establecidas en la ley o el convenio aunque si pueden mejorarlas: Esa mejora se denomina condición más beneficiosa de origen contractual. Salvo cuando la norma jurídica se configura como de Derecho Dispositivo y suele llevar la coletilla de “salvo pacto en contrario”.

    Art. 3.5 ( irrenunciabilidad de derechos): Limita la autonomía individual de los trabajadores prohibiendo la renuncia a los derechos que tengan reconocidos en leyes (en sentido amplio) o convenios colectivos.

    A.- El principio de condición más beneficiosa de origen contractual

    Concepto de Condición más beneficiosa de origen contractual: cualquier condición establecida en el contrato de trabajo que mejore las fijadas en las normas estatales o en los convenios colectivos.

    El principio de condición más beneficiosa es de construcción doctrinal y jurisprudencial y su fundamento legal se encuentra en el mencionado art.3.1 c) ET.

    Consiste en que estas condiciones más beneficiosas individualmente pactadas o adquiridas priman sobre lo previsto en las normas estatales o convencionales vigentes o promulgadas con posterioridad. Supone un derecho adquirido por el trabajador que el empresario no puede suprimir unilateralmente.

    Requisitos de aplicación:

    - Origen de la condición:

    contrato, (pacto entre trabajador y empresario)

    Concesión unilateral y voluntaria del empresario que se repita en el tiempo. Hay una tendencia en la jurisprudencia a reconocer solo lo pactado en condiciones beneficiosas.

    Es difícil distinguir entre la tolerancia del empresario y algunos beneficios no pactados. Ej.: vacaciones semanales de 1dia y medio y 2 días.

    Estas mejoras pueden haberse convenido o concedido a vanos trabajadores o incluso a todos los de la empresa no perdiendo por ello su carácter contractual individual y no pudiendo exigirías los trabajadores que se incorporen posteriormente a la empresa.

    - Ha de respetar el derecho necesario absoluto y los mínimos de derecho necesario

    - Ha de suponer una mejora sobre lo establecido en la ley o el convenio

    - Incumplimiento de estos requisitos: cláusula nula: Art.9.1 ET. (Principio de conservación del negocio jurídico).

    Relación de la condición más beneficiosa con las fuentes del derecho:

    1.- Intangibilidad (prima sobre lo establecido en la Ley o Convenio) de la condición más beneficiosa:

    En el supuesto de normas simultáneamente vigentes: prevalece lo establecido en el contrato puesto que es más beneficioso para el trabajador

    En el supuesto de sucesión de normas: si la nueva norma mejora lo establecido en la anterior la condición más beneficiosa de origen contractual en principio se mantiene y se acumula a las mejoras de orden normativo

    La aplicación de la condición más beneficiosa no requiere cláusula expresa de mantenimiento pero suele ser habitual que los convenios colectivos incluyan una cláusula que las reconozca: (cláusulas de garantía ad personam). Ej.: convenio de Avila art. 4 y convenio Valladolid disposición final 5.

    2 -Técnicas de eliminación de la condición más beneficiosa:

    - Novación contractual. ( pacto entre trabajador y empresario)

    - Modificación sustancial de condiciones de trabajo.(art. 41 ET). ( causa del empresario)

    - Absorción y compensación de condiciones más beneficiosas:

    Esta técnica consiste en que las mejoras de orden normativo (legales o convencionales) producidas por la sucesión de normas no se acumulan a las mejoras disfrutadas por el trabajador a título individual sino que éstas van siendo absorbidas por las mejoras de carácter general.

    Fundamento Legal:

    - Condiciones salariales: art. 26.5. ET,

    - Resto de condiciones: No hay precepto legal que lo establezca

    Es preciso que el convenio lo prevea expresamente para que el empresario pueda aplicar esta técnica.

    La absorción y compensación ha de ejercerse inmediatamente después del cambio de la norma de referencia. Puede constar como condición más beneficiosa la no aplicación de esta técnica.

    B.- EL principio de irrenunciabilidad de derechos

    Pretende evitar las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio.

    Regla general; art.6.2. Cc.; Permite la renuncia a los derechos salvo que contraríe el interés o el orden público o perjudique los intereses de terceros:

    Ordenamiento laboral: IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS: ART.3.5. ET

    - Ámbito subjetivo: únicamente es de aplicación respecto del trabajador

    - Ambito objetivos

    Los derechos irrenunciables son los reconocidos en normas. (todo tipo, convenios OIT, Ley...). De derecho necesario.

    • La irrenunciabilidad también afecta a los derechos reconocidos por

    sentencia firme

    * Sí cabe renuncia cuando el derecho tenga un origen contractual. (condiciones más beneficiosas pactadas en contrato).

    - Ambito Temporal: Cronológicamente la prohibición afecta tanto al momento anterior como posterior a la adquisición del derecho. Esta prohibición es tanto si el contrato es vigente como si se ha exintigido. (renuncia a vacaciones antes de firmar contrato, renuncia a un salario ya devengado).

    - Consecuencias del incumplimiento de estos requisitos:

    Cláusula nula:Art. 9. 1 ET. Sustitución por el precepto jurídico adecuado.

    5.- LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES:

    EL PRINCIPIO "PRO OPERARIO"

    Criterios generales de interpretación de las normas: Art. 3.I C.c.

    Literal

    Sistemática en relación con el contexto (precepto)

    Histórica y sociológica

    Teológica o finalista (es prioritario a la hora de interpretar la norma)

    Especialidad en el ordenamiento laboral: Principio "pro operario"

    Concepto: Se trata de un criterio a tener en cuenta por los tribunales en el momento de interpretar las normas en virtud del cual en el supuesto de duda entre dos o más sentidos de la norma ha de acogerse aquél que en cada caso resulte más favorable para el trabajador Es un principio de origen jurisprudencial y doctrinal que carece de fundamentación legal.

    No se admite su aplicación en el caso de duda sobre los hechos sino únicamente para interpretar la norma aplicable al supuesto de hecho ya probado.

    TEMA 12

    La Administración Laboral: Organos de aplicación de la norma laboral.

    1.- LA ADMINISTRACION LABORAL ESTATAL: ESTRUCTURA ORGANICA Y FUNCIONES

    La Administración laboral es el conjunto de órganos y sus correspondientes actividades, instituidos para garantizar el desenvolvimiento del trabajo prestado en utilidad y bajo dirección ajenas de acuerdo con las directrices de4 la legislación y la política laboral de los poderes públicos

    LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA LABORAL: ORGANOS ESTATALES

    La competencia laboral es exclusiva del estado.

    Organos centrales:

    Ministerio de trabajo y asuntos sociales sus órganos centrales son:

    • El ministro.

    • La subsecretaria de trabajo y asuntos sociales. De la que dependen la Secretaria General Técnica y la Dirección General de Inspección de trabajo y Seguridad Social.

    • La secretaria general de empleo. Con rango de Subsecretaria de la que dependen la Dirección General de Trabajo y la Dirección General de Fomento de la Economía Social.

    • La secretaria general de asuntos sociales. Con rango de Subsecretaria de la que dependen la Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia, y la Dirección General de Ordenación de las Migraciones.

    • La secretaria de estado para asuntos sociales. De la que dependen la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y la Intervención General de la Seguridad Social.

    Organos provinciales:

    Son las delegaciones del gobierno, que dependen orgánica y funcionalmente del ministerio.

    Entes institucionales:

    Son organismos y entidades dotados de descentralización funcional, e d, están vinculados al ministerio pero no dependen de el:

    • El fondo de garantía salarial (FOGASA).

    • La unidad administrativa del fondo social europeo.

    • El instituto nacional de empleo y el instituto nacional de seguridad e higiene en el trabajo. Que están adscritos a la Secretaria de Empleo.

    • El INSS, el instituto social de la marina y la tesorería general de la Seguridad Social. Que están adscritos a la Secretaria de Estado de la S.S.

    • El instituto de la mujer, el instituto de la juventud y el instituto de migraciones y servicios sociales (IMSERSO). Que están adscritos a la Secretaria General de Asuntos Sociales.

    • El consejo general de formación profesional.

    • El consejo de fomento de la economía social.

    • El consejo economico y social.

    • La comisión consultiva nacional de convenios colectivos.

    • La secretaria del consejo general de emigración.

    • La secretaria general del real patronato de prevención y atención a personas con minusvalia.

    • El consejo estatal de las personas mayores.

    Organos autonómicos:

    Desempeñan las funciones del Ministerio de trabajo dentro del ámbito de la comunidad., y son los que ejecutan la legislación laboral.

    2.- LA INSPECCION DE TRABAJO.

    NATURALEZA Y ORIGENES (DEFINICION):

    La inspección de trabajo es la institución creada por el poder publico con el fin de garantizar el cumplimiento de la normativa laboral. Por normas laborales se entiende, el E.T. , la Seguridad Social, prevención de riesgos laborales.

    Por tanto la inspección de trabajo esta destinada a garantizar el cumplimiento de las normas de orden social, ejerciendo funciones de vigilancia y exigencia de responsabilidades así como también funciones de asesoramiento o de intervención en conflictos laborales, en vía de arbitraje, mediación o conciliación.

    ORGANIZACIÓN DE LA INSPECCION DE TRABAJO

    La inspección esta desempeñada por el cuerpo superior de inspectores de trabajo y seguridad social y por los subinspectores de empleo y seguridad social que son los antiguos controladores laborales. Ambos ingresan mediante oposición los 1º con titulo superior y los 2º con diplomatura o equivalente.

    La inspección de trabajo y seguridad social depende orgánicamente de una autoridad central integrada en el Ministerio de trabajo y asuntos sociales, y es por tanto un Organo Central. Existen unos órganos de colaboración de las administraciones publicas que son las comisiones territoriales de la inspección que han de fijar en las distintas CCAA los programas de actuación de la inspección.

    FUNCIONES DE LA INSPECCION DE TRABAJO

  • Funciones básicas de los inspectores:

    • Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas sociales.

    • Asistencia técnica a trabajadores y empresarios.

    • Arbitraje, mediación y conciliación en conflicto de trabajo.

  • Funciones de los subinspectores:

    • Les corresponden funciones más restringidas y concretadas en la comprobación del cumplimiento de empleo y normas de trabajo de extranjeros.

    • Cumplimiento de la legislación de la Seguridad Social

    • .Tareas de asesoramiento a empresarios y trabajadores.

    • Labores de averiguación de sujetos responsables y bienes embargables en procedimientos sociales.

  • La actuación inspectora se ejerce en las empresas, centros y lugares de trabajo independientemente sean públicos o privados.

  • El procedimiento tiene lugar de oficio o previa denuncia cuya acción es publica debiendo identificarse el denunciante. La actuación de la inspección de trabajo puede tener lugar a través de 3 procedimientos clásicos:

    • A través de la visita de los inspectores de trabajo al centro de trabajo de la que debe dejarse constancia en el libro de visitas.

    • Requerimiento al sujeto inspeccionado para que comparezca ante la inspección.

    • La comprobación durante la tramitación de un expediente administrativo.

  • Las medidas que adopta la inspección de trabajo tras la comprobación son:

    • Puede formular una mera advertencia al sujeto inspeccionado cuando no exista perjuicio para los trabajadores.

    • Requerir al sujeto inspeccionado para que cumpla en un plazo determinado deberes que viniera inobservando.

    • Extender actas de infracción o liquidación.

    • Requerir a las administraciones que hubieran incumplido normas de seguridad y salud laboral respecto a sus servicios públicos.

    • Promoción de procedimientos en materia de seguridad social.

    • Paralización inmediata de los trabajos que revistan riesgos graves e inminentes.

    • Denuncia de los incumplimientos en materia de subvenciones de empleo, formación y promoción social.

    • Proponer a la superioridad la formulación de demanda de oficio ante la jurisprudencia laboral.

    3.- LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

    LAS ACTAS DE LA INSPECCION DE TRABAJO

    Su función es la sanción y exacción (cargas y multas), los tipos de actas son:

    • Actas de advertencia.

    • Actas de infracción.

    • Actas de infracción con estimación de perjuicios económicos.

    • Actas de obstrucción.

    • Actas de liquidación.

    Actas de advertencia.

    Proceden cuando la infracción consiste en la inobservancia de requisitos subsanables de los que no se pueden derivar daños ni perjuicios directos para los trabajadores.

    Actas de infracción.

    Constituyen él tramite administrativo más característico del procedimiento de imposición de sanciones por infracciones de la legislación social y consta de tres fases:

    • Comprobación de las infracciones: puede tener lugar en el curso de los procedimientos inspectores que ya hemos señalado y se documentan en un acta que goza de valor y de fuerza probatoria salvo prueba en contra.

    • Instrucción: que corresponde al inspector o subinspector de trabajo y comprende las alegaciones e informes.

    • Resolución: que se resolverá motivadamente por el órgano competente, la dependencia provincial si la sanción es hasta 1.000.000 de pesetas, Director General cuando la sanción supera esa cantidad y no pasa de 5.000.000 de pesetas, Ministro hasta 10.000.000 de pesetas y el Consejo de ministros hasta 15.000.000 de pesetas.

    Sujetos responsables de la infracción laboral son:

    • Relaciones laborales estrictas: los empresarios.

    • Relaciones de Seguridad Social: los empresarios, trabajadores solicitantes y perceptores de prestaciones y mutuas de accidentes de trabajo.

    • Relaciones de empleo: las empresas incluidas las de trabajo temporal y usuarias, y agencias de colocación.

    • Relaciones laborales migratorias: quienes intervengan en ellas.

    • Relaciones laborales de extranjeros: los empresarios y trabajadores por cuenta propia.

    Las infracciones sociales son las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia laboral, tipificadas y sancionadas de conformidad a la presente ley (art. 93 E.T) y se clasifican en:

    • Leves: afectan básicamente a las obligaciones documentales o formales (art. 94 E.T).

    • Graves: suponen transgresiones de mayor entidad como celebración fraudulenta de contratos temporales, omisión de solicitudes de afiliaciones y altas a la seguridad social (art. 95 E.T.).

    • Muy graves: actos discriminatorios, incremento ilegal de las cotizaciones a la S.S., reclutamiento de emigrantes (art.96 E.T.).

    Actas de infracción con estimación de perjuicio económico.

    Son la modalidad especifica del acta de infracción, y se formulan cuando a la comprobación de la infracción de la norma laboral se suma la violación de un derecho económico de uno o varios trabajadores afectados por la contravención.

    Actas de infracción especiales.

    Son las que se originan en procesos sancionadores sobre Seguridad Social y desempleo.

    Actas de obstrucción.

    Se formulan para sancionar actos dirigidos a dificultar o impedir la acción de la Inspección de Trabajo.

    Actas de liquidación.

    Su finalidad es la determinación liquida de un descubierto en el pago a la Seguridad Social por falta de afiliación o por diferencias de cotización por trabajadores dados de alta.

    4.- LA ADMINISTRACION LABORAL AUTONOMICA.

    El monopolio de la Administración general del Estado en materia laboral ha quebrado notoriamente al reconocer la Constitución a las Comunidades Autónomas la «ejecución» de la legislación laboral (art. 149.l.7.ª). Tal atribución significa que los órganos de las Comunidades investidos de competencias administrativas labora­les - Consejerías o Departamentos de Trabajo con sus correspondientes Direcciones Generales y, dependiendo de ellos, Delegaciones Territoriales o Jefaturas de Servicios provinciales desempeñan en unos casos y están llamados a desempeñar en otros las respectivas funciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y de sus Direcciones provinciales dentro del ámbito de la Comunidad ~.

    El art. 149.1.17ª Const. encomienda por su parte a las Comunidades Autóno­mas la ejecución de los servicios de la Seguridad Social. De acuerdo con tal previsión constitucional, los Estatutos de Autonomía atribuyen a las respectivas Comuni­dades «la ejecución de la legislación básica del Estado», «la gestión del régimen económico de la Seguridad Social», así como la organización y administración de los servicios de la Seguridad Social dentro del territorio autónomo, y la tutela de las Instituciones de Seguridad Social (art. 18 E. Vasco; idéntico, art. 17 E. Catalán).

    El art. I48.l.20ª Const. permite que las Comunidades Autónomas asuman com­petencias en materia de asistencia social; prácticamente todas las Comunidades han regulado prestaciones asistenciales del tipo del «ingreso mínimo de inserción».

    En el ámbito autonómico se han creado además unos órganos de sabor corpora­tivista, dirigidos a la armonización de los intereses obrero-patronales y de éstos con el interés público: 105 Consejos de Relaciones laborales. formados por representa­ciones tripartitas (sindicatos, organizaciones patronales, Comunidad Autónoma)

    TEMA 13

    La jurisdicción laboral.

    1.- LOS TRIBUNALES DE TRABAJO: ESTRUCTURA ORGANICA Y FUNCIONES.

    Orgánicamente la jurisdicción laboral española se integra por:

  • Los juzgados de lo social.

  • Los tribunales superiores de justicia de las CCAA (sala de lo social).

  • Audiencia nacional (sala de lo social).

  • Tribunal supremo (sala 4)

  • Los Juzgados de lo Social:

    Conocen en única instancia sobre los asuntos litigiosos que se promueven en la rama social del derecho (art. 1 de la ley de procedimiento laboral).

    El ámbito territorial de estos juzgados es provincial.

    Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA:

    Conocen en 3 casos;

    En única instancia de los litigios en materia sindical y colectiva de ámbito superior al del juzgado y no superior a la de la respectiva CCAA.

    Conocen de los recursos de suplicación contra las resoluciones de los juzgados de lo social incluidos en la CCAA.

    Conocen de las cuestiones de competencia entre los juzgados radicados en la CCAA.

    Sala de lo Social de la Audiencia Nacional:

    Conoce en única instancia de los procesos en materia sindical y colectiva superior al de la CCAA.

    La jurisprudencia se extiende a toda España y tiene su sede en Madrid.

    Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo:

    Conoce de los recursos de casación y casación para la unificación de doctrina y de los recursos de revisión aso como también de las cuestiones de competencia entre órganos que no tengan un superior común. La jurisprudencia se extiende a toda España y radica en Madrid.

    TEMA 14:

    El contrato de trabajo. caracterización general

    1.-INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y FUNCIONES

    Concepto de contrato: Acuerdo de voluntades entre dos o mas personas creador de de­rechos y obligaciones entre ellas: creador de relaciones jurídicas.

    Funciones:

    Constitutiva: Hace nacer relaciones jurídicas

    Reguladora: Establece y regula el contenido de esa relación: los derechos y obligaciones de las partes.

    Regla general: Rige el principio de la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD para ambas funciones

    CONTRATO DE TRABAJO

    Concepto: Acuerdo de voluntades entre un trabajador y una persona física o jurídica denominada empleador o empresario en virtud del cual el trabajador se compromete voluntariamente a prestar sus 3ervicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del empresario a cambio de una retribución.

    Funciones

    Constitutiva: Crea la RELACLON JURÍDICA LABORAL deuda u obligación que asume el trabajador es una deuda de trabajo o actividad y no de resultados, lo que significa que el trabajador cumple su obligación poniendo su fuerza de trabajo a disposición del empresario art. 30 ET.

    Reguladora: Establece el contenido de esa relación jurídica: los derechos y obligaciones de trabajador y empresario.

    PECULIARIDAD: característica básica del contrato de trabajo: limitación del principio de la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD en su función reguladora. (art.3.1c ET)

    Rige este principio:

    - Cuando la ley v el convento no regulan la materia.

    - Cuando ley y convenio se autoconfiguran como normas de derecho dispositivo respecto del contrato.

    - Si el contrato supera los mínimos legales y convencionales. (condición más beneficiosa de origen contractual)

    2.- NOTAS CONFIGURADORAS: LIBERTAD, REMUNERA-

    CION Y AJENEIDAD.

    Art.l.l. ET.

    En el ámbito laboral tiene gran importancia la figura del trabajador.

    ContratoRelación jurídica laboralTrabajadorPrestación laboral.

    La presencia de estas notas en una determinada relación determina que se aplique el Derecho del Trabajo y la ausencia de alguna de ellas tiene cómo consecuencia la exclusión de esa relación de la aplicación del ordenamiento laboral.

    Presupuestos sustantivos: Dependencia

    Ajeneidad

    Son los verdaderos elementos característicos del contrato de trabajo puesto que la libertad y la remuneración también pueden darse en otras relaciones en las que se presta un trabajo pero este no se regula por el Derecho del Trabajo.

    Función esencial: Permiten identificar la existencia de contrato de trabajo y distinguirlo de otras figuras atines o parecidas ( arrendamiento de servicios, ejecución de obra ....)

    Presupuesto previo: TRABAJO PERSONAL O INTUITO PERSONAE

    Es indispensable la realización personal del trabajo ya que se contrata al trabajador por sus características personales.

    CONSECUENCIAS:

    - la definición de trabajador por cuenta ajena sólo es aplicable a la personal natural o física

    - Imposibilidad de sustitución de la persona del trabajador .( Esto quiere decir que no cabe que el trabajador sea sustituido por otro en el mismo contrato de trabajo) salvo algunas excepciones

    - Otra cosa distinta es que en los supuestos de suspensión de contratos art. 45 ET, se admita la contratación de trabajadores para sustituir al ausente, pero en este caso el sustituto suscribe su propio contrato. Exclusión del ámbito de aplicación del derecho del trabajo de aquellos contratos en que se prevea tal sustitución. Se exige que tenga dos requisitos: efectividad y relevancia.

    - Extinción automática del contrato de trabajo en caso de muerte del trabajador.

    NOTAS CONFIGURADORAS (art.1.1ET)

    LIBERTAD

    Art. 1 1. ET: "............trabajadores que voluntariamente

    Art. 35.1 CE : libertad profesional

    La relación laboral sólo puede nacer del acuerdo libremente prestado por las partes

    Ello excluye del Derecho del Trabajo todas aquellas actividades que constituyen trabajo en sentido social pero de las que está ausente esta nota, es decir los trabajos forzosos. (art.1.3. b,ET)

    REMUNERACION

    Art. 1.1 ET “......servicios retribuidos....”

    Característica de la relación de trabajo es su onerosidad. cada una de las partes pretende obtener una ventaja o contraprestación.

    Empresario; aprovechamiento del trabajo del otro.

    Trabajador; percepción de un salario

    La prestación Laboral ha de corresponderse con una contraprestación económica.

    La remuneración constituye un elemento esencial de la relación de trabajo por lo que se excluye del derecho del trabajo el prestado a titulo gratuito en la cual solo una de las partes obtiene ventaja (art.l.3. d y e ET)

    DEPENDENCIA O SUBORDINACION

    Art. 1.1 ET “... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

    Trabajo dependiente: el que se realiza bajo las órdenes e instrucciones de otra per­sona.

    Evolución jurisprudencial en la interpretación de esta nota:

    Hasta los años 60: Postura rígida:

    Identifica la dependencia con la "sujeción estricta a las órdenes empresariales".

    Esta sujeción se detecta a través de una serie de índices externos (jurisprudencia de indicios)::

    • asistencia regular o continuada al lugar de trabajo.

    • seguimiento de horario preestablecido.

    • utilización de despacho estable en el centro de trabajo.

    • remuneración fija.

    • control de la actividad por parte del empresario.

    • exclusividad

    la ausencia de estos indicios suponía la calificación del contrato como extralaboral.

    A partir de los años 60: Postura más flexible:

    En el 62 se aprueba una ley que considera trabajadores por cuenta ajena a los representantes de comercio que no tienen horario fijo ni control directo del empresario. Lo que obliga a los jueces a tomar posturas mas flexibles.

    Identifica la dependencia con la "inserción del trabajador en el circulo rector. organicista y disciplinario del empresario"

    El ordenamiento laboral reconoce al empresario un conjunto de poderes sobre:

    • la forma de la prestación laboral.

    • los medios utilizados.

    • los resultados a conseguir

    Lo que significa que el trabajador debe obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario. (poder de dirección; art. 20.1. ET). Pero no es preciso que este sometido a un rígido control de su actividad para que exista la dependencia.

    Identificación entre dependencia y sumisión a los poderes empresariales de organización, dirección y disciplina.

    Se considera que la dependencia admite gradaciones, es decir puede darse más o menos intensamente en función de las características concretas del trabajo realizado. (Ej.: trabajo a domicilio. representantes de comercio. profesionales altamente cualificados

    No obstante la jurisprudencia continua basándose en los índices externos anteriormente mencionados para detectar esta nota en supuestos oscuros o fronterizos. (zonas grises, profesiones liberales y trabajadores autónomos como un abogado que trabaja para una empresa pero va 2 días o un fontanero que trabaja por contrato de servicios).

    Se excluye del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo los trabajos realizados por cuenta propia y autónomamente. (art. 1.3. t) ET)

    Indicios de autonomía (jurisprudencia de indicios):

    • posibilidad de que el trabajador prevea sustituto.

    • aportación por el trabajador de los medios o útiles de trabajo.

    • solicitud por el trabajador de licencia fiscal.

    • solicitud de afiliación al RETA (régimen especial de trabajadores autónomos).

    • no sometimiento a horario fijo y programación previa

    No son determinantes y hay que compararlos con los de subordinación.

    AJENEIDAD

    Posiciones doctrinales más significativas:

    - Ajeneidad en los frutos, ( Alonso Olea)

    “La realidad social diferenciada que acota el Derecho del Trabajo es aquella en la que los frutos del trabajo son atribuidos directa y originariamente a persona distinta de la que realiza el trabajo” “Ad initio por el contrato de trabajo

    “La expresión frutos debe ser entendida de forma tan amplia que abarque todo el resultado del trabajo productivo del hombre, intelectual o manual, valioso por si mismo o asociado al de otros, consista en un bien o en un servicio; la ajeneidad refiere a utilidad patrimonial del trabajo

    Utilidad patrimonial: beneficio económico que reporta el trabajo

    - Ajeneidad en los riesgos: (Bayon Chcon y Pérez Botija)

    “La ajeneidad implica para el trabajador una situación de irrelevancia respecto de los riesgos o venturas del resultado de la actividad empresarial. Este no se ve afectado por los resultados económicos, positivos o negativos, pues de su prestación laboral no deriva para el trabajador más que el derecho a una retribución convenida y que ha de estar normativamente garantizada con un nivel mínimo.

    Los resultados favorables o adversos de la actividad en que consiste el trabajo se traspasan inmediatamente, a cambio de un salario, al patrono o empresario.

    - Ajeneidad en el mercado: (Alarcón Caracuel)

    Este autor considera que tanto la ajeneidad en la utilidad patrimonial como la ajeneidad en los riesgos son consecuencia de dos ajeneidades previas:

    ajeneidad en la titularidad de los medios de producción. estos pertenecen al empresario

    ajeneidad en el mercado: El productor directo de los bienes es juridicamente ajeno a los consumidores ya que un tercero. el empresario, es el que actúa en el mercado de bienes y servicios.

    Siendo esto así. el trabajador es necesariamente ajeno a los resultados que tal acceso al mercado depare sean Favorables <ajeneidad en la utilidad patrimonial) o sean adversos (ajeneidad en los riesgos).

    La exigencia de ajeneidad impide calificar como trabajo objeto del derecho del trabajo a aquél realizado por cuenta propia. (art. l.3.g ET). Disposición final 1ª ET

    CONCLUSION

    La función principal que cumplen estas notas es delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.

    Las relaciones laborales es Ias que alten alguna de estas notas están reguladas por parcelas del ordenamiento jurídico distintas del laboral,(arrendamiento servicios ,cc, contrato de transporte c mercantil), y viceversa las relaciones en las que estén presentes estas notas, están sujetos al ordenamiento laboral con independencia de la naturaleza jurídica que las partes hayan atribuido a tal relación. Irrelevancia por tanto la calificación que de la relación jurídica hagan las partes. Lo importante es la presencia o ausencia de estas notas. Se pacta contrato de arrendamiento de servicios (cc) ellos reclaman al juez y se dan las normas (instrucciones del empresario) seria contrato d trabajo.

    A efectos de calificación de una relación como laboral o extralaboral es importante la presunción de laboralidad, establecida en el art., 8.1 del ET. (presunción iuris tantum), es la actividad del juez o legislador por la que se afirma un hecho apartir de la afirmación de otro diferente con el cual guarda alguna relación, hay dos clases:

    Iuris tantumadmite prueba en contrario

    Iuris et de iureno admite prueba en contra.

    La posición del 8.1, es poco eficaz por reiterativa ya que exige que se den los requisitos del contrato de trabajo establecido en el art. 1.1 para que opere la presunción y por tanto no hay nada que presumir.

    3.- LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL.

    Art. 1.3 ET. Enumera determinadas actividades que quedan expresamente excluidas del campo de aplicación del Derecho del Trabajo.

    Dos tipos de exclusiones;

    - Declarativas; Aunque la ley no las hubiera mencionada estarían excluidas porque se trata de trabajos a los que les falta alguna o lagunas de las notas configuradoras.

    - Constitutivas; En ellas se dan las cuatro notas configuradoras de la relación laboral pero la ley las excluye expresamente.

    Exclusiones Constitutivas:

    Art. 1.3. a); *Funcionarios públicos. Su relación se regula por el Estatuto de la Función Pública. Personal estatutario (personal sanitario de la S.S.).

    *Personal al servicio de la Administración Publica:

    • Personal funcionario: fijo e interino.

    • Personal estatutario: fijo e interino.

    • Personal laboral: fijo y temporal.

    Los dos primeros son el personal excluidos y para reivindicaciones usan los juzgados de lo contencioso - administrativo.

    Exclusiones Declarativas:

    Falta la libertad.

    Art. 1.3 b): Prestaciones personales obligatorias.

    • Servicio militar y prestación social sustitutoria.

    • Prestaciones a favor de los municipios. (pequeñas obras locales, incendios..., regulado el accidente laboral).

    • Trabajos temporales de colaboración social. (perceptores de prestaciones por desempleo) son coactivas.

    • Trabajos forzosos de los penados (actividades obligatorias llamadas regimentales, las de mantenimiento), ya que el trabajo voluntario es una relación laboral especial.

    Art. 1.3 c Consejeros en empresas societarias.

    La ley se refiere a las personas que integran el órgano de administración de una empresa con forma jurídica de sociedad. (personas jurídicas)

    La relación que une al consejero con la sociedad es una relación de representación.

    El fundamento es la falta de dependencia y ajeneidad, si el consejero es además alto cargo o trabajador común estará incluido pero por razón de esta ultima actividad.

    Art. 1.3. d): Trabajos amistosos. benévolos o de buena vecindad.

    Requisitos: Ocasionalidad. La permanencia en el tiempo impide hablar de trabajo

    amistoso.

    No cabe remuneración

    Fundamento, falta todo menos voluntad. La jurisprudencia dice que la relación de amistad no se presume sino que tiene que ser probada por la persona que se beneficia del servicio.

    Art. 1.3.e: Trabajos familiares

    Requisitos: Se exige convivencia económica (patrimonio común) con el empresario.

    “.....salvo que se demuestre la condición de asalariado.....” Presunción Iuris tantum (admite pruebe en contra) art.915 cc

    Art. 1 3 f Agentes Comerciales o mediadores mercantiles:

    Personas que lntervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios. Régimen jurídico de intermediarios en el mercado de bienes y servicios.

    Esta actividades se puede dar bajo tres tipos de régimen jurídico:

    - Relación laboral excluida: art 1.3 e “asumiendo el riesgo y ventura de las operaciones” :

    Quiere decir que el agente se responsabiliza en todo o en parte de los impagados que surjan respecto de las operaciones en las que haya mediado: el agente se subroga en la responsabilidad de las personas con las que contrata si estas no satisfacen las obligaciones contraidas.

    La ley 12/92 de 27 de Mayo que regula el contrato de agencia respecto de la asunción de riesgos, admite pacto en contrario. Lo importante es la ausencia de dependencia ya que el agente puede organizar y dirigir su propio trabajo conforme a su criterio (horario, itinerarios,...). El agente o puede ser persona física o jurídica.

    - Relación laboral especial art. 2.1 f, representantes de comercio, sin asumir riesgos y ventura, hay ajeneidad. Tienen dependencia atenuada ya que carecen de puesto de trabajo en la empresa y no están sujetos a un horario fijo pero no pueden organizar su actividad profesional conforme a su criterio, R.D. 1438/85 de 1 de Agosto y el ET como supletorio-

    Si no asume los riesgos de la operación se considera una relación laboral especial prevista en el art. 2 del ET. (Representantes de comercio)

    - Relación laboral común: si trabaja en los locales de la empresa con sujeción al horario laboral y sometido al control directo del empresario, se aplica el ET.

    Art. l 3 g Transportistas:

    Requisitos de la exclusión (se tienen que dar los tres a la vez);

    - que la actividad se ejerza al amparo de autorización administrativa de la que el transportista sea titular. (Tarjeta de transporte)(la ley 16/87 de 30 de julio, Ordenanza del Transporte Terrestre (LOTP) exime de la autorización a los vehículos de hasta 2 toneladas métricas de máximo).

    - que el transportista tenga la propiedad o poder directo de disposición del vehículo

    - que se trate de vehículos comerciales de servicio público: que el transportista se dedique habitualmente a realizar transporte para el público

    Si se dan los requisitos vistos (posesión de la Tarjeta de Transporte) la actividad queda excluida del ordenamiento laboral aunque estén presentes las notas características del C.T. y el transporte se realice siempre para el mismo cliente y por el mismo transportista. Pruebe Iuris et de iure.

    Esta exclusión no afecta a las actividades de transpone para las que no se exige autorización administrativa. ( Ej: mensajería menuda) si son menores de 2 toneladas habra que estar a las concretas condiciones en que se realiza el trabajo, e.d., verificar si cumple las notas configuradoras del C.T.

    Disposición Final 1ª ET: Trabajo por cuenta propia y autónomo

    4.- LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES

    Están reguladas por el Derecho del Trabajo

    Art. 2 del ET

    Se las considera especiales porque los rasgos o elementos del contrato de trabajo común o prototipo presentan alguna particularidad:

    - por el lugar de prestación de los servicios: fuera del Centro de trabajo en el hogar familiar

    - por los sujetos : Mimusválidos en centros especiales de empleo

    - por la Finalidad perseguida: trabajo de los penados en instituciones penitenciarias

    El ordenamiento laboral establece para cada una de estas relaciones un régimen jurídico especifico respecto del cual el ET tiene carácter supletorio o subsidiario. Salvo en el personal de alta dirección en el que la normativa de carácter supletorio es el Código Civil.

    5.- CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATOS AFINES

    Arrendamiento de Servicios.,

    Regulado en los arts 1.544 y 1583 - 1587 del Código Civil

    Se aplica a las prestaciones de servicios realizadas en régimen de autonomía y por cuenta propia.

    Arrendamiento de Obra:

    Regulado en los arts 1.544 y 1.588-1600 del Código Civil.

    Dentro del género arrendamiento de obra se distinguen 2 especies

    Contrato de empresa o contrata: la obra se realiza por una organización empresarial con trabajadores propios del contratista.

    Contrato de ejecución de obra: la obra se realiza personalmente por el contratista.

    Este segundo es el que tiene afinidades con el contrato de trabajo y puede plantear dificultades para distinguir uno u otro.

    Se distinguen por la ausencia de dependencia y ajeneidad.

    Contrato de sociedad:

    Arts. 116 del Código de Comercio y 1665 y ss del Código Civil.

    “Aquél en virtud del cual las panes se obligan a poner en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa."

    Socio capitalista: Aporta dinero

    Socio industrial: Aporta trabajo

    La distinción con el contrato de trabajo deriva también de la falta de dependencia y ajeneidad:

    -existe una comunidad de gestión: La igualdad de los socios es incompatible con la subordinación jurídica o dependencia

    - No hay ajeneidad ya que existe una comunidad de riesgos (positivos y negativos)

    DERECHO DEL TRABAJO SUPUESTOS PRÁCTICOS (3) (Existencia o no de relación laboral)

    Señale si en los siguientes supuesto existe o no una relación laboral regulada por el Derecho del Trabajo:

    1.- El Doctor Lacalle viene prestando servicios como pediatra para el igualatorio médico privado "La Salud" desde enero de 1.995 en virtud de un contrato verbal calificado de arrendamiento de servicios bajo las siguientes condiciones:

    • Atiende a los asegurados del igualatorio en el local facilitado por éste y con instrumental propiedad de la empresa.

    • El horario de atención a los pacientes lo fija la dirección del igualatorio siendo el mismo de 10 a 14 horas de lunes a viernes.

    • El Doctor Lacalle está dado de alta en el impuesto de actividades económicas y percibe sus honorarios del igualatorio mensualmente. Estos están integrados por una cuantía fija asignada a cada iguala y otra variable consistente en un tanto por ciento de la facturación mensual del igualatorio por los servicios de pediatría.

    • El Doctor se sirve de la colaboración del personal auxiliar sanitario del igualatorio.

    • Además, presta también sus servicios durante algunas tardes en el servicio de urgen­cias de una clínica privada.

    2.- La clínica" La salud" celebra con el Doctor Lacasa, especialista en traumatología, un contrato escrito en virtud del cual este atenderá a todos los pacientes que acudan a esa especialidad médica a las instalaciones de la clínica pactándose las siguientes condiciones:

    • El Doctor Lacasa deberá comunicar a la dirección de la clínica el horario establecido para la atención a los pacientes.

    • El doctor aporta su propio instrumental de trabajo y cuenta en ocasiones con la colaboración de su esposa que es diplomada en enfermería. Además se ha comprometido a designar a otro doctor de la especialidad para que le sustituya en supuesto de ausencia lo que se ha producido durante los últimos años en diversos períodos.

    • Los ingresos a percibir por el doctor consiste en la totalidad de lo facturado trimestralmente por la clínica por el servicio de traumatología, comprometiéndose por su parte a abonar a la misma el 10% de sus gastos trimestrales

    3.- Tras superar el proceso selectivo público convocado por la Administración sanitaria competente el Doctor Billar fue destinado como especialista en dermatología a la Residencia Sanitaria de la Seguridad Social de Pontevedra.

    4.- Doña Cristina Ruiz se dedica a promover operaciones mercantiles por cuenta y en nombre de varias empresas fabricantes de suministros para ordenador. En los contratos celebrados con las respectivas empresas, y que han sido calificados por las partes como contratos de agencia, se obliga a abonar el importe de las operaciones que no fuesen satisfechas por los clientes.

    Dispone de plena autonomía para organizar su traba]o aunque recibe algunas instrucciones de las empresas relativas a clientes preferentes y condiciones de pago.

    Para realizar tales actividades de mediación mercantil la Sra. Ruiz cuenta con una pequeña oficina pero carece de personal auxiliar.

    5.- Se subscribe un contrato de agente con las siguientes condiciones: Cristino no esta sujeto al horario de la empresa pero tiene que acudir cada dos días a la sede a recibir instrucciones respecto a los clientes con que debe estar en contacto y en general.

    SOLUCIONES A LOS SUPUESTOS

    1º SUPUESTO:

    Guía de resolución: condición jurídica del sujeto de hecho

    Normativa aplicable

    Art. 1.1 ET

    Art. 1.3 ET

    Art. 8.1 ET (presunción de laboralidad)

  • como el material es de la empresa hay dependencia y ajeneidad

  • como el horario lo fija la empresa hay dependencia y además esta dentro del circulo organicista del empresario.

