Derecho de la empresa

PARTE 1ª EL DERECHO MERCANTIL, LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

TEMA1 EL DERECHO MERCANTIL

Él termino derecho admite muchas clasificaciones, de entre las cuales está el derecho público y el derecho privado.

*Por derecho público entendemos el conjunto sistemático de normas jurídicas que regula las relaciones entre el poder público y los ciudadanos, así como la estructura organización y funcionamiento del mismo.

El derecho público es el derecho del interés público, del bien común.

*Por el contrario, el derecho privado regula las relaciones entre particulares y entre particulares estarían incluidos los poderes públicos cuando el poder público en cuestión no actúa con autoridad, potestad, o imperio.

El derecho mercantil se integra en el derecho privado. El derecho privado se divide en derecho civil y derecho mercantil.

El derecho civil constituye el tronco o base común del derecho privado, y regula las relaciones entre personas como personas en general, es decir sin que se resalte ninguna cualidad particular de las mismas.

El derecho civil es tan importante que sus normas son usadas en otras ramas jurídicas, hasta el punto de que en el derecho español en él articulo 4 apartado 3º del C.c. se dice que el derecho civil es un derecho supletorio para todas aquellas materias que no estando reguladas por otros sectores del derecho pueden ser reguladas por el derecho civil.

También como rama del derecho privado estaría el derecho mercantil que esta constituido por las normas que regulan las relaciones entre empresarios y las relaciones de los empresarios con sus clientes.

El derecho mercantil se dirige solamente a los empresarios y a los comerciantes regulando así las relaciones comerciales por lo que el consumidor estaría ubicado dentro del derecho mercantil.

El derecho mercantil es un derecho especial por la cualidad especifica de las personas a las que se dirige frente al derecho común que es el derecho civil.

DEFINICIONES DE DERECHO MERCANTIL

*Profesor Uría: Derecho mercantil es el derecho ordenador de la actividad que constituye una empresa.

*Profesor Broseta: Derecho mercantil es en ordenamiento propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que este realiza a través de la empresa.

*Profesor Sánchez: Derecho mercantil es aquella parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de la actividad económica.

MATIZACIONES

La diferenciación entre derecho público y derecho privado no es tan certera como para que admita ciertos matices.

Aun cuando el derecho mercantil lo califiquemos como derecho privado, la interacción del poder público en la actividad económica es tan intensa que el derecho mercantil en cierta manera se ha hecho público.

Efectivamente el peso de lo público es cada vez mayor.

Otro matiz es que el derecho privado ejerce también una fuerte influencia sobre el derecho público, hasta el punto de que el derecho público toma importadas del derecho privado instituciones del derecho privado. Por ejemplo las empresas propiedad del estado adoptaron la figura de la sociedad anónima. E.N.S.I.D.E.S.A.

1.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL

El derecho es un producto histórico y relativo, y esta historicidad y relatividad es aun más marcada cuando hablamos del derecho mercantil.

Hay que tener muy en cuenta en derecho mercantil el entorno, el momento, la época, la legislación. El derecho mercantil ha cambiado a lo largo del tiempo y continua cambiando constantemente.

El derecho mercantil nace en el periodo de la baja edad media y surge como una rama que se desgaja, como una rama especial del derecho común. Antes de esto no existió derecho mercantil conocido.

Causas que hacen aparecer el derecho mercantil

*Causas económicas y político sociales:

En la baja edad mediase producen cambios drásticos ya que resurge la vida urbana después del feudalismo y con ello se empiezan a producir bienes que deben distribuidos y consumidos, en consecuencia de una incipiente actividad artesana y comercial empiezan a surgir ferias, mercados y consecuentemente el comercio nacional e internacional.

Los artesanos y comerciantes se organizarán en gremios y corporaciones. Además el dinero empieza a ser más usado que el trueque, y también se usa el crédito.

*Factores jurídicos:

Existe una insuficiencia del derecho común de la época para atender la nueva realidad social.

La influencia que los gremios y corporaciones tienen en esa época los cuales se agrupan y crean sus propios tribunales y su propio derecho distinto del derecho común. Es un derecho consuetudinario, surge de la costumbre, no de un órgano preestablecido y es además un derecho de clase o profesional creado por los propios mercaderes en el seno de sus corporaciones para obtener una mayor seguridad, rapidez, dinamicidad y eficacia a las obligaciones que componen su labor.

El derecho mercantil nace como derecho subjetivo o de clase, es decir, está dirigido a un sector determinado de la sociedad.

A partir de la edad moderna, ( 1450 los turcos invaden Constantinopla, o en 1492 Colón descubre América) el derecho mercantil sufre determinadas transformaciones debido a que las circunstancias políticas y sociales se transforman. Surgen los denominados estados nacionales, los cuales estarán gobernados por monarcas absolutos. En consecuencia el poder de los feudos decae y también decae la costumbre como fuente del derecho, El derecho deja de ser consuetudinario y su nueva fuente va a ser la ley. En este caso la ley será la norma jurídica emanada del monarca. Así que la ley será la que empezará a regular el derecho mercantil a partir de entonces.

En concreto de dictan en Francia y en España distintas compilaciones de normas mercantiles como las ordenanzas del comercio dictadas por Luis XIV para Francia 1673-1683 y en España las ordenanzas de Sevilla de 1595 y las ordenanzas de Bilbao de 1560.

La justificación de esto radica en que las circunstancias que entonces se dan como el descubrimiento de América, o el comercio con las indias abre numerosas perspectivas comerciales y el monarca y los miembros de la aristocracia no quieren permanecer ajenos a los beneficios económicos que se deriven de tales descubrimientos favoreciendo por ejemplo la creación de las compañías de indias o bien imponiendo impuestos o tasas a las mismas.

Esto se denominará doctrina mercantilista.

Hay que decir que en esta edad moderna el derecho mercantil va ha seguir siendo todavía un derecho subjetivo o derecho de clase, es decir, dirigido básicamente a los comerciantes y a los empresarios.

Llega la revolución francesa de 1789 y con ella comienza la edad contemporánea. Se produce con ello la caída de las monarquías absolutas y consecuentemente surgen una serie de principios de igualdad y libertad que van a modificar el derecho mercantil, además en esa época se produce la revolución industrial y consecuentemente la economía se transforma, es necesario acumular una gran cantidad de capital para poder crear empresas e industrias surgiendo así las sociedades anónimas como un mecanismo que capta el ahorro. Los bancos empezarán a conceder créditos cosa que hasta ahora no habían hecho ya que se dedicaban al cambio de divisas y al deposito. Se generalizan los títulos de valores tales como letras de cambio, pagarés, cheques, etc.

El derecho mercantil va a ser un derecho de aplicación objetiva, un derecho que va ha regular determinados actos con independencia de quien los lleve a cabo.

La concepción objetiva del derecho mercantil se va a plasmar en códigos que pretenden reunir el derecho vigente, como código de comercio francés de 1807, el código de comercio alemán de 1861, el código de comercio italiano, o los dos códigos españoles, el de 1829, conocido como código de Sainz de Andino, y el de 1885 que es el actualmente vigente.

Desde finales del XIX hasta hoy se ha asistido a la consolidación del sistema capitalista que se caracteriza por la producción en masa, en dicha etapa se ha producido el asentamiento de las grandes empresas.

Por otro lado, se ha descodificado el derecho y particularmente el derecho mercantil.

Los códigos de comercio se van a ver vaciados de contenido dictando se numerosísimas leyes que tratan de regular nuevos aspectos antes desconocidos o que regulaban de un modo diverso.

En función de estas dos circunstancias en los años veinte de este siglo se da una nueva concepción del derecho mercantil el cual se considerará el derecho de los actos realizados en masa o en serie. Y esta concepción del derecho mercantil va a ser la percusora de otra concepción del derecho mercantil que es aún más evolucionada y que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa, se vuelve a una concepción subjetiva del derecho mercantil. L a empresa va ha ser considerada la parte principal del derecho mercantil,

El empresario ya no va ha poder ser concebido como un mero comerciante, hoy en día los empresarios son comerciantes, industriales, agentes aseguradores, banqueros, etc.

Tampoco esta concepción ha estado exenta de críticas por lo que ha seguido evolucionando. El derecho mercantil no contempla todos los aspectos que integra la empresa. Por ejemplo las relaciones entre Empresario trabajador no se estudian en derecho mercantil sino en derecho del trabajo, o también se dan organizaciones empresariales que no están sometidas al derecho mercantil como por ejemplo las empresas públicas que se someten al derecho administrativo.

Estas dos críticas hacen que hoy en día la tendencia más novedosa sea considerar el derecho mercantil como el derecho del mercado sin dejar de recocer a la empresa un papel muy importante en el derecho mercantil, pero lo cierto es que en el mercado intervienen otros operadores que no son empresarios como los consumidores y las administraciones públicas.

El derecho mercantil se desprende de su carácter de clase profesional o subjetivo para atender globalmente y objetivamente a todas las relaciones que se desarrollan en el ámbito del mercado.

El código de comercio no se adapta, por su antigüedad, a la realidad social y económica actual.

El código de 1885 se corresponde teóricamente con una concepción objetiva del derecho mercantil como refleja él articula 2 muy claramente.

Pero él articulo 2 es criticable por muy diversos motivos:

*El código de comercio de 1885, aunque realmente lo pretenda, no responde en su totalidad a un sistema objetivo del derecho mercantil.

En el propio código de comercio se regula la actividad de los propios comerciantes. En el artículo 116 y siguientes se regulan las compañías mercantiles, es decir, un determinado tipo de persona jurídica en vez de actos de comercio.

*De todo el articulado del código civil es imposible extraer un concepto unitario de acto de comercio. A veces para determinar que es acto de comercio se refiere a la identidad de la persona que lo ejecuta. Por ejemplo según el código civil un contrato de compra-venta es mercantil si y solo si lo realiza un empresario, según el código de comercio. En el código civil puede ser cualquier persona la que realice la compra-venta. Ambos tipos de compra-venta están reguladas de forma diferente aunque en si estas no presenten diferencias entre ellas.

Por ejemplo, articulo 349.2 un contrato de transporte es mercantil cuando el porte lo realiza un comerciante.

En otras ocasiones el acto de comercio se determina dependiendo de la finalidad del mismo. Por ejemplo el articulo 325. Esto quiere decir que dependiendo para que, por ejemplo, se realice una compra esta será un acto mercantil o no.

*La tendencia de la normativa mercantil actual es la de regular los actos realizados por los empresarios en la explotación de su empresa y no los actos aislados realizados por cualquier persona. Un amplio sector considera la empresa como el núcleo o parte más importante del derecho mercantil, pero no exclusivo. La realidad económica actual nos muestra como el derecho mercantil se centra en la empresa, el empresario y la actividad externa que realiza el empresario por medio de su empresa.

Hoy en día existen multitud de proyectos que pretenden reformar drásticamente el concepto que actualmente tenemos del derecho mercantil y ello por que quieren ajustarlo lo más perfectamente posible a la realidad económica y social.

Tendencias actuales:

1º) Se habla de que hoy en día es estúpido que el derecho privado este dividido en derecho civil y derecho mercantil por lo que muchos abogan por una unificación del derecho privado. De hecho en Italia y en Suiza se ha unificado el derecho de los contratos

2º) Otra posición aboga por una unificación en el campo del derecho concursal, es decir, del derecho que regula la situación de insolvencia. En España las obligaciones en caso de insolvencia dependen de si el titular es empresario o no. Se pretende así unificar el sistema haciendo desaparecer las diferencias entre empresarios y no empresarios.

3º) Otra tendencia es la tendencia unificadora del derecho mercantil en el campo internacional, ya que hoy día es muy importante el comercio internacional y hay muchos problemas. Para ello surgen organizaciones como la CEE o la comisión para la unificación del derecho mercantil internacional de la ONU UNCITRAL.

4º) La penetración cada vez mayor de las administraciones públicas en el ámbito de la empresa y el mercado.

Muchas veces estableciendo regulaciones y otras veces participando en el mercado como un sujeto más del mismo.

5º) La normativa mercantil tiende cada vez más a proteger a los consumidores y usuarios debido a la diferencia entre la gran empresa, parte fuerte y el consumidor, parte débil. Un ejemplo de esto es el registro de cláusulas abusivas, el cual está destinado a defender el consumidor.

Un fenómeno actual del derecho mercantil es su fragmentación en sectores, dentro del derecho mercantil existen multitud de derivados como el derecho bancario, derecho de sociedades, derecho aeronáutico.

