Derecho de la Comunicación

Derecho de la personalidad, de la intimidad, al honor, a la imagen, a la publicidad, al patrocinio, de consumo, de información a terceros. Difamación. Derecho Procesal español

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Derecho de la comunicación

Tema 1 Introducción

  • Concepto de derecho de la comunicación.

  • El derecho de la comunicación o derecho de la información es el derecho a la información, es decir, la posibilidad que las leyes reconocen a los ciudadanos de exigir ciertas informaciones.

    Este derecho contribuye con su disfrute a la dignidad humana del ciudadano. Se trata de un derecho que tiene carácter relacional, es decir, que no es independiente de los otros derechos y que por lo tanto puede entrar en colisión con ellos.

    El derecho a la información es un derecho que se atribuye a los ciudadanos como miembros de una comunidad, que está expresamente recogido por la ley y que permite exigir comportamientos de otras personas en determinados casos, incluso a través de medios coactivos.

  • Antecedentes en el tiempo y el espacio.

  • En el tiempo

    Nace en las civilizaciones Griega y Romana en las que si bien no existía ninguna regulación de los derechos de autor si se establecieron acciones jurídicas por ofensas al Emperador y a la República.

    En el Renacimiento se produce el gran esplendor de las universidades que difunden los conocimientos griegos y romanos, apoyados por la aparición de la imprenta. Es en esta época también cuando la burguesía lucha por suprimir privilegios feudales como por ejemplo la exclusión de determinadas capas sociales de publicar escritos.

    En el siglo XVIII se produce un gran auge en la difusión de escritos, si bien obstaculizado por dos límites: 1º las controversias religiosas que habían dado lugar a una legislación muy depresiva y 2º a un estricto control por parte del estado respecto a todo lo que se publicaba.

    En el espacio.

    - Alemania. El control de las comunicaciones fue especialmente severo bajo el imperio de los Habsburgo, situación que se hizo más flexible bajo el reinado de Jorge II hasta que en 1791 se dictó una ley de censura. Esta ley de censuras establecía un monopolio de la actividad publicitaria en favor del estado que solo permitía la aparición de publicaciones que le favorecieran.

    Posteriormente y bajo el gobierno de Weismar se dicta una ley que intenta suprimir la licencia, la censura y todas las cargas fiscales que se habían impuesto a la difusión de escritos. Este régimen desemboca en la Constitución de Weismar que si bien intentó mantener un régimen liberal e incluso ampliarlo, no lo consiguió siendo constantes los estados de excepción decretados por el gobierno.

    - España. La primera disposición legal sobre periodismo y difusión de escritos aparece en un texto jurídico denominado “Las partidas” estableciéndose ya desde un inicio en nuestro país la censura. Posteriormente Carlos II atribuye los temas de censura a un órgano especializado llamado Consejo de Censura. En 1812 se dicta la 1ª ley de imprenta que entre otras novedades otorga la competencia para resolver estos conflictos a los tribunales de justicia ordinarios. En 1834 se vuelve a instaurar un régimen más represivo que establece nuevamente la censura, la fianza y la responsabilidad de los editores, no obstante, también es cierto que esta disposición legal puso las bases del derecho de rectificación. Posteriormente se dicta la llamada Ley Nocedal que establecía los requisitos que debe cumplir una publicación para no ser clandestina, la posibilidad de que las autoridades suspendieran por su propia iniciativa la publicación de un escrito y la obligación de firmar los artículos. En 1867 se dicta la Ley González Bravo considerada como la más restrictiva de la historia y a que aparte de la censura y la fianza establecía la posibilidad de procesar a los responsables a puerta cerrada y sin que se publicara el informe de la defensa.

    - Francia. La primera publicación diaria data de 1777 y se denomina Journal de París. Hacia el 1790 el estado, temeroso de perder el gobierno, incrementa la persecución contra la difusión de escritos, restableciéndose una dura censura y tribunales correccionales para juzgar todas las infracciones relativas a este tema.

    En 1881 se dicta una ley que intentó establecer el régimen más liberal del mundo. Es una ley que sustituye a 42 textos dispersos. Define los delitos de prensa, se permite al periódico designar libremente al gerente y se reduce las sanciones a condenas civiles. Este régimen liberal era sin embargo criticado ya que se consideraba que no protegía suficientemente a los ciudadanos de posibles difamaciones.

    En 1947 se suprime definitivamente la autorización administrativa para la difusión de escritos.

  • El derecho a la información como derecho de la personalidad.

  • El derecho debe proteger a la persona en toda su integridad, es decir, todos sus atributos físicos y morales. Es por ello que los textos constitucionales de los países democráticos proclaman el respeto a todos los derechos del hombre creando de esta forma una esfera que ni los otros particulares ni el estado puede invadir.

    Nuestro texto constitucional solo enumera los derechos de la personalidad, los cuales, siguiendo el modela de otros países europeos, son desarrollados a través de la correspondiente ley orgánica.

    Los derechos de la personalidad se atribuyen a toda persona entendiendo por tal al sujeto que es capaz de ser titular de derechos y obligaciones. A diferencia de lo que ocurría en Roma donde la personalidad solo se atribuía a los individuos pertenecientes a determinados niveles sociales, hoy en día se reconoce personalidad a cualquier sujeto por el simple hecho de nacer y cumplir los requisitos del artículo 29 del código civil. Hay dos requisitos, 1º nacer con figura humana y 2º que se permanezca con vida 24 horas desprendido del seno materno.

    Esta titularidad de derechos y obligaciones que se extinguen con la muerte se denomina capacidad jurídica. Un concepto distinto del anterior es la capacidad de obrar, entendiendo por tal la posibilidad que tiene el individuo de ejercer los derechos y obligaciones de los cuales es titular.

    Los derechos de la personalidad están recogidos en el Título I de la constitución que los denomina derechos fundamentales y les concede una especial atención que permite no solo interponer un proceso judicial ordinario sino incluso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

    Además hay que añadir que los derechos de la personalidad funcionan como principios generales del derecho, es decir, que deben estar presentes en toda la aplicación del derecho y en toda la creación del ordenamiento jurídico.

    Las posibles infracciones de los derechos de la personalidad podrán ser considerados en algunos casos como una infracción penal, la cual acarreará la posible aplicación al infractor de la pena que el código prevea más la responsabilidad civil. En otros casos la infracción no estará recogida en el código penal pero no por ello quedará sin responsabilidad, pudiéndose exigir a través del artículo 1902 del código civil la oportuna reparación mediante la responsabilidad civil. En ambos casos la reparación debe comprender tanto el daño material como el daño moral, el cual será valorado económicamente a libre criterio del juez. El daño que se produzca legitimará al perjudicado no solo para pedir la reparación de ese daño sino también para eliminar la fuente de donde proviene.

    Características del derecho de la personalidad.

    Tiene tres características principales. La 1ª que son intransmisibles. 2º son irrenunciables y 3º los derechos de la personalidad no prescriben ni caducan (solo plazo de 4 años para reclamar en casos concretos).

    Derechos de la personalidad.

    • Derecho a la vida.

    Es el derecho básico y donde se fundamentan todos los demás y las infracciones contra este derecho se configuran de la siguiente forma. Desde un punto de vista penal a través de los delitos de asesinato, homicidio, lesiones o inducción al suicidio, que permiten exigir que se imponga al infractor la pena que el delito tiene prevista más la responsabilidad civil consiguiente. Desde un punto de vista civil la única reparación que se puede conceder por una infracción de este derecho es la indemnización monetaria. La indemnización en los supuestos de infracción del derecho a la vida recibe tres críticas: 1º Por la imposibilidad de determinar la cuantía. 2º Porque la indemnización nunca consigue su objetivo real de reparar el daño sino que lo único que hace es compensarlo. 3º Porque cuando la persona recibe el daño a dejado de existir y aplicando la teoría estrictamente no podría transmitir ningún derecho a sus herederos.

    Quedarán fuera de los atentados a este derecho aquellas actividades que pese a que a simple vista puedan reunir las características de la infracción, sin embargo la finalidad con la que se hacen y el concepto social existente impiden que se las consideren como tales infracciones.

    • Derecho a la intimidad.

    Posee una gran importancia, ya que si bien es cierto que la persona tiene un plano de sociabilidad, también posee otro plano íntimo que es en el cual alcanza su verdadera dimensión como persona. Se puede definir este derecho como la opción que tiene todo individuo de decidir donde y hasta cuando quiere entrar en contacto con la sociedad. Este derecho a la intimidad entra en conflicto de forma constante con el derecho a la información que poco a poco va invadiendo la esfera privada de los sujetos, haciendo necesaria la creación de instrumentos que protejan la vida privada. La protección de este derecho deberá terminar donde empiece el legítimo derecho de la sociedad para conocer datos del individuo, es por ello que este derecho de la intimidad queda muy debilitado cuando la vida de la persona se hace pública o bien cuando debe ceder ante intereses sociales. Es por ello que el personaje popular recupera todo su derecho a la intimidad cuando acota su esfera íntima y reclama su derecho a la soledad. La información que se facilite perteneciente a ese terreno no podrá ser calificada como relevante a efectos del derecho de la información y constituirá una clara infracción.

    Este derecho a la intimidad desde un punto de vista civil está protegido en la ley 1/82 de 5 de mayo. En el artículo 7 de esta ley se citan las posibles infracciones del derecho a la intimidad y son las siguientes:

  • La colocación de aparatos de escucha, filmación, grabación o cualquier otro medio idóneo para tener conocimiento de la vida íntima de la persona.

  • La utilización de cualquiera de los aparatos mencionados en el punto anterior encaminada a tener conocimiento de la vida íntima de la persona o de manifestaciones o cartas privadas que no van dirigidas a quien hace uso de esos medios.

  • La divulgación de hechos íntimos de la persona de los que afecten a su reputación o buen nombre.

  • La divulgación de datos íntimos de la persona de los que se haya tenido conocimiento a raíz de una relación laboral o profesional.

  • En el artículo 8 se recogen las excepciones, es decir, aquellas actividades que pese que aparentemente pueden constituir una infracción del derecho a la intimidad no obstante se trata de casos expresamente autorizados por la ley. Estos casos son:

  • Captar, reproducir o publicar la imagen de una persona cuando se trate de sujetos que ejerzan un cargo público o personajes notorios y bien se encuentren en un acto público o en un lugar abierto al público.

  • La caricatura de los personajes notorios siempre que el uso que se haga de la misma sea el considerado socialmente correcto.

  • Cuando se capta, reproduce o divulga la imagen de una persona pero esa imagen aparece como meramente accesoria para informar de un hecho o bien obtener reproducción fotográfica.

  • Pese a lo dispuesto expresamente por la ley hay determinados cargos públicos que en función de la labor que desempeñan deberán quedar excluidos del primer apartado del artículo 8. Por ejemplo la policía secreta. Aunque la ley no lo diga expresamente el interés social también excluye la posible infracción siendo por ejemplo lícito al amparo del interés social la publicación de la imagen de un famoso delincuente ya que el derecho a la intimidad de este debe ceder ante la exigencia social de información.

    Otra posible causa que excluirá la infracción de este derecho será la existencia de un consentimiento expreso por parte del titular del derecho. Sobre quien debe prestar este consentimiento la jurisprudencia se ha venido manifestando en el sentida de que solo puede ser otorgado por el propio titular de derecho y siempre que sea mayor de edad. Si el titular es menor deberá ser prestado por los representantes legales y por escrito.

    Aunque los derechos de la personalidad se extinguen con la muerte no obstante el derecho considera que la memoria del difunto es una prolongación de ese derecho que también debe ser protegida. El sujeto capacitado para reclamar en nombre del difunto será: 1º A quien haya designado en el testamento. 2º Si no hay nadie designado en el testamento pueden reclamar tanto el cónyuge como ascendientes o descendientes. 3º Si no existiera ninguna de las personas mencionadas en los apartados anteriores el ministerio fiscal.

    Las personas designadas en los apartados anteriores no solo tienen capacidad para iniciar una reclamación por una infracción que se haya producido con posterioridad a la muerte del sujeto sino también para continuar reclamaciones que el fallecido ya hubiera iniciado e incluso para reclamar por actos anteriores a la muerte y por los cuales el difunto no había iniciado ninguna reclamación. No podrán pasar más de 4 años entre el hecho y la reclamación.

    Todas estas reclamaciones al igual que ocurre con los sujetos no fallecidos están afectadas por el principio de la confianza de los terceros, es decir, la convicción que el titular del derecho ha generado a través de sus actos en otras personas mostrándoles que una determinada área de su vida no pertenece a su esfera privada, lo cual impide posteriores reclamaciones con base a esos datos.

    Un apartado que queda incluido en el derecho a la intimidad es el secreto de correspondencia, el cual abarca no solo la llamada correspondencia epistolar sino también la telegráfica o telefónica. La razón a la existencia de este derecho se fundamenta en que es valorado por la sociedad como una manifestación más de la individualidad del sujeto. El derecho al secreto existe desde el momento de escribir la carta y no se extingue por el hecho de que esta haya sido recibida por el destinatario, ya que en ese momento deberá existir también para evitar cualquier infracción, tanto el consentimiento del remitente como del destinatario, posición esta que es defendida por diversos autores, entre ellos Decupis. Existirá infracción tanto por la simple toma del conocimiento del contenido como por la divulgación del mismo y por supuesto por su publicación. Al igual que ocurre en otros casos desaparece la infracción cuando el titular del derecho consiente que se lleve a cabo cualquiera de esas actividades.

    Existen dos excepciones a la posible infracción de este derecho:

  • El control que puedan ejercer aquellas personas que en virtud de una relación familiar están legitimadas para interferir en el secreto de correspondencia de las personas que tienen a su cargo.

  • Se suele considerar que los profesores y maestros también ostentan un derecho a interferir la correspondencia de sus alumnos si bien está limitado en todo caso hasta la mayoría de edad.

  • - Protección penal del derecho a la intimidad.

    Desde un punto de vista penal el derecho a la intimidad se protege mediante los artículos 197 a 201 del código penal, recogen aquellas posibles infracciones de carácter especialmente grave y en virtud de lo que disponga el artículo penal que se aplique permitirá imponer al infractor una posible pena de prisión y/o una multa.

    - Artículo 197. Castiga al que para descubrir la intimidad de otra persona se apodera de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento o utilice aparatos de escucha o grabación, se le impone una pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

    2º apartado. Se impone las mismas penas a quien sin estar autorizado, se apodera, utiliza o modifica en perjuicio de terceros datos personales que se hallen registrados en registros, ya sean informáticos o de cualquier otro tipo, castigando el mismo precepto a quien simplemente acceda a esos datos.

    3er apartado. Se eleva la pena de 2 a 5 años de prisión si se difunden o revelan a terceros los datos descubiertos, siempre que el que los revele sea el mismo sujeto que accedió ilegalmente a esos datos. Si el que los difunde no intervino en el descubrimiento ilegal la pena es de 1 a 3 años.