  • Indicio de ser autónomo por su alta en el IAE. La remuneración periódica no es relevante pero si lo es que esta garantizada lo cual es inicio de laboralidad. La parte variable es una participación de beneficios y hay pues ajeneidad por tener una cantidad fija y garantizada.

  • Indicio de dependencia por ser asistido por personal de la empresa.

  • No significa nada.

  • Conclusión según los indicios debería tener un contrato laboral.

    CONTRATO DE TRABAJO APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL E.T. Y LIMITACION DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

    2º SUPUESTO.

    Normativa:

    Art. 1.1ETnotas configuradoras.

    Art.1.3 ETrelaciones excluidas.

    Art. 8.1presunción laboral.

    Art. 2 ETrelaciones laborales especiales.

    El hecho del tipo de contrato no es significativo sino que lo es las condiciones en que realiza el trabajo.

    El hecho de comunicar el horario es indicio de autonomía.

    Aportar el material es indicio de autonomía, independencia, el mismo indicio resulta de que busque sustituto ya que no hay contrato de trabajo.

    En cuanto a la forma de cobrar y del pago de los gasto indican que no hay ajeneidad en los frutos ni en los riesgos.

    Respecto a la enfermera es una relación familiar excluida del ordenamiento laboral.

    En conclusión no hay contrato de trabajo, es una relación extralaboral.

    ARRENDAMIENTOS DE SERVICIOS APLICACIÓN DEL CC Y MERCANTIL Y PLENA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

    3º SUPUESTO.

    Normativa:

    Art. 1.3 a ET

    Es personal estatutario y es una exclusión constitutiva, se dan las cuatro notas configuradoras del contrato pero la ley lo excluye.

    APLICACIÓN DE UNA NORMA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO. D. 3160/66DE 23 DE DICIEMBRE..

    4º SUPUESTO

    Asume riesgos.

    Ausencia de dependencia

    Es empresaria

    Conclusión es una relación laboral excluida.

    5º SUPUESTO

    Es una relación laboral especial art. 2.1 f, se regula por R.D. 1438/85 de 1 de Agosto.

    TEMA 15

    Los sujetos del contrato de trabajo

    1.- NOCION JURIDICA DEL TRABAJADOR.

    El trabajador es, sin duda, la figura central del Derecho de Trabajo. su básico destinatario, en cuanto que este Ordenamiento surgió, precisamente, con el fin ex­preso de mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores dependientes o «asalariados».

    El trabajador no tiene sólo, por supuesto, relevancia para el Derecho del Trabajo en cuanto sujeto del contrato de trabajo, es también - o puede serlo - miembro del personal de una empresa afiliado a un sindicato. sujeto protegido por la Seguridad Social, parte de un proceso laboral etc. De todos estos aspectos o posiciones ¡jurídicas del trabajador, todos los cuales interesan a nuestra disciplina el mas caracteris­tico y definidor es, sin embargo. el de sujeto del contrato de trabajo. Antes que cualquier otra cosa antes que sindicado o afiliado a la Seguridad Social etc. el trabajador se define jurídicamente como sujeto de un contrato de trabajo esta es. la razón por la que estudiarnos el concepto de trabajador precisamente al tratar del contrato de trabajo.

    Conviene añadir que si en sentido estricto trabajador es el sujeto de un contrato laboral, en sentido amplio ha llegado a considerase también corno trabajadores a quienes han perdido su empleo y ostentan, ya no la condición de partes de un contrato de trabajo, sino de beneficiarios de prestaciones de desempleo

    Un concepto tecnico-juridico de trabajador puede ser el siguiente: la persona fí­sica que se obliga a trabajar por cuenta y bajo dependencia ajenas a cambio de una remuneración, en virtud de un contrato de trabajo.

    Un concepto legal de trabajador es el que ofrece el art. 1.1 ET al determinar el ámbito de aplicación del propio Estatuto; trabajadores incluidos en éste son quienes «voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona...» (el empresario). Dicho concepto se completa por vía negativa (el art. 1.3 enumera las actividades laborales - y, por tanto, las modalidades de trabajadores- excluidas del ET) y por vía posi­tiva (el art. 2 ET enumera las relaciones laborales de carácter especial, queriendo evitar dudas acerca de su inclusión en cl ámbito del Derecho del Trabajo).

    El trabajador, persona fisica.

    Trabajador sólo puede serlo, a diferencia de lo que ocurre con el empresario, la persona natural o física; es evidente que tina persona jurídica o moral carece de la necesaria corporeidad física para realizar una prestación de trabajo, y que todo el régimen de derechos y deberes del trabajador resulta absurdo si se intenta aplicar a personas jurídicas.

    El ET rectifica oportunamente una larga e inadecuada tradición legislativa según la cual el trabajador se venía definiendo como una persona física o jurídica 2, y aun­que a art. 1.1 no especifica, como se hacía en el Proyecto de ley del ET, que el tra­bajador ha de ser necesariamente «persona física», su redacción es suficiente para disipar la vieja confusión: sólo del empresario se predica la posible condición alter­nativa (persona física o jurídica), lo que significa que el trabajador se concibe ex­clusivamente como persona física.

    2.- EL EMPRESARIO COMO EMPLEADOR: CONCEPTO.

    Paralelamente a lo que se ha dicho al analizar el concepto de trabajador, ha de indicarse aquí que el empresario no tiene sólo relevancia para el Derecho del Traba­jo en cuanto sujeto del contrato de trabajo, sino que puede ser también considerado su specie de asociado a una organización patronal, o de sujeto obligado en materia de Seguridad Social (deberes de alta, afiliación y cotización), o de parte de un pro­ceso de trabajo, etc. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo la posición juridica que mejor ilumina la condición del empresario es la posición de sujeto del contrato de trabajo, titular en cuanto tal de un haz de derechos y deberes básicos. El empresario puede, así. ser definido -a los efectos del Derecho del Trabajo - atendiendo a su condición de sujeto del contrato de trabajo, en tanto acreedor de trabajo y deudor de salario (sobre el empresario en tanto titular de empresa, cfn Cap. XXII.3).

    El art. 1.2. ET, con expresa intención definidora, establece que «serán empresarios todas las personas, Físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios (de los trabajadores)».

    La más notable peculiaridad de este precepto frente a la legislación precedente (arts. 1 y 5 LTC) es la de añadir a las modalidades tradicionales del empresario persona física y persona jurídica un nuevo tipo: la llamada «comunidad de bienes».

    Significa ello que pueden legalmente celebrar contratos de trabajo los titulares colectivos o proindiviso de un bien o masa de bienes, aun careciendo de personali­dad unitaria. Pueden ofrecerse numerosos ejemplos de titularidad común sin personalidad: a) el caso de los copropietarios o partícipes de un edilicio, sin perjuicio de la plena propiedad que cada uno tenga respecto de su piso o local (arts. 392 y sigs. CC; L. 49/1960, de 21.7, sobre Propiedad Horizontal); b) el caso de la comunidad de pastos (arts. 600 y sigs. CC); c) el caso de los montes vecinales en mano común, cuya titularidad corresponde a «los vecinos integrantes en cada momento del grupo comunitario de que se trate» (art. 2 L. 55/1980, de 11.11, de Montes Vecinales en mano común.; el art. 1 de esta Ley precisa que las agrupaciones de vecinos titulares de los montes son puros «grupos sociales»); d) el caso de las sociedades sin personalidad jurídica (art. 1.699 CC, que dispone que estas sociedades se regirán por las normas sobre comunidades de bienes); e) el caso de las agrupaciones de empresas, desprovistas asimismo de personalidad jurídica; .f) el caso de la herencia indivisa (arts. 1.051 y sigs. CC); TCT 12.11.1986 niega a la herencia yacente la calidad de :empresario.

    La finalidad perseguida por el ET al incluir expresamente corno posibles empresarios a las comunidades de bienes es clara: se trata de asegurar la existencia de contrato de trabajo aun careciendo de personalidad jurídica el acreedor de trabajo; sin duda, tal finalidad se hubiera logrado de modo más completo atribuyendo gené­ricamente la condición de empresario laboral a quienes, desprovistos de personalidad unitaria, celebran contratos de trabajo. En nuestro Derecho existe la presunción de que la responsabilidad de los titulares de la comunidad de bienes es mancomunada (TCT 29.5.85).

    Aparte de esta importante innovación (innovación legal, aunque contase previa­mente con cierto asenso doctrinal y, desde luego, jurisprudencial), el ET ha prescin­dido, con buen juicio, de las. connotaciones patrimonialistas con las que el art. 5 LCT revestía la noción de empresario.

    En suma, son irrelevantes para conceptuar al empresario en sentido laboral cir­cunstancias como las siguientes:

    • El tipo de negocio o explotación de que el empresario sea titular (es indife­rente que se trate de una explotación industrial, agraria, de servicios, maríti­ma. etc.).

    • La naturaleza de dicha titularidad (es irrelevante que el empresario sea pro­pietario, arrendatario, cesionario, usufructuario, etc., de la explotación).

    • La existencia o no ele ánimo de lucro (también es empresario laboral quien, con trabajadores a su servicio, realiza actividades de beneficencia desprovis­tas de intenciones lucrativas; p. ej.: fundaciones y entidades como la Cruz Roja etc.).

    • La existencia o no de una auténtica organización de «empresa» (existen em­presarios que carecen de tal organización, manteniendo una relación de tra­bajo con un trabajador singular; p. ej.: contrato de trabajo entre un profesio­nal liberal y su secretaria).

    • La existencia o no de personalidad jurídica en el empresario.

    No por obvio debe de omitirse que la condición de empresario la ostenta el titular de la relación laboral, sea persona física o jurídica o comunidad desperso­nalizada, y no el simple «nombre comercial», de mera significación mercantil (TCT 19.2.1982).

    Existe también la posibilidad de que un trabajador se vincule, mediante un úni­co contrato, a varios empresarios «cuando indistintamente sean receptores de los servicios prestados... merced al interés común que los mueve» (TCT 27.6.1983 y 15.7.1987: TSJ Cataluña 11.11.1994).

    Clases de empresarios

    - Tal como se ha dicho, pueden ser empresarios laborales, y concertar como

    tales contratos de trabajo, tanto las personas físicas como las jurídicas y los titulares colectivos sin personalidad.

    - Pueden ser empresarios laborales tanto los individuos y entidades de dere­cho privado (comerciantes, profesionales, sociedades civiles o mercantiles, incluidas las cooperativas y sociedades laborales, titulares de bienes en común, partidos poIiticos.. clubs deportivos, sindicatos y asociaciones patronales, etc.) como las de derecho público (Estado, Cornunidades Autónomas. Corporaciones Locales, Universidades, etc.) Aunque el TC ha dicho que «en cuanto parte de las relaciones laborales (...) la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que los demás empleadores» (TC 206/1987, de 21.12), lo cierto es que existen dife­rencias de régimen.

    - Una singular modalidad de empresario la constituye el titular de una Empre­sa de Trabajo Temporal (art. 1.2 ET, redactado por LRET). [Sobre esta figura, infia, Cap. XVII.8]

    -- Empresarios sujetos a la legislación laboral lo son también los profesionales que ejercen funciones públicas (Notarios, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, Corredores de Comercio)

    - En fin, son también empresarios laborales, sujetos de contratos de trabajo, las Cámaras de la Propiedad Urbana y las de Comercio, Industria y Navega­ción (TS/SOC 13.7 y 10.l2 1992; TS/CA 19.2.1993).

    TEMA 16:

    Identificación de la posición empresarial en supuestos especiales

  • LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS CORRESPON-

  • DIENTES A LA PROPIA ACTIVIDAD.

    Presupuesto previo de carácter económico productivo: DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA.

    “Forma de organización empresarial por la cual una empresa, empresa principal, traslada la realización de determinadas actividades de su ciclo o actividad productiva a otra empresa, empresa auxiliar, mediante la firma de contratos de naturaleza civil o mercantil" (contratas).

    Son concesiones administrativas mediante pliegos de condiciones

    Son contratas

    CONCEPTO DE CONTRATA

    La expresión contrata se refiere genéricamente, a esa relación contractual (arrendamiento de obra o de servicios....) que se concierta entre empresa principal (o comitente) y empresa auxiliar (o contratista) por la que ésta se compromete a realizar para aquella determinadas obras o servicios aportando para ello sus propios trabajadores. Ha de considerarse incluidas las concesiones administrativas en las que la empresa principal es una Administración Pública.

    Esta figura puede continuar de forma encadenada y el contratista aparecer como principal que, a su vez, subcontrata parte de su labor.

    Estas prácticas empresariales son plenamente legítimas pero, en algunas ocasiones, pueden ocultar al verdadero empresario y facilitar fraudes tanto a los trabajadores de la empresa contratista como a la Seguridad Social: (Cesión ilegal de trabajadores. Art.43 ET)

    Sobre todo cuando los trabajadores del contratista prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal.

    Por esta razón, el ordenamiento ha previsto una serie de medidas y cautelas para evitar fraudes y garantizar los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social. Responsabilidad solidaria: el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente. Responsabilidad subsidiaria: es precisa la previa declaración de insolvencia del obligado principal para poder reclamar a los restantes deudores.

    MEDIDAS LEGALES

    .ART.42 ET:

    Modificaciones según el RD 5/2001 de 3 marzo:

    El contratista a su vez puede subcontratar parte de su ciclo productivo.

    En el apartado 2 establece la responsabilidad en cadena. El nuevo precepto al regular la responsabilidad del empresario principal respecto a las deudas salariales y de la S.S. alude expresamente a los contratistas y subcontratistas y es solidaria. En cadena de contratas hay cadena de responsabilidades

    Establece tres nuevos apartados 3, 4 y 5 que establecen obligaciones de información de los contratistas y subcontratistas:

    En primer lugar a los trabajadores de la identidad de la empresa principal en la que van a trabajar y antes de empezar el servicio, a la T.G.S.S. de la identidad de la principal, a los representantes de los trabajadores sobre el objeto, duración, lugar, nº de trabajadores y medidas de prevención de riesgos laborales.

    Las obligaciones de información de la principal, son a los representantes de los trabajadores de lo mismo que las contratas mas la filiación de la empresa contratista o subcontratistas

    SUPUESTO DE HECHO CONTEMPLADO

    El precepto se refiere a las contratas cuyo objeto sea la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal.(concepto jurídico indeterminado).

    Concepto de propia actividad: 2 posibles interpretaciones:

    Amplia: Identifica propia actividad con actividad indispensable para conseguir el fin productivo empresarial.

    Con esta interpretación integran del concepto tanto las actividades que constituyen el ciclo de producción de la empresa principal como aquellas complementarias o no nucleares pero necesarias para la organización del trabajo, limpieza, mantenimiento, vigilancia.

    Estricta; Identifica propia actividad con actividad inherente de modo que solo las tareas que corresponden en sentido estricto al ciclo productivo de la empresa principal integrarán el supuesto de hecho, limpieza, vigilancia y mantenimiento.

    La jurisprudencia no mantiene una posición unitaria aunque predomina una interpretación estricta si bien suele tener muy en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. A estos efectos tiene importancia el lugar de ejecución de la contrata (que las obras o servicios se realicen en el centro de trabajo de la empresa principal) aunque no es definitivo

    En general considera que no cabe una interpretación tan amplia que tenga como consecuencia la aplicación del precepto a todo tipo de contratas y destaca que estaremos ante una contrata correspondiente a la propia actividad cuando las obras o servicios contratados formen parte de las actividades principales de la empresa y "de no haberse realizado esta, las obras y servicios deberían realizarse por el propio empresario so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial."

    RÉGIMEN DF OBLIGACIONES Y RFSPONSABILIDADES

    Materia salarial

    Obligaciones de naturaleza salarial son las referidas a las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de salario y quedan fuera las percepciones extrasalariales, salarios de tramitación y todo tipo de indemnizaciones.

    Empresario principal y contratista responden solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial nacidas durante la vigencia de la contrata, de los trabajadores del contratista.

    Límite temporal: Esta responsabilidad puede ser exigida hasta una ano después de concluida la obra o servicio.

    Limite cuantitativo: lo que correspondería si se tratara de personal fijo de plantilla de la empresa principal.

    Materia de Seguridad Social

    - Obligaciones del empresario principal para antes de celebrar la contrata

    El empresario principal ha de solicitar certificación negativa por descubiertos de la Tesorería General de la Seguridad Social.

    Fin: comprobar que el contratista esta al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y evitar la contratación con empresarios morosos;

    La Tesorería ha de librar dicha certificación en el plazo de 30 días:

    - Responsabilidades respecto de las obligaciones del contratista y deberes para la contrata

    Si la entidad Gestora no expide la certificación en el plazo establecido o la certificación es negativa el empresario principal queda exonerado de la responsabilidad solidaria y únicamente responderá subsidiariamente conforme a lo establecido en el siguiente precepto;

    Si la Tesorería expide la certificación en tiempo y ésta es positiva pero aún así el empresario principal contrata con el contratista tendrá una responsabilidad solidaria..

    Limite temporal: la responsabilidad solidaria únicamente es exigible dentro del año siguiente a la finalización de la contrata.

    Exclusiones

    El art 42 en su último párrafo exonera de este régimen de responsabilidades en tos siguientes supuestos:

    - Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda

    - Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

    ART.127 LG.S.S..

    Establece una responsabilidad subsidiaria entre empresario principal y contratista respecto de las obligaciones de seguridad social nacidas durante la vigencia de la contrata cuando la contrata no corresponda a la propia actividad de la empresa principal.

    Esta responsabilidad subsidiaria se aplica también cuando la contrata corresponde a la propia actividad en los siguientes supuestos

    cuando se haya superado el limite temporal de un año para reclamar la responsabilidad solidaria antes señalado.

    Cuando el empresario principal haya solicitado la certificación a la Tesorería de la Seguridad Social en tiempo y ésta no la haya expedido o sea negativa.

    No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto de su vivienda.

    - Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) (RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social)

    ART. 23.2.

    Responsabilidaria administrativa solidaria en el supuesto de contratas correspondientes a la propia actividad respecto de las infracciones recogidas en dicho precepto en materia de prestaciones sociales cometidas por el contratista durante el periodo de vigencia de la contrata.

    ART. 42.3

    Responsabilidaria administrativa solidaria en el supuesto de contratas correspondientes a la propia actividad por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud laboral con relación a los trabajadores ocupados en tos centros de trabajo de la empresa principal y cuando la infracción se haya producido en dichos centros

    DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

    Requisitos para que exista una verdadera contrata:

    - Que el contratista sea titular de una organización empresarial propia e independiente

    Indicios: Sede o centro de trabajo.

    Plantilla propia

    Máquinas e instrumentos de trabajo.

    Aunque pueden no darse siempre.

    - Que el contratista asuma la dirección y control de la actividad de sus trabajadores y abone los salarios.

    - Vinculación a una pluralidad de clientes.

    - El objeto de la contrata ha de ser una actividad específica y diferenciable de la actividad de la empresa principal.

    De no darse estos requisitos, y siempre teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, estaríamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

    2.- LA CESIÓN DE TRABAJADORES

    (interpostuon de empresarios; prestamista laboral)

    Art. 43 ET:

    Prohibe la utilización de los servicios de trabajadores sin asumir la condición de empleador salvo que se trate de empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

    SUPUESTO DE HECHO CONTEMPLADO

    El empresario aparente o interpuesto contrata un trabajador que no prestará servicios para él sino para otra empresa (empresa cesionaria) que no asume la posición de empleador pero que es el empresario real bajo cuya dirección y ámbito organizativo aquél trabajador presta sus servicios. (Relación triangular)

    En algunas ocasiones la celebración de contratas encubre en realidad una cesión de trabajadores de ahí que la jurisprudencia utilice los indicios antes mencionados para detectar si estamos en uno u otro supuesto. Sin embargo considera que también puede darse la cesión aunque exista una verdadera organización empresarial si esta no se pone en juego y el trabajo se ejecuta con los medios materiales y el control exclusivo de la empresa principal.

    Funciones del mecanismo interpositorio:

    - Evitar las responsabilidades inherentes a la condición de empresario.

    - Crear centros artificiales de imputación normativa: Evitar la aplicación de la normativa correspondiente a la empresa cesionaria.

    - Reducir artificialmente el censo de la empresa y evitar así la aplicación de la normativa que tiene en cuenta en numero de trabajadores de la empresa o el centro de trabajo.

    - Debilitar la capacidad reivindicativa del personal en la empresa.

    REGIMEN DE RESPONSABILIDADES

    - Art. .43 ET:

    Apartado 2: Establece una responsabilidad solidaria entre empresario cedente y cesionario respecto de las obligaciones contraidas con los trabajadores y la seguridad social.

    Apartado 3:: Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria

    Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo.

    La antigúedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal

    - Art.8.2 LISOS: La cesión ilegal de trabajadores constituye infracción administrativa muy grave.

    - Art. 312 del Código Penal: pena de prisión de 2 a 5 años para el trafico de mano de obra.

    3.-LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL (ETT)

    NORMAT!VA APLICABLE

    • Art. 43.1 ET.

    • Ley 14/94 de 1 de junio por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (LETT).

    • R.D. 4/95 de 13 de enero por el que se desarrolla la Ley 14/94 de l de junio por la que se regulan las ETT: El ET tiene carácter supletorio.

    CONCEPTO DE ETT

    Art.1 LETT

    “...aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria (EU), con carácter temporal, trabajadores por ella contratados".

    REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN

    • Art.2 a 4LETT.

    • Art.1 y ss RD 4/95

    - Autorización administrativa que ha de conceder la Autoridad Laboral competente que es además quien lleva el Registro de tales empresas.

    Autoridad laboral competente. Art. 2 RD. La autoridad laboral competente para un solo centro en provincia es la Dirección Provincial de Trabajo u Organo competente de la CCAA si la competencia ha sido transferida. Si tiene centro de trabajo en varias provincias de la misma CCAA la autoridad es la Dirección General de Empleo u Organo competente de la CCAA. Si tiene centros en varias provincias de distintas CCAA La autoridad es la Dirección General de Empleo.

    La validez inicial de la autorización es de un año, pueden solicitarse prorrogas sucesivas hasta tres años y a partir de los tres años la autorización se concede sin limite temporal.

    - La concesión de la autorización, y su renovación, exige la acreditación de las siguientes circunstancias ( ver RD 4/95)

    • Existencia de una organización adecuada.

    • Dedicación exclusiva a la cesión de trabajo temporal.

    • Estar al corriente en las obligaciones fiscales y de seguridad social.

    • Constituir garantía económica.

    • No haber sido sancionada con suspensión de actividad en 2 o más ocasiones.

    • Incluir en su denominación la expresión empresa de trabajo temporal

    Consecuencias de incumplimiento:

    No se concede, o renueva, la autorización y se aplicará el régimen jurídico de la cesión de trabajadores.

    RELACIÓN ENTRE ETT Y EU: EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN

    Concepto: (art.6. 1 LETT)

    Es el celebrado entre la ETT y la EU teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la EU a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.

    Requisitos del contrato:

    Art. 6.3. LETT y art 14 RD

    Siempre por escrito en modelo oficial.

    Supuestos de utilización: (Art. 6.2 ETT)

    En los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la EU podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a los dispuesto en el art. 15 del ET y desarrollo de su reglamento.

    Estos supuestos son:

    a) Para la realización de una obra o servicio determinado cuya ejecución aunque limitada en el tiempo es en principio de duración incierta.

    b) Para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

    c) Para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo.

    d) Para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente mientras dure el proceso de seleccion o promoción

    Duración: (art 8 LETT)REFORMA en su art.8 c

    La establecida para los contratos de duración determinada en el art. 15 ET y su Reglamento de desarrollo (RD. 2720 /98 de 18 de diciembre)

    Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continua prestando servicios en la EU, se le considerará vinculado a la misma por un contrato por tiempo indefinido. Art.7.2 de LETT.

    Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohiba la contratación por la EU a la finalización del contrato de puesta a disposición.

    Exclusiones: No podrán celebrarse contratos de puesta a disposición: (art. 8)

    - Para sustituir a trabajadores huelguistas

    - Para trabajos de especial peligrosidad

    - Cuando la EU haya amortizado, en los 12 meses anteriores, el puesto que pretende cubrir, o por despido improcedente, despido colectivo (salvo fuerza mayor), despido objetivo o extinción basada en incumplimiento grave del empresario.

    - Si el puesto de trabajo ha estado cubierto por trabajadores contratados a través de una ETT durante más de 13,5 12 meses, continuos o discontinuos, en el periodo de los 18 meses anteriores a la contratación.

    - Para ceder los trabajadores a otra ETT

    La contratación en estos supuestos no permitidos y fuera de los supuestos permitidos se considera cesión ilegal de trabajadores. Además, en los dos primeros supuestos la contratación de trabajadores constituye infracción muy grave y grave en los dos siguientes. (art. 19 2 e) y 3 de La LISOS;

    Obligaciones de la empresa usuaria con respecto a los representantes de los trabajadores en la empresa:

    - Informar sobre cada contrato de puesta a disposición dentro de los 10 días siguientes a la celebración. (art 9 LETT).

    - Entregar, en el mismo plazo, una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio del trabajador (perteneciente a la ETT) puesto a disposición, que le deberá haber facilitado la ETT.

    Obligaciones de la ETT

    Remitir a la Autoridad Laboral que haya concedido la autorización una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados. (art.5 1. LETT)

    RELACION ENTRE LA ETT Y LOS TRABAJADORES DESTNADOS A EU.

    Personal al servicio de una ETT.

    El se estructura (de la propia ETT) puede tener contrato indefinido o temporal y se les aplica el ET. Personal en misión (el que cede) se celebra un contrato de trabajo

    Se instrumenta a través de un contrato de trabajo: (Art. 10 LETT modificado por la Ley 14/2000 de 29 de diciembre de Medidas Fiscales Adrninistrativas y de Orden social

    Duración:

    - Por tiempo indefinido (pertenecer a la ETT)): Cada vez que preste servicios en una empresa usuaria el trabajador deberá recibir la correspondiente orden de servicios.

    - De duración determinada (temporal) coincidente con la del contrato de puesta .a disposición (art. 15 ET).

    Obligaciones Formales:

    - Por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad

    - Ha de comunicarse a la Oficina de empleo en el plazo de los 10 días siguientes a su celebración.

    Obligaciones de la ETT. (art. 11 y 12 LETT)

    - Pago del salario: Importe Fijo (salario base, complementos de puesto de trabajo; dudas sobre resto de complementos y extrasalariales):

    Los trabajadores en misión tendrán derecho, como mínimo, a la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria calculada por unidad de tiempo. En la remuneración hay que incluir la parte correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones.

    Con el fin de que la ETT conozca el impone de los salarios que debe abonar la EU ha de consignar el salario a percibir por el trabajador en el contrato de puesta a disposición.

    - Pago de las cuotas de la seguridad social de los trabajadores cedidos

    - Obligaciones en materia de formación profesional

    - La ETT ha de asegurarse de que el trabajador posee la formación teórica y práctica necesaria para el puesto de trabajo en materia de riesgos laborales y si no la tiene deberá proporcionar dicha formación. En este caso el tiempo dedicado formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición.

    - Al finalizar el contrato de puesta a disposición la ETT debe abonar al trabajador contratado temporalmente una indemnización de 12 días por año de servicio.

    - La ETT ejerce el poder disciplinario. (sanciones a los trabajadores por incumplimiento de sus obligaciones laborales)

    Será nula toda cláusula del contrato de trabajo temporal que obligue al trabajador a pagar a la ETT cualquier cantidad a titulo de gasto de selección, formación o contratación. (art. 12)

    RELACIÓN ENTRE LA EU Y EL TRABAJADOR CEDIDO

    No hay contrato de trabajo entre ambos pero sí cienos derechos y deberes. Es relación de hecho.

    La EU ejerce el poder de dirección sobre el trabajador cedido y puede instar a la ETT para que ejerza el poder disciplinario

    Ha de informar al trabajador en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y es responsable de la protección en esta materia.

    La EU responde subsidiariamente respecto de las obligaciones salariales y de seguridad social no satisfechas por la ETT y solidariamente en caso de contrato de puesta a disposición ilegal. Art 16.3 de LETT establece responsabilidad subsidiaria entre ambas empresas y solidaria en el supuesto de contrato de puesta a disposición ilegal. La responsabilidad es solidaria si falta autorización administrativa y cuando se incumplen los supuestos de utilización y duración del contrato de puesta a disposición y podría llegar a considerarse una cesión ilegal en función de las circunstancias concurrentes.

    El trabajador cedido tiene derecho a plantear reclamaciones laborales a través de la representación del personal de la empresa usuaria

    Tiene derecho a utilizar tos medios colectivos (transpones e instalaciones) de la EU.

    Infracciones y sanciones:

    La LISOS, que ha derogado los arts 28 y ss de la LETT, tipifica la infracciones en que pueden incurrir la empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias en los artículos 18 y 19 respectivamente y establece el régimen de responsabilidades y sanciones en los artículos 39 y siguientes.

    4.- LOS GRUPOS DE EMPRESAS

    Se trata de un fenómeno de concentración empresarial cada vez mas extendido y muy complejo por la variedad de formas que puede presentar pero en las que puede constatarse el siguiente elemento común:

    PERSONALIDAD JURÍDICA INDEPENDIENTE: Desde el punto de vista jurídico cada una de las empresas que constituyen el grupo tiene personalidad jurídica propia

    UNIDAD ECONOMICA Y DE DECISIÓN Desde el punto de vista organizativo o económico están sometidas a una dirección única y actúan con arreglo a criterios de subordinación entre ellas.

    Característica básica:

    Falta de coincidencia entre la realidad económica del grupo, sometida a una actuación conjunta, y la realidad jurídica en la que cada una de las sociedades integradas posee personalidad jurídica propia.

    Por el ámbito en el que actúan estos grupos de empresas pueden ser:

    Nacionales: actúan en un único ámbito estatal

    Multinacionales: actúan en diversos territorios estatales.

    PROBLEMAS:

    Puesto que a efectos jurídicos cada una de las empresas que constituyen el grupo son independientes, en ocasiones pueden presentarse dificultades para determinar quien es el sujeto que ha de hacer frente a las responsabilidades derivadas de la condición de empresario como parte de un contrato de trabajo con todas las consecuencias que conlleva a efectos laborales: movilidad, derechos adquiridos (antigüedad, categoría), responsabilidades económicas (salario, seguridad social) aplicación de los limites legales en la utilización y duración de la contratación temporal.

    En otras palabras, el problema consiste en determinar quién es el verdadero empresario a efectos laborales, si únicamente el que contrata al trabajador o todas las empresas del grupo y si puede o no establecerse una responsabilidad solidaria entre todas ellas de cara al cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social.

    Aunque la problemática que plantean ha sido abordada normativamente en otros ámbitos (fiscal, mercantil) en el ámbito laboral no existe una normativa unitaria que regule la materia y establezca mecanismos de garantía de los derechos de los trabajadores salvo algunas alusiones en las siguientes normas

    - Ley 10/97 de 24 de abril sobre derechos de información y consulta de los trabaderos en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria: define el concepto de grupo de empresa a efectos laborales.

    - Art. 9.1. R.D. 1382/85 por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección.

    - Art.80.1.b) L.P.L

    - Ley 10/97 de 24 de abril sobre derechos de información de los trabajados en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.

    DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

    Como regla general o punto de partida estima que cada empresa es independiente niega la responsabilidad solidaria.

    Aplica la doctrina del "levantamiento del velo empresarial" con la que se pretende detectar, mediante una jurisprudencia de indicios si , más allá de la realidad externa, puede considerarse que existe un único empresario a efectos laborales y puede exigirse una responsabilidad solidara a todas las empresas del grupo respecto de las deudas de los trabajadores y de la seguridad social

    INDICIOS

    - Confusión de plantillas: los trabajadores realizan su prestación de manera indiferenciada, simultanea o sucesivamente para varias empresas o sociedades del grupo.

    - Caja única: Existencia de una estrecha interdependencia económica entre todas las empresas.

    - Apariencia externa frente a terceros..

    - Actuación bajo una dirección única.

    Si del levantamiento del velo empresarial el Tribunal admite la existencia de una sola empresa a efectos laborales y por tanto de una responsabilidad solidaria entre todas las empresas del grupo los trabajadores y la seguridad social podrán reclamara sus derechos a todas y cualquiera de ellas y la antigüedad se computará desde la suscripción del primer contrato. En general serán consideradas como una única empresa a efectos laborales.

    DERECHO DEL TRABAJO

    SUPUESTO PRÁCTICO (4)

    Califique jurídicamente cada uno de los supuestos de hecho que se plantean a continuación y señale el régimen de responsabilidades derivado de la calificación establecido en la nominativa laboral..

    1. La empresa “TISA” se dedica a la fabricación de tubería industrial y desde hace aproximadamente un mes trabajan en la oficina técnica 5 ingenieros técnicos pertenecientes a la plantilla de la empresa “Aplicaciones informáticas S.A.” con la que “T.l.S.A" ha suscrito un convenio con la finalidad de que aquella realice el proceso de creación y desarrollo de proyectos según el sistema informatizado que se ha instalado y para el que no cuenta con personal especializado.

    Los 5 ingenieros cumplen un horario distinto al de los trabajadores de T.I.S.A, cobran su sueldo de “Aplicaciones Informáticas " y reciben apoyo técnico e instrucciones de las oficinas centrales de la empresa. “Aplicaciones Informáticas mantiene otros equipos similares en otras empresas con las cuales ha firmado convenios parecidos al suscrito con TISA.

    2. "T,i.S.A" suscribió hace una año con la empresa "Auxindos", propiedad de JF, un denominado “contrato de colaboración" en el que se concertó que ésta última empresa se encargaría de los trabajos de mantenimiento de los equipos industriales.

    Dichos trabajos están siento realizados por 20 trabajadores contratados por “Auxindos" en la misma fecha de celebración del contrato entre las dos empresas. Los trabajadores prestan sus servicios durante el mismo horario que el resto de los trabajadores de la empresa principal y reciben instrucciones directamente de los mandos intermedios de ésta última sobre las tareas que diariamente deben realizar limitándose JF a abonarles la nómina cada final de mes.

    Auxindos no realiza trabajados para ninguna otra empresa.

    3. Las tareas de limpieza de las naves y locales de la empresa son realizadas por 7 trabajadores pertenecientes a una empresa de limpieza con la que “T.I. SA" ha suscrito la correspondiente contrata.

    4.- Los trabajados de soldadura son realizados por 10 trabajadores autónomos con los que “T.l.S.A" ha suscrito sendos contratos de ejecución de obra.

    Aunque en el contrato consta expresamente la posibilidad de que nombren sustituto en caso de ausencia, tal posibilidad no se ha hecho efectiva nunca en la práctica y en todo momento realizan ellos personalmente su trabajo.

    Además, "T.I.S.A" suele fiscalizar los motivos alegados por los trabajadores en caso de ausencia y es la que establece el horario de trabajo y las fechas de vacaciones, imparte habitualmente instrucciones en cuanto a la forma de realizar el trabajo y aporta tanto los materiales como los instrumentos de trabajo necesarios.

    Estos trabajadores están dados de alta en el RETA y son retribuidos mediante la modalidad de “salario a destajo” en función de la cantidad de tarea realizada.

    SOLUCIONES A LOS SUPUESTOS

    1º SUPUESTO

    Para todos los supuestos:

    Calificación del supuesto de hecho: contratas y cesión de trabajadores

    Normativa: Arts. 42 ET, 127 LGSS, 43 ET.

    a) Se ven los indicios jurisprudenciales para ver si es contrata o no y estos son:

    El contratista es titular de su empresa y tiene plantilla, abona el los salarios y mantiene otras vinculaciones.

    Es contrata

    b) Determinar si la contrata corresponde a la actividad de la empresa principal

    Es inherente corresponde a la propia actividad

    c) Responsabilidad art 42 ET.

    En materia laboral en materia de SS solicita certificación, no solicita

    Solicita y es positiva responsabilidad solidaria,

    Solicita y es negativa responsabilidad subsidiaria.

    2ª SUPUESTO

  • la dirección es de la empresa principal

  • el horario lo pone la empresa principal

  • Es una cesión ilegal de trabajadores

    Precepto art 43 ET

    Responsabilidad solidaria en materia de seguridad social y laboral

    Adquieren la condición de fijos y antigüedad desde el inicio de la cesión.

    3ª SUPUESTO

    Ya se dice que es contrata.

    Vemos si es o no actividad de la empresa:

    En atención a la teoría de la inherencia las actividades no nucleares no son parte de la actividad y no es actividad de la empresa.

    Se aplica el art. 127 de LGSS

    Responsabilidad subsidiaria respecto a SS y no salarial.

    4º SUPUESTO

    Pertenece al tema 14 existencia o no de relación laboral

    Régimen jurídico arts. 1.1, 1.3, 2, 8.1 del ET

    Indicios falta la eficacia y relevancia en la sustitución para ser indicio de autonomía.

    Horarios y vacaciones por si no tienen relevancia de dependencia

    Están sometidos a la dirección indicio de dependencia

    El RETA no es significativo

    El salario sea como sea es remuneración indicio de dependencia

    Visto todo en conjunto es contrato de trabajo.

    TEMA 17:

    El nacimiento del contrato de trabajo

    1.-REQUISITOS ESENCIALES VALIDEZ DE LOS CONTRATOS.

    Capacidad:

    El trabajador (arts. 6 y 7 ET y arts. 314 - 324 Cc), pueden tener capacidad laboral plena ( los mayores de 18 años, menores de 18 y mayores de 16 emancipados), capacidad laboral limitada (16-18 años no emancipados).

    Estos trabajadores pueden trabajar pero para que el contrato sea valido precisan autorización, una vez celebrado el contrato el trabajador queda capacitado para ejercitar derechos y deberes que de el se derivan. Las peculiaridades de 16-18 años no emancipados no pueden realizar, horario de nocturnidad, ni actividades peligrosas, ni horas extraordinarias

    Incapacidad laboral:

    Los menores de 16 años excepción es el trabajo de menores en espectáculos públicos en este caso se precisa autorización de la autoridad laboral de que no existe peligro, se realiza por escrito y para actos determinados.

    La consecuencia de contratación con un menor de 18 años sin autorización en este caso el contrato es nulo (art. 9.2 ET). Y el trabajador tendrá derecho a la remuneración como si el contrato se hubiera tratado por valido.

    Capacidad empresarial:

    Física o individual. Plena. Mayores de 18 años y mayores de 16 emancipados. Necesitaran representación para contratar los menores de 16 años. Podrá ser jurídica o procedentes de órganos de la administración.

    ELEMENTOS ESENCIALES.

  • Consentimiento: manifestación de las partes (acuerdo), puede ser expreso o tácito (hechos concluyentes). Es nulo el consentimiento viciado, aquel prestado por error, intimidación, dolo.

  • Objeto: cierto, licito, determinado, posible.

  • Causa: hace referencia a las prestaciones reciprocas que asumen las partes.

  • Cuando no se dan estos requisitos o falte alguno de los elementos el contrato es nulo (art9.2 ET)

    INEFICACIA DEL CONTRATO.

    Es ineficaz cuando es nulo y supone la inexistencia del contrato. Supuestos de contrato nulo, contratación con menor de 18 años sin autorización, menor de 16 años, si hay vicio en el consentimiento, si el objeto es ilícito, el contrato es sin titulación.