TEMA 2 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

2.1 INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y SISTEMA DE FUENTES

La palabra fuentes tiene diversos significados. Podemos denominar así las fuentes de conocimiento del derecho mercantil que serían los manuales en si.

Desde un punto de vista más concreto la palabra fuentes tiene dos significados jurídicos:

*Fuente material: Se trata de los grupos, entidades u organizaciones que presionan a los órganos legislativos para que estos legislen en un determinado sentido. Por ejemplo: sindicatos, asociaciones de consumidores, etc.

*Fuentes formales: Este concepto admite dos vertientes:

1º)Designa aquellos poderes que tienen atribuida la potestad para crear normas jurídicas, por ejemplo las cámaras, los poderes ejecutivos, las corporaciones públicas, etc.

2º)Los medios, formas o instrumentos por medio de los cuales el derecho de manifiesta al exterior, es decir, se hace socialmente reconocible, estos son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, además de los decretos ley, reglamentos, reales decretos, etc.

*Fuentes en sentido estricto solo son las fuentes formales.

Las fuentes del ordenamiento jurídico mercantil no se diferencian del resto de fuentes del ordenamiento jurídico español. Art. 1º párrafo 1º del C.c. “ las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” por lo que estas son las fuentes del derecho mercantil.

El código de comercio en el artículo 2º establece una especialidad que es necesario destacar. Se dice que a la materia mercantil se la aplicará en primer lugar la ley mercantil, en su defecto, se aplicará la costumbre mercantil o usos de comercio y en ausencia de ambos se aplicará el derecho común o civil.

En este articulo 2º se establece lo que denominamos como la primacía de la aplicación del derecho especial sobre la materia que le expropia al derecho común. No se establecen fuentes nuevas diferentes de las comunes.

En definitiva, el derecho mercantil es el derecho especial de la materia mercantil y con relación con dicha materia prevalece sobre el derecho civil.

*La primera fuente formal del derecho mercantil es la ley mercantil y supletoriamente la costumbre mercantil y en defecto de ambos se aplicarían las normas del derecho común, y en este sentido existen discrepancias sobre la extensión del derecho común en solo el derecho civil o también los estatutos forales. En este asunto no hay acuerdo.

Hay que decir que las únicas fuentes del derecho mercantil son la ley mercantil y los usos mercantiles, el derecho común no es fuente del derecho mercantil sino otra rama del derecho privado que tiene carácter supletorio respecto a la materia del derecho mercantil.

Sin embargo, hay que señalar que está afirmación tiene excepciones:

1º)El derecho común o civil tiene con respecto a la materia mercantil prioridad cuando establece disposiciones de orden público. Por ejemplo la mayoría de edad se establece a los 18 años, esto no hace falta redactarlo en el derecho mercantil.

2º)Cuando el derecho civil establece conceptos de carácter general. Por ejemplo el derecho civil define la compraventa, y esta definición es la que debe regir en el ámbito mercantil.

3º)El derecho común o civil es de aplicación conforme a la remisión expresa que haga la ley mercantil. Por ejemplo en el articulo 50 se remite al código civil, en el artículo 9º de la ley general de publicidad se remite también, en este caso en caso de defecto al código civil.

2.1.a) LA LEY MERCANTIL

La ley mercantil es la primera fuente del derecho mercantil, esta afirmación exige explicaciones, se refiere a ley mercantil en sentido amplio, con esto quiere decir que no se identifica ley únicamente con ley emanada del parlamento sino que también a cualquier norma escrita emanada de cualquier poder público.

*La ley específicamente mercantil no tiene caracteres especiales que la distingan de las leyes civiles, la diferencia radica en la materia que regulan. El derecho mercantil regula la empresa y el derecho civil regula todo en general.

*Cuando hablamos de ley no podemos olvidarnos de la constitución española de 1978 ya que esta es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico español.

Pirámide de Kelsen CONSTITUCIÓN

Las relaciones entre leyes pueden ser de jerarquía o de competencia.

Dentro de la constitución de 1978 hay una parte a la que la doctrina ha denominado constitución económica, dentro de esa constitución económica se encontrarían los principios y normas sobre los cuales se aposenta la vida económica y empresarial de España.

Aquí se establece el modelo económico imperante que es la economía social de mercado.

1º)En el artículo 33 de la constitución española se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia, pero se la imponen límites. Estos derechos han de ser ejercitados conforme a las exigencias de la buena fe, y a las funciones sociales de las mismas y se subordinan al interés general del país. Ver art. 128 de la constitución. Por ejemplo me pueden expropiar una finca para que por ahí pase una carretera.

2º)Se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, art. 38 pero también este reconocimiento esta limitado por otros artículos del texto constitucional. Pj. El artículo 38 y 128.2 permiten la intervención pública en la gestión de empresas y precios como el caso banesto.

La garantía de la economía de mercado no puede atentar contra la libre competencia.

Es posible que la administración pública intervenga en la economía junto a los particulares por medio de las empresas nacionales.

Es posible según el articulo 129.2 que junto con el empresario participen en la gestión de la empresa los trabajadores. Esto se denomina cogestión.

3º)La constitución española también reconoce como un principio básico de nuestro sistema económico el principio de la defensa del consumidor, art. 51 de la constitución.

4º)El derecho de fundación y asociación para la realización de actividades económicas que sean lícitas, art. 22, derecho de asociación, art. 34 derecho de fundación. Además está el derecho a la libre elección de profesión, art. 35 de la constitución.

5º)Principio de la unidad de mercado, todos los principios anteriores han de ser aplicados por igual en todo el territorio español sin que pueda incurrirse en discriminaciones o desigualdades. Solo así se podrá asegurar el establecimiento de un orden económico para todo el territorio español.

Es un principio que deriva, se extrae, de toda la constitución, no de un artículo determinado, además este principio es continuamente reiterado por el tribunal constitucional. Se pueden encontrar signos de este principio en los siguientes artículos: art. 149 punto 1º, párrafo 1º, este artículo señala las competencias del estado. Art. 139, apartados 1 y 2. Art. 149 punto 1º párrafos 6º, 7º, 8º.

Refiriéndonos específicamente a la legislación mercantil de la que se ocupa el art. 149 punto 1º párrafo 6º este dice que la legislación mercantil es competencia casi exclusiva del estado, la constitución también atribuye a las comunidades autónomas la posibilidad de legislar o ejecutar la materia mercantil. En concreto los artículos 148 y149 se señala que hay materias como ferias, transportes, etc. Que puede ser reguladas por las comunidades autónomas en sus respectivos territorios, incluso la propia constitución prevé que las materias que no están reguladas de manera expresa por el estado podrán asumirlas las comunidades autónomas por lo que en materia mercantil por esta vía las comunidades autónomas han asumido competencias del derecho mercantil.

EL DERECHO DE LA C.E.E.

Hay que decir que el Reino de España pertenece a la C.E.E. desde el 1 de enero de 1986, evidentemente la pertenencia ha traído consecuencias importantes con respecto al derecho mercantil. Efectivamente es posible hablar de un determinado derecho mercantil comunitario que aparece tanto en el derecho originario como en el derecho derivado.

Ese derecho mercantil comunitario afecta al derecho de sociedades, derecho de publicidad, derecho bancario, seguros, legislación sobre transportes, derechos del consumidor, derecho sobre el mercado de valores, derecho de la competencia, etc.

Y se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico interno por la vía de los reglamentos pero sobre todo por la vía de las directivas comunitarias.

Se dicta la directiva, pero necesita ser traspuesta al ordenamiento jurídico español. La directiva marca el objetivo y los países dictan sus leyes por sus procedimientos para obtener el objetivo, o resultado deseado.

Gran parte del ordenamiento jurídico mercantil procede de directivas comunitarias lo cual ha resultado que se hayan dictado normas en España acordes a esas directivas.

EL CÓDIGO DE COMERCIO

El código de comercio data del año 1885, derogando al anterior código de Sainz de Andino de 1829.

El código de comercio pretendió una concepción objetiva del derecho mercantil personalizada en la definición del acto de comercio siendo hoy otra la tendencia.

Desde el punto de vista de su estructura interna tiene 955 artículos ordenados en cuatro libros:

Libro 1º: se dedica a los comerciantes y al comercio.

Libro 2º: se dedica a los contratos especiales de comercio o contratos mercantiles.

Libro 3º: se dedica al transporte marítimo.

Libro 4º: se dedica a la suspensión de pagos, quiebras y prescripciones.

Aunque en su día supuso una innovación, puesto que llenó vacíos del código anterior, hoy en día está obsoleto por diversos motivos, los principales son:

*Adolece de defectos técnicos.

*Las circunstancias económicas, sociales, y políticas, son muy distintas de las de entonces porque responde a una idea absolutamente del estado, no intervencionista.

Esta situación casa mal con el modelo de economía social de mercado que aparece recogido en nuestra constitución.

*Se ha producido unas transformaciones tecnológicas brutales además de unos avances tecnológicos inimaginables que hacen que el código de comercio sea un código anacrónico.

Por todo esto existe un movimiento descodificador de forma que gran parte de la materia del código de comercio ha sido derogada en leyes especiales y diversas además de leyes espaciales que no tuvieron precedente en el código de comercio.

2.1 B) LOS USOS MERCANTILES

Conforme a lo que dispone el artículo 2º del código de comercio, constituyen una fuente subsidiaria de primer grado.

Los usos mercantiles van a regular un aspecto cuando no haya ley al respecto.

Históricamente el uso mercantil tuvo una enorme importancia, sobre todo si tenemos en cuenta que el derecho mercantil nace como derecho consuetudinario.

Sin embargo con el movimiento codificador del siglo XIX la importancia del uso mercantil decayó, aunque hay que reconocer que no dejaron los códigos de tener en cuenta los usos ya que estos se mantuvieron como fuente.

¿Cómo podemos definir el uso mercantil?, Si el uso es la practica efectiva y repetida de una determinada conducta, el uso mercantil por tanto es una repetición efectiva de conductas en el tráfico mercantil, es decir, los comerciantes en sus negocios llevan a cabo determinadas prácticas de un modo uniforme y constante con el convencimiento d que se encuentran ante una norma jurídica.

Ambos son normas jurídicas, en defecto de ley se aplica la costumbre, (esta circunstancia no se da en todas las ramas del derecho pero en el derecho mercantil se da siempre).

Formación del uso mercantil

Para poder llegar a un uso mercantil en plenitud hay que pasar por tres etapas diferenciadas. Lo habitual es que los usos mercantiles surjan en el ámbito de los contratos pero estos pueden surgir en otros ámbitos de la actividad empresarial.

1ª ETAPA: Surgen cláusulas que se incluyen de un modo reiterado en los contratos hasta incluirse en lo que se denomina cláusulas de estilo.

2ª ETAPA: Esa cláusula de estilo, más adelante, aunque no se inserte en el contrato se sobreentiende, se presume, que las partes quieren incluirla.

3ª ETAPA: En un momento posterior la cláusula se convierte en una norma jurídica objetiva, se aplica aunque una o ninguna de las partes la hubiera conocido o tenido en cuenta.

Clases de usos mercantiles

Los usos mercantiles se pueden afrontar desde diversos criterios:

*Usos locales.

*Usos regionales.

*Usos nacionales.

*Usos internacionales.

Incluso podrían aparecer usos comarcales o de una determinada feria o mercado.

Conforme al artículo 2º en caso de colisión entre dos usos, prima el particular sobre el general en lo que se refiere al carácter territorial.

*Usos mercantiles comunes: Se aplican a toda la materia mercantil.

*Usos mercantiles específicos: Actúan en un ámbito delimitado, por ejemplo en el ámbito de la banca.

*Usos meramente interpretativos: Estos usos se corresponden con la segunda etapa de formación del uso normativo. Los usos interpretativos todavía nos son estrictas normas jurídicas, sirven para facilitar la interpretación de las partes y de su voluntades en un determinado y concreto acto jurídico o contrato.

*Usos normativos: Es una autentica norma jurídica, es fuente del derecho contrariamente al uso interpretativo, se identifica con la tercera parte de la interpretación de un uso.

Papel actual de los usos mercantiles

Hoy en día y salvo para sectores determinados (como el de la banca) los usos mercantiles si los comparamos con las disposiciones legales tienen un papel muy reducido, esto de debe a:

*Tienen falta de fijeza y claridad.

*Incertidumbre sobre si esta vigente o no. No se suelen recopilar usos por escrito, hay alguna recopilación aislada pero no es usual.

*Las costumbres jurídicas tienen naturaleza dispositiva, no constituyen derecho imperativo, por lo que puede ser excluida por las partes.