    4º apartado. Castiga a las personas encargadas o responsables de los ficheros, quienes si cometen alguna de las actividades de los apartados 1 o 2 reciben una pena de entre 3 a 5 años.

    5º apartado. Si los datos hacen referencia a las creencias, la salud, la vida sexual o el origen racial de las personas, la ley permite imponer las penas en su mitad superior (el límite superior más la mitad). También aplica la ley un agravante si los datos se ceden con fines lucrativos, en este caso permite aplicar la pena en su mitad superior.

    6º apartado. Si la cesión se hace respecto a datos de los previstos en el Código penal, es decir, salud, creencias, vida sexual u origen racial y con fines lucrativos la pena pasa a ser de 4 a 7 años de prisión.

    - Artículo 198. Si el delito lo comete un funcionario público o una autoridad, el código prevé que se le imponga una pena de prisión de libertad igual que el 197 pero en su mitad superior y que se le inhabilite de forma absoluta por un periodo de 6 a 12 años.

    - Artículo 199. El que revele secretos de otra persona de los que haya tenido conocimiento en virtud de su oficio o relación laboral, es castigado con una pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Si el que revela los datos es un profesional que incumple un deber de sigilo la pena es de 1 a 4 años de prisión más multa de 12 a 24 meses y se inhabilita para la profesión por un plazo de 2 a 6 años.

    - Artículo 201. Este artículo establece normas de carácter procesal y exige para poder perseguir las infracciones descritas en estos artículos que exista una denuncia por parte de las personas agraviadas o bien de un representante legal si fuera un menor de edad.

    No obstante si la víctima es menor de esas el ministerio fiscal puede iniciar una reclamación si lo considera necesario para su protección

    La denuncia de la víctima no será necesaria en cambio para el supuesto del artículo 198 cuando el delito afecte a intereses generales o bien a una pluralidad de personas.

    El último apartado del 201 recoge la figura del perdón, que consiste en la posibilidad que tiene la víctima, una vez finalizado el proceso judicial, y habiéndose dictado sentencia que condene al infractor, de liberar de su responsabilidad penal. Si embargo este perdón no libera de la responsabilidad civil. Este perdón debe ser otorgado de forma expresa y ante el juez competente.

    - Derecho al honor

    Se trata de un bien jurídico muy difícil de definir y la existencia o no de un ataque dependerá de muchos factores, como por ejemplo el grado de formación del agresor y la víctima, su sensibilidad, la relación que ambos mantienen o el contexto.

    Podríamos definir el honor como el derecho a ser respetado y a no ser humillado ni ante uno mismo ni ante los demás. De esta forma el honor se suele identificar con la reputación social.

    Esté recogido en el artículo 18 de la Constitución y su concepto viene delimitado no solo por el juicio que nosotros tenemos de los demás sino también por el que los demás tienen de nosotros, produciéndose las infracciones cuando estos juicios son expuestos. El derecho al honor verá atacada su integridad tanto desde un punto de vista material como moral. Este doble daño será mayor a menor en función de la calidad de las personas que emiten los juicios, así como la de los que la reciben, igualmente del número de personas.

    Aunque tradicionalmente se venía equiparando honor y honestidad, sin embargo en el ámbito jurídico el término honestidad se reserva para los ataques sexuales, equiparándose honor y honra a los efectos de la ley 1/82.

    El honor debe ser contemplado desde dos puntos de vista, uno subjetivo que consiste en la estimación que cada persona tiene de sí misma; y un sentido objetivo que se traduce en el aprecio que los demás hacen de todas nuestras cualidades, debiendo ser finalmente los tribunales quienes decidan si ha existido infracción del honor. La necesidad de usar este doble concepto es defendida por muchos autores, entre ellos O'Callaghan, quien lo ve no solo como el sentimiento de nuestra propia dignidad sino como la valoración que los demás hacen de esa dignidad.

    Las indemnizaciones dentro del derecho al honor son relativamente recientes ya que aunque existía el artículo 1902 del Código civil, se consideraba que este derecho no era evaluable económicamente. Fue a partir de una sentencia del TC de 1912 que se abrió el comienzo a la indemnización por daños morales con base al principio de no causar daños morales.

    El Tribunal Constitucional ha reconocido también la existencia del honor mercantil como una idea a proteger por el derecho, ya que se considera que ten necesario es para el particular mantener su propio honor como para el comerciante la idea de que sus actuaciones se corresponden con su prestigio. La existencia de un honor mercantil del cual puede ser titular una empresa viene avalada por dos sentencias del TC, que son la 183/95 y la 139/95.

    El derecho al honor coexiste con el derecho a la libertad de expresión, cuya existencia permite expresar libremente pensamientos, ideas u opiniones, derecho que no obstante tampoco es absoluto ya que solo se protegen aquellas informaciones que sean veraces. De este modo quedan desprotegidas y por consiguiente constituyen una infracción del derecho al honor los insultos, las expresiones innecesarias y toda clase de información que no sea veraz o no se corresponda con un interés social.

    La protección civil del derecho al honor está recogida en el apartado 7 del artículo 7 de la ley 1/82 de 5 de Mayo. Este artículo dispone que constituirá infracción del derecho al honor divulgar expresiones o hechos relativos a la vida de una persona cuando esta divulgación la haga disminuir su reputación. Protección penal del derecho al honor se consigue a través de los delitos de injuria y calumnia recogidos en el código penal.

    - Derecho a la imagen.

    Es un hecho evidente que la reproducción generalmente fotográfica de los rasgos de una persona se ha ido expandiendo en nuestra sociedad de una forma muy notable, sin embargo ello no ha impedido que el derecho haya considerado que la utilización de la imagen de una persona deba ser un aspecto más de su personalidad que queda totalmente protegido. Este derecho solo hace referencia a la imagen de personas físicas ya que las personas jurídicas carecen de entidad corporal. También quedan excluidas las cosas ya que la apropiación de su imagen es un tema regulado por el derecho de allanamiento de morada.

    La protección de este derecho se recoge en el artículo 7 de la ley 1/82 que considera intromisión la utilización comercial del nombre, la voz o la imagen de una persona.

    - Derecho a la igualdad.

    Está recogido en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución. Su protección permite interponer un recurso de amparo ante el TC y al igual que los otros derechos de la personalidad no solo funciona como tal sino también como principio general del derecho.

    Este derecho no implica que toda desigualdad equivalga a discriminación. Solo se infringe este derecho cuando la desigualdad no viene respaldada por una causa que sea a la vez objetiva y razonable. Así ante supuestos de hecho idénticos y si no existe una causa objetiva y razonable no deben otorgarse consecuencias distintas.

    Este principio se desdobla en dos vertientes, el 1º Igualdad en la ley que impide al legislador establecer diferencias cuando crea la norma basadas en causas que no sean objetivas o razonables. 2º Igualdad ante la ley que impide al juez cuando la aplica establecer diferencias que no estén basadas en datos objetivos o razonables.

    - El daño moral.

    La responsabilidad cuando se infringen los derechos de la personalidad abarca no solo el daño material sino también el daño moral, el cual se define como aquel que no implica una perdida patrimonial. Se repara a través de la indemnización que si bien no logra restablecer al perjudicado en la situación anterior, si consigue al menos compensar su pérdida. El daño moral no debe ser probado en su cuantía y la indemnización que le corresponda la otorgará el juez conforme a la equidad.

    Tema 2 Información y Difamación.

  • La Ley orgánica 1/82.

  • Se trata de una ley que protege el honor, la intimidad y la imagen y que desarrolla los derechos recogidos en el texto constitucional.

    Tiene dos capítulos:

    Capitulo 1. Recoge las disposiciones generales, dentro de estas el artículo 2 precisa que su fin es proteger estos derechos de cualquier intromisión ilegítima. La propia ley aclara que los débiles límites que ella establece motivan que lo que la sociedad vaya mejorando en cada momento, así como en el concepto que cada persona mediante sus propios actos delimite para tales derechos.

    Artículo 3.La ley otorga a estos derechos un carácter limitado y le atribuye las características de irrenunciabilidad, intransmisibilidad e impresciptibilidad.

    El carácter limitado de los derechos que regula deriva tanto del artículo 8 que establece excepciones que la propia ley declara que no son intromisión, como de la posibilidad de que el titular del derecho otorgue su consentimiento, lo cual evitará que la actividad constituya una intromisión sin que suponga una absoluta renuncia del derecho.

    En este primer capítulo se recogen también las normas de representación de menores de edad cuando haya que otorgar consentimiento en su nombre, así como las posibles reclamaciones para personas ya fallecidas.

    Capitulo 2. Se inicia con el artículo 7 que recoge aquellos casos considerados intromisiones ilegítimas. El artículo 8 incluye las excepciones que de una forma expresa establece la ley y que no podrán ser consideradas intromisión, aún cuando pudieran parecerlo en virtud del artículo 7. El artículo 9 regula la tutela judicial, la cual incluye no solo la posibilidad de acudir a los tribunales ordinarios a través de un proceso ordinario, sino también la posibilidad de interponer proceso de amparo ante el TC. Esta tutela judicial cita expresamente la ley que comprenderá todas las medidas que a criterio del juez podrán ser útiles para poner fin a la intromisión y evitar otras futuras. Estas medidas abarcarán, incluso, las de carácter cautelar. En consecuencia, si bien, la indemnización es la medida más habitual, no será la única, pudiendo el juez conceder cualquier otra que estime conveniente para poner fin a la intromisión, a través de la petición de la parte que en virtud del principio de justicia rogada se convierte en derecho civil, no solo en un derecho sino en una carga.

    La ley también recoge que una vez acreditada la existencia de una intromisión se sobreentiende que existe un perjuicio, el cual incluirá los daños morales que el juez valorará según las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, la cual depende de la difusión o audiencia.

    Aplicación práctica de la ley.

    De los cientos de procesos que se han iniciado desde que entró en vigor la ley tan solo han llegado hasta el Tribunal Supremo un porcentaje del 50%, esto se debe a dos motivos: 1º se cierran un gran nº de transacciones (se pacta). Y 2º Porque los diversos trámites judiciales que hay que cumplimentar pueden motivar que cuando se dicte la sentencia por el tribunal Supremo hayan transcurrido en algunos casos hasta 5 años.

    Esta ley da un gran valor a la jurisprudencia, dado los criterios tan flexibles que aporto, lo que motiva que el estudio de las sentencias de otros tribunales adquiera más importancia que en otras normas del derecho. El % más numeroso de demandas corresponde al derecho al honor, siendo las de la intimidad las menos numerosas, por el contrario las que ofrecen un mayor % de éxito son las relativas al derecho a la imagen y las menos exitosas las del derecho al honor. Cuando apareció la ley se le efectuaron dos críticas:

  • Lo que hacía era desprestigiar esos derechos ya que la gente lo utilizaba ampliamente para conseguir cantidades monetarias. Ante esto había que responder que si bien la indemnización es la medida más habitual no es la única. Además cuando se concede la indemnización es porque ha existido un daño.

  • Le afectará a los medios de comunicación, considerando que la ley les perjudica seriamente. A esto había que responder que si bien es cierto que en la mayoría de los procesos que se imponen ellos son los demandados el objetivo de la ley no es limitar su trabajo sino proteger los derechos regulados.

  • La reforma de la ley.

    Ley 1/82 Año 85 reforman el artículo 2. Los políticos en el ejercicio de sus funciones no constituye infracción. Cualquier político que vaya a ser procesado por la ley 1/82 se exige un suplicatorio (autorización de las cámaras).

    Sentencia del TC 9/90 de 18 de enero. Lo declara inconstitucional. Hay que decir que los jueces en este caso son muy flexibles.

    Tutela civil y tutela penal.

    Si bien en un primer momento la protección de estos derechos se otorga a la vía civil, dadas las numerosas infracciones que se cometían y la importancia de los derechos en cuestión, se consideró conveniente crear además una respuesta penal que a través de la privación de libertad parecía poder ser más eficaz. Sin embargo esta mayor eficacia de la vía penal no ha quedado tan clara, dado que la vía civil presenta al menos las siguientes ventajas:

  • La vía penal siempre está sujeta a unos límites más rígidos ya que tanto las conductas como las sanciones deben estar claramente tipificadas.

  • El hacho descrito anteriormente permite que en la vía civil ninguna infracción quede sin respuesta lo que sí podrá ocurrir en la vía penal.

  • Aunque los procesos civiles tienen fama de lentos esta ley creó un proceso especial que se caracteriza por su rapidez.

  • Los procesos civiles pueden servir de base para una negociación.

  • Si bien es cierto que los gastos judiciales suelen ser elevados en el derecho civil se aplica la llamada condena en costar que implica que la parte que pierde el proceso debe abonar sus gastos judiciales y los del contrario.

  • Mientras que la vía penal va a exigir que la infracción haya sido cometida con dolo, las infracciones civiles pueden ser cometidas con dolo o imprudencia.

  • La vía civil permite que el proceso sea presentado como una reparación y no como un castigo, lo que hace que los jueces sean más receptivos.

  • Los tribunales civiles son más generosos que los penales.

  • Ley 1/82 y la actuación administrativa.

    Cuando entró en vigor la ley se planteó la duda de si la administración pública también estaba sometida a este texto legal. La respuesta a este interrogante debe ser positiva, y entender que los sujetos sometidos al derecho administrativo también están obligados por el texto de esta ley. Habrá que precisar que cuando la infracción la cometa la administración actuando como tal, a través de un acto administrativo, el juzgado competente es el contencioso administrativo. En cambio si la administración no actúa como tal sino como un simple particular deberemos acudir a los juzgados civiles.

    El derecho al honor y las relaciones laborales.

    Con mucha frecuencia las relaciones de carácter laboral pueden crear conflictos relativos al derecho del honor de los sujetos que intervienen en esas relaciones, sin embargo las demandas que se presenten por presentar infracciones del derecho al honor porque tengan como únicamente las imputaciones que la empresa efectúa al trabajador en la carta de despido, no tendrán en principio éxito alguno. La infracción del honor debe venir fundamentada en una posible difusión anormal de dicha carta, ya sea a los sujetos a quienes se difunde o por los medios empleados, pudiendo el empresario infringir el derecho al honor de un trabajador si con su voluntad de informar a otro empresario difunde de manera excesiva o anormal las características negativas del trabajador.

  • Concepto de difamación.

  • Difamar es publicar enunciados relativos a una persona que lesionen su reputación porque o son falsos o, si son verdaderos, lesionan su intimidad.

    La 1ª parte de la definición, es decir, cuando los hechos son falsos, es el llamado concepto estricto de la difamación.

    La definición que abarca ambas posibilidades es la difamación en sentido amplio.

    Una vez expuesta la definición, hay que precisar que se entiende por publicar; este concepto incluye comunicar datos a terceros sin que importe la forma que se emplee, se puede difamar verbalmente, por escrito o con imágenes. La difusión que esa publicación tenga no influirá en la existencia o no de la difamación, sino tan solo en su mayor o menor gravedad. La publicación exige que tenga carácter voluntario, lo cual no significa que el sujeto no pueda cometer difamación por imprudencia, sino que se refiere al hecho de que el que difama debe tener, en el momento de llevar a cabo la difamación control sobre su voluntad.

