Derecho de la empresa

Ciencias emmpresariales. Derecho Mercantil. Empresa. Empresario. Contabilidad. Mercado. Derecho de la competencia. Publicidad. Propiedad industrial. Protección de consumidores, usuarios. Derecho de sociedades. Contratación mercantil

  • Enviado por: Roberto García González
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 94 páginas
publicidad
cursos destacados
Grado en Economía
Universidad Católica de Ávila
Si tu vocación es la economía, estudia este grado en la prestigiosa Universidad Católica de Ávila. Aprenderás...
Solicita InformaciÓn

Desarrollo Económico y Globalización
UNED
¿Quieres conocer los fenómenos derivados del desarrollo económico y la globalización atendiendo a aspectos básicos...
Solicita InformaciÓn

publicidad

PARTE 1ª EL DERECHO MERCANTIL, LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

TEMA1 EL DERECHO MERCANTIL

  • INTRODUCCIÓN: APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

  • Él termino derecho admite muchas clasificaciones, de entre las cuales está el derecho público y el derecho privado.

    *Por derecho público entendemos el conjunto sistemático de normas jurídicas que regula las relaciones entre el poder público y los ciudadanos, así como la estructura organización y funcionamiento del mismo.

    El derecho público es el derecho del interés público, del bien común.

    *Por el contrario, el derecho privado regula las relaciones entre particulares y entre particulares estarían incluidos los poderes públicos cuando el poder público en cuestión no actúa con autoridad, potestad, o imperio.

    El derecho mercantil se integra en el derecho privado. El derecho privado se divide en derecho civil y derecho mercantil.

    El derecho civil constituye el tronco o base común del derecho privado, y regula las relaciones entre personas como personas en general, es decir sin que se resalte ninguna cualidad particular de las mismas.

    El derecho civil es tan importante que sus normas son usadas en otras ramas jurídicas, hasta el punto de que en el derecho español en él articulo 4 apartado 3º del C.c. se dice que el derecho civil es un derecho supletorio para todas aquellas materias que no estando reguladas por otros sectores del derecho pueden ser reguladas por el derecho civil.

    También como rama del derecho privado estaría el derecho mercantil que esta constituido por las normas que regulan las relaciones entre empresarios y las relaciones de los empresarios con sus clientes.

    El derecho mercantil se dirige solamente a los empresarios y a los comerciantes regulando así las relaciones comerciales por lo que el consumidor estaría ubicado dentro del derecho mercantil.

    El derecho mercantil es un derecho especial por la cualidad especifica de las personas a las que se dirige frente al derecho común que es el derecho civil.

    DEFINICIONES DE DERECHO MERCANTIL

    *Profesor Uría: Derecho mercantil es el derecho ordenador de la actividad que constituye una empresa.

    *Profesor Broseta: Derecho mercantil es en ordenamiento propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que este realiza a través de la empresa.

    *Profesor Sánchez: Derecho mercantil es aquella parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de la actividad económica.

    MATIZACIONES

    La diferenciación entre derecho público y derecho privado no es tan certera como para que admita ciertos matices.

    Aun cuando el derecho mercantil lo califiquemos como derecho privado, la interacción del poder público en la actividad económica es tan intensa que el derecho mercantil en cierta manera se ha hecho público.

    Efectivamente el peso de lo público es cada vez mayor.

    Otro matiz es que el derecho privado ejerce también una fuerte influencia sobre el derecho público, hasta el punto de que el derecho público toma importadas del derecho privado instituciones del derecho privado. Por ejemplo las empresas propiedad del estado adoptaron la figura de la sociedad anónima. E.N.S.I.D.E.S.A.

    1.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL

    El derecho es un producto histórico y relativo, y esta historicidad y relatividad es aun más marcada cuando hablamos del derecho mercantil.

    Hay que tener muy en cuenta en derecho mercantil el entorno, el momento, la época, la legislación. El derecho mercantil ha cambiado a lo largo del tiempo y continua cambiando constantemente.

    El derecho mercantil nace en el periodo de la baja edad media y surge como una rama que se desgaja, como una rama especial del derecho común. Antes de esto no existió derecho mercantil conocido.

    Causas que hacen aparecer el derecho mercantil

    *Causas económicas y político sociales:

    En la baja edad mediase producen cambios drásticos ya que resurge la vida urbana después del feudalismo y con ello se empiezan a producir bienes que deben distribuidos y consumidos, en consecuencia de una incipiente actividad artesana y comercial empiezan a surgir ferias, mercados y consecuentemente el comercio nacional e internacional.

    Los artesanos y comerciantes se organizarán en gremios y corporaciones. Además el dinero empieza a ser más usado que el trueque, y también se usa el crédito.

    *Factores jurídicos:

    Existe una insuficiencia del derecho común de la época para atender la nueva realidad social.

    La influencia que los gremios y corporaciones tienen en esa época los cuales se agrupan y crean sus propios tribunales y su propio derecho distinto del derecho común. Es un derecho consuetudinario, surge de la costumbre, no de un órgano preestablecido y es además un derecho de clase o profesional creado por los propios mercaderes en el seno de sus corporaciones para obtener una mayor seguridad, rapidez, dinamicidad y eficacia a las obligaciones que componen su labor.

    El derecho mercantil nace como derecho subjetivo o de clase, es decir, está dirigido a un sector determinado de la sociedad.

    A partir de la edad moderna, ( 1450 los turcos invaden Constantinopla, o en 1492 Colón descubre América) el derecho mercantil sufre determinadas transformaciones debido a que las circunstancias políticas y sociales se transforman. Surgen los denominados estados nacionales, los cuales estarán gobernados por monarcas absolutos. En consecuencia el poder de los feudos decae y también decae la costumbre como fuente del derecho, El derecho deja de ser consuetudinario y su nueva fuente va a ser la ley. En este caso la ley será la norma jurídica emanada del monarca. Así que la ley será la que empezará a regular el derecho mercantil a partir de entonces.

    En concreto de dictan en Francia y en España distintas compilaciones de normas mercantiles como las ordenanzas del comercio dictadas por Luis XIV para Francia 1673-1683 y en España las ordenanzas de Sevilla de 1595 y las ordenanzas de Bilbao de 1560.

    La justificación de esto radica en que las circunstancias que entonces se dan como el descubrimiento de América, o el comercio con las indias abre numerosas perspectivas comerciales y el monarca y los miembros de la aristocracia no quieren permanecer ajenos a los beneficios económicos que se deriven de tales descubrimientos favoreciendo por ejemplo la creación de las compañías de indias o bien imponiendo impuestos o tasas a las mismas.

    Esto se denominará doctrina mercantilista.

    Hay que decir que en esta edad moderna el derecho mercantil va ha seguir siendo todavía un derecho subjetivo o derecho de clase, es decir, dirigido básicamente a los comerciantes y a los empresarios.

    Llega la revolución francesa de 1789 y con ella comienza la edad contemporánea. Se produce con ello la caída de las monarquías absolutas y consecuentemente surgen una serie de principios de igualdad y libertad que van a modificar el derecho mercantil, además en esa época se produce la revolución industrial y consecuentemente la economía se transforma, es necesario acumular una gran cantidad de capital para poder crear empresas e industrias surgiendo así las sociedades anónimas como un mecanismo que capta el ahorro. Los bancos empezarán a conceder créditos cosa que hasta ahora no habían hecho ya que se dedicaban al cambio de divisas y al deposito. Se generalizan los títulos de valores tales como letras de cambio, pagarés, cheques, etc.

    El derecho mercantil va a ser un derecho de aplicación objetiva, un derecho que va ha regular determinados actos con independencia de quien los lleve a cabo.

    La concepción objetiva del derecho mercantil se va a plasmar en códigos que pretenden reunir el derecho vigente, como código de comercio francés de 1807, el código de comercio alemán de 1861, el código de comercio italiano, o los dos códigos españoles, el de 1829, conocido como código de Sainz de Andino, y el de 1885 que es el actualmente vigente.

  • CONCEPTO ACTUAL DE DERECHO MERCANTIL

  • Desde finales del XIX hasta hoy se ha asistido a la consolidación del sistema capitalista que se caracteriza por la producción en masa, en dicha etapa se ha producido el asentamiento de las grandes empresas.

    Por otro lado, se ha descodificado el derecho y particularmente el derecho mercantil.

    Los códigos de comercio se van a ver vaciados de contenido dictando se numerosísimas leyes que tratan de regular nuevos aspectos antes desconocidos o que regulaban de un modo diverso.

    En función de estas dos circunstancias en los años veinte de este siglo se da una nueva concepción del derecho mercantil el cual se considerará el derecho de los actos realizados en masa o en serie. Y esta concepción del derecho mercantil va a ser la percusora de otra concepción del derecho mercantil que es aún más evolucionada y que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa, se vuelve a una concepción subjetiva del derecho mercantil. L a empresa va ha ser considerada la parte principal del derecho mercantil,

    El empresario ya no va ha poder ser concebido como un mero comerciante, hoy en día los empresarios son comerciantes, industriales, agentes aseguradores, banqueros, etc.

    Tampoco esta concepción ha estado exenta de críticas por lo que ha seguido evolucionando. El derecho mercantil no contempla todos los aspectos que integra la empresa. Por ejemplo las relaciones entre Empresario trabajador no se estudian en derecho mercantil sino en derecho del trabajo, o también se dan organizaciones empresariales que no están sometidas al derecho mercantil como por ejemplo las empresas públicas que se someten al derecho administrativo.

    Estas dos críticas hacen que hoy en día la tendencia más novedosa sea considerar el derecho mercantil como el derecho del mercado sin dejar de recocer a la empresa un papel muy importante en el derecho mercantil, pero lo cierto es que en el mercado intervienen otros operadores que no son empresarios como los consumidores y las administraciones públicas.

    El derecho mercantil se desprende de su carácter de clase profesional o subjetivo para atender globalmente y objetivamente a todas las relaciones que se desarrollan en el ámbito del mercado.

  • EL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL

  • El código de comercio no se adapta, por su antigüedad, a la realidad social y económica actual.

    El código de 1885 se corresponde teóricamente con una concepción objetiva del derecho mercantil como refleja él articula 2 muy claramente.

    Pero él articulo 2 es criticable por muy diversos motivos:

    *El código de comercio de 1885, aunque realmente lo pretenda, no responde en su totalidad a un sistema objetivo del derecho mercantil.

    En el propio código de comercio se regula la actividad de los propios comerciantes. En el artículo 116 y siguientes se regulan las compañías mercantiles, es decir, un determinado tipo de persona jurídica en vez de actos de comercio.

    *De todo el articulado del código civil es imposible extraer un concepto unitario de acto de comercio. A veces para determinar que es acto de comercio se refiere a la identidad de la persona que lo ejecuta. Por ejemplo según el código civil un contrato de compra-venta es mercantil si y solo si lo realiza un empresario, según el código de comercio. En el código civil puede ser cualquier persona la que realice la compra-venta. Ambos tipos de compra-venta están reguladas de forma diferente aunque en si estas no presenten diferencias entre ellas.

    Por ejemplo, articulo 349.2 un contrato de transporte es mercantil cuando el porte lo realiza un comerciante.

    En otras ocasiones el acto de comercio se determina dependiendo de la finalidad del mismo. Por ejemplo el articulo 325. Esto quiere decir que dependiendo para que, por ejemplo, se realice una compra esta será un acto mercantil o no.

    *La tendencia de la normativa mercantil actual es la de regular los actos realizados por los empresarios en la explotación de su empresa y no los actos aislados realizados por cualquier persona. Un amplio sector considera la empresa como el núcleo o parte más importante del derecho mercantil, pero no exclusivo. La realidad económica actual nos muestra como el derecho mercantil se centra en la empresa, el empresario y la actividad externa que realiza el empresario por medio de su empresa.

  • CRISIS Y TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL

  • Hoy en día existen multitud de proyectos que pretenden reformar drásticamente el concepto que actualmente tenemos del derecho mercantil y ello por que quieren ajustarlo lo más perfectamente posible a la realidad económica y social.

    Tendencias actuales:

    1º) Se habla de que hoy en día es estúpido que el derecho privado este dividido en derecho civil y derecho mercantil por lo que muchos abogan por una unificación del derecho privado. De hecho en Italia y en Suiza se ha unificado el derecho de los contratos

    2º) Otra posición aboga por una unificación en el campo del derecho concursal, es decir, del derecho que regula la situación de insolvencia. En España las obligaciones en caso de insolvencia dependen de si el titular es empresario o no. Se pretende así unificar el sistema haciendo desaparecer las diferencias entre empresarios y no empresarios.

    3º) Otra tendencia es la tendencia unificadora del derecho mercantil en el campo internacional, ya que hoy día es muy importante el comercio internacional y hay muchos problemas. Para ello surgen organizaciones como la CEE o la comisión para la unificación del derecho mercantil internacional de la ONU UNCITRAL.

    4º) La penetración cada vez mayor de las administraciones públicas en el ámbito de la empresa y el mercado.

    Muchas veces estableciendo regulaciones y otras veces participando en el mercado como un sujeto más del mismo.

    5º) La normativa mercantil tiende cada vez más a proteger a los consumidores y usuarios debido a la diferencia entre la gran empresa, parte fuerte y el consumidor, parte débil. Un ejemplo de esto es el registro de cláusulas abusivas, el cual está destinado a defender el consumidor.

    Un fenómeno actual del derecho mercantil es su fragmentación en sectores, dentro del derecho mercantil existen multitud de derivados como el derecho bancario, derecho de sociedades, derecho aeronáutico.

    TEMA 2 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

    2.1 INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y SISTEMA DE FUENTES

    La palabra fuentes tiene diversos significados. Podemos denominar así las fuentes de conocimiento del derecho mercantil que serían los manuales en si.

    Desde un punto de vista más concreto la palabra fuentes tiene dos significados jurídicos:

    *Fuente material: Se trata de los grupos, entidades u organizaciones que presionan a los órganos legislativos para que estos legislen en un determinado sentido. Por ejemplo: sindicatos, asociaciones de consumidores, etc.

    *Fuentes formales: Este concepto admite dos vertientes:

    1º)Designa aquellos poderes que tienen atribuida la potestad para crear normas jurídicas, por ejemplo las cámaras, los poderes ejecutivos, las corporaciones públicas, etc.

    2º)Los medios, formas o instrumentos por medio de los cuales el derecho de manifiesta al exterior, es decir, se hace socialmente reconocible, estos son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, además de los decretos ley, reglamentos, reales decretos, etc.

    *Fuentes en sentido estricto solo son las fuentes formales.

    Las fuentes del ordenamiento jurídico mercantil no se diferencian del resto de fuentes del ordenamiento jurídico español. Art. 1º párrafo 1º del C.c. “ las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” por lo que estas son las fuentes del derecho mercantil.

    El código de comercio en el artículo 2º establece una especialidad que es necesario destacar. Se dice que a la materia mercantil se la aplicará en primer lugar la ley mercantil, en su defecto, se aplicará la costumbre mercantil o usos de comercio y en ausencia de ambos se aplicará el derecho común o civil.

    En este articulo 2º se establece lo que denominamos como la primacía de la aplicación del derecho especial sobre la materia que le expropia al derecho común. No se establecen fuentes nuevas diferentes de las comunes.

    En definitiva, el derecho mercantil es el derecho especial de la materia mercantil y con relación con dicha materia prevalece sobre el derecho civil.

    *La primera fuente formal del derecho mercantil es la ley mercantil y supletoriamente la costumbre mercantil y en defecto de ambos se aplicarían las normas del derecho común, y en este sentido existen discrepancias sobre la extensión del derecho común en solo el derecho civil o también los estatutos forales. En este asunto no hay acuerdo.

    Hay que decir que las únicas fuentes del derecho mercantil son la ley mercantil y los usos mercantiles, el derecho común no es fuente del derecho mercantil sino otra rama del derecho privado que tiene carácter supletorio respecto a la materia del derecho mercantil.

    Sin embargo, hay que señalar que está afirmación tiene excepciones:

    1º)El derecho común o civil tiene con respecto a la materia mercantil prioridad cuando establece disposiciones de orden público. Por ejemplo la mayoría de edad se establece a los 18 años, esto no hace falta redactarlo en el derecho mercantil.

    2º)Cuando el derecho civil establece conceptos de carácter general. Por ejemplo el derecho civil define la compraventa, y esta definición es la que debe regir en el ámbito mercantil.

    3º)El derecho común o civil es de aplicación conforme a la remisión expresa que haga la ley mercantil. Por ejemplo en el articulo 50 se remite al código civil, en el artículo 9º de la ley general de publicidad se remite también, en este caso en caso de defecto al código civil.

    2.1.a) LA LEY MERCANTIL

    La ley mercantil es la primera fuente del derecho mercantil, esta afirmación exige explicaciones, se refiere a ley mercantil en sentido amplio, con esto quiere decir que no se identifica ley únicamente con ley emanada del parlamento sino que también a cualquier norma escrita emanada de cualquier poder público.

    *La ley específicamente mercantil no tiene caracteres especiales que la distingan de las leyes civiles, la diferencia radica en la materia que regulan. El derecho mercantil regula la empresa y el derecho civil regula todo en general.

    *Cuando hablamos de ley no podemos olvidarnos de la constitución española de 1978 ya que esta es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico español.

    Pirámide de Kelsen CONSTITUCIÓN

    Las relaciones entre leyes pueden ser de jerarquía o de competencia.

    Dentro de la constitución de 1978 hay una parte a la que la doctrina ha denominado constitución económica, dentro de esa constitución económica se encontrarían los principios y normas sobre los cuales se aposenta la vida económica y empresarial de España.

    Aquí se establece el modelo económico imperante que es la economía social de mercado.

    1º)En el artículo 33 de la constitución española se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia, pero se la imponen límites. Estos derechos han de ser ejercitados conforme a las exigencias de la buena fe, y a las funciones sociales de las mismas y se subordinan al interés general del país. Ver art. 128 de la constitución. Por ejemplo me pueden expropiar una finca para que por ahí pase una carretera.

    2º)Se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, art. 38 pero también este reconocimiento esta limitado por otros artículos del texto constitucional. Pj. El artículo 38 y 128.2 permiten la intervención pública en la gestión de empresas y precios como el caso banesto.

    La garantía de la economía de mercado no puede atentar contra la libre competencia.

    Es posible que la administración pública intervenga en la economía junto a los particulares por medio de las empresas nacionales.

    Es posible según el articulo 129.2 que junto con el empresario participen en la gestión de la empresa los trabajadores. Esto se denomina cogestión.

    3º)La constitución española también reconoce como un principio básico de nuestro sistema económico el principio de la defensa del consumidor, art. 51 de la constitución.

    4º)El derecho de fundación y asociación para la realización de actividades económicas que sean lícitas, art. 22, derecho de asociación, art. 34 derecho de fundación. Además está el derecho a la libre elección de profesión, art. 35 de la constitución.

    5º)Principio de la unidad de mercado, todos los principios anteriores han de ser aplicados por igual en todo el territorio español sin que pueda incurrirse en discriminaciones o desigualdades. Solo así se podrá asegurar el establecimiento de un orden económico para todo el territorio español.

    Es un principio que deriva, se extrae, de toda la constitución, no de un artículo determinado, además este principio es continuamente reiterado por el tribunal constitucional. Se pueden encontrar signos de este principio en los siguientes artículos: art. 149 punto 1º, párrafo 1º, este artículo señala las competencias del estado. Art. 139, apartados 1 y 2. Art. 149 punto 1º párrafos 6º, 7º, 8º.

    Refiriéndonos específicamente a la legislación mercantil de la que se ocupa el art. 149 punto 1º párrafo 6º este dice que la legislación mercantil es competencia casi exclusiva del estado, la constitución también atribuye a las comunidades autónomas la posibilidad de legislar o ejecutar la materia mercantil. En concreto los artículos 148 y149 se señala que hay materias como ferias, transportes, etc. Que puede ser reguladas por las comunidades autónomas en sus respectivos territorios, incluso la propia constitución prevé que las materias que no están reguladas de manera expresa por el estado podrán asumirlas las comunidades autónomas por lo que en materia mercantil por esta vía las comunidades autónomas han asumido competencias del derecho mercantil.

    EL DERECHO DE LA C.E.E.

    Hay que decir que el Reino de España pertenece a la C.E.E. desde el 1 de enero de 1986, evidentemente la pertenencia ha traído consecuencias importantes con respecto al derecho mercantil. Efectivamente es posible hablar de un determinado derecho mercantil comunitario que aparece tanto en el derecho originario como en el derecho derivado.

    Ese derecho mercantil comunitario afecta al derecho de sociedades, derecho de publicidad, derecho bancario, seguros, legislación sobre transportes, derechos del consumidor, derecho sobre el mercado de valores, derecho de la competencia, etc.

    Y se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico interno por la vía de los reglamentos pero sobre todo por la vía de las directivas comunitarias.

    Se dicta la directiva, pero necesita ser traspuesta al ordenamiento jurídico español. La directiva marca el objetivo y los países dictan sus leyes por sus procedimientos para obtener el objetivo, o resultado deseado.

    Gran parte del ordenamiento jurídico mercantil procede de directivas comunitarias lo cual ha resultado que se hayan dictado normas en España acordes a esas directivas.

    EL CÓDIGO DE COMERCIO

    El código de comercio data del año 1885, derogando al anterior código de Sainz de Andino de 1829.

    El código de comercio pretendió una concepción objetiva del derecho mercantil personalizada en la definición del acto de comercio siendo hoy otra la tendencia.

    Desde el punto de vista de su estructura interna tiene 955 artículos ordenados en cuatro libros:

    Libro 1º: se dedica a los comerciantes y al comercio.

    Libro 2º: se dedica a los contratos especiales de comercio o contratos mercantiles.

    Libro 3º: se dedica al transporte marítimo.

    Libro 4º: se dedica a la suspensión de pagos, quiebras y prescripciones.

    Aunque en su día supuso una innovación, puesto que llenó vacíos del código anterior, hoy en día está obsoleto por diversos motivos, los principales son:

    *Adolece de defectos técnicos.

    *Las circunstancias económicas, sociales, y políticas, son muy distintas de las de entonces porque responde a una idea absolutamente del estado, no intervencionista.

    Esta situación casa mal con el modelo de economía social de mercado que aparece recogido en nuestra constitución.

    *Se ha producido unas transformaciones tecnológicas brutales además de unos avances tecnológicos inimaginables que hacen que el código de comercio sea un código anacrónico.

    Por todo esto existe un movimiento descodificador de forma que gran parte de la materia del código de comercio ha sido derogada en leyes especiales y diversas además de leyes espaciales que no tuvieron precedente en el código de comercio.

    2.1 B) LOS USOS MERCANTILES

    Conforme a lo que dispone el artículo 2º del código de comercio, constituyen una fuente subsidiaria de primer grado.

    Los usos mercantiles van a regular un aspecto cuando no haya ley al respecto.

    Históricamente el uso mercantil tuvo una enorme importancia, sobre todo si tenemos en cuenta que el derecho mercantil nace como derecho consuetudinario.

    Sin embargo con el movimiento codificador del siglo XIX la importancia del uso mercantil decayó, aunque hay que reconocer que no dejaron los códigos de tener en cuenta los usos ya que estos se mantuvieron como fuente.

    ¿Cómo podemos definir el uso mercantil?, Si el uso es la practica efectiva y repetida de una determinada conducta, el uso mercantil por tanto es una repetición efectiva de conductas en el tráfico mercantil, es decir, los comerciantes en sus negocios llevan a cabo determinadas prácticas de un modo uniforme y constante con el convencimiento d que se encuentran ante una norma jurídica.

    Ambos son normas jurídicas, en defecto de ley se aplica la costumbre, (esta circunstancia no se da en todas las ramas del derecho pero en el derecho mercantil se da siempre).

    Formación del uso mercantil

    Para poder llegar a un uso mercantil en plenitud hay que pasar por tres etapas diferenciadas. Lo habitual es que los usos mercantiles surjan en el ámbito de los contratos pero estos pueden surgir en otros ámbitos de la actividad empresarial.

    1ª ETAPA: Surgen cláusulas que se incluyen de un modo reiterado en los contratos hasta incluirse en lo que se denomina cláusulas de estilo.

    2ª ETAPA: Esa cláusula de estilo, más adelante, aunque no se inserte en el contrato se sobreentiende, se presume, que las partes quieren incluirla.

    3ª ETAPA: En un momento posterior la cláusula se convierte en una norma jurídica objetiva, se aplica aunque una o ninguna de las partes la hubiera conocido o tenido en cuenta.

    Clases de usos mercantiles

    Los usos mercantiles se pueden afrontar desde diversos criterios:

  • Territorial: Tiene que ver directamente con el espacio que rige un determinado uso mercantil.

  • *Usos locales.

    *Usos regionales.

    *Usos nacionales.

    *Usos internacionales.

    Incluso podrían aparecer usos comarcales o de una determinada feria o mercado.

    Conforme al artículo 2º en caso de colisión entre dos usos, prima el particular sobre el general en lo que se refiere al carácter territorial.

  • En función del ámbito profesional en el que actúa:

  • *Usos mercantiles comunes: Se aplican a toda la materia mercantil.

    *Usos mercantiles específicos: Actúan en un ámbito delimitado, por ejemplo en el ámbito de la banca.

  • En virtud de su función los usos pueden ser:

  • *Usos meramente interpretativos: Estos usos se corresponden con la segunda etapa de formación del uso normativo. Los usos interpretativos todavía nos son estrictas normas jurídicas, sirven para facilitar la interpretación de las partes y de su voluntades en un determinado y concreto acto jurídico o contrato.

    *Usos normativos: Es una autentica norma jurídica, es fuente del derecho contrariamente al uso interpretativo, se identifica con la tercera parte de la interpretación de un uso.

    Papel actual de los usos mercantiles

    Hoy en día y salvo para sectores determinados (como el de la banca) los usos mercantiles si los comparamos con las disposiciones legales tienen un papel muy reducido, esto de debe a:

    *Tienen falta de fijeza y claridad.

    *Incertidumbre sobre si esta vigente o no. No se suelen recopilar usos por escrito, hay alguna recopilación aislada pero no es usual.

    *Las costumbres jurídicas tienen naturaleza dispositiva, no constituyen derecho imperativo, por lo que puede ser excluida por las partes.

    El derecho dispositivo recomienda, el derecho imperativo obliga.

    La costumbre o el uso mercantil necesita ser probado para poder ser alegado ante los tribunales, debe ser demostrado. Art. 1º párrafo 3º del CÓDIGO CIVIL.

    2.3 OTROS ASPECTOS

    2.3 A) CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

    La justificación radica en si son una fuente del ordenamiento jurídico mercantil o no.

    Las condiciones generales de la contratación aparecen definidas en el artículo 1º de ley general sobre condiciones generales de la contratación.

    CARACTERÍSTICAS DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

    1ª) Son cláusulas predispuestas, redactadas previamente para ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

    2º) Se incorporan al contrato aceptándolas el que se adhiere al mismo. Las impone el que lo redacta.

    La consideración actual de la formación y celebración de un contrato tiene muy poco que ver con lo que se consideraba en el siglo XIX y anteriores.

    Hasta el siglo XIX el contrato se consideraba celebrado entre dos o más personas que se encontraban en una idéntica posición de igualdad y libertad.

    Las partes contractuales pueden crear y dar contenido al contrato en igualdad de condiciones que hace que ninguna de las partes se encuentre sobre la otra u otras partes.

    Las circunstancias cambian en el siglo XX la gran empresa hace que se formen enormes corporaciones económicas que acumulan gran cantidad de capital.

    Ante estos hechos y ante este cambio se nos muestra que muchos contratos entre empresarios y entre empresarios y consumidores no pueden ser discutidos individualmente.

    Por distintas circunstancias la mayor parte de la contratación moderna es en serie o en masa y se hace sobre la base de contratos tipo, en definitiva, por documentos que han sido redactados o utilizados previamente por una de las partes, y estos tiene una serie de cláusulas preestablecidas que raramente se van a modificar cuando se llega al momento de la firma del contrato.

    Por todo esto es por lo que se habla de los contratos de adhesión en los que sencillamente una parte va ha ser la predisponente y la otra va a ser la adherente, es decir, cualquier persona física que se adhiera a ese contenido contractual.

    ¿Son estas condiciones fuente de derecho objetivo?

    Efectivamente hay gente que considera que las condiciones generales de la contratación si son normas jurídicas debido a:

    *Que están muy extendidas.

    *Su redacción se asemeja mucho a la de las normas jurídicas.

    *Porque han sido reconocidas legalmente.

    Todos ellos son argumentos que hacen pensar a diversas personas como Kelsen que si podrían ser normas jurídicas, sin embargo. Sin embargo la mayoría de los ordenamientos jurídicos consideran que las condiciones generales de la contratación no son fuente del derecho objetivo y ello porque únicamente adquieren valor cuando la otra parte acepta, carecen de los requisitos de abstracción y generalidad que debe tener el derecho. Además solo rigen entre los aceptantes, entre las partes contractuales.

    2.3 B) LA JURISPRUDENCIA

    La jurisprudencia es una palabra equívoca. Admite diversos significados, en el ordenamiento anglosajón, germánico, o incluso el italiano, es el estudio de las leyes.

    En España la jurisprudencia es la interpretación que los jueces y tribunales realizan de las normas jurídicas al aplicar esta al supuesto concreto que estén tratando.