El derecho dispositivo recomienda, el derecho imperativo obliga.

La costumbre o el uso mercantil necesita ser probado para poder ser alegado ante los tribunales, debe ser demostrado. Art. 1º párrafo 3º del CÓDIGO CIVIL.

2.3 OTROS ASPECTOS

2.3 A) CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

La justificación radica en si son una fuente del ordenamiento jurídico mercantil o no.

Las condiciones generales de la contratación aparecen definidas en el artículo 1º de ley general sobre condiciones generales de la contratación.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

1ª) Son cláusulas predispuestas, redactadas previamente para ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2º) Se incorporan al contrato aceptándolas el que se adhiere al mismo. Las impone el que lo redacta.

La consideración actual de la formación y celebración de un contrato tiene muy poco que ver con lo que se consideraba en el siglo XIX y anteriores.

Hasta el siglo XIX el contrato se consideraba celebrado entre dos o más personas que se encontraban en una idéntica posición de igualdad y libertad.

Las partes contractuales pueden crear y dar contenido al contrato en igualdad de condiciones que hace que ninguna de las partes se encuentre sobre la otra u otras partes.

Las circunstancias cambian en el siglo XX la gran empresa hace que se formen enormes corporaciones económicas que acumulan gran cantidad de capital.

Ante estos hechos y ante este cambio se nos muestra que muchos contratos entre empresarios y entre empresarios y consumidores no pueden ser discutidos individualmente.

Por distintas circunstancias la mayor parte de la contratación moderna es en serie o en masa y se hace sobre la base de contratos tipo, en definitiva, por documentos que han sido redactados o utilizados previamente por una de las partes, y estos tiene una serie de cláusulas preestablecidas que raramente se van a modificar cuando se llega al momento de la firma del contrato.

Por todo esto es por lo que se habla de los contratos de adhesión en los que sencillamente una parte va ha ser la predisponente y la otra va a ser la adherente, es decir, cualquier persona física que se adhiera a ese contenido contractual.

¿Son estas condiciones fuente de derecho objetivo?

Efectivamente hay gente que considera que las condiciones generales de la contratación si son normas jurídicas debido a:

*Que están muy extendidas.

*Su redacción se asemeja mucho a la de las normas jurídicas.

*Porque han sido reconocidas legalmente.

Todos ellos son argumentos que hacen pensar a diversas personas como Kelsen que si podrían ser normas jurídicas, sin embargo. Sin embargo la mayoría de los ordenamientos jurídicos consideran que las condiciones generales de la contratación no son fuente del derecho objetivo y ello porque únicamente adquieren valor cuando la otra parte acepta, carecen de los requisitos de abstracción y generalidad que debe tener el derecho. Además solo rigen entre los aceptantes, entre las partes contractuales.

2.3 B) LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es una palabra equívoca. Admite diversos significados, en el ordenamiento anglosajón, germánico, o incluso el italiano, es el estudio de las leyes.

En España la jurisprudencia es la interpretación que los jueces y tribunales realizan de las normas jurídicas al aplicar esta al supuesto concreto que estén tratando.

Ese aspecto estricto todavía se puede concretar más. Desde un punto de vista más estricto jurisprudencia es la doctrina que de modo reiterado emana del tribunal supremo.

Nos cuestionamos si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. También en este caso se han dicho cosas contradictorias, para ciertas personas los jueces crean normas jurídicas al resolver casos concretos. Esas normas serían de carácter individual puesto que se ciñen a un supuesto concreto.

Sin embargo en el ordenamiento jurídico español, y conforme al código civil cuando hablamos de jurisprudencia no nos encontramos ante una fuente del derecho.

Las sentencias de los jueces carecen de la generalidad y de la abstracción que debe poseer el derecho. Son normas concretas para casos concretos. Según el Art. 1º aptd. 6º del código civil las sentencias son un complemento del ordenamiento jurídico.

No es fuente del derecho pero se aproxima mucho porque las sentencias del tribunal supremo tiene que motivarse, que argumentarse, y en esas argumentaciones se contienen importantes criterios sobre el material normativo que interpretan, limpian, depuran, ajustan...

Si un caso se da reiteradamente se puede recurrir a la jurisprudencia.

El código civil ha adoptado una línea intermedia, la jurisprudencia no es fuente pero se asemeja mucho.

EL ARBITRAJE MERCANTIL

No es ni más ni menos que un sistema de resolución de litigios pero fuera de los órganos judiciales. En el derecho mercantil tiene gran importancia porque es rápido, económico, y además es fiable porque por que los árbitros suelen ser personas versadas en derecho. Para poder acudir al arbitraje se requiere que las partes estén plenamente de acuerdo en recurrir a esta vía.

Hay que decir que en el ordenamiento jurídico español existe la ley de arbitraje del 5 de diciembre de 1988 donde se establece:

1º) El arbitraje es un derecho dispositivo.

2º) El arbitraje se reconoce tanto a personas físicas como a personas jurídicas.

3º) La finalidad es solucionar con un previo convenio arbitral las cuestiones litigiosas por medio de una resolución que se denomina “laudo arbitral” que es dictado por uno o varios árbitros y que sus conclusiones hay que aceptar.

Esta ley prevé el arbitraje en determinados sectores. Por ejemplo en el consumo donde existe un específico arbitraje de consumo, Real decreto del 31 de mayo de 1993.

TEMA 3 LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

CONCEPTO DE EMPRESA Y DE EMPRESARIO

El concepto de empresario constituye el núcleo de la materia mercantil y ello porque es el presupuesto para determinar que es un empresario, además de determinar el área del derecho mercantil.

Hay que decir que a pesar de esta importancia no existe en nuestro derecho un concepto legal de empresa.

Desde el punto de vista económico la empresa es ante todo una realidad económica. Es una organización de los factores de producción y capital con el objeto de generar bienes y servicios para el mercado.

Este concepto de empresa es dudoso que se pueda aplicar al derecho por diversos motivos:

1º) El derecho es la ciencia que debe proporcionar a la economía los medios normativos y técnicos para determinar lo que es una empresa, y no al contrario como sería en este caso.

2º)Desde el punto de vista jurídico la realidad nos muestra como el derecho no nos muestra un concepto unitario de empresa, donde se tengan en cuenta todos sus aspectos. Es imposible abarcar todos los aspectos que afectan a la empresa puestos que existen diversos aspectos, muy distintos entre sí, que afectan a la empresa.

Ante este problema se han adoptado distintas posiciones:

*Unos aceptan el concepto económico.

*Otros dicen que hay que dar diferentes conceptos de empresa para poder abarcar todos sus aspectos.

*Otros defienden un concepto jurídico diferente del concepto económico. Definiendo la empresa como:

EMPRESA: El ejercicio profesional de una actividad económica organizada para actuar en el mercado de bienes y servicios.

Es este concepto el que damos por válido y el que vamos a exponer.

En el concepto de empresa podemos encontrar diferentes dimensiones:

*Una dimensión subjetiva que será referente a los sujetos, el empresario sería el titular.

*Una dimensión objetiva referente al conjunto de elementos materiales organizados por el empresario para llevar a cabo la actividad constitutiva de la empresa.

*Otra dimensión sería la dimensión institucional que se referiría al conjunto de personas que trabajan en la empresa en relación con el empresario.

*También podría ser el derecho formal que tiene el empresario con el establecimiento mercantil en cuestión.

*Otra dimensión sería la referente al aspecto funcional, o de la actividad. De todo lo que a la empresa se refiere la actividad es el aspecto más importante. La empresa es ante todo una actividad, sin actividad no hay empresario, sin actividad no tiene sentido la existencia de unos medios ni el vinculo del empresario con el establecimiento mercantil.

La empresa es algo que se puede observar desde muchos puntos de vista.

EMPRESA: Es la actividad imputable a una persona que utilizando un conjunto de bienes y con la colaboración de otras personas se dedica libremente en el marco de la constitución económica a la producción y/o a la intermediación de bienes y servicios que tienen como destino el mercado.

NOTAS sobre la definición:

1º) Dicha actividad es una actividad organizada, compete al empresario organizar los medios materiales y coordinar los medios humanos.

2º)Ha de ser también un acto profesional, la profesionalidad se identifica con que en el artículo 1 del código de comercio se entiende por habitualidad. La actividad tiene que ser estable, la empresa no puede ser ocasional, esto no quiere decir necesariamente continuada, pero sí habitual y ordenada. El que se trate de una actividad profesional no quiere decir que necesariamente tenga que tener fines lucrativos. Nuestro derecho reconoce la condición de empresarios indiferentemente de cual sea el objeto de su actividad.

3º)Economicidad, la actividad empresarial es también un acto económico, la empresa ha de crear riqueza, de ahí que no sea un acto constitutivo de empresa la actividad intelectual o artística.

4º)Ha de suponer un riesgo para el empresario.

5º)Se trata de una actividad que tiene una finalidad concreta, esta dirigida a la producción y/o a la intermediación de bienes y servicios para el mercado.

No es empresa la producción para el autoconsumo. Esta debe ser exteriorizada en el mercado.

EL EMPRESARIO: Empresario es el que ejercita una actividad económica, profesional, organizada con el fin de producir bienes y servicios para el mercado, es decir, una actividad constitutiva de empresa. Puede tratarse tanto de una persona física como de una persona jurídica.

El empresario ha de realizar la actividad constitutiva de empresa en nombre propio, es decir, esa persona física o jurídica ha de ser el titular del negocio y ha de exteriorizar que ha asumido la responsabilidad empresarial, esto hace que desde el punto económico se considere empresarios a los administradores de la empresa en cuestión y desde el punto de vista jurídico se considere la propia empresa como persona jurídica el empresario y no los administradores.

Hay que ser titular en nombre propio de la empresa. La actuación en nombre propio es la característica que distingue a los empresarios y significa que el empresario es el titular de los derechos y obligaciones que se producen con la ocasión de una actividad de empresa.

Entendemos por empresario la persona física o jurídica que bien por si o por medio de un representante ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidas de esa actividad.

Nuestro código de comercio, por su antigüedad, no utiliza la palabra empresario, más bien se refiere con carácter general incidiendo más en la actividad de intercambio que en la producción. Por lo que allí donde dice comerciante está diciendo también empresario. Las leyes posteriores utilizan siempre el termino empresario.

En el artículo 1 párrafo 1 del código de comercio se hace referencia al empresario.

En este artículo 1.1 del código de comercio se integran con todas las palabras lo que es la actividad constitutiva de empresa, en los siguientes aspectos.

*Ejercer el comercio es sinónimo de acto constitutivo de empresa, que básicamente consiste en una actividad económica.

*Realizar habitualmente se refiere a la profesionalidad o a la actividad sistemática de empresa, entendiéndose también por extensión, aunque no se menciona, también el concepto de organizada.

*Capacidad legal, hay que tener capacidad legal para ser empresario, en el artículo 4 del código de comercio se determina el contenido de la capacidad legal para ser comerciante, siendo principalmente ser mayor de edad y tener libre disposición de sus bienes.

*Aunque no se menciona se entiende que implícitamente se encuentra la nota de que el empresario para ser tal ha de ejecutar la actividad de empresa en nombre propio, solo eso distinguirá al empresario de quien no lo es; por ejemplo en el caso de una sociedad anónima se distinguirá a los administradores que desde el punto de vista jurídico no son el empresario de la persona jurídica de la sociedad anónima en cuestión, que es el empresario.

La definición de empresario supone atribuir a esas personas esa condición aplicándoselas un régimen jurídico específico y distinto del común, diferente del del resto de las personas.

Por ejemplo el empresario tiene obligaciones y derechos distintos de las del resto de las personas como la de llevar una contabilidad ordenada, pagar impuestos específicos, estar inscrito en el registro mercantil, y en caso de insolvencia se le aplica la legislación mercantil en vez de la civil.

Es por eso por lo que los contratos de los empresarios son contratos mercantiles y es por eso por lo que requieren un régimen jurídico específico, por eso los contratos realizados por las empresas son materia del derecho mercantil.

CLASES DE EMPRESARIOS

Estos no son los únicos criterios de clasificación existentes. No son criterios excluyentes, es decir, se puede estar en varios grupos.

-La primera distinción es entre el empresario persona jurídica y el empresario persona física. Empresario persona física se identifica con empresario individual, con persona humana. Empresario persona jurídica tiene una cualidad de empresa atribuida por el derecho a un conjunto de personas. La mayoría de los empresarios jurídicos son sociedades mercantiles, las más habituales son las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada.

-Empresarios privados y empresarios públicos. Empresario privado sería un particular persona física o persona jurídica que ejercita una actividad empresarial en nombre propio.