    Sujeto activo de la publicación.

    Para determinar quien responde de la difamación hay que coger como concepto central la propia publicación, de modo que quedarán sin responsabilidad los sujetos más alejados de ese concepto. Quien publica la difamación responde tanto si sabe que esta publicación va a tener lugar, como en el caso de que hubiera debido prever su publicación, la cual ha tenido lugar por la conducta imprudente. No se responde, en cambio, por aquellos sucesos que se basen en una simple responsabilidad objetiva. En consecuencia, responden por el texto difamatorio, según la doctrina que viene manteniendo el tribunal supremo, el autor del texto, y en los casos en que intervengan, los editores y directores del medio de comunicación en que se da a conocer la difamación. Quedan fuera de la responsabilidad los simples distribuidores o vendedores.

    Reportaje honesto.

    Su existencia deriva de la jurisprudencia que en esta materia han ido dictando los tribunales estadounidenses, y consiste en una excepción alegada por los medios de comunicación cuando se les acusa de haber agravado el daño por el hecho de publicar una información referida a un sujeto que afecta a su reputación. para que exista este reportaje honesto se deben dar los siguientes requisitos:

  • La difamación debe ser veraz, cierta.

  • La información no esté sesgada.

  • Que la información haga referencia a la actuación de algún poder público.

  • Que se cite adecuadamente la fuente de información.

  • Esta excepción permite publicar informaciones sobre la actuación de gobernantes y jueces basado en dos premisas:

  • Posibilidad que tiene la sociedad de controlar la actividad de dichos sujetos.

  • El derecho que tiene esa misma sociedad a estar informada sobre temas de interés social.

  • Casos excluidos de la difamación.

    La difamación no incluye ni los insultos que emite un sujeto que en un contexto de tensión pierde los estribos, ni las caricaturas cuando su utilización se ajuste al uso social habitual y siempre que no se sobrepase el ámbito subjetivo que delimitan los personajes populares, ni tampoco por simple tautología (frases que no dicen nada). Tampoco constituyen difamación las hipérboles o exageraciones, ni todas aquellas expresiones que por ser demasiado genéricas no se pueden verificar debidamente.

    La imagen difamativa.

    Dada la antigüedad de la difamación la mayoría de este tipo de infracciones han venido siendo cometidas a través de la palabra o el texto escrito, sin embargo, la gran evolución que en nuestros días han tenido las materias audiovisuales han provocado que actualmente sea muy frecuente encontrar supuestos de difamación que se han cometido a través de simples imágenes. De este modo a través de imágenes se pueden cometer dos tipos distintos de difamación, una consistente en utilizarla sin consentimiento del titular para fines publicitarios o comerciales que sería propiamente la infracción del derecho a la imagen y otra consistente en causar una disminución de la reputación social de una persona a través de la publicación de esa imagen. La utilización difamatoria de la imagen puede tener lugar a través de tres medios:

  • Presentando la imagen desde un ángulo que pueda dar lugar a confusiones sobre la actividad que desarrolla un sujeto.

  • Mediante la superposición de partes del cuerpo.

  • Cuando la difamación se produce gracias al resultado de unir unas imágenes con un determinado contexto.

  • La difamación y las críticas.

    La Ley 1/82 admite la valoración crítica de comportamientos, la cual no genera responsabilidad mientras no haya insulto incluido dentro de esa crítica. De este modo el derecho de información recogido en el texto constitucional protege aquellas informaciones que no solo son veraces y respondan a un interés social sino que además utilizan un lenguaje que no traspasa la injuria o el insulto. La Constitución distingue lo que es hacer una crítica severa del hecho de incluir en las informaciones insultos, vejaciones o descalificaciones de carácter público. De este modo se distinguen tres niveles:

  • La Ley 1/82 protege las críticas, incluso las llamadas penosas, que no constituyen por si solas un límite al derecho de información.

  • Para no sobrepasar el anterior derecho se excluyen los términos vejatorios.

  • Pese a lo dicho en el apartado anterior habrá que ir caso por caso a fin de determinar si la expresión era realmente necesaria, la proporción con la conducta descrita, el contexto en que se emite y la intención del autor, no pudiendo tratarse de igual forma al autor cuya voluntad es ironizar o defenderse de otros ataques, del que únicamente pretende menospreciar a un tercero.

  • La difamación y el ánimo de ofender.

    Si bien en la vía penal la existencia de una i9nfracción contra el honor exigirá en todo caso la comprobación previa de que ha existido un ánimo de ofender o intención de perjudicar, en el ámbito civil no se exigirá este ánimo de ofender para la existencia de la infracción, valorándose tan solo a efectos de determinar su gravedad. El hecho de que en la vía civil no se exigir el ánimo de ofender como requisito imprescindible para la existencia de la infracción se desprende de tres argumentos:

  • La propia ley 1/82 que es la que regula las infracciones de este tipo desde el punto de vista civil y que en ninguno de sus artículos exige la existencia de ánimo de ofender.

  • La existencia de un artículo que regula la materia civil como es el 1902 del Código Civil que permite en esta vía exigir a una persona responsabilidades cuando nos causa un perjuicio, ya sea porque haya querido perjudicarnos o porque no ha sido suficientemente prudente.

  • La existencia del artículo 1107 del Código Civil que prevé en un caso de responsabilidad agravada para aquellos supuestos en que la infracción se ha cometido con dolo.

  • La difamación y las actuaciones judiciales.

    El derecho que la Constitución recoge a emitir y recibir información abarca también las actuaciones de la administración o el poder judicial. Esto es así por dos motivos:

  • Porque las actuaciones judiciales son públicas y aunque en determinados casos se puede decretar como secreta, estos son una excepción y no la regla general.

  • La sociedad tiene derecho a ejercer un control sobre la actividad de aquellas personas que ocupan los cargos públicos.

  • Lo que si se exigirá en todo caso es que la información que se emita respete el principio de presunción de inocencia, debiéndose evitar aquellos términos que puedan motivar que la sociedad emita una condena contra ese sujeto con anterioridad a que haya finalizado el proceso judicial.

    Sujeto pasivo de la difamación.

    Solo se difama a personas, no existiendo difamaciones sobre cosas. El concepto persona vendrá limitado por el nacimiento y por la muerte del sujeto, si bien en este último caso la ley 1/82 permite también proteger la memoria de los difuntos. Para saber cuando una difamación va referida a un sujeto concreto habrá que estar al criterio del destinatario medio, es decir, aquella persona con n grado de sensibilidad normal que ni se muestra susceptible ante cualquier expresión por mínima que sea, ni aquel sujeto que prescinde absolutamente de todo lo que se pueda decir de él. No libera de responsabilidad el hecho de que el infractor alegue en su defensa que no pretendía referirse a esa persona y que si bien es razonable que los otros lo hayan entendido así, están equivocados. Tampoco libera de responsabilidad por su simple existencia las cláusulas que especifiquen que los hechos que se narran son pura ficción o se refieren a personajes imaginarios, esta cláusula servirá sin embargo para que el juez pueda regular la responsabilidad en función de su existencia y de las posibles coincidencias con la realidad.

    La doctrina es favorable en principio a entender que no cabe difamación a grupos, siempre que consistan las difamaciones en referencia a un grupo amplio y de modo indiscriminado. Se exige pues que la difamación se refiera a alguien en concreto o al menos a un colectivo mínimamente determinado. El argumento para rechazar difamaciones a grupos amplios consiste en que dada su generalidad pierden toda credibilidad y en realidad no consiguen desprestigiar a nadie.

    Si cabe en cambio alegar la existencia de difamaciones contra empresas, ya que si bien es cierto que su honor no es igual que el de una persona física, si tienen una reputación comercial que defender y que para su existencia puede ser tan necesaria o más que lo es para un particular. La lesión del honor de la empresa se producirá el entorpecer su buena marcha comercial, intentando que los ciudadanos no pertenezcan a ella, no la apoyen financieramente o bien no quieran vincularse con sus actividades.

    Para determinar ante quien debe producirse la difamación no existe un criterio estándar, aplicando los tribunales el principio de la minoría sustancial. Según esta regla bastará con que la difamación se haya producido frente a una minoría de conciudadanos e incluso en el caso de que esta minoría no sean aquellas personas con las que uno se relaciona directamente, si lo son, en todo caso aumentará la gravedad.

    Difamación por circunstancias intrínsecas y extrínsecas.

    Por circunstancias intrínsecas es aquella en la que el contenido difamatorio se deduce del simple enunciado sin necesidad de acudir a otros datos externos para entender el sentido peyorativo.

    Por circunstancias extrínsecas se produce cuando en principio de una simple lectura del enunciado no se advierte un resultado perjudicial para la reputación pero sí en cambio si lo conectamos con otros datos exteriores y conocidos por los destinatarios del mensaje, lo cual motivará la perdida de reputación del sujeto a quien me refiero.

    Criterios de interpretación.

    Para determinar si existe o no difamación hay que acudir en primer lugar al sentido literal de las palabras y si a través de este se obtiene su significado no aplicar las reglas jurídicas se interpretación de contratos. Sin embargo este sentido literal no deberá desvincularse del contrato o el modo con que se publica el enunciado, ya que una simple palabra puede tener un sentido literal inofensivo y en cambio en un determinado contexto resultar difamatoria, ya que ese mismo contexto obliga a interpretarla en otro sentido. Lo mismo ocurre con los lenguajes técnicos o científicos debiéndose estar en cada caso por lo que entienda el destinatario medio común en esa ciencia. En cuanto a las expresiones con doble sentido si bien el código civil presume siempre la buena fe no se podrá acudir a ella cuando del mismo contexto ya se desprende el sentido difamatorio.

    Demandante a prueba de libelos.

    Se trata de una expresión creada por los tribunales estadounidenses y que surge de determinados casos en los que los tribunales consideraban que ya no podía haber daños, ya que el demandante no le quedaba reputación que proteger. Estos tribunales entendían que dado el historial de los demandantes, tan largo, conocido y grabe, no era posible empeorar su reputación. Para que se pueda aplicar esta excepción se debe exigir como mínimo dos requisitos:

  • Que el hecho que se le imputa esté directamente relacionado con el historial grabe y conocido.

  • Las imputaciones que se hagan deben relacionarse con responsabilidades del tipo penal o infracciones serias de las normas de convivencia.

  • Ante esta excepción del demandante a prueba de libelos se suele oponer un argumento. Este consiste en la afirmación de que por esta vía se niega al demandante toda posibilidad de reinsertarse en la sociedad.

    Análisis de la definición de la difamación.

    Según la definición que hemos dado, la difamación se puede cometer tanto a través de hechos falsos como a través de hechos verdaderos, siendo este segundo tipo el que más dificultades puede plantear dada la dificultad para poder delimitar que es lo que puede quedar guardado y que es lo que se puede descubrir.

    Pudiéndose cometer la difamación a través de hechos falsos y habiendo quedado establecido que la CE tan solo protege aquellas informaciones basadas en hechos ciertos, será necesario precisar que se entiende por veracidad. Desde un punto de vista jurídico la veracidad no se mide por su grado de conformidad con la realidad, es decir, no son equivalentes verdad jurídica y verdad objetiva.

    De este modo la CE abarca y protege aquellas informaciones que pueden resultar erróneas siempre que haya existido un cierto grado de diligencia por parte de quien publica el enunciado y que este no se haya basado únicamente en simples rumores menospreciando de forma absoluta la falsedad o veracidad de lo que publica.

    Para determinar el grado de conformidad o error que es admisible en una información, los tribunales han optado por dos posturas, unos exigían unicamente que quien hubiera publicado el enunciado, hubiera llevado a cabo con anterioridad una mínima labor de comprobación de los datos, otros, en cambio, exigían además de esa labor de comprobación que existiera en todo caso un cierto nivel de identidad con la verdad objetiva.

    La solución correcta debería se en principio la descrita en la primera postura, ya que una aplicación correcta de esos criterios deberá llevar normalmente a una mínima identidad con la verdad objetiva.

    Una vez establecido este criterio se hace necesario determinar cual es el grado de diligencia o investigación que se puede llegar a exigir a quien publica un enunciado para concluir que esa información es veraz. Es decir, habrá que buscar un punto medio que estará situado entre la máxima diligencia del informador profesional más cuidadoso y la ausencia total de diligencia de quien se basa en simples rumores o insinuaciones.

    Este nivel de constatación de datos variará en función de 3 datos:

  • Teniendo en cuenta si la información que se va a publicar es capaz por si sola de causar un rebaja en la reputación de la persona a la que se refiere; En estos casos se exigirá una labor de comprobación previa, de carácter máximo.

  • En función de si la información va referida a personas privadas cuyos datos son noticia en función de un acontecimiento puntual o bien va referida a personas públicas que por esa misma condición son conscientes de que el derecho de información alcanza en relación con ellos su máxima eficacia.

  • En el 1er caso la negligencia más simple puede llegar a generar alguna responsabilidad, por el contrario, en el 2º supuesto se exigirá que intervenga una actitud dolosa o al menos una diligencia de carácter grave.

  • En función de si quién publica el enunciado es un profesional de la información que por el contrario un ciudadano que no ostenta esa cualidad; siendo lógicamente exigible al 1º de ellos un nivel de diligencia y una práctica más rigurosa que al 2º a quien se debe imputar una diligencia equiparable a su nivel de ciudadano pero sin llegar a entrar en las prácticas profesionales habituales.

  • El consentimiento como anulación de la difamación.

    No existirá la difamación si se consiente en ella. Para que podamos hablar de texto difamatorio debe verificarse una ausencia de consentimiento ya que en caso contrario ni siquiera existe el tipo(delito o infracción).

    Este consentimiento deberá ser expreso y será aplicable en los dos tipos de difamación, tanto en aquella que se comete por hechos falsos como por la que se lleva a cabo mediante datos que son de un ámbito privado.

    El consentimiento deberá ser interpretado y darle el alcance que resulte de sus propios términos, siendo indiferentes los motivos por los cuales el titular del derecho haya podido otorgarlo. Incluso en el caso de que haya existido compensación económica. El titular del derecho puede someter el consentimiento tanto a un término como a una condición.

    En cuanto al alcance del consentimiento, los tribunales vienen exigiendo una interpretación restrictiva del mismo, y aplicando en todo caso la idea de que el consentimiento que se presta para una utilización no comercial, no abarca nunca utilización comercial de ese derecho.

    El consentimiento puede ser revocado por el titular en principio, sin estar sujeto a ningún término ni condición pero deberá, eso si, indemnizar los daños que cause por su revocación, los cuales podrán abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante.

  • La apropiación comercial de la imagen.

  • El sentido estricto.