    Ese aspecto estricto todavía se puede concretar más. Desde un punto de vista más estricto jurisprudencia es la doctrina que de modo reiterado emana del tribunal supremo.

    Nos cuestionamos si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. También en este caso se han dicho cosas contradictorias, para ciertas personas los jueces crean normas jurídicas al resolver casos concretos. Esas normas serían de carácter individual puesto que se ciñen a un supuesto concreto.

    Sin embargo en el ordenamiento jurídico español, y conforme al código civil cuando hablamos de jurisprudencia no nos encontramos ante una fuente del derecho.

    Las sentencias de los jueces carecen de la generalidad y de la abstracción que debe poseer el derecho. Son normas concretas para casos concretos. Según el Art. 1º aptd. 6º del código civil las sentencias son un complemento del ordenamiento jurídico.

    No es fuente del derecho pero se aproxima mucho porque las sentencias del tribunal supremo tiene que motivarse, que argumentarse, y en esas argumentaciones se contienen importantes criterios sobre el material normativo que interpretan, limpian, depuran, ajustan...

    Si un caso se da reiteradamente se puede recurrir a la jurisprudencia.

    El código civil ha adoptado una línea intermedia, la jurisprudencia no es fuente pero se asemeja mucho.

    EL ARBITRAJE MERCANTIL

    No es ni más ni menos que un sistema de resolución de litigios pero fuera de los órganos judiciales. En el derecho mercantil tiene gran importancia porque es rápido, económico, y además es fiable porque por que los árbitros suelen ser personas versadas en derecho. Para poder acudir al arbitraje se requiere que las partes estén plenamente de acuerdo en recurrir a esta vía.

    Hay que decir que en el ordenamiento jurídico español existe la ley de arbitraje del 5 de diciembre de 1988 donde se establece:

    1º) El arbitraje es un derecho dispositivo.

    2º) El arbitraje se reconoce tanto a personas físicas como a personas jurídicas.

    3º) La finalidad es solucionar con un previo convenio arbitral las cuestiones litigiosas por medio de una resolución que se denomina “laudo arbitral” que es dictado por uno o varios árbitros y que sus conclusiones hay que aceptar.

    Esta ley prevé el arbitraje en determinados sectores. Por ejemplo en el consumo donde existe un específico arbitraje de consumo, Real decreto del 31 de mayo de 1993.

    TEMA 3 LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

    CONCEPTO DE EMPRESA Y DE EMPRESARIO

    El concepto de empresario constituye el núcleo de la materia mercantil y ello porque es el presupuesto para determinar que es un empresario, además de determinar el área del derecho mercantil.

    Hay que decir que a pesar de esta importancia no existe en nuestro derecho un concepto legal de empresa.

    Desde el punto de vista económico la empresa es ante todo una realidad económica. Es una organización de los factores de producción y capital con el objeto de generar bienes y servicios para el mercado.

    Este concepto de empresa es dudoso que se pueda aplicar al derecho por diversos motivos:

    1º) El derecho es la ciencia que debe proporcionar a la economía los medios normativos y técnicos para determinar lo que es una empresa, y no al contrario como sería en este caso.

    2º)Desde el punto de vista jurídico la realidad nos muestra como el derecho no nos muestra un concepto unitario de empresa, donde se tengan en cuenta todos sus aspectos. Es imposible abarcar todos los aspectos que afectan a la empresa puestos que existen diversos aspectos, muy distintos entre sí, que afectan a la empresa.

    Ante este problema se han adoptado distintas posiciones:

    *Unos aceptan el concepto económico.

    *Otros dicen que hay que dar diferentes conceptos de empresa para poder abarcar todos sus aspectos.

    *Otros defienden un concepto jurídico diferente del concepto económico. Definiendo la empresa como:

    EMPRESA: El ejercicio profesional de una actividad económica organizada para actuar en el mercado de bienes y servicios.

    Es este concepto el que damos por válido y el que vamos a exponer.

    En el concepto de empresa podemos encontrar diferentes dimensiones:

    *Una dimensión subjetiva que será referente a los sujetos, el empresario sería el titular.

    *Una dimensión objetiva referente al conjunto de elementos materiales organizados por el empresario para llevar a cabo la actividad constitutiva de la empresa.

    *Otra dimensión sería la dimensión institucional que se referiría al conjunto de personas que trabajan en la empresa en relación con el empresario.

    *También podría ser el derecho formal que tiene el empresario con el establecimiento mercantil en cuestión.

    *Otra dimensión sería la referente al aspecto funcional, o de la actividad. De todo lo que a la empresa se refiere la actividad es el aspecto más importante. La empresa es ante todo una actividad, sin actividad no hay empresario, sin actividad no tiene sentido la existencia de unos medios ni el vinculo del empresario con el establecimiento mercantil.

    La empresa es algo que se puede observar desde muchos puntos de vista.

    EMPRESA: Es la actividad imputable a una persona que utilizando un conjunto de bienes y con la colaboración de otras personas se dedica libremente en el marco de la constitución económica a la producción y/o a la intermediación de bienes y servicios que tienen como destino el mercado.

    NOTAS sobre la definición:

    1º) Dicha actividad es una actividad organizada, compete al empresario organizar los medios materiales y coordinar los medios humanos.

    2º)Ha de ser también un acto profesional, la profesionalidad se identifica con que en el artículo 1 del código de comercio se entiende por habitualidad. La actividad tiene que ser estable, la empresa no puede ser ocasional, esto no quiere decir necesariamente continuada, pero sí habitual y ordenada. El que se trate de una actividad profesional no quiere decir que necesariamente tenga que tener fines lucrativos. Nuestro derecho reconoce la condición de empresarios indiferentemente de cual sea el objeto de su actividad.

    3º)Economicidad, la actividad empresarial es también un acto económico, la empresa ha de crear riqueza, de ahí que no sea un acto constitutivo de empresa la actividad intelectual o artística.

    4º)Ha de suponer un riesgo para el empresario.

    5º)Se trata de una actividad que tiene una finalidad concreta, esta dirigida a la producción y/o a la intermediación de bienes y servicios para el mercado.

    No es empresa la producción para el autoconsumo. Esta debe ser exteriorizada en el mercado.

    EL EMPRESARIO: Empresario es el que ejercita una actividad económica, profesional, organizada con el fin de producir bienes y servicios para el mercado, es decir, una actividad constitutiva de empresa. Puede tratarse tanto de una persona física como de una persona jurídica.

    El empresario ha de realizar la actividad constitutiva de empresa en nombre propio, es decir, esa persona física o jurídica ha de ser el titular del negocio y ha de exteriorizar que ha asumido la responsabilidad empresarial, esto hace que desde el punto económico se considere empresarios a los administradores de la empresa en cuestión y desde el punto de vista jurídico se considere la propia empresa como persona jurídica el empresario y no los administradores.

    Hay que ser titular en nombre propio de la empresa. La actuación en nombre propio es la característica que distingue a los empresarios y significa que el empresario es el titular de los derechos y obligaciones que se producen con la ocasión de una actividad de empresa.

    Entendemos por empresario la persona física o jurídica que bien por si o por medio de un representante ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidas de esa actividad.

    Nuestro código de comercio, por su antigüedad, no utiliza la palabra empresario, más bien se refiere con carácter general incidiendo más en la actividad de intercambio que en la producción. Por lo que allí donde dice comerciante está diciendo también empresario. Las leyes posteriores utilizan siempre el termino empresario.

    En el artículo 1 párrafo 1 del código de comercio se hace referencia al empresario.

    En este artículo 1.1 del código de comercio se integran con todas las palabras lo que es la actividad constitutiva de empresa, en los siguientes aspectos.

    *Ejercer el comercio es sinónimo de acto constitutivo de empresa, que básicamente consiste en una actividad económica.

    *Realizar habitualmente se refiere a la profesionalidad o a la actividad sistemática de empresa, entendiéndose también por extensión, aunque no se menciona, también el concepto de organizada.

    *Capacidad legal, hay que tener capacidad legal para ser empresario, en el artículo 4 del código de comercio se determina el contenido de la capacidad legal para ser comerciante, siendo principalmente ser mayor de edad y tener libre disposición de sus bienes.

    *Aunque no se menciona se entiende que implícitamente se encuentra la nota de que el empresario para ser tal ha de ejecutar la actividad de empresa en nombre propio, solo eso distinguirá al empresario de quien no lo es; por ejemplo en el caso de una sociedad anónima se distinguirá a los administradores que desde el punto de vista jurídico no son el empresario de la persona jurídica de la sociedad anónima en cuestión, que es el empresario.

    La definición de empresario supone atribuir a esas personas esa condición aplicándoselas un régimen jurídico específico y distinto del común, diferente del del resto de las personas.

    Por ejemplo el empresario tiene obligaciones y derechos distintos de las del resto de las personas como la de llevar una contabilidad ordenada, pagar impuestos específicos, estar inscrito en el registro mercantil, y en caso de insolvencia se le aplica la legislación mercantil en vez de la civil.

    Es por eso por lo que los contratos de los empresarios son contratos mercantiles y es por eso por lo que requieren un régimen jurídico específico, por eso los contratos realizados por las empresas son materia del derecho mercantil.

    CLASES DE EMPRESARIOS

    Estos no son los únicos criterios de clasificación existentes. No son criterios excluyentes, es decir, se puede estar en varios grupos.

    -La primera distinción es entre el empresario persona jurídica y el empresario persona física. Empresario persona física se identifica con empresario individual, con persona humana. Empresario persona jurídica tiene una cualidad de empresa atribuida por el derecho a un conjunto de personas. La mayoría de los empresarios jurídicos son sociedades mercantiles, las más habituales son las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada.

    -Empresarios privados y empresarios públicos. Empresario privado sería un particular persona física o persona jurídica que ejercita una actividad empresarial en nombre propio.

    Empresario público se da cuando la propiedad de la empresa o el control de la misma corresponde al poder público, cuando en las empresas públicas el estado permite la entrada a particulares se forma lo que se denomina empresario mixto.

    Hay que decir que según la directiva 80/723 de la comisión europea empresa pública es cualquier empresa en que el poder público puede ejercer directa o indirectamente una influencia bien por su propiedad, su participación en la misma o porque las normas así lo establecen.

    -En función de su dimensión económica los empresarios se pueden clasificar entre pequeños, medianos y grandes, esta clasificación no esta recogida en el código de comercio el cual los agrupa a todos en el mismo grupo, no los distingue.

    Sin embargo en leyes posteriores si se hace esta distinción atribuyendo a cada distinto régimen jurídico a cada grupo de empresarios.

    -Distingue a los empresarios por la naturaleza de su actividad. Por ejemplo, industriales, comerciales, banqueros, transportes, seguros, etc.

    El derecho mercantil no considera empresarios a quienes realizan actividades agrícolas o artesanales, salvo que se trate de una S.A. o S.R.L.

  • EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO (1)

  • 3.3 a) Adquisición y perdida de la condición de empresario

    Nota: en este epígrafe entendemos empresario por persona física.

    ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO Se adquiere por la concurrencia de un dato real, es la persona que ejercita una actividad de empresa en nombre propio.

    Para adquirir la condición de empresario hay que cumplir una serie de requisitos que se recogen en el artículo 4 del código de comercio.

    *Plena disposición de sus bienes

    *Ser mayor de edad.

    La mayoría de edad está regulada en artículo 12 de la constitución y en artículo 315 del código civil, y se fija en 18 años.

    No pueden ser empresarios los discapacitados, ni los menores; aunque estén emancipados, ni los incapaces, artículos 199 y 200 de código civil.

    EXCEPCIONES

    Artículo 5 del código de comercio: se establece la situación de los menores de 18 años y de los incapacitados, los cuales al heredar una empresa podrán continuar con la misma por medio de guardadores.

    Aparte del tema de la capacidad para ser empresario, el código de comercio y otras leyes establecen otras prohibiciones e incompatibilidades que se dirigen a personas capaces. Hay que distinguir la incapacidad de las prohibiciones e incompatibilidades, la 1ª radica en la protección del empresario y en la 2ª hay interés público en ello. En el artículo 13 y 14 se hace referencia a estas cuestiones. Además en otras leyes especiales se establecen prohibiciones para ejercitar una actividad de empresa. Pj. Según el articulo 65 de la ley de responsabilidad de las sociedades limitadas del año 1995, o también que los miembros del gobierno, nacional, regional, etc. Además de determinadas personas del ente público no puedan ejercer una determinada actividad de empresa. O también hay sectores que no pueden dedicarse nada más que a lo que les corresponde como el de la banca o el de los seguros.

    PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

    Hay que recordar que nos referimos a empresario únicamente en el caso de que se trate de una persona física.

    En plena coherencia con la adquisición, la perdida de la condición de empresario se produce cuando cesa la actividad la actividad empresarial lo cual puede suceder por distintas causas:

    -Fallecimiento del empresario.

    -Cese voluntario de la actividad empresarial, jubilación por ejemplo.

    -Incurriendo en incapacidad, artículos 199 y siguientes del código civil.

    -Incompatibilidad o inhabilitación, por ejemplo, empezar la ocupación de un cargo político, o aprobar unas oposiciones para ejercer la judicatura.

    EJERCICIO DEL COMERCIO POR PARTE DE UNA PERSONA CASADA

    Hasta 1975 se establecía la necesidad de la licencia marital para las empresarias, esto significaba que la mujer casada que quisiera ejercitar una actividad empresarial necesitaba el consentimiento del marido.

    En 1975 por la ley 14/1975 del 2 de mayo, la licencia marital se derogaba estableciéndose la igualdad de sexos a tales efectos. Esto se certifica con posterioridad en la constitución española de 1978, en el articulo 32. Incluso el código civil establece cuando regula el matrimonio en el artículo 66 establece la igualdad entre el marido y la mujer.

    Hoy en día es determinar los efectos jurídicos patrimoniales y económicos que se deducen del ejercicio de la actividad empresarial por parte de una persona casada ya sea hombre o mujer.

    El régimen jurídico que afecta a este asunto se recoge en los artículos del 6 al 12 del código de comercio, además de los artículos del 1315 al 1444 del código civil ya que todos estos regulan los regímenes económicos matrimoniales.

    El empresario individual, casado o soltero, no genera un patrimonio mercantil separado que pudiera responder a las deudas derivadas del ejercicio de su actividad empresarial.

    El empresario va ha responder de las deudas derivadas de la actividad empresarial con todos sus bienes presentes o futuros, aun cuando nada tengan que ver con el ejercicio de dicha actividad, art. 1911 del código civil, principio de la responsabilidad patrimonial universal.

    Si el empresario esta casado, se plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean exclusivamente propios como los del cónyuge.

    Por eso el código de comercio en sus artículos 6 y siguientes se preocupa de determinar cuales son los bienes que resulten obligados frente a terceros por la actividad del empresario referente al ejercicio de su empresa con las siguientes reglas.

    Se distingue entre bienes propios del empresario, los bienes propios del cónyuge del empresario y los bienes comunes.

    *En primer lugar los bienes propios o privativos del empresario están afectos u obligados a los resultados del ejercicio del comercio, articulo 6 del código de comercio. Lo que se entiende por bienes propios se encuentra en él articulo 1346 del código civil.

    *En segundo lugar los bienes propios del otro cónyuge para que queden afectos a la actividad empresarial del cónyuge son necesarios que medie el consentimiento del cónyuge, articulo 9 del código de comercio. Este consentimiento no se presume, ha de ser expreso, él articula 11 del código de comercio dice3 que ha de constar en escritura pública y en el registro mercantil.

    Se presume que el consentimiento expreso puede ser para todo su patrimonio o para una parte del mismo.

    *En tercer lugar los bienes comunes pueden ser de dos tipos:

    -Para aquellos bienes comunes oprocedentes del ejercicio de la actividad empresarial no es necesario el consentimiento del otro cónyuge, siempre están afectos, como los bienes privativos del empresario.

    -El resto de bienes comunes hay que decir que únicamente quedarán obligados cuando medie el consentimiento del cionyuge no empresario el cual podrá ser expreso o presunto.

    Consentimiento expreso: articulo 11 del código de comercio, escritura pública y registro mercantil.

    Consentimiento presunto: se presupone sin necesidad de que sea expreso, artículos 7 y 8 del código de comercio. Es perfectamente posible revocar ese consentimiento, pero esa revocación nunca puede perjudicar los derechos adquiridos por terceras personas, es decir, que no tengan deudas.

    Las consecuencias de la falta de consentimiento, articulo 1322 del código civil, dichos actos podrán ser anulados por el cónyuge que debió prestar el consentimiento y que sin embargo no lo presto.

    MATIZACIONES

    1ª) Estas reglas, con independencia de otros inconvenientes, parten de una distinción clara de bienes comunes y bienes propios, y dentro de los comunes distingue los procedentes de la actividad empresarial de los que no proceden de la actividad empresarial, estos límites en la practica resultan difíciles de establecer.

    2ª)En el artículo 12 del código de comercio se establece que toda esa normativa previa podrá ser alterada en virtud de lo dispuesto en capitulaciones matrimoniales que deberán ser inscritas en el registro mercantil, a pesar de esta afirmación del articulo 12 existen multitud de regla en los artículos del 6 al 11 de carácter impositivo lo que contraria al articulo 12 el cual con esa afirmación las calificaba de dispositivas.

    El articulo 1328 del código civil dice que lo pactado en capitulaciones matrimoniales no tendrá efectos negativos sobre los acreedores.

    EL EMPRESARIO EXTRANJERO

    El código de comercio en el artículo 15 establece que los extranjeros y las sociedades constituidas en el extranjero podrán ejercitar el comercio en España.

    La determinación de quien es extranjero y quien no para la persona física se establece en el artículo 17 y S.S. Del código civil, se establece por exclusión ya que el código civil nos indica que requisitos hay que cumplir para ser español.

    El artículo 15 del código de comercio establece que la capacidad para ser empresario no se determina por la ley española sino por la ley de origen del extranjero. Ej. Es posible que en otro país no haga falta tener 18 años para ser empresario, a efecto de capacidad manda la ley exterior. Pero la actividad empresarial desarrollada en España obviamente se rige por las leyes españolas.

    Lo dispuesto en el artículo 15 del código de comercio se matiza por otras disposiciones propias del ordenamiento jurídico español, como la ley 4/2000 del 11 de enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España en cuyo artículo 34 se establece que para la realización de una actividad económica con cuenta propia, ya sea en calidad de comerciante, de industrial, etc. habrá de haberse solicitado autorización administrativa.

    Se han de cumplir todos los requisitos que la ley vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de su actividad empresarial.

    El artículo 15 del código de comercio, en el ultimo párrafo, hace referencia a la posibilidad de que este artículo 15 se desvirtúe por tratados internacionales.

    Para los nacionales de los estados miembros de la U.E. no se establecen estas restricciones a las cuales se ha referido porque uno de los principios básicos de la U.E. es el principio de la libertad de establecimiento, artículos 52 y S.S. del tratado de la C.E.E.

    LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

    El empresario realiza una actuación y consecuentemente como cualquier otro sujeto ha de responder de la misma. Desde el punto de vista económico el empresario asume el riesgo económico. Desde el punto de vista jurídico el empresario tiene responsabilidad.

    Esta cuestión plantea tres tipos de problemas:

    Con qué bienes responde el empresario.

    De qué actuaciones responde el empresario.

    De quien responde el empresario.

    Con qué bienes responde el empresario. El empresario responde como todo deudor del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros, art. 1911 del C.c. y esta responsabilidad universal vale tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas y ello aunque existan sociedades denominadas de responsabilidad limitada como las S.A. o las estrictamente denominadas S.R.L., en las que los socios solo comprometen el patrimonio aportado, pero esto no debe ser confundido con que la sociedad responde a sus deudas con todo su patrimonio. Pero en los últimos años existe una tendencia muy acusada a establecer los patrimonios separados, es decir, distinguir entre bienes afectos a la empresa y bienes no afectos a la misma, tendencia que se ha plasmado en algunos ordenamientos jurídicos. En Portugal se ha creado la figura del empresario individual de responsabilidad limitada, en Francia en 1985 se crearon las sociedades comerciales unipersonales, en España se ha constituido en 1995 la posibilidad de crear S.A. o S.R.L. unipersonales, esto sucedió debido a una directiva de la comisión europea.

    De qué actuaciones responde el empresario, el empresario responde de dos tipos de actuaciones:

    *De las actuaciones derivadas de los contratos en los que haya intervenido, responsabilidad contractual art. 1101 del C.c.

    *Responsabilidad extracontractual o responsabilidad por culpa, es decir, la que no deriva de actuaciones que constituyen un contrato, art. 1902 del C.c.: el que por acción u omisión causa daño a otro deberá repara el daño causado. Pj. Furgoneta de la empresa atropella a una persona.

    Esta responsabilidad por culpa en los últimos años existe una tendencia a objetivar la responsabilidad, sobre todo en los supuestos de grandes empresas frente a consumidores o usuarios, es decir, si con anterioridad se exigía que entre la actuación y el daño existiera la actividad culposa como nexo de ambos, se respondería del daño incluso sin la existencia de culpa.

    Responsabilidad subjetiva, tiene que haber culpable.

    Responsabilidad objetiva, no hace falta culpable.

    De quien responde el empresario, el empresario no solo responde de los actos propios, sino también por los actos que realicen los trabajadores en sus funciones.

    Después el empresario podrá hacer reclamación al trabajador.

    Art. 1903, cláusula de exoneración de responsabilidad del empresario, si el empresario demuestra que asumió todos los cuidados para que tal daño no se produjera, el empresario queda exonerado.

    TEMA 4 EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO (2)

    INTRODUCCIÓN

    La publicidad registral:

    Hay que decir publicidad en general constituye un elemento imprescindible para desarrollar la competencia en el mercado, puede ser vista desde dos vertientes:

    *Publicidad privada: o comercial que se verá en el tema 9.

    *Publicidad legal u oficial, llevada a cabo por registros y periódicos oficiales.

    Con respecto a la publicidad comercial hay que decir que se desarrolla modernamente desde los más variados medios de difusión con la finalidad de procurar o acrecentar la contratación del bien o servicio.

    Esta publicidad privada es una publicidad voluntaria que el empresario puede desarrollar o no.

    Con respecto a la publicidad legal u oficial hay que decir que tiene por finalidad reforzar el estatuto del empresario y además amparar legítimamente a las terceras personas interesadas. Esta publicidad oficial o legal no se desarrolla por cualquier medio, a diferencia de la publicidad privada. Se realiza sobre la base de registros y sus publicaciones y boletines oficiales. Predominantemente se trata de una publicidad obligatoria.

    Esta publicidad oficial no pretende destacar las virtudes de un producto o de un servicio, se trata sencillamente de inscribir y publicar aquellas actas o situaciones jurídicas importantes en relación al empresario y a la actividad que ejercita. Ambas publicidades juntas constituyen la publicidad mercantil. Nosotros ahora nos vamos a centrar en la publicidad oficial.

    El origen histórico se remonta a la baja edad media acompañando a la aparición del derecho mercantil, su precedente es la inmatriculación de los mercaderes en los gremios y corporaciones que les correspondían.

    En relación con lo ya apuntado, entre ambos medios, destacan por su importancia las inscripciones registrales y de todos los registros el más importante es el registro mercantil que es el que tiene carácter de registro general del tráfico mercantil, es en dicho registro mercantil donde constan los aspectos básicos y generales de la actividad de los empresarios. Existen otros registros al lado del registro mercantil que denominamos registros especiales y que se ocupan de aspectos concretos de la actividad empresarial. Todo esto esta recogido en el art. 85 del Reglamento del Registro Mercantil. R.R.M.

  • EL REGISTRO MERCANTIL

  • Concepto de registro mercantil: El registro mercantil es una institución administrativa, es una oficina pública dependiente de la dirección general de los registros y del notariado (D.G.R.M.) dependiente del ministerio de justicia.

    Aparece confiado a un registrador y tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios inscritos en dicho registro. Publicidad que se lleva a cabo por medio de anotaciones, asientos, a los cuales el ordenamiento jurídico confiere una especial confianza conforme a terceras personas y a los objetos mismos de la inscripción.

    El registro mercantil aparece regulado en el propio código de comercio en los artículos 16 al 24, ambos inclusive. Además su régimen aparece también en el reglamento del registro mercantil que fue aprobado por un real decreto 1784/1996 que consta de 428 artículos y varias disposiciones. Existe además otra normativa que es el reglamento hipotecario que actúa como derecho supletorio en esta materia.

    Los artículos 18 al 24 del código de comercio son una reforma de 1989, con anterioridad a esta reforma el registro mercantil era un registro no solo de personas, sino también de cosas, se inscribían en él los buques y las aeronaves, a partir de 1989 el registro mercantil es exclusivo de personas, los buques y las aeronaves se inscriben en otro registro destinado a tal fin.

    En 1989 se atribuyeron al registro mercantil otras nuevas funciones con la finalidad de acercarlo a los ciudadanos y mejorar su tecnología:

    FUNCIONES del REGISTRO MERCANTIL

    1º) Su función clásica es ser instrumento de publicidad de los empresarios como de todas aquellas situaciones que tienen que ver con él, incluso su cese. No solo personas físicas, sino también personas jurídicas, e incluso entes no personificados como pueden ser los fondos de inversión, los planes de pensiones, o las sucursales de una empresa.

    Art. 2 del R.R.M.: el registro mercantil el instrumento de publicidad de la estructura personal y régimen de funcionamiento de las personas y entidades que en dicho registro se inscriben.

    La naturaleza jurídica no es puramente administrativa pero tampoco se trata de una función judicial, sin embargo se parece a una función judicial por que los registradores al realizar la función registral califican los documentos que se inscriben. Calificar un documento supone considerar que lo contenido en dicho documento es válido jurídicamente hasta que por decisión judicial se diga lo contrario.

    2º)A partir de 1989 compete al registrador mercantil legalizar los libros de cuenta de los empresarios.

    Art. 16 párrafo 2º del C. de c. y el art. 32 y s.s. del R.R.M.. Esta función anteriormente se atribuía a los jueces. Para llevarla a cabo el registrador utiliza otro libro que es el de legalizaciones.

    3º)Nombramiento de expertos independientes, es una competencia del registro mercantil el nombramiento de expertos independientes ante determinadas situaciones empresariales. Pj. Cuando se constituye una S.A. a la cual se aportan bienes y no solo dinero en metálico o también en supuestos de fusión y unión de sociedades, en estos casos los expertos deben valorar las aportaciones no dinerarias, también compete al registro mercantil el nombramiento de auditores que verifiquen las contabilidades. Arts. 338 y s.s. del R.R.M.

    4º)Depósito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades y demás que estén obligados a hacerlas. Estos documentos han de ser presentados en el registro mercantil de donde este registrada la empresa y han de ser conservados durante al menos seis años.

    Los documentos no solo se pueden presentar en papel sino también en soporte informático ya que por razones de espacio y también de eficacia el registro mercantil los utiliza cada vez más. El depósito no implica una función técnico contable del registrador, solo le compete asegurarse de que están todos los documentos exigidos y aprobados por las juntas de accionistas. El incumplimiento de este depósito trae consigo sanciones de distinta naturaleza. Art. 378 del R.R.M. y 221 de la ley de S.A.

    En 1998 se ha instaurado una nueva función al registro mercantil, ley 7/1998, ley de las condiciones generales de la contratación, se ha creado un registro de condiciones generales de la contratación cuya llevanza se ha atribuido a los registradores mercantiles por el artículo 11 de esta ley 7/1998.

    ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL

    Internamente el registro mercantil se estructura en dos piezas fundamentales distintas pero complementarias.

    1º Registros mercantiles territoriales (hay varios).

    2º Registro mercantil central (solo hay uno).

    Registros mercantiles territoriales:

    Se encuentran en todas las capitales de provincia, también pueden establecerse por disposición especial en otras localidades que por su actividad comercial lo precisen, como por ejemplo Miranda de Ebro o Gijón.

    Las funciones anteriormente señaladas son realizadas por registradores mercantiles territoriales. Para ello es para lo que existen una serie de libros distintos que se corresponden con tales funciones como pueden ser el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de nombramientos de expertos independientes, el libro de auditorias de cuentas, etc.

    El sistema que se sigue para realizar las inscripciones de cada sujeto es el denominado sistema de hoja personal, art. 3 R.R.M. que consiste en asignar a cada sujeto que se inscribe un documento donde se van a anotar todos los asientos que correspondan.

    El registro mercantil competente para inscribir a un empresario es el registro mercantil donde este domiciliado el empresario.

    Los registradores mercantiles que son los titulares de los registros mercantiles territoriales son los únicos que pueden certificar los asientos de su propio registro siendo la certificación el único medio para acreditar fehacientemente los asientos del registro.

    El registro mercantil central

    Es único, está en Madrid, se regula en los artículos 1, 2, y 379 y s.s. del R.R.M.

    La gestión y la financiación del registro mercantil central corresponde al colegio nacional de los registradores, art. 383 R.R.M.

    Su funcionamiento aparece desarrollado en una orden ministerial del 30 del 12 de 1991. Aquí se detalla aun más la regulación establecida para el Registro mercantil central, que en el R.R.M.

    El registro mercantil central funciona mediante procedimientos informáticos, art. 381 R.R.M., y en la orden ministerial citada antes.

    FUNCIONES

    *Su primera función es agrupar dentro de su base de datos todas aquellas inscripciones que se hayan realizado previamente en todos los registros mercantiles territoriales, el registro mercantil central v a contener toda la información registral, lo cual facilitará la localización de la información deseada.