    2.- FORMA DEL CONTRATO.

    En nuestro ordenamiento rige con carácter general el principio de libertad de forma en particular en el ordenamiento laboral.

    Art.8. 1: el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra.

    Art..8.2 Exige la forma escrita en determinados supuestosDerogado por RD 5/2001 art. 1.1)

    Cuando lo exija una disposición legal:

    • contrato del auxiliar asociado , art.10.3

    • contrato de fómento de la contratación indefinida

    • contratos celebrados por las Administraciones Públicas

    • Algunas relaciones laborales especiales (deportistas, artistas, minusvállidos en centros especiales de empleo, estibadores)

    En todo caso han de celebrase por escrito los siguientes contratos que enumera expresamente el precepto:

    • contrato formativos

    • contrato a tiempo parcial

    • contrato fijo discontinuo

    • contrato de relevo

    • contrato a domicilio

    • contrato para obra o servicio determinado

    • contrato por tiempo determinado de duración superior a 4 semanas.(eventual

    • los contratos de trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.(contratos de insercion)

    Cuando lo exija cualquiera de las partes durante el transcurso de la relación laboral.

    También es exigible la forma escrita cuando así lo establezca el convenio colectivo.

    Otros pactos que exigen forma escritas

    - el periodo de prueba

    - Los pactos de no competencia El pacto de permanencia

    Consecuencias de la omisión de la. forma escrita

    La exigencia de forma escrita tiene mero carácter declarativo y no constitutivo por lo que no afecta a la existencia del contrato: (Sirve como medio de prueba)

    De no observarse la forma escrita:

    El contrato. se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

    Incumplimiento: infracción grave (art.7.1 LISOS)

    OTRAS OBLIGACIONES FORMALES

    ART. 8.3 ( Modificado por el art.32 de la Ley 14/2000 de 28 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del orden social.

    El empresario está obligado a entregar a los representantes de los trabajadores una COPIA BÁSICA de. todos. los contratos que deban celebrarse. por escrito.(excepto personal. de alta dirección; simple notificación)

    Fin: comprobar la adecuación del .contenido. del contrato a la legalidad. vigente.

    Plazo : 10 días desde la formalizacion del contrato

    Envío de la copia básica a la Oficina de Empleo.

    Datos que no han de constará. DNL domicilio, estado. civil y cualquier otro que pueda afectar a la intimidad del trabajador.

    Cuando en la empresa no exista. representación legal de los ..trabajadores. también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la Oficina de Empleo.

    Obligación de los representantes de los trabajadores de observar sigilo profesional.

    Omisión : infracción grave .Art.. 7.1 LISOS

    Art.8. 5

    Información. sobre los elementos. esenciales. del contrato

    Si la relación laboral es de duración superior a 4 semanas el empresario deberá informar al trabajador sobre los elementos esenciales y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral siempre que no consten en el contrato de trabajo celebrado por escrito

    Requisito introducido por la Ley 1/94 de 19 de mayo para adaptar nuestra legislación a la Directiva 91/53 de 14 de octubre relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral.

    El precepto estatutario ha sido. desarrollado. por el R.D. 1.659/98., DE 24 de julio que recoge las siguientes previsiones:

    Árt.2.2. datos mínimos a los que ha de referirse la informacion

    Art.3.; información adicional en los supuestos de prestación servicios en el extranjero

    Art.4. Establece además la obligación de informar al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones inicialmente pactados

    Art.6: Plazo: 2 meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral

    Finalidad: Mecanismo de garantía; posibilitar al trabajador una mayor información sobre los derechos y obligaciones asumidas en el contrato de trabajo

    Instrumento de prueba:

    Consecuencias de la omisión: Infracción leve art. 6.4 LISOS

    3.- PACTOS TIPICOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO.

    EL PERIODO DE PRUEBA (art. 14 ET)

    Concepto:

    Aquél pacto en virtud del cual el contrato se concierta con carácter provisional a fin de que durante el lapso de tiempo que este dure sea posible comprobar las aptitudes y actitudes del trabajador y, en general, su capacidad de adaptación a la ernpresa.

    CARACTERÍSTICA PRINCIPAL:

    Durante el periodo de prueba el contrato puede ser rescindido por cualquiera de las partes sin necesidad de alegar causa alguna, sin preaviso y sin derecho a indemnización. Para el empresario es obligatorio que exista causa justificada para la extinción

    DOBLE FINALIDAD: Conocimiento reciproco de los contratantes

    Posibilitar la resolución del vínculo sin trabas.

    REGIMEN JURÍDICO

    Forma: siempre por escrito (carácter constitutivo o ad solemnitatem)

    Existe unanimidad en la doctrina sobre el carácter constitutivo o "ad solemnitatem" de la forma escrita en el periodo de prueba lo que significa que su inexistencia determina que el contrato se considere celebrado en firme, sin. pacto de prueba.

    No es posible establecer en convenio la presunción de ingreso con pacto de prue­ba.

    Duración:

    La fijada en el convenio colectivo

    En su defécto : no podrá ser superior a 6 meses para los técnicos titulados ni 2 meses para los demás trabajador o 3 meses si se trata de empresas de me­nos de 25 trabajadores

    Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, adopción. y acogimiento que se produzcan durante el período de prueba interrumpen su cómputo si así se ha acordado entre las partes.

    Derechos y obligaciones de las partes:

    Obligación para ambas partes de realizar las experiencias objeto de la prueba.

    Esta obligación tiene un mero carácter programático puesto que se permite rescindir el contrato sin alegar causa alguna

    Ahora bien, según establece el art. 52.a del ET ( extinción por causas objetivas) la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento como causa objetiva de extinción del contrato

    El trabajador tendrá los derechos y obligaciones del puesto de trabajo que desempeñe como sí fuera de plantilla excepto los derivados de la resolución de la relación laboral.

    La jurisprudencia únicamente admite diferencias retributivas que tengan su causa en la falta de experiencia.

    Límites a la libre resolución del contrato por parte empresarial:

    - El convenio puede regular el ejercicio discrecional de esta facultad estableciendo pruebas objetivas especificas a través de las cuales se verifique la superación de la prueba.

    - Según la jurisprudencia constitucional la facultad resolutoria del empresario se encuentra 'limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio contrato en contra un derecho fundamental" como lo sería una discriminación contraria al art. 14 CE:

    Ss T.CO 1610-84

    16-9-88

    “.......el ámbito de libertad reconocido por el art. 14.2 ET no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales, y aunque la resolución del contrato no esté fundada en motivos tasados sino en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria, ya que esa facultad resolutoria de la que ha hecho uso la empresa, está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como es el de la igualdad recogido en el art. 14 de la CE”

    Nulidad del pacto de prueba art. 14.1,3

    Cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación.

    En este caso la jurisprudencia considera válido el pacto de prueba en el supuesto de que el anterior contrato hubiera sido brevísimo o si se ha producido un paréntesis largo entre uno y otro contrato

    Cuando no se haya realizado por escrito.

    Transcurrido el periodo de prueba el contrato producirá plenos efectos computándose dicho periodo a efectos de antigüedad.

    PACTOS DE NO COMPETENCIA Y DE PERMANENCIA

    Punto de partida: PROHIBICIÓN DE CONCURRENCIA:

    El art.5 d) del ET incluye entre los deberes básicos de los trabajadores el de no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley"

    Por su parte le art., 21 concreta el alcance de este deber respecto del cual conviene distinguir

    De un lado se establece la prohibición legal de "concurrencia desleal" del trabajador con su empresario, es decir, la realización de una actividad coincidente con la de la empresa para la que se trabaja.

    El ET no prohibe indiscriminadamente todo tipo de concurrencia sino aquella que perjudique al empresario y se realice utilizando medios irregulares desde el punto de vista de la competencia industrial o mercantil.

    La concurrencia desleal puede darse tanto trabajando por cuenta ajena para otro empresario como haciéndolo por cuenta propia.

    Aparte de esta prohibición legal de concurrencia desleal el ET prevé 2 modalidades de no competencia pactada entre trabajador y empresario:

    • PACTO DE PLENA DEDICACIÓN'

    El trabajador se compromete a prestar sus servicios en exclusiva para su empresario (art.21. 1)5 percibiendo a cambio una compensación económica que habrá de constar expresamente en el pacto, razón por la cual este deberá realizarse por escrito aunque la ley no lo diga expresamente:

    Este pacto de plena dedicación es revocable por mutuo acuerdo de las partes aunque el art. 21.3 únicamente alude al trabajador. En cualquier caso, de darse la revocación el trabajador pierde los derechos económicos o de otro tipo vinculados a la plena dedicación,

    * PACTO DE NO COMPETENCIA PARA DESPUES DE EXTINGUIDO EL CONTRATO. (art.2 1.2.)

    Su duración no podrá ser superior a 2 años para los técnicos y 6 meses para los demás trabajadores.

    El empresario ha de tener un efectivo interés industrial y comercial

    El trabajador tiene derecho a una compensación económica adecuada.

    Pacto de permanencia: (Art.21.4 ET)

    Limita la capacidad del trabajador para extinguir su contrato de trabajo.

    Supuesto: Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especifico.

    Fin: garantizar que la formación recibida por e]. trabajador a expensas del empresario redunde en beneficio de este.

    Duración máxima: 2 años. La ruptura del pacto por el trabajador genera la obligación de abonar al empresario una indemnización por daños y perjuicios.

    3. La obligación del reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a tos cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución. con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos ¡OS supuestos de revisión do las prestaciones por error Imputable al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

    Sección 3.~ OTRAS NORMAS EN MATERIA SOCAL

    Articulo 31 Disolución y liquidación de los Fondos de Promoción de Empleo

    1.Los Fondos de Promoción de Empleo se disol­verán a través del procedimiento establecido en esta norma. A tal fin los órganos de gobierno de los Fondos adoptarán, en el plazo máximo de tres rieses a partir de ¡a entrada en vigor de la presente Ley, los corres­pondiente acuerdos, extinguiéndose la personalidad de los Fondos una vez concluido el proceso de liquidación iniciado mediante estos acuerdos de disolución.

    2. El proceso de liquidación se llevará a cabo por una Comisión Liquidadora, que actuará durante un plazo de dos años, a partir del acuerdo de iniciación del procedimiento de liquidación prorrogable por Acuerdo del Consejo de Ministros, con el número máximo de 24 miembros, formada por quienes designen, de forma con­junta. los organos de gobierno do los Fondos. A estos efectos la representación de la Administración del Estado dispondrá, al menos, de una cuota del 50 por 100, as como de la presidencia de la citada Comisión Liquida­dora.

    La Comisión asumirá, a partir de su constitución, las funciones de los órganos de gobierno de tos Fondos. ostentando la representación de estos. Durante este proceso de liquidación. los órganos técnicos y administrativos de los Fondos funcionarán como órganos de apoyo de la comisión Liquidadora.

    Serán funciones do la Comisión Liquidadora la con­fección del Inventario, la elaboración del balance final y la determinación del patrimonio, así como el pago de los acreedores. incluidos expresamente tos trabajadores perceptores de prestaciones por los Fondos. La Comisión Liquidadora no podrá establecer nuevas relaciones con­tractuales sin previa autorización del Ministerio de Tra­bajo y Asuntos Sociales. La Comisión Liquidadora reci­birá las aportaciones o subvenciones públicas necesarias para pagos, en los mismos términos que hasta la entrada en vigor de la presente Ley eran recibidas por los Fondos.

    El proceso liquidatorio de los Fondos de Promoción de Empleo estará sometido al control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado.

    3. Finalizado el proceso de liquidación. 5 quedasen beneficiarios de las prestaciones de¡ Fondo, se capitalizaría el impone pendiente a favor de la Tesorería Gene­ral de la Seguridad Social.

    4. Una vez concluido el proceso de liquidación que darán extinguidos los Fondos de Promoción de Empleo. Al extinguírse los Fondos de Promoción de Empleo, se adoptarán las medidas laborales o de otro tipo que en aplicación de la normativa correspondiente procedan.

    Los Fondos líquidos resultantes tras la extinción de los Fondos de Promoción de Empleo se ingresarán en el Tesoro Público, adscribiéndose al patrimonio del Esta­do el restante patrimonio. pudiéndose este último, destinar a fines de formación profesional en la manera que. en su caso, se determine por el Gobierno mediante Real Decreto.

    Si se acordase el citado destino específico se con­sultará a las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas.

    5. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales dic­tará las instrucciones correspondientes para el desarrollo de la presente Norma y, en particular, controlará el pro­ceso liquidatorio y determinará los importes a percibir, en cómputo anual, por los miembros de la Comisión Liquidadora. previo informe favorable del Ministerio de Hacienda,

    Artículo 32. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo. en lo referente a la comunicación a la oficina de empleo de los contratos de trabajo.

    Uno. Se modifica el número 1 del articulo 16 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995. de 24 de marzo, que queda redactado en los siguientes términos.

    “1 Los empresarios están obligados a comu­nicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de 105 diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determi­nen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito.»

    Dos. Se suprime el último párrafo del apartado 3. letra a). del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo. que queda redac­tado en los siguientes términos:

    3.a) El empresario entregará a la representa­ción legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores.

    Con el fin de comprobar la adecuación del con­tenido del contrato ala legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad. el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que. de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal

    La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la forma­lización del contrato. a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

    Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de, los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.»

    Artículo 33. Modificación de la Ley 14/1994. de 1 de Junio. por la que se regulan las empresas de tra­bajo temporal en lo referente a la comunicación a la oficina de empleo de los contratos de trabajo.

    Se modifica el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio. por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. que queda redactado en los siguientes términos:

    «Articulo 1 0. Forma y duración.

    1 El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición.

    Dichos contratos se deberán formalizar por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad. Asimismo, la empresa do trabajo temporal deberá de comunicar su contenido a la oficina pública de empleo, en los términos que reglamentariamente se determinen, en el plazo de los diez días siguien­tes a su celebración.»

    TÍTULO III

    Del personal al servicio de las Administraciones públicas

    CAPÍTULO I

    Régimen de los funcionarios públicos

    Sección 1ª . CUERPOS Y ESCALAS

    Articulo 34. Modificacion de la Ley 66/1997. de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social en lo referente a separación de los Cuerpos integrados en el Cuerpo Superior de Inspec­tores de Finanzas del Estado.

    Se modifica el artículo 57 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales. administrativas y del orden social, con la siguiente redacción:

    Uno. Se modifica el apartado cinco.2.a) que queda redactado de la siguiente forma:

    a) Los Procesos para a adquisición de una segunda especialidad del Cuerpo Superior de Ins­pectores de Hacienda se desarrollarán en un plazo no superiora cuatro años desde la entrada en vigor de la presente Ley, y hasta el 31 de diciembre del año 2002 los convocados para el acceso a un Cuerpo de los creados en esta Ley, que sea distinto del de integración.

    Dos. Se modifica el apartado siete, número 1, que queda con la siguiente redacción:

    1 - Una vez finalizado el plazo de cuatro años para el desarrollo de los procesos selectivos de adquisición de una segunda especialidad del Cuer­po Superior de Inspectores de Hacienda del Estado a que se refiere el apartado cinco, del presente artículo de esta Ley, la Agencia Estatal de Admi­nistración Tributaria, de conformidad con su propia normativa y en función de las necesidades del servicio, convocará los procesos necesarios para que los funcionarios en servicio activo del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado. adscritos a una especialidad, puedan adquirir la restante,

    Estos procesos reunirán las siguientes caracte­rísticas:

    a) La admisión a tos procesos se realizará por concurso de méritos, en los que se valorará preferentemente la antigüedad en el Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas del Estado y el orden dentro de las respectivas promociones. por este orden.

    b) Los cursos se impartirán por el Instituto de Estudios Fiscales y serán de duración y contenido similar a los cursos de formación impartidos en su día para la adquisición de la correspondiente especialidad.

    c) Los funcionarios que superen estos procesos se entenderán no adscritos a ninguna especialidad, si bien les será de aplícación lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado cuatro.7 del presente articulo.»

    Articulo 35- Creación de las Escalas de los Organismos Públicos de Investigación en el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

    1. Se crea la Escala de Investigadores Titulares de tos Organismos Públicos de investigación, dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología, que queda adscrita a tal Departamento. y clasificada en el grupo A de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de La Función Pública.

    2. Los funcionarios que, en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, se hallen en situación de servicio activo en alguno de los organismos públicos de Inves­tigación: Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT); Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA); Instituto Español de Oceanografía (IEQ), e Instituto Geológico y Minero de España (IGM E), podrán integrarse en la Escala que se menciona en el apartado anterior, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

    a) Estar en posesión del título de Doctor.

    b) Pertenecer como funcionarios de carrera a Cuer­pos, Escalas o Plazas del grupo A.

    c) Haber desempeñado, como mínimo, cinco años en actividades de investigación durante Los diez años anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en alguno de Los organismos expresados, o cumplir dicho requisito durante los diez años anteriores a la presentación de la solicitud de integración.

    3. Los funcionarios de carrera que, a la entrada en vigor de esta Ley, se encuentren en servicio activo en el Cuerpo de Titulados Superiores Especializados, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, podrán integrarse en la Escala de Investigadores Titulares, si reúnen tos siguientes requisitos:

    a) Estar en posesión del título de Doctor.

    b) Haber desempeñado, como mínimo, cinco años en actividades de investigación durante los diez años anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en alguno de los organismos públicos de investigación dependien­tes del Ministerio de Ciencia y Tecnología, o cumplir dicho requisito durante !os diez años anteriores a la presentación de la solicitud de integración.

    4. Los funcionarios de carrera del grupo A que, en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, se encuentren en servicio activo en alguno de los orga­nismos públicos de investigación, a que se refiere este artículo, desarrollando actividades de investigación y no cumplan alguno de los requisitos exigidos tendrán la consideración de investigadores en funciones, integrán­dose en una relación de funcionarios con dicha con­sideración. lo que les permitirá continuar en servicio acti­vo en sus Cuerpos, Escalas o plazas y en el desempeño de sus actuales puestos de trabajo, pudiendo participar en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo de carácter investigador en los términos que reglamentariamente se determinen. conforme a lo previsto en el apartado 9.

    Quienes formen parte de la relación de investigadores en funciones investigadoras podrán integrarse en la Esca­la de Investigadores Titulares. cuando cumplan los requi­sitos exigidos en las letras a) y c) del apartado 2.

    TEMA 18:

    Modalidades contractuales

    1. CONTRATOS INDEFINIDOS Y TEMPORALES

    Se refiere a la duración del contrato, al periodo de tiempo en el cual las obligaciones contractuales por las partes permanecen vigentes y a este respecto el art. 15.1 del ET prevé dos situaciones.

    El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, por tiempo indefinido en el las partes no establecen a priori su duración ni por tanto la fecha de extinción

    Por tiempo determinado (temporal) las partes del contrato establecen su duración y fecha de extinción y cabe: que la fecha sea cierta cuando se sabe cuando se terminara y se termina termino cierto, o que la fecha sea incierta porque depende de un acontecimiento o suceso se sabe que terminara pero no cuando y se le denomina termino incierto.

    Con relación a la duración del contrato tradicionalmente ha regido en nuestro ordenamiento el principio objetivo en virtud del cual las necesidades permanentes de las empresas han de cubrirse con contratos indefinidos, quedando la contratación temporal para aquellos supuestos en los que extremas causas ligadas a las necesidades de la empresa que justifique la temporalidad(quedando la contratación temporal para cubrir necesidades temporales).

    También se admiten los contratos temporales con fines formativos de manera que en este momento los contratos temporales que autoriza el ordenamiento jurídico son:

    • Temporales causales art. 15.

    • Temporales de practicas y formativos art.11.

    • Temporal de fomento de empleo para minusvalidos.

    A. CONTRATOS TEMPORALES CAUSALES

    NORMATIVA APLICABLE:

    - Art.15 E.T. en redacción dada por el R.D. Ley 8/97 de 16 de mayo convalidado por Ley 63/97 de 23 de diciembre

    - R.D. 2720/98 de .18 de diciembre por el que se desarrolla el art. 15 del E.T. en materia de contratos de duración determinada.

    1.- EL CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO

    Normativa aplicable: art.15.1 a) E.T.

    art.2 R.D. 2720/98

    Objeto:

    Estos contratos tienen por objeto la realización de una obra o servicio

    determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

    Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con este tipo de contrato, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en los mismos a efectos de su utilización. No pudiendo utilizarse en otros supuestos.

    La jurisprudencia admite que el objeto no sea la realización de una obra o servicio completo sino partes de los mismos con sustantividad propia.

    Duración:

    El tiempo exigido para la realización de la obra o servicio o la parte que constituya el objeto del contrato.

    Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse como de carácter orientativo

    Extinción:

    Cuando se concluya la obra o servicio objeto del contrato

    Es precisa siempre la denuncia (comunicación de extinción) y preaviso (de 15 días ) si el contrato ha tenido una duración superior a una año.

    Si una vez finalizada la obra o servicio objeto del contrato no hay denuncia expresa y el trabajador continúa prestando servicios el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido (prorroga tácita legal) salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. La continuación en la prestación ha de ser de suficiente entidad.

    Forma :

    Siempre por escrito especificando con claridad y precisión el carácter de la contratación e identificando suficientemente la obra o el servicio (la ausencia de ello se ha considerado fraude de ley) que constituya su objeto.

    Jornada:

    A tiempo completo o a tiempo parcial. Art 5. 1 R.D

    II- CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN

    Normativa aplicable: art. 15. b) E.T.

    art. 3 R.D 2720/98

    Objeto:

    Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En definitiva, hacer frente a un incremento de trabajo en la empresa.

    La jurisprudencia ha mantenido tradicionalmente que tal incremento debía ser imprevisible, extraordinario o de periodicidad arbitraria.

    Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa en cuyo caso se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

    Duración:

    Máximo de 6 meses (tiempo cierto) dentro de un periodo de 12 meses a contar desde que se produzca la causa que justifica la utilización de este contrato

    La ley y el R.D. prevén la posibilidad de que, en atención al carácter estacional de la actividad en que se pueden producir las circunstancias que justifican la temporalidad de este contrato, por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse:

    - la duración máxima de estos contratos

    - el periodo dentro del cual se pueden realizar

    - Ambos

    Cuando el convenio colectivo modifique la regulación legal deberá respetar los siguientes limites:

    - no podrá establecer un periodo de referencia que exceda de 18 meses

    - la duración del contrato no podrá exceder las 3/4 partes del periodo de referencia legal o convencionalmente establecido = CON LA REFORMA (DEL 3 DE MARZO DEL 2001) LAS ¾ NUNCA PUEDEN SER SUPERIOR A LOS 12 MESES.=

    El periodo de referencia se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

    Prórroga expresa del contrato:

    Si el contrato se concierta por una plazo inferior al máximo legal o convencional podrá prorrogarse mediante acuerdo expreso de las partes, una única vez, por el tiempo que se considere conveniente siempre que la duración total del contrato no supere el plazo máximo de duración establecido en la ley o el convenio

    Extinción:

    Una vez llegado el plazo por el cual se concertó o el de la prórroga expresa en su caso, previa denuncia de una de las partes. Preaviso si el contrato ha tenido una duración superior al año,

    Si se pactó un plazo de duración inferior al máximo establecido legal o convencionalmente y una vez sobrevenido dicho plazo no se prorroga expresamente ni se denuncia y el trabajador continúa prestando servicios el contrato se prorroga hasta el plazo máximo de duración. Prorroga legal tácita hasta el plazo máximo.

    Si una vez sobrevenido el plazo máximo de duración del contrato, o el de la prórroga expresa, no hay denuncia y el trabajador continúa prestando servicios el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

    Forma:

    Por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o se concierta a tiempo parcial, consignando con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique y especificando su duración.

    Jornada:

    A tiempo completo o a tiempo parcial (art.5. 1. R.D.)

    III.- CONTRATO DE INTERINIDAD

    Normativa aplicable: art.15.1 c) E.T.

    Art 4 R,D. 2720/98

    Objeto: -

    - Sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo (el derecho a reserva de puesto de trabajo lo tienen los trabajadores que tienen suspendido su puesto de trabajo según el art. 45 ET en los apartados: c, d, e, f, g, h, k. También se admite este contrato en los supuestos de interrupción temporal de la prestación temporal de trabajo como vacaciones art.38, o permisos retribuidos art.37.3) en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. (art.15 E.T) (interinidad por sustitución: I.S.)

    - Cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. (art.4 R.D.) (Interinidad por vacante: I.V.)

    Duración:

    I.S. - Mientras subsista el derecho del trabajador sustituido a la reserva del puesto de trabajo.

    I.V.- La del tiempo que dure el proceso de selección o promoción (empresa privada) para la cobertura definitiva sin que pueda ser superior a tres meses; Una vez superada esta duración máximo no podrá celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto.

    En los procesos de selección en las Administraciones Públicas, la duración coincidirá con el tiempo previsto para dichos procesos conforme a su normativa específica.

    Extinción:

    I.S.:

    - Por la reincorporación del trabajador sustituido.( Al mismo o distinto puesto de trabajo)

    - Por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación (sin que esta se haya producido). Supuestos de servicio militar, cargo publico y funciones sindicales, art. 48.3 ET(tienen 30 días para reincorporarse)

    - Por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo.

    Resumen: se extingue se reincorpore o no en los plazos establecidos, salvo mejora en convenio

    Requisitos: Es precisa denuncia pero no preaviso salvo pacto en contrario

    Si una vez producidas las causas de extinción no hay denuncia y el trabajador continúa prestando servicios el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario.

    I.V.:

    - Por la incorporación del nuevo trabajador promocionado o seleccionado o por el transcurso del plazo máximo de tres meses o el que resulte de aplicación en lo supuestos de contratos celebrados por las Administraciones Públicas.

    Requisitos: Es precisa denuncia pero no preaviso salvo pacto en contrario

    Si una vez incorporado el nuevo trabajador o sobrevenido el plazo máximo de duración del contrato, no hay denuncia y el trabajador continua prestando servicios el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

    Forma:

    Siempre por escrito especificando el carácter de la contratación e identificando el trabajador sustituido y la causa de la sustitución. También hay que indicar si el puesto de trabajo a desempeñar va a ser el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

    Cuando se trate de una interinidad por vacante deberá identificarse el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de promoción o selección.

    Jornada: (art.5.2 R.D)

    Siempre a jornada completa salvo los siguientes supuestos:

    - Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.

    • Cuando el contrato se realice para complementar la reducción de la jornada de un trabajador que, por razones de guarda legal (art. 35.5), tenga a su cuidado directo algún menor o incapacitado que no desempeñe actividad retribuida, o en aquellos otros supuestos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente (posibilidad de reducción de jornada por asuntos propios), se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido.(Permiso de lactancia art. 34.7 crédito de horas sindicales art. 68 e)

    IV CONTRATO DE INSERCION (reforma)

    Normativa aplicable: art.15.1d) E.T

    Sujetos del contrato:

    Por parte empresarial solo las Administraciones publicas

    Por parte de los trabajadores solo los demandantes de empleo

    Objeto:

    No tiene que ver nada con las necesidades de la empresa.

    Realizar obras o servicios de carácter general o social.

    Mejorar la ocupabilidad del desempleado participante (fomento de empleo).

    Duración:

    No especifica

    Una vez finalizado el contrato no podrá realizarse un nuevo contrato de este tipo (con el mismo trabajador) hasta transcurridos tres años.

    Extinción:

    Por termino del tiempo de contrato, fin de obra.

    CUESTIONES COMUNES A TODOS LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA

    1. Los contratos de duración determinada se presumirán celebrados por tiempo indefinido salvo prueba en contrario ( presunción Iuris Tamtum) que acredite la naturaleza temporal de la actividad (art. 9 R.D 2720/98):

    - si falta la forma escrita. art. 8.2 E.T.

    - si los trabajadores no han sido dados de alta en la seguridad social, siempre que haya transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba. art.15.2 ET

    - si una vez expirada la duración máxima o la de la prórroga expresa del contrato eventual, ejecutada la obra o servicio, o producidas las causas previstas para la extinción del contrato de interinidad, no hay denuncia expresa y el trabajador continua prestando servicios. 49. 1.c) E.T. y art.8 R.D 2720/98.

    2. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley art 64 cc (Presunción “IURIS ET DE IURE": No admite prueba en contrario)

    art.15.3 E.T. y art. 9.3 R.D 2720/98

    Son contratos temporales en fraude de ley aquellos que se conciertan incumpliendo los requisitos de causalidad que definen cada una de las modalidades de contratación por tiempo determinado.

    Consecuencias: El contrato es por tiempo indefinido y su extinción a instancia del empresario constituiría un despido.

    En el supuesto de suscripción de sucesivos contratos temporales si uno de ellos resultara inválido por fraude de ley el contrato se considera indefinido a partir de la suscripción de dicho contrato aunque el posterior o posteriores fueran lícitos siempre que entre la formalización de uno y otro no hubiera mediado un plazo superior a 20 días (aproximadamente)

    3. La extinción de un contrato temporal válidamente celebrado “ante tempus" constituye despido.

    4. En los contratos celebrados por escrito deberán constar, entre otros extremos, la modalidad contractual, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determine su duración y el trabajo a desarrollar. (art. 6.2 R.D 2720/98)

    5. El empresario está obligado a entregar una copia básica de todos los contratos temporales que hayan de celebrarse por escrito.

    Cuando no exista obligación legal de entregar copia básica el empresario deberá notificar a los representantes legales de los trabajadores en la empresa la celebración de estos contratos. art. 15.4 ET

    6. La suspensión de los contratos no amplía su duración, salvo pacto en contrario. art. 7 R.D.

    7. La extinción de estos contratos no genera derecho a indemnización salvo pacto individual o colectivo en contrario.

    8. Los contratos de duración determinada concertados con anterioridad a la entrada en vigor del R.D 2720/98 seguirán rigiéndose por las disposiciones vigentes en el momento de su celebración: (Disposición Transitoria Unica del R.D.2720/98)

    9. Régimen de prórrogas, denuncia, preaviso y extinción: art. 49,1, e) E.T

    art. 8 R.D. 2720/98

    (Reforma)

    Nuevas modificaciones del art. 15, común a todos los contratos (extracto):

  • Establece una llamada a la negociación colectiva para que prevengan requisitos al fraude en la colocación temporal.

  • Reconocimiento expreso de igualdad de derechos con los trabajadores indefinidos incluido el computo de la antigüedad.

  • Obligación de informar del empresario sobre las plazas vacantes en la empresa.

  • Llamada a la negociación colectiva para que establezca medidas que faciliten el acceso a la formación profesional ocupacional.

  • Modificación del art. 49.1 c en el segundo parrafo:

    Se establece indemnización a los trabajos temporales de obra servicio y eventual, indemnización establecida en convenio colectivo y en defecto de convenio ocho días de salario por año de servicio.

    CONTRATOS FORMATIVOS

    (Son temporales)

    Normativa aplicable: art.11 ET

    RD 488/98 de 27 de marzo

    La justificación de la temporalidad no esta ligada a las necesidades de la empresa, y su justificación es:

    • Facilitar formación o experiencia profesional

    • Fomentar el empleo.

    CONTRATO EN PRACTICAS

    Normativa aplicable: art. 11.1 ET

    Arts. 1 a 4 del RD 488/98 de 27 de marzo

    Concepto

    Es el concertado con quienes estuvieran en posesión de una titulación que habilite para el ejercicio profesional, para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios,

    Lo que se exige en este contrato es que exista una correlación entre el trabajo ejercido por el sujeto y el nivel de estudios, de tal forma que la designación para un puesto de trabajo que no se ajuste a la titulación profesional del trabajador, comportaría la nulidad del contrato como tal contrato en practicas ( fraude de ley), aplicándose el régimen jurídico del contrato de trabajo común (indefinido).

    Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato.

    Capacidad para contratar. Requisitos subjetivos

    Además de las reglas generales del artículo 7 del ET se exigen dos requisitos:

    Titulación

    Son títulos profesionales habilitantes para celebrar el contrato en prácticas los de Diplomado Universitario, Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico, Licenciado Universitario, Ingeniero, Arquitecto y Técnico o Técnico Superior de la formación profesional es­pecífica, así como los títulos oficialmente reconocidos como equivalentes que habiliten para el ejercicio profesional.

    Los títulos de grado medio o superior de Formación Profesional corresponden, de acuerdo con la LOGSE (Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre), a los títulos de Técni­co Auxiliar (FP 1) y Técnico Especialista (FP 2). Los títulos oficialmente reconocidos como equivalentes serán los establecidos por el Ministerio de Educación y Cultura o, en su caso, por las distintas Comunidades Autónomas, en Resoluciones publicadas en los correspondientes Boletines Oficiales. No son válidas las certificaciones de los cur­sos del INEM, o de las Comunidades Autónomas, ni los títulos de BUP y COU.

    El trabajador deberá entregar al empresario fotocopia compulsada del corres­pondiente título, o en su defecto, certificado de terminación de los estudios que dan derecho a la obtención del mismo. Ningún trabajador podrá ser contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación.

    Período hábíl de contratación

    EI contrato debe celebrarse dentro de los cuatro años inmediatamente si­guientes a la terminación de los correspondientes estudios, o de seis años cuando el contrato se concierte con un trabajador minusválido.

    El período de cuatro o seis anos lo es para la celebración del contrato, no para su ejecución, que puede prolongarse más allá de ese término. El cómputo inicial se fija en el momento de la terminación de los estudios v no en la obtención del título correspondiente, es decir, desde que el trabajador se encuentre en disponibilidad de solicitar su expedición.

    En el caso de personas que hayan realizado sus estudios en el extranjero, dicho cómputo se efectuará desde la fecha de reconocimiento u homologación del titulo en España, cuando tal requisito sea exigible para el ejercicio profesional.

    Por último. adviértase que el período se interrumpirá cuando, durante el mis­mo, el trabajador cumpla el servicio militar obligatorio o la prestación social susti­tutoria.

    Período de prueba

    Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a un mes para tos trabajadores que estén en posesión del título de grado medio, ni a dos meses para los que estén en posesión del título de grado superior

    Duración y prórrogas

    La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito estatal, o en su defecto, los conventos colectivos de ámbito inferior, podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.

    En ausencia de Convenio colectivo, si el contrato en prácticas se hubiera concertado por tiempo inferior a dos años, las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, no pudiendo ser la duración de cada una de ellas inferior a seis meses ni superar la duración toral del contrato los dos años.

    Retribución

    Será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75 por 100 durante, el primero o el segundo año de vigencia del contrato. respectivamente del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo, siempre que las citadas cuantías no sean inferiores al salario mínimo in­terprofesional (en adelante, SMI , 72.120).

    En caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, el salario se aplicara proporcionalmente en función de la jornada pactada.

    CONTRATO PARA LA FORMACION

    Normativa aplicable: art. 11.2 ET

    Arts. 5 a 16 del RD 488/98 del 27 de marzo.

    Objeto del contrato

    EI contrato para la formación tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación. Se entenderá por nivel de cualificación, cuya adquisición puede ser objeto del contrato para la formación, un nivel susceptible de acreditación formal o, en su defecto, el nivel de cualificación de base de cada ocupación en el sistema de clasificación de la empresa.

    El trabajo efectivo que preste el trabajador en la empresa deberá estar relaciona­do con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato (si falta esto es fraude de ley indefinido)

    Requisitos del trabajador

    En relación con la edad

    Sólo podrá celebrarse el contrato para la formación con trabajadores mayores de 16 años y menores de 21 años que carezcan de titulación para realizar contrato en practica. No se aplicará el límite máximo de edad cuando el contrato se concierte con (reforma):

    • Desempleados minusvalidos.

    • Trabajadores extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo.

    • Desempleados que lleven mas de tres años sin actividad laboral.

    • Desempleados en situación de exclusión social.

    • Desempleados que se incorporen a los programas de escuela taller, casas de oficio y talleres de empleo..

    Los contratos para la formación celebrados en el marco de los programas de escuelas - taller y casas de oficios y de los programas de garantía social dependientes de las Administraciones públicas educativas podrán celebrarse con trabajadores mayores de 16 años y menores de 24.

    En relación con el puesto de trabajo

    No se podrán celebrar contratos para la Formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a 12 meses.

    El trabajador no debe estar en posesión de la titulación requerida para formalizar un contrato en prácticas en el oficio o puesto de trabajo correspondiente.

    Contratos formativos previos

    Ningún trabajador podrá ser contratado por la misma o distinta empresa cuando haya agotado la duración máxima del contrato para la formación.

    Número máximo de contratos

    Dos son las limitaciones que existen para contratar desde el punto de vista empresarial:

    En función del número de trabajadores del centro de trabajo

    El número máximo de trabajadores con contrato para la formación puede venir establecido por vía convencional o, en su defecto, por vía reglamentaria.

    A) Fijación por convenio colectivo

    Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer en función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos a realizar. Asimismo, los convenios colec­tivos de empresa podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el supuesto de que exista un plan formativo de empresa.

    B) Fijación por vía reglamentaria

    En ausencia de convenio colectivo el número máximo de trabajadores para la formación por centro de trabajo que las empresas pueden contratar no será superior al fijado en la siguiente escala:

    Hasta 5 trabajadores ................................................. 1

    De 6 a 10 trabajadores............................................... 2

    De 11 a 25 trabajadores............................................. 3

    De 26 a 40 trabajadores............................................. 4

    De 41 a 50 trabajadores............................................. 5

    De 51 a 100 trabajadores........................................... 8

    De 101 a 250 trabajadores......................................... 10 o el 8% de la plantilla

    De 251 a 500 trabajadores......................................... 20 o el 6% de la plantilla

    Mas de 500 trabajadores........................................... 30 o el 4% de la plantilla

    Reglas sobre el cómputo:

    • Las fracciones se ajustarán por defecto.

    • Para determinar la plantilla de trabajadores no se computará a los vincula­dos a la empresa por un contrato para la formación.

    • Los trabajadores minusválidos contratados para la formación no se compu­tarán para determinar el número máximo de estos contratos que las empresas puedan realizar en función de su plantilla.

    • Esta limitación no será de aplicación a [os contratos para la formación for­malizados en el marco de los programas de escuelas - taller y casas de oficio, y programas de garantía social organizados por las Administraciones educativas.

    • De acuerdo con la disposición transitoria segunda del Real Decreto 488/1998. se computarán igualmente los trabajadores con contratos de aprendizaje ce­lebrados con anterioridad al 17 de mayo de 1997 y vigentes en el momento de efectuarse el cómputo.

    • Los socios trabajadores de sociedades de responsabilidad limitada se com­putan a estos efectos.

    Respecto al puesto de trabajo a cubrir

    Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán establecer los puestos de trabajo objeto de este contrato.

    Jornada

    El contrato deberá celebrase a tiempo completo, sumando al tiempo de trabajo efectivo el dedicado a la formación teórica, el tiempo de formación teórica lo establece el convenio colectivo pero nunca inferior al 15% de la jornada máxima o convencional. El artículo 12 del ET excluye expresamente al contrato para la formación de los que pueden concertarse a tiempo parcial.

    Retribución

    La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo sin que, en su defecto, pueda ser inferior al SMI en proporción al tiempo trabajado (trabajo efectivo).