Empresario público se da cuando la propiedad de la empresa o el control de la misma corresponde al poder público, cuando en las empresas públicas el estado permite la entrada a particulares se forma lo que se denomina empresario mixto.

Hay que decir que según la directiva 80/723 de la comisión europea empresa pública es cualquier empresa en que el poder público puede ejercer directa o indirectamente una influencia bien por su propiedad, su participación en la misma o porque las normas así lo establecen.

-En función de su dimensión económica los empresarios se pueden clasificar entre pequeños, medianos y grandes, esta clasificación no esta recogida en el código de comercio el cual los agrupa a todos en el mismo grupo, no los distingue.

Sin embargo en leyes posteriores si se hace esta distinción atribuyendo a cada distinto régimen jurídico a cada grupo de empresarios.

-Distingue a los empresarios por la naturaleza de su actividad. Por ejemplo, industriales, comerciales, banqueros, transportes, seguros, etc.

El derecho mercantil no considera empresarios a quienes realizan actividades agrícolas o artesanales, salvo que se trate de una S.A. o S.R.L.

3.3 a) Adquisición y perdida de la condición de empresario

Nota: en este epígrafe entendemos empresario por persona física.

ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO Se adquiere por la concurrencia de un dato real, es la persona que ejercita una actividad de empresa en nombre propio.

Para adquirir la condición de empresario hay que cumplir una serie de requisitos que se recogen en el artículo 4 del código de comercio.

*Plena disposición de sus bienes

*Ser mayor de edad.

La mayoría de edad está regulada en artículo 12 de la constitución y en artículo 315 del código civil, y se fija en 18 años.

No pueden ser empresarios los discapacitados, ni los menores; aunque estén emancipados, ni los incapaces, artículos 199 y 200 de código civil.

EXCEPCIONES

Artículo 5 del código de comercio: se establece la situación de los menores de 18 años y de los incapacitados, los cuales al heredar una empresa podrán continuar con la misma por medio de guardadores.

Aparte del tema de la capacidad para ser empresario, el código de comercio y otras leyes establecen otras prohibiciones e incompatibilidades que se dirigen a personas capaces. Hay que distinguir la incapacidad de las prohibiciones e incompatibilidades, la 1ª radica en la protección del empresario y en la 2ª hay interés público en ello. En el artículo 13 y 14 se hace referencia a estas cuestiones. Además en otras leyes especiales se establecen prohibiciones para ejercitar una actividad de empresa. Pj. Según el articulo 65 de la ley de responsabilidad de las sociedades limitadas del año 1995, o también que los miembros del gobierno, nacional, regional, etc. Además de determinadas personas del ente público no puedan ejercer una determinada actividad de empresa. O también hay sectores que no pueden dedicarse nada más que a lo que les corresponde como el de la banca o el de los seguros.

PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

Hay que recordar que nos referimos a empresario únicamente en el caso de que se trate de una persona física.

En plena coherencia con la adquisición, la perdida de la condición de empresario se produce cuando cesa la actividad la actividad empresarial lo cual puede suceder por distintas causas:

-Fallecimiento del empresario.

-Cese voluntario de la actividad empresarial, jubilación por ejemplo.

-Incurriendo en incapacidad, artículos 199 y siguientes del código civil.

-Incompatibilidad o inhabilitación, por ejemplo, empezar la ocupación de un cargo político, o aprobar unas oposiciones para ejercer la judicatura.

EJERCICIO DEL COMERCIO POR PARTE DE UNA PERSONA CASADA

Hasta 1975 se establecía la necesidad de la licencia marital para las empresarias, esto significaba que la mujer casada que quisiera ejercitar una actividad empresarial necesitaba el consentimiento del marido.

En 1975 por la ley 14/1975 del 2 de mayo, la licencia marital se derogaba estableciéndose la igualdad de sexos a tales efectos. Esto se certifica con posterioridad en la constitución española de 1978, en el articulo 32. Incluso el código civil establece cuando regula el matrimonio en el artículo 66 establece la igualdad entre el marido y la mujer.

Hoy en día es determinar los efectos jurídicos patrimoniales y económicos que se deducen del ejercicio de la actividad empresarial por parte de una persona casada ya sea hombre o mujer.

El régimen jurídico que afecta a este asunto se recoge en los artículos del 6 al 12 del código de comercio, además de los artículos del 1315 al 1444 del código civil ya que todos estos regulan los regímenes económicos matrimoniales.

El empresario individual, casado o soltero, no genera un patrimonio mercantil separado que pudiera responder a las deudas derivadas del ejercicio de su actividad empresarial.

El empresario va ha responder de las deudas derivadas de la actividad empresarial con todos sus bienes presentes o futuros, aun cuando nada tengan que ver con el ejercicio de dicha actividad, art. 1911 del código civil, principio de la responsabilidad patrimonial universal.

Si el empresario esta casado, se plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean exclusivamente propios como los del cónyuge.

Por eso el código de comercio en sus artículos 6 y siguientes se preocupa de determinar cuales son los bienes que resulten obligados frente a terceros por la actividad del empresario referente al ejercicio de su empresa con las siguientes reglas.

Se distingue entre bienes propios del empresario, los bienes propios del cónyuge del empresario y los bienes comunes.

*En primer lugar los bienes propios o privativos del empresario están afectos u obligados a los resultados del ejercicio del comercio, articulo 6 del código de comercio. Lo que se entiende por bienes propios se encuentra en él articulo 1346 del código civil.

*En segundo lugar los bienes propios del otro cónyuge para que queden afectos a la actividad empresarial del cónyuge son necesarios que medie el consentimiento del cónyuge, articulo 9 del código de comercio. Este consentimiento no se presume, ha de ser expreso, él articula 11 del código de comercio dice3 que ha de constar en escritura pública y en el registro mercantil.

Se presume que el consentimiento expreso puede ser para todo su patrimonio o para una parte del mismo.

*En tercer lugar los bienes comunes pueden ser de dos tipos:

-Para aquellos bienes comunes oprocedentes del ejercicio de la actividad empresarial no es necesario el consentimiento del otro cónyuge, siempre están afectos, como los bienes privativos del empresario.

-El resto de bienes comunes hay que decir que únicamente quedarán obligados cuando medie el consentimiento del cionyuge no empresario el cual podrá ser expreso o presunto.

Consentimiento expreso: articulo 11 del código de comercio, escritura pública y registro mercantil.

Consentimiento presunto: se presupone sin necesidad de que sea expreso, artículos 7 y 8 del código de comercio. Es perfectamente posible revocar ese consentimiento, pero esa revocación nunca puede perjudicar los derechos adquiridos por terceras personas, es decir, que no tengan deudas.

Las consecuencias de la falta de consentimiento, articulo 1322 del código civil, dichos actos podrán ser anulados por el cónyuge que debió prestar el consentimiento y que sin embargo no lo presto.

MATIZACIONES

1ª) Estas reglas, con independencia de otros inconvenientes, parten de una distinción clara de bienes comunes y bienes propios, y dentro de los comunes distingue los procedentes de la actividad empresarial de los que no proceden de la actividad empresarial, estos límites en la practica resultan difíciles de establecer.

2ª)En el artículo 12 del código de comercio se establece que toda esa normativa previa podrá ser alterada en virtud de lo dispuesto en capitulaciones matrimoniales que deberán ser inscritas en el registro mercantil, a pesar de esta afirmación del articulo 12 existen multitud de regla en los artículos del 6 al 11 de carácter impositivo lo que contraria al articulo 12 el cual con esa afirmación las calificaba de dispositivas.

El articulo 1328 del código civil dice que lo pactado en capitulaciones matrimoniales no tendrá efectos negativos sobre los acreedores.

EL EMPRESARIO EXTRANJERO

El código de comercio en el artículo 15 establece que los extranjeros y las sociedades constituidas en el extranjero podrán ejercitar el comercio en España.

La determinación de quien es extranjero y quien no para la persona física se establece en el artículo 17 y S.S. Del código civil, se establece por exclusión ya que el código civil nos indica que requisitos hay que cumplir para ser español.

El artículo 15 del código de comercio establece que la capacidad para ser empresario no se determina por la ley española sino por la ley de origen del extranjero. Ej. Es posible que en otro país no haga falta tener 18 años para ser empresario, a efecto de capacidad manda la ley exterior. Pero la actividad empresarial desarrollada en España obviamente se rige por las leyes españolas.

Lo dispuesto en el artículo 15 del código de comercio se matiza por otras disposiciones propias del ordenamiento jurídico español, como la ley 4/2000 del 11 de enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España en cuyo artículo 34 se establece que para la realización de una actividad económica con cuenta propia, ya sea en calidad de comerciante, de industrial, etc. habrá de haberse solicitado autorización administrativa.

Se han de cumplir todos los requisitos que la ley vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de su actividad empresarial.

El artículo 15 del código de comercio, en el ultimo párrafo, hace referencia a la posibilidad de que este artículo 15 se desvirtúe por tratados internacionales.

Para los nacionales de los estados miembros de la U.E. no se establecen estas restricciones a las cuales se ha referido porque uno de los principios básicos de la U.E. es el principio de la libertad de establecimiento, artículos 52 y S.S. del tratado de la C.E.E.

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

El empresario realiza una actuación y consecuentemente como cualquier otro sujeto ha de responder de la misma. Desde el punto de vista económico el empresario asume el riesgo económico. Desde el punto de vista jurídico el empresario tiene responsabilidad.

Esta cuestión plantea tres tipos de problemas:

Con qué bienes responde el empresario.

De qué actuaciones responde el empresario.

De quien responde el empresario.

Con qué bienes responde el empresario. El empresario responde como todo deudor del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros, art. 1911 del C.c. y esta responsabilidad universal vale tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas y ello aunque existan sociedades denominadas de responsabilidad limitada como las S.A. o las estrictamente denominadas S.R.L., en las que los socios solo comprometen el patrimonio aportado, pero esto no debe ser confundido con que la sociedad responde a sus deudas con todo su patrimonio. Pero en los últimos años existe una tendencia muy acusada a establecer los patrimonios separados, es decir, distinguir entre bienes afectos a la empresa y bienes no afectos a la misma, tendencia que se ha plasmado en algunos ordenamientos jurídicos. En Portugal se ha creado la figura del empresario individual de responsabilidad limitada, en Francia en 1985 se crearon las sociedades comerciales unipersonales, en España se ha constituido en 1995 la posibilidad de crear S.A. o S.R.L. unipersonales, esto sucedió debido a una directiva de la comisión europea.

De qué actuaciones responde el empresario, el empresario responde de dos tipos de actuaciones:

*De las actuaciones derivadas de los contratos en los que haya intervenido, responsabilidad contractual art. 1101 del C.c.

*Responsabilidad extracontractual o responsabilidad por culpa, es decir, la que no deriva de actuaciones que constituyen un contrato, art. 1902 del C.c.: el que por acción u omisión causa daño a otro deberá repara el daño causado. Pj. Furgoneta de la empresa atropella a una persona.

Esta responsabilidad por culpa en los últimos años existe una tendencia a objetivar la responsabilidad, sobre todo en los supuestos de grandes empresas frente a consumidores o usuarios, es decir, si con anterioridad se exigía que entre la actuación y el daño existiera la actividad culposa como nexo de ambos, se respondería del daño incluso sin la existencia de culpa.

Responsabilidad subjetiva, tiene que haber culpable.

Responsabilidad objetiva, no hace falta culpable.

De quien responde el empresario, el empresario no solo responde de los actos propios, sino también por los actos que realicen los trabajadores en sus funciones.

Después el empresario podrá hacer reclamación al trabajador.

Art. 1903, cláusula de exoneración de responsabilidad del empresario, si el empresario demuestra que asumió todos los cuidados para que tal daño no se produjera, el empresario queda exonerado.

TEMA 4 EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO (2)

INTRODUCCIÓN

La publicidad registral:

Hay que decir publicidad en general constituye un elemento imprescindible para desarrollar la competencia en el mercado, puede ser vista desde dos vertientes:

*Publicidad privada: o comercial que se verá en el tema 9.

*Publicidad legal u oficial, llevada a cabo por registros y periódicos oficiales.

Con respecto a la publicidad comercial hay que decir que se desarrolla modernamente desde los más variados medios de difusión con la finalidad de procurar o acrecentar la contratación del bien o servicio.

Esta publicidad privada es una publicidad voluntaria que el empresario puede desarrollar o no.