    Eso datos ha de ser enviados al registro mercantil central por parte de los mismos registros mercantiles territoriales y se realizarán en el plazo de tres días siguientes a la inscripción mediante el procedimiento informático.

    *Su segunda función es archivar publicar y calificar las llamadas “denominaciones sociales”. Quiere decir sencillamente que cuando una sociedad quiere inscribirse o alterar su denominación procederá por medio de los registros mercantiles territoriales a su comunicación al registro mercantil central y este en función de los datos en el contenidos determinará si se puede inscribir al no existir otra igual o si por el contrario no se puede inscribir al existir al existir una con ese nombre.

    *La tercera función que lleva a cabo el registro mercantil central es publicar el boletín oficial del registro mercantil, este boletín es un periódico que tiene dos secciones:

    -Art. 21 R.R.M. la primera parte se destina a recoger los actos inscritos en los registros mercantiles territoriales.

    -Art. 422 R.R.M., recoge los anuncios y avisos legales de aquellos actos que no causan inscripción pero para los cuales sin embargo la ley obliga a publicarlos en el boletín oficial del registro mercantil, B.O.R.M.

    A diferencia de los registros mercantiles territoriales, el registro civil central no tiene poder para certificar, no puede emitir documentos fehacientes con respecto a su contenido salvo a lo que respecta a las denominaciones sociales.

    4.1.2 PRINCIPIOS REGISTRALES

    Los principios registrales constituyen los fundamentos del registro mercantil, con arreglo a los mismos el registro mercantil se organiza y funciona, estos principios tienen naturaleza imperativa y se pueden clasificar en tres grupos:

    • Principios registrales que constituyen presupuestos para la eficacia

    de la inscripción.

    • Principios que justificarían los efectos esenciales del registro.

    • Principios que garantizan la aplicación de todos los restantes.

    1º GRUPO

    1º Principio de obligatoriedad de la inscripción. Art. 4 del R.R.M., art. 19 del C. de c. la inscripción en el registro mercantil tiene carácter obligatorio, salvo los casos en que expresamente se dispone lo contrario. Pj. Al empresario individual no esta obligado a inscribirse, es potestativo, excepto en el caso de que se trate de un naviero.

    -Las consecuencias de la no inscripción son:

    *Para aquellas personas cuya inscripción sea obligatoria puede llegarse a negar la existencia del sujeto en cuestión.

    *Para el empresario individual no inscrito, este no va a poder pedir la inscripción de ningún documento en el registro mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales.

    2º Principio de titulación pública. Art. 5 R.R.M., art. 18.1 C. de c. La inscripción en el registro mercantil siempre se ha de practicar en virtud de un documento público, ya sea este notarial, judicial, etc.

    La posibilidad de acceder al registro mercantil mediante documentos privados solo será permitido cuando expresamente lo indiquen las leyes.

    3º Principio de legalidad. Art. 6 R.R.M., art. 18.2 del C. de c. el registrador mercantil tiene la obligación legal de calificar los documentos presentados ante él. Esta calificación significa un juicio imparcial independiente y

    responsable de que un determinado acto o situación es conforme al ordenamiento jurídico.

    La calificación registral aparece regulada en los art. 58 y s.s. del R.R.M.

    Puede calificar positivamente y realizar la inscripción, calificar negativamente y no permitir esa inscripción.

    En el supuesto de que la calificación sea positiva y consecuentemente se realice la inscripción, no cabe recurso administrativo, solo judicial. Los actos serán protegidos, solo los pueden cambiar los jueces.

    Si la calificación es negativa, cabe interponer un recurso denominado recurso gubernativo ante la dirección del registro mercantil y el notariado y si no se valida se podrá acudir a los tribunales.

    2º GRUPO

    Estos principios los denominamos efectos porque expresan los efectos de los asientos registrales.

    1º principio de la publicidad formal: art. 23 C. de c., art. 12 R.R.M., el registro mercantil es un registro público y consecuentemente permite el conocimiento de sus asientos a cualquier persona que pueda interesarle. Hay que decir que esa publicación formal se consigue por distintos medios:

    -Certificación

    -Simple nota informativa

    *Certificaciones: son las únicas que acreditan fehacientemente el contenido en el registro y solo puede ser expedida por el registrador mercantil, art. 77 R.R.M.

    *Nota simple informativa: son más baratas que las certificaciones dado que no acreditan, simplemente informan. Art. 78 R.R.M.

    Hay que decir que tanto las certificaciones como las simples notas informativas pueden solicitarse persionalmente, por correspondencia, o por terminales informáticos, art. 23.2 C. de c., 79 R.R.M.

    La normativa para facilitar el conocimiento a terceras personas exige determinadas actuaciones.

    -publicación del boletín oficial del registro mercantil, B.O.R.M., donde se publican los datos más relevantes.

    -Art. 24 C. de c., se exige a los empresarios inscritos que hagan constar en su documentación, correspondencia, facturas, etc.

    el domicilio y los datos identificadores de su inscripción en el registro mercantil.

    2º principio de legitimación: art. 20 C. de c. y art. 7 R.R.M., lo inscrito en el principio de legitimación: registro mercantil se presume siempre, (aunque no lo sea), exacto y válido. Los asientos estarán protegidos por los tribunales y producirán todos sus efectos hasta que se escriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

    La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Se presumen válidos pero no lo son, se deberá inscribir también la sentencia de invalidez.

    3º principio de la fe pública: Art. 20.2 C. de c., 8 R.R.M. la declaración judicial de inexactitud o de nulidad de los asientos registrales. Dicha sentencia no perjudicará los derechos de terceros de buena fe.

    4º principio de publicidad material o de oponibilidad: art. 21 C. de c., art. 9 R.R.M., constituye el principio más importante de todos, es la esencia de la publicidad registral y viene a establecer las consecuencias que frente a terceros produce la inscripción y publicación en el boletín de una situación o acontecimiento. Y a su vez viene a establecer los efectos que surgen para terceras penosas de la no inscripción de una situación o acto que deba ser inscrito.

    Este principio de publicidad material puede ser disociado en dos vertientes:

    -Publicidad material positiva.

    -publicidad material negativa.

    Con respecto a la publicidad material positiva: Se presume que todo lo inscrito y publicado es conocido por todas las personas interesadas, y a todos afecta en su perjuicio y beneficio aunque lo inscrito o publicado no fuere conocido, por eso no pueden alegar. La presunción no admite prueba en contrario, IURIS ET DE IURE.

    El registro mercantil establece un mecanismo de protección de terceras personas puesto que se da un plazo de 15 días, hasta que no pasan 15 días no se da por conocido por todos.

    Con respecto a la publicidad material negativa el tercero no se entera de lo no inscrito, no existe frente al tercero, no produce ningún efecto. Lo cual no quiere decir que el negocio, acto, etc. no tenga existencia, existirá, pero no entre terceros, sino solo entre las partes del contrato en cuestión.

    MATIZACIÓN Esta presunción no es una presunción que no admita prueba en contrario, es IURIS TANTUM, admite prueba en contrario a diferencia de la publicidad material positiva si se consigue probar por los medios que sean que el tercero conocía el acto no inscrito, se verá que ha actuado de mala fe y quedará obligado como si tal acto hubiera sido inscrito.

    Con respecto a la publicidad material con respecto al acto o sujeto inscrito hay que decir que como regla general, aquello que se inscribe o no, tiene existencia independientemente de ello.

    Cuando la inscripción es constitutiva así se hace constar por la ley, art. 7, 15, 16, de la ley de sociedades anónimas.

    3ºGRUPO

    principio de tracto sucesivo: art. 11 R.R.M.. La inscripción de un acto solamente puede llevarse a cabo si previamente se ha inscrito el sujeto o un acto previo.

    2º principio de prioridad: art. 10 R.R.M. los documentos que hayan accedido previamente al registro tienen prevalencia con respecto a los posteriores.

    EPÍGRAFE FINAL

    Con respecto a los sujetos y actos sometidos a esta publicidad se recomienda leer y estudiar los siguientes artículos:

    Art. 16 y 19 C. de c., art. 81 R.R.M.

    TEMA 5 EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO (3)

    5.1 LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS

  • A) EL DEBER DE LA CONTABILIDAD

  • El deber jurídico de la contabilidad constituye otro de los deberes que se le imponen al empresario y que constituyen junto con otros deberes el estatuto jurídico de estos.

    La contabilidad se presenta como un medio idóneo para proporcionar una información adecuada y ordenada de la situación económica de la empresa.

    Esta situación económica puede ser desglosada en una situación patrimonial, en una situación financiera y en una situación de resultados.

    En el código de comercio, en los artículos 25 y s.s. se regula este deber, pero existen más normas además de esta que regulan este aspecto. Pero destaca que en el artículo 25 del C. de c. se establece que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones así como la elaboración periódica de balances e inventarios, incluso este artículo 25 impone la llevanza de determinados libros de contabilidad que se califican de obligatorios.

    El deber jurídico de contabilidad, si en el pasado se consideraba algo que en principio solo interesaba al empresario, motivo por el cual no se le imponía legalmente a ese empresario ningún deber contable, hoy en día se dan muchos intereses que determinan tal deber jurídico.

    Llevar una contabilidad ordenada interesa al propio empresario ya que así el propio empresario conocerá la situación de su empresa en cada instante.

    Pero también interesa al estado por razones fiscales o tributarias.

    Además también a los acreedores del empresario puesto que en ocasiones el único patrimonio que podrán reclamar los acreedores será el de la propia empresa S.R.L.

    También interesa a los socios de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada puesto que el reparto o no de beneficios depende de la situación económica de la empresa.

    También están interesados los trabajadores de esas empresas debido a que los sindicatos negocian los convenios colectivos dependiendo de las cuentas de la empresa.

    Las empresas competidoras desearán también conocer la situación de la competencia.

    Las fuentes jurídicas reguladoras del deber de contabilidad

    El deber de contabilidad constituye una materia que se regula por normas jurídicas de carácter mercantil, pero además se regula también por normas penales, normas de naturaleza fiscal, normas de materia civil, y también normas administrativas.

    CÓDIGO DE COMERCIO

    Artículos del 25 al 49, se regula la contabilidad del empresario, tales artículos han sido introducidos recientemente, reforma de 1989, ley 19/89 del 25 de julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil en materia de sociedades a las directivas de las comunidades europeas.

    Los órganos decisorios de las comunidades europeas habían dictado varias directivas donde se establecían unos fines, la 4ª y 7ª directiva.

    En virtud de esa modificación de 1989 en el código de comercio se estableció un nuevo título “de la contabilidad de los empresarios” dividido en tres secciones:

    Art. 25-23 referente a los libros de los empresarios.

    Art. 24-41 referido a las cuentas anuales.

    Art. 42-49 se refiere a las cuentas consolidadas de los grupos de sociedades

    En la primera sección hay que decir que esta no tenía antecedente en el derecho comunitario sino en el derecho español por lo que la reforma lo que hizo fue mejorarlo.

    La segunda sección fue debida a la 4ª directiva.

    La tercera sección fue debida de la 7ª directiva que impone a determinados sujetos la formalización de cuentas consolidadas.

    PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD

    El PGC se dicta en 1990 como consecuencia de la anterior remodelación del código de comercio, real decreto del 20 de diciembre de 1990 que derogó al de 1973.

    En dicho plan, en su artículo 2º se dice que dicha normativa es de aplicación a todas las empresas cualquiera que sea su forma.

    En esta PGC se establece un conjunto de reglas dirigidas a las empresas para que adopten un sistem de cuentas normalizadas de manera que las denominaciones de las cuentas sean en la medida de lo posible idénticas.

    Este PGC es un texto abierto y también flexible, abierto porque está preparado para modificaciones futuras, por ejemplo por si aparecen nuevas directivas, y flexible porque no se impone estrictamente para que el empresario pueda obrar con más facilidad.

    En dicho plan se establece la autorización para que el I.C.A.C. por medio de sus resoluciones pueda desarrollar dicho plan general de contabilidad.

    Existen dudas acerca de si esas resoluciones son normas en sí por que el tribunal supremo ha anulado algunas.

    NORMATIVA ESPECIAL

    Se refiere a las distintas normas jurídicas que en diversos textos y en distintas leyes se establecen para regular el deber jurídico de la contabilidad de determinados sujetos.

    El art. 171 y s.s. de la ley de sociedades anónimas se establece la normativa del deber jurídico de la contabilidad de las S.A.

    O el art. 84 y s.s. de la ley de S.R.L. para las S.R.L.

    CÓDIGO PENAL (1995)

    Se establecen delitos que tienen que ver con este deber jurídico de la contabilidad, en concreto con su incumplimiento. Pj. Art. 290 relativo a la falsedad en las cuentas anuales y documentos contables, 292 relativo a la falsedad en documento mercantil o el art. 210 sobre delitos contables contra la hacienda pública.

    Sujetos a quienes compete el deber jurídico de la contabilidad

    A tenor del art. 25 del C. de c. el deber jurídico de contabilidad obliga a todo empresario independientemente de su actividad, tamaño, y carácter.

    Los empresarios no son los únicos sujetos sometidos al deber jurídico de contabilidad, por razones fiscales se han impuesto últimamente a sujetos que no son empresarios tal deber de la contabilidad.

    En concreto por la ley que regula el impuesto de sociedades, ley 43/1995, art. 7, establece que aquellas personas jurídicas que no tienen la cualidad de empresarios pero que sin embargo se encuentran sometidas a un impuesto de sociedades como es el caso de las fundaciones, colegios profesionales, asociaciones deportivas, etc. deben llevar una contabilidad ordenada.

    5.1 B) EL CONTENIDO DEL DEBER DE LA CONTABILIDAD

    Dentro del derecho contable se pueden diferenciar dos aspectos a efectos docentes.

    • Derecho contable formal.

    • Derecho contable material.

    Ambos forman un todo unitario y en la practica son indiferenciables, pero a efectos docentes se separan.

    El derecho contable formal regula la forma de presentar externamente las declaraciones o informaciones contables, por contras el derecho contable material se refiere a los presupuestos ordenadores para que la expresión de la contabilidad coincida con la realidad que se pretende representar. La contabilidad material se ocupa de determinar que libros han de llevarse, cómo han de llevarse, cuando se han de exhibir esos libros y cual es el valor probatorio de esos libros.

    La contabilidad material se ocupa de la valoración económica de los hechos contables y muy en especial de la valoración económica de la empresa a través de las cuentas anuales. Por ello el art. 38 del C. de c. dice que dicha valoración deberá realizarse conforme a los principios contables generalmente aceptados.

    El código de comercio en los artículos 34 y s.s. establece una serie de reglas de valoración de las cuales se puede extraer una serie de principios contables que derivados de la practica anglosajona han sido generalmente aceptados.

    La contabilidad material es el estudio de los principios contables.

    LA CONTABILIDAD FORMAL

    ¿CUÁLES LIBROS SON OBLIGATORIOS?

    El código de comercio en el art. 25 establece que todo empresario ha de llevar dos libros obligatorios:

    • libro de inventarios y cuentas anuales.

    • Libro diario.

    El primero, según el art. 28 del C. de c. comprende:

    • Un balance inicial, que más que un balance es un inventario detallado de iniciación de la empresa.

    • Balances trimestrales, o balances de comprobación que contienen sumas y saldos.

    • Inventario de cierre del ejercicio.

    • Las cuentas anuales. Las cuales en el artículo 34 del código de comercio se establece que todo empresario deberá formularlas, comprenden el balance, la cuenta de perdidas y ganancias y la memoria.

    EL BALANCE comprende según el art. 35.1 del código de comercio los bienes y derecho que constituyen el activo y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, el balance es una síntesis contable referida al cierre que refleja el patrimonio empresarial desde un punto de vista estático, concreta el valor y la composición de la empresa al final de cada ejercicio anual destacando si el patrimonio ha aumentado o disminuido.

    LA CUENTA DE PERDIDAS Y GANANCIAS comprende también los ingresos y los gastos del ejercicio y los resultados del mismo, art. 35.2 C. de c.

    La cuenta de perdidas y ganancias nos describe no solo el resultado, sino también cuales han sido los componentes positivos y negativos que han formado ese resultado.

    LA MEMORIA es lo más novedoso, es un documento complementario que amplía y comenta la información contenida en el balance y en la cuenta de perdidas y ganancias, art. 35.3 C. de c.

    Se explica lo que los otros dos documentos nos dan en cifras, novedades y cambios en la estructura económica y financiera.

    Todo empresario tiene la obligación de formular las cuentas anuales pero a veces el ordenamiento jurídico permite hacerlo de forma abreviada. Según la ley de sociedades anónimas, art. 181 dependiendo del volumen de las empresas tendrán la obligación de hacerlas o no en formato de abreviadas.

    Además no todo empresario está obligado a publicarlas en el registro mercantil. Por ejemplo la publicación en el registro mercantil no es una obligación para el empresario individual pero sí para las S.A., las S.R.L., etc.

    Las cuentas anuales han de formularse anualmente, ahora bien, el ejercicio no tiene por que coincidir con el año natural, aunque generalmente se presume que es así.

    La idea central es la de redactar las cuentas anuales con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio de la empresa y de sus resultados.

    EL LIBRO DIARIO

    Art. 28.2 C. de c. en el libro diario se registrará día a día tildas las operaciones que tienen que ver con la actividad empresarial, el código de comercio permite que dichos registros puedan llevarse a cabo como máximo mensualmente siempre y cuando en otros libros se registren todas las operaciones.

    OTROS LIBROS

    El código de comercio establece unos libros obligatorios para determinadas empresas, art. 26 del C. de c. distintos de los mencionados como es el libro de actas en las sociedades mercantiles.

    Las sociedades mercantiles han de tener un libro de actas donde han de constar los acuerdos adoptados por sus órganos colegiados.

    Además se establecen, en el art. 26, las menciones que han de constar necesariamente en el libro de actas y también menciona el derecho que corresponde a todo socio para obtener certificación de los acuerdos que han registrado en el libro de actas.

    El código de comercio en el art. 27.3 menciona como otro libro obligatorio para las sociedades anónimas a las sociedades comanditarias por aciones el libro de registro de aciones nominativas y este mismo artículo impone para las sociedades de responsabilidad limitada el libro de registro de socios.

    • El código de comercio concibe los denominados libros de contabilidad de un modo amplio, por que además de los estrictos libros contables en el código de comercio se establecen libros obligatorios para otros preceptos.

    • Es también posible la existencia de libros facultativos, otros libros no obligatorios para su organización interna.

    LA LLEVANZA Y CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS

    El código de comercio en el art. 25.2 dice que la contabilidad puede ser llevada por el empresario o por otra persona debidamente autorizada. La autorización no exime de responsabilidad al empresario.

    Para la llevanza de la contabilidad se exigen una serie de requisitos formales que pueden ser extrínsecos o intrínsecos que pretenden la veracidad de los libros:

    *REQUISITOS EXTRINSECOS:

    Legalización de los libros presentándolos en el registro mercantil. Art. 27 del código de comercio.

    * REQUISITOS INTRINSECOS:

    La llevanza de los libros y documentos contables ha de realizarse con claridad, art. 29 del C. de c., es decir, por orden de fechas, sin espacios en blanco, tachones, salvando los errores, ni usando signos de conocimiento particular, y los apuntes han de realizarse en pesetas.

    Con respecto a la conservación de los libros, los empresarios y en su caso los herederos deben conservar los libros debidamente conservados y ordenados durante al menos seis años a partir del último asiento que conste en tal libro.

    Art. 30 c. de c. el cese de la actividad empresarial no exime de esta obligación, si se disuelve la sociedad, tal deber corresponde a los liquidadores.

    COMUNICACIÓN Y EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS

    Art. 32 y 33 del C. de c., el código de comercio parte de un principio básico, la contabilidad es secreta, en principio no existe una libre divulgación de la misma.

    El código de comercio también establece que la ley puede excepcionar esto. El código de comercio, plenamente consciente de la gran cantidad de intereses diversos que confluyen en la actividad del empresario, prevé la publicación y exhibición de los libros contables en diversos casos y en ese mismo art. 32 establece una dualidad de comunicación puesto que es posible una publicación o reconocimiento general, pero también es posible una comunicación o exhibición limitada o parcial a concretos puntos que tienen que ver con un determinado aspecto.

    La exhibición general se regula en el art. 32.2, se decretará por el juez la competente bien por oficio o por instancia de parte.

    Hay que decir también que en ese art. 32.2 que el C. de c. hace referencia a una serie de situaciones en las que procede el reconocimiento general siempre que el juez lo haya decretado. Por ejemplo: sucesión universal, suspensión de pagos, etc.

    El reconocimiento o exhibición parcial, art. 32.3, se centra en aspectos concretos de los libros y documentos contables pero también en este caso se decreta por el juez, ya sea por oficio o a instancia de un particular.

    El art. 33 del C. de c. establece una serie de prevenciones o cautelas tanto a favor del empresario como a favor de la persona que solicite el reconocimiento.

    La exhibición se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia y además adoptando las medidas oportunas para conservar y custodiar los libros.

    Quien solicita el reconocimiento puede ayudarse de técnicos en la forma y número que el juez considere conveniente.

    VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS CONTABLES

    El C. de c. en su redacción originaria contenía un conjunto de normas jurídicas que de una forma detallada establecía una jerarquía con respecto a la fuerza probatoria de los libros de los empresarios y los consideraba como un medio de prueba privilegiado siempre que se llevara correctamente. Sin embargo el tribunal supremo venía restringiendo el valor de esos preceptos y decían y sostenían que otros medios de prueba diferentes podían quitar valor a lo dispuesto en los libros de los empresarios.

    En 1973 esta materia se modifica y se establece un artículo que altera toda la concepción anterior. Se decía que el valor probatorio de los libros de los empresarios será apreciado por los tribunales de justicia según las reglas generales del derecho. Con esto se quería decir que todo el sistema anterior se trastoca y a partir del 73 no serán más que una prueba documental más.

    Tras la reforma de 1989 ese artículo continúa idéntico, es el artículo 31 del código de comercio.

    Dicho artículo se refiere, con reglas generales del derecho, a que hay que acudir a otras normas jurídicas para conocer la medida probatoria.

    Pj. Art. 51 y 93 del C. de c., 1214 y 1253 c.c., art. 578 - 666 de la ley de enjuiciamiento civil.

    Del conjunto de estas normas jurídicas se podrá extraer en función del caso concreto el valor probatorio de los libros.

    Esta normativa está pendiente de ser derogada, se esta produciendo una nueva ley de enjuiciamiento civil.

    LA CONTABILIDAD MATERIAL

    Los principios contables

    1º) principio de veracidad o de fidelidad: es el más importante, el resto de principios se subordinan a este, más que un principio es el objetivo que se desea conseguir.

    El P.G.C. dice que este principio es un concepto cerrado porque resulta de la aplicación sistemática y regular del resto de los principios contables cuyo acatamiento permitirá mostrar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y del resultado, art. 34.2 del C. de c. y 44.3 y 44.8 del código de comercio, estos dos últimos en relación con las cuentas consolidadas, art. 72 de la ley de sociedades anónimas.

    El P.G.C. permite una cierta flexibilidad puesto que es posible en diversas circunstancias la no aplicación estricta de alguno de los principios contables, en concreto cuando su importancia cuantitativa sea muy escasa hasta el punto de no afectar a las cuentas anuales.

    2º) principio de claridad y exactitud: art. 34.2 C. de c. y 44.2 en cuentas consolidadas.

    Está muy relacionado con la contabilidad formal porque en definitiva exige que la información contable sea clara, fiable, oportuna, relevante, etc.

    Manifestaciones muy concretas de esta claridad se observan en todo el código de comercio. Por ejemplo en el art. 35.4, art. 35.1, art. 35.6, etc.

    3º) principio de unidad: este principio tiene dos vertientes.

    Principio de unidad temporal, el ejercicio es por una año.

    El principio de unidad también se refiere al mismo empresario, cuya imagen se pretende reflejar en la contabilidad. El empresario puede actuar individualmente o en un grupo de empresas y dentro del grupo puede tratarse de una empresa dominada o de una empresa dominante, y tiene distintas formas de contabilizarse. Art. 42 y s.s. del C. de c.

    4º) principio de continuidad: es un principio que manifiesta la presunción de existencia duradera de la empresa. Existen dos vertientes.

    • Vertiente formal: existen cantidad de manifestaciones de este principio. Pj. Art. 35.1 del C. de c., art. 36 del C. de c.

    • Vertiente material: también hay también hay manifestaciones de esta vertiente en el código de comercio, art. 38.1.b. el P.G.C. dice que hay que mantener la uniformidad en la aplicación de los principios contables.

    5º) principio de prudencia valorativa: art. 38.1 del C. de c. obliga al cumplimiento de distintas obligaciones, por ejemplo en el balance solo se pueden recoger beneficios del momento del cierre y también se han de tener en cuenta los riesgos, o recoger el inmovilizado siempre a precio de adquisición o la amortización de bienes duraderos.

  • LA AUDITORÍA DE CUENTAS, SUPUESTOS Y RÉGIMEN JURÍDICO

  • La razón de la existencia de la auditoría de cuentas radica en la necesidad de que el derecho contable tiene que ser eficaz para ser útil, por ello se exige un control, verificación o censura que contraste la adecuación de la información contable con la realidad de la empresa.

    La operación de auditoría de cuentas es compleja, sobre todo en determinados supuestos. Por ello se aconseja un control preventivo, extrajudicial, profesional y fiable de la corrección de las cuentas anuales.

    Auditoría de cuentas: entendemos por auditoría de cuentas aquella actividad realizada por profesionales independientes llamados auditores, los cuales, mediante el uso de técnicas de revisión contable proceden a la verificación de los documentos contables y todo ello con la finalidad última de emitir un informe sobre la fiabilidad de tales documentos, informe que puede tener efectos sobre terceras personas. Art. 1 de la ley sobre auditoría de cuentas. O el art. 1 del reglamento que compone el real decreto 1636/1990.

    La actividad de auditoría no es una mera comprobación de anotaciones, se trata de dar una opinión responsable sobre el conjunto de la contabilidad y de otras circunstancias que afectan a la empresa.

    Auditar significa verificar y dictaminar si las cuentas anuales representan la imagen fiel del patrimonio, resultado, y situación financiera de la empresa.

    Ese informe ha de contener necesariamente ciertos contenidos, menciones, obligatorias. Estas menciones se establecen en el art. 2 de la ley de auditoría de cuentas. Estas menciones son mínimas, los auditores pueden introducir otras menciones y en supuestos especiales las disposiciones especiales incrementan el número de menciones que ha de poseer la auditoría en cuestión.

    No cualquier persona puede ser auditor, esta actividad está reservada a las personas calificadas de auditores.

    Los auditores pueden ser personas jurídicas, sociedades de auditoría.

    Las sociedades de auditoría han de reunir los requisitos que señala la ley y han de ser inscritas en un registro que se encuentra en el I.C.A.C.

    El auditor ha de seguir unas normas denominadas normas técnicas. Estas normas son normas realizadas por los colegios de auditores aunque su revisión y publicación corresponde al I.C.A.C.

    Estas normas técnicas versan sobre distintas cuestiones:

    1º Existen normas técnicas de carácter genérico que afectan a las condiciones que ha de reunir el auditor y al comportamiento que ha de reunir en su trabajo, estas normas tienen un gran carácter ético, es un código de valores.

    2º Referidas a la ejecución del trabajo de auditor.

    3º Referidas a la expresión del dictamen o del informe.

    Otra cuestión es el régimen jurídico que establecen la ley y el reglamento, establecen la responsabilidad del auditor que puede ser de tres tipos.

    *Responsabilidad civil: esta es ilimitada ya que depende de las consecuencias del error, y se da tanto por cuestiones intracontractuales como extracontractuales.

    Hay que diferenciar el caso del auditor único del que se trate de varios auditores ya que si se trata de varios responden solidariamente a la responsabilidad ante las empresas y las terceras personas que pueden verse afectadas.

    *Responsabilidad administrativa: la ley de auditoría de 1988 recoge una serie de infracciones administrativas que dan lugar al establecimiento de ciertas sanciones que debe aplicar el I.C.A.C. art. 16 y 17 de la ley de auditoría de cuentas.

    *responsabilidad penal: se da si en estas actividades se incurre en delito o tienen consecuencias de tipo criminal.

    CLASES DE AUDITORÍA

    Hay distintas clasificaciones:

    1ª clasificación

    Auditoría interna: suponen un ejercicio de auto control, son realizadas por el propio sujeto para autocontrolarse.

    Auditoría externa: es realizada por profesionales independientes, externos al sujeto auditado.

    2ª clasificación

    Auditoría obligatoria: viene impuesta por ley.

    Auditoría rodada: viene acordada por el órgano judicial a petición de alguien que acredita un interés legítimo. Hay sujetos que deben auditarse obligatoriamente como las S.A., las S.R.L., o las sociedades comanditarias por aciones que reúnan determinados caracteres. Si no reúnen tales caracteres, es decir, si pueden realizar las cuentas anuales de forma abreviada, no están obligadas a auditar sus cuentas. Art. 203 de la ley de sociedades anónimas, art. 84 de la ley de S.R.L. y art. 152 del C. de c.

    También deben someterse obligatoriamente a la auditoría aquellas entidades que tengan títulos cotizando en los mercados de valores, las sociedades de seguros, también aquellos que reciban subvenciones públicas o bien realicen obras o suministros para el estado y otros entes públicos, entidades que se dediquen a la intervención financiera y otros sujetos cuando explícitamente lo indiquen las leyes.