    Período de prueba

    Es posible concertar en el contrato el establecimiento de un periodo de prueba, estándose a lo dispuesto con carácter general en el artículo 14 del ET

    Duración y prórrogas

    La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años.

    Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los conventos colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán establecer otras dura­ciones atendiendo a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, sin que, en ningún caso, la duración míni­ma pueda ser inferior a 6 meses ni la máxima superior a tres años, o a cuatro años cuando el contrato se concierte con una persona minusválida, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar.

    Régimen jurídico de la formación teórica

    La formación teórica será de carácter profesional y se vinculará, en su caso a los contenidos teóricos de los módulos formativos del certificado de profesionalidad de la ocupación relacionada con el oficio o puesto de trabajo a desempeñar, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 797/1995, de 19 de mayo, por el que se establecen directrices sobre los certificados de profesionalidad y sobre los correspondientes contenidos mínimos de formación profesional ocupacional.

    En caso de no estar regulado el certificado de profesionalidad correspondiente, la formación teórica deberá ajustarse a los contenidos establecidos por el INEM para las ocupaciones o especialidades formativas relativas al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.

    Tiempo de formación

    El tiempo dedicado a la formación teórica, que se impartirá siempre fuera del puesto de trabajo y dentro de la jornada laboral, se fijará en el contrato, en atención a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar, del número de horas es­tablecido, en su caso, para el módulo formativo adecuado a dicho puesto u oficio y de la duración del contrato.

    Se entenderá cumplido el requisito de la formación teórica cuando el trabajador acredite, mediante certificación dé la Administración Pública competente, que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto para la formación. En este caso, la retribución del trabajador se in­crementará proporcionalmente al tiempo no dedicado a formación teórica.

    La realización de la formación teórica supondrá la reducción de la jornada, por el tiempo que el trabajador deba dedicar a esta formación, aunque la misma no sea de carácter presencial.

    En ningún caso el tiempo de formación será inferior al 15 por 100 de la jornada máxima prevista en convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal. Respetando el límite anterior, los convenios colectivos podían determinar el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución, estableciendo, en su caso, el régimen de alternancia o concentración del mismo respecto del tiempo de trabajo efectivo.

    La formación teórica sólo podrá concentrarse en el período final de duración del contrato cuando así se hubiera acordado en el convenio colectivo aplicable.

    Centros de formación

    La formación puede ser de carácter presencial o bien revestir la modalidad de enseñanza a distancia.

    De carácter presencial. La formación teórica podrá impartirse:

  • En la empresa, siempre que cuente con aulas o espacios y medios adecua­dos para este fin

  • En tos centros de formación creados por las empresas, por las organizacio­nes empresariales o sindicales o por las organizaciones empresariales y sindicales de forma mancomunada.

  • En centros públicos de formación o centros privados acreditados por las Administraciones laborales o educativas, en el ámbito de sus respectivas com­petencias.

  • Cuando en la localidad donde radique el centro de trabajo no exista alguno dé los centros de formación, o en los mismos no se impartan los cursos de formación adecuados al objeto del contrato, o no se proporcione en horario compatible, la for­mación podrá dispensarse a través de centros de enseñanza a distancia acreditados por las Administraciones educativas o laborales, reduciéndose la jornada efectiva de trabajo por el tiempo que el trabajador debe dedicar a la formación teórica, aunque la misma no sea de carácter presencial.

    OBLIGACIONES DE LAS PARTES

    Obligaciones del empresario:

  • Proporcionar al trabajador la formación y el trabajo efectivo adecuado al objeto del contrato.

  • Impartir o concertar la formación teórica.

  • Conceder al trabajador los permisos necesarios para recibir dicha formación.

  • Tutelar el desarrollo del proceso formativo, ya sea asumiendo personalmente dicha función cuando desarrolle su actividad profesional en la em­presa, ya sea designando como tutor a un trabajador de ésta, siempre que en ambos casos la persona que ejerza la función de tutoría posea la cualifi­cación o experiencia profesional adecuada. Cada tutor no podrá tener asig­nados más de tres trabajadores contratados para la formación, salvo que se determine un número distinto en los convenios colectivos sectoriales esta­tales, sectoriales de ámbito inferior o en los convenios de empresa que cuenten con un plan formativo. Estos limites no serán de aplicación a los contratos de formación celebrados en el marco de los programas de escue­las - taller y casas de oficios y de los. programas de garantía social depen­dientes de las Administraciones públicas educativas.

  • Cuando las empresas incumplan sus obligaciones en relación con la formación teórica, si este incumplimiento es «en su totalidad» el contrato para la forma­ción se presumirá de carácter común u ordinario.

    Obligaciones del trabajador.

    El trabajador, al firmar el contrato, se compromete tanto a prestar trabajo efecti­vo como a recibir la formación y es por ello que las faltas de puntualidad o de asis­tencia a las enseñanzas teóricas serán calificadas como falta al trabajo a los efectos legales oportunos.

    Trabajadores sin la escolaridad obligatoria

    Cuando el trabajador contratado para la formación no haya finalizado los ciclos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá por objeto inmediato completar dicha educación. A tales efectos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 51.1 de la LOGSE (Ley Orgánica 1/1990. de 3 de octubre) las Administraciones educativas deberán garantizar una oferta adaptada a este objetivo

    DISPOSICIONES COMUNES

    Certificación del INEM

    A fin de comprobar si el trabajador que se pretende contratar ha estado contratado anteriormente, las empresas podrán recabar por escrito, antes de celebrar el contrato, certificación del INEM en el que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas o para la formación con anterioridad a la contratación que se pretende realizar (VÉASE APARTADO DEDICADO A MODELAJE BÁSICO).

    El LNEM emitirá dicha certificación en el plazo de 10 días. En caso de que en el transcurso de dicho plazo no se hubiera emitido, el empresario quedará exento de res­ponsabilidad por la celebración del contrato incumpliendo los requisitos de duración máxima establecidos.

    Forma

    Se formalizarán siempre por escrito y en los modelos oficiales que se facilitarán por las Oficinas de Empleo (VÉASE APARTADO DEDICADO A «MODELAJE BÁSICO»).

    Se establecen unas menciones especiales para cada tipo de contrato:

  • Para la formación: oficio o nivel ocupacional objeto de la formación; el tiempo dedicado a formación y su distribución horaria; la duración del contrato; nombre y cualificación profesional de la persona designada como tutor. Los cambios que se produzcan sobre los anteriores elementos deberán for­malizarse igualmente por escrito.

  • Prácticas: titulación del trabajador; duración del contrato, y puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas.

  • Una vez formalizado el contrato y sus prórrogas deberán registrarse por el em­presario en la Oficina de Empleo en los términos previstos en el artículo 16.1 del ET (dentro de los 10 días siguientes a su celebración), donde quedará depositado un ejemplar. Además, deberá comunicar la finalización del contrato.

    Suspensión

    La Suspensión de los contratos en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 del ET no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrarío.

    Prórrogas

    Si los contratos se hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida, las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, salvo disposición en contrario de los convenios colectivos a que se refiere el ET, sin que la duración total del contrato pueda exceder de la citada duración máxima.

    La limitación se refiere al número de prórrogas que el empresario y el trabajador podrán formalizar expresamente, quedando al margen de ella la aplicación de la pró­rroga automática regulada en el artículo 49.1 c) del ET. Por consiguiente, de darse es­ta circunstancia, la mencionada prórroga automática será de aplicación con indepen­dencia de que, previamente, se hayan agotado o no las dos prórrogas señaladas.

    En ningún caso la duración de cada prórroga podrá ser inferior a la duración mínima del contrato establecida legal o convencionalmente.

    Presunciones

    Se presumirán celebrados por tiempo indefinido cuando no se hubiesen ob­servado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acre­dite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos en prácticas a tiempo par­cial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma cele­brado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiem­po parcial de los Servicios.

    Adquirirán la condición de trabajadores fijos los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual o superior al que le­galmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia na­turaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

    Se presumirán por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la forma­ción celebrados en fraude de ley.

    El contrato para la formación se considerará de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica­

    EXTINCIÓN

    • Por expiración del tiempo convenido previa denuncia de cualquiera de las partes-

    • Prórroga automática hasta la duración máxima Si se ha celebrado Por una duración inferior a la máxima establecida se entenderá prorrogado automáticamente hasta dicho plazo máximo si no hay denuncia o prórroga expresa y el trabajador continua trabajando.

    • Prórroga por tiempo indefinidos: Agotada la duración máxima si no hay denuncia y el trabajador continua trabajando el contrato se entiende prorrogado tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

    LA DURACION DEL CONTRATO Y LA POILITICA DE EMPLEO.

    Política de empleo:

    Son las medidas que adoptan los poderes públicos a fin de crear y mantener puestos de trabajo y pueden ser fiscales (exenciones) económicas y de carácter laboral (reducción de jornada, suspensión de horas extras, duración de contrato).

    La normativa es: art. 40.2 C.E. ( fomento de una política de formación...)

    art. 17.3 E.T. (el gobierno puede regular medidas para el empleo).

    Hasta el 97 se fomenta la temporalidad y a partir del 97 se fomenta la contratación estable. Medidas actuales programas anuales de fomento del empleo para el 2001, art. 4 R.D. 5/2001:

    El contrato de fomento de la contratación indefinida. Disposición adicional primera del R.D. 5/2001 y art. 4 de dicho R.D.

    El fomento se consigue estableciendo bonificaciones en las cuotas de la S.S.. Los supuestos los enuncia el apartado 1.1 del art. 4, incluido el primer trabajador contratado por autónomos, las bonificaciones las marca el art. 6 del R.D. , así como las exclusiones en su art. 8.

    Disposición adicional primera, peculiaridad; En el supuesto de extinción por causas objetivas y declarado improcedente, la indemnización es de 33 días por año hasta un máximo de 24 meses (antes 45 días en 42 meses). Las causas objetivas están en el art. 52 E.T.. Salvo en este contrato, si la medida es procedente la indemnización es 20 días por año hasta 24 meses y si es improcedente es de 45 días por año hasta 42 meses.

    Vemos unos cuadros con tipos de contratos

    Derecho del Trabajo

    Derecho del Trabajo

    Derecho del Trabajo

    Derecho del Trabajo
    3.- OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES

    La peculiaridad es el lugar de prestación del servicio y sin el control directo del empresario: hay dependencia atenuada.

    A veces no hay contrato de trabajo sino de arrendamiento de servicios.

    Derecho del Trabajo

    4.- CONTRATO FIJO - DISCONTINUO (APARTADO 8 ART. 15 RD 5/2001 PAG 8065)

    Es una modalidad especifica de contrato indefinido que se concierta para realizar trabajos fijos discontinuos que no se repiten en fechas ciertas. Responde a necesidades permanentes y se presentan intermitentemente.

    No se conoce con exactitud (campaña incierta) en que momento se va a presentar la necesidad ya que depende de factores externos fundamentalmente de carácter climatológico o estacional.

    Se usa para agricultura y derivados, hostelería de temporada, actividades relacionadas con el ocio.

    Régimen jurídico:

    Es el general.

    Peculiaridades: El empresario esta obligado a llamar a los trabajadores cuando empieza la campaña. La forma del llamamiento lo tiene que establecer el convenio y en caso de su incumplimiento el trabajador puede reclamar por despido(el plazo se iniciara desde que el trabajador tenga conocimiento de la falta de convocatoria, es de 20 días).

    Forma del contrato:

    Siempre por escrito. Contenido en el precepto (2º apartado del art. 8)

    Jornada:

    La regla general es que sea a tiempo completo. Especialidad, el convenio colectivo puede prever que se concierta a tiempo parcial, siempre que las peculiaridades de la actividad lo justifiquen.

    DERECHO DEL TRABAJO SUPUESTO PRACTICO (5)

    1.- Laura P,, licenciada en arte y restauradora, suscribió el día 6 de febrero de 2000 un contrato con el Museo Municipal de la ciudad donde reside para llevar a cabo la restauración de una obra de arte de gran valor que había sido adquirida recientemente.

    En el contrato se especifica que su objeto es la realización de las tareas de restauración de la mencionada obra y se establece como periodo de duración 6 meses, del 7 de febrero al 7 de agosto del año en curso.

    Dado que el día de la fecha prevista para la extinción la tarea objeto del contrato aun no había finalizado las partes deciden prorrogar su duración por 6 meses más. Sin embargo, hacia mediados de septiembre la dirección del museo dio por finalizados satisfactoriamente los trabajos de restauración y decidió encomendar a Laura las tareas de mantenimiento de los restantes fondos del museo,

    A finales de enero de 2001 la dirección de la empresa comunicó a Laura que su contrato se extinguiría el próximo 7 de febrero.

    PREGUNTAS

    - Modalidad contractual suscrita. ¿Es válida en este caso?

    - ¿ Son válidas la duración inicial y la prórroga pactadas?

    - ¿ Es válida la extinción del contrato?

    2.- Fulanito Pérez fue contratado por una empresa perteneciente al sector de hostelería de Ávila mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción de 6 meses de duración. EI contrato fue prorrogado por 4 meses y posteriormente por otros 3 meses más hasta prácticamente alcanzar la duración máxima establecida en el art.6 del convenio colectivo aplicable que es de 13,5 meses en un periodo de 18 meses.

    Alcanzada la duración máxima, la empresa comunica al Sr. Pérez la extinción de su contrato por cumplimiento del término pero el trabajador, que tiene sus dudas, decide consultar al...asesor laboral las siguientes CUESTIONES.

    Antes y después del RD 5/2001

    - ¿ Es válida la duración establecida en el convenio teniendo en cuenta que el ET fija el máximo en 6 meses?

    - ¿ Son válidas las prórrogas pactadas?

    - ¿ Es válida la extinción del contrato?

    - ¿ Tiene derecho a alguna indemnización por finalización de contrato?

    3.- D. León Felipe fue contratado el 9 de diciembre de 1.999 por la empresa" TRADE ETT,SL" al amparo del DR. 2720/98 de 18 de diciembre para prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa" DENUNSA"

    En el contrato se expresa como causa de la temporalidad el incremento de pedidos de la campaña de Navidad y Reyes. En el contrato de puesta a disposición formalizado entre las dos empresas se establece igualmente que su objeto es el incremento de pedidos en la campaña de Navidad y Reyes.

    El trabajador ha continuado prestando servicios en la empresa usuaria hasta que el 24 de septiembre de 2000 se le notifica de forma verbal. la extinción del contrato de trabajo

    CUESTIONES:

    ¿ Puede celebrarse el contrato de puesta a disposición en este supuesto? ¿Al amparo de qué modalidad contractual?

    ¿ Qué efectos tiene la continuación en la prestación de servicios por el trabajador tras la finalización de la campaña Navideña?

    ¿ Es válida la extinción del contrato ?

    ¿ Tiene derecho a indemnización y cuantía (regulación especifica)?

    4 Dos empresarios, propietarios de sendos hostales, uno en la ciudad de Ávila y otro en Valladolid, plantean al asesor laboral, en marzo de 2001, las siguientes cuestiones:

    - Puesto que tienen a su servicio un trabajador con el que han suscrito un contrato temporal para realizar funciones de camarero ¿ Pueden transformar dicho contrato en un contrato para el fomento de la contratación indefinida?

    En su caso, ¿que ventajas obtendrían de la transformación?

    ¿Cabria otra posibilidad de contrato con mejores ventajas (R.D.) y cuales?

    - ¿ Podrían suscribir un periodo de prueba con dichos trabajadores teniendo en cuenta que uno de ellos fue contratado hace un mes y el otro ha venido prestando servicios con distintos contratos temporales durante los últimos nueve meses?

    De ser jurídicamente admisible la suscripción del periodo de prueba ¿ Cuál seria su duración máxima?

    - ¿ En que condiciones podrían suscribir un contrato de formación para tareas de camarero de pisos con un trabajador que carece de experiencia? (objeto, duración, régimen de prórrogas, jornada). Salario del trabajador. Salario con contrato de formación y con cualquier otro contrato

    5 Califique jurídicamente las siguientes situaciones y las consecuencias que se derivan de la calificación:

    A. Fernando diplomado en ciencias empresariales suscribió un contrato en practicas como asesor adscrito al departamento de inversiones de una entidad financiera. A los pocos días de su incorporación al puesto de trabajo el jefe del departamento fue despedido pasando Fernando a realizar sus funciones con carácter provisional si bien tal situación se ha dilatado durante los dos años de duración del contrato

    B. Por su parte, María también fue contratada en prácticas para realizar las mismas funciones de asesoramiento, lo que efectivamente hizo si bien aunque inicialmente fue contratada por 6 meses y el contrato se prorrogó por 2 veces hasta la duración máxima legal de 2 años lo cierto es que una vez sobrevenida la fecha pactada de extinción ha continuado trabajando durante 4 meses más:

    Nota en el final de los convenios de hostelería están las tablas salariales, pero hay que ver tb. la categoría profesional que viene en las tablas anexas del convenio.

    SOLUCION A LOS SUPUESTOS (5)

    SUPUESTO 1

  • contrato por obra o servicio. Tiene sustantividad propia y autonómica de duración en principio cierta pero es incierta. Art. 15.1 ET y art. 2 RD 2720/98

  • Si es valida la modalidad contractual.

  • No son validas ya que el contrato dura lo que dure la obra y nada de lo pactado en cuanto duración es valido.

  • No es valida.

  • La extinción es valida si hubiera sido con la terminación de la obra. Seria licito por cumplimiento de termino, en este caso es incierto. Art. 49.1 c ET y Art. 8 RD 2720/98

    La extinción no es valida ya que el contrato se ha convertido en indefinido, por estar trabajando un tiempo relevante, teniendo relevancia el periodo de tiempo y se dedica a mantenimiento que son tareas permanentes y por tanto no cabe prueba en contrario.

    SUPUESTO 2

  • es valido ya que la ley permite que el convenio colectivo modifique el ET, después del RD no es valido.

  • La prorroga de tres meses no es valida ya que solo se puede aplicar una prorroga y por tanto el contrato se convierte en indefinido, salvo prueba en contra de la temporalidad, antes y después del RD.

  • La extinción en la fecha no es valida ya que la ultima prorroga seria despido, respecto a la prorroga legal tácita la extinción en esa fecha es despido. Pero como el precepto admite prueba en contrario y se admite cabrían otras posibilidades y seria extinción por cumplimiento, antes y después del RD.

  • Si la extinción fuera valida con carácter general en cualquier caso antes o después seria un día por mes trabajado ya que la ley tiene carácter de supletoriedad, el día es según el art.6 del convenio.

  • Si la extinción no fuera valida seria despido y serian 45 días por año.

    SUPUESTO 3

    Normativa aplicable art. 43.1 ET ley 14/94 de 1 de junio RD 4/95

  • Si se puede celebrar el contrato de puesta a disposición ya que ambos periodos coinciden

  • Para atender acumulación de pedidos art. 6.2 LETT y art. 15 ET.

  • Se le considera vinculado a la empresa usuaria por tiempo indefinido. Art. 7.2 LETT.

  • No es valida. Hay despido de 45 días por año.

  • Art. 11.2 LETT, parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por año de servicio.

  • ------------------------------------------------------------------------------------------------------------

    SUPUESTO 4

    Normativa: art. 15.1 ET y art. 4 R.D. 5/2001

    - Se puede pasar a contrato para el fomento de la contratación indefinida.

    Normativa art. 4 RD 5/2001 , apartado b del punto 2 de la Disposición adicional 1ª. Ya que los contratos están realizados antes de la entrada en vigor del RD.

    Las ventajas las da el apartado 4 de la misma disposición que implica un despido de 33 días por año trabajado con 1 año de limite, en los despidos objetivos improcedentes.

    El otro tipo de contrato de que dispone es el indefinido al amparo del fomento del empleo, Capitulo II arts. 4 a 12 RD 5/2001 las ventajas son las bonificaciones que son 25% durante el periodo de 24 meses siguientes al inicio de la vigencia del nuevo contrato, punto 5 art. 6 RD 5/2001. En los contratos en vigor nada de nada, e.d, no es valido para contratos de este tipo realizados antes de la entrada en vigor del RD5/2001

    • Art. 14.1 apartado 3. Si fuera para hacer distinta función de la que hacia si se le puede hacer el periodo de prueba.

    Si las funciones son las mismas, la normativa es el apartado 3: es nulo el periodo de prueba cuando el trabajador ha realizado las mismas funciones.

    La jurisprudencia añade que es aplicable si el anterior contrato es escaso (en tiempo) o ha pasado mucho tiempo entre ambos contratos. En el 1º de los supuestos si se puede y en el 2º no se puede. Se regirían por los convenios en el caso de Avila art. 5 no puede exceder de dos semanas, y en el caso de Valladolid se acoge al ET art. 14 3 meses por suponer pequeño el hostal.

    El ingreso a prueba no se especifica en el convenio y en el contrato tiene que estar escrito sino no vale.

    • El contrato de aprendizaje es el de formación que en principio es para 16 a 21 años pero el RD 5/2001 lo amplia sin limite de edad.

    La normativa legal es el art. 11.2 ET apartado a según RD 5/2001.

    El objeto: para la formación teórica y practica para el desempeño adecuado del oficio o del puesto de trabajo.

    Duración: según el ET art.11.2 apartado c será de 6 meses mínimo a 2 años máximo. Según convenio Avila nos remite en su art. 22 a la ley vigente, El de Valladolid en su art.29 dice de 6 meses a 3 años, pero especifica 1 año para camarero de pisos.

    Prorrogas Por convenio no especifica y es una sola, el art. 19 RD 4888/98 dice hasta 2 prorrogas con duración no inferior a la duración nueva del contrato establecido legal o convencionalmente (6 meses)

    Jornada: a tiempo completo sumando el teórico y practico y el teórico no inferior al 15% de la jornada máxima legal según ET.

    Convenio Avila: art.24 40 h semanales/1800 anuales con día y medio de descanso semanal.

    Convenio de Valladolid: art. 4, 40 h semanales/1790anuales. La reducción anual equivale a 4 días anuales que se disfrutan de mutuo acuerdo, flexibilidad horaria en 2 semanas al año ( 9 h dia/45 h semana), 1 domingo libre al mes sin compensación salvo acuerdo, el descanso semanal es de 2 días pudiendo compensar económicamente el ½ día para empresas menores o iguales a 10 trabajadores.

    • Salario: se fija en convenio pero nunca inferior al SIM en la parte proporcional al trabajo efectivo.

    Convenio Avila: considerando el hostal encuadrado en la II categoría, el trabajador pertenece al nivel III

    Convenio Valladolid: área funcional IV hostal grupo III el trabajador pertenece al grupo profesional III (convenio estatal), nivel salarial V y art. 29

    Valladolid

    Grupo III nivel V 104.526 + 4940

    Art. 2980% del salario base del nivelVI

    Sb = 100.919 80% = 80.073

    La manutencion es salario en especies

    Art. 18 plus intensidad de trabajo, complemento de puesto = 38.207 es prorrateado y se puede reducir el 15%

    Art. 15 plus de transporte, es percepción extrasalarial

    Art. 16 plus de ayuda en la prestación SS

    Con el contrato ordinario no hay reducción y sb = 104.526

    Los arts. Corresponden al convenio.

    Avila

    El contrato en practicas nos remitye a la ley art. 11 ET, SMI = 72.120 - 15% = 61.302, Sb = 61.302, tiene plus de transporte que es extrasalarial y es 6.077

    Con contrato ordinario la calsificacion es Nivel III, grupo II, luego Sb 100.490 + plus transporte 6.077

    Vemos una rectificazcion en base al nuevo contrato indefinido que al final reproducimos:

    Hay dos tipos de contratos indefinidos en el RD 5/2001:

    - Ordinario que no tiene ningun tipo de bonificacion.

    - Indefinido al amparo del 5/2001 y existe para indefinido y a tiempo parcial, se bonifica por el art. 4 y por la disposición adicional 1ª (33 días/año) se puede bonificar por cada una de ellas o por las dos a la vez. Si el trabajador entra en varias casillas solo se bonifica por una.

    SUPUESTO 5

  • Relación del objeto del contrato y tareas resalizadas.

  • Normativa: Art. 11.1 ET

    Arts. 1 a 4 RD 488/98

    Comporta la anulidad del contrato como de practicas ya que no se ajusta al objeto del contrato y además esta en fraude de ley (art. 6.4 y 15.3 del ET y art. 22 RD 488/98) . La consecuencia jurídica es la conversion en indefinido y la reclamación de la diferencia salarial.

  • Las prorrogas son correctas, no se ha denunciadso y sigue 4 meses mas se combierte en contrato fijo desde el momento en que termina el de practicas es esta la consecuencia jurídica.

  • Normativa: art. 49 1c ET (extinción)

    Art. 20 RD 488/98.

    Nota la modificación del art. 49 1c es solo para indemnización.

    El contrato de formación al cual se le suprime la parte teorica pasa a ser contrato indefinido y además se da fraude de ley. Art.21.4 RD 5/2001 y art. 15.3 ET

    Derecho del Trabajo

    Derecho del Trabajo

    TEMA 19:

    La prestación de trabajo. Determinación de las funciones.

    1.- CRACTERES DE LA PRESTACION DE TRABAJO.

    Es la obligación del trabajador: trabajar.

  • Consiste en una obligación de hacer.

  • Tiene carácter personalismo, el trabajador asume deuda de actividad no de resultados (art. 30 ET).

  • Es una prestación de tracto sucesivo (se prolonga en el tiempo)

  • 2.-LA DETERMINACION DE LA PRESTACIÓN DE TRA BAJO

    Instrumento: CLASIFICACION PROFESIONAL: 2 FASES:

    1': DE CARACTER GENERAL: CLASIFICACION PROFESIONAL EN SENTIDO OBJETIVO

    En la primera fase se establece el marco general de aplicación en un determinado ámbito

    SISTEMA DE CLASIFICACION PROFESIONAL (ART. 22.1 ET)

    Vías de determinación: Negociación colectiva

    En su defecto: Acuerdo de empresa

    Mecanismos de clasificación:

    - Por grupos profesionales (art.22.2 ET)

    El que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales. titulación y conten ido general de la prestación.

    Puede incluir distintas categorías o distintas funciones o especialidades profesionales. La característica es la realización de la misma función con distinto grado de responsabilidad. (ajustador y sus categorías), o distintas funciones con igual grado de responsabilidad (jefes de actividades)

    - Por categorías profesionales (art.22.3 ET)

    La ley no contiene una definicion de categoría profesional.

    Se suele entender como un referente clasificatorio inferior al grupo en la medida que dentro de un grupo podrá haber distintas categorías.

    defíne lo que es una categoría equivalente:

    Una categoría es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de una de ellas permita desarrollar las prestaciones básicas de la otra aunque en alguna ocasión sea preciso algún proceso de formación o adaptación.

    El concepto de categoría equivalente se usa cuando no existe grupo profesional y tiene importancia a efectos de movilidad funcional (art. 39 ET).

    - Por niveles retributivos (art. 22.5 ET)

    Se realiza atendiendo a la valoración de los puestos de trabajo.

    Cada puesto de trabajo se .analiza y valora. atendiendo a una serie de factores: conocimientos, autonomía o capacidad de iniciativa, complejidad del trabajo, responsabilidad, capacidad de mando

    Estos factores permiten asignar un total de puntos a cada puesto y esta puntuación lleva a la clasificación en un determinado nivel retributivo.

    Art. 22.4 ET. Exige respetar el principio de igualdad de trato al establecer los criterios de definición de las categorías o grupos

    2º. CLASIFICACION PROFESIONAL DE CARACTER PARTICULAR O EN SENTIDO SUBJETIVO

    Función:

    SALA: Mecanismo jurídico por el que el trabajador se pone en relación con el conjunto normativo predeterminado que regula su contenido contractual.

    De esta definición se derivan las funciones concretas a realizar y los derechos y deberes del trabajador y dentro de estos, la retribución, vacaciones, jornada..., en función de la categoría.

    Mecanismos:

    Art..22-5: por acuerdo entre trabajador y empresario teniendo en cuenta el sistema de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa.

    Art.. 22.4. In fine: POLIVALENCIA FUNCIONAL

    Posibilidad de pactar individualmente el desarrollo de una pluralidad de funciones incluidas en el ámbito de varias categorías grupos o niveles

    Hay dos posibilidades en abstracto:

    1º- Criterio de prevalencia, si le clasifica en virtud de las funciones que realice mas tiempo.

    2º- Criterio de preeminencia, si le clasifica en la categoría superior.

    Nuestro ordenamiento jurídico opta por el criterio de la prevalencia, se puede regular en contrato o convenio a mejora.

    Formas del pacto de clasificación:

    Explícita: oral o por escrito.

    Implícita: La categoría será la correspondiente a las funciones que de hecho desempeñe el trabajador.

    La demanda en esta materia, en la clasificación subjetiva, tiene previsto una modalidad especifica regulada en el art. 137 de la L.P.L. y contra la sentencia no cabe recurso.

    Ascensos:

    Esta regulados en el art. 24 del ET y 35.1 de la CE. Se reconoce una categoría superior a la inmediatamente pactada. El art.24 se remite a las reglas fijadas en convenios y en su defecto al acuerdo de empresa.

    TEMA 20

    Delimitación temporal de la prestación de trabajo (I)

    SUMARlO 1 Jornada Ordinaria

    2. Jornadas Especiales

    3. El contrato a tiempo parcial.

    4. Jubilación parcial y contrato de relevo

    5. Las horas extraordinarias.

    Evolucion de la jornada máxima legal

    Ley del contrato de trabajo del 31

    8 h/dia y 48 h/semanales

    Ley de contrato de trabajo del 44

    Ley de relaciones laborales del 76 44 h/semanales

    43 h/semanales en jornada partida

    En el Estatuto del 80

    42 h/semanales en jornada continua

    Ley 4/86 de 29 de junio 40 h/semanales

    NORMATIVA APLICABLE:

    Art. 40.2 C.E.

    Art. 34-36 ET

    Art. 12 ET.

    R.D. 1561/95 de 21 de Septiembre sobre jornadas especiales de trabajo

    Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre relativa a la ordenación

    de determinados aspectos del tiempo de trabajo

    1.- LA JORNADA ORDINARIA

    I.- CONCEPTO:

    En sentido positivo. Tiempo que el trabajador ha de estar a disposición del empresario en virtud de lo establecido en la ley, convenio o contrato.

    En sentido negativo: Todas aquellas que no sean calificadas como jornadas especiales o a tiempo parcial, ni como horas extraordinarias.

    II- DURACION:

    La jornada máxima legal está establecida en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

    “De promedio": Significa que se pueden superar las 40 horas a la semana siempre que no se supere su equivalente en cómputo anual.

    Implica que se puede establecer una jornada irregular a lo largo del año en los términos que luego se precisaran. Respetando estos limites son los convenios los encargados de establecer la jornada en cada sector (jornada máxima convencional). Si el convenio ha reducido la jornada el tope infranqueable de 40 h es el del convenio

    Según la jurisprudencia la jornada máxima legal en cómputo anual es de 1826 horas y 27 minutos:

    Todo ello significa que el límite de 40 horas semanales en realidad actúa como módulo del cálculo del límite máximo anual y no como tope semanal infranqueable.

    2

    III.-COMPUTO DEL TIEMPO DE TRABAJO:

    Según lo establecido en el art. 34.1 para computar esas 40 horas se tiene en cuenta exclusivamente el trabajo efectivo,

    Para determinar ese tiempo de trabajo efectivo hay que tener en cuenta las siguientes reglas:

    El tiempo de trabajo se computara de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

    Esto significa que el tiempo de trabajo efectivo es el comprendido entre la llegada y el abandono del puesto de trabajo.

    Los tiempos de acceso y salida del trabajo no computan a efectos del límite máximo de duración de la jornada.

    Si computa la simple presencia del trabajador si está a disposición del empresario o los tiempos dedicados a operaciones previas como calentamiento de motores, encendido de hornos, limpieza....

    Todas estas previsiones son mejorables por el convenio o el contrato de trabajo.

    Además, el art.34.4. reconoce el derecho de los trabajadores que realicen jornada continuada y ésta dure más de 6 horas a un periodo de descanso no inferior a 15 minutos (tiempo de bocadillo)

    Existe periodo no computa como tiempo de trabajo efectivo salvo mejora en convenio o contrato.

    IV.- DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA

    Art. 34.2: Permite la distribución irregular de la jornada lo largo del año siempre que así se establezca por convenio colectivo o en su defecto acuerdo en la empresa y no se supere el limite anual:

    Esto implica la posibilidad de superar las 40 horas semanales combinando distintas posibilidades.

    La distribución, regular o irregular ha de respetar las siguientes reglas:

    La jornada ordinaria no puede superar las 9 horas diarias con las siguientes matizaciones. Este precepto tiene carácter dispositivo y puede ser modificado por convenio colectivo o en su defecto acuerdo en la empresa

    Este limite no se aplica en aquellos sectores que tengan jornadas especiales

    Los trabajadores menores de 18 años no pueden realizar más de 8 horas diarias de trabajo efectivo incluyendo tanto el tiempo dedicado a la formación como el supuesto de pluriempleo.

    Se debe respetar el régimen de descansos:

    Entre jornadas: 12 horas como mínimo Art. 34.3 ET

    Semanal: descanso de día y medio acumulable por periodos de hasta 14 días. Art.37. 1 ET

    .

    2.- JORNADAS ESPECIALES

    I.- CONCEPTO:

    Son jornadas especiales aquellas en las que se amplia o limita su duración y se modifica el régimen de descansos respecto de los establecido con carácter general, en atención a las peculiari­dades que presentan determinados sectores o trabajos.

    II.- NORMATIVA APLICABLE

    - Art. 34.7 del ET: faculta al Gobierno para regular esta materia, previa consulta con las organizaciones sindicales y Empresariales más representativas lo que se ha llevado a cabo mediante a aprobación del

    - R.D. 1.561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo

    III:.- AMPLIACIONES DE LA JORNADA ( arts 3 a 22 del Real Decreto)

    A. Listado de actividades

    Desarrollan una jornada mas amplia respecto de la ordinaria las siguientes actividades:

    a.- Empleados de fincas urbanas.

    b.- Guardas y vigilantes.

    e.- Trabajo en el campo.

    d.- Comercio y Hostelería.

    e. - Transporte (por carretera. aéreo y ferroviario).

    f- Trabajo en el mar

    g.- Trabajos de puesta en marcha y cierre

    h.- Trabajo en actividades con jornada fraccionada (art.22)

    Aunque no está muy claro cuales son las actividades a las que quiere referirse el legislador la doctrina incluye en este supuesto:

    - protección a personas y bienes

    - información o guía a visitantes y turistas

    - atención a participantes en congresos o reuniones

    - servicio de transporte a particulares

    ¼

    B- Especialidades:

    a.- Respecto a la jornada

    Se permite una distribución específica de la jornada que en ocasiones puede suponer la realización de hasta 12 horas de trabajo efectivo.

    b- Respecto a los descansos

    Por lo que se refiere al descanso entre jornadas el mínimo general de 12 horas se reduce a 10 siendo posible compensar las diferencias hasta las 12 horas establecidas con carácter general acumulando el descanso por periodos de hasta 4 semanas.

    Por lo que se refiere al descanso semanal de día y medio se establece un régimen de descansos alternativos o compensatorios:

    • se permite sustituir v acumular tal descanso en ciclos temporales distintos a la semana. Es muy frecuente el ciclo de 4 semanas aunque también se admiten ciclos superiores.

    • es posible su disfrute conjunto con las vacaciones siempre que así y se produzca acuerdo entre el trabajador y la empresa.

    No es posible la sustitución de los descansos por compensación económica.

    En relación con los trabajadores temporales y los fijos discontinuos los descansos compensatorios deberán tener lugar antes de la finalización de! contrato o periodo de actividad.

    c- Transporte y Trabajo en el mar.

    En estas actividades hay que señalar una especialidad reflejada en la necesidad de distinguir entre trabajo efectivo y tiempo de presencia

    - trabajo efectívo: aquél en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y realizan­do las funciones propias de su trabajo.

    El tiempo de trabajo efectivo no podrá superar la duración máxima de la jornada ordinaria prevista en el art. 34 del ET.

    - tiempo de presencia: aquél en el que el trabajador está a disposición del empresario pero sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, servicios de guardia, comidas en ruta o averías.

    El tiempo de presencia no podrá superar las 20 horas de promedio en el periodo de referencia de 1 mes.

    Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a 12 horas.

    IV- REDUCCIONES DE LA JORNADA ( arts 23 a 31 del Real Decreto)

    La finalidad de tales reducciones es preservar la salud y seguridad de los trabajadores ante los especiales riesgos que entrañan determinadas actividades.

    Dichas actividades son las siguientes:

  • Trabajos expuestos a riesgos ambientales especialmente nocivos: la reducción de [a jornada se concreta a los puestos o lugares de riesgo y por el tiempo que este dure.

  • Trabajo en el campo:

  • Si existe extraordinario esfuerzo físico: la duración máxima de la jornada será de 6 horas 20 mi­nutos día o 38 horas semanales.

    Si se trabaja con los pies en el agua: 6 horas diarias o 36 semanales

    Máximo.

    c- Trabajo en el interior de minas:

    Máximo 35 horas semanales.

    Si el trabajo conlleva una especial penosidad se reduce a 30 horas semanales y a 25 si ha de realizarse completamente mojado.

    d.- Trabajos de construcción y obras públicas

    En este supuesto son de aplicación las mismas reglas señaladas en el apartado anterior.

    e- Trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación:

    La duración de la jornada oscila en función de la temperatura de la cámara:

    entre 0º y 5º se aplica la jornada ordinaria

    entre 50 y 18º . Máximo 6 horas diarias.

    V- JORNADAS ESPECIALES POR CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

    El ET reconoce otros supuestos de reducción de la jornada laboral pero no por razón de las especialidades de la actividad sino por las circunstancias personales de la persona que trabaja:

    1- Disminución de la jornada por lactancia de un hijo menor de 9 meses (Permiso por lactancia art. 37.4).

    En estos casos se reconoce el derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividirse en dos tracciones. o a una reducción de su jornada en media hora sin disminución proporcional del salario.

    Según la jurisprudencia este derecho tiene como titular a cada hijo por lo que en caso de parto múltiple se incrementarán proporcionalmente las ausencias o reducciones de jornada.

    Puede ser disfrutado indistintamente por el padre o la madre en el caso de que ambos trabajen.

    2.- Disminución de la jornada por razones de guarda legal de menores o disminuidos y cuidado de familiares. ( art. 37.5 ET)

    Los trabajadores que tengan a su cargo algún menor de 6 años o algún disminuido psíquico o físico que no desempeñe una actividad retribuida tienen derecho a una reducción de la jornada de al menos un tercio v un máximo de la mitad de su duración, con reducción proporcional del salario

    También gozará de este derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar. hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y no desempeñe actividad retribuida.

    Este derecho tiene carácter individual lo que significa que su ejercicio no es excluyente sino acumulativo y puede ser ejercido indistintamente por cualquiera de los trabajadores que tengan a su cargo a dichas personas simultánea o sucesivamente.