Con respecto a la publicidad legal u oficial hay que decir que tiene por finalidad reforzar el estatuto del empresario y además amparar legítimamente a las terceras personas interesadas. Esta publicidad oficial o legal no se desarrolla por cualquier medio, a diferencia de la publicidad privada. Se realiza sobre la base de registros y sus publicaciones y boletines oficiales. Predominantemente se trata de una publicidad obligatoria.

Esta publicidad oficial no pretende destacar las virtudes de un producto o de un servicio, se trata sencillamente de inscribir y publicar aquellas actas o situaciones jurídicas importantes en relación al empresario y a la actividad que ejercita. Ambas publicidades juntas constituyen la publicidad mercantil. Nosotros ahora nos vamos a centrar en la publicidad oficial.

El origen histórico se remonta a la baja edad media acompañando a la aparición del derecho mercantil, su precedente es la inmatriculación de los mercaderes en los gremios y corporaciones que les correspondían.

En relación con lo ya apuntado, entre ambos medios, destacan por su importancia las inscripciones registrales y de todos los registros el más importante es el registro mercantil que es el que tiene carácter de registro general del tráfico mercantil, es en dicho registro mercantil donde constan los aspectos básicos y generales de la actividad de los empresarios. Existen otros registros al lado del registro mercantil que denominamos registros especiales y que se ocupan de aspectos concretos de la actividad empresarial. Todo esto esta recogido en el art. 85 del Reglamento del Registro Mercantil. R.R.M.

Concepto de registro mercantil: El registro mercantil es una institución administrativa, es una oficina pública dependiente de la dirección general de los registros y del notariado (D.G.R.M.) dependiente del ministerio de justicia.

Aparece confiado a un registrador y tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios inscritos en dicho registro. Publicidad que se lleva a cabo por medio de anotaciones, asientos, a los cuales el ordenamiento jurídico confiere una especial confianza conforme a terceras personas y a los objetos mismos de la inscripción.

El registro mercantil aparece regulado en el propio código de comercio en los artículos 16 al 24, ambos inclusive. Además su régimen aparece también en el reglamento del registro mercantil que fue aprobado por un real decreto 1784/1996 que consta de 428 artículos y varias disposiciones. Existe además otra normativa que es el reglamento hipotecario que actúa como derecho supletorio en esta materia.

Los artículos 18 al 24 del código de comercio son una reforma de 1989, con anterioridad a esta reforma el registro mercantil era un registro no solo de personas, sino también de cosas, se inscribían en él los buques y las aeronaves, a partir de 1989 el registro mercantil es exclusivo de personas, los buques y las aeronaves se inscriben en otro registro destinado a tal fin.

En 1989 se atribuyeron al registro mercantil otras nuevas funciones con la finalidad de acercarlo a los ciudadanos y mejorar su tecnología:

FUNCIONES del REGISTRO MERCANTIL

1º) Su función clásica es ser instrumento de publicidad de los empresarios como de todas aquellas situaciones que tienen que ver con él, incluso su cese. No solo personas físicas, sino también personas jurídicas, e incluso entes no personificados como pueden ser los fondos de inversión, los planes de pensiones, o las sucursales de una empresa.

Art. 2 del R.R.M.: el registro mercantil el instrumento de publicidad de la estructura personal y régimen de funcionamiento de las personas y entidades que en dicho registro se inscriben.

La naturaleza jurídica no es puramente administrativa pero tampoco se trata de una función judicial, sin embargo se parece a una función judicial por que los registradores al realizar la función registral califican los documentos que se inscriben. Calificar un documento supone considerar que lo contenido en dicho documento es válido jurídicamente hasta que por decisión judicial se diga lo contrario.

2º)A partir de 1989 compete al registrador mercantil legalizar los libros de cuenta de los empresarios.

Art. 16 párrafo 2º del C. de c. y el art. 32 y s.s. del R.R.M.. Esta función anteriormente se atribuía a los jueces. Para llevarla a cabo el registrador utiliza otro libro que es el de legalizaciones.

3º)Nombramiento de expertos independientes, es una competencia del registro mercantil el nombramiento de expertos independientes ante determinadas situaciones empresariales. Pj. Cuando se constituye una S.A. a la cual se aportan bienes y no solo dinero en metálico o también en supuestos de fusión y unión de sociedades, en estos casos los expertos deben valorar las aportaciones no dinerarias, también compete al registro mercantil el nombramiento de auditores que verifiquen las contabilidades. Arts. 338 y s.s. del R.R.M.

4º)Depósito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades y demás que estén obligados a hacerlas. Estos documentos han de ser presentados en el registro mercantil de donde este registrada la empresa y han de ser conservados durante al menos seis años.

Los documentos no solo se pueden presentar en papel sino también en soporte informático ya que por razones de espacio y también de eficacia el registro mercantil los utiliza cada vez más. El depósito no implica una función técnico contable del registrador, solo le compete asegurarse de que están todos los documentos exigidos y aprobados por las juntas de accionistas. El incumplimiento de este depósito trae consigo sanciones de distinta naturaleza. Art. 378 del R.R.M. y 221 de la ley de S.A.

En 1998 se ha instaurado una nueva función al registro mercantil, ley 7/1998, ley de las condiciones generales de la contratación, se ha creado un registro de condiciones generales de la contratación cuya llevanza se ha atribuido a los registradores mercantiles por el artículo 11 de esta ley 7/1998.

ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL

Internamente el registro mercantil se estructura en dos piezas fundamentales distintas pero complementarias.

1º Registros mercantiles territoriales (hay varios).

2º Registro mercantil central (solo hay uno).

Registros mercantiles territoriales:

Se encuentran en todas las capitales de provincia, también pueden establecerse por disposición especial en otras localidades que por su actividad comercial lo precisen, como por ejemplo Miranda de Ebro o Gijón.

Las funciones anteriormente señaladas son realizadas por registradores mercantiles territoriales. Para ello es para lo que existen una serie de libros distintos que se corresponden con tales funciones como pueden ser el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de nombramientos de expertos independientes, el libro de auditorias de cuentas, etc.

El sistema que se sigue para realizar las inscripciones de cada sujeto es el denominado sistema de hoja personal, art. 3 R.R.M. que consiste en asignar a cada sujeto que se inscribe un documento donde se van a anotar todos los asientos que correspondan.

El registro mercantil competente para inscribir a un empresario es el registro mercantil donde este domiciliado el empresario.

Los registradores mercantiles que son los titulares de los registros mercantiles territoriales son los únicos que pueden certificar los asientos de su propio registro siendo la certificación el único medio para acreditar fehacientemente los asientos del registro.

El registro mercantil central

Es único, está en Madrid, se regula en los artículos 1, 2, y 379 y s.s. del R.R.M.

La gestión y la financiación del registro mercantil central corresponde al colegio nacional de los registradores, art. 383 R.R.M.

Su funcionamiento aparece desarrollado en una orden ministerial del 30 del 12 de 1991. Aquí se detalla aun más la regulación establecida para el Registro mercantil central, que en el R.R.M.

El registro mercantil central funciona mediante procedimientos informáticos, art. 381 R.R.M., y en la orden ministerial citada antes.

FUNCIONES

*Su primera función es agrupar dentro de su base de datos todas aquellas inscripciones que se hayan realizado previamente en todos los registros mercantiles territoriales, el registro mercantil central v a contener toda la información registral, lo cual facilitará la localización de la información deseada.

Eso datos ha de ser enviados al registro mercantil central por parte de los mismos registros mercantiles territoriales y se realizarán en el plazo de tres días siguientes a la inscripción mediante el procedimiento informático.

*Su segunda función es archivar publicar y calificar las llamadas “denominaciones sociales”. Quiere decir sencillamente que cuando una sociedad quiere inscribirse o alterar su denominación procederá por medio de los registros mercantiles territoriales a su comunicación al registro mercantil central y este en función de los datos en el contenidos determinará si se puede inscribir al no existir otra igual o si por el contrario no se puede inscribir al existir al existir una con ese nombre.

*La tercera función que lleva a cabo el registro mercantil central es publicar el boletín oficial del registro mercantil, este boletín es un periódico que tiene dos secciones:

-Art. 21 R.R.M. la primera parte se destina a recoger los actos inscritos en los registros mercantiles territoriales.

-Art. 422 R.R.M., recoge los anuncios y avisos legales de aquellos actos que no causan inscripción pero para los cuales sin embargo la ley obliga a publicarlos en el boletín oficial del registro mercantil, B.O.R.M.

A diferencia de los registros mercantiles territoriales, el registro civil central no tiene poder para certificar, no puede emitir documentos fehacientes con respecto a su contenido salvo a lo que respecta a las denominaciones sociales.

4.1.2 PRINCIPIOS REGISTRALES

Los principios registrales constituyen los fundamentos del registro mercantil, con arreglo a los mismos el registro mercantil se organiza y funciona, estos principios tienen naturaleza imperativa y se pueden clasificar en tres grupos:

• Principios registrales que constituyen presupuestos para la eficacia

de la inscripción.

• Principios que justificarían los efectos esenciales del registro.

• Principios que garantizan la aplicación de todos los restantes.

1º GRUPO

1º Principio de obligatoriedad de la inscripción. Art. 4 del R.R.M., art. 19 del C. de c. la inscripción en el registro mercantil tiene carácter obligatorio, salvo los casos en que expresamente se dispone lo contrario. Pj. Al empresario individual no esta obligado a inscribirse, es potestativo, excepto en el caso de que se trate de un naviero.

-Las consecuencias de la no inscripción son:

*Para aquellas personas cuya inscripción sea obligatoria puede llegarse a negar la existencia del sujeto en cuestión.

*Para el empresario individual no inscrito, este no va a poder pedir la inscripción de ningún documento en el registro mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales.

2º Principio de titulación pública. Art. 5 R.R.M., art. 18.1 C. de c. La inscripción en el registro mercantil siempre se ha de practicar en virtud de un documento público, ya sea este notarial, judicial, etc.

La posibilidad de acceder al registro mercantil mediante documentos privados solo será permitido cuando expresamente lo indiquen las leyes.

3º Principio de legalidad. Art. 6 R.R.M., art. 18.2 del C. de c. el registrador mercantil tiene la obligación legal de calificar los documentos presentados ante él. Esta calificación significa un juicio imparcial independiente y

responsable de que un determinado acto o situación es conforme al ordenamiento jurídico.

La calificación registral aparece regulada en los art. 58 y s.s. del R.R.M.

Puede calificar positivamente y realizar la inscripción, calificar negativamente y no permitir esa inscripción.

En el supuesto de que la calificación sea positiva y consecuentemente se realice la inscripción, no cabe recurso administrativo, solo judicial. Los actos serán protegidos, solo los pueden cambiar los jueces.

Si la calificación es negativa, cabe interponer un recurso denominado recurso gubernativo ante la dirección del registro mercantil y el notariado y si no se valida se podrá acudir a los tribunales.

2º GRUPO

Estos principios los denominamos efectos porque expresan los efectos de los asientos registrales.

1º principio de la publicidad formal: art. 23 C. de c., art. 12 R.R.M., el registro mercantil es un registro público y consecuentemente permite el conocimiento de sus asientos a cualquier persona que pueda interesarle. Hay que decir que esa publicación formal se consigue por distintos medios:

-Certificación

-Simple nota informativa

*Certificaciones: son las únicas que acreditan fehacientemente el contenido en el registro y solo puede ser expedida por el registrador mercantil, art. 77 R.R.M.

*Nota simple informativa: son más baratas que las certificaciones dado que no acreditan, simplemente informan. Art. 78 R.R.M.

Hay que decir que tanto las certificaciones como las simples notas informativas pueden solicitarse persionalmente, por correspondencia, o por terminales informáticos, art. 23.2 C. de c., 79 R.R.M.

La normativa para facilitar el conocimiento a terceras personas exige determinadas actuaciones.

-publicación del boletín oficial del registro mercantil, B.O.R.M., donde se publican los datos más relevantes.

-Art. 24 C. de c., se exige a los empresarios inscritos que hagan constar en su documentación, correspondencia, facturas, etc.

el domicilio y los datos identificadores de su inscripción en el registro mercantil.

2º principio de legitimación: art. 20 C. de c. y art. 7 R.R.M., lo inscrito en el principio de legitimación: registro mercantil se presume siempre, (aunque no lo sea), exacto y válido. Los asientos estarán protegidos por los tribunales y producirán todos sus efectos hasta que se escriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Se presumen válidos pero no lo son, se deberá inscribir también la sentencia de invalidez.

3º principio de la fe pública: Art. 20.2 C. de c., 8 R.R.M. la declaración judicial de inexactitud o de nulidad de los asientos registrales. Dicha sentencia no perjudicará los derechos de terceros de buena fe.