    Quedan comprendidas en este apartado aquellas técnicas de reproducción que permiten captar de un modo fidedigno la imagen de una persona respecto a como aparece en la realidad. La imagen que el legislador ha querido proteger es aquella que tenga el carácter de reconocible debiéndose rechazar la postura que defendían algunos tribunales alemanes en el sentido de que también debía ser protegida la imagen aunque no fuera posible la identificación.

    Debe considerarse como tendencia correcta la de los tribunales estadounidenses que exigen para que una imagen sea protegible que pueda ser identificada.

    Las vías de reconocimiento que permitirán una protección de la imagen a través del artículo 7 de la Ley 1/82, no abarcan unicamente el aspecto facial de la persona, sino que esta identificación será posible llevarla a cabo a través de otros datos como la estatura, gestos, corte de pelo o incluso la forma de vestir.

    Esta identificación se ha admitido incluso que se produzca, en algunos casos, a través de objetos que están relacionados de alguna forma con alguna determinada persona.

    Criterios para la identificación.

    Los tribunales exigen que esta identificación sea llevada a cabo por 3as personas cuyo testimonio será más concluyente cuanto más neutral sea. No es necesario en el momento de presentar la reclamación, que esa identificación ya se haya producido, bastando con la posibilidad de que se produzca en el transcurso del proceso.

    El nº de personas que confirmen la identidad son valoradas por los jueces no solo para estimar o rechazar la reclamación sinó también para fijar la cuantía de la indemnización y para conceder o no las medidas cautelares.

    La identificación se suele llevar a cabo mediante dos sistemas:

  • Identificación ayudada, es la que realiza un tercero comparando la imagen utilizada por el demandado con otra que se le facilita en ese momento.

  • Identificación no ayudada, es aquella que tiene lugar cuando se muestra a un tercero la imagen que ha utilizado el demandado y la compara con el recuerdo que tiene él de ese sujeto.

  • El primero de estos sistemas se utiliza en aquellas reclamaciones relativas a la imagen de un personaje no popular, por el contrario el segundo sistema se utiliza en reclamaciones que efectúan personajes notorios por el uso indebido de la que creen es su imagen.

    La representación escénica.

    Se trata de resolver aquellos casos en los que surge la duda de si la imagen de un actor representando un papel es una imagen reconocible de su persona y por lo tanto requiere su autorización; para resolver estos conflictos hay que distinguir dos tipos de casos. La llamada representación escénica en sentido amplio y en sentido estricto.

  • Sentido amplio. Se engloban en este apartado aquellos supuestos en los que la imagen de una persona está fuertemente asociada a un personaje o papel que representa, de tal modo que se produce una confusión entre el personaje y la persona. El ejemplo más claro visto por los tribunales estadounidenses corresponde a los populares Hermanos Marx, cuyo aspecto en la representación de sus papeles era idéntico al que mantenían en su vida privada como personas.

  • En estos casos, salvo que hubieran cedido todos los derechos de sus caracterizaciones, el concepto amplio de la imagen escénica podría llegar a permitir o entablar, según la ley española, una reclamación por infracción del derecho a la imagen.

  • Sentido estricto. Este concepto permite mantener que como regla general la imagen de una persona representando un papel no es la imagen de esta persona sino la del personaje representado.

  • Esto impediría reclamar por una posible infracción del derecho de imagen de la persona, debiéndose reconducir las posibles reclamaciones a través de los derechos de autor, es decir, la le de propiedad intelectual.

    Dos casos excepcionales serán los siguientes:

  • Cuando la persona que representa el personaje es también quien ostenta los derechos de autor, en ese caso él mismo puede entablar la reclamación oportuna.

  • Cuando se utiliza la imagen de un actor para emitir publicidad relativa a la película u obra teatral en la que intervenía. En este caso si hay infracción de imagen.

  • La determinación de si existe o no infracción de la imagen deberá ser valorada caso a caso por el juez teniendo como criterio básico el posible reconocimiento por parte del público del personaje representado o de la persona.

    Los dibujos.

    Para solucionar estos casos se aplican los mismas reglas que hemos visto al estudiar la imagen en sentido estricto, es decir, que si el dibujo es suficientemente reconocible estaremos ante la imagen de una persona. De este modo el sujeto representado en un dibujo puede prohibir la difusión de este que vaya a ser efectuada sin su consentimiento. La consideración del dibujo como imagen traerá además las dos siguientes consecuencias:

  • Las infracciones más graves en las que intervenga el dibujo como imagen serán aquellas en las que se intente efectuar un uso comercial de la imagen usada.

  • Al igual que ocurría con la imagen en sentido estricto no será necesario para identificar la imagen de un dibujo el reconocimiento facial, bastando con que terceros puedan efectuarlo a partir de otros datos si a través de ellos el público identifica al personaje representado.

  • Los imitadores.

    La actuación de los imitadores deberá ser analizada desde dos puntos de vista distintos:

  • En cuanto a la parodia que efectúan y la posible infracción del derecho al honor. No será infracción.

  • Una posible infracción del derecho a la imagen de la persona imitada. Esta infracción debe descontarse ya que cuando el público ve la imitación no está captando de forma principal la imagen del personaje imitado sino el trabajo y las creaciones efectuadas por el imitador.

  • Para determinar que la actividad del imitador es lícita, habrá que fijarse en los siguientes varemos:

    • El tipo de actividad en que se incluye la imitación. Así, podrían existir infracciones en el supuesto de anuncios publicitarios si la impresión que recibe el destinatario del anuncio es que la actividad la efectúa el personaje imitado.

    • No se descarta que a través de la imitación se rebase la parodia admitida y se entre en la difamación.

    • Pueden darse casos ilícitos basados principalmente en competencia desleal, cuando se utiliza la imagen de una persona para realizar una actividad igual a la que desarrollaba.

    • Tener en cuenta el aspecto relativo al trabajo aportado por el imitador, estando más cerca de posibles infracciones aquellas actividades que estén situadas como posibles copias y no como posibles parodias; es decir, que si lo que se reconoce es el personaje representado y no la imitación o el trabajo del imitador, estaremos ante una infracción.

    Para todo ello es recomendable que la actuación se apropie y exagere determinados elementos puntuales del personaje representado y no su caracterización completa.

    Los dobles

    El que una persona tenga un parecido extremadamente alto con un personaje popular no constituye lógicamente por si mismo una infracción al derecho de imagen.

    La posible infracción, sin embargo, se comete cuando el doble utiliza ese parecido pretendiendo ser otra persona.

    Aquí si que existe una infracción, ya que el derecho protege de forma estricta la identidad de las personas.

    Si bien en algunos derechos como el alemán, la utilización de dobles en el ámbito publicitario está especialmente restringida, ello no ocurre así en nuestro ordenamiento donde tan solo será ilícita esta práctica si a través de la actividad del doble, se hace creer al público de que quien interviene es el personaje popular, no siendo necesario que se cite expresamente al personaje popular.

    Supuestos de apropiación de imagen.

  • Anuncios publicitarios.

  • Constituyen el caso más evidente de infracción de los derechos de imagen de una persona, no siendo lícito utilizar su imagen sin su consentimiento para actividades de carácter publicitario ya que a través de ello no solo se puede lesionar la consideración que la persona tiene en la sociedad sino que se usa injustamente su valor publicitario.

    Quedan incluidos en este apartado los llamados publirreportajes, ya que aunque pretenden transmitir información de interés público, los tribunales vienen considerando que su valor y sentido comercial es tan evidente que constituyen otro posible tipo de infracción.

  • El merchandising.

  • Se trata de la venta de posters, muñecos y cualquier otro tipo de objeto relacionado con una personalidad o bien un determinado evento.

    Si esta explotación comercial la realizamos sin el consentimiento de la persona representada estamos infringiendo sus derechos de imagen.

    Los tribunales rechazan como posibles defensas ante la acusación de infringir los derechos de imagen el hecho de colocar en los objetos, con base a una supuesta libertad de expresión, ciertas expresiones que se identifiquen como un apoyo al modo de vida o a las actividades del personaje representado.

  • Los juegos.

  • Si bien un sector de los juristas estadounidenses considera que los juegos son principalmente un vehículo para transmitir información y no tan solo modos de entretenimiento o explotación comercial, siendo por tanto lícito la utilización de nombres o imágenes de personajes populares en estos juegos sin su consentimiento; sin embargo ni los tribunales estadounidenses si mucho menos los españoles en virtud de la Ley 1/82, han aceptado esta argumentación, siendo especialmente famoso el caso Palmer en el que la empresa infractora tuvo que pagar elevadas indemnizaciones por haber utilizado en un juego el nombre y la imagen de famosos golfistas.

  • Usos electorales.

  • Son aquellos casos en los que se produce una utilización del nombre y la imagen de terceras personas sin su consentimiento en actividades de propaganda electoral.

    Esta actividad se intentaba justificar con el singular argumento de que dada la importancia que en un estado democrático tienen los partidos políticos, su actividad debía ser limitada lo menos posible. Sin embargo cuando el uso que se hace es propagandístico, este argumento no es válido. Así lo han sentenciado los tribunales españoles en virtud de un vídeo que en el año 89 emitió el PESOE como reclamo electoral. En dicho vídeo aparecían las imágenes del Papa, del Rey y de un famoso ciclista venciendo el Tour de Francia, considerando los jueces que el verdadero mensaje del vídeo no era informativo, sino comercial o propagandístico.

    Casos que no constituyen apropiación de la imagen.

  • El patrocinio de un programa de televisivo que nunca debe implicar su extensión a todo el contenido del programa, siendo en consecuencia improcedente una reclamación que se base en el hecho de que se está usando el contenido para efectuar un apoyo publicitario del producto patrocinador sin consentimiento de los sujetos que aparecen en el programa.

  • El hecho de que los periódicos constituyan un negocio con ánimo de lucro, no impide la protección constitucional a los mismos, es decir, que aunque a través de ellos se obtiene una ganancia, eso no implica que las noticias que aparecen en ellos sean ejemplos de apropiación de la imagen.

  • El uso incidental de la imagen. Son aquellos casos en los que la imagen no es utilizada para dar la sensación de que la persona representada apoya la venta de ese producto, sino simplemente como dato accesorio que complementa el mensaje publicitario.

  • Este uso incidental, si bien está admitido en diversos países siendo sobretodo muy frecuente en USA, no suele ser admitido por nuestro tribunal supremo. Este uso incidental deberá evitar que los nombres accesorios que aparezcan tengan una relación directa con el producto, lo cual haría desaparecer su carácter accesorio.

    Excepciones del artículo 8.

    En este artículo se cita expresamente que no se consideran intromisión la captación, reproducción de la imagen de una persona popular en lugares públicos o abiertos al público, así como la realización de caricaturas de esa persona. Estas excepciones no pueden ser consideradas de una forma absoluta y, así, es falso que la forma de reproducción de la imagen de una persona pública en un lugar público es lícito en todo caso.

    De este modo pese a que la imagen haya sido tomada en un lugar público, pueden cometerse dos tipos de infracción:

  • Cuando a través de la toma y difusión de esa imagen se infringe otro derecho de la personalidad.

  • Cuando aunque la imagen haya sido tomada en un lugar público, la difusión que se da posteriormente se configura como una explotación comercial.

  • Esta segunda infracción tiene su fundamento en el hecho de que el consentimiento se deriva del carácter público del sujeto, solo puede ser eficaz ante un supuesto interés legítimo de la sociedad, es decir, cuando esté salvaguardando el derecho de información, por el contra ese derecho no puede ser eficaz cuando lo que prima es un simple interés de obtener ganancias.

    Las biografías.

    La realización de biografías sobre personajes públicos está protegida por la ley sin que puedan ser consideradas ejemplos de apropiación de la imagen del personaje que aparece en la biografía. En nada afectará a la posible licitud de la biografía el hecho de que esté o no autorizada ya que las posibles infracciones derivarán de la vulneración del derecho al honor o a la intimidad que por ejemplo por incluir falsedades se haya podido cometer.

    El argumento que se ha presentado en las diversas reclamaciones que hasta ahora se han llevado a cabo en el sentido de que la difusión de esa información a través de una biografía solo debería atribuirse al protagonista de la misma han fracasado con base a la existencia de un interés por parte de la sociedad en conocer esos datos del sujeto público.

    Tema 3. Nociones de derecho procesal.

  • Concepto de procedimiento.

  • Siendo el derecho procesal el derecho que regula el proceso deberemos dar una definición de este último para precisar cual es el objetivo de esta materia.

    Se suele definir el proceso como una sucesión ordenada de actos según normas de procedimiento preestablecidas y en función del tiempo de juicio que se pretenda llevar a cabo.

    De esta definición destacamos tres datos:

    • En el proceso existe un factor tiempo.

    • Los actos vienen descritos en normas procesales que el legislador ha creado previamente.

    • La Ley procesal a la que deba acudir variará en función de la rama del derecho a la que pertenezca el juez cuya actividad quiera obtener.

    A la actividad del juez, que es el fin principal del proceso, se le suele llamar jurisdicción. Es por ello, que suele ser habitual que la gente o incluso los manuales hablen de la existencia de una jurisdicción civil, una jurisdicción penal, laboral, etc. Esto no debe llevarnos a error, ya que tal como recoge la Constitución, la jurisdicción es única, y consiste en la facultad que tienen los jueces en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

  • Los distintos juzgados y tribunales.

  • Por materias.

    Distinguimos 4 grupos:

  • Tribunal del orden civil.

  • Lleva los temas relativos a contratos, posesión y propiedad de las cosas, testamentos, arrendamientos urbanos y rústicos, procesos matrimoniales, paternidad, filiación e incapacitaciones.

  • Tribunal del orden penal.

  • Les corresponde la investigación y enjuiciamiento de las causas criminales, excepto las que correspondan a los tribunales militares.

  • Tribunal de orden social.

  • Se encargan de todas las reclamaciones relativas al derecho laboral, así como aquellas que se efectúen a la seguridad social, excepto devolución de cuotas indebidamente ingresadas.

  • Tribunal del orden contencioso administrativo.

  • Se encargan de tramitar aquellas pretensiones que se dirijan contra la administración pública, cuando esta actúa como sujeto sometido a derecho administrativo.

    Por jerarquía.

  • Juzgados de Paz.

    • Civil cuando las reclamaciones no sean superiores a 8000 pesetas.

    • Penal en forma de atestados de delitos y algunas faltas.

    Estos juzgados solo se hallan en determinados municipios con un reducido número de habitantes.

  • Juzgado de primera instancia.

  • Solo lleva temas del orden civil. El tanto por ciento máximo de procesos civiles se inician en este tipo de juzgado. Por ejemplo cuando la pretensión económica es mayor de 8000 pesetas, todos los temas de arrendamientos, los procesos matrimoniales, los juicios ejecutivos, etc.

  • Juzgados de instrucción.

  • Solo lleva temas del orden penal. Se encarga de investigar los delitos que serán juzgados siempre por tribunales superiores.

    En algunas poblaciones concretamente las de menor número de habitantes, los juzgados de instancia e instrucción aparecen unidos, existiendo dentro del mismo una sala civil y otra penal.