    No obstante, en el caso de que dos o mas trabajadores de la empresa generen ese derecho por el mismo sujeto causante la ley faculta al empresario para limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de fúncionamiento de la empresa

    La ley atribuye al trabajador la facultad de fijar, dentro de su jornada de trabajo, la concreción horaria y el periodo de disfrute sin mas obligación que preavisar con 15 días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

    3- Disminución de jornada por realización de enseñanzas o prácticas en materia de seguridad e higiene. ( art. 19.4 ET )

    El trabajador. cuando es contratado, cambia de puesto de trabajo o tiene que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar graves riesgos para él, para sus compañeros o para terceros, está obligado a realizar dichas enseñanzas y prácticas tanto si se celebran dentro de la jornada de trabajo como en otras horas descontándose el tiempo invertido de la jornada de trabajo.

    3.- CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.

    Normativa aplicable: Art. 12 ET ( con las modificaciones incorporadas por el RD Ley 5/2001 de 2 de marzo Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de trabajo para el incremento y la mejora de su calidad)

    Concepto:

    Aquél en el que la prestación de servicios se realiza durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable

    -“ trabajador a tiempo completo comparable":

    - perteneciente a la misma empresa y centro de trabajo

    - con igual tipo de contrato

    - que realiza un trabajo idéntico o similar

    En su defecto se tomará como referencia la jornada a tiempo completo prevista en el convenio de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

    Duración del contrato:

    - Por tiempo indefinido:

    Ordinario

    Modalidad especifica: Contrato a tiempo parcial fijo y periódico (campaña incierta)

    A este tipo de contrato alude de una parte el art. 15.8 en la redacción dada por el RD Ley 5/2001 según el cual “a los supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido"

    Por su parte el art. 12.3 en su nueva redacción señala que "el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajados fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa".

    Puede definirse por tanto este contrato como aquél que se concierta para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa pero de carácter discontinuo. Responde a necesidades permanentes de la empresa. Si el ritmo de las necesidades es ciclica y conocida con antelacion, y diacontinuo por ser intermitente.

    • De duración determinada.

    Temporales arts. 15 y 11.1

    No se admite esta modalidad en el contrato para la formación.

    Por lo que se refiere al contrato de interinidad unicamente se admite su suscripción a tiempo parcial en los siguientes supuestos:

    Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial

    Cuando el contrato se realice para complementar la reducción de la jornada de un trabajador que, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor o incapacitado que no desempeñe actividad retribuida, o en aquellos otros supuestos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido.

    Forma:

    Siempre por escrito en el modelo oficial

    En el contrato deberán figurar:

    El número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución

    El incumplimiento de estos requisitos determina la presunción de que el contrato se ha celebrado a jornada completa salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

    Jornada

    Puede realizarse de forma continuada o partida en cuyo caso sólo será posible una interrupción como tiempo de descanso salvo que el convenio colectivo prevea otra cosa.

    Se prohibe la realización de horas extraordinarias salvo los supuestos de fuerza mayor. (art. 35.3 ET).

    - El art. 12.4 e) admite la posibilidad de transformar un contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial y viceversa con arreglo a las siguientes reglas:

    tendrá siempre carácter voluntario para e! trabajador.

    En consecuencia, no cabe la imposición unilateral por parte del empresario ni el recurso a la vía de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo establecida en el art. 41 del ET.

    En el caso de que el trabajador rechace la conversión no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción ni efecto perjudicial. No obstante se deja abierta la posibilidad de adoptar las medidas de extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción previstas en los arts 51 y 52 c) del ET.

    - Para que los trabajadores puedan ejercitar su derecho a la conversión del contrato e! empresario deberá informar sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes

    - Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.

    LAS HORAS COMPLEMENTARIAS:

    Concepto:

    Según el RT 12.5 del ET se considerarán horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior.

    Régimen jurídico (art. 12.5 ET)

    - Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida.

    - Su realización ha de pactarse expresamente, bien en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad:

    El pacto ha de ser específico, por escrito y en modelo oficial. Deberá recoger el número concreto de horas exigibles.

    - El número de horas complementarias.. no podrá exceder del 15% de las horas ordinarias de trabajo pactadas en el contrato.

    Por convenio colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior se podrá establecer otro porcentaje siempre que no exceda del 60% de las horas ordinarias contratadas.

    La suma de las horas ordinarias y las complementarias no podrá exceder del límite legal del contrato a tiempo parcial.

    Distribución y forma de realización:

    La ley remite a lo establecido en el convenio de aplicación y en el pacto de horas complementarias.

    El trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un preaviso de 7 días salvo que el convenio establezca otra cosa.

    - Unicamente se retribuirán las horas complementarias efectivamente realizadas y con la misma cuantía que las horas ordinarias.

    • La realización de horas complementarias habrá de respetar en todo caso los límites en materia de jornada esblecidos en los arts 34.3 y 4, 36.1 y 37 1 del ET. Si el empresario solicita la realizacion de estas horas incumpliendo los requisitos legales o convencionales, el trabajador esta facultado para negarse a su realizacion

    4.- JUBILACIÓN PARCIAL Y CONTRATO DE RELEVO

    El art. 12.6. ET prevé la posibilidad de que se concierte un contrato de trabajo a tiempo parcial con un trabajador de la empresa jubilado parcialmente siempre que la empresa concierte simultáneamente otro contrato de trabajo con un trabajador desempleado para sustituir la jornada dejada vacante por el trabajador jubilado parcialmente , contrato al que se denomina “de relevo".

    La celebración del contrato de relevo, que tiene carácter temporal, presupone por LO tanto la jubilación parcial de un trabajador de plantilla.

    Régimen jurídico del contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente

    El trabajador ha de reunir todos los requisitos para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social excepto la edad que habrá de ser inferior en 5 años como máximo a la ordinaria de jubilación.

    La reducción de la jornada y el salario puede ser entre un mínimo del 30% y un má­ximo del 77%.

    El trabajador tiene derecho a una pensión de jubilación parcial que compense la re­ducción del salario.

    Este contrato se extingue al acceder el trabajador a la jubilación.

    Régimen jurídico del contrato de relevo

    La duración del contrato será igual, como mínimo, a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación.

    Podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.

    La duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada del trabajador jubilado parcialmente.

    El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador jubilado parcialmente o simultanearse con él.

    El puesto de trabajo del trabajador relevista podrás ser el mismo del jubilado parcialmente o uno similar entendiendo por tal, excepto en el caso del personal directivo, el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

    5.- LAS HORAS EXTRAORDINARIAS (Art. 35 ET).

    A - Concepto.

    Son aquellas que se trabajan por encima de la jornada máxima ordinaria aplicable establecida en la Ley, convenio o contrato.

    En principio serán extraordinarias las que excedan de 9 al día, 40 a la semana, o 1826 horas y 27 minutos al año.

    Si se ha pactado jornada irregular se tendrán en cuenta las que se realicen sobre la jornada pactada irregularmente distribuida.

    B - Tipología:

    a) Horas extraordinarias comunes

    También conocidas como voluntarias porque son aquellas que el empresario propone y el trabajador es libre de aceptar o no salvo que su realización se haya pactado en convenio o contrato en cuyo caso la negativa del trabajador supondría un incumplimiento contractual grave.

    Régimen jurídico:

    - No se pueden realizar mas de 80 horas extraordínarias al año salvo que se trate de supuesto de fuerza mayor que posteriormente mencionaremos

    Este numero máximo podrá ser suprimido o reducido por el Gobierno por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso

    Ahora bien, para aquellos trabajadores que realicen una jornada inferior en cómputo anual a la general de la empresa el número máximo de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción.

    - Por lo que a la retribución se refiere el art. 351 establece lo siguiente:

    Bien por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo individual puede optarse entre abonar las horas extraordinarias en una cuantía nunca inferior a la hora ordinaria o compensarías por tiempos equivalentes de descanso retribuido en cuyo caso no computan a efectos del tope máximo.

    En ausencia de pacto se entiende que se opta por el descanso que deberá ser disfrutado dentro de los cuatro meses siguientes.

    - El empresario esta obligado a registrar día a día su realización y entregar al trabajador una copia del resumen en el recibo correspondiente.

    - Prohibiciones:

    Está prohibida la realización de horas extraordinarias a los menores de 18 años (art..6.3 ET) y a los trabajadores nocturnos (art.36.1 ET)

    b) Horas estraordinarias por fuerza mayor

    También se denominan obligatorias ya que son aquellas necesarias para prevenir o reparar siniestros u otros danos extraordinarios y urgentes.

    Especialidades.

    - no computan a efectos de la jornada máxima ni a efectos del número máximo de horas extraordinarias anuales.

    - Pueden realizarse en horario nocturno

    - Pueden realizarse por trabajadores menores de 18 años.

    Dado su carácter excepcional la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación restrictiva de los supuestos previstos

    TEMA 21:

    Delimitación temporal de la prestación de trabajo (II)

    1.-EL HORARIO DE TRABAJO: CONCEPTO Y CLASES

    A. Concepto

    Se entiende por horario de trabajo la determinación de los momentos en que cada día se entra y se sale del trabajo. El horario concreta, respecto a cada trabajador, la distribución de los períodos de trabajo hasta completar la jornada máxima legal o pactada.

    Como ha señalado la jurisprudencia “el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada instituida “. En definitiva, el horario de trabajo no es otra cosa que la distribución de la jornada: cuándo se inicia, interrumpe y finaliza cada día el trabajo.

    El ET no contiene una regulación general y completa del horario debido a la dificultad de establecer un régimen común para cualquier actividad y empresa por ello es la negociación colectiva la que suele ordenar de manera más detallada todo lo que al horario se refiere.

    B. Clases

    Los horarios pueden ser todos los días iguales o variar. Pueden ser los mismos o distintos para los trabajadores de una empresa o centro de trabajo.

    Las posibles opciones a la hora de distribuir diariamente el tiempo de trabajo son las siguientes:

    a). Jornada continuada y jornada partida

    Esta distinción no se encuentra expresamente recogida en la normativa laboral actualmente vigente, a diferencia de textos normativos anteriores que si la recogían pero continúa teniendo gran trascendencia ya que es muy habitual en la práctica

    - jornada continuada aquella en que la prestación diaria se realiza ininterrumpidamente

    - jornada partida.: aquella en la que el tiempo de trabajo diario se divide en dos períodos.

    La única referencia legal que encontramos en la actualidad se encuentra en el art. 34. 4 del ET según el cual “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a 15 minutos”.

    El precepto se está refiriendo al vulgarmente conocido como “tiempo de bocadillo" y sus prescripciones pueden sistematizarse del siguiente modo:

    - Este tiempo de descanso tiene carácter de mínimo lo que significa que puede ser aumentado pero nunca disminuido.

    - Unicamente computará como tiempo de trabajo efectivo si así se ha pactado en convenio colectivo o contrató de trabajo, en cuyo caso también debe retribuirse.

    Conviene hacer notar que este periodo de descanso no se aplica a todo tipo de jornada continuada sino a aquellas que en su realización diaria excedan de seis horas

    - Si se trata de trabajadores menores de 18 años este descanso mínimo se amplia a 30 minutos y el tiempo de duración de la jornada continua preciso para tener derecho al descanso se reduce a 4 horas v media

    Aunque la ley no lo dice la doctrina entiende que, aun tratándose de jornada partida, si alguno de los periodos en que ésta se divide supera as 6 horas (o las 4.5 en su caso ) debe establecerse el mismo descanso por trabajo continuado

    En todo caso, como es posible la distribución irregular de la jornada a lo largo del año ambos tipos de jornada pueden alternarse.

    A los dos tipos mencionados la negociación colectiva ha añadido una tercera modalidad:

    - la jornada intensiva: se aplica normalmente en los meses de verano y se caracteriza por ser una jornada continuada pero más reducida que la trabajada el resto del año.

    b) Horario rígido y horario flexible

    Tampoco existe referencia normativa a estas modalidades de horario pero es perfectamente posible su establecimiento con base en la autonomía de las partes y de hecho se prevé con relativa frecuencia en la negociación colectiva.

    horario rígido: aquél en el que la horas de entrada y salida del trabajador le vienen impuestas y no puede alterarías.

    horario flexible: permite al trabajador adaptar el inicio y final del trabajo o la distribución de la jornada a su conveniencia siempre que se respeten determinadas horas en las que el trabajador habrá de estar forzosamente en su puesto de trabajo.

    En este supuesto no es que el trabajador tenga una jornada de duración inferior si no que, realizando la jornada ordinaria en la actividad, la adapta según sus necesi­dades personales y profesionales.

    c) Trabajo nocturno (art.36 ET)

    El art. 36.1 define el trabajo nocturno como "el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana”.

    Sin embargo, para que el trabajo sea considerado nocturno no es necesario que el trabajador realice su jornada completamente dentro de ese periodo sino que es suficiente con:

    - que el trabajador "realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada ordinaria de trabajo" o

    -"que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual".

    Esta distinción refleja la doble posibilidad de cómputo de la jornada de trabajo por días o por años comentada en el tema anterior.

    Puesto que el trabajo nocturno resulta mas penoso y puede tener una repercusión negativa en el plano físico. psíquico y social del trabajador la ley establece una serie de requisitos y limites a la realización del trabajo en periodo nocturno:

  • El empresario que recurra regularmente a este tipo de trabajo deberá informar de ello a la autoridad laboral.

  • El trabajo nocturno está prohibido a los menores de 18 años.

  • El trabajador nocturno no podrá realizar una jornada superior a 8 horas de promedio en un perio­do de referencia de 15 días. Esto significa que se permite una distribución irregular entre jornadas siempre que el número de horas trabajadas no exceda del señalado.

  • Tampoco podrá realizar horas extraordinarias.

  • Antes de quedar adscrito a un trabajo nocturno el trabajador tiene derecho a una evaluación gra­tuita de su salud que se deberá repetir posteriormente a intervalos regulares. Los trabajadores nocturnos que presenten problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno si existiera en la empresa y fueran profesionalmente aptos.

  • En todo caso los trabajadores nocturnos deben gozar de un nivel de protección en materia de se­guridad y salud adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección v prevención adecuados y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. (art.36.4).

  • En esta línea protectora de la salud se prohibe trabajar en turno de noche durante más de dos semanas consecutivas salvo que el trabajador lo decida voluntariamente.

  • Por lo que se refiere a la retribución, las horas trabajadas durante el periodo nocturno tendrán una retribución específica que se determinará en los convenios. ( an.36.2 ET).

  • Esta “especificidad" a la que la norma alude parece referirse a la necesidad de que la retribución sea mayor que la correspondiente a la fijada para el horario diurno.

    No se aplicará dicho incremento en la retribución en aquellos supuestos en que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza ya que se entiende que la nocturnidad se ha tenido ya en consi­deración al fijar el salario de ese trabajador.

    Tampoco se aplicará el incremento cuando se haya acordado la compensación del trabajo noc­turno por descanso.

    d) Trabajo a turnos ( Art.36.3 ET)

    Se trata de una modalidad de organización del horario justificada por la necesidad de atender con sucesivos equipos de trabajadores una actividad productiva que se prolonga las 24 horas diarias o, por lo menos, más allá de las horas que puede realizar un único equipo.

    El art.36.3 define el trabajo a turnos como 'toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas “.

    El régimen jurídico del trabajo a turnos establecido en el precepto mencionado es el siguiente:

  • Habrá de tenerse en cuenta la rotación de los turnos lo que significa que el trabajador deberá prestar sus servicios en turnos distintos de forma sucesiva.

  • Si en la empresa se trabajan las 24 horas del día, los trabajadores deberán rotar del tal forma que ninguno estará en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción volunta­ria, como se señaló a hablar del trabajo nocturno.

  • Para aquellos casos en que la actividad de la empresa se desarrolle a lo largo de todos los días de la semana, incluidos domingos y festivos, se establecen dos formas de organizar los turnos de tra­bajo:

  • - Mediante la formación de equipos de trabajadores por semanas completas, lo que implica que el trabajador. cubierta esa semana, disfruta del descanso a su término.

    • Contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana Esto significa que el periodo de descanso semanal de los trabajadores que realizan su actividad en turnos es cubierto por otros trabajadores contratados específicamente para esos días u horas mediante la modalidad de contrato a tiempo parcial.

  • En materia de salud y seguridad en e! trabajo es de aplicación lo establecido para el trabajo nocturno en el art. 36.4.

  • El trabajador que curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profe­sional tiene preferencia en la elección dei turno. (art. 23. 1 a ET).

  • 2.- DESCANSO SEMANAL Y FESTIVO

    A. Descanso semanal

    El art.37.1 prescribe el derecho del trabajador a un “descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo”.

    Del contenido de este precepto cabe hacer las siguientes apreciaciones:

    - Como el propio precepto señala el descanso semanal establecido tiene el carácter de mínimo lo que significa que puede ser ampliado por la negociación colectiva o el contrato de trabajo.

    - El descanso ha de ser ininterrumpido, sin posibilidad de fraccionamiento.

    - Que este descanso pueda ser acumulable por periodos de hasta 14 días, bien por convenio o contrato, significa que, en ese caso, el trabajador disfrutará de 3 días de descanso ininterrumpido cada dos semanas.

    - Si se trata de trabajadores menores de 18 años el descanso mínimo se amplía a dos días con el mismo carácter de mínimo y con la posibilidad de acumulación por períodos de catorce días.

    Hay que tener en cuenta además las reglas especificas establecidas para algunas actividades en el RD 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo mencionadas en el tema 19.

    B.- Las fiestas laborales

    Además del descanso semanal se ha establecido con carácter general el derecho de los trabajadores a disfrutar de 14 días de fiestas laborales, con carácter retribuido y no recuperable. de las cuales al menos dos serán locales.

    No podrán exceder del número indicado las fiestas de carácter general pero eso no impide que sectorialmente o en centros concretos puedan establecerse otras. (ej.: puentes.)

    Las fiestas laborales tienen la consideración de nacionales, de comunidad autónoma o locales.

    Por lo que se refiere a las fiestas laborales de ámbito nacional vienen recogidas en el art. 45 del RD 2OO1/83 de 28 de julio normativa que regulaba con anterioridad el régimen jurídico de las jornadas especiales de trabajo y que en la actualidad se encuentra derogado salvo los preceptos referentes a esta materia.

    El art.45 mencionado clasifica tales fiestas en cuatro grupos:

  • 12 de octubre (Fiesta Nacional de España) y 6 de diciembre (Día de la Cons­titución Española)-

  • 1 de enero (Año Nuevo), 1 de mayo (Fiesta del Trabajo) y 25 de diciembre (Natividad del Señor).

  • 15 de agosto (Asun­ción de la Virgen), 1 de noviembre (Todos los Santos), 8 de diciembre (Inmaculada Concepción) y Viernes Santo.

  • Jueves Santo, 6 de enero (Epifanía del Señor) y 19 de marzo (San José) o 25 de julio (Santiago Apóstol) (art. 45. 1).

  • A las doce fiestas nacionales mencionadas hay que añadir dos que tienen carácter local que serán determinadas por la Autoridad laboral competente a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente. (art.46 RD 2001/83,.....,)

    El Gobierno puede trasladar a los lunes las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana con la excepción del 25 de diciembre, 1 de enero, 1 de mayo y 12 de octubre.

    Así mismo, cuando alguna de las fiesta coincida en domingo el descanso se disfrutará el lunes inmediatamente posterior.

    Las Comunidades Autónomas, sin sobrepasar el número máximo de las 14 fiestas anuales podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sea propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes.

    El Ministerio de Trabajo publica anualmente la relación de fiestas laborales incluyendo las tradicionales de cada Comunidad Autónoma.

    El calendario laboral

    El art. 34.6 del ET señala que “anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral”. Se trata de un documento en el que deben figurar los días de trabajo durante el año, días de descanso. fiestas y otras jornadas en la que no se trabaje y también el número de horas de trabajo ordinario que corresponde a cada una de las jornadas laborales.

    Con el fin de facilitar su conocimiento por parte de todos los trabajadores el mismo precepto ordena que el calendario laboral se exponga en un lugar visible del centro de trabajo.

    Además. la Disposición Adicional 3ª del Reglamento de jornadas especiales atribuye a los representantes de los trabajadores la facultad de ser consultados por el empresario y emitir informe previo antes de la elaboración del calendario laboral.

    Puesto que el horario forma parte del calendario laboral su fijación es de libre competencia empresarial aunque, lógicamente, no se excluye la posibilidad de pactos colectivos o individuales.

    Ahora bien, una vez fijado el horario no puede ser modificado unilateralmente por el empresario ya que se trata de una materia esencial del contrato excluida del “ius variandí" cuya modificación exige seguir el procedimiento establecido en el art.41 del ET.

    3.- LAS VACACIONES ANUALES

    Normativa aplicable

    art.40.2 de la Constitución.

    art. 38 del ET

    Convenios n0 101 y 132 de la OIT.

    El derecho a vacaciones periódicas retribuidas se encuentra reconocido constitucionalmente y consiste básicamente en que el trabajador, por cada año de prestación de servicios, tiene derecho a un período de descanso, más prolongado que los anteriores, con la finalidad, entre otras, de posibilitar su recuperación física.

    El régimen jurídico básico del derecho a vacaciones es el siguiente:

  • El periodo de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual sin que, en ningún caso, su duración sea inferior a 30 días naturales. (art.38. 1 ET).

  • La fijación del periodo de disfrute de las vacaciones se hará por común acuerdo entre trabajador y empresario respetando lo establecido, en su caso, en el convento colectivo aplicable. En caso de desacuerdo, la jurisdicción laboral fijará la fecha de disfrute en un procedimiento sumario y preferente siendo la decisión irrecurrible. Si el trabajador toma las vacaciones unilateralmente sin consentimiento del empresario puede incurrir en causa de despido.

  • Para disfrutar íntegramente de las vacaciones retribuidas es preciso haber trabajado el año civil anterior completo o cualquier otro periodo de idéntica duración que se fije en el convenio lo que significa que es posible reducir el tiempo de vacaciones en proporción al tiempo no trabajado.

  • Será posible, por tanto, reducir el periodo de 'vacaciones proporcionalmente

    en atención a las ausencias imputables al trabajador pero no por las

    ausencias del trabajador ajenas a su voluntad (incapacidad temporal por

    enfermedad o accidente, maternidad). (art.5.4 Convenio n0 132).

  • Está legalmente prohibida la reducción de las vacaciones de los trabajadores

  • como consecuencia de una sanción disciplinaria. (art.58.3 ET).

  • Las vacaciones han de disfrutarse efectivamente ya que no es posible su

  • sustitución por compensación económica salvo que el contrato se extinga

    con anterioridad a su disfrute en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a

    que se le abone la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas.

    (art.38. 1 ET)

    En consecuencia está prohibido realizar trabajos durante las vacaciones salvo los casos de pluriempleo anterior.

  • El calendario de vacaciones ha de fijarse en cada empresa y debe ser

  • conocido por el trabajador con una antelación mínima de dos meses. Si el

    empresario incumple en calendario establecido deberá indemnizar al

    trabajador.

  • Por lo que se refiere a la retribución de las vacaciones el art. 7 del Convenio

  • n0 132 establece que el trabajador percibirá por lo menos la retribución normal o media.

    4.- PERMISOS Y LICENCIAS NO PERIÓDICAS

    El trabajador tiene derecho a interrumpir la prestación de trabajo sin pérdida de su salario en los supuestos contemplados en el art. 37.3 del ET que los califica como ausencias del trabajo con derecho a remuneración.

    Tales supuestos son los siguientes:

    - matrimonio (15 días)

    - nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (2 días ampliables a cuatro si se precisa desplazamiento)

    - traslado del domicilio habitual (1 día)

    - cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. (por el tiempo indispensable o lo que disponga la norma legal o convencional)

    - realización de funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal y convencionalmente.

    - realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo. ( por el tiempo indispensable)

    A estos supuestos hay que añadir:

    - los permisos para exámenes y para la formación profesional previstos en el art.23. 1.a del ET

    Es muy frecuente que esta regulación, que tiene carácter de mínima, sea completada y mejorada por la negociación colectiva bien ampliando los supuesto (ej.: permiso para asuntos propios) o bien ampliando la duración de los mismos.

    En cualquier caso el trabajador deberá comunicar al empresario la concurrencia de la causa así como su justificación.

    SUPUESTOS SOBRE VACACIONES. (art. 38 ET y convenio 132 OIT)

    SUPUESTO 1

    El trabajador X que venia prestando servicios para la empresa ZZ desde el año 97 fue despedido con fecha 24/7/2000.

    Puesto que el calendario de vacaciones de la empresa se establece como periodo de disfrute el mes de agosto y el trabajador no ha podido disfrutarlas, solicita del empresario su compensación económica en metálico, a lo que el empresario responde que no es posible ya que esta expresamente prohibido por el art. 38.1 del ET.

    ¿Quién tiene razón?.

    SUPUESTO 2

    Un trabajador que se ausento por enfermedad durante dos meses, solicito a su empresario el disfrute de la totalidad de las vacaciones a las que tiene derecho en virtud de la legislación vigente, pero el empresario considera que deben descontarse la parte proporcional del periodo de baja ya que en ese tiempo no ha prestado servicio alguno.

    ¿Quién tiene razón?

    SUPUESTO 3

    Mientras disfrutaba sus vacaciones JJ sufre un accidente que le obliga a estar hospitalizado los 10 últimos días de 30 reconocidos por convenio colectivo, una vez obtenida el alta medica solicita a la empresa el disfrute de los 10 días de vacaciones correspondientes a la hospitalización y que no ha disfrutado.

    ¿Tiene razón?.

    -----------------------------------------------------------------

    SOLUCIONES

    Normativas:

    Art. 38.1 ET

    Art. 40.2 C.E.

    Convenio 132 OIT

    Convenio Avila art. 17

    Convenio Valladolid art. 6

  • Según el art. 38.1 ET las vacaciones no se pueden pagar, pero según el art. 11 del convenio 132 OIT se paga la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas ya que es una extinción de contrato. Se abonara lo que diga los respectivos convenios. El trabajador tiene razón.

  • Nos basamos en el convenio de la OIT en su art. 5.4 que dice que la ausencia por enfermedad se computa como periodo de servicio, por lo tanto el trabajador tiene razón.

  • El art. 6.2 del convenio de la OIT podría dar la razón al trabajador, pero la jurisprudencia no suele hacerlo, por otro lado el trabajador tendría razón si su convenio así lo admitiera. La jurisprudencia se basa para dar la razón al empresario en el art. 1105 del CC que regula el caso fortuito, si el convenio colectivo fija la fecha de vacaciones o se suspende la actividad el trabajador tampoco tendría razón.

  • TEMA 22

    Derechos y deberes del trabajador.

    1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR.

    En cuanto persona, el trabajador dependiente es titular de un haz de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución: derecho a la dignidad (art. 10.1), a la igualdad ya la no discriminación (art. 14), a la vida y a la integridad física (art. 15) conectado con los derechos a la seguridad e higiene en el trabajo a la libertad ideológica y religiosa (art. 16), al honor y la intimidad (art. 18), a la libertad de expresión e información (art. 20), etc.

    Tales derechos se mantienen en el ámbito del contrato de trabajo, sin perjuicio de determinadas adaptaciones que procuran equilibrar los intereses del trabajador y el empresario; como afirma TC 120/1983, de 15.12,

    Al lado de esos derechos fundamentales generales dotados de proyección laboral, existen dos derechos fundamentales específicamente laborales: la libertad sindical y el derecho de huelga.

  • Igualdad de trato y no discriminación.

  • El deber de trato igual esta acuñado inicialmente en el derecho alemán y obliga tanto a los poderes públicos como al empresario . El principio de igualdad (art. 14 Constitución) no es absoluto. no impone un trato absolutamente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos (y sus res­pectivas prestaciones) fuesen idénticos entre sí. Por ello, la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad «cuando a los demás se les respetan [os mínimos legales y pactados» (TCT 17.9.1987: TC 34/1984, de 9 de marzo).

    Aspecto cualificado del derecho a la igualdad es el principio de no discrimina­ción por motivos típicos, tales como nacimiento, raza, sexo, religión «o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» (art. 14 Constitución.)

    Tal principio, contrario a la discriminación de los trabajadores por el empresario aparece recogido con carácter general en el Convenio de la OIT núm. .111 «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación» .

    El art.4,2,c del ET reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindica­to, así como por razón de lengua dentro del estado español.

    Tampoco podrán ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales, siempre que se hallen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

    El deber de trato igual (y la prohibición de discriminaciones) juegan tanto en el. momento de la contratación como a lo largo de la vida del contrato («para el empleo» o «una vez empleados» los trabajadores, como dice d art.. 4.2.c ET). Tal deber como se ha se ha señalado oportunamente. «ni impide un amplio margen de discre­cionalidad empresarial ni supone una uniformidad de trato»

    Además, el art.17 ET. recoge una versión mas amplia de este derecho ya que veta las discriminaciones existentes en preceptos reglamentarios, cláusulas de los convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario

    El ET, art. 28 prohibe las discriminaciones y privilegios por razón de sexo), estado civil, raza, condición social, ideas políticas o religiosas, lengua, edad, origen, parentesco, afiliación sindical o adhesión a acuerdos adoptados por los sindicatos , etc.

    Ante la dificultad extrema de probar ciertas discriminaciones. señaladamente las que se traducen en la negativa a contratar a un trabajador dado el amplio arbitrio de que goza el empresario para elegir a sus empleados , el TC aplicó la doctrina de la inversión de la carga de la prueba de tal manera que, tratándose de un despido impugnado por discriminatorio, es el empresario quien «debe probar que... obedece a motivos razonables». Jurisprudencia posterior ma­tiza exigiendo que el trabajador que denuncia discriminación aporte al menos indicios o precedentes de la misma .

    Las decisiones discriminatorias del empresario constituyen además infracciones muy graves, sancionables administrativamente (art. 96.12 ET), e incluso penalmente (el art. 314 CP castiga con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses las discriminaciones graves en el empleo cuando el culpable no restablezca y repare la situación; el art. 512 CP sanciona con inhabilitación para el ejercicio de profesión, industria o comercio, de uno a cuatro años a los empresarios que deniegan prestaciones por motivos discriminatorios).

  • Derecho a la dignidad e intimidad.

  • «En la relación de trabajo» es decir, frente a la otra parte del contrato, el trabaja­dor tiene reconocido (y el empresario debe) la «consideración debida a su dignidad» (art.4.2.e ET), precepto que cobra especial significación al erigir la Constitución a «la digni­dad de la persona» en pieza fundamental «del orden político y de la paz social» (art. 10.1).

    Se trata de una noción que permite incluir dentro de su cobertura derechos constitucionales como la libertad ideológica, el derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al se­creto de comunicaciones,0 a la libertad de expresión de pensamientos ideas y opiniones.

    La dignidad e intimidad del trabajador comprenden expresamente la «protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual» (art. 4.2.e ET), dignidad e intimidad han de respetarse (art. 18 ET) en el caso de regis­tros sobre la persona y pertenencias del trabajador la «dignidad humana» del trabajador ha de ser igualmente preservada en las medidas de vigilancia y control que dicte el empresario (art. 20.3 ET).; la movilidad funcional ha de efectuarse «Sin menoscabo de la dignidad del trabajador» (art. 39.3 ET).

    Pero por otro lado el TC ha considerado que la mera grabación de una conversación telefónica. que luego sirvió como prueba para el despido, no viola el derecho a la intimidad v el secreto en las comunicaciones, igualmente ha reputado que no afecta al derecho a la intimidad la información de los datos salariales del trabajador a la representación laboral en la empresa .

    La conducta del empresario que no respete tal dignidad, y que, en consecuencia. suponga una acritud vejatoria o depresiva para el trabajador da derecho a éste a op­tar entre solicitar la extinción del contrato de trabajo (art. 50.1 ET) percibiendo una indemnización igual a la que correspondería en caso de despido improcedente.

  • Derecho a la libertad de expresión.

  • La libertad de expresión comprende tanto la ideológica como la religiosa y la propia expresión de tal manera que el trabajador tiene, asimismo, derecho a la libertad ideológica, estrechamente relacionada con las libertades religiosa y de culto, y limitada por el respeto al orden público (art. 16 Const.),

    Un problema especialmente delicado se plantea respecto de las empresas cuya actividad es indisoluble de un determinado postulado ideológico (instituciones reli­giosas, partidos políticos, sindicatos, etc.).. Respecto de estas empresas los trabajadores cuyo servicio esté vinculado «al desarrollo de los valores ideológicos» defendidos por la empresa, es lógico que deban compartir esos valo­res y principios. Pero seguramente, en una misma empresa de tendencia ideológica coexistirán trabajadores que necesariamente habrán de compartir el ideario corres­pondiente y trabajadores cuya adscripción ideológica sea en principio irrelevante

    La libertad de expresión referida a la «comunicación sin trabas del pen­samiento» también puede verse afectada en el seno del contrato de trabajo, especialmente atendiendo a exigencias de la buena fe .

    2.- DEBERES DEL TRABAJADOR.

    El trabajador, en virtud de la celebración del contrato de trabajo, se constituye en deudor, en este momento ha de determinarse cuál es el contenido de su deuda o débito.

    Una respuesta es que el trabajador se compromete a trabajar, se obliga a prestar un servicio por cuenta y bajo la dependencia organizativa de un empresario (arts. 1.1; 5.c; 20.1 EJ), cumpliendo con diligencia y buena fe las «obli­gaciones concretas de su puesto de trabajo» (art. 5.a ET), el. trabajador asume otras obliga­ciones que a veces son meras variantes del deber de trabajar pero que en oca­siones son fuente de deberes autónomos; se trata, fundamentalmente, del deber de diligencia, del de buena fe y del de obediencia.

  • El deber de obediencia.

  • El deber de obediencia, cuya extrema importancia práctica ha hecho decir que se trata del «primer deber del trabajador» , es una característica manifesta­ción de la dependencia del trabajador respecto del empresario, y al tiempo una clara prueba de que la tan alegada desigualdad socioeconómica entre trabajadores y empresarios es también y sobre todo una desigualdad jurídica: el empresario ordena y el trabajador obedece; sus relaciones son jerárquicas y no paritarias o de igualdad.

    El deber de obediencia del trabajador a las órdenes patronales aparece consagra­do legalmente en el art. 5.c ET, que enuncia entre los deberes básicos de los trabaja­dores el de «cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regu­lar de sus facultades directivas».

    Sin embargo este deber de obediencia no es ilimitado o absoluto. Como ya señalamos al analizar el poder de dirección del empresario este se encuentra sometido a una serie de limites que constituyen a su vez otros tantos limites al deber de obediencia del trabajador.

    Por otra parte, aunque es doctrina reiterada que en el supuesto de desacuerdo con la orden empresarial el trabajador debe obedecer primero y reclamar después (solve et repete) la jurisprudencia ha reconocido excepciones a este principio configurando un cierto dere­cho de resistencia del trabajador cuando las órdenes rebasen de modo patente el "ejercicio regular" de las funciones de mando del empresario, lo que excluye tal obligación en supuestos de imposibilidad física o psíquica, riesgo personal, si la orden atenta a la dignidad del trabajador es manifiestamente ilegal.

    El trabajador, pues, está legitimado para desobedecer las órdenes que rebasen de modo patente el «ejercicio regular» de las funciones de mando del empresario; Por supuesto, existe no ya derecho a desobedecer, sino deber de hacerlo cuando la orden emitida por el empresario imponga al trabajador una conducta manifiesta­mente ilegal.

    En tal caso, el trabajador tiene el deber de desobedecer si no quiere quedar incurso en responsabilidad penal, ya que no podrá apreciarse en su conducta la circunstancia eximente de obrar en cumpli­miento de un deber (art. 20.7º CP), al carecer de licitud tanto la orden del empresario como su cumplimiento.

    Tampoco está obligado el trabajador a obedecer órdenes que lesionen derechos irrenunciables o cuyo cumplimiento entrañe un daño o perjui­cio patente para el propio trabajador. La jurisprudencia considera así rechazables las órdenes generadoras de peligro grave e inminente o las que imponen al desti­natario situaciones indignas o vejatorias

    Asimismo es lícita la llamada desobediencia técnica, esto es, el incumplimiento de órdenes claramente infundadas desde el punto de vista técnico, cuya ejecución llevaría a un resultado dañoso y atentara además contra el prestigio profesional del trabajador

    Igualmente pueden desobedecerse, sin que se derive incumplimiento contractual alguno para el trabajador, las órdenes sobre aspectos ajenos a la relación laboral y sin ninguna repercusión sobre ella.

    La regla general, pues, es la de que la vida no laboral sino privada del trabajador sus costumbres, amistades, ideas, opiniones, etc. cae fuera de la esfera directi­va del empresario, como también cae fuera de ella la pertenencia de aquél a parti­dos políticos, credos religiosos u organizaciones de otro tipo.

    La desobediencia a órdenes legítimas constituye un incumplimiento contractual que, si grave, puede motivar el despido procedente 48, Ello, con independencia de que el acto de desobediencia o indisciplina pueda también hacer incurrir al trabaja­dor en responsabilidad por daños e incluso en imputabilidad penal, referida tanto a delitos de daño como de riesgo.

    B) El deber de diligencia

    El art.5,a del ET establece como deber básico del trabajador "cum­plir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformi­dad a las reglas de la buena fa y diligencia". Tal afirmación implica que el trabajador ha de trabajar, no de cualquier modo, sino de mane­ra que garantice el mejor cumplimiento de su obligación y con ello la mejor satisfacción del interés del empresario. La determinación concreta de este deber, es decir, referida a cada relación laboral singular la atri­buye el art.20.2 del ET a "las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas. por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres".

    Una cuestión que plantea el examen del deber de diligencia del trabajador es si tiene sustantividad propia frente al deber de trabajar o, por el contrario, son puras obligaciones que contribuyen a configurar la forma de ser de la prestación laboral. La doctrina esta dividida a este respecto, una parte piensa que son distintas obligaciones y otra parte que piensa que solo es una obligación.

    El deber de diligencio está desprovisto, evidentemente,. de independencia o autonomía frente a la prestación principal, la realización del trabajo. Aunque inicialmente puede comprobarse el cumplimiento de este deber mediante el resultado tangible del trabajo realizado es preciso poner el acento en el comportamiento del trabajador, esto es, en la atención y cuidado exigibles en la realización del trabajo. Esta acepción de la diligencia como modo correcto del cumplimiento permite su aplicación tanto a tareas en las que es posible la medida exacta del resultado del trabajo realizado ( elaboración de piezas o unidades, venta de productos) como a aquellas otras en las que tal medida resulta mas dificultosa (trabajos directivos, de gestión o vigilancia).

    . En resumen, la diligencia es un requisito esencial de esta prestación, de la cual no puede disociarse en cuanto que el cumplimiento ha de ser precisamente, un cumplimiento diligente.

    Por lo pronto, el defecto en la prestación laboral dará derecho al empresario a minorar correlativamente el salario debido, sin que tal reducción pueda reputarse multa de haber (prohibida por el art. 58.3 ET). La reducción salarial no procederá cuando la disminución o incluso inexistencia de rendimiento sean imputables al empresario (art. 30 ET)

    La inobservancia del deber de diligencia, si genera una «disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado» constituye un in­cumplimiento sancionable incluso con el despido (art. 54.2.e ET).

  • El deber de buena fe.