4º principio de publicidad material o de oponibilidad: art. 21 C. de c., art. 9 R.R.M., constituye el principio más importante de todos, es la esencia de la publicidad registral y viene a establecer las consecuencias que frente a terceros produce la inscripción y publicación en el boletín de una situación o acontecimiento. Y a su vez viene a establecer los efectos que surgen para terceras penosas de la no inscripción de una situación o acto que deba ser inscrito.

Este principio de publicidad material puede ser disociado en dos vertientes:

-Publicidad material positiva.

-publicidad material negativa.

Con respecto a la publicidad material positiva: Se presume que todo lo inscrito y publicado es conocido por todas las personas interesadas, y a todos afecta en su perjuicio y beneficio aunque lo inscrito o publicado no fuere conocido, por eso no pueden alegar. La presunción no admite prueba en contrario, IURIS ET DE IURE.

El registro mercantil establece un mecanismo de protección de terceras personas puesto que se da un plazo de 15 días, hasta que no pasan 15 días no se da por conocido por todos.

Con respecto a la publicidad material negativa el tercero no se entera de lo no inscrito, no existe frente al tercero, no produce ningún efecto. Lo cual no quiere decir que el negocio, acto, etc. no tenga existencia, existirá, pero no entre terceros, sino solo entre las partes del contrato en cuestión.

MATIZACIÓN Esta presunción no es una presunción que no admita prueba en contrario, es IURIS TANTUM, admite prueba en contrario a diferencia de la publicidad material positiva si se consigue probar por los medios que sean que el tercero conocía el acto no inscrito, se verá que ha actuado de mala fe y quedará obligado como si tal acto hubiera sido inscrito.

Con respecto a la publicidad material con respecto al acto o sujeto inscrito hay que decir que como regla general, aquello que se inscribe o no, tiene existencia independientemente de ello.

Cuando la inscripción es constitutiva así se hace constar por la ley, art. 7, 15, 16, de la ley de sociedades anónimas.

3ºGRUPO

1º principio de tracto sucesivo: art. 11 R.R.M.. La inscripción de un acto solamente puede llevarse a cabo si previamente se ha inscrito el sujeto o un acto previo.

2º principio de prioridad: art. 10 R.R.M. los documentos que hayan accedido previamente al registro tienen prevalencia con respecto a los posteriores.

EPÍGRAFE FINAL

Con respecto a los sujetos y actos sometidos a esta publicidad se recomienda leer y estudiar los siguientes artículos:

Art. 16 y 19 C. de c., art. 81 R.R.M.

TEMA 5 EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO (3)

5.1 LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS

El deber jurídico de la contabilidad constituye otro de los deberes que se le imponen al empresario y que constituyen junto con otros deberes el estatuto jurídico de estos.

La contabilidad se presenta como un medio idóneo para proporcionar una información adecuada y ordenada de la situación económica de la empresa.

Esta situación económica puede ser desglosada en una situación patrimonial, en una situación financiera y en una situación de resultados.

En el código de comercio, en los artículos 25 y s.s. se regula este deber, pero existen más normas además de esta que regulan este aspecto. Pero destaca que en el artículo 25 del C. de c. se establece que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones así como la elaboración periódica de balances e inventarios, incluso este artículo 25 impone la llevanza de determinados libros de contabilidad que se califican de obligatorios.

El deber jurídico de contabilidad, si en el pasado se consideraba algo que en principio solo interesaba al empresario, motivo por el cual no se le imponía legalmente a ese empresario ningún deber contable, hoy en día se dan muchos intereses que determinan tal deber jurídico.

Llevar una contabilidad ordenada interesa al propio empresario ya que así el propio empresario conocerá la situación de su empresa en cada instante.

Pero también interesa al estado por razones fiscales o tributarias.

Además también a los acreedores del empresario puesto que en ocasiones el único patrimonio que podrán reclamar los acreedores será el de la propia empresa S.R.L.

También interesa a los socios de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada puesto que el reparto o no de beneficios depende de la situación económica de la empresa.

También están interesados los trabajadores de esas empresas debido a que los sindicatos negocian los convenios colectivos dependiendo de las cuentas de la empresa.

Las empresas competidoras desearán también conocer la situación de la competencia.

Las fuentes jurídicas reguladoras del deber de contabilidad

El deber de contabilidad constituye una materia que se regula por normas jurídicas de carácter mercantil, pero además se regula también por normas penales, normas de naturaleza fiscal, normas de materia civil, y también normas administrativas.

CÓDIGO DE COMERCIO

Artículos del 25 al 49, se regula la contabilidad del empresario, tales artículos han sido introducidos recientemente, reforma de 1989, ley 19/89 del 25 de julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil en materia de sociedades a las directivas de las comunidades europeas.

Los órganos decisorios de las comunidades europeas habían dictado varias directivas donde se establecían unos fines, la 4ª y 7ª directiva.

En virtud de esa modificación de 1989 en el código de comercio se estableció un nuevo título “de la contabilidad de los empresarios” dividido en tres secciones:

Art. 25-23 referente a los libros de los empresarios.

Art. 24-41 referido a las cuentas anuales.

Art. 42-49 se refiere a las cuentas consolidadas de los grupos de sociedades

En la primera sección hay que decir que esta no tenía antecedente en el derecho comunitario sino en el derecho español por lo que la reforma lo que hizo fue mejorarlo.

La segunda sección fue debida a la 4ª directiva.

La tercera sección fue debida de la 7ª directiva que impone a determinados sujetos la formalización de cuentas consolidadas.

PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD

El PGC se dicta en 1990 como consecuencia de la anterior remodelación del código de comercio, real decreto del 20 de diciembre de 1990 que derogó al de 1973.

En dicho plan, en su artículo 2º se dice que dicha normativa es de aplicación a todas las empresas cualquiera que sea su forma.

En esta PGC se establece un conjunto de reglas dirigidas a las empresas para que adopten un sistem de cuentas normalizadas de manera que las denominaciones de las cuentas sean en la medida de lo posible idénticas.

Este PGC es un texto abierto y también flexible, abierto porque está preparado para modificaciones futuras, por ejemplo por si aparecen nuevas directivas, y flexible porque no se impone estrictamente para que el empresario pueda obrar con más facilidad.

En dicho plan se establece la autorización para que el I.C.A.C. por medio de sus resoluciones pueda desarrollar dicho plan general de contabilidad.

Existen dudas acerca de si esas resoluciones son normas en sí por que el tribunal supremo ha anulado algunas.

NORMATIVA ESPECIAL

Se refiere a las distintas normas jurídicas que en diversos textos y en distintas leyes se establecen para regular el deber jurídico de la contabilidad de determinados sujetos.

El art. 171 y s.s. de la ley de sociedades anónimas se establece la normativa del deber jurídico de la contabilidad de las S.A.

O el art. 84 y s.s. de la ley de S.R.L. para las S.R.L.

CÓDIGO PENAL (1995)

Se establecen delitos que tienen que ver con este deber jurídico de la contabilidad, en concreto con su incumplimiento. Pj. Art. 290 relativo a la falsedad en las cuentas anuales y documentos contables, 292 relativo a la falsedad en documento mercantil o el art. 210 sobre delitos contables contra la hacienda pública.

Sujetos a quienes compete el deber jurídico de la contabilidad

A tenor del art. 25 del C. de c. el deber jurídico de contabilidad obliga a todo empresario independientemente de su actividad, tamaño, y carácter.

Los empresarios no son los únicos sujetos sometidos al deber jurídico de contabilidad, por razones fiscales se han impuesto últimamente a sujetos que no son empresarios tal deber de la contabilidad.

En concreto por la ley que regula el impuesto de sociedades, ley 43/1995, art. 7, establece que aquellas personas jurídicas que no tienen la cualidad de empresarios pero que sin embargo se encuentran sometidas a un impuesto de sociedades como es el caso de las fundaciones, colegios profesionales, asociaciones deportivas, etc. deben llevar una contabilidad ordenada.

5.1 B) EL CONTENIDO DEL DEBER DE LA CONTABILIDAD

Dentro del derecho contable se pueden diferenciar dos aspectos a efectos docentes.

• Derecho contable formal.

• Derecho contable material.

Ambos forman un todo unitario y en la practica son indiferenciables, pero a efectos docentes se separan.

El derecho contable formal regula la forma de presentar externamente las declaraciones o informaciones contables, por contras el derecho contable material se refiere a los presupuestos ordenadores para que la expresión de la contabilidad coincida con la realidad que se pretende representar. La contabilidad material se ocupa de determinar que libros han de llevarse, cómo han de llevarse, cuando se han de exhibir esos libros y cual es el valor probatorio de esos libros.

La contabilidad material se ocupa de la valoración económica de los hechos contables y muy en especial de la valoración económica de la empresa a través de las cuentas anuales. Por ello el art. 38 del C. de c. dice que dicha valoración deberá realizarse conforme a los principios contables generalmente aceptados.

El código de comercio en los artículos 34 y s.s. establece una serie de reglas de valoración de las cuales se puede extraer una serie de principios contables que derivados de la practica anglosajona han sido generalmente aceptados.

La contabilidad material es el estudio de los principios contables.

LA CONTABILIDAD FORMAL

¿CUÁLES LIBROS SON OBLIGATORIOS?

El código de comercio en el art. 25 establece que todo empresario ha de llevar dos libros obligatorios:

• libro de inventarios y cuentas anuales.

• Libro diario.

El primero, según el art. 28 del C. de c. comprende:

• Un balance inicial, que más que un balance es un inventario detallado de iniciación de la empresa.

• Balances trimestrales, o balances de comprobación que contienen sumas y saldos.

• Inventario de cierre del ejercicio.

• Las cuentas anuales. Las cuales en el artículo 34 del código de comercio se establece que todo empresario deberá formularlas, comprenden el balance, la cuenta de perdidas y ganancias y la memoria.

EL BALANCE comprende según el art. 35.1 del código de comercio los bienes y derecho que constituyen el activo y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, el balance es una síntesis contable referida al cierre que refleja el patrimonio empresarial desde un punto de vista estático, concreta el valor y la composición de la empresa al final de cada ejercicio anual destacando si el patrimonio ha aumentado o disminuido.

LA CUENTA DE PERDIDAS Y GANANCIAS comprende también los ingresos y los gastos del ejercicio y los resultados del mismo, art. 35.2 C. de c.

La cuenta de perdidas y ganancias nos describe no solo el resultado, sino también cuales han sido los componentes positivos y negativos que han formado ese resultado.

LA MEMORIA es lo más novedoso, es un documento complementario que amplía y comenta la información contenida en el balance y en la cuenta de perdidas y ganancias, art. 35.3 C. de c.

Se explica lo que los otros dos documentos nos dan en cifras, novedades y cambios en la estructura económica y financiera.

Todo empresario tiene la obligación de formular las cuentas anuales pero a veces el ordenamiento jurídico permite hacerlo de forma abreviada. Según la ley de sociedades anónimas, art. 181 dependiendo del volumen de las empresas tendrán la obligación de hacerlas o no en formato de abreviadas.

Además no todo empresario está obligado a publicarlas en el registro mercantil. Por ejemplo la publicación en el registro mercantil no es una obligación para el empresario individual pero sí para las S.A., las S.R.L., etc.

Las cuentas anuales han de formularse anualmente, ahora bien, el ejercicio no tiene por que coincidir con el año natural, aunque generalmente se presume que es así.

La idea central es la de redactar las cuentas anuales con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio de la empresa y de sus resultados.

EL LIBRO DIARIO

Art. 28.2 C. de c. en el libro diario se registrará día a día tildas las operaciones que tienen que ver con la actividad empresarial, el código de comercio permite que dichos registros puedan llevarse a cabo como máximo mensualmente siempre y cuando en otros libros se registren todas las operaciones.

OTROS LIBROS

El código de comercio establece unos libros obligatorios para determinadas empresas, art. 26 del C. de c. distintos de los mencionados como es el libro de actas en las sociedades mercantiles.

Las sociedades mercantiles han de tener un libro de actas donde han de constar los acuerdos adoptados por sus órganos colegiados.

Además se establecen, en el art. 26, las menciones que han de constar necesariamente en el libro de actas y también menciona el derecho que corresponde a todo socio para obtener certificación de los acuerdos que han registrado en el libro de actas.

El código de comercio en el art. 27.3 menciona como otro libro obligatorio para las sociedades anónimas a las sociedades comanditarias por aciones el libro de registro de aciones nominativas y este mismo artículo impone para las sociedades de responsabilidad limitada el libro de registro de socios.