  • Juzgado contencioso administrativo.

  • Solo lleva temas del orden contencioso administrativo. Según la Ley la inmensa mayoría de las reclamaciones contencioso administrativas se deben iniciar en este juzgado.

  • Juzgado de la social.

  • Solo lleva temas laborales. No hay regla estricta, pero la inmensa mayoría se inician en este juzgado. Por ejemplo despidos, indemnizaciones, etc.

  • Juzgado de lo penal.

  • Solo lleva temas penales y se encarga de juzgar aquellos delitos a los que la ley atribuya una pena inferior a 3 años. Este límite de 3 años fue establecido en el año 95 a través del nuevo código penal.

  • Organos colegiados.

  • La audiencia judicial; es competente en el orden civil llevando los recursos contra decisiones de los juzgados de 1ª instancia de la provincia. En el orden penal se encarga de juzgar aquellos delitos para los que la ley prevea una pena superior a 3 años, y además los recursos contra decisiones del juzgado de instrucción o del juzgado de lo penal.

  • Tribunal superior de justicia.

  • Existe uno en cada comunidad autónoma. Trata tanto temas civiles como penales, laborales y contencioso administrativos.

    • Civiles: Resuelve los recursos de casación en materias recogidas en la compilación o Ley foral.

    • Penales: Se encargan de juzgar los delitos cometidos por autoridades de esa comunidad autónoma.

    • Laboral: Lleva los recursos contra decisiones del juzgado de los social.

    • Contencioso administrativo: Recursos contra decisiones del contencioso administrativo.

  • Audiencia Nacional.

  • Tiene su sede en Madrid, pero jurisdicción en todo el territorio nacional. Es competente en 3 órdenes, penal, contencioso administrativo y social laboral.

    • Penal: Asume determinados delitos como por ejemplo delitos contra la corona, falsificación de moneda, terrorismo y tráfico de drogas cometido por un grupo organizado, etc.

    • Contencioso administrativo: Procesos que hagan referencia a los actos emanados del ministro, siempre que no obedezcan a la resolución de recursos presentados contra acciones de otros órganos.

    • Social: procesos relativos a la aplicación de convenios colectivos con un ámbito territorial superior al de una comunidad autónoma.

  • Tribunal Supremo.

  • Competente en civil, penal y contencioso administrativo.

    • civil: Resuelve el recurso de casación, excepto cuando la materia es propia del foral.

    • Penal: Recurso de casación.

    • Contencioso administrativo: Resuelve los procesos de actos dictados por el consejo de ministros.

  • Tribunal Constitucional.

  • Resuelve recursos de amparo cuando se infringen derechos fundamentales de la persona y los recursos de inconstitucionalidad ante disposiciones legales que no se ajusten a la Constitución Española.

  • Los procedimientos civiles: declarativos, ejecutivos e incidentes.

  • La Ley de enjuiciamiento civil.

    Es el texto básico que regula los procedimientos civiles, en su origen, era una ley del año 1881 que posteriormente ha ido sufriendo reformas.

    Consta de 2182 artículos y está dividido en 3 libros. El 1º recoge las disposiciones generales. El 2º las disposiciones relativas a lo contencioso y el 3º lo relativo a la jurisdicción voluntaria.

    Si bien esta ley fue creada para obtener una mejor ordenación de los procesos civiles, tiene una serie de defectos que vienen siendo criticados desde hace tiempo:

  • Su regulación es incompleta y no recoge entre otros el proceso de cognición.

  • La forma de exponer las materias.

  • Exige muchos formalismos y favorece los retrasos.

  • Sus principales virtudes son que favorece tanto el principio de contradicción como la igualdad de las partes.

    La última reforma importante de esta ley data del año 92 y entre otras osas eliminó la sumisión expresa en algunos procedimientos y adecuó las cantidades que han de servir como varemo para usar uno u otro procedimiento.

    Principios del proceso civil.

    Siendo una jurisdicción civil, la manifestación que se obtiene al ser dictada por un juez civil una sentencia en un proceso civil, hay que establecer que principios y que fases tiene este principio civil.

    Existen 5:

  • Predomina la escritura.

  • Publicidad de las actuaciones.

  • Se respeta en todo momento el principio de contradicción, que consiste en oir a la otra parte.

  • Derecho a la defensa, en la mayoría de las causas con la asistencia obligada del abogado.

  • Utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

  • Estructura del proceso civil.

    Tiene 4 fases:

  • Fase de alegaciones: en la cual se aporta el material al proceso y se fijan las pretensiones de la partes (Demanda y contestación).

  • Fase de prueba: a través de determinados medios se contrastan las afirmaciones de ambas partes (probar las pretensiones demandadas).

  • Fase de conclusiones: es lo que pone fin al proceso y normalmente es a través de una sentencia.

  • Fase de impugnación: donde se le da la posibilidad de presentar recurso contra la resolución judicial que crea que es desacertada.

  • Fase de ejecución de sentencia: en la cual se da efectivo cumplimiento a lo ordenado por el juez en la sentencia, en algunos casos incluso a través de métodos coactivos.

  • Demanda y emplazamiento.

  • Demanda.

  • Es el acto que inicia el proceso civil, del cual deriva toda la actividad procesal posterior, y a través del cual se fijan las pretensiones de las partes.

    El efecto principal de la interposición de la demanda recibe el nombre de litispendencia, que es la imposibilidad mientras esté pendiente una demanda en los tribunales que exista otra con las mismas partes y el mismo objeto.

    Apartados de la demanda:

    • Encabezamiento, se designan con precisión el juzgado, las partes que intervienen, los datos personales de las mismas, el tipo de juicio que se interpone y el representante legal de quien interpone la demanda.

    • Los hechos: se explica en párrafos separados y numerados el relato de los hechos que fundamentan mi petición.

    • Fundamentos jurídicos: en párrafos separados y numerados mediante números romanos, se aporta al juez los artículos o disposiciones en los que creemos debe basarse para darnos la razón, sin perjuicio del principio “Iura novit curia”.

    • Petitum o súplica: en este apartado se encabeza con la expresión “al juzgado suplico” y en él se debe de incluir con claridad y precisión todas aquellas consecuencias que deseamos se deriven del proceso iniciado. Dado el principio de congruencia, una petición que no haya sido incluida en este apartado imposibilita al juez para concederla aunque a simple vista pudiera parecerle razonable.

    • Peticiones accesorias: se encabezan con la expresión “otrosí digo”. Las más habituales suelen hacer referencia a la adopción de medidas cautelares o a la necesidad de que se practique el emplazamiento.

    • Se incluye la fecha y la firma tanto del abogado como del procurador.

    Documentos que han de acompañar la demanda.

    La regla general dice que mientras la demanda cumpla los requisitos mínimos que ya hemos expuesto, se admitirá siempre para su tramitación con independencia de las posible expectativas de éxito.

    No obstante si hay ciertos casos en los que la demanda no es admitida, distinguimos dos casos:

    • Por motivos de fondo:

    Las acciones de filiación o paternidad si no se acompaña a la demanda un mínimo de prueba. Y aquellas demandas que se dirigen a hacer cumplir promesas de matrimonio.

    • Por motivos de forma:

    Por incompetencia de jurisdicción, incompetencia por razón de la cuantía o cuando hay una falta de representación.

  • El emplazamiento.

  • Es el acto mediante el cual se pone en conocimiento del demandado la existencia de un proceso judicial en su contra, en virtud del principio de contradicción el emplazamiento impide que el proceso se desarrolle sin que el demandado conozca su existencia.

    Este emplazamiento se puede practicar de 2 formas:

    • Forma personal: entregando al propio demandado, a familiares que convivan con él, o incluso a un vecino próximo, la notificación conforme se le ha interpuesto un proceso judicial.

    • Por edictos: este emplazamiento solo puede utilizarse cuando no se conoce un domicilio donde localizar a la parte demandada, notificándosele, la existencia de un proceso en su contra a través de la publicación de anuncios en periódicos de la provincia y diarios oficiales.

    Una vez practicado el emplazamiento, la parte demandada puede adoptar dos postura:

    • Contestar la demanda: lo cual motiva que proceda su curso.

    • No hacer nada. Si se adopta esta postura se derivan tres consecuencia:

    • Sigue su curso sin que nos vuelvan a notificar nada personalmente, ya que todo se efectuará a través de estrados.

    • Se declara al demandado en rebeldía, lo cual significa que pierde la oportunidad de intervenir en todas aquellas fases del procesales que ya se hayan tramitado y además que pueden ser retenidos todos sus bienes muebles y embargados los inmuebles.

    • La parte demandada comparece en el juzgado y no contesta, lo cual sirve únicamente para evitar la declaración en rebeldía y que no se produzca el embargo.

    Clasificación de los procesos civiles.

    Se dividen en dos grandes grupos:

  • Los declarativos, se caracterizan porque la fase de ejecución se encuentra al final del proceso una vez ya ha sido dictada la sentencia.

  • Estos procesos se dividen en las siguientes clases:

    • Forma verbal: se utiliza cuando el valor de la pretensión está entre 0 y 80000 pesetas.

    • Cognición: entre 80000 y 800000.

    • Declarativo de menor cuantía: entre 800000 y 160 millones de pesetas.

    • De mayor cuantía: más de 160 millones.

  • Los ejecutivos, son aquellos en los que los actos de ejecución se hayan en la fase inicial del proceso, lo cual permite asegurar ciertos bienes para en su día poder hacer efectiva la sentencia.

  • Estos procedimientos permiten este tipo de actuación en virtud de la existencia de determinados documentos que son los que la ley exige para poder utilizar este tipo de proceso. Estos documentos son:

    • Una letra de cambio por importe superior a 50000 pesetas.

    • Un pagaré.

    • Una escritura pública.

    • Póliza intervenida por un corredor de comercio.

    Este proceso ejecutivo tiene además la ventaja de que limita de forma considerable las posibles excepciones que el deudor pretenda alegar para oponerse a la reclamación y que básicamente quedan reducidos a que el título sea falso, que la deuda haya prescrito, que ya hayamos pagado o que nos la hubieran perdonado.

    Criterios de competencia.

    Son los que se utilizan para determinar ante que juzgado debe tramitarse una determinada reclamación.

  • Objetivo jerárquico: nos facilita la jurisdicción y la posición en la escala jerárquica.

  • Territorial: nos facilita el partido judicial al que corresponde el juzgado que haya de tramitar el asunto.

  • En este criterio se puede utilizar de 3 formas:

    • Mediante la sumisión expresa, que consiste en un acuerdo previo de los contratantes, quienes antes de que exista ningún conflicto, ya han determinado a que juzgado se someterán cuando el conflicto se produzca.

    • Sumisión tácita, las partes se someten por el hecho de que acudan a un determinado juzgado y el demandado efectúe en dicho juzgado cualquier acto procesal que no sea alegar que ese juzgado no es competente.

    • A través de las reglas del artículo 62 de la ley de enjuiciamiento civil que nos facilita el juzgado competente.

  • Funcional, nos facilita el juzgado competente para tramitar en determinado recurso. En algunas ocasiones prescindiendo incluso del criterio territorial.

  • Medios de prueba.

    Son los instrumentos de los que intentará valerse cada parte para acreditar sus reclamaciones. Hay 5 tipos:

  • Documentos. Se distinguen entre públicos y privados, la diferencia entre ambos está en función del sujeto que los autoriza, siendo públicos los notariales, los judiciales y los administrativos como certificados de nacimiento y defunción, siendo privados todos los demás.

  • Solo se permite presentar documentos con posterioridad a la demanda en 3 casos:

    • Cuando el documento es de fecha superior.

    • Cuando desconocía su existencia.

    • Si conociendo su existencia me era totalmente imposible tenerlo.

  • Confesión en juicio. Consiste en un interrogatorio de la parte contraria efectuado con los requisitos y formalidades que establece la ley. La importancia de esta prueba y su principal objetivo consiste en conseguir que el conferenciante llegue a admitir algún hecho que le pueda perjudicar.

  • Esta prueba solo puede practicarse con demandante o demandado, es decir, que si las preguntas se le formulan a un 3º distinto, estaremos ante una prueba testifical o una prueba pericial, pero no una confesión en juicio.

    Al solicitar esta prueba, se presentan en el juzgado las posiciones o preguntas que deberá absolver o contestar el conferenciante.

    Las preguntas son secretas y deberán haber sido previamente autorizadas por el juez. Una vez autorizadas se cita al conferenciante para que acuda en un día y hora determinada y responda las cuestiones que se le planten, que al ser secretas no habrán podido preparar con su abogado. No es necesario para ser citado como confesante, estar comparecido en el procedimiento.

    Si el confesante no acude o bien acude pero en el momento de contestar se queda callado o contesta con evasivas, el juez le dará por confeso y en consecuencia habrá reconocido todos los hecho que le puedan perjudicar.

    Esta prueba admite incluso, si bien con ciertas limitaciones, que la parte contraria pueda formular directamente alguna pregunta al propio conferenciante.

  • Prueba testifical. Mediante esta prueba se acude a terceras personas a fin de que introduzcan en el proceso hechos que puedan ayudar a esclarecer las alegaciones efectuadas por ambas partes.

  • Para que pueda ser considerada una prueba testifical, las afirmaciones han de ser efectuadas de viva voz, en caso contrario estaremos ante una prueba documental.

    No pueden ser testigos las personas jurídicas, las partes del proceso o los que tengan un interés en el mismo.

    Si los testigos incumplieran algún requisito se podrá evitar su declaración a través de lo que se llama tacha de testigos.

    A diferencia de lo que ocurre con la prueba de confesión, las preguntas no son secretas y tanto su práctica como las mismas preguntas deben constar por escrito. La prueba testifical admite también las “repreguntas” que consisten en la posibilidad de efectuar preguntas al testigo por parte de quien no lo ha propuesto.

    Si bien puede tener cierto parecido con la prueba pericial, se diferencian básicamente en los siguientes puntos:

    • El testigo aporta hechos y no conocimientos científicos.

    • Su visión es más subjetiva que la del perito.

    • El testigo, cuando se inicia el proceso, ya tiene un conocimiento de los hechos, mientras que el perito no lo tiene en la fase de prueba.

    • El testimonio es siempre oral, mientras que la prueba pericial puede practicarse por escrito y notificarse posteriormente en oral.

  • Prueba pericial: Consiste en la aportación que hace un sujeto de máximas de experiencia o conocimientos científicos.

  • A diferencia del testigo, el perito no aporta hechos nuevos, sino las causas técnicas o científicas que los puedan explicar, es decir, que viene a suplir la falta de conocimientos específicos que pueda tener el juez en una determinada materia.

    Para poder actuar como perito se deberá ostentar la condición de “experto en la materia”, sin ser en principio importante el hecho de cómo haya adquirido esos conocimientos. De este modo si bien se suele utilizar a licenciados en esa materia, la ley no impediría utilizar a una persona que careciera del título si realmente estuviera acreditado que tiene esos conocimientos.