  • El art. 5.a ET sitúa entre los deberes básicos de los trabajadores el de cumplir con sus obligaciones «de conformidad a las reglas de la buena fe»; el art. 20.2 ET, por su parte, insiste en que «el trabajador y el empresario se someterán en sus pres­taciones recíprocas a las exigencias de la buena fe»

    Esta exigencia de la buena fe no es una característica especial de la relación de trabajo, par el contrario. se trata de un principio gene­ral, recogido en el art. 1.258 del Código Civil que rige las relaciones entre contratantes. En este sentido, el trabajador (y el empresario) como cualquier otro contratante, deben ajustar su conducta a una norma de rec­titud y honradez frente a la otra parte, realizando todo lo que contribuya al mejor cumplimiento de la relación y absteniéndose de comportamientos desleales, tales como, la competencia desleal, el incumplimiento de guardar secreto sobre la actividad de la empresa, desligarse del pacto de permanencia antes del periodo estipulado.

    Todos estos comportamientos desleales son causa de sanción, incluso pudiéndose dar el despido.

    TEMA 23

    Derechos y deberes del empresario.

    1.- LOS PODERES DEL EMPRESARIO.

    La satisfacción del genérico derecho de crédito del empresario exige que éste, por imperativo de la naturaleza de la relación laboral, ostente un haz de poderes destinados a la organización general de la empresa y a la ordenación de las presta­ciones laborales (poder de dirección) y a la represión de las conductas laboralmente ilícitas del personal de la empresa (poder disciplinario). Esta suma de poderes cons­tituye la contrapartida de la situación de sujeción o dependencia a que se encuentra sometido el trabajador.

    El fundamento último de estos poderes se encuentra en el art.38 de la Constitución que consagra la libertad de empresa libertad que comprende tanto su creación como la facultad de organizarla y dirigirla.

    Dicho de otro modo, al reconocimiento de la titularidad jurídica de la empresa le sigue necesariamente el de las facultades precisas para asegurar su funcionamiento.

  • Poder de dirección y modificación. Manifestaciones y limites.

  • Concepto y manifestaciones:

    Mediante el ejercicio del poder de dirección, el empresario dispone del trabajo prestado por su cuenta, ordenando las singulares prestaciones laborales y organi­zando el trabajo en la empresa.

    a) El reconocimiento legal del poder de dirección, cuyo fundamento constitucional se encuentra en la libertad de empresa consagrada en el art. 38 de la Constitución., tiene hoy su expresión básica en el ET: los trabajadores a los que se aplica el Estatuto son, precisamente, los que prestan servicios «por cuenta ajena y dentro del ámbito de or­ganización y dirección del empresario» (art. 1.1 ET); deber básico del trabajador es «cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas» (art. 5.c ET) o, como dice el art. 20.1 ET, «el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue».

    b) El contenido de este poder es muy amplio y variado, comprendiendo tanto funciones ordenadoras (las «órdenes e instrucciones» a que se refiere el artículo 5.c) como funciones de control y vigilancia y funciones de decisión sobre la organi­zación de la empresa; específicamente, el art. 20.2 ET atribuye al poder directivo la misión de determinar el nivel de diligencia debida por el trabajador

    La extensión e intensidad del poder directivo no es, sin embargo, idéntica para los distintos tipos de relaciones de trabajo, oscilando entre supuestos donde la auto­ridad patronal es muy rigurosa y casos en los que es muy tenue.

    c) Las funciones directivas se refieren, pues, a aspectos muy varios de la orga­nización del trabajo, yendo desde la ordenación de los puestos de trabajo (sistema de clasificación de los puestos, en defecto de convenio o acuerdo colectivos sobre la materia), intervención en el régimen de ingresos y ascensos, calificación del per­sonal, etc., hasta la organización técnica del trabajo (especificación de las tareas de cada unidad de trabajo, instrucciones sobre los procedimientos técnicos de trabajo etc.), y la disciplina de la empresa (controles de entrada y salida; prohibiciones de hablar o de fumar; obligación de llevar uniforme, etc.).

    d) Particular mención merece el llamado IUS VARIANDI o potestad del empresa­rio de alterar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral. Tal poder aparece reconocido en la figura de la «movilidad funcional», regulada en el art. 39 ET

    Por definición, el IUS VARIANDI impone modificaciones no sustanciales, pues las calificadas legalmente como esenciales se rigen por un régimen propio

    e) La titularidad del poder de dirección corresponde al empresario, sea éste individual o social; no obstante, el ejercicio de dicho poder se delega comúnmente en directores profesionales, que a su vez suelen delegar parcelas de su poder general en otros mandos inferiores; el art. 20.1 ET alude a tales delegaciones de poder.

    f) En cuanto al ejercicio del poder de dirección el propio Estatuto contempla dos manifestaciones de extremado interés:

    - En primer término, el art. 20.3 ET autoriza al empresario a adoptar «las me­didas que estime más oportunas de vigilancia y control» para comprobar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones; una manifestación de esa potestad fiscalizadora patronal viene recogida en el art. 18 ET: el em­presario puede ordenar registros sobre la persona del trabajador, sus taqui­llas y efectos particulares «cuando sean necesarios para la protección del pa­trimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa», debiendo llevarse a cabo dichos registros en el centro de trabajo y en horas laborables.

    Tanto el art. 20.3 como el 18 ET oponen un límite al poder de fiscaliza­ción empresarial: toda medida de control respetará la dignidad e intimidad como garantía de tal respeto, se procurará la presencia, durante el registro, de un representante del personal o, en su defecto, de otro trabajador de la empresa.

    - En segundo lugar, el art. 20.4 autoriza al empresario para investigar la reali­dad de las enfermedades o accidentes alegados por el trabajador para justifi­car ausencias al trabajo; con el fin de evitar el absentismo, el empresario puede ordenar el oportuno «reconocimiento a cargo de personal médico». La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento ordenado por el empresario puede determinar la suspensión de las percepciones económicas que estuviera recibiendo de la empresa, incluidos los complementos previs­tos en convenio colectivo o pacto individual para alcanzar, sumados a las prestaciones de la Seguridad Social, el importe del salario habitual

    De otra parte, si bien es cierto que las faltas de asistencia o puntualidad en el trabajo, «repetidas e injustificadas», son causa de despido disciplinario (art. 54.2.a ET), no parece que la ausencia del trabajador legal­mente dado de baja por enfermedad carezca de justificación y sea por tanto causa lícita de despido.

    g) El poder de dirección del empresario en cuanto que no es un «poder abso­luto» o «ilimitado» , ha de someterse a deter­minados límites:

    El fundamento de todos los límites está en el necesario respeto a la dignidad y a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador reconocidos constitucionalmente y que se reitera en diversos preceptos del ET:

    - En los arts. 4 y 5 se recogen los derechos básicos de los trabajadores como miembros de un grupos social y como sujetos de un contrato de trabajo

    - Otros preceptos: art. 17.18.20.3.

    Tanto los derechos reconocidos constitucionalmente como aquellos reiterados en el ET atribuyen al trabajador un estatus jurídico que no puede ser desconocido tampoco en el ámbito de la empresa.

    Nos referimos por tanto a derechos tales como el derecho a la libertad religiosa e ideológica, a la igualdad de trato y no discriminación, al derecho a la intimidad, a la libertad de expresión, huelga, sindicación, derecho a la integridad física, a la ocupación efectiva o a la promoción y formación profesional en el trabajo.

    El segundo de los límites deriva del propio contrato de trabajo pues las facultades directivas se ejerce sobre el trabajo convenido sin que pueda afectar a la conducta privada del trabajador.

    El empresario no puede ir más allá de la vida profesional del trabajador salvo que la conducta afecte al trabajo. ( Embriaguez en pilotos de líneas aéreas)

    Otro de los limites se encuentra en el necesario respeto y garantía de los de los derechos reconocidos a los trabajadores por normas de derecho absoluto o relativo tanto legales como convencionales..( jornada, salario, categoría....)

    Todos estos limites tienen como presupuesto la necesidad de que la orden sea LEGÍTIMA. El ET insiste en que la actuación del empresario para la determinación de las prestaciones de sus trabajadores se inserte dentro del ejercicio regular de sus facultades directivas. (art. 20 3 y 5 c.)

    B) Poder disciplinario.

    A través del ejercicio de su poder disciplinario, el empresario sanciona las faltas laborales de los trabajadores a su servicio; la finalidad aflictiva y ejemplar de estas sanciones es la propia de todo sistema punitivo . El poder disciplinario permite al empresario «adoptar decisiones sancionadoras de eficacia inmediata, sin ne­cesidad de acudir a las instancias judiciales para su imposición y efectividad»

    Al igual que ocurre con el poder de dirección, el disciplinario tiene su fuente inmediata en la celebración del contrato de trabajo, y su origen mediato en la vo­luntad de la ley.

    La recepción del sistema sancionador en la relación laboral se debe a !a in­suficiencia de los mecanismos civiles de la resolución por incumplimiento y de la indemnización de daños.

    En efecto, la estructura de la empresa, y la existencia en su seno, cuando alcan­za ciertas dimensiones, de múltiples relaciones y niveles jerárquicos, hace inade­cuado el uso del puro mecanismo contractual de la resolución del vínculo como re­acción frente al incumplimiento de la otra parte inadecuado porque la resolución del contrato es un recurso extremo e irreversible al que sería excesivo acudir para reaccionar frente a los incumplimientos leves que con gran frecuencia se dan en el curso de las relaciones de trabajo.

    En consecuencia, el Derecho del Trabajo, inspirándose, más que en la teoría ci­vil del incumplimiento contractual, en la construcción penal de los delitos y las pe­nas y en la administrativa de las contravenciones y sanciones, establece un sistema disciplinario basado en la graduación de las faltas y de las correspondientes sancio­nes empresariales.

    Tal graduación aparece prevista en el ET, con intención taxativa, que se inspira claramente en los principios penales de legalidad y tipicidad: «Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas, en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezca en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable» (art. 58.1).

    El carácter irrenunciable del poder disciplinario - su atribución forma parte del orden público laboral- no impide la eventual renuncia (o dejación) a su ejercicio, que operaría como una condonación de la falta del trabajador.

    La normativa sectorial establece tradicionalmente tablas de faltas y sancio­nes laborales, generalmente muy pormenorizadas. Suelen así distinguirse las fal­tas leves, las graves y las muy graves, a las que corresponden sanciones que van desde la simple amonestación verbal al despido, pasando por las suspensiones de empleo y sueldo, los traslados forzosos, las inhabilitaciones para el ascenso, las postergaciones en el escalafón, las pérdidas de antigüedad y de categoría, etc.

    El art. 58.3 ET prohibe expresamente dos modalidades de sanción: la reducción del derecho al descanso (reducción de la duración de las vacaciones o de cualquier otro pe­ríodo de descanso diario o semanal) y el descuento en la retribución (la llamada «multa de haber») . Se evita de este modo la posibilidad de que, con pretexto de imposición de sanciones, el empresario ignore derechos básicos del trabajador. Que se prohiba la pura y simple «multa de haber» no impide que subsista la medida disciplinaria consis­tente en la suspensión, simultáneamente, de empleo y sueldo (art. 45. 1.h ET).

    Desde el punto de vista formal, la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita, «haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan» (art. 58.2 ET); por el contrario, la sanción de faltas leves no exige requisito formal alguno.

    El empresario debe informar de las sanciones por faltas muy graves al Comité de empresa (art. 64.1.7º ET) y a los Delegados sindicales (art. 10.3.1º LOLS), que también deben ser oídos con carácter previo a la adopción de las sanciones a traba­jadores afiliados al sindicato correspondiente (art. 10.3.3º LOLS).

    En todo caso, las sanciones impuestas por la dirección de la empresa. cualquiera que fuese su grado, pueden ser impugnadas ante los Juzgados de lo Social cuyas sentencias (salvo en caso de sanción por falta muy grave confir­mada por el Juez) son irrecurribles (art. 115.3 LPL).

    El ET (art. 60.2) fija un cuadro de plazos de prescripción de faltas , según el cual:

    - Las faltas leves prescriben a los diez días contados a partir de la fecha en

    que la dirección de la empresa conociera su comisión.

    - Las faltas graves prescriben a los veinte días.

    - Las faltas muy graves prescriben a los sesenta días.

    En todo caso, las faltas prescriben a los seis meses de haberse cometido

    Como contrapartida del poder disciplinario también tiene el empresario el poder de poder premiar, facultad que incluso se reconoce en algún convenio, concede premios o recompensas a los trabajadores que se han distinguido por su actuación. Normalmente los premios consisten en incentivos económicos, aunque pueden ser variados, en su momento esto se vio como un derecho adquirido pero hoy la tendencia es que el empresario los puede dar o quitar libremente.

    2.- LOS DEBERES DEL EMPRESARIO.

    Aparte de su obligación contractual (y legal) más característica “la de sa­tisfacer la contraprestación salarial debida” el empresario tiene una serie de deberes respecto del trabajador, de contenido vario. y que por tradición se han venido englobando dentro de la rúbrica «deber de protección del empresario». Estos deberes son:

    • El deber de seguridad e higiene en el trabajo.

    • La formación profesional del trabajador.

    • El deber de ocupación efectiva.

  • El deber de seguridad e higiene en el trabajo.

  • Aunque la Constitución en los artículos 15,40.2 y 43.1 y 2 configura los derechos constitucionales del trabajador a la protección de la salud laboral es la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos La­borales la que regula específicamente el deber empresarial de protección del trabajador frente a los riesgos laborales.

    El deber de seguridad y salud laborales obliga básicamente a los empresarios y tiene una doble y clásica proyección; se trata de una obligación privada. contractual (art. 4.2.d y 19.1 ET). de cuyo incumplimiento derivan responsabilida­des indemnizatorias, y al tiempo de un deber jurídico-público frente al Estado (deber de cumplir la «normativa sobre prevención de riesgos laborales» consti­tuida por la LPRL, sus reglamentos y demás normas legales y convenciones sobre la materia), de cuya infracción derivan responsabilidades administrativas e incluso penales.

    Siguiendo la pauta del Convenio núm. 155 de la OIT ,la LPRL configura un ámbito de aplicación dual: se extiende a las relacio­nes laborales y también a las relaciones de empleo público entre Administraciones y personal de esa naturaleza. Con todo. y una vez más, el propósito unificador tro­pieza con obstáculos no salvados: así, la Ley no prevé la posibilidad de que las in­fracciones de las Administraciones respecto de su personal público den lugar a exi­gencia de responsabilidades sancionadoras o punitivas, sino meramente a requerimientos de corrección de dichas infracciones.

    Según el art. 15 LPRL, el empresario debe ajustar su deber general de preven­ción a una serie de principios: evitar los riesgos, evaluar los riesgos inevitables, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir los factores peligrosos por los que entrañen menor o ningún peligro, planificar la prevención, anteponer la protección colectiva a la in­dividual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

    El genérico deber de prevención del empresario se concreta en una serie de debe­res básicos: valorar la capacidad y actitudes de los trabajadores, evaluar los riesgos, proporcionar equipos de protección adecuados llevar a cabo determinadas medidas en caso de riesgo grave e inminente, informar y consultar al personal, formar a los trabajadores, realizar reconocimientos médicos, proteger especialmente a ciertas ca­tegorías de trabajadores (menores, mujeres en estado de embarazo, parto o lactan­cia. trabajadores temporales), etc.

    Un cualificado deber empresarial es el de designar trabajadores con funciones preventivas, o crear Servicios de Prevención, o concertar tales Servicios con entida­des ajenas a la empresa. Los trabajadores con funciones preventivas gozan de las mismas garantías que los representantes del personal y están sujetos a deber de sigilo (art. 30.4 LPRL).

    Misión del Servicio de Prevención es la de asesorar al empresario en cuanto a planes de acción preventiva, evaluación de riesgos. información y formación de trabajadores, vigilancia de la salud de los trabajadores, etc. Los Servicios de Pre­vención se encuentran re2lamentados por el RD 39/1997, de 17.1, que contiene normas sobre evaluación de riesgos y planificación de la prevención, acreditación de entidades especializadas como servicios externos de prevención, auditorías en la materia, etc.

    Un importante deber empresarial es el de consultar a los trabajadores en materia de organización de la seguridad y salud en la empresa. Interlocutores típicos de esas consultas son los Delegados de Prevención (arts. 35 a 37 LPRL), designados por y entre los representantes del personal.

    Esta importante figura, el Delegado de Prevención, no sólo asume funciones de consulta y colaboración sino también de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas preventivas.

    Un órgano creado precisamente para institucionalizar las consultas entre em­presario y trabajadores en materia de seguridad y salud laborales es el Comité de Seguridad y Salud, ente paritario que debe constituirse en toda empresa o centro de trabajo con cincuenta o más trabajadores. Forman parte de dicho Comité todos los Delegados de Prevención y un número igual de miembros por la parte empre­sarial.

    En caso de «riesgo grave e inminente», el empresario debe adoptar las me­didas precisas para que la actividad laboral se interrumpa e incluso los trabajadores abandonen de inmediato el lugar de trabajo (art. 21.1 b LPRL). Si el empresario in­cumple este deber, los representantes del personal (y en su defecto los Delegados de Prevención) podrán acordar por mayoría la paralización, comunicándolo de inme­diato a la Empresa y a la Administración de Trabajo. Ésta anulará o confirmará la medida en el plazo de veinticuatro horas (art. 21.3 LPRL).

    En el citado caso de peligro, los trabajadores afectados están facultados para interrumpir por propia decisión su actividad y abandonar el trabajo (art. 21.2 LPRL).

    El empresario estará obligado a paralizar los trabajos cuando, tras detectar un riesgo grave e inminente, le requiera a tal efecto la Inspección de Trabajo (art.

    44 LPRL).

    De los incumplimientos del empresario en esta materia pueden derivarse responsabilidades civiles, administrativas y penales. Una peculiar responsabili­dad es el recargo de las prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad pro­fesional.

    El principio non bis in idem impide que cuando exista identidad de sujeto, he­cho y fundamento en un incumplimiento éste pueda ser sancionado más de una vez acumulándose sanciones administrativas y penales o administrativas entre sí (art. 42.4 LPRL).

    Por otra parte, el art. 316 CP san­ciona con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a quienes incidan en la siguiente conducta delictiva: a) infracción de normas preven­tivas, b) consistente en omitir medidas de seguridad e higiene en el trabajo legal­mente obligatorias, c) que ponga en peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Si dicho delito no fuera doloso sino por imprudencia grave, la pena aplicable sería la inferior en grado (art. 317 CP).

  • La formación profesional del trabajador.

  • Uno de los «principios rectores de la política social v económica» consagrados en la Constitución y que han de inspirar a la legislación y a la actuación de los po­deres públicos es el de fomento de «una política que garantice la formación v rea­daptación profesionales» (art. 40.2 C.E..).

    «Promoción» y «formación profesional» aparecen justamente unidas en la rúbri­ca del art. 23 ET: en efecto el progreso del trabajador en su carrera (sobre todo en empresas medias y grandes) va unido a su mejor preparación profesional, que habrá de repercutir en la clasificación y posibles ascensos.

    Al empresario corresponde facilitar al trabajador la adquisición de esa formación profesional que. a su vez, propicie su progreso o promoción laborales. A tal efecto, el ET (arts. 4.2.b y 23) dispone que el empresario está obligado frente a sus trabaja­dores a:

    - Conceder los permisos necesarios para exámenes a los trabajadores que cur­sen «con regularidad» estu­dios para la obtención de un título académico o profesional; el grado de aprovechamiento exigible y los demás términos del ejercicio del derecho son objeto de negocia­ción colectiva (art. 23.2 ET)

    - Reconocer a los referidos trabajadores el derecho preferente a elegir turno de trabajo, cuando éste fuese el sistema establecido en la empresa; con iguales condicionamientos y previsiones que en el caso anterior. El TC ha entendi­do, sin embargo, que no puede someterse la autonomía organizativa del em­presario a la opción de un trabajador en favor de una determinada carrera, Facultad y horario, entre otros posibles (S. 129/1989, de 17.7);

    - Reconocer a los trabajadores el derecho a asistir a cursos de formación profe­sional, mediante la oportuna «adaptación» (es decir, variación de horario, re­ducción del tiempo de trabajo, etc.) de la jornada ordinaria; todo ello, con las condiciones comunes a los supuestos anteriores;

    - Conceder a los trabajadores, en las citadas condiciones, permisos «de forma­ción o perfeccionamiento profesional», con reserva de puesto de trabajo.

  • El deber de ocupación efectiva.

  • El trabajador está obligado al cumplimiento de su prestación; pero también tiene derecho a que el empresario no obstaculice ni impida tal cumplimiento. Paralela­mente, el empresario no se libera de su débito por el puro hecho de pagar el salario convenido; además está obligado a cuidar de que el trabajo pueda prestarse de modo efectivo. La «ocupación efectiva» es, de este modo, un derecho del trabajador (art. 4.2.a ET) con el que se corresponde un paralelo deber del empresario a garan­tizarlo.

    El ET (art. 4.2 a) se limita, sin embargo, a reconocer el derecho, «en la relación de traba­jo», a la ocupación efectiva, sin proceder a regularlo como hace con otros de los de­rechos enunciados en el propio art. 4.2; escueta normativa que produjo la justificada extrañeza de la doctrina

    En consecuencia, el empresario está obligado a dar al trabajador ocupación efectiva no sólo cuando el no dársela perjudicase considerablemente su formación o perfeccionamiento profesionales sino en todo caso.

    El deber de ocupación parece que sólo puede ser incumplido lícitamente por motivos ocasionales e irresistibles (fuerzas mayores).

    Ha de tenerse además, muy en cuenta que el respeto a la dignidad del traba­jador veda por sí mis­mo al empresario la posibilidad de negarle la ocupación efectiva con fines veja­torios .

    El trabajador al que no se dé ocupación efectiva podrá optar entre pedir al juz­gador que condene al empresario a dársela, o que resuelva el contrato, con derecho a indemnización, basándose en incumplimiento grave del empresario, de acuerdo con el art. 50.1.c ET. A esta última solución práctica lle­ga la doctrina judicial cuando reputa «despido fáctico o tácito» el hecho de no dar ocupación y no pagar salarios. .

    TEMA 24:

    La prestación salarial (I)

    1.- EL CONCEPTO JURIDICO DEL SALARIO

    La necesidad de existencia de un salario para que una relación jurídica pueda calificarse de laboral y quedar sujeta al Ambito de aplicación del Derecho del Trabajo aparece recogida en los arts. 1 y 8.1 del E.T.

    Por su parte, el an.4.2 del ET establece: “en la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho a.........apartado f): la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente convenida

    Además, el art.50.l b del ET configura como causa justa de resolución del contrato por voluntad del trabajador, con derecho a la misma indemnización que la fijada para el despido improcedente, "la Falta de pago o el retraso continuado en el abono del salario pactado'

    Por lo que ahora nos interesa es el art. 26.1 del ET el que recoge el concepto legal de salario:

    “Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo".

    Este precepto ha de interpretarse en el sentido siguiente:

    A. Cuando el ET afirma que "se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuanta ajena” quiere decir que únicamente se consideran salario aquellas cantidades que el trabaja­dor recibe de su empresario corno directa contraprestación del trabajo realizado.

    Por ello, no son salario otras cantidades que el trabajador también recibe de su empresario pero que no retribuyen directamente el trabajo prestado, como las prestaciones extrasalariales de las que hablaremos más adelante.

    Conviene resaltar que para el ET la totalidad de las percepciones se consideran salario lo que determina la presunción de que todo lo que recibe el trabajador del empresario tiene esa naturaleza por lo que las excepciones legales solo se tienen en cuenta si su existencia queda probada.

    También se excluyen las propinas comedores, economatos......

    B. Cuando a continuación el art. 26 añade que “ya retribuyan el trabajo efectivo,........, o los periodos de descanso computables como de trabajo" hay que tener en cuenta la siguiente distinción:

    - “trabajo efectivo": el legislador alude al tiempo que el trabajador está a

    disposición del empresario a fin de realizar su prestación

    laboral.

    - “períodos de descanso computables como de trabajo". Se consideran como tales:

    • El descanso semanal y en días festivos. (art.37. 1 ET).

    • Las vacaciones anuales (art.38 ET).

    • Las ausencias justificadas con derecho a retribución, es decir, los permisos retribuidos. (art.37.3 ET ).

    • La interrupción del trabajo en jornada continuada si así se pacta en el convenio o el contrato. (tiempo de bocadillo) (art. 34.4 ET).

    • La licencia de 6 horas semanales para buscar empleo en el supuesto de despido objetivo. (art.53.2 ET).

    • Las interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador. (art.30 ET).

    2.- LAS FUENTES DE REGULACION DEL SALARIO

    A, ­De carácter general:

    . Art. 35 de la Constitución en el que se establece que “todos los españoles tiene derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón se sexo”

    Directivas Comunitarias:

    75/117 de 10 de febrero y 76/207 de 9 de febrero sobre igualdad de trabajo y de salario entre trabajadores de distinto sexo.

    80/987 de 20 de octubre sobre protección de los trabajadores en los casos de insolvencia del empresario.

    Convenios de la OIT:

    N0 95 de 1.949 sobre protección del salario.

    N0 136 de 1992 sobre protección de créditos laborales en caso de insolvencia del empleador

    Arts 26 a 33 del ET.

    Decretos anuales de salarios mínimos. .

    B. - De carácter sectorial:

    Los convenios colectivos, que son la fuente principal de regulación de las condiciones salariales.

    C.- El contrato individual de trabajo:

    Fuente directa en defecto de previsión en convenio.

    3,- MODALIDADES SALARIALES

    A.. Salario en dinero y en especie:

    • Salario en dinero: el que consiste en moneda de curso legal en España. (art.29.4).

    • Salario en especie: Todo aquél que consiste en un bien distinto al dinero, posibilidad que esta per­mitida legalmente pero de forma residual ya que esta modalidad salarial no puede representar mas del 30% del total salarial, que se eleva hasta el 45% en el caso de la relación laboral especial al servicio del hogar familiar.

    El total salarial viene dado por la suma del importe del salario en dinero y en especie.

    Clases de salario en especie:

    • manutención.

    • Alojamiento

    • suministros (agua, luz, electricidad)

    B. Salario por unidad de tiempo y por unidad de obra :

    • Salario por unidad de tiempo: la retribución salarial se mide respecto a determinados períodos temporales, con independencia de la cantidad de trabajo realizado en ese periodo de tiempo.

    • Salario por unidad de obra (destajo): Para fijar la retribución se tiene en cuenta la cantidad de trabajo realizado (piezas, trozos o conjuntos determinados) independientemente del tiempo invertido. Es frecuente en trabajos agrícolas o en la construcción.

    C. Salario mixto :

    Aquél en el que por un lado existe una retribución por unidad de tiempo que se devenga en todo caso y una retribución por unidad de obra que depende del rendimiento del tra­bajador y por tanto es eventual y variable.

    4.- EL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL (SMI)

    Es el fijado imperativamente por el Gobierno como suelo de contratación es decir. retribución mínima a percibir por cualquier trabajador y tiene su fundamento en el art.35 de la Constitución anteriormente mencionado.

    Viene regulado en el art. 27 del ET según el cual: El Gobierno fijara previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. anualmente, el salario mínimo, teniendo en cuenta:

  • el índice de precios al consumo.

  • la productividad media nacional alcanzada.

  • el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.

  • la coyuntura económica general.

  • Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado.

    Hasta el Decreto de Salarios mínimos para 1.998 se establecía una cuantía diferente según que se tratara de trabajadores mayores de 18 años o menores, A partir de 1.998 se unificaron las cantidades estableciendo una cuantía única independientemente de la edad del trabajador que para el año 2.000 es de 2.404 pesetas/día o 72.120 pesetas/mes según que el salario esté fijado por días o por meses.

    En cómputo anual la cuantía no puede ser inferior a 1.009680 pts.( R.D..3476/2000 de 29 de diciembre por el que se fija el SMI para 2.000)

    Esta cantidad se entiende referida a la jornada legal de trabajo en cada actividad sin incluir en el caso de los salarios diarios la parte correspondiente a domingos y festivos.

    Si se realiza una jornada inferior deberá percibirse proporcionalmente.

    Trascendencia del salario mínimo interprofesional:

    Supone una garantía de ingresos mínimos para todos los trabajadores v sirve para determinar una serie de prestaciones:

    Es el mínimo correspondiente a todos los trabajadores que carezcan de convenio colectivo o en cuyo convenio no se contemple su categoría profesional.

    Tiene el carácter de salario garantizado en las actividades en que la retribución del trabajado está constituida por participación en los ingresos. (comisiones).

    Determina el salario a percibir por el personal al servicio del hogar familiar.

    Aquellas personas cuyos ingresos por todos los conceptos no superen el doble del SMI tienen derecho al beneficio de justicia gratuita.

    El SMI en su cuantía es inembargable. art.27.2

    TEMA 25:

    La prestación salarial (II)

    1.- LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES

    Distinguimos periodo de devengo y el momento de pago.

    Se va a devengar en función de los días trabajados, de forma que el derecho a la totalidad de las gratificaciones se va a corresponder con la prestación de servicios durante todo el periodo de referencia.

    Tendencia en la negociación colectiva a la división del año en dos periodos semestrales.

    Cuando el trabajador cese antes del momento del pago, tiene derecho a su abono en la parte proporcional a los días trabajados. Acuerdo por convenio respecto al prorrateo de las gratificaciones extraordinarias a lo largo del año.

    Concepto: Con la noción "estructura salarial” se hace referencia a la distribución, en función de su naturaleza y especie, de las distintas partidas o cantidades económicas que compo­nen el salario y cuya suma da como resultado la cuantía total a percibir por el trabajador.

    A estas cantidades hace referencia el art.26.3 del ET cuando establece la siguiente distinción:

    - salario base

    - complementos salariales

    -SALARIO BASE: es la parte de retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra sin atender a las circunstancias que dan lugar a los complementos salariales.

    Según establece el art. 12 del Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos el salario base de grupo no podrá ser inferior al SMI en cómputo anual.

    - COMPLENIENTOS SALARIALES: Hace referencia a diversas percepciones retributivas que se adicionan al salario base en atención a la existencia de determinadas circunstancias.

    Clases de complementos salariales:

    A.- Complementos vinculados a la persona:

    Son aquellos que remuneran circunstancias personales del trabajador no tomadas en cuenta al determinar el salario base.

    Ej.: complemento de antigüedad, por posesión de títulos, por conocimiento

    B. - Complementos vinculados al puesto de trabajo:

    Son aquellos que retribuyen las especiales condiciones del puesto de trabajo.

    Ej.: penosidad, peligrosidad, toxicidad, nocturnidad, etc.

    C.- Complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa:

    En este grupo se incluyen la participación en beneficios y las gratificaciones en función de ventas, facturación, etc.

    Por lo que se refiere a las gratificaciones extraordinarias previstas en el art..3.l del ET antes se incluían dentro de la categoría de complementos salariales de vencimiento periódico superior al mes, hoy desaparecidos, por lo que actualmente se consideran incluidas dentro del salario base. (remite al convenio de hostelería 2º párrafo)

    Fuentes de ordenación de la estructura salarial:

    Según establece el art.26.3 "mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario.....” (percepción fijada en el contrato a falta de convenio)

    Esto significa que el ET remite al convenio la determinación de la estructura salarial concreta siempre que respete los criterios que acabamos de señalar. Se trata de una típica relación de complementariedad entre la ley y el convenio.

    También corresponde al convenio o, en su defecto, al contrato, la determinación de:

    - Las cuantías de cada una de las partidas salariales, en tanto por ciento.

    - Si tienen o no carácter consolidable.

    Que un complemento tenga carácter consolidable significa que acompaña ( al salario base) al trabajador independientemente del puesto de trabajo que desempeñe.

    A este respecto el precepto establece que los complementos vinculados al trabajo o a la situación y resultados de la empresa no tendrán “carácter consolidable” salvo pacto en contrarío (recalificación profesional)

    Por lo que se refiere a los complementos personales hay que entender que tienen carácter consolidable y que por tanto no se suprimen en caso de cambio de puesto de trabajo.

    Por ultimo conviene tener en cuenta lo establecido en el Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos en el art. 12 según el cual en defecto de convenio el salario base será el acordado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores (acuerdo de empresa) lo que significa introducir una red de seguridad frente a la tendencia a la individualización que representa la regulación legal al remitir directamente al contrato en defecto de previsión convencional.

    LAS PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

    Son cantidades que también percibe el trabajador de su empresario pero que no tienen naturaleza salarial ya que no retribuyen el trabajo del trabajador sino que, en general, se destinan a compensar o indemnizar gastos realizados por el trabajador en el ejercicio de su prestación u otras circunstancias.

    Según el art.26.2 hay que incluir:

    - las indemnizaciones o suplidos por gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.

    Ej.: Quebranto de moneda; destinado al personal que efectúa cobros y pagos, responsable, en principio de las diferencias económicas a que puedan dar lugar sus errores.

    Desgaste de útiles y herramientas

    Adquisición de prendas de trabajo

    Gastos de locomoción y prendas de viaje, dietas de viaje

    Plus de distancia y transporte urbano

    Cualquier otro que tenga el mismo carácter indemnizatorio

    - Las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social

    Se entienden por tales todas las previstas en el art.38 de la Ley General de la Seguridad Social. Prestación por incapacidad temporal, invalidez, jubilación

    - Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

    - Aunque no lo dice expresamente ninguna norma son también prestaciones extrasalariales aquellas cantidades que se perciben no del empresario sino de terceros, como las propinas.

    Una de las características básicas de estas percepciones extrasalariales es que no cotizan a la Seguridad Social y por lo tanto no se tienen en cuenta a efectos de la cuantía de las prestaciones.

    Salario base..........

    Antigüedad...........

    Penosidad.............

    Nocturnidad...........

    2.- MEJORAS CONTRACTUALES: LA ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN DE SALARIOS

    Puesto que, como dijimos anteriormente, el SMI constituye un suelo salarial, como tal mínimo suele ser mejorado por la negociación colectiva o por el contrato individual

    El salario fijado en el convenio constituye el salario mínimo profesional para todos los trabajadores y empresarios comprendidos en el ámbito de aplicación del convenio

    Además cabe la posibilidad de mejorar tanto el salario mínimo interprofesional como el salario mínimo profesional lo que constituiría una condición más beneficiosa de origen contractual:

    Cuando singularmente para un trabajador o por mejora voluntaria concedida por el empresario a todos o a un grupo de sus trabajadores se perciban salarios superiores a los establecidos en el Decreto de salarios mínimos o en el convenio.

    En definitiva el salario mínimo interprofesional se configura como un minino a respetar o mejorar por el convenio el cual, a su vez, debe ser respetado por el contrato individual y puede ser mejorado (condición más beneficiosa).

    Ante estos supuestos, que son muy frecuentes, el legislador viene estableciendo desde antiguo el sistema de la COMPENSACIÓN YABSORCION SALARIAL en virtud del cual las mejoras de salarios mínimos interprofesionales o profesionales que puedan tener lugar no se acumulan al salario realmente percibido por el trabajador salvo que, en conjunto y cómputo anual ,sea inferior al nuevo salario mínimo, en cuyo caso ha de revisarse y aumentarse hasta alcanzar el nuevo mínimo interprofesional o profesional.( convenio colectivo de ámbito estatal)

    El reconocimiento legal de esta técnica se encuentra en los siguientes preceptos:

    - art.26. 5 del ET

    - art. 27.1 in fine del ET

    - art.3 del Decreto de salarios mínimos interprofesionales

    - art. 26.2 del E.T.

    - compensación y absorción.

    Algunas precisiones:

    - La absorción y compensación actúan respecto de partidas salariales, no de percepciones extrasalariales, que deben computarse por separado.

    Cuando el art.26.5 se refiere a “los salarios realmente abonados" está aludiendo a las percepciones de naturaleza estrictamente salarial.

    - El convenio colectivo puede contener reglas especiales al respecto, incluida la prohibición de aplicar esta técnica total o parcialmente.

    3.- EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION SALARIAL

    A.- En cuanto a la FORMA:

    El art.29,3 del ET exige que la liquidación y el pago del salario se hagan documentalmente mediante la entrega de un recibo individual justificativo.

    El modelo de recibo individual de salario será el que en cada momento se apruebe por el Ministerio de Trabajo salvo que por convenio colectivo o acuerdo en la empresa se establezca otro modelo. En cualquier caso este deberá expresar con claridad las diferentes percepciones del trabajador así como las deducciones que legalmente procedan.

    B.- En cuanto al TIEMPO:

    Según establece el art.29. 1 del ET el pago deberá realizarse en la fecha convenida (convencional o contractualmente ) o, en su defecto, en la fecha que marquen los usos y costumbres.

    Además, en caso de retraso, se establece un recargo del 10% del salario adeudado, entendiendo como tal todo salario cuyo abono se retrase más de un mes que es el plazo máximo establecido para la liquidación de las retribuciones periódicas y regulares.

    Sin embargo, salvo pacto en contrario, el salario a comisión debe liquidarse y pagarse al final del año.

    Como ya señalamos anteriormente el art.50. 1. b. recoge como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador con derecho a indemnización el retraso continuado en el abono del salario pactado.

    Por su parte el art. 96.1 del ET recoge como infracción administrativa muy grave el impago del salario o los retrasos reiterados.

    C. - En cuanto al LUGAR

    El art.29.l establece que se hará en el lugar y fecha convenidos o, en su defecto, según los usos y costumbres.

    Lo habitual es que se realice en el lugar de trabajo o mediante transferencia bancaria.

    4.- GARANTIAS DEL CRÉDITO SALARIAL

    En un sentido amplio las garantías del salario comprenderían todas las medidas anteriormente mencionadas junto a las medidas de las que nos vamos a ocupar ahora.

    En un sentido más estricto hace referencia a la inembargabilidad y privilegialidad del salario y a la institución del Fondo de Garantía Salarial.

    A.- INEMBARGABILIDAD Y PRIVILEGIALIDAD DEL SALARIO:

    - Inembargabilidad

    El Convenio N0 95 de la OIT establece que "el salario deberá estar garantizado contra su embargo o cesión en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y su familia".

    Por su parte, el art.27.2 del ET establece la inembargabilidad del SMI. Esta imposibilidad de embargo no rige en el supuesto de pago de alimentos al cónyuge e hijos debidos en virtud de resolución de los tribunales en procesos de nulidad, separación, divorcio

    Si el salario realmente percibido por el trabajador supera el SMI la parte que exceda es parcialmente embargable conforme a una escala establecida en el art.607de la Ley (1/2000 de 7 de enero) de Enjuiciamiento Civil que va de un 30 a un 90%.

    Art. 607.- Las retenciones de salarios. sueldos, pensiones, jornales o retribuciones que sean superiores al salario mínimo legal se regirán por la siguiente escala, cualquiera que sea la clase de deuda de que se trate:

    • Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe de un segundo salario mínimo interprofesional. el 30 por l00.

    • Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un tercer salario mínimo interpro­fesional, el 50 por l00.

    • Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un cuarto salario mínimo inter­profesional. el 60 por l00.

    • Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un quinto salario mínimo inter­profesional, el 75 por 100.