• El código de comercio concibe los denominados libros de contabilidad de un modo amplio, por que además de los estrictos libros contables en el código de comercio se establecen libros obligatorios para otros preceptos.

• Es también posible la existencia de libros facultativos, otros libros no obligatorios para su organización interna.

LA LLEVANZA Y CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS

El código de comercio en el art. 25.2 dice que la contabilidad puede ser llevada por el empresario o por otra persona debidamente autorizada. La autorización no exime de responsabilidad al empresario.

Para la llevanza de la contabilidad se exigen una serie de requisitos formales que pueden ser extrínsecos o intrínsecos que pretenden la veracidad de los libros:

*REQUISITOS EXTRINSECOS:

Legalización de los libros presentándolos en el registro mercantil. Art. 27 del código de comercio.

* REQUISITOS INTRINSECOS:

La llevanza de los libros y documentos contables ha de realizarse con claridad, art. 29 del C. de c., es decir, por orden de fechas, sin espacios en blanco, tachones, salvando los errores, ni usando signos de conocimiento particular, y los apuntes han de realizarse en pesetas.

Con respecto a la conservación de los libros, los empresarios y en su caso los herederos deben conservar los libros debidamente conservados y ordenados durante al menos seis años a partir del último asiento que conste en tal libro.

Art. 30 c. de c. el cese de la actividad empresarial no exime de esta obligación, si se disuelve la sociedad, tal deber corresponde a los liquidadores.

COMUNICACIÓN Y EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS

Art. 32 y 33 del C. de c., el código de comercio parte de un principio básico, la contabilidad es secreta, en principio no existe una libre divulgación de la misma.

El código de comercio también establece que la ley puede excepcionar esto. El código de comercio, plenamente consciente de la gran cantidad de intereses diversos que confluyen en la actividad del empresario, prevé la publicación y exhibición de los libros contables en diversos casos y en ese mismo art. 32 establece una dualidad de comunicación puesto que es posible una publicación o reconocimiento general, pero también es posible una comunicación o exhibición limitada o parcial a concretos puntos que tienen que ver con un determinado aspecto.

La exhibición general se regula en el art. 32.2, se decretará por el juez la competente bien por oficio o por instancia de parte.

Hay que decir también que en ese art. 32.2 que el C. de c. hace referencia a una serie de situaciones en las que procede el reconocimiento general siempre que el juez lo haya decretado. Por ejemplo: sucesión universal, suspensión de pagos, etc.

El reconocimiento o exhibición parcial, art. 32.3, se centra en aspectos concretos de los libros y documentos contables pero también en este caso se decreta por el juez, ya sea por oficio o a instancia de un particular.

El art. 33 del C. de c. establece una serie de prevenciones o cautelas tanto a favor del empresario como a favor de la persona que solicite el reconocimiento.

La exhibición se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia y además adoptando las medidas oportunas para conservar y custodiar los libros.

Quien solicita el reconocimiento puede ayudarse de técnicos en la forma y número que el juez considere conveniente.

VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS CONTABLES

El C. de c. en su redacción originaria contenía un conjunto de normas jurídicas que de una forma detallada establecía una jerarquía con respecto a la fuerza probatoria de los libros de los empresarios y los consideraba como un medio de prueba privilegiado siempre que se llevara correctamente. Sin embargo el tribunal supremo venía restringiendo el valor de esos preceptos y decían y sostenían que otros medios de prueba diferentes podían quitar valor a lo dispuesto en los libros de los empresarios.

En 1973 esta materia se modifica y se establece un artículo que altera toda la concepción anterior. Se decía que el valor probatorio de los libros de los empresarios será apreciado por los tribunales de justicia según las reglas generales del derecho. Con esto se quería decir que todo el sistema anterior se trastoca y a partir del 73 no serán más que una prueba documental más.

Tras la reforma de 1989 ese artículo continúa idéntico, es el artículo 31 del código de comercio.

Dicho artículo se refiere, con reglas generales del derecho, a que hay que acudir a otras normas jurídicas para conocer la medida probatoria.

Pj. Art. 51 y 93 del C. de c., 1214 y 1253 c.c., art. 578 - 666 de la ley de enjuiciamiento civil.

Del conjunto de estas normas jurídicas se podrá extraer en función del caso concreto el valor probatorio de los libros.

Esta normativa está pendiente de ser derogada, se esta produciendo una nueva ley de enjuiciamiento civil.

LA CONTABILIDAD MATERIAL

Los principios contables

1º) principio de veracidad o de fidelidad: es el más importante, el resto de principios se subordinan a este, más que un principio es el objetivo que se desea conseguir.

El P.G.C. dice que este principio es un concepto cerrado porque resulta de la aplicación sistemática y regular del resto de los principios contables cuyo acatamiento permitirá mostrar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y del resultado, art. 34.2 del C. de c. y 44.3 y 44.8 del código de comercio, estos dos últimos en relación con las cuentas consolidadas, art. 72 de la ley de sociedades anónimas.

El P.G.C. permite una cierta flexibilidad puesto que es posible en diversas circunstancias la no aplicación estricta de alguno de los principios contables, en concreto cuando su importancia cuantitativa sea muy escasa hasta el punto de no afectar a las cuentas anuales.

2º) principio de claridad y exactitud: art. 34.2 C. de c. y 44.2 en cuentas consolidadas.

Está muy relacionado con la contabilidad formal porque en definitiva exige que la información contable sea clara, fiable, oportuna, relevante, etc.

Manifestaciones muy concretas de esta claridad se observan en todo el código de comercio. Por ejemplo en el art. 35.4, art. 35.1, art. 35.6, etc.

3º) principio de unidad: este principio tiene dos vertientes.

Principio de unidad temporal, el ejercicio es por una año.

El principio de unidad también se refiere al mismo empresario, cuya imagen se pretende reflejar en la contabilidad. El empresario puede actuar individualmente o en un grupo de empresas y dentro del grupo puede tratarse de una empresa dominada o de una empresa dominante, y tiene distintas formas de contabilizarse. Art. 42 y s.s. del C. de c.

4º) principio de continuidad: es un principio que manifiesta la presunción de existencia duradera de la empresa. Existen dos vertientes.

• Vertiente formal: existen cantidad de manifestaciones de este principio. Pj. Art. 35.1 del C. de c., art. 36 del C. de c.

• Vertiente material: también hay también hay manifestaciones de esta vertiente en el código de comercio, art. 38.1.b. el P.G.C. dice que hay que mantener la uniformidad en la aplicación de los principios contables.

5º) principio de prudencia valorativa: art. 38.1 del C. de c. obliga al cumplimiento de distintas obligaciones, por ejemplo en el balance solo se pueden recoger beneficios del momento del cierre y también se han de tener en cuenta los riesgos, o recoger el inmovilizado siempre a precio de adquisición o la amortización de bienes duraderos.

La razón de la existencia de la auditoría de cuentas radica en la necesidad de que el derecho contable tiene que ser eficaz para ser útil, por ello se exige un control, verificación o censura que contraste la adecuación de la información contable con la realidad de la empresa.

La operación de auditoría de cuentas es compleja, sobre todo en determinados supuestos. Por ello se aconseja un control preventivo, extrajudicial, profesional y fiable de la corrección de las cuentas anuales.

Auditoría de cuentas: entendemos por auditoría de cuentas aquella actividad realizada por profesionales independientes llamados auditores, los cuales, mediante el uso de técnicas de revisión contable proceden a la verificación de los documentos contables y todo ello con la finalidad última de emitir un informe sobre la fiabilidad de tales documentos, informe que puede tener efectos sobre terceras personas. Art. 1 de la ley sobre auditoría de cuentas. O el art. 1 del reglamento que compone el real decreto 1636/1990.

La actividad de auditoría no es una mera comprobación de anotaciones, se trata de dar una opinión responsable sobre el conjunto de la contabilidad y de otras circunstancias que afectan a la empresa.

Auditar significa verificar y dictaminar si las cuentas anuales representan la imagen fiel del patrimonio, resultado, y situación financiera de la empresa.

Ese informe ha de contener necesariamente ciertos contenidos, menciones, obligatorias. Estas menciones se establecen en el art. 2 de la ley de auditoría de cuentas. Estas menciones son mínimas, los auditores pueden introducir otras menciones y en supuestos especiales las disposiciones especiales incrementan el número de menciones que ha de poseer la auditoría en cuestión.

No cualquier persona puede ser auditor, esta actividad está reservada a las personas calificadas de auditores.

Los auditores pueden ser personas jurídicas, sociedades de auditoría.

Las sociedades de auditoría han de reunir los requisitos que señala la ley y han de ser inscritas en un registro que se encuentra en el I.C.A.C.

El auditor ha de seguir unas normas denominadas normas técnicas. Estas normas son normas realizadas por los colegios de auditores aunque su revisión y publicación corresponde al I.C.A.C.

Estas normas técnicas versan sobre distintas cuestiones:

1º Existen normas técnicas de carácter genérico que afectan a las condiciones que ha de reunir el auditor y al comportamiento que ha de reunir en su trabajo, estas normas tienen un gran carácter ético, es un código de valores.

2º Referidas a la ejecución del trabajo de auditor.

3º Referidas a la expresión del dictamen o del informe.

Otra cuestión es el régimen jurídico que establecen la ley y el reglamento, establecen la responsabilidad del auditor que puede ser de tres tipos.

*Responsabilidad civil: esta es ilimitada ya que depende de las consecuencias del error, y se da tanto por cuestiones intracontractuales como extracontractuales.

Hay que diferenciar el caso del auditor único del que se trate de varios auditores ya que si se trata de varios responden solidariamente a la responsabilidad ante las empresas y las terceras personas que pueden verse afectadas.

*Responsabilidad administrativa: la ley de auditoría de 1988 recoge una serie de infracciones administrativas que dan lugar al establecimiento de ciertas sanciones que debe aplicar el I.C.A.C. art. 16 y 17 de la ley de auditoría de cuentas.

*responsabilidad penal: se da si en estas actividades se incurre en delito o tienen consecuencias de tipo criminal.

CLASES DE AUDITORÍA

Hay distintas clasificaciones:

1ª clasificación

Auditoría interna: suponen un ejercicio de auto control, son realizadas por el propio sujeto para autocontrolarse.

Auditoría externa: es realizada por profesionales independientes, externos al sujeto auditado.

2ª clasificación

Auditoría obligatoria: viene impuesta por ley.

Auditoría rodada: viene acordada por el órgano judicial a petición de alguien que acredita un interés legítimo. Hay sujetos que deben auditarse obligatoriamente como las S.A., las S.R.L., o las sociedades comanditarias por aciones que reúnan determinados caracteres. Si no reúnen tales caracteres, es decir, si pueden realizar las cuentas anuales de forma abreviada, no están obligadas a auditar sus cuentas. Art. 203 de la ley de sociedades anónimas, art. 84 de la ley de S.R.L. y art. 152 del C. de c.

También deben someterse obligatoriamente a la auditoría aquellas entidades que tengan títulos cotizando en los mercados de valores, las sociedades de seguros, también aquellos que reciban subvenciones públicas o bien realicen obras o suministros para el estado y otros entes públicos, entidades que se dediquen a la intervención financiera y otros sujetos cuando explícitamente lo indiquen las leyes.

Art. 40 del C. de c., el art. 40.2 C. de c. establece la obligación para el solicitante de prestar una fianza que tiene por objetivo cubrir los gastos de dicha auditoría y derivan de las irregularidades de la misma.

3ª clasificación:

Auditoría genérica: la auditoria que se contempla en la ley de auditoría es la auditoría genérica.

Auditorías especiales: se concretan en supuestos ámbitos muy específicos como en el de las S.A.

TEMA 6 EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

CONCEPTO

El establecimiento mercantil es el aspecto objetivo de la empresa y admite numerosísimos sinónimos como negocio, hacienda, industria, tienda y la propia palabra empresa. El más usado es el de establecimiento mercantil.

Establecimiento se concibe como el conjunto de bienes organizado por el empresario como medio para obtener una determinada finalidad económica. Finalidad que identificamos con la producción y/o la intermediación de bienes y servicios para el mercado. Por tanto, si la empresa es una actividad, el establecimiento mercantil es el medio o instrumento para el desarrollo de dicha actividad.

NOTAS DEL CONCEPTO

• El establecimiento mercantil es un conjunto de bienes de la más diversa naturaleza, muebles, inmuebles, corporales e incorporales, consumibles e inconsumibles, derechos de crédito y derechos reales, etc.

• Además hay que contar también con los servicios generados por el personal que integra la empresa, los cuales están bajo las ordenes del empresario y tienen también un valor económico.