    Art. 40 del C. de c., el art. 40.2 C. de c. establece la obligación para el solicitante de prestar una fianza que tiene por objetivo cubrir los gastos de dicha auditoría y derivan de las irregularidades de la misma.

    3ª clasificación:

    Auditoría genérica: la auditoria que se contempla en la ley de auditoría es la auditoría genérica.

    Auditorías especiales: se concretan en supuestos ámbitos muy específicos como en el de las S.A.

    TEMA 6 EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

  • EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

  • CONCEPTO

    El establecimiento mercantil es el aspecto objetivo de la empresa y admite numerosísimos sinónimos como negocio, hacienda, industria, tienda y la propia palabra empresa. El más usado es el de establecimiento mercantil.

    Establecimiento se concibe como el conjunto de bienes organizado por el empresario como medio para obtener una determinada finalidad económica. Finalidad que identificamos con la producción y/o la intermediación de bienes y servicios para el mercado. Por tanto, si la empresa es una actividad, el establecimiento mercantil es el medio o instrumento para el desarrollo de dicha actividad.

    NOTAS DEL CONCEPTO

    • El establecimiento mercantil es un conjunto de bienes de la más diversa naturaleza, muebles, inmuebles, corporales e incorporales, consumibles e inconsumibles, derechos de crédito y derechos reales, etc.

    • Además hay que contar también con los servicios generados por el personal que integra la empresa, los cuales están bajo las ordenes del empresario y tienen también un valor económico.

    • El establecimiento para ser tal exige de una organización. Todos los bienes y servicios están organizados conforme a un criterio establecido por el empresario. El establecimiento no es una acumulación de bienes y servicios sino una organización de los mismos.

    • El establecimiento esta organizado con un fin determinado que es el de servir de medio para la producción o cambio en el mercado, esto da un doble punto de vista al establecimiento mercantil:

    • Punto de vista finalista, el establecimiento es algo que es el resultado de la labor del empresario.

    • Punto de vista instrumental, el establecimiento es un medio para obtener un fin, producir o intermediar bienes y servicios para el mercado.

    Por todo lo dicho se puede decir que el establecimiento mercantil es un organismo dinámico con una determinada capacidad productiva y con un valor mayor o menor que va a depender de los bienes y de la organización.

    Es por esto por lo que el establecimiento mercantil puede ser objeto del tráfico jurídico. Por ejemplo puede ser vendido, arrendado, hipotecado, etc.

    CLASES DE ESTABLECIMIENTOS

    Hay dos clases:

    Establecimientos principales: se identifica con aquel donde tiene su domicilio el empresario o donde radica el centro de su actividad económica.

    Establecimientos secundarios: pueden ser de dos tipos:

    *De mera actividad, centro fabril.

    *Sucursales o delegaciones, estas aparecen definidas en el art. 295 del R.R.M.: aquel establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión a través del cual se desarrollan total o parcialmente las actividades del empresario. Pj. Sucursales bancarias o de seguros.

    RÉGIMEN JURÍDICO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

    En el derecho español no existe un régimen jurídico general ni para el establecimiento mercantil ni para los negocios de los cuales pueden ser objeto.

    En la praxis negocial (realidad de los negocios) se producen distintos negocios en los cuales las partes consideran el establecimiento mercantil como una unidad. Aunque no existe un régimen jurídico general, en diferentes normas jurídicas, dispersas por todo el ordenamiento, existen artículos donde se hace referencia a la posibilidad de que un negocio o hacienda pueda ser objeto del tráfico jurídico de un modo unitario. Pj. Código civil art. 323 y 324, código de comercio art. 291 y 928, ley de S.A. art. 253. En todos estos preceptos se hace referencia a la posibilidad de vender el establecimiento mercantil. Art. 3 de la ley de arrendamientos urbanos, art. 9 de la ley hipotecaria, art. 79 de la ley de marcas, se hace referencia a la transmisión total de la empresa.

    De todo esto se deriva que la normativa es escasa y fragmentaria, pero aun así dicha normativa ha generado un esfuerzo doctrinal dirigido a extraer los principios jurídicos generales que se encuentran en la base del establecimiento mercantil y de los negocios que de ellos se deriven.

    LA TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO

    Puede ser de dos tipos, mortis causa o intervivos.

    La transmisión mortis causa exige la aplicación de los artículos del código civil referidos a la sucesión hereditaria destacando el 1056 donde se hace referencia al principio de conservación de la empresa incluso en este supuesto de muerte del empresario.

    Art. 290 del código de comercio. Si el fallecido tuviera un gerente, los poderes de este continuarían.

    Art. 5 del código de comercio. Se prevé la continuación de la empresa por parte de los menores e incapacitados a través de sus cuidadores.

    La transmisión intervivos puede presentar dos casos, la compraventa de establecimiento mercantil y el arrendamiento de establecimiento mercantil.

    *COMPRA-VENTA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

    La compraventa de establecimiento mercantil constituye un supuesto económico de primer orden, pero además desde un punto de vista jurídico la compraventa de establecimiento mercantil es importante porque sirve de modelo para todos los actos de disposición intervivos que tengan por objeto el establecimiento mercantil.

    No hay regulación en el ordenamiento jurídico español sobre la compraventa del establecimiento mercantil, por eso se dice que es un contrato atípico y es ciertamente un contrato de compraventa muy especial en razón de la complejidad de su objeto, lo que se transmite es una empresa.

    La especialidad del objeto se proyecta sobre toda la estructura del contrato dando lugar a distintas circunstancias:

    1º solamente se puede hablar de compraventa de establecimiento cuando la voluntad de las partes sea la de transmitir el conjunto de elementos que constituyen el establecimiento. Por ello algunos artículos hablan de la transmisión en bloque art. 233 de la ley de S.A.

    notas sobre la compraventa de establecimiento mercantil

    1º) no se rompe la unidad del establecimiento cuando no se transmita alguno de los objetos no fundamentales.

    2º) Él titulo jurídico que vincula al empresario con el establecimiento no puede reducirse de un modo simple a título de propiedad. Dentro de lo que es el establecimiento en su conjunto encontramos algunos elementos tan hetereos como la clientela, las expectativas futuras de negocio o algunas figuras contractuales que no son susceptibles de ser transmitidas.

    Es por este contenido tan diverso en vez de propiedad deberíamos hablar de titularidad del establecimiento mercantil para designar el poder que tiene el empresario sobre el establecimiento, se puede ser propietario y no ser titular.

    3º) teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español existen dios regulaciones distintas para la compraventa, el civil y el mercantil. Y teniendo en cuenta la especialidad del objeto que es el establecimiento mercantil, hemos de deducir que el contrato de compraventa de establecimiento es mercantil.

    4º) la naturaleza especial del objeto del contrato hace que en determinadas situaciones la transmisión se tenga que realizar de una determinada manera. Pj. Art. 1406.2 C.c. régimen económico patrimonial del régimen de gananciales, la disolución. Aquí se indica qué ocurre cuando por medio de la disolución matrimonial hay un establecimiento.

    5º) en el contrato de compraventa de establecimiento mercantil, como ocurre con cualquier contrato de compraventa, del acuerdo de las partes van a surgir una serie de obligaciones. El comprador deberá pagar el precio y el vendedor deberá entregar el establecimiento.

    Por lo que respecta a la obligación de entrega del establecimiento hay que matizar ciertos aspectos:

    • Es necesario describir detalladamente todos los elementos que forman el establecimiento, art. 133.1 R.R.M. donde se habla de un inventario.

    • El vendedor ha de poner a disposición del comprador los libros de contabilidad y ha de informarle sobre la misma, además de informarle sobre la correspondencia que le afecte, los clientes, etc.

    • El vendedor ha de informar al comprador de todos los conocimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de producción.

    • Dado que en el ordenamiento jurídico español la compraventa tiene un carácter meramente obligacional y no real, hace falta la traditio, entrega de la cosa, para que el contrato tenga validez, no basta con el simple consentimiento de las partes.

    Dado que el objeto en este caso es un establecimiento, para la transmisión de la titularidad se necesitará en ciertos casos acudir a ciertas formas muy concretas.

    Es también perfectamente posible que en relación con una compraventa mercantil de establecimiento existan relaciones jurídicas en curso con anteriores a la transmisión de dicho establecimiento. Pj. Contratos laborales, contratos de seguros, contrato de arrendamiento, contratos de préstamo, contrato de suministros, etc. para resolver tales cuestiones, el ordenamiento jurídico nos da en diferentes normas las soluciones.

    La respuesta genérica es que para que se produzca este traspaso no basta con el consentimiento del comprador y del vendedor, sino que tienen que consentir también los terceros implicados.

    Pero hay fuertes excepciones a esta norma. Pj. En el estatuto de los trabajadores art. 44 se dice: la transmisión del establecimiento mercantil no altera los contratos existentes.

    Art. 34 ley de contrato de seguros, de 1980. En caso de transmisión del objeto asegurado el adquiriente se subroga en los derechos y obligaciones que correspondían al anterior titular del contrato de seguro.

    Si el vendedor del establecimiento tienen créditos a su favor estos se transmitirán con el establecimiento salvo pacto en contrario, en este caso basta con al tercero afectado se le notifique el cambio de titularidad.

    El transmitente responde de la legitimidad de los créditos, art. 1532 C. c. o 348 C. de c.

    Con respecto a las deudas del establecimiento solo se transmitirán si existe acuerdo entre comprador y vendedor. Además será necesario el consentimiento expreso del acreedor y ello porque a ningún acreedor le va a resultar indiferente quien sea el deudor por cuestiones de solvencia.

    Si el vendedor del establecimiento transmite el arrendamiento del local donde ejerce su actividad. En este caso hay que instar al artículo 32 de la ley de arrendamientos urbanos donde se dice que el arrendatario puede salvo pacto en contrario, sin necesidad de consentimiento, del arrendador, el cual sin embargo tienen derecho a incrementar la renta al nuevo arrendatario.

    Matización:

    La obligación de entrega de la cosa no constituye la única obligación que tiene el vendedor. El vendedor tiene también la obligación denominada de no concurrencia o no competencia en un determinado tiempo con respecto al comprador.

    En tanto cuanto el negocio no se consolide, el antiguo dueño no puede atraer para sí la clientela del antiguo negocio. La clientela es un bien que forma parte del negocio mercantil y salvo pacto en contrario no se puede incurrir en este aspecto. El antiguo dueño no puede hacer competencia al antiguo establecimiento durante un determinado periodo de tiempo.

    Esta obligación se extrae del principio de buena fe, art. 1258 del código civil y también el artículo 57 del código de comercio.

    También surge de la aplicación analógica de otros preceptos que son Aplicados analógicamente a otros contratos.

    *ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

    El arrendamiento de establecimiento mercantil puede definirse como aquel negocio jurídico por el cual el titular de ese establecimiento mercantil cede el uso o el goce del mismo a otra persona denominada arrendatario a cambio de un precio determinado durante un periodo de tiempo pactado. Se cede el uso, no la titularidad.

    No existe en nuestro ordenamiento jurídico régimen jurídico para esta figura contractual por lo que este contrato se rige por el principio de autonomía de la voluntad, 1255 del código civil.

    Su regulación trae consigo enormes problemas para resolverlos por parte de la doctrina científica y salvo pacto en contrario se aplicará con carácter genérico la ley de arrendamientos urbanos. Es decir si no hay pacto de voluntades sobre un aspecto determinado, se aplicará el reglamento antes mencionado.

    La mayor parte de arrendamientos de establecimiento mercantil conllevan el arrendamiento de la finca urbana en la cual se lleva la actividad.

    *La ley de arrendamientos urbanos dice que el arrendatario está obligado a prestar una fianza de dos mensualidades que podrá ser sustituida por otras garantías y que podrá ser actualizada. Art. 36 de la ley de arrendamientos urbanos del 24 del 11 del 94.

    *Las partes pueden obligarse a formalizar por escrito dicho contrato. Art. 37 de la ley de arrendamientos urbanos.

    *Art. 32 de la ley de arrendamientos urbanos. A no ser que se pacte otra cosa es posible subarrendar el establecimiento, es decir, el arrendatario puede arrendar el establecimiento mercantil a una tercera persona y sin el consentimiento del arrendador. Pero el arrendador tiene derecho a que se le notifique el segundo arrendamiento y a señalar la renta, salvo que se establezca un pacto en contrario.

  • LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

  • Lo habitual es que el empresario cuente con la ayuda de otras personas para desempeñar su actividad que denominamos colaboradores y que pueden ser colaboradores dependientes y colaboradores independientes.

    COLABORADORES DEPENDIENTES

    Los colaboradores dependientes o auxiliares son sujetos que están vinculados con el empresario por una relación de subordinación o dependencia aunque gozan de un poder de representación que tiene la finalidad de ayudar al empresario en su actividad empresarial.

    En dicha relación es posible observar un doble aspecto:

    Aspecto laboral: el colaborador sería un trabajador cuya relación se regiría por el estatuto de los trabajadores.

    Apoderamiento: hace referencia al poder de representación y es la que a nosotros propiamente nos interesa.

    TIPOS DE COLABORADORES DEPENDIENTES

    Hay tres tipos:

    Factor o gerente. Apoderados generales.

    Dependiente.

    Mancebo.

    Estos dos últimos son al contrario de los gerentes apoderados singulares.

    EL FACTOR

    Es el apoderado en general del empresario para todos los actos relativos al giro o tráfico de la empresa. Es por ello por lo que se dice que asume una posición semejante a la del empresario. “Alter ego”, otro yo.

    Es por eso por lo que las leyes exigen al factor la misma capacidad que se exige al empresario, es decir, ser mayor de edad y tener plena disposición de sus bienes.

    En una empresa puede haber varios factores porque la empresa puede tener varias sucursales. Con respecto a su regulación jurídica hay que decir que las normas del código de comercio son insuficientes y además son anacrónicas, lo que hace que podamos decir que no es una regulación adecuada.

    Parece ser que el código de comercio se dicta pensando más en el gerente de un empresario individual que en el gerente de un empresario persona jurídica cuando hoy en día el gerente existe sobre todo cuando se trata de un empresario persona jurídica.

    El concepto legal de factor está en el art. 283 del código de comercio.

    Interesa referirse al poder de representación del factor con respecto al empresario. El poder del factor tiene que ser necesariamente general, siendo esta una nota general, art. 281, 282 y 292 del código de comercio.

    Este poder puede ser otorgado de forma verbal, pero lo normal es que sea por escrito, ante notario. Ello permitirá que dicho poder sea inscrito en el registro mercantil. Para poder realizar este registro se requiere que el empresario este inscrito con anterioridad por el principio de retracto de llevanza del registro mercantil.

    El carácter de general no está reñido con la imposición de ciertos límites. Hay que decir que el poder es limitado pero puede ser limitable.

    Es limitado porque se ciñe exclusivamente al tráfico y giro de la empresa, art. 281, 283 y 286 del código de comercio, de ahí que si se le atribuyen otras cualidades habrá que hacer una referencia expresa a las mismas.

    En cuanto es limitable, el empresario puede limitar las facultades del factor haciendo que estas no lleguen a todo el tráfico o giro de la empresa, pero no tanto como para que pierda su carácter de poder general, en cuyo caso se trataría de un dependiente o de un mancebo.

    Las limitaciones a dicho poder general solamente tienen eficacia interna, no teniendo validez frente a terceras personas, siempre que se trate de actuaciones dentro del trafico jurídico o giro de la empresa.

    El factor puede actuar de tres modos:

    • Lo habitual es que el factor actúe en nombre del empresario haciendo constar dicho nombre en todos los actos y contratos. Art. 284 del código de comercio.

    • El factor puede actuar en nombre propio sin dar el nombre del empresario, pero siempre en interés o beneficio del mismo, art. Del C. de c.

    • Factor notorio: art. 286 C. de c.. Es el factor que no expresa su condición a contratar pero que es notoriamente conocido que es factor de una empresa determinada.

    LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

    El factor cuando actúa frente a terceras personas va a dar lugar al nacimiento de relaciones jurídicas con efectos jurídicos los cuales van a caer directamente en la esfera jurídica del empresario, art. 285 C. de c.

    Lo realizado por el factor es como si lo hubiese realizado el propio empresario.

    Existe un caso en el cual las consecuencias jurídicas pueden recaer en el factor, sería en el caso de confusión de patrimonios del empresario y el factor, (autocontratación), art. 285.2 del C. de c.

    LA REPRESENTACIÓN INDIRECTA

    El factor actúa en su propio nombre pero en beneficio del empresario, el tercero contratante tiene ación judicial tanto contra el empresario como contra el factor, art. 287 C. de c.

    EL FACTOR NOTORIO

    Es el que sin lugar a dudas pertenece a una determinada empresa, pero que no expresa nada de su condición de tal en una determinada actuación, pero es claro, se da por supuesto que está actuando en representación. Se entiende que lo actuado se ha hecho en nombre del empresario siempre y cuando se refiera al giro o tráfico de la empresa, incluso cuando existan limitaciones inscritas en el registro mercantil con respecto a ese giro o tráfico. Si el factor se hubiese excedido del giro o tráfico de la empresa respondería el factor directamente, art. 286 del C. de c.

    COMPORTAMIENTO DEL FACTOR

    El código de comercio establece que el factor debe cumplir sus objetivos observando la diligencia de un buen u ordenado comerciante.

    El código de comercio establece un modo objetivo de conducta que viene a delimitar si el factor ejercita su tarea conforme al derecho o no.

    El factor no actuará como un ordenado comerciante cuando cause daños al empresario, cuando actúe con malicia, negligencia, o infrinja las instrucciones del empresario, además, salvo que expresamente se disponga otra cosa en las instrucciones del empresario, los factores no pueden delegar sus funciones en otras personas, art. 296 y 297 C. de c.

    El factor ha de actuar con buena fe, una actuación correcta, fiel y leal con respecto al empresario. Pj. El factor no puede realizar competencia al empresario interesándose en los mismos negocios que el empresario, art. 288 C. de c. en este articulo, en su párrafo 2º se indican también las sanciones que el factor debería pagar al empresario al incumplir esta norma.

    LA EXTINCIÓN DEL PODER DEL FACTOR

    No vemos loas causas laborales porque no es de esta materia.

    Para que se extinga el poder del representante es necesario que concurra la expresa revocación del empresario, incluso aunque el empresario falleciera no se tendría porque extinguir el poder del factor por el principio de mantenimiento de la empresa.

    La revocación causa efectos inmediatos entre el empresario y el factor, no así frente a terceras personas puesto que para estas la revocación se produce cuando esta se inscribe en el registro mercantil o se hace pública por los medios adecuados, (anuncio, circular, etc.).

    EL DEPENDIENTE Y EL MANCEBO

    Son apoderados singulares, se ocupan de aspectos concretos del tráfico de la empresa, es difícil diferenciándolos.

    Los dependientes son los apoderados singulares encargados de algunas gestiones propias del giro de la empresa, art. 292 C. de c.

    Los mancebos (dependiente de comercio) es el autorizado por el empresario para regir alguna parte del giro de la empresa, art. 293 C. de c.

    En los artículos 294 y 295 el código de comercio hace referencia a algunos supuestos concretos de mancebos. Pj. Art. 294.1 se ocupa de los mancebos encargados de la venta al por menor y el art. 294.2 de los que se ocupan de la venta al por mayor y el art. 295 que se ocupa de los mancebos encargados de recibir mercancías.

    El dependiente se ocupa de varias funciones y el mancebo solo asume una determinada función.

    Aunque el código de comercio no lo menciona hay otra figura de colaborador independiente: el representante de comercio (viajantes) que es la persona física encargada de promover contratos fuera del establecimiento mercantil. Aquí también se puede vislumbrar una relación laboral o de apoderamiento.

    LOS COLABORADORES INDEPENDIENTES

    Serían las personas que sin estar vinculadas a la empresa de forma estable y subordinada al empresario le ayudan de modo independiente y de forma profesional de modo que a veces se trata de verdaderos empresarios.

    No se trata de una relación de carácter laboral, sino de carácter contractual.

    Por ejemplo, los agentes de comercio o los agentes mediadores colegiados, también existen otro tipo de colaboradores independientes en otras ramas más concretas del derecho mercantil. Pj. Agentes publicitarios en la rama de la publicidad, agentes de seguros, agentes de transportes, etc.

    AGENTES DE COMERCIO

    Los agentes de comercio no están regulados en el código de comercio sino que tienen su disciplina tanto en normas administrativas como en normas sustantivas o mercantiles.

    Normas administrativas!estatuto general de los agentes comerciales.

    Normas singulares o mercantiles!ley de contrato de agencia 27 de mayo del 92.

    El agente comercial es empresario y tanto persona física como jurídica, de un modo permanente, a cambio de una remuneración y con cierta independencia asumen la realización de contratos en nombre de ese empresario, art. 1 de la ley de contrato de agencia.

    AGENTES MEDIADORES COLEGIADOS

    Aparecen regulados en el art. 88 y s.s. del código de comercio, se distinguen tres clases:

    *Agentes de cambio y bolsa.

    *Los corredores de comercio.

    *Los corredores interpretes de buques.

    Matiz: los agentes de cambio y bolsa hoy son inexistentes por que han sido sustituidos por las agencias y sociedades de valores, ley de mercado de valores de 1988.

    Los corredores de buques tienen el ámbito de actuación reducido a contratos marítimos y están ubicados en plazas marítimas. Es decir, con mar.

    Los corredores de comercio por la ley 55/1999 del 29 de diciembre se han integrado en un cuerpo único con los notarios, por tanto desaparecerán el 1 de octubre del 2000.

    Su función será la de dar fe pública de los contratos.

    PARTE 2ª LA EMPRESA Y EL MERCADO

    TEMA 7 EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

    7.1 INTRODUCCIÓN, EL MERCADO Y SU SIGNIFICADO

    El termino mercado admite diversas definiciones. Ampliamente por mercado se entendería aquel espacio de contratación donde se reúnen habitualmente compradores y vendedores con el fin de fijar los precios de sus mercancías.

    El termino mercado ha desempeñado una muy importante función en la aparición y desarrollo del derecho mercantil.

    El termino mercado tiene significados más concretos que también son importantes en el derecho mercantil.

    • *las ferias, que están muy escasamente reguladas en el art. 85 del C. de c. y también de los mercados ambulantes.

    • *las tiendas, almacenes, depósito, en definitiva, de los establecimientos mercantiles que se identifica con una etapa sedentaria para el comercio, en la actualidad existe una ley, de ordenación del comercio minorista que regula estas operaciones.

    • *lonjas y mercados centrales de abastos y suministros. Se regula básicamente por normativa publica.

    • *los mercados de valores, las bolsas de valores son reguladas por primera vez en España en el siglo XIX aunque existían antecedentes de bolsas de valores.

    Hoy en día hay que decir que dentro del mercado de valores se integran no solo

    las bolsas de valores, sino también el mercado de deuda pública, y los mercados

    de futuros y opciones. Todo esto se regula en una ley de 1988, ley del mercado

    de valores, que ha sido reformada en 1998.

    • *otros mercados financieros de muy diversa condición y que tienen una repercusión muy clara en el derecho mercantil. Mercados de capitales, mercados de divisas, etc. todos ellos con distintas regulaciones normativas.

    Al lado de estas concretas manifestaciones del mercado podemos afrontar este desde su significado constitucional.

    En la constitución se establece como sistema económico el modelo de economía social de mercado, que se encuentra presidido por el principio de unidad de mercado. Si aceptamos que el derecho mercantil es el derecho regulador del mercado, no cabe duda de la importante función normativa que sobre el derecho mercantil recae en este aspecto.

    Uno de los elementos esenciales del modelo de economía social de mercado además del principio de libertad de empresa es el principio de la libre competencia. En el mercado tiene que existir la posibilidad de competir libremente, pero en ocasiones la libre competencia puede producir formaciones que son destructivas de este principio como las formaciones oligopolísticas o monopolísticas.

    Es por esto por lo que es necesario una intervención de carácter normativo en el mercado, por esto el estado establece todo un conjunto de normas jurídicas destinado a proteger el principio de la libre competencia que se considera de interés público, con tal normativa no se pretende penalizar a las empresas más inteligentes que han logrado medrar en el mercado, sino establecer un marco que salvaguarde la posibilidad que todas las empresas tienen de participar en el mercado con igualdad y corrección.

    Esta normativa sobre la competencia puede clasificarse en dos grupos:
    - disposiciones o normas que se refieren a la defensa de la competencia estrictamente hablando.

    - disposiciones o normas que se refieren a la competencia desleal.

    Mientras que la defensa de la competencia actúa macrojurídicamente, la competencia desleal actuará microjurídicamente.

    7.2 LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

    EL DERECHO COMUNITARIO

    Con respecto al derecho comunitario es necesario mencionar el articulo 2 del tratado de la comunidad europea donde se establecen las finalidades que la comunidad europea pretende conseguir y de los medios de los que pretende valerse para lograr tales objetivos.

    Entre los objetivos está el de un desarrollo armónico y equilibrado de las actividades económicas en la comunidad europea, se pretende también un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, también un alto grado de convergencia económica de los estados miembros de la comunidad europea, y un aumento de las prestaciones sociales.

    El propio artículo 2 menciona como medio para esto establecer un mercado común y en segundo lugar la adopción de políticas para toda la comunidad europea, entre la que destaca la política de la competencia regulada en los artículos del 81 al 89 del tratado de la comunidad europea.

    Esta política persigue dos objetivos básicos:

    En primer lugar impedir en el ámbito comunitario la existencia de practicas colusorias e impedir también que se compartimente el mercado con las fronteras nacionales, practica colusoria consiste en un pacto entre dos empresas para echar a una tercera del mercado.

    Se pretende también favorecer la concentración de empresas de diferentes estados miembros al objeto de redimensionarlas, hacerlas más operativas, e incrementar la competencia a nivel mundial.

    En orden a asegurar el buen funcionamiento del mercado común, debe garantizarse el juego de la libre competencia mediante la acción de los organismos comunitarios, y esto organismos comunitarios proyectan su actividad sobre distintos aspectos:

    1º por parte de la comunidad europea existe un principio general prohibitivo de aquellos acuerdos entre empresas que tengan por efecto impedir o restringir el mercado de la libre competencia en el mercado común europeo.

    2º se prohibe explotar abusivamente las posiciones de dominio.

    3º otra de las aciones es la de contratar las ayudas publicas otorgadas a ciertas empresas las cuales pueden trastocar el juego de la libre competencia.

    4º se controlan las concentraciones económicas entre empresas de dimensión comunitaria. Las fusiones en el ámbito comunitario están reguladas por los organismos públicos.

  • EL DERECHO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

  • El derecho español referente a la defensa de la competencia se contiene en una ley de junio de 1989 llamada ley de la defensa de la competencia, ley 16/1989. Se inspira básicamente en los principios comunitarios, así lo dice su exposición de motivos.

    Esta ley se proyecta básicamente sobre tres campos de actuación:

    1º se pretenden controlar los acuerdos y practicas abusivas o restrictivas de la libre competencia en el mercado.

    2º controlar las operaciones de concentración económica.

    3º se establece un régimen de control de las ayudas públicas que el estado concede a las empresas que actúan en el mercado.

    Esta ley del 89 ha sido reformada y desarrollada en su posterioridad. Se ha visto desarrollada por el real decreto 295/1998 de 27 de febrero, sobre la aplicación en España de las reglas europeas de la competencia, las normas contenidas en la ley del 89 se basan en los artículos 85 y 86 del tratado de la comunidad europea, tiene como preocupación especial la defensa de la competencia en el territorio internacional, sin embargo, el hecho de que España pertenezca a la comunidad europea y la constatación de que muchas veces las practicas que atentan contra la competencia tienen cada vez más alcance superior al nacional, han motivado que se dictasen un conjunto de normas jurídicas relativas a todas estas cuestiones que se han formalizado en torno a la base de reglamentos comunitarios que son válidos en España. Se solicita la colaboración por parte de la autoridades nacionales de los estados miembros para combatir estas practicas. Con tal real decrete se establecen para España los órganos que han de colaborar con la C.E. para tal finalidad.

    Pero existen otras normas que también han reformado, no desarrollado, la ley de 1989.

    Esta ley de 1989 se ha reformado extensamente en dos ocasiones.

    1ª reforma: real decreto ley Nº 6/1999 del 16 de abril. “ De medidas urgentes de liberalización e incremento de la competencia.

    Esta norma ha dado nueva redacción a los artículos 14 al 18 de esta ley del 89 estableciéndose como normativa distinta a la anterior para las concentraciones económicas, los otros dos sectores los reforma la ley 5/1999 de 28 de diciembre de reforma de la ley de la competencia.

    EL SISTEMA DE CONTROL SOBRE PRACTICAS ABUSIVAS O RESTRICTIVAS SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA.

    La ley del año del año 89 con sus reformas posteriores establece una distinción entre conductas prohibidas y conductas autorizadas.

    *Practicas prohibidas:

    * Practicas colusorias.

    * Explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado.

    * Los actos de competencia desleal que falseen sensiblemente las estructuras del mercado.

    PRACTICAS COLUSORIAS

    Aparecen definidas y detalladas en el artículo 1 de la ley para la defensa de la competencia. Se prohibe todo acuerdo o decisión o recomendación colectiva o practica concentrada o conscientemente paralela que tenga por objeto, que produzca o pueda producir el efecto de impedir restringir o falsear en todo o en parte del mercado nacional.