    • Para la cuantía adicional que exceda de los anteriores matiza el 90%

    - Los privilegios del salario

    Para garantizar a los trabajadores el cobro de sus salarios el art.32 del ET establece tres tipos de garantías:

    • Los créditos por salarios de los últimos 30 días de trabajo y en cuantía que no supere del doble del SMI tienen preferencia sobré cualquier otro crédito aunque este se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.

    • Los créditos salariales gozaran de preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto de los obje­tos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.

    • Los demás créditos salariales, es decir aquellos que no puedan incluirse en los apartados ante­riores, tienen la condición de singularmente privilegiados.

    Esto significa que tienen preferencia sobre cualquier otro crédito en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago. La única excepción a este privilegio viene dada por los créditos garantizados con derecho real en el supuesto en que éstos, con arreglo a los establecido legalmente, resulten preferentes.(hipotecas).

    Estos privilegios se aplican también a los denominados “salarios de tramitación" y a las indemnizaciones por despido entendido en sentido amplio así como al supuesto de extinción por voluntad del trabajador previsto en el art.50 del ET.

    El PLAZO para ejercitar estos derechos de preferencia es de 1 año desde el momento en que debió percibirse el salario. (art.32.6)

    B.- EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

    Es un Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar que se financia con aportaciones de los empresarios

    Normativa aplicable: art:.33 y Disposición final 4ª del ET

    R.D. 505/85 de 6 de marzo sobre organización y

    funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.

    Funciones: Garantizar a los trabajadores, al menos parcialmente, el cobro de sus

    créditos con el empresario.

    Más concretamente.

    1.- abono de salarios pendientes de pago.

    2.- abono de indemnizaciones

    En el supuesto de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario.

    En definitiva, cuando el empresario carece de liquidez para hacer frente a sus deudas

    1.- Abono de salarios pendientes de pago.

    Se incluyen también los denominados salarios de tramitación. (art.56. 1.b) En estos casos la responsabilidad del FOQASA tiene los siguientes límites:

    - El número máximo de días de salario pendientes de pago de que responde el fondo es de 120 días.

    - El salario utilizado como módulo es el correspondiente al trabajador en el momento del devengo sin que en ningún caso pueda superarse la cantidad equivalente al doble del SMI.

    2.-Abono de indemnizaciones:

    Responde de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por sentencia o resolución administrativa en los casos de:

    • despido disciplinario ( art. 54-56 ET).

    • resolución causal del contrato a instancia del trabajador (art. 50 del ET).

    • extinción del contrato por causa económicas, tecnológicas o de fuerza mayor (art. 51 y 52 c) del ET)

    Limites:

    - En los dos primeros supuestos: El fondo únicamente responde de una indemnización equivalente a 25 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad.

    El salario diario sobre el que se calcula no puede exceder del doble del SMI.

    - En el tercer supuesto responde de una indemnización de 20 días por año con el límite de una anua­lidad de salario es decir, responde del total de la indemnización prevista legalmente para es­tos supuestos.

    El salario diario sobre el que se calcula la indemnización no puede exceder el doble del SMI

    Además, cuando se trata de empresas de menos de 25 trabajadores el Fondo asume el pago del 40% de la indemnización legal aunque no haya situación de insolvencia empresarial (extinción por causas tecnológicas). Se trata de una forma de subvención pública de determinadas extinciones en las pequeñas empresas.

    El derecho a solicitar del FOGASA estas prestaciones prescribe al año del acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

    TEMA 26:

    Las modificaciones del contrato de trabajo

    1.- LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES. TIPOLOGIA.

    El sujeto trabajador no se puede modificar en el contrato. Pero si se puede modificar al sujeto empresarial y es la llamada transmisión de empresa que es la subrogación empresarial.

    El objeto (funciones) Se pueden dar por cambio de la normativa aplicable, por acuerdo entre trabajador y empresario o por novación (cambio por mutuo acuerdo es novación objetiva), unilateralmente por el empresario (movilidad funcional y geográfica ) y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo art. 39, 40 y41 del ET

    2.- LA NOVACION SUBJETIVA: REGÍMEN JURIDICO DE LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

    La noción “novación subjetiva del contrato de trabajo” hace referencia a la posibilidad de que, permaneciendo vigente el contrato, se modifique alguno de sus elementos subjetivos, es decir, La persona del trabajador o del empresario.

    Sin embargo, es conocido que el cambio o sustitución de la persona del trabajador es incompatible con La pervivencia del contrato, dado el carácter personalisimo (intuitu personae) de la prestación del trabajador, de modo que ese cambio no significaría otra cosa que la extinción ( o suspensión en su caso) del contrato .seguida de la celebración de otro distinto con otro trabajador., tal variación si es posible respecto del empresario.

    Por esta razón, cuando se habla de la novación subjetiva del contrato de trabajo sé está aludiendo al cambio de empresario entendido como titular de una empresa. .De ahí que también se aluda a este fenómeno como transmisión en la titularidad de la empresa o sucesión de empresa.

    En este sentido el an.44 del E.T. establece lo siguiente:

    “El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no, extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior”

    Esto quiere decir que el nuevo empresario asume la misma posición contractual que tenía el empresario cedente, incluso en aquellos casos en que en el momento del cambio de titularidad existe un vinculo contractual establecido pero no una efectiva prestación de trabajo. (Ej.; contrato ya perfeccionado pero no iniciada su ejecución, contrato suspendido).

    El nuevo empresario se subroga en la posición jurídica del anterior sin que los contratos de trabajo se vean afectados ni en su continuidad, ni en las condiciones de la prestación laboral.

    La subrogación opera por mandato legal y no por pacto contractual por lo que se consideran nulos los pactos que tiendan a apartarse de lo establecido en el art. 44 del E.T.

    El art.44 supone la transposición al Derecho interno de la Directiva 77/87 de 14 de febrero sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas o partes de las mismas, modificada recientemente por la Directiva 98/50 de 29 de junio, donde se recoge una regulación más completa y detallada que la del art. 44 ET sobre los efectos de la transmisión de la empresa.

    A - OBJETO DE LA TRANSMISIÓN

    Qué es lo que se ha de trasmitir para que se considere de aplicación el art.44 y entre en funcionamiento el mecanismo de la subrogación.

    Como se desprende del tenor del precepto el mecanismo subrogatorio entra en juego no sólo en el caso de transmisión de la empresa en su integridad sino también en el de cesiones de menor alcance como la transmisión de un centro de trabajo o unidad productiva autónoma.

    Es requisito imprescindible que lo que se transmita sea un conjunto de bienes susceptibles de explotación económica independiente, no un elemento aislado de la empresa.

    Se aplica el art. 44 siempre que los elementos objeto de la transmisión sean suficientes para continuar desarrollando una actividad empresarial.

    Esto se produce cuando se transmite:

    - una empresa en su totalidad

    - un centro de trabajo de la factoría, establecimiento o taller integrado en la empresa. (art. 1.5 ET)

    - una unidad económica~inferior al centro de trabajo que sea productivamente autónoma.

    Por tanto, cabe la posibilidad de aplicar el art.44 en supuestos de transmisión parcial si se da el requisito mencionado, esto es, que el objeto de la transmisión sea susceptible de explotación aislada, pero no un elemento aislado de la empresa. (EJ: si se transmite sólo la maquinaria o el local).

    B.- SUPUESTOS DE TRANSMISIÓN

    El negocio jurídico en virtud del cual se cede la empresa puede revestir múltiples modalidades: venta, donación, arrendamiento, usufructo, traspaso, transmisión sucesoria. Incluso cuando se produce una modificación en la estructura jurídica de la empresa (Ej.: fusión y absorción}

    Lo importante es que se produzca un cambio de titularidad.

    Algunos supuestos con particularidades:

    a.- Venta judicial de la empresa

    Se trata del supuesto en el que se produce una transmisión de la empresa consecuencia de una venta judicial en virtud de la que se liquida el activo del empresario quebrado con el fin de satisfacer las deudas de los acreedores.

    . Anteriormente la jurisprudencia lo excluía del ámbito de aplicación del art.44

    Actualmente el art. 51.11 del ET ha venido a resolver este problema al establecer:

    “En los supuestos de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de sus bienes, se estará a lo dispuesto en el art.44, siempre que en el supuesto de venta parcial, los bienes permitan continuar, también parcialmente, la actividad de la empresa.

    Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspender la actividad del anterior,. deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto". (Tema 27)

    b. - Arrendamiento.

    Hay que distinguir:

    - arrendamiento de empresa o industria: se arrienda el local con todas las instalaciones y la maquinaria: es de aplicación el art.44,

    - arrendamiento de local: no se aplica el art.44 lo que quiere decir que no opera

    subrogación alguna y el local se alquila o se devuelve al término del arrendamiento libre de cargas.

    c.- Contrata de ejecución de obra o de prestación de servicios

    Cuando cambia el titular de una contrata o concesión administrativa en principio, ya que es una materia sobre la que existen numerosas dudas, no se aplica el art.44 aunque algunos convenios colectivos y pliegos de condiciones sí prevén que se produzca el mecanismo de la subrogación siempre que se cumplan determinados requisitos.

    Ej. convenios colectivos de empresas de seguridad, empresas de limpieza, comedores colectivos... (convenio Avila anexo III)

    d.- Transmisión hereditaria (sucesión mortis causa)

    El art.49. 1.g) del ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por muerte.............. del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.44".

    Esto significa que, fallecido el empresario, los herederos pueden optar entre continuar o no con la actividad empresarial.

    Si deciden continuar o transmitir la titularidad a un tercero operará la subrogación bien respecto de los herederos o del nuevo titular y subsistirán por tanto los contratos de trabajo.

    Si los herederos deciden no continuar con la actividad empresarial ni trasmitirla a un tercero los contratos se extinguirán, Para ello es preciso que los herederos manifiestan su voluntad de no continuar dentro de una plazo razonable.

    En este supuesto los herederos disponen de un verdadero derecho de desistimiento sin causa.

    Los trabajadores tiene derecho a la indemnización de un mes de salario. (art.49. 1.e)

    C- EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN

    Como ya dijimos, el art.44.1 establece que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior lo que quiere decir que asume la misma posición contractual que tenia el empresario cedente.

    Opera por tanto la subrogación sobre todas las condiciones de trabajo integrantes del estatuto de los trabajadores afectados por la transmisión: categoría, retribución, jornada, antigüedad, etc.

    Además del efecto subrogatorio el art.44 establece un régimen de responsabilidades entre cedente y cesionario con el fin de garantizar los derechos de los trabajadores: art.44.1:

    - cuando el cambio tenga lugar por actos intervivos ambos están obligados a notificar dicho cambio a los representantes de los trabajadores.

    La omisión constituye infracción grave . (Ley de infracciones y sanciones art. 7.7 es la LISOS.)

    - además, ambos responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones labórales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

    Esta responsabilidad alcanza tanto a las obligaciones de naturaleza estrictamente laboral (salarios pendientes de pago , indemnizaciones por despido....) como a las obligaciones de seguridad social y puede darse tanto respecto de contratos de trabajo vigentes en el momento de la transmisión como respecto de relaciones laborales ya extinguidas en el momento de la transmisión pero respecto de las cuales perduran obligaciones.

    art. 44.2

    “Cedente y cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito”

    Este precepto hay que relacionarlo con el art. 311. 2 del Código Penal:

    Art. 311. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:

    1. Los que. mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudi­quen, .supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

    V.art.. 3.5 del ET (§2).

    Concordar con art.95.10 del ET (§2).

    2.~ Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el aparrado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

    Se trata de un precepto de escasa aplicación ya que la práctica más habitual de los Tribunales es considerar fraudulenta la transmisión y por tanto no realizada con lo que el empresario sigue siéndolo el anterior titular.

    3.- LA MOVILIDAD FUNCIONAL O NOVACION OBJETIVA (art. 39 ET) (Ref. tema 19)

    Concepto de movilidad funcional; Cambio de las funciones habitualmente prestadas por el trabajador.

    Puesto que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo es posible que las funciones inicialmente pactadas entre trabajador y empresario se modifiquen a lo largo de la vigencia dei contrato.

    Esta modificación puede tener su origen:

    - En la voluntad de las partes (art.22.5 y 39.5 ET)

    - En una decisión unilateral del empresario.

    LA MOVILIDAD FUNCIONAL A INSTANCIA DEL EMPRESARIO. TIPOLOGIA:

    A. Movilidad funcional dentro del grupo o entre categorías equivalentes (art.39. 1)

    También denominada MOVILIDAD ORDINARIA o IUS VARIANDI ORDINARIO ya que se enmarca dentro de las facultades que constituyen el poder de dirección ordinario del empresario. (art. 20).

    No es preciso alegar causa alguna ya que se entiende que el cambio no afecta sustancialmente a las funciones inicialmente pactadas en el contrato aunque la jurisprudencia ha establecido que la decisión empresarial no podrá ser arbitraria o discriminatoria.

    El art. 39.1 establece que “la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes".

    Hay que entender que, si dentro de un grupo se recogen funciones no equivalentes profesionalmente entra en juego el 2º tipo de movilidad funcional.

    Sistematizando el contenido del precepto puede decirse que esta modalidad de movilidad funcional únicamente presenta los siguientes límites:

    - Que se efectúe dentro del grupo profesional al que pertenece el trabajador o entre categorías equivalentes. ( Grupo profesional: art.22.2 ET; categoría equivalente: art. 22.3 ET). No existe causa alguna.

    - Que el trabajador esté en posesión de las titulaciones académicas o profesionales necesarias para ejercer la prestación laboral.

    Se trata de un limite interior dentro del grupo.

    - Que se respete la dignidad del trabajador así como su formación y promoción profesional. (art.39.3)

    - Ha de garantizarse al trabajador la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice salvo que estas resultaran inferiores. (an.39.3)

    - Puede ser temporal o definitiva

    B.- Movilidad funcional fuera del grupo o entre categorías no equivalentes

    También denominada MOVILIDAD EXTRAORDINARIA O IUS VARIANDI EXTRAORDINARIO ya que rebasa el poder de dirección ordinario del empresario.

    La ley exige una serie de requisitos: (art.39.2)

    - Causalidad: Es preciso que exista una causa objetiva que justifique la decisión empresarial.

    El precepto alude a “razones técnicas u organizativas que la justifiquen"

    - Temporalidad: La movilidad tendrá carácter temporal. Por el “tiempo imprescindible" dice el precepto.

    - Comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

    Dentro de este tipo de movilidad funcional hay que distinguir 2 supuestos

  • - Realización de funciones superiores al grupo o categorías equivalentes

  • ( Movilidad extraordinaria in melius)

    - El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a la categoría superior.

    - Si se realizan tales funciones por un periodo superior a 6 meses durante 1 año u 8 meses durante 2 años el trabajador podrá reclamar el ascenso, salvo que el convenio colectivo establezca algún otro requisito para acceder a la plaza con carácter definitivo o prevea plazos distintos.

    b. - Realización de funciones inferiores al grupo o categorías equivalentes (Movilidad extraordinaria in peius)

    La ley exige que se den necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva (art.39.2) y que se respete al trabajador la retribución de origen (art.39.3 ),si esta es más beneficiosa.

    También en este supuesto de movilidad funcional son de aplicación los límites establecidos en el art.39. 3 Respeto a la dignidad del trabajador y a sus derechos profesionales bien entendido que la movilidad in peius viene a suponer una especie de paréntesis respecto a los derechos profesionales.

    C.- Movilidad sustancial: (art. 39.5 ET) (apartado 5 de este tema)

    Hace referencia a todas aquellas modificaciones en las funciones que no pueden considerarse incluidas en los dos apartados anteriores.

    Supuestos:

    - Movilidad fuera del grupo que tenga carácter definitivo.

    - Movilidad a grupos o categorías inferiores cuando no sea por necesidades perentorias o imprevisible.

    - Si no existe causa justificativa.

    Procedimiento:

    El art. 39.5 exige acuerdo entre las partes o, en su defecto, el sometimiento a las regla previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas en el art.41 del ET o a las establecidas para tal fin en el convenio colectivo.

    Aunque el precepto no lo diga habrá que entender que de darse estas últimas primarán sobre el simple acuerdo individual. (Interpretación doctrinal)

    Opciones del trabajador frente a la movilidad funcional unilateral:

    El trabajador deberá acatar la decisión empresarial pero podrá impugnarla ante la jurisdicción social por el procedimiento establecido en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral.(LPL).

    Si el trabajador considera que la medida atenta contra su dignidad o vulnera su derecho a la formación y promoción profesional puede instar la resolución judicial del contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio. (Art. 50. 1. a) ET.

    Por último conviene resaltar lo establecido en el último Inciso del art.39.3. que es de aplicación a todos los supuestos de movilidad funcional:

    “No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional". (son las mismas posibilidades que para las modificaciones sustanciales)

    3.- LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA: RÉGIMEN JURIDICO DE LOS TRASLADOS Y DESPLAZAMIENTOS (ART. 40 ET)

    También el lugar de trabajo puede variar a lo largo de la vigencia del contrato bien por mutuo acuerdo o por decisión unilateral del empresario.

    Cuando la variación del lugar de trabajo no implica cambio de residencia puede ser decidida por la empresa ya que se considera incluida dentro del poder de dirección del empresario.

    Si implica cambio de residencia constituye una modificación sustancial que ha de regirse por las reglas establecidas en el art.40 del ET normativa que suele completar la negociación colectiva.

    Dentro de la movilidad geográfica hay que distinguir 2 supuestos:

    - Traslados

    - Desplazamientos

    TRASLADOS (art. 40 apart. 1 a 3 y 5)

    I.- Notas distintivas:

    Implica un cambio a un centro de trabajo distinto pero perteneciente a la misma empresa.

    (concepto de Centro de trabajo: art.1.5.ET)

    Ha de exigir cambio de residencia del trabajador. (domicilio Habitual)

    Ha de tratarse de un cambio permanente, y puede ser permanente porque sea definitivo o porque en un periodo de tres años tenga duración inferior a 12 meses.

    Ha de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. La ley excluye expresamente del concepto de traslado a los trabajadores contratados para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes.

    (Ej.: empresas de montaje, instalaciones eléctricas, telefónicas o de obras públicas)

    En estos supuestos la movilidad geográfica es libre para el empresario, es decir, se encuentra dentro del poder de dirección empresarial.

    El art. 40 se aplica tanto a los trabajadores trasladados dentro del territorio nacional como al extranjero.

    II Tipología:

    Aunque la ley no la recoge expresamente, del régimen jurídico se deduce la siguiente distinción:

    - traslados individuales o plurales

    - traslados colectivos

    - Traslado Colectivo: (art.40.2)

    Si afecta a la totalidad del centro de trabajo siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores.

    Si en un periodo de 90 días afecta al siguiente numero de trabajadores de la empresa (sin afectar a la totalidad del centro de trabajo):

    - empresas con menos de 100 trabajadores. 10 trabajadores como minimo.

    - entre 100 y 300 trabajadores: 10% del número de trabajadores

    - con 300 o más trabajadores: 30 trabajadores

    Sí se alcanzan estos umbrales numéricos el traslado será colectivo aunque los trabajadores procedan de distintos centros de trabajo. El número de trabajadores se computa en relación al numero de trabajadores de la empresa, no del centro de trabajo.

    - Los restantes traslados, por exclusión, se consideran Traslados Individuales o Plurales

    Como puede verse la distinción depende del numero de trabajadores afectados o de si afecta o no a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo.

    III.- Requisitos

    A. Causalidad:

    Es preciso que exista una causa objetiva que justifique la decisión empresarial. El art. 40.1 en su primer párrafo exige que existan “razones económicas, técnicas organizativas o de producción” que justifiquen el traslado "o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial"

    Añade el precepto que se “entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda". Causas económicas se dan cuando hay desequilibrio entre ingresos y gastos que pueden poner en peligro la subsistencia. Causas técnicas, lo relacionan con la competitividad y nuevas tecnologías, Causas organizativas con causas de reorganización de funciones, RRHH y medios materiales. Causas productivas engloban las tres anteriores

    Flexibilidad de entrada: temporalidad en los contratos

    Flexibilidad interna: todas las causas vistas.

    Flexibilidad de salida: flexibilizar el despido.

    B. Procedimiento:

    Es distinto según se trate de traslados individuales-plurales o colectivos.

    a.) Traslados individuales-plurales:

    Basta la decisión unilateral del empresario.

    Unicamente se establece una exigencia de carácter formal: la ley exige que la decisión de traslado se notifique al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad (art.40,1. tercer párrafo), es decir, a la efectividad del traslado, plazo que es el que dispone el trabajador para incorporarse a su nuevo puesto de trabajo.

    Aunque la ley no lo dice expresamente la doctrina entiende que tal decisión ha de ser por escrito y fundamentada.

    b.) Traslados Colectivos

    El art. 40.2 prevé un procedimiento más riguroso con intervención de los representantes de los trabajadores y que puede sintetizarse del siguiente modo:

    Apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no inferior a 15 días.

    Contenido de las consultas: - causas motivadoras de la decisión

    empresarial

    - posibilidad de evitar o reducir sus efectos

    - medidas para atenuar sus consecuencias

    Se establece la obligación de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo,

    El acuerdo deberá adoptarse por mayoría de la representación legal de los trabajadores

    Aunque la ley no contempla que el acuerdo sea obligatorio para el empresario la doctrina entien­de que en caso de acuerdo deberá respetarlo pero de no darse será el empresario quien decida unilateralmente.

    El empresario notificará la decisión a cada trabajador afectado. Esta notificación deberá cumplir los mismos requisitos formales y temporales que los mencionados para los traslados individuales -plurales.

    También ha de notificar a la Autoridad Laboral tanto el inicio de las consultas como la posición de las partes tras su conclusión.

    Esta, por razones económicas o sociales podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación, con paralización de la efectividad del traslado por un máximo de 6 meses.

    El procedimiento de actuación administrativa en este supuesto viene establecido en los arts 22 a 26 del R.D. 43/96 de 19 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

    Traslados en fraude de ley

    Como se ha visto, la distinción entre traslados colectivos e individuales-plurales tiene importantes repercusiones ya que el procedimiento para llevar a cabo los traslados colectivos es más riguroso.

    Por esta razón, y para evitar fraudes el art. 40.1 in fine establece lo siguiente:

    “Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este articulo, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto".

    El precepto prevé la posibilidad de que, con el fin de eludir los trámites previstos para el traslado colectivo, la empresa, con fundamento en las mismas causas, efectúe traslados por goteo y así evite superar los umbrales numéricos establecidos en cuyo caso considera el traslado nulo por haber sido realizado en fraude de ley.

    Si se trata de causas nuevas los traslados posteriores serán válidos.

    IV.- OPCIONES DEL TRABAJADOR ANTE LA DECISIÓN DE TRASLADO

    Una vez recibida la notificación del traslado el trabajador tiene las siguientes opciones:

    - Aceptar el traslado e Incorporarse al nuevo centro de trabajo en el plazo de 30.dias, percibiendo una compensación por gastos personales y familiares.

    - Cumplir la orden de traslado e impugnarla ante la jurisdicción social.

    “..sin perjuicio de su ejecutividad el trabajador que se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente” dice el precepto

    El juez declarará la orden justificada o injustificada. En este último supuesto el trabajador podrá volver a su lugar de trabajo y si el empresario se lo impidiese podrá pedir la extinción de su contrato con derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. (art. 138 L.P.L.) (art. 50 1c ET)

    - Rechazar el traslado extinguiendo el contrato con derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

    DESPLAZAMIENTOS (Art.40.4)

    I. - Notas distintivas

    Se caracterizan por tratarse de modificaciones del lugar de trabajo que exigen cambios de residencia, por las mismas razones que los traslados pero por una duración limitada de 12 meses en un periodo de 3 años. Tiene que existir causalidad

    Se diferencia de los traslados por su carácter temporal.

    Si se producen desplazamientos cuya duración acumulada supere los 12 meses en un periodo de 3 años habrá de considerarse un traslado y aplicar el régimen jurídico correspondiente.

    II. - Procedimiento

    Es siempre el mismo, independientemente de los trabajadores afectados: notificación con una antelación no inferior a 5 días laborables si la duración del desplazamiento es superiora 3 meses.

    III. - Efectos:

    El trabajador debe acatar la decisión empresarial aunque tiene la posibilidad de impugnarla judicialmente Esta decidirá si la decisión empresarial esta o no justificada y en este último caso ordenará que el trabajador vuelva a su puesto de trabajo. Si esto no se realiza el trabajador podrá pedir extinción de contrato con derecho a indemnización de 45 días por año (art. 50,1c ET).

    En este supuesto no cabe la opción de extinguir el contrato con derecho a indemnización.

    IV. - Derechos del trabajador

    Permiso de cuatro días laborables por cada 3 meses de desplazamiento.

    Reembolso de los gastos de viaje y dietas. (extrasalariales)

    Tanto en el caso de los traslados como de los desplazamientos los representantes legales de los trabajadores en la empresa gozan de preferencia en cuanto a la permanencia en sus puestos de trabajo (Art. 40.5)

    5.- LAS MODIFICACIONES SUSTANCIÁLES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

    1. - CONCEPTO

    Según establece el art. 41.1 del ET tendrán las consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aquellas que afecten, entre otras, a las siguientes materias:

    - jornada

    - horario

    - trabajo a turnos

    - sistema de remuneración (estructura salarial; modalidades salariales; salario a comisión)

    - sistema de trabajo y rendimiento

    - funciones, si excede los limites del art.39

    Como puede verse parece que el ET elabora el concepto refiriéndose al tipo de condición modificada más que a la entidad o importancia de la modificación.

    Sin embargo, conviene hacer algunas precisiones:

    - no se trata de una lista cerrada sino meramente enunciativa o ejemplificativa

    - cabe modificaciones de esas condiciones que no revistan carácter sustancial y viceversa.

    Se trata de un concepto jurídico indeterminado a concretar por la jurisprudencia.

    En términos generales esta entiende que la modificación es sustancial cuando "transforme los aspectos fundamentales de las relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio".

    Es sustancial si la modificación es de tal entidad que rompe el equilibrio contractual que las anteriores condiciones presentaban respecto del conjunto del contrato.

    II.- TIPOLOGÍA

    El art.41.2 distingue entre modificaciones de carácter individual y de carácter colectivo.

    A. Modificaciones de carácter individual:

    Son aquellas modificaciones de las condiciones que los trabajadores disfrutan a titulo individual: por acuerdo entre trabajador y empresario

    por decisión unilateral del empresario

    (condiciones mas beneficiosas)

    B.- Modificaciones de carácter colectivo:

    a) - modificación de condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de pacto o acuerdo colectivo. (acuerdo de empresa y convenios extratutarios)

    b)- modificación de condiciones disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión del empresario de efectos colectivos. (condiciones mas beneficiosas colectivamente)

    En ambos supuestos si la modificación se refiere a funciones u horario sólo tendrá carácter colectivo si en un periodo de 90 días afecta al siguiente número de trabajadores de la empresa:

    empresas con menos de 100 trabajadores: 10 trabajadores como mínimo

    entre 100 y 300 , el 10% de los trabajadores de la empresa

    con más de 300, 30 trabajadores como mínimo

    Por debajo de estos mínimos pertenecerían a la modificación individual

    Como en el caso de los traslados estos umbrales cuantitativos se utilizan también para apreciar la existencia de fraude de ley ( an.41.I. 3)

    c) - modificación de condiciones establecidas en convenio estatutario . En este supuesto sólo es posible respecto de las siguientes materias:

    - horario

    - trabajo a turnos

    - sistema de remuneración Lista cerrada

    - sistema de trabajo y rendimiento

    Como puede constatarse salvo en el supuesto de modificación de funciones y horario mencionado anteriormente el criterio de distinción no se basa en el número de trabajadores afectados sino en el origen de la condición.

    III.- REQUISITOS:

    A Causalidad: es preciso que exista una causa objetiva que justifique la medida (art.41.1.1º) las ya vistas en el art. 40

    Existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

    Se entenderá que concurren tales causas “cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda".

    B. Procedimiento.

    Es distinto en función del tipo o modalidad de modificación.

    - Modificación individual: (art.41.3)

    Sólo es precisa la notificación al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.

    La notificación deberá ser por escrito y fundamentada según la doctrina, aunque la ley no lo dice.

    - Modificación colectiva:

    Hay que distinguir entre los supuestos mencionados en los apartados a) ,b) y c).

    En los dos primeros es preciso iniciar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que deberá desarrollarse en los mismos términos que los descritos para los traslados­(art.41.4). No es necesario la comunicación a la autoridad laboral.

    En el supuesto c), es decir, cuando se trate de modificación de condiciones establecidas en convenio estatutario solo será posible por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. (art. 41.2. tercer párrafo)

    IV-EFECTOS (art. 41.3.0 y 30 párrafo) U OPCIONES DEL TRABAJADOR.

    Recibida la notificación, al trabajador o trabajadores afectados se les presentan las siguientes alternativas:

    - Aceptar la modificación.

    - Impugnar la modificación ante la jurisdicción social, sin perjuicio de su ejecutividad una vez transcurrido el plazo de preaviso

    El órgano jurisdiccional declarará la modificación justificada o injustificada en cuyo caso el trabajador podrá volver a su situación anterior, y en defecto podrá pedir extinción de contrato con indemnización de 45 días por año (art. 50,1a)

    - Si la modificación redunda en perjuicio de su dignidad y formación profesional el trabajador puede instar ante la jurisdicción social la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 45 día de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. (art. 50,1ª)

    • Si la modificación se refiere a tiempo de trabajo (jornada, horario, trabajo a turnos) y el trabajador resulta perjudicado puede rescindir el contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo con un tope de 9 mensualidades El perjuicio ha de probarlo el trabajador

    SUPUESTO corresponde al tema 26

    Califique jurídicamente los siguientes cambios funcionales producidos en un hotel de la ciudad de Avila y las consecuencias jurídicas que derivan.

    (movilidad tipo y opciones del trabajador. Temas 19 y 26).

    1). De ayudante de recepción a telefonista con carácter definitivo.

    2). De recepcionista a telefonista con carácter temporal.

    3) De jefe de administración a jefe comercial con carácter definitivo por razones organizativas.

    4) El ayudante de conserjería realiza funciones de conserje durante 4 meses consecutivos.

    SOLUCIONES

    Normativa: arts, 22 y 39 ET y arts. 11 a 19 del convenio estatal de hostelería.

  • Grupo profesional III del área 1ª.

  • Los dos pertenecen al grupo profesional III, luego es una movilidad funcional dentro del grupo o movilidad ordinaria, esta dentro del poder de dirección del empresario, es unilateral, art. 39.1 ET.

    El trabajador debe acatar la decisión pero puede impugnarla ante la jurisdicción social según art. 138 de la LPL. Si considera que afecta contra su dignidad puede instar la resolución judicial del contrato con 45 días de indemnización por año.

    Puede no tener posibilidad de ascenso seria la alegación del trabajador.

  • Pasa de grupo profesional II a III, es movilidad funcional fuera de grupo o movilidad extraordinaria in peius, rebasa el limite del poder de dirección. No se dan las causas del art. 39.2 ET luego no es justificable, si se dieran seria valido.

  • Las opciones del trabajador son las mismas que en el anterior.

  • Ambas están en el grupo profesional I luego en principio seria una movilidad funcional entre categorías y seria igual que el 1º caso.

  • Pero el trabajador puede alegar que no se cumple el requisito de titularidad y atentar contra los derechos profesionales de formación y promoción y entonces pasaría automáticamente a ser movilidad sustancial, art. 41 ET y se aplicarían las opciones de los anteriores apartados para la reclamación del trabajador.

  • Pasa de grupo profesional III a II, por ley no puede pedir el ascenso por no cumplir el periodo de tiempo requerido, pero según el convenio de Avila art. 5 apartado c por estar mas de 2 meses la categoría se consolida, es un cambio a categoría superior.

  • En caso de reclamación el trabajador optaría por los procedimientos ya vistos en anteriores apartados.

    2/5/01

    TEMA 27

    La suspensión del contrato de trabajo.

    1.- LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO: CAUSAS Y EFECTOS.

  • Introducción.

  • Es esto una institución peculiar del Derecho del Trabajo creado para garantizar el mantenimiento de la relación laboral ante situaciones que de forma temporal impiden su ejecución.

    Esta figura tiene su fundamento en el carácter tutelar del Derecho del Trabajo y pretende evitar que ante la imposibilidad del cumplimiento de la obligación principal por el trabajador, el contrato se extinga como ocurriría de aplicarse las reglas generales en materia de contratos (arts. 1105 CC y 1124 CC).

    2) Normativa aplicable.

    Arts. 45 a 48 del ET, se toman como referencia. Las causas están enumeradas en el art. 45.1 y son

  • Mutuo acuerdo de las partes.

  • Las consignadas válidamente en el contrato.

  • Incapacidad temporal de los trabajadores.

  • Maternidad de la mujer trabajadora y adop­ción o acogimiento de menores de cinco años.

  • Cumplimiento del servicio militar o de la pres­tación social sustitutoria.

  • Ejercicio de cargo público representativo.

  • Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

  • Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.

  • Fuerza mayor temporal.

  • Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

    • k) Excedencia forzosa.

    • l) Por el ejercicio del derecho de huelga.

  • Cierre legal de la empresa.

  • Los efectos son:

  • Interrupción de las obligaciones principales: prestación laboral y salarial (art. 45.2).

  • Derecho de reserva del puesto de trabajo y consiguiente derecho del trabajador a la reincorporación una vez terminada la causa de suspensión, salvo dos supuestos. (art. 48.1)

  • Mantenimiento del resto de los efectos del contrato.

  • Análisis de las diferentes causas:

  • Voluntad conjunta de las partes (art. 45.1 a y b)

  • El mutuo acuerdo se puede realizar en cualquier momento durante el desarrollo del contrato y las causas consignadas se celebran en el momento del contrato.

    Régimen jurídico: son los mismos supuestos en los que la ley no garantiza la reserva del puesto de trabajo, aunque puede establecerse en el propio pacto, el pacto no es necesario que sea escrito pero si aconsejable, el acuerdo ha de respetar los arts. 3.1c y 3.5 del ET y se puede referir a todo el régimen jurídico de la situación de la suspensión, e.d., la duración de la situación, computo de antigüedad, etc,.

  • La incapacidad temporal (art. 45.1c):

  • Es una situación protegida por el sistema de la SS durante la cual el trabajador esta impedido para trabajar recibiendo asistencia sanitaria de la SS con previsión de mejoría.

    La duración la da la normativa de la SS, el art. 131 de la ley de Seguridad Social: “12 meses prorrogables por otros seis si se presume que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta por curación”.

    Requisito: el trabajador presenta los partes de baja, confirmación y alta en la empresa. La negativa a la readmisión del trabajador equivale a un despido improcedente.

  • La incapacidad permanente.:

  • En principio y con carácter general es causa de extinción del contrato, pero el art. 48.2 del ET prevé la posibilidad de que una vez declarada la incapacidad permanente continúe la situación de suspensión, si se da el siguiente requisito: “que el órgano de calificación ( comisión de evaluación de incapacitados) estime que cabe la posibilidad de que el trabajador mejore y pueda reincorporarse a su puesto de trabajo”. Duración máxima 2 años desde la fecha de la resolución por la que se declara la incapacidad permanente. Se tiene derecho a prestaciones de la SS.

  • Por maternidad y riesgo durante el embarazo. (art. 45.1d)

  • Se desarrollan todas en el 48 apartados 4 y 5 del ET.

  • Maternidad biológica:

  • Duración 16 semanas, ampliables en caso de parto múltiple en 2 semanas por hijo a partir del 2º.

    Distribución: es obligatorio el descanso de la madre durante las 6 semanas posteriores al parto, el resto puede ser distribuido libremente por la mujer. La titularidad del derecho pertenece a la mujer.

    Supuestos de disfrute por el padre:

    • Si la madre fallece, “el padre puede hacer uso de la totalidad o en su caso de la parte que reste del periodo de suspensión”

    • Si ambos trabajan, el padre puede disfrutar de una parte determinada e ininterrumpida del periodo posterior al parto, siempre que se respete el descanso obligatorio. Este disfrute puede ser simultaneo o sucesivo con el de la madre y en cualquier caso la suma de los periodos disfrutados por uno u otro no pueden superar la duración establecida (16 semanas). Se reciben prestaciones de la SS.

  • Maternidad adoptiva:

  • Requisitos: la edad del hijo tiene que ser, menor de edad, o menor de 6 años o mayor de 6 y menor de 18, siempre que este en algunas de las siguientes situaciones: discapacitado minusvaloro, tenga problemas de adaptación y por provenir del extranjero.

    Duración: la misma que en el caso anterior.

    La titularidad es de ambos, no es necesario que ambos trabajen y se puede solicitar simultáneamente o sucesivamente.

    (Se prevé la suspensión parcial en esta situación de maternidad pero el precepto va al desarrollo reglamentario que no esta hecho).

    4/5/01

  • Riesgo durante el embarazo. (art. 48.5 ET)

  • Fue introducido por la ley 39/99. El precepto se remite al art. 26 de la L.P.R.L. para definir este supuesto “Cuando el puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora pueda influir negativamente en su salud o en la del feto y no quepa la posibilidad de destinarla a otro puesto”. La duración será en tanto persista esa incompatibilidad o se la pueda trasladar a otra compatible. Y se extingue al desaparecer la incompatibilidad y el inicio de la situación de descanso por maternidad.

  • Servicio militar. (art. 45.1c ET)

  • Su peculiaridad es que el trabajador a de reincorporarse a su puesto de trabajo en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de la cesación del servicio, el día es a elección del trabajador, pero la no reincorporación en tiempo se considera dimisión del trabajador y la negativa empresarial a la reincorporación se considera despido. Se puede reconocer compensación económica por convenio.

  • Por causas economices, técnicas, organizativas y de producción y fuerza mayor temporal. (art. 45.1 i y j ET)

  • Regulado por el art. 47 ET y el RD 43/96 de 19 de enero.

    Causas relacionadas con la actividad de la empresa que provocan situación de crisis, tales como sobreproducción o acumulación de stock.

    La fuerza mayor se define como elemento externo imprevisible que imposibilita la actividad de la empresa.

    El elemento común a ambos es el carácter temporal de la situación. La peculiaridad es que necesita autorización de la autoridad laboral cuya normativa es:

    • Si son económicas: art. 51 ET y art. 20 RD 46/96

    • Si es fuerza mayor: art. 51 apartado 12 ET y arts.17 a 19 RD 46/96

    Genera prestaciones por desempleo.

    2.- LA EXCEDENCIA FORZOSA Y VOLUNTARIA.

    Introducción.

    El ET establece dos tipos, la voluntaria y la forzosa que tienen como elemento común constituir una ausencia temporal del trabajador que genera la suspensión del contrato pero se diferencian en su régimen jurídico y en los efectos en el contrato.

    Normativa:

    art. 45 f,k

    art. 46

    art. 48.1 y 3

    art. 9 de la LOLS (o LOLIS)

  • Excedencia voluntaria:

  • Normativa: art. 46 apartado 2,5 y 6.

    Concepto: Ausencia temporal del trabajador que no requiere la alegación de causa alguna.

    Requisitos: un periodo previo de permanencia en la empresa de 1 año. Si el empresario se niega el trabajador no, puede decidir por si solo, aunque si solicitar judicialmente el reconocimiento.