• El establecimiento para ser tal exige de una organización. Todos los bienes y servicios están organizados conforme a un criterio establecido por el empresario. El establecimiento no es una acumulación de bienes y servicios sino una organización de los mismos.

• El establecimiento esta organizado con un fin determinado que es el de servir de medio para la producción o cambio en el mercado, esto da un doble punto de vista al establecimiento mercantil:

• Punto de vista finalista, el establecimiento es algo que es el resultado de la labor del empresario.

• Punto de vista instrumental, el establecimiento es un medio para obtener un fin, producir o intermediar bienes y servicios para el mercado.

Por todo lo dicho se puede decir que el establecimiento mercantil es un organismo dinámico con una determinada capacidad productiva y con un valor mayor o menor que va a depender de los bienes y de la organización.

Es por esto por lo que el establecimiento mercantil puede ser objeto del tráfico jurídico. Por ejemplo puede ser vendido, arrendado, hipotecado, etc.

CLASES DE ESTABLECIMIENTOS

Hay dos clases:

Establecimientos principales: se identifica con aquel donde tiene su domicilio el empresario o donde radica el centro de su actividad económica.

Establecimientos secundarios: pueden ser de dos tipos:

*De mera actividad, centro fabril.

*Sucursales o delegaciones, estas aparecen definidas en el art. 295 del R.R.M.: aquel establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión a través del cual se desarrollan total o parcialmente las actividades del empresario. Pj. Sucursales bancarias o de seguros.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En el derecho español no existe un régimen jurídico general ni para el establecimiento mercantil ni para los negocios de los cuales pueden ser objeto.

En la praxis negocial (realidad de los negocios) se producen distintos negocios en los cuales las partes consideran el establecimiento mercantil como una unidad. Aunque no existe un régimen jurídico general, en diferentes normas jurídicas, dispersas por todo el ordenamiento, existen artículos donde se hace referencia a la posibilidad de que un negocio o hacienda pueda ser objeto del tráfico jurídico de un modo unitario. Pj. Código civil art. 323 y 324, código de comercio art. 291 y 928, ley de S.A. art. 253. En todos estos preceptos se hace referencia a la posibilidad de vender el establecimiento mercantil. Art. 3 de la ley de arrendamientos urbanos, art. 9 de la ley hipotecaria, art. 79 de la ley de marcas, se hace referencia a la transmisión total de la empresa.

De todo esto se deriva que la normativa es escasa y fragmentaria, pero aun así dicha normativa ha generado un esfuerzo doctrinal dirigido a extraer los principios jurídicos generales que se encuentran en la base del establecimiento mercantil y de los negocios que de ellos se deriven.

LA TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO

Puede ser de dos tipos, mortis causa o intervivos.

La transmisión mortis causa exige la aplicación de los artículos del código civil referidos a la sucesión hereditaria destacando el 1056 donde se hace referencia al principio de conservación de la empresa incluso en este supuesto de muerte del empresario.

Art. 290 del código de comercio. Si el fallecido tuviera un gerente, los poderes de este continuarían.

Art. 5 del código de comercio. Se prevé la continuación de la empresa por parte de los menores e incapacitados a través de sus cuidadores.

La transmisión intervivos puede presentar dos casos, la compraventa de establecimiento mercantil y el arrendamiento de establecimiento mercantil.

*COMPRA-VENTA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

La compraventa de establecimiento mercantil constituye un supuesto económico de primer orden, pero además desde un punto de vista jurídico la compraventa de establecimiento mercantil es importante porque sirve de modelo para todos los actos de disposición intervivos que tengan por objeto el establecimiento mercantil.

No hay regulación en el ordenamiento jurídico español sobre la compraventa del establecimiento mercantil, por eso se dice que es un contrato atípico y es ciertamente un contrato de compraventa muy especial en razón de la complejidad de su objeto, lo que se transmite es una empresa.

La especialidad del objeto se proyecta sobre toda la estructura del contrato dando lugar a distintas circunstancias:

1º solamente se puede hablar de compraventa de establecimiento cuando la voluntad de las partes sea la de transmitir el conjunto de elementos que constituyen el establecimiento. Por ello algunos artículos hablan de la transmisión en bloque art. 233 de la ley de S.A.

notas sobre la compraventa de establecimiento mercantil

1º) no se rompe la unidad del establecimiento cuando no se transmita alguno de los objetos no fundamentales.

2º) Él titulo jurídico que vincula al empresario con el establecimiento no puede reducirse de un modo simple a título de propiedad. Dentro de lo que es el establecimiento en su conjunto encontramos algunos elementos tan hetereos como la clientela, las expectativas futuras de negocio o algunas figuras contractuales que no son susceptibles de ser transmitidas.

Es por este contenido tan diverso en vez de propiedad deberíamos hablar de titularidad del establecimiento mercantil para designar el poder que tiene el empresario sobre el establecimiento, se puede ser propietario y no ser titular.

3º) teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español existen dios regulaciones distintas para la compraventa, el civil y el mercantil. Y teniendo en cuenta la especialidad del objeto que es el establecimiento mercantil, hemos de deducir que el contrato de compraventa de establecimiento es mercantil.

4º) la naturaleza especial del objeto del contrato hace que en determinadas situaciones la transmisión se tenga que realizar de una determinada manera. Pj. Art. 1406.2 C.c. régimen económico patrimonial del régimen de gananciales, la disolución. Aquí se indica qué ocurre cuando por medio de la disolución matrimonial hay un establecimiento.

5º) en el contrato de compraventa de establecimiento mercantil, como ocurre con cualquier contrato de compraventa, del acuerdo de las partes van a surgir una serie de obligaciones. El comprador deberá pagar el precio y el vendedor deberá entregar el establecimiento.

Por lo que respecta a la obligación de entrega del establecimiento hay que matizar ciertos aspectos:

• Es necesario describir detalladamente todos los elementos que forman el establecimiento, art. 133.1 R.R.M. donde se habla de un inventario.

• El vendedor ha de poner a disposición del comprador los libros de contabilidad y ha de informarle sobre la misma, además de informarle sobre la correspondencia que le afecte, los clientes, etc.

• El vendedor ha de informar al comprador de todos los conocimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de producción.

• Dado que en el ordenamiento jurídico español la compraventa tiene un carácter meramente obligacional y no real, hace falta la traditio, entrega de la cosa, para que el contrato tenga validez, no basta con el simple consentimiento de las partes.

Dado que el objeto en este caso es un establecimiento, para la transmisión de la titularidad se necesitará en ciertos casos acudir a ciertas formas muy concretas.

Es también perfectamente posible que en relación con una compraventa mercantil de establecimiento existan relaciones jurídicas en curso con anteriores a la transmisión de dicho establecimiento. Pj. Contratos laborales, contratos de seguros, contrato de arrendamiento, contratos de préstamo, contrato de suministros, etc. para resolver tales cuestiones, el ordenamiento jurídico nos da en diferentes normas las soluciones.

La respuesta genérica es que para que se produzca este traspaso no basta con el consentimiento del comprador y del vendedor, sino que tienen que consentir también los terceros implicados.

Pero hay fuertes excepciones a esta norma. Pj. En el estatuto de los trabajadores art. 44 se dice: la transmisión del establecimiento mercantil no altera los contratos existentes.

Art. 34 ley de contrato de seguros, de 1980. En caso de transmisión del objeto asegurado el adquiriente se subroga en los derechos y obligaciones que correspondían al anterior titular del contrato de seguro.

Si el vendedor del establecimiento tienen créditos a su favor estos se transmitirán con el establecimiento salvo pacto en contrario, en este caso basta con al tercero afectado se le notifique el cambio de titularidad.

El transmitente responde de la legitimidad de los créditos, art. 1532 C. c. o 348 C. de c.

Con respecto a las deudas del establecimiento solo se transmitirán si existe acuerdo entre comprador y vendedor. Además será necesario el consentimiento expreso del acreedor y ello porque a ningún acreedor le va a resultar indiferente quien sea el deudor por cuestiones de solvencia.

Si el vendedor del establecimiento transmite el arrendamiento del local donde ejerce su actividad. En este caso hay que instar al artículo 32 de la ley de arrendamientos urbanos donde se dice que el arrendatario puede salvo pacto en contrario, sin necesidad de consentimiento, del arrendador, el cual sin embargo tienen derecho a incrementar la renta al nuevo arrendatario.

Matización:

La obligación de entrega de la cosa no constituye la única obligación que tiene el vendedor. El vendedor tiene también la obligación denominada de no concurrencia o no competencia en un determinado tiempo con respecto al comprador.

En tanto cuanto el negocio no se consolide, el antiguo dueño no puede atraer para sí la clientela del antiguo negocio. La clientela es un bien que forma parte del negocio mercantil y salvo pacto en contrario no se puede incurrir en este aspecto. El antiguo dueño no puede hacer competencia al antiguo establecimiento durante un determinado periodo de tiempo.

Esta obligación se extrae del principio de buena fe, art. 1258 del código civil y también el artículo 57 del código de comercio.

También surge de la aplicación analógica de otros preceptos que son Aplicados analógicamente a otros contratos.

*ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

El arrendamiento de establecimiento mercantil puede definirse como aquel negocio jurídico por el cual el titular de ese establecimiento mercantil cede el uso o el goce del mismo a otra persona denominada arrendatario a cambio de un precio determinado durante un periodo de tiempo pactado. Se cede el uso, no la titularidad.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico régimen jurídico para esta figura contractual por lo que este contrato se rige por el principio de autonomía de la voluntad, 1255 del código civil.

Su regulación trae consigo enormes problemas para resolverlos por parte de la doctrina científica y salvo pacto en contrario se aplicará con carácter genérico la ley de arrendamientos urbanos. Es decir si no hay pacto de voluntades sobre un aspecto determinado, se aplicará el reglamento antes mencionado.

La mayor parte de arrendamientos de establecimiento mercantil conllevan el arrendamiento de la finca urbana en la cual se lleva la actividad.

*La ley de arrendamientos urbanos dice que el arrendatario está obligado a prestar una fianza de dos mensualidades que podrá ser sustituida por otras garantías y que podrá ser actualizada. Art. 36 de la ley de arrendamientos urbanos del 24 del 11 del 94.

*Las partes pueden obligarse a formalizar por escrito dicho contrato. Art. 37 de la ley de arrendamientos urbanos.

*Art. 32 de la ley de arrendamientos urbanos. A no ser que se pacte otra cosa es posible subarrendar el establecimiento, es decir, el arrendatario puede arrendar el establecimiento mercantil a una tercera persona y sin el consentimiento del arrendador. Pero el arrendador tiene derecho a que se le notifique el segundo arrendamiento y a señalar la renta, salvo que se establezca un pacto en contrario.

Lo habitual es que el empresario cuente con la ayuda de otras personas para desempeñar su actividad que denominamos colaboradores y que pueden ser colaboradores dependientes y colaboradores independientes.

COLABORADORES DEPENDIENTES

Los colaboradores dependientes o auxiliares son sujetos que están vinculados con el empresario por una relación de subordinación o dependencia aunque gozan de un poder de representación que tiene la finalidad de ayudar al empresario en su actividad empresarial.

En dicha relación es posible observar un doble aspecto:

Aspecto laboral: el colaborador sería un trabajador cuya relación se regiría por el estatuto de los trabajadores.

Apoderamiento: hace referencia al poder de representación y es la que a nosotros propiamente nos interesa.

TIPOS DE COLABORADORES DEPENDIENTES

Hay tres tipos:

Factor o gerente. Apoderados generales.

Dependiente.

Mancebo.

Estos dos últimos son al contrario de los gerentes apoderados singulares.

EL FACTOR

Es el apoderado en general del empresario para todos los actos relativos al giro o tráfico de la empresa. Es por ello por lo que se dice que asume una posición semejante a la del empresario. “Alter ego”, otro yo.

Es por eso por lo que las leyes exigen al factor la misma capacidad que se exige al empresario, es decir, ser mayor de edad y tener plena disposición de sus bienes.

En una empresa puede haber varios factores porque la empresa puede tener varias sucursales. Con respecto a su regulación jurídica hay que decir que las normas del código de comercio son insuficientes y además son anacrónicas, lo que hace que podamos decir que no es una regulación adecuada.

Parece ser que el código de comercio se dicta pensando más en el gerente de un empresario individual que en el gerente de un empresario persona jurídica cuando hoy en día el gerente existe sobre todo cuando se trata de un empresario persona jurídica.

El concepto legal de factor está en el art. 283 del código de comercio.