    Con tal definición se pretende cubrir todos los medios para poder realizar tal actividad prohibida.

    Tales actuaciones no tienen porque producir hechos restrictivos de la competencia.

    Además de esta definición genérica, la ley de defensa de la competencia establece todo un listado de practicas abusivas o restrictivas que son las más frecuentes que no son sin embargo las únicas.

    En el apartado 3º de esta articulo 1 se establecen una serie de supuesto que a pesar de ser prácticas colusorias pueden no dar lugar al surgimiento de un proceso por su escasa importancia no pueden afectar de manera significativa a la competencia.

    EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE UNA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO.

    Articulo 6 de la ley ya citada, se considera el abuso de una posición de dominio en el mercado. No se penaliza la posición de dominio, la cual es perfectamente lícita de adquirir. Lo que está penalizado es abusar de esa posición de dominio.

    Art. 6: queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de dos casos distintos:

    • El abuso de su posición de dominio en todo o en parte del territorio nacional.

    • La explotación abusiva de la situación de dependencia en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de una alternativa equivalente para su actividad comercial. También el art. 6 se establecen una serie de practicas prohibidas típicas.

    En virtud del art. 6.3 esta prohibición también se aplica cuando esa situación de dominio en el mercado haya sido otorgada por disposición legal.

    ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL QUE FALSEEN SENSIBLEMENTE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO

    Art. 7 ley de la defensa de la competencia (L.D.C.), el tribunal para la defensa de la competencia, (T.D.C.), se ocupará de resolver aquellos supuestos mencionados cuando se den dos circunstancias:

    - Que el acto de competencia desleal distorsione gravemente la situación de competencia en el mercado.

    - Se produzca además una violentación del interés público.

    *Los tres tipos de conducta señalados anteriormente quedan rigurosamente prohibidas por parte del ordenamiento jurídico estableciéndose en la L.D.C. un complejo procedimiento que se realiza ante el T.D.C. al objeto de reprimir tales practicas no olvidándose además de las sanciones que se establecerán a tal efecto.

    *Art. 8 principio de corresponsabilidad entre empresas que realicen este tipo de practicas prohibidas. “No solamente van a ser responsables las empresas que directamente realicen tales actuaciones. Serán también imputables a la empresa que controle a la empresa que la realice directamente, el comportamiento de la controlada es impuesto por la controlante.”

    *Practicas permitidas:

    La ley de defensa de la competencia establece en su articulado una serie de supuestos como los anteriores pero que a pesar de estar prohibidos, por diversas circunstancias, se permiten.

    Las razones que justifican tal permisión tienen que ver con el hacho de que benefician más que perjudican.

    Dentro de estas practicas permitidas distinguimos tres tipos:

    - conductas autorizadas por la ley.

    - conductas autorizadas por el T.D.C., autorizaciones singulares.

    - conductas autorizadas por el gobierno, exenciones por categorías

    CONDUCTAS AUTORIZADAS POR LA LEY

    Son aquellas que siendo en principio conductas conceptualmente prohibidas resultan de la aplicación de una ley haciéndolas permitidas, el art. 2 de la L.D.C. deja muy claro que solamente valen las autorizaciones legales, dado que si tales autorizaciones proceden de la administración, o por actuación de los poderes públicos o empresas públicas sin amparo legal, no dejarán de estar sometidas al articulado de la ley.

    PRACTICAS AUTORIZADAS POR EL T.D.C.

    La L.D.C. art. 4 se ocupa de dicha cuestión, dicho tribunal puede autorizar los acuerdos, las decisiones y las prácticas a que se refiere el artículo 1 de la ley serán permitidas siempre que se den una serie de supuestos entre los que destacan los siguientes:

    • Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada en las ventajas derivadas de esa actuación.

    • Siempre que no se impongan a las empresas restricciones que no sean indispensables para mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios, por ejemplo, vender a un precio por debajo del coste de producción.

    El art. 4 de la L.D.C. establece los términos de dicha autorización.

    • Dicha autorización indicará la fecha a partir de la cual esta será efectiva y el periodo por el cual será válido.

    • Podrá ser renovada si continúan dándose las condiciones requeridas.

    • También puede ser alterada o incluso revocada si se producen cambios en las causas que la propiciaron.

    EXENCIONES POR CATEGORÍAS

    Art. 5 de la L.D.C. El gobierno podrá autorizar categorías de acuerdos, decisiones, recomendaciones, o practicas prohibidas cuando reúnan los requisitos del art. 3.1 o del art. 5, Pj. Se tratará de actuaciones que contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes y servicios o promuevan el progreso técnico o económico.

    LAS SANCIONES QUE SE IMPONEN POR LA REALIZACIÓN DE PRACTICAS PROHIBIDAS.

    Art. 9 de la L.D.C.: “ intimaciones del T.D.C.” dicho precepto dice que todas aquellas personas que realicen practicas colusorias, abusen de su posición de dominio en el mercado o falseen sensiblemente la estructura del mercado podrán ser requeridas para que cesen en tales actuaciones y arreglen los efectos producidos por tales actuaciones.

    La L.D.C. dedica gran parte de su articulado a la regulación de las sanciones de las practicas prohibidas que pueden ser de varios tipos pero que no excluirán otro tipo de responsabilidades surgidas de otras vías judiciales como responsabilidades penales o responsabilidades tributarias. Por lo que respecta a las concretas regulaciones de la L.D.C. hay dos tipos de sanciones:

    • Sanciones administrativas: las multas de cuantía económica, multas que a su vez pueden ser de varios tipos.

    - tipo sancionador, art. 10 L.D.C. el T.D.C. podrá imponer multas de hasta 150 millones de pesetas que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas de la empresa en cuestión. El art. 10 establece una serie de circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por el T.D.C. en orden a valorar la cuantía de la sanción.

    - multas coercitivas, art. 11 L.D.C., tienen por finalidad impedir la continuación de las practicas restrictivas con multas que pueden ser diarias y que pueden ser de medio millón diario.

    MULTAS ADMINISTRATIVAS

    Art. 10.3 L.D.C. además de las restantes sanciones cabría la posibilidad de imponer estas multas a los administradores o representantes legales de la empresa, estas sanciones pueden llegar hasta los cinco millones y su función es disuadir a las personas responsables de tales actuaciones, ya que exponen su propio patrimonio.

    SANCIONES CIVILES

    Art. 13 L.D.C., los perjudicados por actuaciones de este tipo pueden interponer ante los tribunales una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

    Es una sanción civil que se reglamenta conforme a las normas civiles pero la L.D.C. dice que solo podrá ser ejercitada ante los tribunales cuando ya haya concluido el procedimiento en vía administrativa.

    Por esto, el art. 13.3 dice como los órganos judiciales pueden requerir del tribunal de defensa de la competencia la realización de un informe sobre la procedencia y cuantía de la sanción civil.

    ÓRGANOS ANTE LOS QUE SE DILUCIDAN ESTAS CUESTIONES

    El tribunal de defensa de la competencia y el servicio para la defensa de la competencia son los más importantes. La regulación de estos organismos ha sido muy reformada por la reforma de la ley para la defensa de la competencia de diciembre de 1999.

    EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

    ORGANIZACIÓN

    Tiene su sede en Madrid y su competencia se extiende a todo el territorio nacional. Organizativamente se encuentra adscrito al ministerio de economía y hacienda, pero de nada serviría este tribunal si no fuese independiente, este organismo solo está sometido al ordenamiento jurídico, es completamente independiente.

    COMPOSICIÓN

    Art. 21 ley de defensa de la competencia, el tribunal de defensa de la competencia se integra por un presidente y ocho vocales nombrados por el gobierno y el ministerio de economía y hacienda entere economistas, juristas, etc. con un cierto prestigio.

    El nombramiento se realiza por cinco años y no es renovable.

    Hay que tener en cuenta que entre esos ocho vocales se eligiría un vicepresidente que sustituirá al presidente cuando sea oportuno, por vacancia, convalecencia, etc., y el tribunal será asistido por un fedatario público, (un notario).

    Art. 22 y 23 L.D.C., estos artículos indican las incompatibilidades de los miembros de este tribunal, su cese y la suspensión del cargo.

    FUNCIONAMIENTO

    El cuorum (mínimo de presentes necesarios para que el tribunal pueda funcionar) de constitución es cuando se encuentre el presidente, el vicepresidente y cinco vocales, los cuales habrán de decidir por mayoría absoluta las disposiciones.

    En caso de empate el voto del presidente o del vicepresidente sera el que indique el resultado.

    En la ley se prevé que el tribunal se de a sí mismo un reglamento de régimen interior donde se establezca la organización y funcionamiento de la institución.

    COMPETENCIAS

    Las competencias del tribunal defensa de la competencia se regula en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la ley de defensa de la competencia.

    *El tribunal de defensa de la competencia tiene la función de resolver y dictaminar cuando la ley lo disponga.

    *Al tribunal de defensa de la competencia le corresponde autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y practicas en principio prohibidas que en virtud de lo expuesto en el artículo 3 se permiten.

    *El tribunal de defensa de la competencia tiene la función de aplicar en España los artículos de los tratados europeos que tienen que ver con la libre competencia, art. 85 y 86 del tratado de la comunidad europea.

    *Dictaminar sobre la apertura de grandes superficies de acuerdo con la ley de ordenación del comercio minorista de 1996, donde se define que es una gran superficie.

    *Realizar funciones de arbitraje siempre que así lo dispongan las leyes, y en concreto con las emisiones y retransmisiones de acontecimientos deportivos.

    *El tribunal de defensa de la competencia tiene también funciones de naturaleza consultiva ya que puede ser consultado por cualquier organismo, corporación, parlamento, cámara de comercio, etc.

    En el artículo 29 L.D.C. se establecen una serie de sanciones a las personas que se nieguen a prestar la ayuda que haya requerido el T.D.C. y está obligada a proporcionar todos los datos.

    EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

    También depende del ministerio de economía y hacienda y sus principales funciones son:

    FUNCIONES

    *Instruye los expedientes por las conductas incluidas en la L.D.C.

    *Vigilar la ejecución y cumplimiento de las resoluciones que adopten en aplicación para la L.D.C.

    *El servicio de defensa de la competencia lleva el registro de defensa de la competencia regulado en el art. 35 y en el que se inscriben los acuerdos, decisiones o practicas que el tribunal haya prohibido total o parcialmente y también las que haya autorizado.

    *Estudio e investigación de sectores económicos analizando la competencia que existe en ellos.

    *Función de cooperación con organismos extranjeros e instituciones internacionales.

    *Art. 33 y 34, se establece como pueden, llevar sus labores los funcionarios del S.D.C.. los funcionarios podrán examinar, obtener copias, o realizar extractos de los libros, incluso los contables, e incluso retenerlos en su poder en un plazo no superior a 10 días. Los funcionarios del S.D.C. también podrán requerir explicaciones verbales in situ. También pueden ayudarse de peritos en las materias que investiguen.

    La ley de defensa de la competencia también establece sanciones para cuando los inspeccionados no colaboren con multas de hasta 150000 ptas. Diarias. También dice en el art. 34 como pueden acceder a los locales, distinguiendo el acceso con consentimiento de los ocupantes y el acceso mediante autorización judicial. La ley defensa de la competencia en el artículo 32 se establece un deber de colaboración de toda persona con respecto al S.D.C.

    CONCENTRACIONES ECONÓMICAS Y SU CONTROL

    Esta materia se encuentra regulada en el capítulo 2 de la L.D.C., artículos del 14 al 18. Aquí se establecen un sistema de control, de fiscalización, de las operaciones de concentración económica que por su importancia o por sus efectos pueden alterar la estructura del mercado en contra del interés público, es decir, que obstaculizaría el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.

    Toda esta materia ha sido recientemente modificada por el real decreto ley 6/1999 del 16 de abril titulado de medidas urgentes de liberalización e incremento de la competencia.

    El motivo es adaptar el derecho nacional al derecho comunitario porque el derecho comunitario se ha revelado mucho más controlador de estas prácticas.

    En el art. 14 de la L.D.C. se determinan los casos de concentraciones económicas que han de ser notificadas a S.D.C. para establecer este control. Estas condiciones son dos:

    • En primer lugar habrá de realizarse una notificación al S.D.C. si como consecuencia de la concentración se adquiere más del 25% del mercado nacional de un determinado bien o servicio. En este artículo se dice que el mercado puede ser de una territorialidad inferior al mercado nacional, también se considera necesaria la notificación si la cuota de mercado es exactamente el 25%.

    • En segundo lugar se da un supuesto diferente, que no se acumula al ya mencionado. Si como consecuencia de la concentración económica el volumen global en España del conjunto supera en el último ejercicio contable la cantidad de 40.000 millones se requerirá dicha notificación. Pero en él artículo 14 hay matices respecto a este dato.

    Este mismo artículo 14 continúa mencionando en su apartado segundo como se puede llegar a la concentración económica.

    • Supuestos de fusión.

    • Toma de control de parte de una o varias empresas.

    • Creación de empresas comunes.

    En los artículos 15 y s.s. se regula detalladamente el régimen de control de la concentración en cuestión.

    En el 15 bis se hace referencia a la remisión de tales expedientes por parte del S.D.C. al T.D.C. por medio del ministerio de economía y hacienda, el T.D.C. emitirá un informe al cual se hace referencia en el art. 16 y el T.D.C. aparece mediatizado por una serie de circunstancias que ha de tener en consideración como a qué mercado afectará, como afectará a los consumidores y usuarios, etc. que aparecen recogidas en el art. 16. El T.D.C. remitirá el informe al gobierno por medio del ministerio de economía y hacienda el cual en un plazo de tres meses podrá decidir en un triple sentido:

    • Que la operación de concentración no afecta al mercado.

    • Poner condiciones para que la operación no cause perjuicios en el mercado.

    • Oponerse a la operación de concentración.

    En el art. 18 se establecen diversos tipos de sanciones con respecto a esta materia como la carencia de notificación o sanciones si se incumplen las condiciones que establezca el gobierno.

    EL RÉGIMEN DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

    Se regula en el artículo 19 de la L.D.C. que obedece a la reforma de diciembre del 99. Su intención es establecer un régimen más controlador de las ayudas públicas para que estas no distorsionen la competencia en el mercado.

    El art. 19 se aplicará sin perjuicio de las reglas europeas en la materia por que en los artículos 87 al 89 del T.C.E. existe un régimen más controlador de estas cuestiones. En el artículo 87 se dice que por principio las ayudas públicas son incompatibles con el mercado común siempre que falseen la libre competencia.

    La comisión europea examinará permanentemente junto con los estados miembros los distintos regímenes de ayudas existentes en dichos mercados. Si la comisión observase que una ayuda de un estado no es compatible con el mercado común solicitará al estado que la modifique o suprima. Si no lo hace el estado será denunciado ante el tribunal europeo de justicia.

    Por lo que respecta al régimen jurídico establecido en el artículo 19 hay que decir que en el art. 19.2 se determina lo que se entiende por ayuda pública y en el apartado tercero se establece que el T.D.C. analizará los criterios de concesión de ayudas públicas y realizar un informe, dicho informe se llevará al consejo de ministros el cual decidirá sobre esa ayuda.

    TEMA 8 LA COMPETENCIA DESLEAL

    8.1 SIGNIFICADO DE COMPETENCIA DESLEAL

    la noción clásica del derecho comunitario se ve integrada por dos secciones:

    • Derecho protector de la libre competencia. (antitrush o antimonopolio).

    • Derecho represor de la competencia desleal.

    Centrándonos en este segundo aspecto:

    Es evidente que el correcto funcionamiento del mercado exige que los operadores económicos no realicen practicas restrictivas de la competencia o que reciban ayudas públicas. Para que el mercado funcione correctamente es necesario que los operadores económicos concurran en el mercado de una forma leal, respetando la ética comercial porque la captación de clientela por cualquier medio no es válida.

  • FUENTES LEGALES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA DESLEAL

  • En el ordenamiento jurídico español existe una ley represora de la competencia desleal 3/1991 de 10 de enero.

    En la disposición de motivos de dicha ley se determinan las tres características que determinan esa ley.

    • Generalidad.

    • Modernidad

    • Institucionalidad.

    GENERALIDAD: se trata de una disciplina que pretende ser aplicada en todo el territorio nacional.

    MODERNIDAD: los criterios que han inspirado el articulado de esta ley son los más modernos doctrinalmente.

    INSTITUCIONALIDAD: cuando se dice que es una ley institucional se trata de una ley que pretende proteger a la institución de la competencia, no solo a los empresarios competidores, sino también a los consumidores y usuarios y también al mercado, art. 1.

    En el tema de la competencia desleal coexisten tanto un interés público como un interés privado. Históricamente los sujetos que tenían que protegerse eran solo los empresarios. Hubo una tendencia por parte de los empresarios a exagerar intentando calificar actos de competencia desleal a actos completamente legales.

    Con la ley 3/1991 no se protege solo a los empresarios, sino que extiende la protección a otros sujetos que pueden resultar afectados por tales actos como los consumidores y usuarios.

    Esto se manifiesta clarísimamente en la dicción de la propia ley ya que en la misma se hace referencia a la legitimación que tienen determinados sujetos para interponer un juicio, esta legitimación no recae solo en los empresarios sino que también podrán interponer juicio las asociaciones de consumidores, los competidores en el mercado, las corporaciones profesionales, etc.

    Dentro de las fuentes de la competencia desleal existen otras normas destacables:

    • Ley general de publicidad.

    • Ley general para la defensa de consumidores y usuarios.

    • Ley de maracas.

    • Ley de patentes.

    • Ley de ordenación del comercio minorista.

    Esta última plantea un difícil como las relaciones entre esta ley y la ley de competencia desleal porque muchas veces se solapan regulando los mismos temas de modo diferente.

    La ley de ordenación del comercio minorista regula un importantísimo sector económico y en el contenido de esa ley se establecen una serie de prohibiciones de determinados comportamientos como la venta a perdidas o la venta en pirámide, etc. además esta ley califica también de ilícitos administrativos a conductas que si no se someten a un determinado régimen son contrarias a la ley, por ejemplo: las rebajas en determinados casos pueden ser actos de competencia desleal.

    NORMATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

    En principio la competencia desleal es materia que corresponde al estado central, sin embargo la constitución establece campos como la defensa de consumidores y usuarios que inevitablemente tienen relación con la competencia desleal por lo que directa o indirectamente las comunidades autónomas han dictado normas que tienen que ver con la competencia desleal a pesar de ser una competencia del estado central.

    Es ciertamente importante mencionar la “convención de la unión de París” en materia de competencia desleal al que España se adhirió en 1972.

    EL CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL

    Es difícil definir porque es imposible dar un concepto absoluto e invariable de acto de competencia desleal porque la competencia desleal no ha tenido la misma función ni el mismo contenido en todas las épocas y lugares. El concepto es por ello relativo y variable.

    El concepto de competencia desleal se establece en el artículo cinco de la ley de competencia desleal.

    En dicho artículo, con una formulación amplia, se dice que se considera acto de competencia desleal todo aquel comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

    Se trata de un concepto enormemente amplio cuyo pilar central es la buena fe. La buena fe es un concepto jurídico difícil de definir y muy casuístico.

    El concepto de buena fe ha sustituido a conceptos que anteriormente eran utilizados para definir el acto de competencia desleal pero que pecaban de corporativistas. Antes se hablaba de honestidad, de corrección profesional, buenos usos en materia comercial o industrial.

    Estas ideas parecen que solo defendían a unos empresarios de otros empresarios.

    Hoy no solo se protege al empresario sino a todo sujeto que intervenga en el mercado.

    El artículo 5 es una cláusula tan genérica que ha traído consigo problemas que han hecho que la doctrina establezca conceptos más detallados, de ahí que doctrinalmente se pueda definir acto de competencia desleal de este modo:

    Acto de competencia desleal sería todo comportamiento de una persona que opera en el mercado español con la finalidad de difundir sus propias prestaciones o las de un tercero siempre que dicho comportamiento sea objetivamente contrario a la buena fe. Esta definición es del profesor Sánchez Calero.

    NOTAS a la definición:

    • A tenor de lo dicho la ley prohibe los actos de competencia desleal con el fin de proteger la competencia en interés de todos los que intervienen en el mercado.

    • Que los sujetos que operan en el mercado difundiendo prestaciones propias o ajenas pueden ser empresarios o no, de ahí que pueda tratarse de artesanos, agricultores o profesionales liberales que no son empresarios.

    • Entre el sujeto activo y el sujeto pasivo no se exige la existencia de una relación de competencia, art. 3.2 L.D.C.

    • La buena fe como módulo de corrección supone que se tiene confianza en que todos los que participan en el mercado tendrán un comportamiento acorde con lo que el legislador indica, Bercovitz.

    La L.D.C. en sus artículos 2 al 4 establece el ámbito objetivo, el ámbito subjetivo y el ámbito territorial de los actos de competencia desleal que están relacionados con lo definido antes.

    SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE COMPETENCIA DESLEAL REGULADOS EN LA LEY DEL 91.

    La L.D.C. además de conceptuar lo que se entiende por competencia desleal, al objeto de perfilar este concepto ha tipificado toda una serie de supuestos concretos de actos de competencia desleal que son los más habituales y se ha realizado tal tarea con la idea de proporcionar una mayor certeza a la materia. Tales actos específicos no son los únicos existentes, puede haber más.

    La ley a la hora de establecer tales supuestos se ha preocupado de introducir verdaderos actos de competencia desleal y no practicas que simplemente resulten incomodas para los competidores.

    De la lectura conjunta de todos estos actos se deriva toda una serie de competencias para que:

    -Los consumidores sean libres de elegir.

    -Que los operadores económicos impongan condiciones abusivas y que actúen en condiciones de igualdad.

    -Que las ofertas que realizan sean claras para la observación sin confusión de potenciales clientes.

    Los criterios de clasificación de los actos de competencia desleal de la ley de 1991 son:

    • Actos que se dirijan a un competidor determinado.

    • Actos que perjudican al mercado en general.

    ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL QUE SE DIRIGEN A UN COMPETIDOR DETERMINADO.

    • Actos de denigración: Consistirían en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, prestaciones, establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero que menoscaben su crédito en el mercado. Si la manifestación es verdadera esta deberá ser demostrada. Todo esto se recoge en el artículo 9 de la ley de la competencia desleal, L.C.D., que en su art. 9.2 hace referencia a unos supuestos que no se estiman pertinentes, que no se permiten.

    • Actos de comparación pública: los actos de comparación pública de la actividad de las prestaciones del establecimiento propio o ajeno con respecto a los de un tercero, serán considerados actos de competencia desleal, cuando no sean análogos, relevantes, o incomparables. Art. 10 L.C.D.

    • Actos de imitación: realizan competencia desleal los que imiten prestaciones o iniciativas ajenas cuando los consumidores puedan establecer una asociación idónea con las prestaciones de otras personas pudiéndose aprovechar de su esfuerzo o reputación. Art. 11 L.C.D. el art. 11 parte de un principio de la imitación permitido, salvo que estén amparados en un derecho de exclusividad. Se establece también un matiz, cuando los riesgos de asociación de los consumidores sean inevitables, no habrá práctica desleal. En este art. 11 también se hace referencia a los consumidores, solo se puede aplicar cuando los destinatarios sean consumidores, ya que estos son los que pueden confundirse.

    • Aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado: art. 12 L.C.D., en el párrafo 2º hay una interesante previsión sobre el empleo de signos distintivos ajenos o denominaciones de origen falsas.

    • Violación de secretos industriales o empresariales: Art. 13 L.C.D., se hace referencia a una serie de supuestos que se pueden dar. Es ilegal la adquisición de secretos por medio del espionaje o procedimientos análogos.

    • Inducción a la infracción contractual: art. 14, si se induce a trabajadores, proveedores o clientes a la infracción de un contrato cuando tengan por objeto la explotación o difusión de un secreto industrial o vayan acompañados de la finalidad última de eliminar a un competidor del mercado.

    ACTOS QUE PERJUDICAN AL MERCADO

    • Actos de confusión de la actividad, prestaciones, o establecimiento ajenos: art. 6 L.C.D., en el párrafo 2º nos muestra lo que hay que tener en cuenta para que una acto de confusión sea ilegal, tiene que causar confusión en el consumidor.

    • Actos de engaño: es el acto que induzca a error a las personas a las cuales se dirige mediante indicaciones incorrectas o falsas, art. 7 de la L.C.D., en este artículo hay un índice de materias en las que pueden aparecer errores.

    • Obsequios, primas, o supuestos análogos: se considera un acto de competencia desleal la entrega de obsequios o primas cuando pongan al consumidor en el compromiso de contratar. Esto se regula en el art. 8 L.C.D. y también en la ley de ordenación del comercio minorista.

    • Violación de normas: art. 15, se considera desleal prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa conseguida mediante la infracción de las leyes.

    • Acto de competencia desleal discriminatorio con los consumidores sin causa justificativa: art. 16 L.D.C., el trato discriminatorio del consumidor en materia de precios y otras condiciones se consideran acto de competencia desleal.

    • Venta a pérdida: consiste en vender un determinado producto por debajo de su precio de adquisición, induciendo a error a los consumidores haciéndoles creer que el resto de los productos son también baratos. También se considera desleal cuando la finalidad de la venta a perdida es echar a un competidor del mercado.

    ACCIONES JUDICIALES DERIVADAS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.

    La L.C.D. en los artículos 18 y s.s. Se ocupa de establecer las acciones judiciales que pueden ser interpuestas ante los tribunales a tal objeto, en los artículos 22 y s.s. se establece el procedimiento que deberá ser seguido ante los tribunales.

    En el art. 18 de la L.C.D. se recoge una enumeración de acciones judiciales que pueden presentarse o interponerse ante los juzgados sobre la base de actuaciones que pueden constituir actos de competencia desleal, entre ellas destacan las siguientes:

    • Acción judicial declarativa de la deslealtad del acto: pretende que el tribunal declare la actuación desleal, es la acción judicial más importante y habrá que acumularla a algunas otras.

    • Acción de cesación del acto desleal: si el acto se está llevando a cabo este deberá cesar, y será prohibido si el acto todavía no se ha puesto en practica.

    • Acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal: se pretende que el juez dicte las medidas oportunas al objeto de que se eliminen las consecuencias surgidas de tal actuación desleal.

    • Acción de rectificación de las informaciones incorrectas, falsas o engañosas: es una especificación de la anterior.

    • Acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal: siempre que haya mediado dolo o culpa.

    • Acción de enriquecimiento injusto: solamente podrá ser ejercitada cuando el acto de competencia desleal lesione un acto de exclusividad, como puede ser una patente o una marca.

    QUIENES SON LOS QUE PUEDEN INTERPONER TALES ACCIONES

    Las cinco primeras pueden ser ejercitadas por cualquier persona cuyos intereses económicos resulten amenazados o perjudicados.

    La acción de enriquecimiento injusto solo lo podrá ejercitar la persona directamente lesionada.

    Las cuatro primeras acciones pueden ser ejercitadas también por las asociaciones de consumidores y de profesionales cuando los intereses económicos de sus miembros puedan verse perjudicados.

    Las acciones de competencia desleal prescriben al cabo de un determinado tiempo. Prescriben al año, contado desde el momento en que pudieron ejercitarse. Es decir, cuando la persona afectada tuvo conocimiento de la realización del acto de competencia desleal. En todo caso, prescribirán a los tres años de la realización del acto de competencia desleal.

    TEMA 9 PUBLICIDAD PRIVADA O COMERCIAL

  • CONCEPTO DE PUBLICIDAD PRIVADA O PUBLICIDAD COMERCIAL.

  • Toda empresa persigue la obtención de un beneficio, para ello se vale de distintos medios, uno es la publicidad, con dicha actividad se pretende incrementar la clientela.

    Se persigue con ella poner en relieve a terceras personas las características del bien o servicio ofrecido por el empresario.

    En el ordenamiento jurídico existe una norma jurídica denominada ley general de publicidad, ley 34/1988 de 11 de noviembre.

    Art. 1 L.G.P. la publicidad se regirá por lo dispuesto en dicha ley, junto a las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias.

    Definición de publicidad, art.2 L.G.P.: por publicidad se entiende toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de su bien, servicio, derechos, y obligaciones.

    Los destinatarios de la publicidad serán tanto a los que vayan dirigidos como a los que alcancen.

    En todas las sociedades democráticas y avanzadas, uno de sus pilares básicos de la organización estatal es la libertad publicitaria, que deriva de dos derechos constitucionalmente reconocidos:

    Libertad de empresa, art. 38 C.E.

    Libertad de expresión art. 20 C.E.

    La libertad publicitaria está sometida a límites, debe observar ciertas normas jurídicas que se encuentran ubicadas en esa ley general de la publicidad.

    FUENTES JURÍDICAS MÁS IMPORTANTES DE LA PUBLICIDAD.

    La L.G.P. de 1988 y una normativa especial para casos determinados regulan la publicidad en España. Esta L.G.P. constituyo un segundo paso en la actuación normativa del estado español. En 1964 la actividad publicitaria se regulaba por el estatuto de la publicidad. Esta norma constituyó ya un enorme avance técnico en la regulación de la actividad publicitaria.

    Se derogó por tres motivos:

    • En los últimos tiempos la actividad publicitaria adquirió una importancia tal que el estatuto de la publicidad se quedó obsoleto.