    Puede ser tanto una persona jurídica como física.

    La declaración del perito se refleja en el llamado dictamen pericial que podrá ser oral o escrito. El perito deberá jurar el cargo y una vez realizado el dictamen tiene derecho a cobrar honorarios.

    Los peritos también son recusables si por ejemplo son parientes de las partes en proceso o simplemente si tienen un interés directo en el pleito.

    El reconocimiento judicial.

    Consiste en una forma de contacto directo que efectúa el juez con algún objeto o lugar cuya observación pueda resultar básica para resolver el pleito.

    La importancia de esta prueba radica en que permite al juez poder apreciar sin intermediarios la realidad de los hechos y obtener de esta forma datos de 1ª mano que podrán ser comparados por cada parte, evitando así las exageraciones que el interés de cada una le haya hecho incluir en sus alegaciones.

    Allanamiento.

    Consiste en la posibilidad que la legislación procesal civil concede al demandado para que una vez interpuesto un proceso civil en su contra muestre su conformidad con el contenido de que se le pide en esa demanda.

    No significa que se reconozcan los fundamentos jurídicos ni tampoco que se reconozcan los hechos, sino simplemente aceptar lo que pide la otra parte.

    Este allanamiento si bien es normal que se efectue al contestar la demanda, no obstante puede ser llevado a cabo en cualquier momento de la 1ª instancia, siempre que sea anterior a la sentencia.

    El allanamiento puede ser oral o escrito, pero en todo caso debe ser expreso y no podrá ser sometido a condición y a término.

    La ventaja que supone el allanamiento es que evita la llamada condena en costas, y además interrumpe el pago de interés.

  • Los procedimientos penales: Denuncia, querella, diligencias previas.

  • La denuncia y la querella son los dos procedimientos mediante los cuales se puede empezar un proceso penal.

    La denuncia

    Es un simple acto de comunicación por el cual se pone en conocimiento del juzgado la posible comisión de un delito, a fin de que inicie las investigaciones que crea convenientes.

    La denuncia no requiere una forma determinada ni tampoco la intervención de abogado o procurador.

    La denuncia puede ser oral o escrita y en principio no supone que el denunciante sea parte en el proceso, si bien podrá posteriormente pasar a serlo a través del “ofrecimiento de acciones”.

    La interposición de denuncia no es simplemente un derecho sino incluso una obligación, aún en el caso que no se ocupe la posición de víctima, ya que el simple conocimiento o la presencia cuando se comete un delito genera la obligación de ponerlo en conocimiento del juez. Esta obligación sin embargo no alcanza:

  • A los incapacitados.

  • Al cónyuge del delincuente.

  • A los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el 2º grado.

  • A los abogados y procuradores respecto de las informaciones que reciben de sus clientes.

  • La querella.

    Se inicia el proceso penal y que a diferencia de la denuncia, concede al querellante desde un inicio la posición de parte en el proceso. En ella si que existe la intervención del abogado y el procurador. Esta es pública cuando la interpone el Ministerio Fiscal, y es privada cuando la interpone el propio ofendido.

    La ley concede legitimación para presentar querella a todos los ciudadanos españoles y a los extranjeros, si bien con una doble limitación respecto a estos últimos:

  • Deben prestar fianza.

  • Solo pueden interponerla respecto a aquellos delitos cometidos contra su persona o sus bienes.

  • La querella si exige requisitos formales, debiendo incluir el juzgado al que va dirigida, el nombre del querellado y sus datos, el nombre del querellante y sus datos, los hechos, el presunto delito y las diligencias e investigaciones que interesan que se practiquen.

    Hay dos tipos de procesos penales:

  • Abreviado:

  • Cuando la pena del delito es menor a 9 años o bien cualquier otra pena de distinta naturaleza de la privación de libertad.

    Tiene 2 fases:

    • Fase de instrucción: recibe el nombre de diligencias previas en vez de fase de investigación.

    • Fase de enjuiciamiento: cuando la pena es de menos de 3 años en el juzgado de lo penal y para más de 3 años en la audiencia provincial.

  • Ordinario:

  • Delitos de más de 9 años, tiene 2 fases:

    • Fase de instrucción, aquí se llama sumario.

    • Fase de enjuiciamiento, siempre la llevará a cabo la audiencia provincial.

    Tema 4: La protección del honor, intimidad e imagen.

  • El derecho de rectificación.

  • Se plantea como uno de los instrumentos de defensa que los ciudadanos tienen para defenderse frente a un ejercicio abusivo del derecho a la información.

    Hoy en día está regulado por la Ley Orgánica 2/84 y se remontan sus antecedentes a la ley de imprenta de 1883, conocida como la ley Guillán, que reconocía su ejercicio, así como la posibilidad de reconocer ante los tribunales su infracción. Durante el régimen franquista se siguió reconociendo este derecho, si bien se traslada la competencia para reconocer estos conflictos de los tribunales se justicia a la autoridad gubernativa. Siendo pues la administración quien dictaba la resolución definitiva.

    Posteriormente se dictó la llamada Ley Fraga, que introdujo otras dos novedades:

  • La competencia para resolver estos conflictos se le otorga al ministerio de información y turismo.

  • Se establece una diferencia entre derecho de rectificación y derecho de réplica, según si quien lo ejercita es una persona pública o una persona privada.

  • Hoy en día esta diferencia entre derecho de rectificación y réplica ha desaparecido, pasando a englobarse todo bajo la denominación de derecho de rectificación con independencia de quien lo ejercite.

    Concepto.

    Constituye una prueba más de que el derecho a la información recogido en el texto constitucional no puede ser considerado como un derecho absoluto, debiendo ser ejercitado dentro de unos límites de veracidad y profesionalismo que si se sobrepasan pueden dar lugar a que se ejerciten acciones civiles o penales.

    La ley no lo define, pero teniendo en cuenta su finalidad que consiste en proteger ante actividades o errores informativos que puedan poner en peligro la reputación de una persona, la doctrina ha venido definiéndolo como el derecho de cualquier ciudadano y la obligación del medio informativo de publicar en los plazos y condiciones que establece la ley la información que considere oportuna para contrarrestar el daño que esa persona física o jurídica haya sufrido al haberse dado una versión inexacta de los hechos.

    No es necesario para ejercitar este derecho que quien haya publicado la versión inexacta tuviera la intención de molestar o perjudicar.

    Quedan fuera del ejercicio de este derecho las simples valoraciones críticas aunque sean contrarias a los intereses de quien ejercitará el derecho.

    El beneficiario de este derecho no es solo quien lo ejercita, sino toda la sociedad en general, ya que gracias a él se consigue que la información que llega al ciudadano de esa sociedad tenga un nivel más alto de veracidad.

    Este derecho puede ejercitarlo cualquier persona sea física o jurídica, y ya sea pública o privada.

    También podrá ejercitarlo el menor a través de sus representantes legales, así como los herederos si el titular del derecho hubiera fallecido. Para poder ejercitar este derecho los tribunales exigen 3 requisitos:

  • Que haya una alusión directa.

  • Que esa alusión directa le haya causado a quien la ejercita un perjuicio.

  • Que ese perjuicio tenga un contenido objetivo mínimo, debiéndose desestimar aquellas reclamaciones basadas simplemente en la susceptibilidad de quien ejercita el derecho.

  • Cómo se ejercita.

    Desde el momento en que se publica la información inexacta disponemos de un plazo de 7 días para enviar una carta al directos del medio facilitando la versión correcta de los hechos y solicitando que la publiquen.

    El envío de esta carta deberá ser efectuado con las prevenciones lógicas para el supuesto de que posteriormente haya que acreditar que realmente fue enviada. Una vez el director del medio recibe la carta dispone de un plazo de 3 días para publicar la versión de los hechos que ofrecemos como correcta.

    Esta publicación se debe efectuar de manera íntegra sin comentarios y con la misma importancia con la que fue publicada la versión original en cuanto a tamaño y colocación. Si en estos 3 días no se pudiera efectuar la publicación ya que el ejemplar tiene una periodicidad superior, la ley admite que se publique en el siguiente número. Si la información falsa fue emitida en un programa radiofónico o televisivo y en esos 3 días no se vuelve a emitir, la ley también ofrece a quien solicita que se ejercite este derecho, que se publique la rectificación en un programa de audiencia y características similares. La publicación debe ser gratuita.

    El director del medio, una vez requerido, tiene 2 opciones:

  • Publica la rectificación y lo hace correctamente. Aquí finaliza el derecho de rectificación.

  • Puede ocurrir que el director del medio no publique nada o que lo publique de forma incorrecta. En este caso se abre la posibilidad de acudir a la vía judicial para lo cual disponemos de un plazo de 7 día hábiles para interponer una demanda judicial en el juzgado de 1ª instancia del domicilio del medio que haya publicado la información.

  • Una vez interpuesta la demanda el juez puede rechazar su tramitación porque la estima infundada siendo esta decisión recusable.

    Si por el contrario el juez estima que hay indicios que justifican el ejercicio de este derecho, convocará en un plazo de 7 días a las partes para celebrar un juicio verbal. Este juicio verbal tiene 3 características que lo diferencian de la tramitación normal de los juicios verbales:

    • El juez puede reclamar al demandado que aporte al juicio la grabación o reproducción del enunciado sobre el cual se solicita la reclamación ignorando de esta forma el principio dispositivo que rige en los procesos civiles.

    • Solo se practican aquellas pruebas que se puedan llevar a cabo en el acto del juicio.

    • El juez dictará sentencia bien en el mismo acto del juicio o al día siguiente.

    La sentencia que se dicte solo puede tener 2 posibles pronunciaciones:

    • Denegar la rectificación.

    • Ordenar que se publique en los plazos y condiciones que el juez estime oportunas.

    Quien pierda paga los costes judiciales.

  • La protección penal; el delito y sus circunstancias.

  • La protección penal.

    Es aquella que se obtiene a través del derecho penal, el cual se configura como medio de control social, es decir, un medio para evitar ciertos comportamientos.

    Este control social lo efectúa el derecho penal a través de la amenaza de imponer sanciones especialmente severas si esos comportamientos son llevados a cabo. No obstante el derecho penal debe funcionar siempre como “última ratio” y de este modo reservar su aplicación para intentar evitar los comportamientos más peligrosos.

    La doctrina no se pone de acuerdo sobre cual debe ser la función del derecho penal y esta discusión se traslada igualmente a la sociedad.

    Existen al respecto 3 posturas:

  • Los que creen que ha de tener una función retributiva (para castigar).

  • Los que defienden una función de prevención general, es decir, que su objetivo es disuadir al delincuente a través de la amenaza y la intimidación para que no cometa delito.

  • Los que defienden una función de prevención especial, es decir, que el cumplimiento de la pena debe buscar evitar que el delincuente vuelva a delinquir.

  • Nuestro texto constitucional asume los enfoques 2 y 3.

    Límites de la protección penal.

    Estos límites derivan de los siguientes principios:

  • Principio de legalidad: que se desdobla en 2 ideas.

    • “Ningún crimen sin Ley”, es decir, que no se puede castigar a un ciudadano porque haya cometido un hecho que en el momento de llevarlo a cabo no estuviera declarado como constitutivo de delito por la ley.

    • “Ninguna pena sin Ley”, lo cual supone que en el momento de cometer el delito, el ciudadano ya debe conocer que pena lleva aparejada la comisión de ese delito.

  • Principio de subsidiaridad: según el cual el estado debe intentar regular los comportamientos a través de otros instrumentos de control.

  • Principio de humanidad en la ejecución de las penas: este principio ha motivado que en la mayoría de los países se haya evolucionado en un primer momento pasando de penas de muerte o basadas en castigos corporales a penas privativas de libertad y posteriormente se ha seguido evolucionando de estás últimas hacia otras menos lesivas como la multa, el arresto de fin de semana o incluso la suspensión de la condena.

  • Principio de culpabilidad: que exige que no solo el hecho haya sido causado por el sujeto sino que al realizarlo se le pueda atribuir mediante dolo (voluntad) o culpa(haya podido evitarse) y además que se le pueda atribuir al sujeto, ya que por sus condiciones psíquicas entiende la motivación de la norma que prohibe ese comportamiento.

  • El delito.

    Se define como el comportamiento humano típico antijurídico y culpable.

  • Comportamiento humano. Dado que la norma penal dirige su motivación hacia aquellos comportamientos del sujeto que este puede controlar no existirá comportamiento y en consecuencia no habrá delito en aquellos comportamientos totalmente ajenos a la voluntad del autor, y al no existir comportamiento, no habrá desobediencia a la norma. Son por ejemplo los casos de fuerza irresistible, conciencia o movimientos reflejos, sonambulismo, etc.

  • No obstante si podrá efectuarse una imputación de la infracción al sujeto si la ausencia de comportamiento, en ese momento, deriva de una acción anterior. Son las llamadas actio libero in causo.

  • Que el hecho sea típico. Significa que el delito debe estar previamente recogido en una ley penal y en todo caso anterior a la comisión del hecho delictivo. Esa ley, además, deberá recoger con especial exactitud todos los requisitos que exige el hecho delictivo a diferencia de lo que ocurre con los supuestos civiles para determinar de una forma estricta que hechos quedan incluidos en un determinado delito.

  • Antijurídicos. Hace referencia a que sea contrario a derecho quedando excluidas de esta categoría por ejemplo aquellos supuestos en los que existe una causa de justificación.

  • Culpable. Que exige que el que comete el delito tenga un proceso de motivación normal y que pueda comprender el mensaje prohibitivo de la norma, es decir, que podemos estar ante comportamientos humanos típicos y antijurídicos pero en los que no se pueda castigar al autor por sus concretas condiciones personales.

  • Circunstancias.

    El Código penal recoge en su artículo 21 las circunstancias atenuantes, en el 22 las agravantes y en el 23 las circunstancias mixtas.

  • Circunstancias atenuantes:

    • Las eximentes incompletas; cuando concurre una de las circunstancias que el artículo 20 prevé para eximir de responsabilidad, pero sin que se den todos los factores necesarios, lo cual impedirá su estimación completa.

    • La de actuar el culpable a causa de su dependencia o adicción a drogas, estupefacientes o bebidas alcohólicas, siempre que no haya sido buscada para su comisión o no se haya podido prever.

    • Cuando el sujeto obra movido por estímulos tan fuertes que produzcan el él arrebato u obcecación. Ambos conceptos se diferencian entre si porque el arrebato tiene carácter más súbito (ira) mientras que la obcecación tiene un carácter más duradero (ataque de celos).

    • Cuando el autor del delito procede antes de conocer el procedimiento judicial que se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades, exigiéndose únicamente un arrepentimiento jurídico sin ser necesario el moral. Esta atenuante tiene una especial importancia en los delitos contra el honor (injuria y calumnia), ya que el artículo 214 del código penal establece que el acusado por alguno de estos delitos que reconociera ante el juez la falsedad o la falta de certeza de las imputaciones que ha efectuado, logrará que el juez le imponga la pena inferior en grado.