    Duración: no inferior a 2 años ni superior a 5, y para sucesivas excedencias es preciso que entre ellas transcurran como mínimo 4 años.

    Efectos sobre el contrato de trabajo:

    Por lo referente a reingreso, el trabajador solo conserva un derecho preferente al reingreso en vacante de igual o similar categoría a la suya (no hay reserva de puesto). El trabajador debe solicitar la reincorporación con anterioridad a la finalización de la excedencia, la ley no establece plazo, algunos convenios si.

    La no solicitud de reincorporación equivale a dimisión y la negativa injustificada de la empresa a readmitirle existiendo vacantes equivale a despido.

    El periodo de excedencia no computa a efectos de antigüedad. Este régimen jurídico es mejorable por convenio o contrato.

    8/5/1

  • Excedencia forzosa:

  • Es una ausencia temporal por causas tasadas que son:

    • El ejercicio de cargo publico representativo que imposibilita la asistencia al trabajo. Arts. 45.1 f y k, 46.1, 48.3.

    • Ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior. Arts. 46.4, 48.3 y art. 9 de la LOLS. Solo es aplicable a los sindicatos mas representativos.

    Régimen jurídico:

    La duración es la duración del cargo.

    Efectos sobre el contrato:

    Derecho a reserva de puesto de trabajo, el trabajador ha de solicitar el reingreso en los 30 días naturales siguientes al cese en el cargo y la no reincorporación es dimisión, y la negativa a la reincorporación por parte del empresario es despido improcedente en principio. Hay computo de antigüedad.

  • Excedencia por cuidados de familiares:

  • Esta regulado en el art. 46.3 ET y en la ley 39/99.

    Existen dos motivos para ella:

  • Por cuidados de hijos:

  • Supuesto regulado para el cuidado de un hijo biológico, o por adopción o acogimiento.

    Régimen jurídico: La duración no puede ser superior a 3 años, y este periodo se computa; si el hijo es biológico la ley dice que desde el momento del nacimiento y si es adoptivo desde la resolución administrativa por la que se declara la adopción o el acogimiento.

    El periodo de 3 años lo fija la ley 39/99 y antes la jurisprudencia decía que se contaba después del periodo de descanso maternal..

    En cuanto al reingreso, en el primer caso se reconoce la reserva a su puesto de trabajo, en el segundo y tercer caso reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

  • Por cuidados de otros familiares:

  • Requisitos del familiar:

    • Familiar hasta segundo grado de consanguinidad.

    • Que no se pueda vales por si mismo, por edad, accidente o enfermedad.

    • Que no desempeñe actividad retribuida.

    La duración de esta excedencia es de un año por ley.

    En cuanto al reingreso se reconoce el derecho de reserva del puesto de trabajo.

    Cuestiones comunes a las excedencias por cuidados de familiares:

    • El disfrute no exige periodo previo de permanencia en la empresa.

    • El tiempo de excedencia se computa a efectos de antigüedad.

    • Se reconoce expresamente el derecho de asistir a cursos de formación profesional.

    • Ambos supuestos constituyen un derecho individual de los trabajadores, que significa que puede ser disfrutado por cada uno de los trabajadores que tengan a su cuidado un hijo o familiar. Si dichos trabajadores prestan servicios al mismo empresario este puede limitar el ejercicio simultaneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

    • Si un mismo sujeto da derecho a una nueva excedencia el inicio de esta finaliza la anterior.

    • Al igual que los supuestos anteriores si no se reincorpora en plazo es una dimisión y si no te reincorporan es un despido improcedente en principio.

    SUPUESTO (corresponde al tema 26) 22/5/1

    Señale sin son posibles las siguientes modificaciones del contrato de trabajo, el procedimiento que en su caso debe seguir el empresario y las opciones de que dispone el trabajador:

  • Suprimir una condición mas beneficiosa reconocida individualmente a un trabajador consistente en horario flexible.

  • Con fecha x/x/x una empresa que tiene 80 trabajadores en distintos centros de trabajo pretende modificar el horario establecido por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en dos de sus centros que cuentan con 8 y 5 trabajadores.

  • Debido al incremento de plazas hoteleras que genera la celebración de determinado acontecimiento en la ciudad de Valladolid, el hotel XX decide flexibilizar la jornada laboral durante 2 meses, estableciendo una jornada máxima semanal de 48 horas si bien respetando la duración máxima anual establecida en el convenio colectivo aplicable.

  • SOLUCIONES

  • Es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo referidas en el art. 41.ET.

  • El requisito es que exista causa según art. 41.1 ET, tiene que tener probadas razones, económicas, técnicas, etc..

    El procedimiento art. 41.3 ET, notificación por escrito fundamentando las causas al trabajador y a sus representantes con 30 días mínimos de antelación.

    Las opciones del trabajador son aceptar, aceptar e impugnar y pedir extinción con 45 días por año art. 50.1c ET, o rescisión del contrato por ser tema de horario con 20 días por año hasta un máximo de 9 meses, o art. 50.1ª ,agrede la dignidad, formación profesional.

  • Es un pacto o acuerdo colectivo, de 80 trabajadores afecta a 13, luego es colectivo por afectar a mas de 10 en empresa con menos de 100 trabajadores (si fueran menos de 10 seria individual).

  • El procedimiento es periodo de consultas art. 41.4, la ultima palabra es del empresario si no hay acuerdo

    Las opciones del trabajador son las mismas que en el caso anterior.

    3) Se pretende la modificación del convenio colectivo estatutario y él ya regula la jornada irregular art. 4. El art. 41.2 parrafo3 ET permite acuerdo pero no para la materia de jornada luego no se puede.. Si no estuviese regulado en el convenio si se podría.

    TEMA 28:

    La extinción del contrato de trabajo

    La normativa aplicable es del art. 49 al 57 del ET y en concreto el 49 recoge los casos de extinción.

    1.- LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES:

  • EL MUTUO ACUERDO.

  • LA CONDICION RESOLUTORIA.

  • EL TERMINO FINAL.

  • Se caracteriza por ser por voluntad conjunta: el a) se produce durante el transcurso de la relación, el b) y c) se establecen en el momento de la celebración del contrato.

    El mutuo acuerdo:

    Esta recogido en el art. 49.1 a.

    Normalmente deriva de la propuesta de una de las partes que es aceptada por la otra. La validez del acuerdo exige los requisitos comunes a todo negocio jurídico. No genera derecho a indemnización salvo pacto en contrario y tampoco genera prestación por desempleo.

    Normalmente el acuerdo se instrumenta por escrito mediante un documento denominado finiquito.

    El finiquito es un pacto documentado por escrito por el que se declara concluida la relación laboral y liquidadas las deudas y obligaciones nacidas de la misma. Hay un doble contenido, una voluntad extintiva y actúa como saldo de cuentas o recibo de cantidad, en este segundo sentido el finiquito no es privativo de este tipo de extinción sino común a todas, según art. 49.2, el empresario al comunicar la denuncia o en su caso el preaviso deberá acompañar una propuesta de documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

    Dada la importancia de este documento el ordenamiento prevé medidas de control:

  • El trabajador puede solicitar la presencia de un representante de los trabajadores en el momento de la firma, art. 49.2 ultimo párrafo ( haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que no ha hecho uso de esa posibilidad. Si el empresario impide la presencia del representante el trabajador lo hará constar en el recibo a los efectos oportunos).

  • Entre las competencias de los representantes de los trabajadores en la empresa esta la de tener conocimiento del documento oficial del finiquito, art. 69 ET.

  • En aplicación del art. 3.5 ET el finiquito no puede esconder un supuesto de renuncia de derechos y en este sentido como declaración de voluntad extintiva únicamente será valido si esto es inequívoco y no se prueba vicios de consentimiento.

  • En cuanto a liquidación de cuentas su valor liberatorio solo afecta a las cantidades expresadas y no a otras que el trabajador pudiera considerar pendientes.

    En resumen en el supuesto de conflicto sobre el valor del finiquito este actúa como un medio de prueba mas que ha de valorarse junto a los restantes medios probatorios.

    La condición resolutoria:

    Se recoge en el apartado b del art. 49.1 ET.

    La condición resolutoria se encuentra en el art. 1125 del CC y es un acontecimiento futuro o incierto de cuyo cumplimiento depende la continuidad del contrato, (ej. La renovación de un carnet profesional, titulación profesional, )

    Los requisitos:

    Según el art. 1116 del CC la condición ha de ser valida, e.d., se prohiben las condiciones imposibles, contrarias a las buenas costumbres y prohibidas por ley y según el art. 49.1 b ET ( por las causas consignadas validamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario)..

    Concepto jurídico o discrecionalidad jurisdiccional:

    En caso de incumplimiento de los requisitos se aplica el art. 9.1 ET que es la cláusula nula y el contrato seria indefinido. Aunque no lo dice la ley este tipo de extinción requiere denuncia y en su defecto el contrato se considera prorrogado por tiempo indefinido.

    No hay derecho a indemnización salvo pacto, pero si hay prestaciones por desempleo.

    Termino final:

    (tema 18). Se recoge en el art. 49.1 c ET.

    Puede ser de termino cierto que implica finalización con fecha exacta, y de termino incierto que implica que la terminación depende del tipo de contrato y no es de fecha exacta..

    La extinción exige denuncia siempre y si no la hay ocurre que:

    • Si el contrato es por tiempo menor al máximo se prorroga legal y tácitamente hasta la duración máxima.

    • Si el contrato a finalizado y se sigue se convierte en indefinido.

    El preaviso es perceptivo en contratos superiores a 1 año y si no se cumple se indemniza al trabajador por el tiempo incumplido (máximo 15 días que son los de preaviso).

    11/05/01

    2.- LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS RELACIONADAS CON EL TRABAJADOR.

  • POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR SIN CAUSA JUSTIFICADA.

  • Dimisión

  • Abandono.

  • Dimisión:

    Esta regulado en el art. 49. 1 d ET.

    Se trata de la facultad de desistir del contrato por parte del trabajador sin alegar causa. Es necesario un plazo de preaviso que la ley remite al convenio o costumbre del lugar, en su defecto de preaviso algún sector de la jurisprudencia aplica por analogía el plazo de 15 días establecido en el art. 49.1c ET y otros sectores consideran que en defecto de convenio o costumbre no es exigible el preaviso

    Los efectos:

    Son extinción de contrato sin derecho a indemnización para ninguna de las partes salvo que exista pacto de permanencia en la empresa art. 21.4 o ante un supuesto de abandono que es: el ET no menciona el abandono como causa de extinción, es la jurisprudencia la que lo configura, el abandono como la dimisión sin preaviso y en este caso admite la posibilidad de descontar del finiquito el salario correspondiente a los días de preaviso incumplidos. (convenio Avila art. 5c y Valladolid art. 30).

    En ningún caso hay derecho a desempleo.

    B) POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR CON CAUSA JUSTIFICADA: RESOLUCION CAUSAL.

    A esta causa alude el art. 49.1 j, por incumplimiento contractual del empresario, es una aplicación especifica al contrato de trabajo de la regla prevista en el art. 1124 CC.

    Por ser incumplimiento contractual del empresario hay que considerar que la obligación principal es la salarial y el art.4 ET y los derechos fundamentales del trabajador de los que estipula la relación de trabajo.

    Esta causa esta regulada en el art. 50 ET, en sus apartados.

  • alude a las modificaciones sustanciales que perjudiquen su formación o menoscaben su dignidad profesional.. Este apartado se relaciona con el art. 41 y el 4.2 b y e.

  • Requisitos:

    Ha de existir un perjuicio real y efectivo y ha de ser probado por el trabajador. Si además incide sobre el deber de ocupación efectiva, la jurisprudencia no exige que su incumplimiento incida en la formación del trabajador. Otra causa que puede concurrir es cuando el empresario actúa fuera d los limites de los arts. 39 y 41 ET (el destino a categoría inferior con carácter definitivo).

  • La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

  • Requisitos:

    El retraso de be ser grave y reiterado, no esporádico. Se incluye en el supuesto el impago de la SS cuando corre a cargo del empresario.

  • Cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario, salvo fuerza mayor, así como el negarse al reingreso del trabajador según los arts. 40 y 41 ET

  • Se considera que ha de ser grave y culpable (mas referencia tema 26).

    Procedimiento a seguir:

    El trabajador ha de solicitar bajo demanda ante el juez la extinción, pero ha de permanecer vigente la relación laboral, las excepciones que se admiten es si existe riesgo físico, agravio a la dignidad o manifiesta imposibilidad de convivencia.

    Efectos:

    Art. 50.2 ET, el trabajador tiene derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente..

    A estos supuestos debemos añadir: los traslados, art. 40, 1 y 4 , modificaciones sustanciales que afecten a tiempo de trabajo art. 41.3 2º párrafo. Si los regímenes de desplazamiento se incumple implica traslado.

    15/05/01

  • POR MUERTE, JUBILACION E INVALIDEZ DEL TRABAJADOR.

  • Apartado e del art. 49.1 ET, por muerte, gran invalidez sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2.

    En caso de muerte es automática la extinción, en cuanto a indemnización el ET no lo tiene y lo puede tener si lo recogen los convenios (Avila y Valladolid).

    Respecto a la invalidez, si el trabajador es declarado en situación de gran invalidez, invalidez permanente total o absoluta, el contrato se extingue salvo que según el art. 48.2 ET, el órgano de calificación estime que el trabajador puede ser objeto de revisión por mejoría en cuyo caso el contrato se mantiene en situación de suspensión hasta una duración máxima de dos años. La extinción por esta causa no genera indemnización salvo previsión en convenio (Avila y Valladolid).

    Además hay otras situaciones en que la declaración de invalidez no extingue automáticamente el contrato, así la jurisprudencia no admite la extinción por esta causa si el trabajador no reúne los requisitos establecidos por la legislación de la SS para causar derecho a prestaciones, en este caso el empresario deberá acudir a la causa de extinción prevista en el art. 52,a ET (ineptitud).

    En el supuesto de revisión de la incapacidad por mejoría, si el trabajador es declarado plenamente capaz tiene derecho de preferencia absoluta para su readmisión en la 1ª vacante que se produzca en la ultima empresa donde trabajo.

    16/05/01

    En cuanto a la jubilación, viene en el art. 49.1,f ET, es un derecho del trabajador que no puede ser impuesto por el empresario aunque si se admite la `posibilidad de usar la jubilación forzosa como un instrumento de política de empleo por parte del gobierno o en convenio colectivo o contrato.

    El requisito que se exige en cualquier caso es que se garantice al trabajador el acceso a las prestaciones de jubilación.

    3.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS RELACIONADAS CON EL EMPRESARIO

    A. POR VOLUNTAD DEL EMPRESARlO

    . A) EL DESPIDO DISCIPLINARIO

    Normativa: art.49. 1 k

    Art. 54 a 56 ET

    Art. 103 a 119 LPL

    Concepto: Acto unilateral del empresario que pone fin al contrato de trabajo basado en un incumplimiento contractual, derivados de los deberes derivados del contrato del trabajador grave y culpable, se excluyen las conductas privadas salvo relevancia laboral.

    Grave: el art. 54 ET insiste en este elemento de calificación, continuidad, etc., puesto que el despido es la máxima sanción la jurisprudencia exige que el incumplimiento sea de suficiente relevancia y además aplica la teoría de la proporcionalidad o teoría gradualista según la cual en la valoración de la gravedad han de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes en cada caso y analizar la conducta del trabajador de forma individualizada y sino es lo suficientemente grave aplicar una sanción inferior.

    Culpable: significa que el incumplimiento ha de ser atribuible bien a la voluntad o negligencia del trabajador.

    CAUSAS: (Art. 54.2 ET)

    Son cerradas pero negociables por negociación colectiva

    - a) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad

    La frecuencia se determina por convenio, si no se pasan los partes de baja y la jurisprudencia considera que no esta justificado si el trabajador pudiéndolo hacer no comunica la situación de baja y la no reincorporación tras el alta.

    La puntualidad equivale a llegar tarde, como ausentarse del trabajo o irse antes de tiempo o que el trabajador decida unilateralmente las vacaciones.

    - b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo

    Punto de partida el poder de dirección del empresario y deber de obediencia del trabajador. Las ordenes dentro del contrato y cumple y reclama.

    - c) Las ofensas verbales o físicas a empresario o las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

    El fundamento es doble por la necesidad de mantenimiento de la convivencia en la empresa y la necesidad de defender los principios de jerarquía necesarios por el buen funcionamiento de la empresa. Se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes.

    • d) La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

    Ambos términos son perfectamente identificables:

    Es un cajón de sastre ya que permite usarla para cualquier caso no recogido en los anteriores (sustracción de bienes de la empresa). Típico ejemplo de transgresión de la buena fe es trabajar en situación de baja o concurrencia desleal.

    Se trata de un principio general por el cual deben regirse todas las relaciones contractuales con ausencia de malicia y creyendo que se obra justamente.

    En el ET se alude a él en diversos preceptos: art. 5. a)

    Art. 20.2

    Art. 50.1 c)

    - e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado

    Tiene que haber elementos de comparación para hacer la valoración. La jurisprudencia exige:

    • La inexistencia de razones ajenas a la voluntad del trabajador.

    • La existencia de un elemento comparativo (rendimiento de compañeros o tablas comparativas).

    • La continuidad en el tiempo.

    Esta causa está relacionada con el deber de diligencia exigible al trabajador en base al art.20.2 y 5.d) del ET.

    - f) Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo

    REQUISITOS FORMALES DEL DESPIDO Art.55 ET

    A - Requisitos para todos los trabajadores

    1º Como instrumento de garantía para el trabajador la ley exige la notificación por escrito (carta de despido).

    Datos: hechos que lo motivan, constitutivos de incumplimiento, se especifican:1º por posibilidad de defensa del trabajador y 2º el empresario no puede alegar ni probar en el juicio otros hechos.

    Fecha de efectos del despido, a partir de ella comienza el plazo de reclamación de 20 días.

    2º Comunicación al comité de empresa o delegados de personal (art.64.1.7 ET) Incumplimiento: infracción grave (apartado 7 LISOS)

    3º Cabe la posibilidad de establecer otras exigencias formales en el convenio colectivo que tendrán el mismo carácter de requisito esencial que las establecidas legalmente

    B - Requisitos específicos para ciertas categorías de trabajadores

    - Si se trata de representantes del personal en la empresa es preciso abrir expediente contradictorio en el que serán oídos el interesado y demás miembros de la representación.

    - Si se trata del despido de un afiliado a un sindicato y al empresario le consta es preciso dar audiencia el delgado sindical si lo hubiere. Art. 10.3.3. LOLS

    Ambos han de realizarse previamente a la notificación por escrito.

    Art.55. 2: Si el despido se realiza sin respetar estos requisitos formales el empresario tiene la posibilidad de realizar un nuevo despido subsanando los defectos formales, en un plazo de 20 días desde el primer despido.

    El trabajador tiene derecho a los salarios devengados en los días intermedios.

    REVISIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO

    Para el reclamar contra el despido el art. 59.3 del ET concede al trabajador un plazo de 20 días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera producido el despido. La L.P.L. exige como requisito para presentar la demanda el denominado intento de conciliación previa, mediante la presentación de la solicitud correspondiente ante el organo extrajudicial competente y es la conciliación extrajudicial o preprocesal.

    Si se demanda a la administración, el intento de conciliación se sustituye por la denominada reclamación administrativa previa.

    Y la presentación de ellas interrumpe el plazo de caducidad de 20 días.

    Una vez concluido el proceso a que da lugar la reclamación del trabajador el juez puede hacer la siguiente calificación de la decisión empresarial:

    • PROCEDENTE:

    Cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, Art. 55.4 ET Efectos: Extinción del contrato sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

    Hay derechos de prestación por desempleo tras tres meses de espera.

    * IMPROCEDENTE: Art.56 ET.

    Cuando no se hayan cumplido los requisitos formales.

    Cuando no quede acreditado el incumplimiento contractual del trabajador o este no

    Sea grave y culpable.

    Efectos: En el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia el empresario podrá optar entre:

    • readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir (salarios de tramitación).

    Si la declaración de improcedencia se debe a ausencia de requisitos formales el empresario podrá realizar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. Art. 110-4 L.P.L..

    • no readmitir y abonar al trabajador:

    Una indemnización de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempos inferiores a un año con un máximo de 42 mensualidades.

    Los salarios de tramitación. Salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

    Reglas especificas sobre los salarios de tramitación:

    .

    Si el trabajador encuentra otro empleo antes de la notificación de la sentencia y el empresario prueba lo percibido por el trabajador se podrá descontar la cantidad correspondiente.

    Si el empresario reconociera en el acto de conciliación el carácter improcedente del despido y depositara la indemnización en el juzgado, los salarios de tramitación se limitaran a los devengos desde la fecha del despido a la conciliación.

    Si la sentencia que declara la improcedencia se dicta pasados mas de 60 días desde la presentación de la demanda, los salarios correspondientes a los días excedidos los paga el Estado.

    Si el empresario no ejerce la opción se entiende que opta por la readmisión.

    Si se trata del despido de un representante del personal la opción corresponde al trabajador. Y cabe por convenio colectivo atribuir la opción a cualquier trabajador.

    • NULO. Arts. 55.5 y 6 ET.

    • Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades publicas del trabajador.

    • La ley 39/99 ha modificado el apartado 5 del art. 55 ET, para añadir como supuestos de despido nulo los siguientes:

    • la producida durante el periodo de suspensión del contrato por maternidad, riesgo

    durante el embarazo , adopción o acogimiento.

    • la de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el

    comienzo del periodo de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

    Se entiende, evidentemente, que de no darse esta situación, lo que estadísticamente será lo más probable, la protección de la trabajadora se extiende a lo largo de todo el embarazo

    • la de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando el permiso por lactancia y por guarda legal o hayan solicitado la excedencia por cuidado de familiares

    Excepción: que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

    Efecto: Readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Art.55-6 ET, en las mismas condiciones en que se encontraba antes del despido.

    B) LA EXTINCIÓN POR CAUSA OBJETIVAS

    Normativa:

    Art.49.1.I) ET

    Art. 52 y 53

    Art. 120-123 LPL

    El rasgo fundamental que diferencia este tipo de extinción del despido disciplinario es que no se debe a una conducta culpable del trabajador, ajena a la voluntad.

    Se define por la aparición de una situación en la vida de la relación laboral que altera de manera cierta el equilibrio de las prestaciones:

    Bien porque el trabajador no está en condiciones de prestar el trabajo en las condiciones fijadas en el contrato

    Bien porque el empresario no puede seguir recibiéndolo o remunerándolo.

    En cualquier caso es necesaria que exista una causa que justifique la medida;(Necesidad de causalidad de la decisión empresarial)

    CAUSAS: Art.52 ET

    A) Ineptitud del trabajador:

    - conocida o sobrevenida tras su colocación en la empresa.

    - Ha de ser permanente v no transitoria

    - Ha de referirse al contenido fundamental de la prestación del trabajador y no a actividades de carácter secundario,(perdida de la licencia de armas en un vigilante jurado, inhabilitación profesional, carencia de titulación).

    - La perdida de capacidad que sin ser declaración de incapacidad por la SS dificulta o imposibilita la prestación, (vértigo en un encofrador)

    No cabe alegar ineptitud:

    - Si ha existido periodo de prueba y la ineptitud es anterior

    - En el supuesto del art. 39.3 ET: realización de funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional

    B) Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en supuesto de trabajo.

    Requisitos:

    - que los cambios sean razonables

    - que haya transcurrido como mínimo 2 meses desde que se introdujo la modificación.

    - Cabe la posibilidad de suspender el contrato hasta 3 meses para que el trabajador realice un curso de perfeccionamiento profesional que le capacite para la adaptación.

    - Los plazos mencionados son un mínimo y por tanto mejorables por convenio colectivo

    - También en este supuesto es aplicable el art.39.3 in fine.(no es causa de despido de adaptación por movilidad funcional

    C) Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

    “Cuando esta la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 del ET y en numero inferior al establecido en el mismo”

    En España los despidos basados en causas organizativas se pueden instrumentar por dos vías; según el nº de trabajadores afectados, si la extinción afecta en un periodo de 90 días a:

    empresas con menos de 100 trabajadores: 10 trabajadores como mínimo

    entre 100 y 300 , el 10% de los trabajadores de la empresa

    con más de 300, 30 trabajadores como mínimo

    Si se produce el cierre de la empresa y el nº de trabajadores es de 5 o inferior entonces el despido es objetivo y se aplica el art. 52.c ET.

    Despido colectivo art. 51 ET, y expediente de regulación de empleo.

    D) El absentismo laboral

    Faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 mese consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses, siempre que el índice total de absentismo de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos periodos de tiempo.

    Puesto que el precepto exige que se trate de faltas intermitentes no se consideran como tales las bajas debidas a un proceso crónico que exija tratamiento prolongado, es decir, cuando se deban a la misma enfermedad o tengan el mismo diagnóstico

    Esta causa trata de combatir el absentismo laboral por causa de difícil justificación.

    El ET se refiere a faltas de asistencia por lo que se deben excluir las faltas de puntualidad.

    El segundo párrafo recoge un elenco de ausencias al trabajo que no se deben computar como faltas de asistencia a los efectos del apartado anterior.

    Este apartado ha sido modificado por la ley 39/99 para añadir los supuestos de riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia a las causas terciadas anteriormente, esto es, huelga legal, actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad licencias y vacaciones y enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de mas de 20 días consecutivos.

    Con esta redacción amplia las ausencias computables a estos efectos se reducen normalmente a las enfermedades no profesionales de menos de 20 días de duración.

    E) Nuevo apartado introducido por el art. 3.2 del RD ley 5/2001.

    Este supuesto pretende regular la extinción de contratos indefinidos cuando se hallan concertados para realizar actividades relacionadas conforme a programas financiados por la administración publica pero sin dotación económica estable.

    El empleador normalmente es la administración publica, pero puede ser un empresario privado al que se ha reconocido la determinada subvención

    Causa que justifica la extinción:

    La insuficiencia de la consignación presupuestaria para mantener el puesto de trabajo de que se trate. Esta causa supone la recepción legal de una causa ya acogida por la jurisprudencia que encuadraba la extinción dentro del despido por causas económicas, además la jurisprudencia admite la subscripción de contratas para obra o servicio cuya duración se vincula al mantenimiento de determinada subvención.

    PROCEDIMIENTO:

    • Comunicación escrita expresando la causa, y ante los representantes sindicales.

    • Puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

    Estas dos condiciones se tienen que dar simultáneamente.

    • Concesión de un plazo de preaviso de 30 días computados desde la entrega de la comunicación hasta la fecha de extinción.

    Durante este periodo el trabajador tendrá derecho a un licencia de 6 horas semanales para buscar nuevo empleo.

    El plazo de preaviso puede sustituirse por el abono de los salarios correspondientes a dicho periodo. La percepción de la indemnización por el trabajador no impide que este impugne ante el juez la decisión extintiva sino la considera justificada.

    RECLAMACION JUDICIAL CONTRA EL DESPIDO.

    El plazo es de 20 días a partir de la fecha de despido

    El ET asimila la calificación que puede hacer el juez a la del despido disciplinario con algunas especialidades:

    • Procedente:

    Si el empresario acredita la causa alegada.

    El trabajador consolidara la indemnización percibida y se entenderá en situación de desempleo por causa a el no imputable.

    • Improcedente:

    Si la causa no queda acreditada.

    Art. 123.2 LPL: Establece que se condenará al empresario en los términos establecidos para el despido disciplinario.

    Peculiaridades:

    Puesto que el empresario ya ha tenido que poner a disposición del trabajador una indemnización de 20 días por año en el momento de comunicar la extinción este importe habrá que deducirlo de la indemnización de 45 por año prevista para el supuesto de que el despido objetivo sea declarado improcedente

    Además hay que tener en cuenta la especialidad establecida respecto al contrato para el fomento de la contratación indefinida en la DA 1ª apartado 4 del RD ley 5/2001 según la cual la cuantía de la indemnización en este supuesto será de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades,

    • Nulo: art.53.4 ET y art. 122,.2 LPL ( Modificados por la Ley 39/99)

    Por incumplimiento de los requisitos formales

    Por no poner a disposición del trabajador la indemnización salvo en los supuestos legales en que no se exija

    Si la extinción es discriminatoria o contaría a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

    Si la extinción se ha realizado en fraude de ley eludiendo los umbrales numéricos que diferencian este tipo de extinción del despido colectivo.(art.5 1.1 5~ párrafo)

    Y al igual que en el despido disciplinario v como novedad introducida por la Ley 39/99

    - la producida durante el periodo de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo , adopción o acogimiento.

    - la de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

    Se entiende,. evidentemente, que de no darse esta situación, lo que estadísticamente será lo más probable, la protección de la trabajadora se extiende a lo largo de todo el embarazo

    - la de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando el permiso por lactancia y por guarda legal o hayan solicitado la excedencia por cuidado de familiares

    Excepción: que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

    Consecuencias de la declaración de nulidad del despido: inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.(Art. 113 LPL)

    EI trabajador deberá reintegrar la indemnización percibida.

    C. EL DESPIDO COLECTIVO

    Normativa aplicable:

    Art. 49.1.i)ET

    Art.51 ET

    R.D. 43/96 de 19 de enero por el que se aprueba el reglamento de procedimiento

    Concepto:

    Art.5 1.1 ET: Según establece este precepto se entiende por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causa económicas, técnicas organizativas o de producción siempre que la medida afecte a un determinado numero de trabajadores.

    Umbrales numéricos: El despido será colectivo si en un periodo de 90 días afecta a:

    1º-.Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores

    • El 10% del numero de trabajadores de la empresa en las que ocupen entre100 y 300 trabajadores.

    • 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más.

    2º - Cese total de la actividad empresarial siempre que el número de trabajadores sea superior a 5

    Si no se alcanzan estos umbrales no se aplica el art. 51, aunque se den las mismas causas, sino el art. 52.c) del ET.

    El elemento decisivo para calificar el despido como colectivo no es el causal sino el numérico

    Previsión complementaria a la regla general: Art.51.1.4º

    Para efectuar el cómputo del número de trabajadores afectados por la extinción habrá que tener en cuenta no sólo las extinciones fundadas en causas económicas, técnicas o productivas sino también aquellas otras producidas en el mismo periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador salvo el previsto en el art. 49.1 c), siempre que su número sea al menos de 5.

    • mutuo acuerdo o iniciativa del empresario.

    • Despido objetivo y disciplinario improcedente.

    • Las extinciones causales a petición del trabajador ( art. 50)

    2º) art. 51.1 5º párrafo: si en periodos sucesivos de 90 días la empresa realiza extinciones al amparo del art. 52 c, sin que concurran causas nuevas, estas nuevas extinciones se consideraran en fraude de ley y por tanto nulas y sin efecto.

    REQUISITOS:

    Causalidad

    Existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas

    Estos requisitos se vienen interpretando en el sentido de que tales medidas deben contribuir razonablemente a ese fin sin que pueda exigirse una eficacia decisiva en la superación de la situación de la empresa.

    Basta con la existencia de una situación negativa presente o una inviabilidad posible en el futuro:

    PROCEDIMIENTO : Art.51.2 a 6 ET

    Art. 1 - 16 RD

    Inicio:

    El empresario deberá simultáneamente solicitar autorización ante la autoridad laboral e iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

    Autoridad laboral competente: art. 2 RD

    Contenido mínimo de la solicitud: art.6 RD: - memoria explicativa de las causas y

    documentación acreditativa.

    - el nº y categorías de trabajadores empleados desde el ultimo año, los trabajadores que son afectados por la extinción, los criterios contemplados para su designación y el periodo en que esta previsto efectuar las extinciones.

    En ambos casos el empresario deberá aportar toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente. (art.6 RD)

    Procedimiento administrativo:

    Art.51.3 ET

    Una vez recibida la solicitud la autoridad laboral deberá:

    - comprobar que reúne todos los requisitos y en caso contrario requerir su subsanación en el plazo de 10 días.

    - Comunicar al INEM la iniciación el expediente y solicitar informe preceptivo de la inspección de trabajo sobre las causas motivadoras del expediente y todos los datos precisos para obtener un cabal conocimiento de la situación.

    Además este precepto establece 2 medidas cautelares de importancia:

    - “Si, durante Ia tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas".

    Se trata de evitar la adopción de medidas que fraudulentamente lleven a la empresa a Situaciones de insolvencia lo que haría inviable la efectividad de la resolución de la autoridad laboral.

    En el supuesto de que la extinción afecte a más del 50% de los trabajadores de la empresa el empresario está obligado a comunicar la venta de los bienes de la empresa, excepto los que constituyan el tráfico normal a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores.

    PERIODO DE CONSULTAS Art.51.4.

    Duración: No inferior a 30 días

    15 días si se trata de empresas con menos de 50 trabajadores

    Contenido: Causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos

    La adopción del acuerdo vinculante requiere la conformidad de la mayoría de los representantes de los trabajadores.

    Finalización: El empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado.

    Posibilidades:

    - Que haya habido acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores Ar.51.5 ET

    En ese caso la autoridad laboral dictará resolución en 15 días autorizando la extinción de los contratos entendiéndose el silencio administrativo como positivo

    Excepción: La autoridad laboral suspenderá el plazo para adoptar resolución a y remitirá el contenido del acuerdo a la autoridad judicial en los siguientes supuestos:

    • Si aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

    • Si se aprecia maniobras fraudulentas a efectos de obtener la prestación por desempleo, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

    • Conclusión del periodo de consultas sin acuerdo

    La autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando en todo o en parte la solicitud empresarial en el plazo de 15 días entendiéndose en caso contrario denegada silencio administrativo negativo)

    La resolución administrativa deberá ser motivada y congruente con la solicitud empresarial....

    EFECTOS:

    • Extinción de los contratos: La autorización de la autoridad laboral, expresa o presunta, permite la extinción de los contratos de aquellos trabajadores que figuren en dicha resolución.

    • Indemnización: Los trabajadores tienen derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades

    La indemnización ha de abonarse simultáneamente a la decisión extintiva.

    Si se trata de empresas de menos de 25 trabajadores el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal. Ar.33.8 ET

    La extinción será nula:

    • Si se omite la autorización administrativa: Art. 124 LPL y si no se sujeta a los términos de la autorización administrativa.

    • Si el juez aprecia que en la adopción del acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa ha habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho o connivencia para obtener fraudulentamente prestaciones por desempleo. Ar.51.5.2. ET

    Efectos de la declaración de nulidad: Readmisión de los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir. Art. 113 LPL

    EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR FUERZA MAYOR

    Normativa:

    Art. 49.1

    Art. 51. 12

    RD 43/96 de l9 de enero

    REQUISITOS:

    Causalidad:

    Existencia de fuerza mayor es decir de un hecho que imposibilita la prestación laboral.

    Ha de tratarse de un hecho involuntario, imprevisible e inevitable. Art. 1105 del CC

    La expresión fuerza mayor puede entenderse en un doble sentido:

    • fuerza mayor propia: hechos catastróficos. Incendio, inundación, terremoto

    • fuerza mayor impropia : decisiones de los poderes públicos imprevisibles e inevitables que impiden la continuación de la prestación laboral. Extinción de concentraron administrativa.

    La imposibilidad de la prestación ha de ser definitiva y no temporal. (Art.45.1.i) ET)

    Procedimiento:

    La existencia de fuerza mayor ha de ser constatada por la autoridad laboral: Cualquiera que sea el número de trabajadores afectados

    Cualquiera que sea el tamaño de la empresa

    EI procedimiento se iniciará con la presentación por el empresario de la solicitud ante la autoridad laboral aportando los medios de prueba que estime convenientes y simultánea comunicación a los representantes de los trabajadores quemes ostentará la condición de parte interesada en toda la tramitación del procedimiento.. No parece tratarse de un periodo de consultas sino simple comunicación a tales efectos..

    La autoridad laboral deberá dictar resolución en el plazo de 5 días declarando o no la extinción.

    Si la resolución admite la extinción de los contratos ésta tendrá efectos desde la fecha del hecho causante:

    Al igual que en el supuesto anterior los trabajadores tiene derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

    B, POR MUERTE, JUBILACION E INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO Y POR DESAPARICION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL CONTRATANTE.

    Art. 49.1 g ET (verlo)

    Estos supuestos extinguen el contrato siempre que no se produzca una sucesión de empresas en cuyo caso se aplica el art. 44 ET

  • Muerte del empresario.

  • El problema surge en cuanto a herederos, si continúan con la empresa se aplica el art. 44 ET. Si no continúan, puede ocurrir que la tramiten con 3º y se aplica el art. 4 ET, o bien que cierren la empresa

  • Jubilación:

  • Hay dos posibilidades

    • El empresario cese en todo trabajo por cuenta propia se extinguen los contratos.

    • Continua en la titularidad pero a través de representantes y continuación de los contratos.

  • Incapacidad.

  • La jurisprudencia considera suficiente la simple incapacidad de hecho valorable en cada caso concreto para proceder a la extinción de los contratos.

    En los tres casos la indemnización es la equivalente a un mes de salario.

    Extinción de la personalidad jurídica del contratante:

    Art. 49.1 g ultimo párrafo., nos remite al art. 51.

    Se habla de una empresa que desaparece, implica expediente de regulación de empleo (despido colectivo) art. 51 ET

    La jurisprudencia ha señalado que si hay sucesión en la titularidad de la empresa se aplica el art. 44 y que en este supuesto la indemnización es igual a supuestos colectivos (20 días por año).

    4.- PRESCRIPCION Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

    Art. 42.6 ET, que reconoce el derecho de los trabajadores al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

    Acciones la facultad de solicitar la tutela de los jueces y tribunales cuando se considera que un derecho ha sido vulnerado, el fundamento constitucional de este derecho esta en el art. 24 CE que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    En virtud del principio de seguridad jurídica el ejercicio de las acciones no es indiferenciado esta sometido a un plazo.

    29/5/01

    Prescripcion: es la perdida o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo sin ejercitar la correspondiente acción (art. 1913 CC)art. 59 ET (plazos de prescripción laboral).

    La regla general es que las acciones derivadas del contrato de trabajo prescriben al año de finalizar el contrato.

    Las reglas especiales:

    • Si se trata de percepciones económicas.

    • Obligaciones de tracto único (que no pueden ser cumplidas una vez acabado el contrato, vacaciones)

    El plazo en estos dos casos es de un año pero desde que la acción pudiera ejercitarse.

    • Si se trata de acciones contra el despido.

    • Resoluciones del contrato temporal

    El plazo es de 20 días desde la notificación.

    • Si se trata de acciones contra la movilidad geográfica o funcional.

    El plazo es de 20 días desde la notificación.

    56

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    Emanadas del Poder legislativo

    1. Ley constitucional

    2. Ley orgánica

    3. Ley ordinaria

    Emanadas del Poder ejecutivo

  • Decretos legislativos

  • Decretos Leyes

    2. Decretos del consejo

    de ministros

    3. Ordenes: a) de comisiones delegadas b) ministeriales

    Regla-

    mentos

    electricidad

    vigilancia

    constructora

    constructora

    vigilancia

    limpieza

    Recogida basuras

    Limpieza sedes

    banco

    Ayuntamiento