    • El estatuto de la publicidad adolecía de ideas de un régimen no democrático.

    • La L.G.P. supuso el acomodo del ordenamiento jurídico español a lo dispuesto en materia europea a la normativa comunitaria.

    ESTRUCTURA

    La L.G.P. se estructura en cuatro títulos:

    • Disposiciones comunes, artículos 1 y2.

    • Publicidad ilícita, la L.G.P. recoge en sus artículos 3 y s.s. una serie de supuestos ilícitos.

    • Los contratos publicitarios

    • Normas de carácter procesal, normas que van a sancionar los supuestos de publicidad ilícita.

    MATICES

    La L.G.P. pone énfasis en proteger a los consumidores y a los usuarios frente a la publicidad ilícita, aunque no pone límite ya que protege a los que la publicidad alcance. La ley general de publicidad no solo se va a referir al campo de la publicidad en el ámbito de la empresa dado que también se refiere a los ámbitos de los artesanos o de los profesionales liberales, por eso se denomina ley general.

    LOS SUJETOS QUE SE DAN EN EL ÁMBITO DE LA PUBLICIDAD

    En la esfera mercantil de la actividad publicitaria la publicidad puede ser realizada por aquellos empresarios que pretendan hacer propaganda de sus productos. Esto exige que los empresarios dispongan de los equipos adecuados para tal actividad, pero esto no es lo habitual, lo normal es que en la actividad publicitaria concurran distintas posiciones jurídicas cada una de las cuales tengan una función determinada, como pueden ser agencias publicitarias, televisión, etc. . Es por esto por lo que la L.G.P. en su artículo 10 distingue a los sujetos intervinientes en dicha publicidad:

    • ANUNCIANTE: es aquella persona física o jurídica en cuyo interés se realiza actividad publicitaria.

    • AGENTE DE PUBLICIDAD: que sería aquel sujeto que de un modo profesional y organizado se dedica a crear programar o ejecutar publicidad en interés del anunciante.

    • PROPIETARIO O ARRENDATARIO DE LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD: aquella persona que de una forma profesional y organizada se dedica a la difusión de la publicidad por aquellos medios cuya titularidad ostenta.

    SUPUESTOS DE PUBLICIDAD ILÍCITA

    En la ley general de publicidad, en su título segundo, art. 3 y s.s., se exponen una serie de supuestos de publicidad ilícita, que no es veraz, o no es real por que contraviene las normas jurídicas.

    En el estatuto de la publicidad de 1964 no se recogía nada sobre la publicidad ilícita. Se recogía lo que se entendía por publicidad lícita.

    Los supuestos de publicidad ilícita se enumeran en el artículo 3 y se desarrollan el 4 y s.s.

    • ES ILÍCITA LA PUBLICIDAD QUE ATENTE CONTRA LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS o vulnere los valores y derechos reconocidos en la constitución española, especialmente en lo que se refiere a la infancia, a la juventud y a la mujer.

    • PUBLICIDAD ENGAÑOSA art. 3.b, art. 4, y art. 5, es engañosa aquella publicidad que de cualquier modo, incluida su presentación induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o bien perjudicar a terceros, o poder perjudicar a un competidor.

    Además, también puede ser publicidad engañosa aquella que silencie datos fundamentales de los bienes, actos, servicios, etc.

    La L.G.P. en el art. 5 establece una serie de circunstancias que han de ser valoradas a la hora de determinar si una publicidad es engañosa.

    • PUBLICIDAD DESLEAL es ilícita la publicidad desleal, la publicidad desleal se recoge en el art. 6 el cual divide la publicidad desleal en tres tipos más concretos de publicidad desleal:

    • publicidad que crea descrédito o menosprecio

    • publicidad que induce a confusión

    • publicidad comparativa

    • PUBLICIDAD SUBLIMINAL O PUBLICIDAD ENCUBIERTA: art. 7, publicidad subliminal es la que puede actuar sobre el destinatario sin que este lo perciba conscientemente.

    • Será también publicidad ilícita la que la que infrinja la normativa que regula la publicidad de determinados productos, actividades, bienes o servicios. Esto aparece ampliado en el art. 8 de la L.G.P. donde se hace referencia a diversos productos que se regulan por un derecho especial. Se distinguen tres tipos:

    • Publicidad de materiales o productos sanitarios y aquellos otros productos sometidos a reglamentaciones sanitarias.

    • Publicidad de producto no saludables como el alcohol o el tabaco.

    • Publicidad de juegos de azar o suerte.

    La ley general de publicidad en este art. 8 establece que las normas que regulen la publicidad de estos productos han de reunir una serie de menciones obligatorias que hacen referencia a la materia y características de los bienes y servicios que se publicitan o a los requisitos de autorización, también en este artículo se hace referencia a otros tipos de productos:

    • La publicidad de los productos estupefacientes, sicotrópicos, o de medicamentos solamente van a poder ser objeto de tal publicidad, en los casos, formas y condiciones que establezca la ley.

    • El tabaco y el alcohol, la publicidad del tabaco y de las bebidas alcohólicas con graduación superior a 20º está prohibida en televisión, y esta ley extiende esta norma a aquellos lugares en que está prohibido su consumo como pro ejemplo la facultad. El gobierno tiene atribuida la posibilidad de rebaja r esa graduación.

    En el supuesto de que se incumplan las normas especiales que regulan la publicidad de todos estos productos o servicios, será aplicable la ley general de defensa de los consumidores y usuarios además de las sanciones que de acuerdo con la ley general de publicidad puedan ser establecidas.

    LAS ACCIONES JUDICIALES EN MATERIA DE PUBLICIDAD

    Esto se regula en los artículos 25 y s.s. de la L.G.P., la regulación que en estos artículos se contiene pretende otorgar la máxima velocidad a la resolución de tales conflictos, sin por ello incurrir en una merma de las garantías en la resolución de tales conflictos. Hay dios fases:

    Fase extrajudicial.

    Fase judicial.

    La primera se da fuera de los tribunales y permite resolver el conflicto sin que las autoridades judiciales actúen. Si esta fase fracasa, se recurre a la segunda fase en los órganos judiciales.

    Los sujetos legitimados para solicitar la cesación o rectificación de la publicidad ilícita pueden ser:

    • Órganos administrativos competentes.

    • Asociaciones de consumidores y usuarios.

    • Personas afectadas.

    • Todos los que tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo en la cuestión.

    Los requisitos de la solicitud se establecen con respecto a la forma y al plazo.

    En el supuesto de que no se diera un resultado positivo y el comerciante no cesara la publicidad ilícita, se tiene la posibilidad de acudir a los órganos judiciales.

    Si la sentencia es estimatoria deberá contener algunos de los pronunciamientos recogidos en el art. 31, que se recomienda leer.

    TEMA 10 LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

    INTRODUCCIÓN

    Existe en derecho una expresión que es la de derechos inmateriales o intelectuales, con esto se quiere designar a un conjunto de derechos subjetivos que los ordenamientos jurídicos atribuyen a los autores de creaciones espirituales, por ejemplo obras de arte, así como a los industriales o a los comerciales, los cuales disponen de signos distintivos para identificar sus productos o servicios con la finalidad de distinguirse de sus competidores.

    Podemos distinguir entre propiedad intelectual y una propiedad industrial dentro de la cual podemos estudiar el sector de los signos distintivos y el de las invenciones.

    LOS SIGNOS DISTINTIVOS

    Los signos distintivos integran el patrimonio del empresario porque dentro de dicho patrimonio existen elementos como los signos distintivos que el empresario utiliza para diferenciar sus productos y servicios, su denominación y sus locales de negocio con respecto a otros.

    Estos signos distintivos tienen por finalidad última ser unos instrumentos eficaces de política empresarial porque evitan la confusión de los mismos.

    Los signos distintivos tienen una enorme importancia para los consumidores y usuarios, los cuales sobre la base de un signo distintivo van a poder identificarlo, distinguiéndolo de los demás.

    Los signos distintivos constituyen lo que se ha denominado derechos de exclusiva, bienes inmateriales, que titulares pueden utilizar, transmitir y, por supuesto, oponerse a que terceros lo utilicen sin su consentimiento.

    A diferencia de lo que ocurre con las invenciones, los signos distintivos no tienen por qué ser una invención del espíritu humano, un empresario puede utilizar como signo distintivo algo que ya existe como por ejemplo sus apellidos.

    CLASES DE SIGNOS DISTINTIVOS

    • Las marcas.

    • Los nombres comerciales.

    • Los rótulos de establecimiento.

    • Otros como por ejemplo las denominaciones de origen.

    • Indicaciones de procedencia.

    FUENTES JURÍDICAS QUE REGULAN LOS SIGNOS DISTINTIVOS

    En España existe la ley de marcas, ley 32/1988 de 10 de noviembre, donde se regulan los signos distintivos, esta ley está desarrollada por un reglamento aprobado por un real decreto nº645/1990 de 18 de mayo.

    Estas dos normas constituyen el derecho sobre los signos distintivos.

    Estas dos normas jurídicas derogaron al estatuto de la propaganda industrial de 1929.

    Estas dos leyes trajeron una regulación más acorde con Europa y además por que con esas dos normas se colmaron muchos vacíos y problemas que el estatuto de 1929 no podía resolver.

    La ley de marcas del 88 ha sido modificada en varias ocasiones por el ámbito del derecho comunitario.

    La ley de competencia desleal contiene también en su regulación aspectos que tienen que ver con los signos distintivos, de tal modo que aquellas cuestiones sobre los signos distintivos que carezcan de adecuada protección en la ley de maracas pueden ser protegidas por la ley de competencia desleal.

    Cuando se crea la comunidad económica europea en 1957 los estados integrantes del tratado de Roma acordaron respetar las individualidades propias de cada estado sobre los signos distintivos.

    En la evolución posterior y como consecuencia de la creación de un mercado interior, el sector de los signos distintivos ha sido objeto tanto de directivas comunitarias como de los reglamentos comunitarios.

    Cabe destacar el reglamento Nº 40/94 del consejo de fecha 20-3-93, reglamento que trata sobre la marca comunitaria.

    LAS MARCAS

    Marca: es un signo distintivo que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una persona de los productos y servicios de otra.

    Tiene importancia tanto para el empresario como para el consumidor, o usuario final puesto que permite al empresario diferenciarse en el mercado y además la marca lleva aneja una fantástica función publicitaria y al consumidor le indica la procedencia empresarial de ese producto e indirectamente le da una idea de su calidad y características.

    Los signos o los medios que componen la marca pueden ser de varios tipos ya que pueden ser solo signos nominativos o también gráficos o emblemáticos. También pueden ser mixtos cuando combinan palabras o imágenes, e incluso tridimensionales puesto que el envase puede ser una marca, lo esencial es que tenga una función diferenciadora.

    CLASES DE MARCAS

    • Marcas tradicionales o principales: marcas de productos y marcas de servicios.

    • Marca derivada: es una marca solicitada por el titular de una marca ya previamente registrada y que además se utiliza sobre los mismos bienes y servicios con mínimas variaciones.

    • Marcas colectivas: art. 58 de la ley de marcas, estas marcas sirven para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una asociación de los productos y servicios que no forman parte de esa asociación.

    • Marcas de garantía: son las que identifican características comunes, la calidad, componentes, y origen de los productos y servicios distribuidos por las personas autorizadas por el titular de la marca.

    • Marca notoria: son aquellas marcas que no han sido objeto de la inscripción en un determinado registro, son tan notorias que los sectores interesados en ellas las conocen. El propietario de una marca notoria puede hacer que una marca registrada que colisione con la suya sea anulada, después de presentar las pruebas, e inscribiendo posteriormente la marca notoria.

    SIGNOS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE EN MARCAS

    Para que un signo distintivo pueda ser constitutivo de una marca comercial tiene que tener virtualidad diferenciadora.

    La ley de marcas establece una serie de supuestos los que a pesar de tener virtualidad diferenciadora los signos distintivos están prohibidos como marcas.

    La ley de marcas distingue entre prohibiciones relativas y absolutas.

    PROHIBICIONES ABSOLUTAS

    En el art. 11 se enumeran una serie de signos que no pueden ser objeto de marca comercial puesto que van contra el orden público o bien carecen de la suficiente virtualidad diferenciadora, Algunos son:

    • No puede ser constitutivo de marca los nombres habituales o genéricos de los productos o servicios. La jurisprudencia ha reconocido que la combinación de nombres genéricos puede ser una marca si tiene virtualidad diferenciadora.

    • Signos que describan la naturaleza, calidad o cualquier otra característica de los productos o servicios a individualizar no pueden constituir una marca.

    • No pueden ser marca los signos geográficos salvo para las marcas colectivas o marcas de garantía.

    • No pueden ser marca los signos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

    • No pueden ser marcas los signos engañosos.

    • No puede ser marca el color sin más, salvo que este delimitado por una forma concreta.

    PROHIBICIONES RELATIVAS

    Art. 12 y s.s. de la ley de marcas y su fundamento radica en que si se permitieran podrían confundirse con otras marcas o suponer un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

    • El nombre, la imagen, o retrato que no sean los de la marca salvo que exista la autorización consiguiente.

    • Signos que sean idénticos o semejantes a otros ya registrados previamente para individualizar productos similares o idénticos.

    • Signos que suponen un aprovechamiento indebido de la repetición de otros signos o medios previamente inscritos.

    DISTINCIÓN ENTRE PROHIBICIONES RELATIVAS O ABSOLUTAS

    Si estamos ante una prohibición absoluta la acción judicial para pedir la nulidad de esa marca no prescribe, sin embargo, si es una prohibición relativa existe un plazo de cinco años para ejercitar la acción de nulidad.

    CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA

    A distinción de lo que ocurría con el estatuto de 1929, el surgimiento de una marca se produce con su inscripción en la oficina española de patentes y marcas, art. 3, 29, 30 de la ley de marcas, existe la excepción del supuesto de marca notoria.

    El significado de una marca comercial es la concesión a su titular de una derecho de exclusiva que se extiende a todo el territorio español y que se traduce en distintas posibilidades de actuación como usar la marca para distinguir sus productos o servicios de otros idénticos o similares. El titular puede también introducir la marca en su correspondiente documentación, correspondencia, o publicidad, también puede evitar que un tercero lo utilice para productos idénticos o similares.

    Puede también oponerse a que se inscriban en la oficina española de patentes y marcas signos idénticos o similares a los suyos o pedir a los tribunales la anulación de signos idénticos o similares que estén inscritos.

    Contrariamente a lo que ocurre con las patentes, las marcas pueden tener una vida indefinida, pero es absolutamente necesario que se renueven cada diez años pagando las tasa correspondientes.

    Para conservar el derecho de marca es necesario que se den cumplimiento a dos obligaciones por el titular:

    • Que se renueve la marca.

    • Que se use de un modo real y efectivo, si en cinco años desde su inscripción o en un periodo de cinco años en desuso, la marca caducará.

    Con lo que respecta a la transmisión del derecho de marca hay que decir que la marca forma parte integrante del patrimonio de un sujeto, consecuentemente forma parte de un patrimonio y es valioso. Sobre la marca pueden caer derechos reales como el usufructo o la prenda.

    Dentro de la transmisión es interesante la licencia de marca que supone la cesión de uso de la marca mediante una licencia y a cambio de un determinado precio.

    En este contrato se distinguen dos partes: licenciante que es el propietario de la marca y licenciatario que es el que tiene la autorización de uso de la misma.

    La licencia de marca aparece regulada en el art. 42 de la ley de marcas y se pueden distinguir varias licencias:

    • Licencia para la totalidad de bienes y servicios de un empresario o simplemente para algunos de ellos.

    • Licencia para toda España o solo para parte.

    • Licencias exclusivas y licencias no exclusivas, dependiendo de si se ceden a un solo sujeto o a varios.

    En las cláusulas se suele establecer un férreo control por parte del titular de la marca sobre aquel que la va a contratar, si el licenciatario incumple una cláusula podrá ser llevado ante los tribunales por el licenciante.

    Si el titular de la marca no ejercita ese control sobre el licenciatario como falta de ese control se induce al público a error podrá llegarse incluso a provocar la caducidad de la marca.

    Hemos mencionado con anterioridad como si la marca se renueva y se usa puede tener una vida indefinida. Existen casos en que la ley de marcas distingue entre nulidad y caducidad:

    • Nulidad: debe ser decretada por los tribunales, los legitimados para pedir la nulidad de una marca pueden ser la oficina española de patentes y marcas o un tercero interesado.

    • Caducidad: no renovación, no uso, o renuncia del interesado. En caso de denuncia, los tramites de la renuncia o de la no renovación se llevan ante la oficina española de patentes y marcas, y si es por falta de uso se lleva ante los tribunales.

    NOMBRES COMERCIALES

    El nombre comercial constituye un signo distintivo que pretende distinguir la actividad empresarial de una persona con respecto a las actividades empresariales iguale so semejantes a otras de estas.

    El nombre comercial o firma es la denominación que utiliza el empresario en el ejercicio de su empresa, art. 76 de la ley de marcas.

    El nombre comercial tiene su origen en las denominaciones de las sociedades mercantiles, las cuales tenían por nombre los nombres de sus integrantes.

    En la evolución de las sociedades mercantiles, y en concreto con la sociedad anónima llegó un momento en que para las sociedades anónimas se exigió una denominación objetiva, es decir, que el nombre comercial fuera directamente referido a la actividad que esta realizaba.

    Incluso hoy las sociedades mercantiles pueden adoptar denominaciones subjetivas.

    Con respecto al nombre comercial existe libertad para elegir el que se estime conveniente, art. 7.2 ley de marcas, aquí se hace una enumeración de caracteres de nombres comerciales posibles, esta lista no es cerrada.

    El nombre comercial deriva de su inscripción en el registro de la oficina española de patentes y marcas, art. 78.1 de la ley de marcas, y como consecuencia de la inscripción se otorga un derecho exclusivo al titular, el cual podrá utilizar dicho nombre en su correspondencia, documentación, publicidad, y evitar que otros lo utilicen.

    Art. 78.3, no podemos utilizar un nombre comercial para identificar productos o servicios, es decir, que no podemos utilizar un nombre comercial como marca.

    A diferencia de lo que ocurre con la marca, cuando se quiera transmitir un nombre comercial no se va a poder realizar dicha transmisión a no ser que se realice con el resto del establecimiento, art. 79.

    RÓTULO DE ESTABLECIMIENTO

    Es también un signo distintivo que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y distinguirlo de otros dedicados a actividades idénticas o similares, art. 82.1, se identifica el lugar físico donde se llevan a cabo las actividades empresariales.

    Hay libertad al elegir el rótulo del establecimiento.

    La regulación más detallada de las marcas es la ley de marcas, las prohibiciones de las marcas también se pueden utilizar para los nombres comerciales o para los rótulos de establecimiento.

    Si la protección de las marcas y nombres comerciales era nacional, los rótulos de establecimiento tienen una protección local, pudiéndose solicitar una protección más amplia, art. 83 ley de marcas.

    INDICACIONES DE PROCEDENCIA Y DENOMINACIONES DE ORIGEN

    Constituyen denominaciones geográficas, la indicación de procedencia supone la designación de un punto geográfico donde se ha fabricado, elaborada o extraído un determinado producto. La ley de marcas prohibe la indicaciones de precedencia y las denominaciones de origen engañosas, el código penal contiene un delito donde se pena este supuesto.

    El principio fundamental es la veracidad, art. 275 del código penal.

    Con respecto a las denominaciones de origen, estas se regulan en el estatuto de la viña, el vino y los alcoholes. Se entiende por denominación de origen el nombre geográfico de una región, comarca, lugar, o la localidad empleado para designar un producto en dicha zona que tenga cualidades o características diferenciales con respecto a otros productos del mismo género. A pesar del título de esta norma, no necesariamente se pueden crear solo denominaciones de origen para el vino y los alcoholes, sino que también se puede utilizar para otros productos naturales.

    CARACTERÍSTICAS DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN

    • Ha de estar integrada por un nombre geográfico.

    • Se han de designar productos típicos de esa zona de origen.

    • Tales productos han de tener unas especiales características que derivan tanto de su medio natural como de su modo de elaboración.

    Lo que se protege con las indicaciones de procedencia es el interés de los consumidores pero con las denominaciones de origen no ocurre así, la razón de las denominaciones de origen radica en la protección de los empresarios de la zona en cuestión y solo secundariamente a los consumidores.

    España ha suscrito diversos tratados internacionales para otorgar protección internacional a las denominaciones de origen de los países suscritos a esos tratados.

    INVENCIONES

    Cuando hablamos de creaciones industriales estamos hablando de creaciones producto de la actividad humana que se dirige a resolver un problema técnico, para resolver un problema técnico de la comunidad.

    Las creaciones industriales no se deben confundir con los descubrimientos científicos ya que estos segundos pueden no poder ser aplicados a la vida cotidiana, es decir, pueden no mejorar el bienestar de las personas, lo cual es un requisito de la creación industrial.

    Dentro de las creaciones industriales podemos distinguir:

    • Creaciones industriales de fondo: son las patentes invenciones y los denominados modelos de utilidad.

    • Creación industrial de forma: es el modelo y dibujos industriales y artísticos.

    El ordenamiento jurídico concede a ambos derechos de exclusiva, pero para cada caso se protegen cuestiones diversas pues lo que se persigue es fomentar el progreso técnico e incentivar la tecnología con las creaciones industriales de fondo.

    Con las de forma se persigue reconocer la actividad creadora de su autor que ha mejorado el patrimonio estático en el ámbito de la producción industrial.

    Contrariamente a los signos distintivos los derechos de exclusiva son temporales, sobre todo por lo que respecta a los de fondo, para que transcurrido un tiempo dado se pueda utilizar por cualquiera. Se exige al autor que la utilice, sino la pierde.

    LEGISLACIÓN DE LAS CREACIONES INDUSTRIALES

    Ley de patentes de invención y de modelos de utilidad, ley 11/1986 de 20 de marzo, que ha sido modificada en diversas ocasiones, la última en 1998. Esta ley ha sido desarrollada por un reglamento de ejecución 2245/1986 el cual fue modificado en 1996 por otro reglamento 151/1996.

    No se regulan las creaciones industriales de forma, las cuales se regulan en el estatuto de la propiedad industrial de 1929, el cual se mantiene vigente solo a tales efectos.

    En el tema de patentes existe una enorme cantidad de tratados internacionales suscritos por España al objeto de otorgar protección internacional a tales patentes.

    Por lo que respecta a la ley de patentes, su intención es promover el desarrollo económico e incentivar el desarrollo tecnológico adoptando para ello los más avanzados sistemas normativos como se ha demostrado en otros países más avanzados.

    PATENTES DE INVENCIÓN

    La ley de patentes del 86 define invención desde dos puntos de vista diferentes, la definición del art. 1 se refiere tanto al derecho que garantiza al inventor el disfrute exclusivo de los resultados industriales de su propia invención como el propio título de propiedad industrial que a tales efectos se concede.

    La ley establece una serie de requisitos para que una invención pueda ser patente, art. 4.1 de la ley de patentes:

    • Tiene que tener aplicación industrial, art. 9.

    • Novedad, estado de la técnica, algo será nuevo sino pertenece al actual estado de la técnica. La ley de patentes en su art. 6 define estado de la técnica como todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público tanto en España como en el extranjero por cualquier medio, para patentar algo en España tiene que ser nuevo mundialmente.

    • Que implique una actividad inventiva, no solo tiene que ser nuevo, sino que además no debe deducirse fácilmente del conjunto de elementos técnicos ya existentes.

    La ley de patentes a pesar de reunir estos tres requisitos establece una serie de excepciones para ciertos supuestos. Pj. No es posible patentar razas animales o vegetales.

    La ley de patentes no considera invenciones y no se protegerán los descubrimientos, métodos matemáticos, las obras literarias, los programas informáticos, etc., estos están protegidos por la ley de la propiedad intelectual.

    El derecho de la patente pertenece al inventor o a sus herederos, por tanto pertenece al inventor la facultad de solicitar la patente y también tiene la facultad de vender esa patente a una tercera persona.

    Una vez concedida la patente surge para aquella persona a la que se ha concedido un derecho de exclusiva a la explotación de la patente, que aparece integrada por una serie de facultades: el titular podrá explotar la invención patentada, esta explotación constituye un monopolio que limita la libre competencia, pero esto se explica porque es una justa compensación a la actividad desarrollada por el inventor.

    La duración máxima del derecho de patente es de veinte años y se limita al territorio nacional. el propietario de la patente impedir que terceros la utilicen, comercialicen e incluso importen objetos derivados de esa patente. El derecho concede diversas acciones judiciales al propietario de la patente, acciones de cesación y acciones de indemnización de daños y perjuicios.

    Estas facultades tienen un reverso pues el titular de la patente está obligado a explotar la patente para conservarla. Si no se realiza tal explotación o se hace insuficientemente el propietario de la patente será sancionado con la concesión de licencias obligatorias a terceros interesados.

    Otra de las obligaciones del patentado son las cargas económicas que anualmente deberá abonar para que esta permanezca viva.

    CAUSAS DE NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA PATENTE

    CAUSAS DE NULIDAD

    La ley de patentes establece una serie de causas que pueden acarrear la nulidad:

    • Falte un requisito especial de patentabilidad.

    • La insuficiencia de la descripción de la patente cuando esa se solicitó.

    • Existe una inadecuación entre el objeto de la patente y el contenido de la solicitud.

    Falta de legitimación para solicitar y obtener la patente.

    La nulidad no tiene porque ser total, la nulidad de la patente puede ser también parcial, es decir, sobre determinados aspectos de la patente, art. 112 ley de patentes.

    CAUSAS DE LA CADUCIDAD

    Art. 116 y 117:

    • Transcurso del plazo de patente, al cabo de 20 años la patente se pone a disposición de todo el mundo.

    • Renuncia del titular siempre que no se perjudique a terceros.

    • No pagar las tasas anuales, existe la posibilidad de rehabilitación.

    • Falta de explotación de la patente.

    LA CESIÓN DE LA PATENTE

    El derecho de patente tiene valor económico y por ello puede ser transmitido por todos los medios reconocidos en el derecho, art. 10 ley de patentes.

    Es posible que un derecho de patente pertenezca a varias personas, por ejemplo al heredar los hijos la patente.

    Sobre la patente pueden caer derechos reales limitados como el usufructo o la prenda.

    Licencia de patente

    La ley de patentes regula con detalle la licencia de patente. Licencia de patente es una transmisión por la cual se autoriza a una tercera persona a que explote la patente sin transmitir la titularidad de la misma.

    Definición: por la licencia de explotación de una patente se da nacimiento a una situación jurídica en virtud de la cual la persona a la que se cede la patente, licenciatario, puede explotarla bajo unas reglas mientras que la titularidad de la patente la mantiene el propietario o licenciante.

    La licencia de patentes es posible que surja de distintas causas, por lo que se pueden establecer distintas clases de licencias de patentes:

  • Licencia contractual.

  • Licencia de pleno derecho.

  • Licencias obligatorias.

  • LICENCIAS CONTRACTUALES

    Las licencias contractuales surgen en virtud de un contrato, de un acuerdo entre partes las cuales pueden establecer el régimen que crean conveniente, salvando, claro está, las normas jurídicas imperativas.

    Los titulares de las licencias no van a poder cederlas a terceras personas salvo pacto en contrario. Además ha de realizarse por escrito y solo va a surtir efecto frente a terceros de buena fe desde el momento en que se inscriba en la oficina española de patentes y marcas.

    La ley de patentes establece varias clases de licencias, por ejemplo: licencias totales y licencias parciales, o para toda España o para una parte, exclusiva o no exclusiva, art. 72, 73, 74 de la ley de patentes.

    LICENCIA DE PLENO DERECHO

    Art. 81, también se realizarán por escrito y por medio de la oficina española de patentes y marcas y tienen por finalidad que el titular de la patente ofrece por medio de la oficina española de patentes y marcas la posibilidad de que cualquier persona interesada pueda explotar la patente en cuestión, no puede ser exclusivo.

    LICENCIAS OBLIGATORIAS

    Se otorgan en contra de la voluntad del titular de la patente por distintas causas que el art. 90 de la ley de patentes establece. Como por ejemplo que haya sido insuficientemente explotada o por interés público.

    Las adiciones de la patente

    Las adiciones de la patente supone que los titulares de una patente pueden solicitar y obtener adiciones a su patente que la perfeccionen o desarrollen siempre que tales adicciones y la patente que la derivan formen una unidad inventiva.

    La ley establece los mismos requisitos de patentabilidad para las adiciones que para las patentes salvo para la actividad inventiva.

    MODELOS DE UTILIDAD

    Los modelos de utilidad constituyen otra creación industrial de fondo. Aparecen reguladas en la ley de patentes en los artículos 143 y s.s., se definen de la siguiente forma: mediante un modelo de utilidad se protegen invenciones que siendo nuevas consisten en dar a un objeto una configuración, una estructura o una constitución de la que resulte una ventaja práctica para su uso o fabricación industrial.

    Se trata de invenciones que se concretan de una determinada pero de las cuales tienen que derivar ventajas o resultados útiles.

    En muchas ocasiones distinguir un modelo de utilidad y una patente resulta casi imposible y distinguir un modelo de utilidad de una creación industrial de forma también.

    La protección de los modelos de utilidad es bastante menor que la concedida a las patentes, contrariamente a lo que ocurría con las patentes refiriéndose al estado mundial de la técnica, para los modelos de utilidad es el estado de la técnica nacional.