    • Cuando el culpable procede a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos, siempre que ello se produzca con anterioridad al juicio oral, si bien no se exige que el acusado logré reparar de forma total el daño causado si debe ser su voluntad la de conseguirlo.

    • Cualquier circunstancia de significación análoga a las anteriores.

  • Circunstancias agravantes.

    • La alevosía. Se da esta circunstancia cuando el culpable comete el delito utilizando medios o formas que tiendan directamente a asegurar el resultado o evitar el riesgo que para su persona pueda suponer la defensa de la víctima (cuando se está dormido, de espaldas).

    • Ejecutar el hecho mediante disfraz o abuso de superioridad. Este último debe haber sido buscado expresamente para la comisión del delito.

    • Cometer el delito a cambio de recibir un precio o recompensa.

    • Cometer el hecho por motivos racistas o cualquier otra clase de discriminación relativa a la raza o religión de la víctima o por su orientación sexual o por una enfermedad o minusvalía que padezca.

    • Aumento de una forma deliberada de los sufrimientos de la víctima causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. En esta agravante hay cierta discusión ya que algunos tribunales estiman que el punto de vista que hay que considerar es el del autor del delito. Otros autores por ejemplo Cordoba consideran que debe valorarse desde un punto de vista objetivo con independencia del plan del autor.

    • Cuando el autor del delito obra con abuso de confianza exigiéndose un grado mínimo de confianza que supere el habitual que existe por ejemplo en las relaciones laborales, y además que esa confianza haya sido utilizada expresamente no siendo suficiente su simple existencia.

    • Carácter público. Se da esta circunstancia agravante cuando quien comete el delito se prevalece del cargo público que ocupa. Se debe aprovechar expresamente y no basta su simple existencia objetiva. No se aplica esta agravante en los delitos previstos para los funcionarios públicos, al ser una cualidad que ya va prevista en el propio delito.

    • La reincidencia. Cuando el que ha cometido el delito ya había sido condenado anteriormente por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza. La sentencia anterior debe ser firme, tampoco se valoran en esta agravante ni los antecedentes penales ya condenados, ni las sentencias de tribunales extranjeros ni tampoco las relativas a faltas.

  • Circunstancias mixtas.

  • El artículo 23 prevé una circunstancia que en algunos casos atenuará la responsabilidad y en cambio en otros funcionará como agravante, según la naturaleza, motivos y efectos del delito y que consiste en que la víctima sea cónyuge, ascendiente o descendiente o hermano, sea por naturaleza o adopción del ofensor.

  • La autoría del delito.

  • Una vez determinado un concepto mínimo del delito así como las condiciones que agravan o atenúan la pena que se prevé para su comisión, habrá que establecer un concepto de autor para determinar a que sujeto imputamos la comisión del delito.

    Esta distinción no es simplemente teórico ya que los artículos 27 y 28 del código penal distinguen entre el autor y el cómplice, atribuyendo a ambos distintas responsabilidades penales.

    El artículo 28 del código penal considera autores de un delito quienes realizan el hecho por si solos conjuntamente con otros y los que lo hacen por medio de otros. También considera como autores los que inducen directamente a otros a realizar el hecho delictivo y los que cooperan con algún hecho sin el cual no se hubiera podido comete el delito.

    Por el contrario son cómplices los que sin estar comprendidos en los supuestos anteriores cooperan a la realización del delito con algún acto anterior o simultaneo.

    En función de lo que recoge el código penal, cualquier criterio no será suficiente para poder atribuir a un sujeto la condición de autor, así por ejemplo el criterio que considera como autor a un sujeto por el simple hacho de intervenir es erróneo, ya que anularía la distinción entre autor y cómplice.

    Un segundo criterio consideraría autor a aquel que efectúa algún acto ejecutivo, este argumento tampoco es válido ya que fallaría tanto en supuestos de coautoría donde alguno de los coautores no llega a realizar ningún acto ejecutivo como en supuestos de autoría mediata y tampoco serviría para incluir como autores a aquellos que inducen directamente a cometer el delito y que el código penal si que considera autores.

    Otro posible criterio consistiría en considerar autor del delito a aquel que efectúa todos los actos ejecutivos. Este argumento tampoco es válido porque también fallaría en supuestos de coautores y autoría mediata.

    Otro criterio podría consistir en aplicar estrictamente la relación de causalidad y entender que ese autor quien causa el delito, es decir, su verdadero origen. Esta postura tampoco será correcta tomada por si sola sino se acompaña de un supuesto dominio del hecho que permitirá excluir aquellos casos en los que por ejemplo se rompe el nexo causal.

    La opción más correcta consistirá en complementar una posible teoría de la causalidad con la teoría del dominio del hecho que nos permita entender como autor a aquel sujeto que domina y controla la realización del hecho, es decir, quien lo efectúa como si le perteneciera.

  • Los delitos informativos: injurias y calumnias.

  • Si bien en el código penal no existe ningún título que recoja y agrupe los delitos informativos, si es cierto que el texto penal contiene varios preceptos que hacen referencia a la información, considerada desde diversos puntos de vista.

    Según lo dicho deberemos considerar la información desde los siguientes puntos de vista:

  • Información societaria. El artículo 293 del código penal castiga al administrador de una sociedad que sin causa legal negara o impidiera a un socio ejercer su derecho de información.

  • Información medioambiental. El artículo 326 del código penal prevé penas superiores a los 4 años para las actividades contrarias a las leyes medioambientales si al realizar dichas infracciones se han falseado las informaciones relativas a los aspectos medioambientales de la empresa.

  • Información perjudicial para el estado. Está en el artículo 596 del código penal y castiga con pena de privación de libertad de hasta 2 años al español que hiciera circular rumores falsos encaminados a perjudicar a la nación española o el crédito del estado.

  • Información relativa al mercado y los consumidores. Artículo 278 del código penal que castiga con penas de hasta 4 años a quien para descubrir un secreto de empresa se apodere de documentos, sean escritos o electrónicos, soportes informáticos o cualquier otro objeto que haga referencia al secreto, si posteriormente difunde el secreto de la empresa, la pena puede aumentar hasta los 5 años, por el contrario si solo lo difunde la pena variará entre 1 y 3 años.

  • La información relativa a la intimidad. Artículo 197 al 201 de código penal.

  • Información administrativa que permite recoger en el artículo 413 el delito del funcionario que destruya, inutilice u oculte la información cuya custodia está encomendada. Se prevé una pena de hasta 4 años.

  • El 414 castiga al funcionario que destruye o inutiliza los medios de protección de la información o consiente que otros los destruyan o inutilicen.

    El 415 castiga al funcionario que permite acceder a la documentación a la persona no autorizada.

    Por último los artículos 417 y 418 recogen supuestos en los que el funcionario revela secretos de los que ha tenido conocimiento por razón de su cargo y al particular que se aprovecha ya sea para si o para un tercero de la información privilegiada que obtiene del funcionario.

    Injurias y calumnias.

    El título 11 del código penal recoge los delitos contra el honor y se subdivide a la vez en 3 capítulos. En el capítulo 1º se hace referencia a las disposiciones comunes, el capítulo 2º hace referencia a la calumnia y el 3º a la injuria.

    Ambos delitos son de los denominados formales, lo cual significa que carecen de cuerpo de delito. Esta carencia es totalmente lógica ya que al lesionar estos delitos un bien jurídico inmaterial como es el honor, las lesiones que se produzcan también serán inmateriales, lo cual no significa que no exista un daño.

    Ambos delitos no exigen que la deshonra o el descrédito llegue a ser electivo, bastando únicamente con la posibilidad de que lesione el honor subjetivo.

    Ambos delitos son además delitos privados, lo cual significa que para iniciar un proceso judicial encaminado a la persecución de estos delitos se requerirá que la persona ofendida interponga una querella.

    No obstante, y aunque el artículo 215 exige para iniciar el procedimiento, querella de la persona ofendida a su representante, hay 2 casos en los que se permite iniciar el procedimiento mediante una simple denuncia:

  • Cuando las imputaciones ofendidas hagan referencia a funcionarios públicos y por hechos relativos al ejercicio de su cargo.

  • Las injurias y calumnias contra particulares que recogen la ley 62/78 de protección de los derechos fundamentales y que son aquellas que se difunden a través de un medio de comunicación social.

  • La existencia de ambos delitos exige como requisitos indispensables que la infracción haya sido cometida con dolo, ánimo de daños o ánimo de desprestigiar también llamado “animus iniraudi”.

    El artículo 215 prevé el supuesto de que la injuria o la calumnia haya sido cometida en un juicio. Este artículo precisa que nadie podrá iniciar una acción judicial por injuria o calumnia si esta ha sido vendida en un juicio sin previo permiso del juez o tribunal que tramitó ese juicio.

    Ambos delitos admiten la figura del perdón que consiste en la posibilidad que tiene el ofendido de perdonar al infractor una vez que este ha sido condenado por sentencia, la sentencia es firme y todavía no se ha iniciado su ejecución.

    El perdón debe ser expreso y se debe otorgar ante el juez penal que haya dictado la sentencia. Este perdón debe ser otorgado únicamente por el ofendido y si este fuera menor de edad por los representantes legales.

    Si bien la regla general es que una vez concedido el perdón el juez debe anular la condena sin poder entrar a valorar otros datos no obstante el código penal prevé una excepción para aquellos casos en los que el perdón se otorga en representación de un menor, el juez tiene aquí la posibilidad de desestimar el perdón.

    El perdón que se otorgue extingue la posibilidad penal pero sigue manteniendo la responsabilidad civil.

    Los dos delitos tienen prevista una agravante específica que consiste en llevar a cabo el delito mediante publicidad, entendiéndose de este último concepto la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante. Además de suponer una pena más elevada cuando el delito es cometido con publicidad, la ley considera responsable civil solidario a la persona sea jurídica o física propietaria del medio en el cual se haya cometido el delito.

    Tanto la injuria como la calumnia tienen previsto para el autor del delito una rebaja de la pena en el supuesto de que reconozcan ante el juez que está tramitando ese proceso la falsedad o la falta de certeza de las imputaciones que ha realizado. Esta opción no la configura el código como una simple posibilidad a discreción del juez sino como un derecho del ofensor que obliga al juez a poner la pena superior en grado.

    Si el ofensor reconoce la falta de certeza el juez ordenará que se envíe a la víctima testimonio, y si la víctima lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que apareció la calumnia o injuria y en un espacio similar.

    El artículo 216 establece que en los delitos de injuria y calumnia, la reparación de los daños incluye que se divulgue o publique la sentencia, siendo los gastos a costa del condenado y en el tiempo y forma que el juez crea conveniente.

    La calumnia.

    Comete calumnia contra otra persona quien le imputa un delito con conocimiento de que es falso o bien con temerario desprecio hacia la verdad.

    La reforma del año 95 ha anulado el requisito de que el delito que se esté imputando en la calumnia sea un delito perseguible de oficio, en consecuencia hoy en día se podrá cometer este delito con independencia de la infracción que se esté imputando.

    Según el código penal este delito se puede cometer bien con conocimiento de lo que se imputó es falso, lo cual debe equivaler al dolo o bien con temerario desprecio a la verdad.

    Esta segunda expresión no puede equivaler a la imprudencia ya que los delitos contra el honor solo pueden ser cometidos con dolo o ánimo de perjudicar, en consecuencia, la expresión “temerario desprecio hacia la verdad” solo puede estar haciendo referencia a los supuestos en los que la falsa imputación se lleva a cabo mediante dolo eventual.

    Podrá ser sujeto pasivo de la calumnia cualquier persona física, incluidos menores de edad y otros inimputables ya que ellos también tienen una reputación que puede quedar afectada y además en muchos casos pueden llegar incluso a comprender por si solos el sentido perjudicial de la expresión.

    En cambio no pueden ser sujetos pasivos las personas jurídicas a no ser que la falsa imputación se concrete en alguno de los sujetos que la integran.

    La falsa imputación debe hacer referencia a un delito, en consecuencia con independencia de su falsedad, si lo que imputamos es una falta u otra infracción legal pero que no tiene la categoría de delito, no estaremos cometiendo calumnia.

    La calumnia no exige que la imputación se realice a través del nombre técnico, bastando cualquier expresión que describa con suficiente precisión el delito. Tampoco exige la calumnia un determinado grado de consumación del delito ni tampoco de participación.

    Este delito admite la “excepto veritatis” que consiste en la posibilidad que concede al acusado de calumnia de probar que lo que imputa es cierto. Si lo consigue, la “excepto veritatis” o prueba de la verdad, permite que el acusado de calumnia quede exento de toda responsabilidad, tanto penal como civil.

    Aunque el nuevo código penal aparecido en el 95 ha eliminado la referencia sobre si la calumnia se comete o no por escrito, si que mantiene una diferencia entre los casos en que se comete con o sin publicidad. Debiendo equipararse a los cometidos con publicidad aquellos que se llevan a cabo ante un concurso de personas o mediante gritos en reuniones públicas.

    Aunque la calumnia no venga delimitada por la existencia o no de un texto escrito, nada impide que pueda ser cometida mediante caricaturas, dado la total amplitud de medios que permite su definición.

    La injuria.

    Consiste en imputar a otras personas acciones o expresiones que lesionen su dignidad, rebajando su fama o afectando a su propia estimación.

    Son sujetos pasivos de la injuria cualquier persona física incluidos los inimputables. Y, también las personas jurídicas con la actual regulación aparecida en el año 95 solo quedan incluidas en el delito de injurias aquellas que la opinión social tenga por graves debiendo ser la jurisprudencia quien vaya estableciendo la diferencia entre cuales son graves y cuales no.

    Las que no entren en el concepto de grave y por lo tanto no puedan ser delito de injuria, podrán quedar en todo caso consideradas como una simple falta.

    Cuando la injuria haga referencia a hechos, solo se consideran injurias graves y por tanto tendrán la categoría de delito, aquellas que hayan sido llevadas a cabo con conocimiento de su falsedad, de este modo si lo que imputamos es un hecho que pese a lesionar la dignidad de una persona es cierto, quedará excluido del delito de injuria.

    Las injurias graves se castigan con multa de 3 a 7 meses si no han sido llevados cabo con publicidad. En este caso la multa sería de 7 a 14 meses.

    El delito de injurias también admite la prueba de la verdad, si bien limitando a 3 casos:

  • Cuando las imputaciones se dirijan contra funcionarios públicos por actos relativos al ejercicio de su cargo.

  • Cuando la imputación se refiera a la comisión de una falta penal.

  • Cuando la imputación haga referencia a la comisión de una falta administrativa.

  • El delito de injuria tiene una agravante específica para el caso de que haya sido cometida a cambio de un precio o recompensa, y que permite al tribunal imponer, además de las penas expresamente impuestas para este delito, una inhabilitación especial de 6 meses a 2 años.

    Tema 5 Derecho de la publicidad.

  • La Ley general de publicidad y otras leyes publicitarias.