    CREACIONES INDUSTRIALES DE FORMA

    Con dichos títulos de propiedad industrial se persigue proteger cuestiones estéticas, no se persigue una utilidad industrial, lo que se incrementa es el patrimonio estético de la industria. Confieren a un determinado objeto una forma estética para hacerlo atractivo a los consumidores y generar su posterior adquisición. Se regula en el estatuto de la propiedad industrial de 1929, no en la ley de patentes.

    MODELOS INDUSTRIALES

    Es una creación de forma en tres dimensiones y que sirve como modelo o prototipo para la fabricación de futuros objetos, art. 182 estatuto de la propiedad industrial.

    DIBUJOS INDUSTRIALES

    Serían aquellas disposiciones de líneas y colores aplicados con un fin comercial a la ornamentación de un determinado producto y se distingue de los modelos industriales en que tienen dos dimensiones, art. 182.2 del estatuto de la propiedad industrial.

    Para ambas figuras su concesión compete a la oficina española de patentes y marcas, la novedad que se exige es la novedad universal, se conceden por diez años prorrogables por otros diez, las tasas se abonan cada cinco años.

    Estos modelos y dibujos artísticos constituyen reproducciones de obras de arte que se explican con un fin industrial.

    Los modelos y dibujos artísticos gozan de una protección jurídica agregada ya que por ser artísticos se protegen también por la ley de propiedad intelectual. Su periodo de vigencia es de veinte años, pasados estos veinte años podríamos acudir a la ley de propiedad intelectual.

    El derecho de exclusiva no es absoluto, se puede conceder a varias personas diferentes siempre y cuando esas mismas apliquen esa misma obra artística para ornamentaciones o formas diferentes.

    TEMA 16 LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

    INTRODUCCIÓN

    El ordenamiento jurídico protector de los consumidores y usuarios se integra dentro del derecho mercantil, en el futuro será un ordenamiento jurídico propio lo cual se justifica porque dentro de su contenido podemos observar normas de muy distinta naturaleza. Normas públicas, normas privadas, civiles, mercantiles, etc.

    La normativa protectora de los consumidores y usuarios es una normativa reciente ya que solamente en el siglo XX se han dado normas jurídicas en tal sentido, anteriormente no existía un sector público expresamente destinado a proteger a los consumidores y usuarios aunque podían observarse algunas normas jurídicas aisladas que de un modo indirecto protegían la posición de los consumidores.

    La razón de la existencia de este radica en que vivimos en la sociedad del consumo. El mercado es cada vez más amplio y se encuentra en una continua expansión ofreciendo los más diversos bienes y servicios, cada vez más diversos, nuevas materias, nuevos métodos de expansión, más medios de comunicación, nuevas modalidades de venta, etc.

    Todo ello hace que el consumidor de otros tiempos, aislado y propio del mercado local se haya convertido en un consumidor de un mercado maximizado y presionado por distribuidores muy organizados y económicamente fuertes que han hecho que la parte debil de los contratos sea el consumidor y usuario, y como parte debil necesitada de protección por lo que es preciso un derecho protector o tuitivo.

    EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROTECTOR DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

    A pesar de referirnos al ámbito europeo y al ámbito español hay que decir que los primeros precedentes en este ámbito se da en los Estados Unidos, a finales del XIX, en dicho sistema normativo se dictaron decisiones jurisprudenciales en este ámbito. Est preocupación de proteger al consumidor no llega hasta Europa hasta los años 50.

    Ámbito de la unión europea

    El tratado constitutivo de la comunidad económica europea de 1957 contenía escasas referencias a la protección de consumidores y usuarios, hoy en día, como consecuencia de las distintas modificaciones de los tratados constitutivos, la política de protección de los consumidores constituye un pilar fundamental de la unión europea. Desde los años 70 se ponen en marcha una serie de programas protectores de tres o cuatro años en virtud de los cuales se han dictado toda una serie de normas jurídicas relativas a estas cuestiones. El tratado de la unión europea de 1992 introdujo en su articulado en título 11 donde se hace referencia a la protección de los consumidores.

    Protección de los consumidores y usuarios en el derecho español

    Se pueden establecer tres momentos:

  • Los precedentes anteriores a la constitución de 1978: no existía una norma que regulase el tema de la protección de los consumidores y usuarios. Si que es cierto que en dicha etapa se pueden encontrar precedentes aislados donde se reconocen esta protección de los consumidores, por ejemplo en el propio código civil existían numerosos artículos que protegían a los consumidores y usuarios como el 1288. También en el código de comercio. Otras leyes ya derogadas también protegían a los consumidores y usuarios como el estatuto de la propiedad intelectual, el estatuto de la publicidad de 1964, las sucesivas leyes de arrendamiento o la ley de la venta a plazos de bienes muebles de 1965, o la ley 57/68 del 27 de julio que permanece todavía en vigor, regula el percibo de cantidades anticipadas en el caso de la venta de viviendas.

  • La constitución española de 1978: el texto constitucional en su art. 51 regula expresamente la materia de protección de consumidores y usuarios, este artículo 51 estructurado en tres párrafos se encuentra en el capítulo tercero del título primero de la constitución española, capítulo que se refiere a los principios rectores de la política social y económica por lo que aun no tratándose de la protección de consumidores y usuarios de derechos fundamentales de la constitución, el hecho de que se trate de un principio rector otorga a los consumidores y usuarios una protección muy grande, art. 53.3.

  • Ese artículo 51 se encuentra ubicado en el mismo capítulo en que está el derecho a la libre empresa por lo que parece que teniendo en cuenta el contenido de ese principio aparecería como un principio compensador frente a los consumidores y usuarios.

    El artículo 51 se vertebra en tres párrafos, el primero establece que los poderes públicos van a garantizar los derechos de los consumidores, también se establecen algunos de los principales derechos de los consumidores y usuarios que después se desarrollan en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

    En el párrafo segundo se mencionan también otros derechos de los consumidores y usuarios como el derecho a la información, el derecho a la educación, el derecho a asociarse.

    El artículo 53.3 de la constitución española establece las garantías constitucionales para la defensa de los derechos recogidos en la constitución, con respeto a los derechos de los consumidores, la legislación positiva, la practica judicial y la actuación de los poderes públicos deberán proteger los derechos de los consumidores.

    Solamente van a poder ser alegados ante la jurisdicción de los tribunales mediante las leyes que las desarrollen. Además de este artículo 51 donde se reconoce la protección de los consumidores y usuarios, en otros preceptos también se recogen otros aspectos que afectan a los consumidores y usuarios como el 43.1 donde se reconoce el derecho a la protección de la salud o el artículo 20.1 el derecho a comunicar y recibir información veraz, en el 27 se recoge el derecho a la educación.

    En el art. 105.A se regula el derecho de audiencia de los ciudadanos a través de asociaciones. 106.2 se reconoce el derecho a la indemnización por los daños causados por el anormal funcionamiento de los servicios públicos.

    • . La legislación postconstitucional: con anterioridad a la ley de defensa de consumidores y usuarios de 1984 se dictó la ley de contrato de seguro de 1980 que vino a regular un contrato tan importante entre grandes empresas y usuarios entre los que existía una gran disparidad económica.

    En esta ley ya se establecen algunos preceptos que protegen a los consumidores y usuarios en el sector del seguro, por ejemplo, el artículo 3 de la ley de contrato de seguro.

    En el año 84 se dicta la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, ley que se promulga el 19 de julio de 1984 y que puede ser considerada como la primera manifestación legal en nuestro ordenamiento jurídico en que se afronta la defensa de consumidores y usuarios.

    Esta ley general se trata de una ley marco, no adopta con su contenido todo el mandato constitucional y que posteriormente se han dictado cientos de otras leyes dedicadas a este tema.

    Se trata de una ley que tiene un muy marcado carácter imperativo, no puede ser obviado porque no es dispositivo, y además persigue objetivos muy claros:

    • establecer procedimientos eficaces para la defensa de consumidores y usuarios

    • La ley persigue también fomentar el asociacionismo de los consumidores.

    • Definir de un modo claro y diáfano los derechos de los consumidores y usuarios.

    A pesar de estos objetivos tan loables lo cierto es que esta ley ha sido muy criticada por la doctrina ya que su redacción tiene muchas deficiencias y en consecuencia es muy difícil de interpretar y muy difícil de aplicar, hasta el punto de que muchos de sus preceptos han sido declarados anticonstitucionales. Esos defectos han tratado de ser paliados por la legislación posterior.

    Podemos señalar distintas normas diferentes a la del 84 con importancia:

    • Ley de ordenación del comercio minorista, 1996.

    • Ley general de publicidad, 1988.

    • Ley de crédito al consumo, 1995.

    • Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, 1994.

    • Ley de condiciones generales de la contratación, 1988.

    • Ley sobre los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, 1991.

    COMPETENCIAS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN TAL SECTOR.

    Las administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico pueden ser de muy distinta naturaleza, además de la administración central existe la de las distintas comunidades autónomas y las administraciones públicas de las corporaciones locales o provinciales.

    Las competencias normativas en materia de consumo corresponden a todas ellas, respecto a esto ha habido mucha polémica.

    En la constitución española, en los artículos 148 y 149 se establecen las competencias que corresponden al estado y las que corresponden a las comunidades autónomas.

    En ninguno de los dos se hace referencia a la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios. En virtud del artículo 149.3 de la constitución española las materias no atribuidas expresamente al estado podrán corresponder a las comunidades autónomas mediante sus distintos estatutos. Prácticamente todas las comunidades autónomas han dictado leyes reguladoras en general de los consumidores y usuarios.

    También las corporaciones locales tienen competencias en materia de consumo que derivan inmediatamente de las estatales y de las comunitarias y en tal sentido hay que señalar el artículo 41 de la ley general de defensa de los consumidores y usuarios.

    EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR

    La ley general de defensa de los consumidores en su artículo 1 establece que esta ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, por ello es necesario determinar quien es consumidor o usuario.

    En Estados Unidos el concepto de consumidor es muy amplio y abstracto, se le equipara con el ciudadano.

    En Europa, la noción del consumidor es una noción concreta dentro de la cual es posible vislumbrar dos variables:

    • La primera identifica al consumidor con el cliente, con aquella persona que adquiere un producto o servicio sin la diferencia sin la diferencia de si es para sí o para integrarlo en un proceso productivo.

    • La segunda identifica al consumidor con el destinatario final de los bienes y servicios, de tal modo que solo sería considerado consumidor el que disfrute de algo como consumidor final.

    La ley general para la defensa de consumidores y usuarios en su artículo 1, en el apartado segundo y tercero se decanta por una opción de consumidor que tiene que ver con el destinatario final de los productos o servicios de que se trate, dice que para que alguien pueda ser consumidor o usuario tiene que usar bienes o servicio para consumo propio o privado, nunca para revenderlos.

    A tenor de la regulación, consumidor puede ser persona física o persona jurídica.

    El consumo se puede presentar, además de por la compraventa, por otros muchos tipos de contratos, por eso la ley protege no solo a quien adquiere sino también a quien disfruta un producto o servicio sin adquirirlo, por ejemplo en el caso de un regalo.

    El sujeto que suministra los bienes y servicios objeto del acto de consumo no tiene porque ser una empresa privada, puede tratarse también de una administración pública.

    DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS RECONOCIDOS EN LA LEY PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

    La ley para la defensa de los consumidores y usuarios recoge en su artículo 2º una lista donde se mencionan de un modo breve toda una serie de derechos de los consumidores y usuarios, tales derechos se integran dentro de la concepción europea de este tema.

    Los derechos reconocidos son los siguientes:

  • Se reconoce el derecho a la protección de la salud y a la seguridad de los consumidores y usuarios.

  • Se reconoce la protección a los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios frente a las cláusulas abusivas de la contratación.

  • Se reconoce el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios producidos.

  • Derecho a ser correctamente informado sobre los bienes y servicios así como la educación y divulgación sobre las características de dichos bienes.

  • Derecho a asociarse en agrupaciones defensoras de los derechos de los consumidores y usuarios que podrán ser escuchados en audiencia pública en los supuestos de aprobación de normas jurídicas que afectan directamente a los consumidores y usuarios.

  • Derecho a una protección jurídica, administrativa, y técnica en situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

  • Estos derechos tienen en los artículos posteriores un desarrollo ciertamente detallado.

    Matizaciones:

    Todos estos derechos serán protegidos prioritariamente cuando guarden una relación directa con productos o servicios de uso común ordinario y generalizado, y a tales efectos se ha dictado un real decreto, 287/1991 de 8 de marzo que aprueba el catálogo de productos bienes y servicios.

    La propia ley, artículo 2, establece que la renuncia a tales derechos por parte del consumidor o usuario será nula.

    LOS LEGÍTIMOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

    Estos derechos se regulan en los artículos 7 al 12 de la ley general para la defensa de los consumidores, en tales artículos la protección que se otorga a un consumidor frente a un determinado acto de consumo es una protección que puede estructurarse en tres partes.

    • Protección previa a la celebración del contrato.

    • Protección contemporánea a la celebración del contrato.

    • Protección posterior a la celebración del contrato.

    ETAPA PREVIA

    La protección que se otorga por la ley general a los consumidores es una protección que tiene que ver con la necesaria información que debe suministrarse al consumidor del producto bien o servicio que desea adquirir.

    A dicha información precontractual se refiere el artículo 8 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en dicho precepto se menciona como debe ser dicha información.

    Además de a este derecho de información conviene referirse al artículo 13, el artículo 13 establece resumidamente que los bienes y servicios puestos a disposición del consumidor o usuario deberán llevar consigo una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales.

    Hay una diferencia entre información precontractual y el mensaje publicitario, ambos contienen muchas analogías: ambos son información, ambos contienen analogías, ambos son precontractuales, y ambos se refieren a productos o servicios.

    Sin embargo, entre información precontractual y mensaje publicitario existen diferencias: la información precontractual lo que persigue es facilitar unos conocimientos básicos sobre las características de los productos o servicios. El mensaje publicitario tiene por finalidad fomentar la contratación, es por ello por lo que el mensaje publicitario se puede centrar en determinados aspectos del producto que interesen al empresario.

    Desde el punto de vista del empresario el mensaje publicitario es un derecho, pero la información precontractual es una obligación. Mientras que la publicidad se dirige al público en general, la información precontractual se dirige en exclusiva al futuro contratante.

    El mensaje publicitario también aparece recogido en el artículo 8 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, sin olvidar la ley general de publicidad y la ley de defensa de la competencia o la ley de la competencia desleal.

    Dicho artículo 8, con respecto al mensaje publicitario establece dos condiciones básicas:

  • Absoluta necesidad de respetar el principio de veracidad.

  • En dicho artículo 8 se recoge legalmente l doctrina de la integración publicitaria del contrato.

  • Aun cuando en el contrato celebrado con el consumidor no figure expresamente el contenido del mensaje publicitario, eso será también exigible por el consumidor pasando a formar parte del contenido del contrato.

    TEMA 17 EL DERECHO DE SOCIEDADES

    SIGNIFICADO Y FUENTES DEL DERECHO DE SOCIEDADES

    Frente al empresario individual, también las personas jurídicas pueden llevar a cabo actividades empresariales, las cuales normalmente se realizan a través de las sociedades mercantiles, es por esto por lo que nos enfrentamos al derecho de sociedades que aparece como una de las partes más importantes del derecho mercantil por dos cuestiones:

  • El régimen jurídico de las sociedades mercantiles es un régimen jurídico enormemente complejo.

  • Hoy en día la mayoría y las más importantes actividades empresariales se ejercitan por medio de las sociedades mercantiles.

  • El estudio del derecho de sociedades no se justifica solo por la importancia económica, se justifica también porque cuando se adopta la forma jurídica societaria para afrontar una actividad empresarial no solo se hace por intereses económicos sino también por intereses fiscales o por que es atractivo separar patrimonios para un posible caso de insolvencia, además de estos intereses también interesa abordar distintos negocios con diferentes sociedades y con distintos sujetos y también por las herencias, ya que así se pueden repartir las acciones de la empresa, para así garantizar mejor la integridad de la empresa.

    En nuestro ordenamiento jurídico hay una disociación entre sociedades civiles y sociedades mercantiles. Las sociedades civiles se regulan en el código civil y las sociedades mercantiles se regulan en el código de comercio.

    FUENTES DEL DERECHO DE SOCIEDADES

    Las sociedades mercantiles aparecen reguladas en distintas fuentes normativas, algunas sociedades aparecen en el código de comercio, por ejemplo: art. 125 y s.s. son los que regulan las sociedades colectivas y las sociedades comanditarias simples, los art. 151 y s.s. las sociedades comanditarias por acciones. Fuera del código de comercio existen otras leyes que regulan otras sociedades que ya no se regulan en el código de comercio como el texto refundido de la ley de las sociedades anónimas aprobado por el real decreto legislativo 1564/1989, también se regulan fuera del código de comercio las sociedades de responsabilidad limitada, en la ley de sociedades de responsabilidad limitada, ley de 23 de marzo de 1995.

    Además de esta regulación hay que mencionar también el reglamento del registro mercantil donde tienen cabida cantidad de cuestiones donde tienen cabida cantidad de cuestiones que tienen que ver con las sociedades mercantiles, el R.R.M. fue aprobado por el real decreto 1984/1996.

    CONCEPTO DE SOCIEDAD Y CLASES DE SOCIEDADES

    Sociedad mercantil se define en el artículo 116 del código de comercio, este concepto se recoge de un modo idéntico a como en el código civil se recoge la sociedad civil en el artículo 1665.

    Para todo el derecho privado existe un único concepto de sociedad

    Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias realizadas.

    Notas

    • A priori no cabe en nuestro ordenamiento jurídico la sociedad que no es lucrativa

    • Mediante el contrato de sociedad se origina una organización mediante la cual se persiguen objetivos comunes, es decir, en el contrato de sociedad podemos observar dos momentos.

    • Previo, o momento contractual.

    • Vertiente institucional, que se utiliza para perseguir objetivos comunes, es el ente creado.

    Está organización, con los requisitos legales en regla, adquiere la personalidad. No es un contrato que se agota, sus consecuencias perduran en el tiempo.

    CLASES DE SOCIEDADES

    Sociedades mercantiles personalistas:

    Como indica su nombre, las sociedades personalistas son aquellas sociedades en que las características personales de los socios influyen directamente en la organización de la sociedad, la cual suele ser muy sencilla ya que son los propios socios los que la gestionan, además en las sociedades personalistas todos los socios van a responder ilimitadamente ante las insolvencias de la sociedad.

    Hay dos tipos de sociedades personalistas:

    • Sociedad colectiva.

    • Sociedad comanditaria simple.

    Sociedades mercantiles capitalistas:

    Las características personales de los socios son irrelevantes, aquí lo que importa no es quien es el socio, sino lo que aporta. La organización va a ser ciertamente compleja y además nunca los socios van a responder de las deudas de la sociedad.

    Las sociedades capitalistas son las sociedades anónimas, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad comanditaria por acciones, etc.

    Notas

  • La personalidad de las sociedades de capital es más completa que la de las sociedades personalistas. Hoy en día la utilización de las sociedades personalistas es mínima, porque la responsabilidad de los socios es mayor y las ventajas fiscales menores.

  • En la realidad económica se pueden dar supuestos de sociedades que en principio son capitalistas pero que se han personalizado muchísimo.

  • LA FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES

    Con respecto a la fundación de las sociedades hay que señalar una serie de matices:

    • La función de las sociedades mercantiles es un proceso que exige una serie de actos secuenciales.

    • Aun cuando existen normas comunes para la formación de todas las sociedades mercantiles, algunas sociedades tienen las suyas propias que derogan a las comunes.

    • Lo habitual es que las sociedades mercantiles se constituyan por medio de un contrato, es decir, por medio de un acuerdo de voluntades, pero hoy en día existe la posibilidad de fundar sociedades mercantiles unipersonales.

    • Es también perfectamente posible que el proceso fundacional no se complete, pero a pesar de ello se de nacimiento a un ente societario que aunque no estén realizados todos los pasos fundacionales lo son.

    Habitualmente la sociedad mercantil surge por un acto jurídico de naturaleza contractual.

    Aun cuando se llama a dicho acto generador de contrato no puede ser introducido dentro de los habituales contratos de cambio.

    Se trata de un contrato plurilateral de organización con comunidad de fin.

    • Plurilateral porque pueden intervenir más de dos partes.

    • Organización porque por el contrato se pretende dar vida a un ente jurídico nuevo y distinto de los socios.

    • Comunidad de fin porque el fin es un objetivo común, no hay partes enfrentadas.

    Para la fundación de la sociedad no basta con este contrato, es necesario una serie de requisitos formales y de publicidad. Artículo 116 y 119 del código de comercio. Para que la sociedad quede completamente constituida es necesario que el acto generador se constituya en escritura pública ante notario y su inscripción en el registro mercantil, solo así la sociedad adquirirá personalidad jurídica.

    PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

    Con respecto a la personalidad de las sociedades mercantiles hay que decir que esta constituye un sujeto nuevo y diferente, lo cual hace que puedan ser considerados empresarios y que en consecuencia se las aplique el estatuto del empresario, por eso tiene tanto derechos como obligaciones.

    Las sociedades mercantiles poseen:

    • Denominación propia.

    • Domicilio propio.

    • Propia nacionalidad.

    • Patrimonio propio.

    Además como toda persona jurídica tiene que contar con órganos sociales los cuales están integrados por personas físicas, estos órganos son los que van a determinar la voluntad societaria. Son los que van a gestionar interiormente la sociedad y son los que la van a representar frente a terceras personas.

    LA SOCIEDAD COLECTIVA

    La sociedad colectiva es la sociedad mercantil más antigua, procede de la baja edad media y fue creada en el seno de familias de mercaderes.

    En la sociedad colectiva se puede observar un fuerte carácter personalista el cual ni siquiera se va a perder cuando la sociedad colectiva se abra a extraños ya que hay grandes vínculos de confianza entre los socios.

    Se regula en los artículos 125 y s.s. del código de comercio.

    Históricamente gozó de una enorme importancia.

    CARACTERÍSTICAS

  • Constituyen una comunidad de trabajo entre sus miembros, la cual hace que todos los socios puedan concurrir al manejo de los asuntos sociales, art. 129 C. de c.

  • El nombre de la sociedad no puede ser una denominación social, tiene que ser una razón social, la cual debe de referirse de alguna manera a los nombres de los socios identificándolos, esto se debe a que los socios responden ilimitadamente a las deudas de la sociedad.

  • La sociedad comunitaria convenientemente fundada tiene su propio patrimonio y responde con el mismo a las deudas sociales, a pesar de lo cual los socios responderán de modo subsidiario de las deudas sociales, si el patrimonio social no basta para cubrir tales deudas, se exigirá el de los socios. Se trata de una responsabilidad personal, ilimitada y solidaria.

  • Los socios tienen una obligación negativa, no pueden hacer competencia a la sociedad salvo que se pacte lo contrario, art. 136 y 137 del código de comercio.

  • Esta personalidad que diferencia a las sociedades colectivas se ve cuando el art. 143 del código de comercio prohibe que uno de los socios transmita su participación en la sociedad sin consentimiento unánime del resto de socios.

    En el supuesto de que alguno de los socios muera o incurra en quiebra, la sociedad colectiva se disuelve.

    La organización interna es enormemente sencilla pudiendo ser gestores todos los socios o solamente algunos si es que así se pacta. la representación frente a terceras personas de la sociedad colectiva exige de la autorización previa a una tercera persona por parte de todos los socios.

    Lo ya expuesto unido a que este tipo de sociedades no pueden aglomerar mucho capital, así como la inexistencia de beneficios fiscales hace que esta formula se este desechando.

    LAS SOCIEDADES COMANDITARIAS SIMPLES

    Es el otro tipo de sociedad personalista, es también muy antigua y se considera que constituye un paso más en la evolución de la sociedad colectiva.

    La sociedad comanditaria simple es la sociedad dedicada en nombre colectivo y con responsabilidad ilimitada para algunos socios y limitada para otros dedicada a una actividad mercantil, artículos 145 y s.s. del código de comercio.

    Existen dos tipos de socios, los colectivos que responden ilimitadamente y los comanditarios que responden limitadamente a las deudas sociales.

    Los socios colectivos desempeñan la gestión y la representación de la sociedad, por eso responden ilimitadamente.

    Los socios comanditarios no pueden gestionar la sociedad, incluso tienen limitado su derecho de información, pero no sus derechos económicos.

    Tanto la sociedad colectiva como la sociedad comanditaria simple son una comunidad de trabajo, ambas tienen por nombre una razón social, para transmitir la participación de un socio, tanto comanditario como colectivo es necesario el pleno acuerdo de todos los socios.

    La sociedad comanditaria simple es una sociedad plenamente personalista, la podemos calificar como una modalidad de sociedad colectiva.

    Este tipo de sociedad tuvo gran interés en el pasado, con posterioridad lo perdió, pero ahora lo está recuperando y se está volviendo a utilizar por dos motivos:

    • Puede servir para gestionar pequeñas y medianas empresas debido a que su régimen jurídico es muy permisivo en co0mparación con el de las sociedades anónimas que es muy estricto.

    • En ocasiones la responsabilidad ilimitada que compete a los socios colectivos no es total por que estos socios son sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada.

    Este tipo de sociedad se regula en los artículos 151 al 157 del código de comercio y constituye a pesar de su nombre una sociedad plenamente capitalista muy relacionada con las sociedades anónimas.

    LA SOCIEDAD ANÓNIMA, origen, significado económico, y disciplina jurídica:

    El origen tiene precedentes remotos, pero el más claro está en las compañías de indias. Estas compañías de indias constituían unas organizaciones de carácter semipúblico cuya finalidad principal era explotar el comercio de ultramar, se creaban por el poder público el cual se reservaba una enorme cantidad de poder en el funcionamiento de la sociedad.

    A pesar de las diferencias entre las compañías de indias y las sociedades anónimas, es posible encontrar en las compañías de indias características de las sociedades anónimas, como por ejemplo la limitación de la responsabilidad de los socios a su participación, o la división del capital en títulos llamados acciones que incorporan la condición de socio que la hacen fácilmente transmisible.

    Durante el siglo XVIII tales compañías de indias tuvieron un gran retroceso por diferentes escándalos financieros, pero se vuelven a recuperar con el nombre de sociedad anónima en el siglo XIX, al recogerse en el articulado del código de comercio francés de 1807.

    Esta recuperación se debía a razones de financiación y organización:

    Financiación:

    Se produce en el XIX la revolución industrial, surge la gran empresa y es por ello necesario la utilización de grandes capitales. El método para acumular capital es la sociedad anónima, por la limitación de responsabilidad y la división del capital en acciones hace posible captar el ahorro de los individuos.

    Organización:

    La sociedad anónima está organizada internamente de un modo democrático, sobre la base de la división de poderes, esto hace que se pueda organizar jurídicamente una empresa de un modo moderno, coherente, y acorde con las continuas innovaciones.

    El significado económico de las empresas más audaces y más costosas fue captado desde un primer momento por las sociedades anónimas de modo que la sociedad anónima ha sido el modo preferido para acometer las empresas más importantes.

    Además su versatilidad ha permitido que pequeñas y medianas empresas se organicen de esta forma jurídica, incluso el estado ha optado por esta forma jurídica para llevar a cabo empresas con fines de interés general, por ejemplo campsa.

    La regulación de las sociedades anónimas se contiene en el texto refundido de las sociedades anónimas, real decreto legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre. Este texto derogó a la ley de sociedades anónimas de 1951. Los motivos de este texto refundido fueron principalmente tres:

  • Acomodar la legislación española a las directivas de la comunidad europea.

  • Resolver incoherencias y rellenar vacíos que sufría la ley del 51.

  • Acomodar la sociedad anónima a la realidad económica actual.

  • Esta ley ha sido modificada en diversas ocasiones.

    CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

    ART. 1 del texto refundido de la ley de sociedades anónimas, aparece un concepto que más que un concepto es una acumulación de algunas de sus características más importantes.

    En la sociedad anónima el capital que estará dividido en acciones se integrará por las aportaciones de los socios que estarán exentos de responsabilidad.

    • En toda sociedad anónima que existir un capital, un capital que como mínimo ha de ser de diez millones y que además se ha de complementar con las aportaciones de los socios que deberán ser en dinero o valorables en dinero.

    • Dicho capital debe estar dividido en acciones, tales acciones tendrán un valor nominal.

    • Tales acciones incorporan la condición de socio, y al estar representadas bien por títulos o bien por aportaciones en cuenta, son muy fácilmente transmisibles, con lo cual la condición puede cambiar de un modo sencillo de manos.

    • Los socios tienen limitada su responsabilidad, por lo cual nunca verán sus patrimonios sometidos a las responsabilidades de la empresa.

    Estas dos últimas características han motivado que la sociedad anónima tenga un enorme éxito.

    La inscripción en el registro mercantil de la sociedad anónima tiene un carácter constitutivo, lo cual quiere decir que si falta no existirá una sociedad anónima.

    Las sociedades anónimas tienen una organización corporativa, se rigen democráticamente mediante el régimen de mayorías.

    La mayoría no es una mayoría por cabezas, es una mayoría de capitales, una plutocracia.

    La sociedad anónima por su forma, con independencia de cual sea el objeto social desarrollado por la entidad anónima, dicha entidad tiene carácter o cualidad de empresario, aunque no realice una actividad constitutiva de empresa, puede tener como única finalidad la posesión de unos bienes.

    EL CAPITAL SOCIAL

    El capital social constituye uno de los aspectos más importantes de las sociedades anónimas hasta el punto de que se llega a decir que la sociedad anónima es un capital social con personalidad jurídica.

    El capital social se encuentra en la base de la estructura jurídica de la sociedad, todas las sociedades anónimas se apoyan en el capital.

    Capital se define como aquella cifra contable que aparece determinada en los estatutos sociales, que va a figurar en el pasivo del balance y que representa el importe del total de las aportaciones de los socios.

    Se trataría fundamentalmente de una realidad jurídica y abstracta.

    No hay que confundir el capital social con el patrimonio social.

    El patrimonio social constituye el conjunto de derechos y obligaciones de valor económico que pertenecen a la sociedad en un determinado momento, y en tal sentido el capital y el patrimonio no tienen porqué coincidir, habitualmente coinciden en el momento constitutivo, pero se difieren con posterioridad.

    Las funciones que tienen atribuidas el capital social son:

    • Función organizativa de la organización social, por ejemplo: se vota por el capital, o el poder de decisión que tiene un socio depende del capital, etc.

    • Función de retención del patrimonio, no puede existir menos patrimonio del que indica el capital social, en caso contrario se disolvería la sociedad.

    • El capital social tiene función económico productiva ya que el capital social exige una efectiva aportación que en principio tiene que ser acorde al objeto social al que se refiere.

    LAS ACCIONES

    Las acciones constituyen el otro pilar básico de la sociedad anónima, no cabe una sociedad anónima sin acciones, las sociedades anónimas son sociedades de acciones.

    Ha sido la existencia de acciones junto al dato de la responsabilidad limitada de los socios los factores que han hecho que la sociedad anónima sea la forma jurídica más utilizada para afrontar una empresa.

    El socio a podido documentar su condición de socio y la ha podido transmitir como tal y además esas acciones han sido productoras de beneficios, estos datos junto a que para la sociedad anónima, como consecuencia de las acciones puede recaudar fondos incluso de los inversores más modestos. Es por esto por lo que la sociedad anónima es el instrumento fundamental de la economía capitalista.

    Las acciones se estudian desde una triple perspectiva:

    • La acción como derecho: el accionista es titular de una posición jurídica integrada por derechos y deberes.

    • La acción como parte del capital: la acción tiene un valor nominal que resulta de dividir el capital entre el número de acciones. El valor real y el valor nominal no tienen porque coincidir, el valor nominal puede variar según sea la marcha de la sociedad.

    • La acción como valor: la acción puede documentarse bien en títulos valores o en anotaciones en cuenta.

    LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

    Toda sociedad anónima está dotada de una organización corporativa, es decir, de una serie de órganos para crear, emitir o ejecutar las decisiones de la sociedad anónima, así como concertar actos y contratos con terceras personas.

    Los órganos que necesariamente tienen que existir son la junta general de accionistas y los administradores, la junta de accionistas es el órgano decisorio, nombra a los administradores y controla la gestión llevada a cabo por los mismos, estos administradores, que no tienen por que ser accionistas, administran la sociedad anónima y la representan frente a terceras personas.

    La ley de sociedades anónimas prevé el nombramiento también de profesionales independientes como los auditores de cuentas que se consideran también órganos de la sociedad.

    LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

    La sociedad de responsabilidad limitada, al contrario de las sociedades ya vistas, no es una sociedad que se haya realizado previamente y después se haya cristalizado en una ley. La sociedad de responsabilidad limitada ha sido creada por el legislador para satisfacer determinadas necesidades económicas, proviene de Alemania.

    Se pretende una sociedad capitalista pero más dúctil y flexible que la sociedad anónima por que la sociedad anónima es un instrumento pesado con una estructura difícil para pequeñas empresas.

    En España la sociedad de responsabilidad limitada aparece regulada en la ley 2/1995 de 23 de marzo que derogó a la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 que era muy escueta y simple.

    La ley actual tiene 129 artículos y pretende resolver todos los problemas que la ley que la ley del 53 no resolvía.

    Esta ley ha motivado que la mayoría de iniciativas empresariales lo hagan con esta forma jurídica porque está muy bien regulada y a su vez es una forma de empresa muy flexible, pagan menos impuestos, la ley da más libertad de organización, etc.

    La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capitales de carácter cerrado con un capital mínimo de 500.000 pesetas, dividido en participaciones sociales que no son valoras mobiliarios y que se entregarán a los socios en proporción a su aportación, además no van a responder de las deudas sociales.

    Entre las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas existen numerosos puntos de coincidencia y de divergencia:

    Semejanzas:

    • Ambas gozan de personalidad jurídica propia.

    • Los socios solo responden de las aportaciones prometidas.

    • Se trata de una sociedad mercantil aun cuando no se dedique a actividades de empresa.

    • También existe un capital social que al igual que en las sociedades anónimas se encuentra muy protegido a favor de los acreedores.

    • La organización interna es de tipo corporativo, existen unos órganos necesarios.

    Diferencias:

    • El capital social se divide en participaciones no en acciones, las participaciones no son valores mobiliarios y son muy difíciles de transmitir lo que redunda en el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada.

    • Se constituyen para un escaso número de socios que no va a cambiar, socios que al ser pocos no suelen reunir grandes cantidades de capital.

    TEMA 13 LA CONTRATACIÓN MERCANTIL,

    CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL.

    El contrato mercantil es aquel contrato al que dan lugar las relaciones a las que dan lugar el ejercicio de una actividad de empresa.

    La participación de un empresario y el hecho de que ese contrato esté afecto a la actividad profesional de ese empresario han hecho que se distingan esta rama del derecho.

    El código de comercio regula los contratos mercantiles, pero no todos los contratos mercantiles se encuentran regulados en el código de comercio, además, los contratos mercantiles regulados en el código de comercio no están regulados de un modo completo.

    La legislación especial es muy importante en nuestro ordenamiento jurídico porque regula otros contratos mercantiles, además de los ya recogidos en el código de comercio. Varios contratos mercantiles, en concreto los más novedosos, carecen de regulación jurídica.

    Históricamente el sector de la contratación mercantil fue considerado el núcleo del derecho mercantil. Se consideraba solo derecho mercantil el derecho de los contratos, más exactamente de los contratos de compraventa y de transportes, que eran los definidos y regulados.

    Hoy en día no hay una concepción exclusivamente contractualista del derecho mercantil. El derecho mercantil abarca muchas otras funciones.

    Hoy la concepción del derecho mercantil es una concepción institucionalista, cobra más importancia la persona que realiza la actividad empresarial y el medio utilizado, es decir, la empresa, y el régimen general de la actividad desarrollada por el empresario.

    En la concepción actual del derecho mercantil hay que tener también en cuenta la importancia de los consumidores.

    La idea de contrato mercantil en nada se distingue de la idea de contrato civil. Sin embargo esto no impide que en el ordenamiento jurídico español a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos como el italiano o el suizo no impiden que existan contratos civiles y contratos mercantiles.

    Existen contratos que tienen una regulación civil y otra mercantil. Y existen también otros contratos que solo se pueden dar en el ámbito de la contratación mercantil, es decir, que no tienen un paralelo civil. Por ejemplo no existe el contrato de seguro civil, aunque existió en tiempos pasados, hay otros como el leasing que nunca fueron civiles.

    El sector de lo contractual es un sector en permanente evolución para el que constantemente aparecen nuevas figuras, generalmente de carácter anglosajón.

    La idea actual de contrato mercantil choca totalmente con la contenida en el código de comercio sobre los contratos mercantiles. Sin embargo el código de comercio es el punto de partida. La regulación que se contiene en el código de comercio con respecto a los contratos mercantiles es una regulación plenamente coherente con un sistema económico muy liberal, por ello es por lo que los contratos regulados en el código de comercio son unos contratos que se apoyan en los siguientes principios:

    • Absoluta libertad para contratar.

    • Absoluta libertad para dar el contenido que se estime conveniente al contrato.

    • Libertad absoluta para dotar al contrato de la forma que se quiera (oral, escrito, etc.).

    Sin embargo la evolución ha demostrado que ese modelo contractual es un modelo en crisis por diferentes circunstancias:

    • Se ha constatado que las partes intervinientes en el contrato no se encuentran en una posición de igualdad.

    • Ha sido absolutamente necesario que los poderes públicos intervengan en las relaciones contractuales.

    • La tecnología y su avance. Cuando el código de comercio se redactó lo más evolucionado tecnológicamente era el telégrafo.

    • Florecimiento de las relaciones internacionales. Para tales contratos no hay regulación excepto en contadas ocasiones. La regulación será la convencional, la que dispongan los contratantes.

    LAS FUENTES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

    El código de comercio dedica el artículo 50 a las fuentes de los contratos mercantiles, dicho artículo dice que los contratos mercantiles se regirán por lo dispuesto en el código de comercio y otras leyes especiales, y en defecto de esto, se regirá por las disposiciones del derecho civil.

    Este artículo 50 es interesante porque establece un sistema de fuentes especial que se aleja de las fuentes mercantiles que se establecían en el artículo 2. el que no aparezcan los usos mercantiles radica en la perfección y extensión que tiene el derecho civil en nuestro ordenamiento.

    Sin embargo no esta de más señalar dos matices:

    • El sector de los contratos, tanto en el ámbito de lo civil como en el ámbito de lo mercantil es un sector tradicionalmente dispositivo, ello a traído consigo el que la regulación convencional sea muy importante en este sector.

    • Aparte de la regulación convencional, aun cuando el artículo 50 no menciona que pueden ser usados, si no hay norma civil ni mercantil es posible utilizar los usos mercantiles. Además en los contratos bancarios el uso mercantil bancario es muy utilizado.

    En este sector de fuentes no hay que olvidar el peso de las condiciones generales de la contratación, que no son fuentes normativas, son simplemente fuentes convencionales. En el ámbito de los contratos mercantiles las condiciones generales de la contratación tienen una enorme importancia.

    ESPECIALIDADES DE LOS CONTRATOS Y DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES CON RESPECTO A LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES CIVILES

    En el código de comercio, artículos 50 al 65 se establecen una serie de particularidades, de especialidades de los contratos mercantiles con respecto los contratos civiles.

    Conceptualmente contratos mercantiles y contratos civiles son idénticos, tales especialidades son diferencias en el régimen jurídico que regula los contratos mercantiles con respecto los contratos civiles.

    Vinculándonos al derecho mercantil estas especialidades son plenamente coherentes con la actividad empresarial, si la actividad empresarial exige dinamismo y seguridad el derecho mercantil tiene que tener estas especialidades.

    Contrato mercantil no es lo mismo que obligación mercantil.

    Los contratos son acuerdos de voluntades que generan obligaciones para las partes.

    La obligación es el resultado del contrato.

    Las especialidades de los contratos mercantiles se van a referir básicamente a la formación del contrato, a la forma del contrato, y a la prueba del contrato, etc.

    Las especialidades de las obligaciones mercantiles recaen sobre su cumplimiento.

    ESPECIALIDADES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

    ESPECIALIDADES QUE AFECTAN A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

    • La publicidad: el empresario suele ayudarse de la publicidad para captar clientela. Esa publicidad no es una oferta contractual, sino una mera invitación a contratar, la oferta la realizan los clientes cuando muestran el interés por contratar. Ante estas cuestiones la ley protege a los consumidores y usuarios mediante un régimen especial que no se da en el ámbito de lo civil. El deber legal que tienen los empresarios de ajustar la publicidad de sus bienes y servicios a la naturaleza de estos para evitar la publicidad engañosa, artículos 4 y 5 de la ley general de publicidad. La publicidad hace que el empresario quede vinculado frente al consumidor con respecto a las condiciones y garantías que se han publicitado.

    • Contratación entre ausentes: la contratación entre ausentes constituye el supuesto en que oferente y aceptante se encuentran separados geográficamente en el momento de emitir sus respectivas voluntades, sin comunicación simultanea, un ejemplo sería la contratación por correo. Según el artículo 1262 del código civil, se considera que el contrato celebrado es válido cuando la aceptación del mismo llega a conocimiento del oferente. El código de comercio en el artículo 54 se decanta por la teoría de la emisión, el contrato es válido desde que la aceptación es emitida, no desde que es recibida. Con esta solución el código de comercio se inclina por una mayor celeridad en la generación del vínculo contractual.

    ESPECIALIDADES DE FORMA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

    • La forma contractual puede ser: contrato formal, en cuyo caso se exige una determinada forma que podrá ser solemne o simplemente probatoria. Si se elige la forma solemne y esta no se da no hay contrato, al contrario que si se trata de la forma probatoria. Los contratos no formales no son los que carecen de forma, ya que todos los contratos presuponen una forma por que el acuerdo entre partes debe presentarse de alguna manera, tiene que tener trascendencia externa, pero se da libertad para elegir la forma que las partes deseen. Los artículos 51 y 52 del código de comercio regulan la forma de los contratos mercantiles. El artículo 51 recoge el principio de la libertad de forma, dice que los contratos serán válidos cualesquiera que sea la forma en que se celebren. En el artículo 52 se recogen dos excepciones al artículo 51: la primera que cuando las leyes o el propio código de comercio exijan una determinada forma esta deberá concurrir. La segunda excepción es que los contratos celebrados en el extranjero donde se exijan determinadas solemnidades, para ser válidos en España exigen la concurrencia de esa forma aunque estas no se exijan en España. La especialidad es que aun cuando el principio sea el de la libertad de forma, en la mayoría de los contratos se exigen determinadas formas las cuales las indica la ley. Cuando la ley no lo indique se entenderá la forma probatoria.

    LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

    En el código de comercio se recogen algunas reglas que son solamente coincidentes en parte con las reglas del código civil.

    Los artículos 1281 y siguientes del código civil recogen normas para la interpretación de las dudas que surgen de un contrato.

    Sin embargo el código de comercio recoge en sus artículos 57 y 59 lo mismo respecto a los contratos mercantiles:

    Art. 57 los contratos mercantiles se interpretarán conforme a la buena fe y a la literalidad de los mismos. Este artículo no es una especialidad con respecto al derecho civil, la especialidad aparece en el artículo 59 del código de comercio, se dice que si se originasen dudas que no se pudiesen resolver estas se decidirán a favor de la parte deudora que suele ser la más débil, lo que demuestra que el código de comercio fue flexible puesto que fue capaz de resolver una desigualdad en el contrato.

    En el código civil los contratos no se interpretan a favor de nadie.

    CIRCULACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

    La circulación de los contratos mercantiles supone la determinación de cómo se lleva a cabo la transmisión del conjunto del contrato tanto por su parte activa como en su parte pasiva, lo habitual es que siempre haya un acreedor y un deudor.

    En el código de comercio no existen reglas específicas que regulen dicha cuestión, ni siquiera que regulen la cesión de la parte activa, acreedor, o de la parte pasiva, deudor. En atención a lo dispuesto en el artículo 50 del código de comercio habrá que acudir a las normas que en el código civil existen sobre la asunción de deudas, en caso de que se cambie la persona del deudor, o la cesión de créditos, en caso de que cambie el acreedor.

    Esto sucede con mucha frecuencia al comerciar con letras de cambio, estas figuras se utilizarán para resolver las cuestiones de cesión de los contratos mercantiles.

    La especialidad se produce en supuestos concretos de contratación, como por ejemplo en el contrato de seguro, el cliente es el acreedor, en caso de que la compañía aseguradora ceda a otra un conjunto de clientes no será preciso que la aseguradora pida el consentimiento a sus clientes, siendo estos libres de darse de baja. En los contratos civiles para que un deudor pueda ceder la deuda a otro tiene que mediar el consentimiento del acreedor, este consentimiento no es necesario lo que se traspasa es un derecho de cobro.

    LAS ESPECIALIDADES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES CON RESPECTO A LAS OBLIGACIONES CIVILES.

    El motivo de la existencia de especialidades en las obligaciones mercantiles con respecto a las obligaciones civiles radica en la cuestión de exigir mayor rigor en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles. Esto se debe a que las obligaciones mercantiles y su cumplimiento se dan en un contexto económico enormemente interrelacionado, y puede darse que el incumplimiento de una obligación mercantil pueda desencadenar el incumplimiento en cadena de otras obligaciones mercantiles, pudiendo afectar al buen funcionamiento del sistema económico.

    En los artículos 50 al 63 del código de comercio se contienen especialidad de los contratos y de las obligaciones mercantiles, pero además de estas especialidades de las obligaciones mercantiles hay que tener en cuenta toda otra serie de las especialidades mercantiles que si bien no están reflejadas en estos preceptos, sin embargo, mediante un proceso inductivo pueden ser extraídos principios generales tan válidos y vigentes como los reflejados en los artículos antes señalados.

    ESPECIALIDADES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES EXTRAÍDAS DE ESTOS ARTÍCULOS

    • Artículo 61 del código de comercio, en dicho artículo se prohíbe terminan-temente los términos de gracia o cortesía en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles salvo que las partes pacten lo contrario o alguna ley lo exprese directamente. Esto es al revés en el código civil.

    • Artículo 62, exibilidad de las obligaciones puras, las obligaciones puras son las que no tienen establecido plazo para su cumplimiento, para este supuesto el artículo 62 del código de comercio impone unos plazos terminantes muy breves, en el código civil no hay plazo.

    • La constitución en mora, en las obligaciones mercantiles, art. 63 del código de comercio, mora es el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Mientras que en el derecho civil es necesario para constituirse en mora que el acreedor se le comunique al deudor en un plazo de diez días, en el derecho mercantil si existe un plazo establecido para el cumplimiento de las obligaciones no es necesaria la comunicación por parte del acreedor entrando directamente el deudor en mora.

    • El código de comercio en los artículos 942 y s.s. regula la presunción de las obligaciones mercantiles. Los plazos de prescripción son más cortos en el ámbito de lo civil y los mecanismos para interrumpirla son menores, la interrupción de la prescripción consiste en renovar el plazo.

    OBLIGACIONES MERCANTILES SIN REFLEJO LEGISLATIVO

    • El término esencial. Mientras que en las obligaciones civiles el término, si no se respetaba, hacía que el deudor incurriese en mora, por el contrario el derecho mercantil considera el término como esencial, si no se respeta, generará el incumplimiento, no la mora, el incumplimiento tiene consecuencias jurídicas mucho más graves.

    • La producción de intereses de pleno derecho, en el derecho civil una obligación con plazo solo genera intereses si estos previamente se pactan, en el derecho mercantil las obligaciones aplazadas devengan automáticamente intereses.

    • En el derecho mercantil es habitual operar por medio de representantes y consecuentemente las consecuencias jurídicas caen sobre el representado. En los contratos mercantiles es habitual que aun cuando el representante se exceda en sus funciones el empresario queda vinculado por lo que haga el representante, siempre que entre dentro del giro o tráfico de la empresa.

    • Presunción de solidaridad: es un modo de cumplir las obligaciones cuando la obligación corresponde a varios deudores. En el ámbito de lo mercantil existe la presunción de solidaridad, en lo civil lo que se presume es la mancomunidad, no la solidaridad, artículo 1137 y s.s. del código civil.

    TEMA 14 TÍTULOS Y VALORES

    CONCEPTO CARACTERÍSTICAS Y FUENTES

    El derecho mercantil constituye un derecho de la actividad económica constitutiva de empresa, esta actividad se da en el mercado, el tráfico mercantil procura siempre la circulación de cosas, derechos o servicios de un patrimonio a otro, existe una circulación de valores patrimoniales.

    Esa circulación patrimonial se manifiesta de tres formas:

  • Cambio o intercambio: transmisión definitiva del goce o disfrute de un bien de un titular a otro.

  • Crédito: cuando la transmisión no es definitiva, sino temporal.

  • Asociación: cuando el bien pasa a ser disfrutado por dos o más personas.

  • Para estos tres casos, para llevar a cabo esa circulación patrimonial existen dos instrumentos básicos, los contratos mercantiles, y los títulos valores.

    TÍTULOS VALORES

    Son una serie de documentos de muy diferente contenido y forma, que habiendo nacido en épocas diferentes y dotados de diferentes características ofrecen la nota común de incorporar una promesa unilateral de realizar una determinada prestación a favor del legítimo tenedor de dicho documento.

    El origen de los títulos valores se da en la baja edad media como medio para resolver una gran serie de problemas que hacían difícil la circulación de la riqueza, los títulos valores dan más certeza, rapidez y seguridad a la circulación de los derechos y valores dando más dinamismo al comercio.

    En nuestro ordenamiento jurídico no existe un concepto legal de título valor, sin embargo, en numerosos textos legales se hace referencia a diferentes cuestiones jurídicas que tienen que ver con títulos valores, utilizando en ocasiones términos diferentes para definir diferentes tipos de valores como los valores mobiliarios, o los títulos, entre muchísimos otros.

    En carencia de un concepto legal se utiliza un concepto doctrinal, que define título valor como aquel documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en el mencionado.

    CARACTERÍSTICAS

  • Los títulos valores son documentos necesarios, un título de valor solo es tal sui la tenencia y la exhibición del mismo son necesaria para que estos puedan ser usados.

  • En segundo lugar se habla de literalidad, esto quiere decir que el derecho incorporado en extensión y contenido dependerá de lo que parezca reflejado en él.

  • la autonomía, el derecho incorporado en el documento es autónomo en el sentido de que el poseedor ejercita un derecho originario que no deriva, que no depende de anteriores poseedores.

  • Aspecto jurídico real del título de valor, una vez incorporado el derecho al documento y fundido con el se presenta en el mundo real como una cosa nueva y diferente.

  • FUENTES JURÍDICAS DE LOS TÍTULOS VALORES

    La regulación de los títulos valores es diversa y dispersa, aparece regulada en muy numerosas normas entre las que destacan:

    • Código de comercio: dice que los títulos valores pueden ser objeto de permuta o compraventa, art. 106 y 175, pero también pueden ser depositados, ignorados, es decir, dados en prenda, etc.

    • Ley cambiaria y del cheque, se regulan en esta ley la letra de cambio el cheque y el pagaré.

    • Texto refundido de la ley de sociedades anónimas, donde se regulan las acciones de las sociedades, la acción es un valor mobiliario.

    • Ley del mercado de valores, de 1988, reformada en 1998, y es una norma importante sobre todo en los valores mobiliarios que son representados en anotaciones en cuenta.

    CRITERIOS CLASIFICADORES DE LOS TÍTULOS VALORES

    Los títulos valores pueden ser objeto de numerosas clasificaciones entre las que destacan:

  • ordenar los títulos valores en función de su incidencia en la relación subyacente:

    • Títulos valores causales: como las acciones de una S.A., los títulos valores causales son aquellos títulos en los cuales influye el negocio jurídico que ha motivado su emisión.

    • Títulos valores abstractos: como la letra de cambio, está completamente desligada del negocio jurídico causante de su emisión.

    • El grado de incorporación del derecho al título.

        • Títulos cuya posesión es necesaria para ejercer el derecho asociado al mismo.

        • Títulos cuya posesión puede ser suplida por medio de auxiliares como por ejemplo un registro.

        • por su emisor:

          • Títulos públicos emitidos por los poderes públicos.

          • Títulos privados emitidos por entidades privadas.

        • por su forma de emisión:

          • títulos singulares o individuales que son emitidos separadamente o aisladamente como una letra de cambio.

          • Títulos en serie, acciones de una sociedad anónima, se emiten en masa, conjuntamente y con un contenido uniforme dentro de cada contenido o serie.

        • Títulos de pago, títulos de tradición y títulos de participación social.

          • Los títulos de pago incorporan derechos de crédito pecuniario.

          • Los títulos de tradición son títulos representativos de mercancías, quien tiene el título puede disponer, para vender, de dichas mercancías, y además tiene derecho a recibir esas mercancías.

          • Título de participación social, como por ejemplo las acciones de una sociedad anónima, que reconocen a su titular un conjunto derechos dentro del ente social.

        • Según la circulación de los títulos valores.

          • Títulos nominativos: son aquellos que incorporan la denominación del titular, para transmitirlas hay que comunicarlo a la entidad emisora del título.

          • Títulos a la orden: son aquellos títulos que el titular es el que aparece designado en primer lugar, pero que si se transmite aparece una cadena de titulares que se será el endoso, al dorso del título aparecen los sucesivos titulares, el último será el que cobre el derecho.

          • Los títulos al portador se transmiten con la mera entrega del título.

          PROCESO DE DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES

          Desde hace dos décadas el concepto clásico de título valor ha entrado en crisis por este proceso de desmaterialización que ha supuesto en un gran número de casos el supuesto que el documento haya desaparecido sustituyéndose por el soporte informático.

          Evidentemente este proceso no se ha producido espontáneamente sino que han sucedido en diferentes etapas que todavía no han finalizado.

          En los años sesenta-setenta se inició el proceso de desmaterialización pero de un modo incompleto puesto que la base documental no desapareció por completo ya que se emitían documentos e inmediatamente se depositaban en depósitos registrándose en soportes informáticos sobre los que luego se trabajaba.

          La segunda fase fue la de la sustitución total de los documentos, 80-90, debido a la ley de mercado de valores de 1988, donde se regulan las anotaciones en cuenta, se sustituye el papel por la anotación informática.

          Hoy en día solo se usan las anotaciones en cuenta, pero se pueden utilizar los documentos siempre que no estén prohibidos, en la bolsa no se pueden utilizar.

          MOTIVOS DEL CAMBIO

          • La masificación real de títulos valores. En épocas pasadas los títulos valores se emitían en mucho menor grado. Hoy en día los títulos valores se han masificado.

          • La evolución de las tecnologías, debido a los avances informáticos que permitían representar los valores en soporte informático.

          Esto ha traído consigo una crisis del concepto título valor, que ha llegado incluso a cuestionarse su terminología.

          La trascendencia del cambio ha trastocado todo el régimen jurídico de los títulos valores puesto que la literalidad del documento, la abstracción del documento, etc. ya no existen, y además se pueden producir errores informáticos.

          Con arreglo a todo esto podemos decir lo siguiente:

          • Los títulos valores se pueden representar tanto por medio de documentos como por medio de anotaciones en cuenta, pero para valores de una misma emisión no se pueden simultanear ambos procedimientos.

          • Si un valor está representado mediante una anotación en cuenta no se puede cambiar al documento, pero un documento si se puede cambiar a una anotación en cuenta.

          • Es condición necesaria que los valores se representen en anotaciones en cuenta para poder cotizar en el mercado secundario.

          • La anotación en cuenta requiere la emisión de una escritura pública, salvo para las emisiones de valor por parte de los poderes públicos, se sustituye la escritura pública por la publicación en el boletín correspondiente.

          • Es necesario un registro contable de esas anotaciones, que pueden ser las mismas entidades emisoras o entidades gestoras.

          • La constitución del valor representado mediante la anotación en cuenta se produce con su inscripción en el registro contable.

          LA LETRA DE CAMBIO

          Su regulación se contiene en la ley cambiaria y del cheque de 1985. la letra de cambio es un título valor a la orden, formal, literal y abstracto que incorpora un mandato de pago dirigido al librado y la promesa de pagar al poseedor legítimo de esa letra una suma determinada de dinero que vincula a todos los firmantes de la misma, es un título a la orden, se puede endosar.

          Es formal porque necesariamente ha de contener unas menciones esenciales que si faltan no será una letra de cambio.

          Es abstracto, no menciona en el documento la causa de la obligación de un obligado cambiante.

          Incorpora la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero y no otra prestación.

          El cumplimiento de la obligación está solidariamente garantizado por todos los firmantes.

          ELEMENTOS PERSONALES DE UNA LETRA DE CAMBIO

          LIBRADOR es la persona que crea y emite la letra de cambio al firmarla ordenando su pago.

          LIBRADO es la persona a la que se dirige la orden o mandato de pago y a cuyo cargo se libra o emite la letra. El librado no será un obligado cambiario hasta que la firme, momento en el cual la letra se considera acepada y la letra se convierte en un documento ejecutivo.

          EL TOMADOR es la persona que recibe la letra y a cuya orden se manda hacer el pago, se trata de una posición que suele ocupar una entidad bancaria.

          Las funciones que con la letra de cambio se pretenden son tres:

          • Medio de pago.

          • Función de garantía que el deudor cumplirá.

          • Generar crédito.

          EL CHEQUE

          Se regula en la ley cambiaria y del cheque de 1985.

          El cheque es aquel documento que contiene la orden incondicionada que da a su librador a un banco de pagar a la vista de tal cheque al tenedor legítimo de ese cheque una determinada cantidad de dinero.

          El cheque no tiene vencimiento, caduca pero no es un crédito, sustituye el dinero.

          Ya se conoce en la baja edad media pero se desarrolla en el siglo XVI en Italia, pero será la legislación inglesa la que conceda una enorme importancia al cheque.

          Al ser el cheque un instrumento de pago tan utilizado ha sido objeto de numerosos tratados internacionales para darle una forma común.

          Su misión fundamental es la de ser instrumento de pago, sustitutivo del dinero, en este sentido se diferencia de la letra de cambio cuya función principal es la de ser objeto de crédito.

          Exige una provisión en el banco al librar el cheque, si se libra un cheque sin fondos se incurre en delito. La efectividad de la orden de pago se produce desde su emisión.

          El banco, o librado delegado, no se inmiscuye en la relación cambiaria que se da única y exclusivamente entre el librador y el librado. FIN,

          83