  • Actualmente en nuestro ordenamiento la regulación de las actividades publicitaria está contenida en la ley general de publicidad (Ley 34/88).

    Esta Ley deroga expresamente el estatuto de publicidad que era la disposición anterior que regulaba esta materia.

    La ley tiene los siguientes apartados:

    Título I: Donde se recogen las disposiciones generales incluidos los artículos 1 y 2. En el artículo 1 se cita expresamente que las actividades publicitarias quedarán sometidas a lo que diga esta ley general y las normas especiales, con lo cual se nos transmite que la ley es incompleta y que existen en determinados sectores regímenes especiales con sus propias normas especiales.

    Título II: se recoge la publicidad ilícita diferenciando dentro de ella diferentes tipos.

    Título III: hace referencia a la contratación publicitaria estableciendo primero unas cláusulas generales que todo contrato publicitario sea del tipo que sea debe respetar, y en 2º lugar desarrollando cada tipo de contrato publicitario en concreto según la fase del proceso publicitario en que nos encontremos.

    Título IV: hace referencia a las acciones de cesación y rectificación. La ley cita en su exposición de motivos la importancia que se otorga en este ámbito a la jurisprudencia, entendiendo que la ley solo establece unos principios orientativos cuyo verdadero alcance deberá de ir estableciéndolo el juez en función de cada caso concreto.

    La existencia de otras leyes publicitarias que regulan las actividades de este tipo cuando se refieren a determinados productos no solo se deduce del artículo 1 sino también del artículo 3 que en su apartado E recoge como uno de los tipos de publicidad ilícita aquella que infrinja la normativa que regula la publicidad de determinados bienes, productos, actividades o servicios.

    Para saber que productos deben quedar incluidos en los regímenes especiales debemos acudir al artículo 8 que incluye básicamente en estos sectores especiales las siguientes:

  • Productos sometidos a reglamentación técnico sanitarias.

  • Los productos susceptibles de generar riesgos para la salud de las personas.

  • Publicidad sobre juegos de suerte o azar.

  • Publicidad sobre medicamentos y productos estupefacientes.

  • Publicidad sobre tabaco y alcohol.

  • Estos productos constituyen regímenes especiales que implican la obligación de respetar no solo la ley general sino también la ley especial de ese producto que en la mayoría de los casos requerirá además obtener una autorización administrativa previa. Esta autorización debe ser solicitada por el anunciante y la administración pública deberá respetar en su concesión los criterios que impidan que e produzcan casos de competencia desleal.

    Cuando deniegue la autorización deberá hacerlo siempre de forma motivada (justificada). Si una vez solicitada la autorización y transcurrido el plazo que la norma especial establece para su concesión, no obtenemos respuesta de la administración pública se entiende que se nos concede la autorización para emitir publicidad sobre ese producto por “silencio positivo”.

  • Los sujetos publicitarios.

  • Antes de determinar que sujetos de los que intervienen en el proceso tienen la categoría de sujeto publicitario, habrá que establecer un concepto que aclare que es lo que se entiende por publicidad desde un punto de vista jurídico.

    “Se entiende por publicidad la forma de comunicación que lleve a cabo una persona física o jurídica, pública o privada, siempre que sea con el fin de favorecer directa o indirectamente la contratación de bienes, servicios o actividades”. No todos los sujetos que intervienen en el proceso publicitario reciben de la ley esa calificación, la cual queda reservada a los siguientes sujetos:

  • El anunciante: entendiendo por tal toda persona física o jurídica, pública o privada, en cuyo interés se realiza la actividad publicitaria, el máximo responsable, y a quien habrá que dirigir una posible acción judicial de rectificación o cesación.

  • La agencia de publicidad: es el sujeto físico o jurídico, que se encarga de elaborar y preparar de una forma habitual y profesional los mensajes publicitarios que previamente le ha encargado el anunciante. La legislación no impide que pueda desempeñar estas funciones un sujeto público. El anunciante no tiene capacidad para dirigir el desarrollo de la actividad de la agencia, que solo está vinculada por las cláusulas del contrato que haya celebrado con el anunciante.

  • El medio de difusión: se encarga de difundir de manera habitual y profesional, mensajes publicitarios en interés de anunciantes. Puede ocupar esta posición una persona física o jurídica, pública o privada. La actuación del medio de difusión se lleva a cabo mediante el alquiler en unidades de espacio y tiempo de la titularidad del medio. La actuación del medio, en un supuesto en que haya cometido publicidad ilícita, coloca al medio de difusión en posición de responsable, siendo esa responsabilidad de carácter solidario.

  • El destinatario: a diferencia de lo que ocurría en el estatuto de publicidad, el concepto que da la ley vigente, es muy amplio, incluyendo en esta categoría tanto a los sujetos a los que va dirigido el mensaje como aquellos a los que efectivamente les alcanza. Este amplio concepto, será el que permita a las asociaciones de consumidores y usuarios la actuación por presuntos casos de publicidad ilícita.

  • Las organizaciones tripartitas: están formadas por anunciantes, agencias y medios y sus posibles misiones son:

    • Controlar la audiencia de los mensajes publicitarios.

    • Estimular la actividad de los anunciantes.

    • Velar porque la actividad publicitaria respete siempre unos valores mínimos de ética.

    • Publicidad ilícita.

    • La ley general dedica su título II a la publicidad ilícita, y en el artículo 3 desglosa los diferentes tipos de publicidad ilícita que se pueden cometer.

      La ley distingue 5 tipos de publicidad ilícita:

    • Aquella que es contraria a la dignidad de la persona y a los valores recogidos en la constitución española, especialmente en lo que hace referencia a mensajes que afecten a la infancia o a la discriminación de la mujer. Se trata de la infracción más elemental ya que no se infringe una simple norma publicitaria sino la norma suprema de todo ordenamiento.

    • Publicidad engañosa: se trata de aquellos casos en los que, ya sea por la presentación del producto o por el contenido que afirma que tiene e incluso omitiendo datos, se puede inducir a error a los destinatarios afectando a su comportamiento económico, el cual se produce en virtud de unas determinadas expectativas. Para saber que datos deben ser valorados al determinar si una publicidad es o no engañosa, la ley ofrece una relación que no es cerrada, y entre los cuales encontramos la procedencia geográfica, la forma y fecha de fabricación, caducidad, calidad y cantidad del producto, condiciones económicas para adquirirlo y peligrosidad que pueda derivar de su uso.

    • Publicidad desleal: es aquella que por su contenido o modo de difusión pueda provocar el descrédito o menosprecio de una persona o de los productos o actividades que ofrecen en el mercado. También entran en este concepto aquellas actividades públicas en las que se pretenda crear confusión con marcas, signos o nombres de la competencia, así como aquellas en las que se utilicen dichos elementos sin autorización. Por último también entra aquí la publicidad comparativa siempre que no se base en datos esenciales del producto y objetivamente demostrables.

    • Dentro de la publicidad desleal l artículo 6 engloba dentro de esta categoría una vía prácticamente ilimitada que consiste en considerar desleal toda aquella que sea contraria a los buenos usos mercantiles.

    • Publicidad subliminal: cuando a través de técnicas de estimulación de intensidad similar al límite de los sentidos se hace percibir al destinatario un mensaje publicitario sin que él sea consciente de lo que ha recibido. Esta publicidad atenta directamente contra la dignidad de la persona, ya que no le permite decidir di desea o no recibir el mensaje publicitario.

    • Publicidad contraria a los regímenes especiales: entran en esta categoría todas aquellas que infrinjan la ley especial que regula la actividad publicitaria de un determinado producto. Esta ley no por ser especial permite mayor incumplimiento de sus requisitos. También entran en este apartado aquellas actividades que lleven a cabo sin la autorización administrativa, cuando esta sea perceptiva por disponerlo así la norma especial que regula la norma de un determinado producto.

    • Contratos publicitarios.

    • La ley general de publicidad configura el contrato publicitario como un contrato típico o sea que su estructura y contenido debe encajar necesariamente con los criterios imperativos establecidos por la ley general de publicidad, de este modo, si celebramos un contrato que no reúne los requisitos de la ley general de publicidad no estaremos ante un contrato publicitario con independencia de que las prestaciones que se hayan pactado tengan carácter o estén relacionadas con actividades publicitarias, y de que nosotros le queramos dar ese nombre. Una vez salvados los requisitos imperativos de la ley general de publicidad y de la legislación común, las partes si podrán incluir las cláusulas que estimen voluntarias y que una vez formen parte del contrato obligan con la misma fuerza que una imperativa.

      La ley distingue 3 tipos de contratos publicitarios:

    • Contrato de publicidad.

    • Es aquel por el cual un anunciante encarga a una agencia de publicidad la elaboración de una campaña publicitaria. Exige en todo caso una contraprestación y no en cambio forma escrita.

      Se diferencia del de creación publicitaria en el hecho de que aquí el anunciante encarga la elaboración de toda la campaña, con independencia de que la agencia pueda posteriormente subcontratar la realización de parte de la campaña. El incumplimiento de la agencia puede ser de 2 tipos:

      • Que realice el trabajo defectuosamente: en este caso el anunciante puede solicitar o bien una rebaja en el precio pactado o que se repita el trabajo y en ambos casos indemnización por daños y perjuicios.

      • Cuando la agencia incumple de forma total: aquí el anunciante puede resolver el contrato con devolución de lo que haya abonado y con indemnización por daños y perjuicios.

      Si el que incumple es el anunciante, la agencia también podrá solicitar la correspondiente indemnización.

    • Contrato de difusión.

    • Es aquel por el cual un medio de difusión se obliga a permitir al anunciante la utilización de las unidades de espacio y tiempo de las cuales es titular, a fin de que pueda difundir su mensaje publicitario.

      Este contrato puede celebrarlo también con el medio, debe ser siempre en dinero y en tarifas preestablecidas y pese a que el anunciante o la agencia, contrataran una difusión, ello no les permite dirigir el trabajo técnico del medio, y si en cambio que el medio emplee de forma correcta los instrumentos técnicos que tiene para difundir el mensaje.

      Si el medio cumple defectuosamente, el anunciante puede solicitar: repetición o rebaja del precio en caso de que el resultado publicitario ya no se pueda obtener, y en ambos casos una indemnización por daños y perjuicios.

      Si el medio incumple de forma total, el anunciante tiene 2 opciones:

      • Solicitar una difusión posterior si el resultado publicitario todavía pudiera obtenerse, con una indemnización por daños y perjuicios.

      • Resolver el contrato con devolución de los que hubiera pagado y una indemnización por daños y perjuicios.

      Si el que incumple es el anunciante o la agencia, el medio podrá solicitar que se le abone el precio que se había pactado más una indemnización por daños y perjuicios, excepto en el caso de que hubiera podido localizar otro anunciante o agencia con el que substituir al que ha incumplido. En este caso solo podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios.

    • Contrato de creación publicitaria.

    • Es aquel por el cual un anunciante o una agencia encargan a un técnico publicitario la elaboración de algún elemento concreto de la campaña. No existe una lista cerrada para delimitar que elementos pueden ser objeto de este contrato, siendo los más habituales:

      • Sintonías musicales.

      • Eslóganes publicitarios.

      Debe de existir una contraprestación, pero no necesariamente en dinero.

      Existe una polémica sobre si el elemento que se cede al anunciante se hace en exclusiva o no. Hay que entender que sí, si se trata de una presunción que admite prueba contraria.

      Cualquiera de estos 3 contratos podrán incluir además estas cláusulas generales. Las cuales afectan a cualquier tipo de contrato publicitario:

    • El anunciante siempre tiene derecho a controlar la campaña.

    • Es nula cualquier cláusula que se incumpla en un contrato publicitario que limite o exonere la responsabilidad en que puedan incurrir las partes frente a terceros por causa de esa publicidad emitida.

    • Es nula la cláusula que se incluya en el contrato publicitario que garantice un resultado económico o los resultados comerciales de esa publicidad.

    • El delito publicitario.

    • Se trata de un instrumento penal que ayude a proteger a los consumidores de posibles agresiones publicitarias. Si bien con anterioridad a su creación ya existían otros instrumentos que otorgaban cierta protección ante actividades publicitarias por ejemplo la ley general publicitaria o la ley de defensa de consumidores y usuarios, no obstante, la gravedad y habitualidad de las infracciones, exigía que e creara no solo un nuevo instrumento, sino uno especialmente intimidatorio y creo:

      El tipo penal.

      Este delito se encuentra recogido en el artículo 282 del código penal, que castiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año, o multa de 6 a 18 meses, a los fabricantes y comerciantes que en la publicidad de sus productos o servicios hagan alegaciones falsas sobre los mismos, que puedan causar un perjuicio grave a los consumidores.

      Para que se imponga un castigo con base a este artículo se deberá cumplir el principio de tipicidad que exige que la conducta que se haya cometido encaje perfectamente con la descrita en el artículo. Este mismo principio de tipicidad, permitirá en cambio castigar acciones que antes no se lograban encuadrar en ningún artículo.

      Sujeto activo del delito

      La propia redacción del artículo nos muestra que es un delito que no puede cometer cualquiera ya que el texto indica que hay que ostentar la calidad de fabricante o comerciante (es un delito especial en el sentido de que no todos podemos cometerlo).

      Si quien comete la actividad no es fabricante o comerciante, no podemos imponer una sanción penal, lo cual no implica que la actividad ilícita quede sin respuesta, porque ya antes existía la ley de consumidores y usuarios.

      El comerciante o fabricante puede ser una persona física o jurídica.

      Cuando el fabricante o comerciante es una persona física no existirá problema y será esa persona física autora del hecho delictivo a quien se le impondrá la responsabilidad penal.

      En cambio si pueden surgir problemas cuando el fabricante o comerciante sea una persona jurídica, ya que en principio parece que no se podría concretar la responsabilidad penal en una persona física concreta tal como exige el derecho penal, siendo además estos los casos más habituales.

      La solución la encontraremos en el artículo 31 del código penal que prevé que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una sociedad responderá personalmente aún en el caso de que no concurran en él. Las circunstancias o requisitos que exige el tipo penal, si estos requisitos o circunstancias concurren en la entidad o sociedad a la que representan.

      Sujeto pasivo

      Es el destinatario del mensaje publicitario pero no desde el punto de vista individual, sino desde un punto de vista colectivo.

      La protección del consumidor desde un punto de vista individual vendrá dada en el delito de estafa mientras que con el delito publicitario lo que se busca es proteger a la globalidad de los consumidores.

      Tipo subjetivo.

      Este delito se puede cometer mediante dolo de 1er grado, 2º grado e incluso grado eventual, pero en cambio no es posible cometer el delito publicitario mediante una simple actividad imprudente.

      La imposibilidad de castigar este delito cuando la actividad del autor ha sido simplemente imprudente se extrae del artículo 12 del código penal que prevé que las acciones u omisiones imprudentes solo se castigan cuando la ley lo prevé expresamente.

      Habrá que distinguir, eso, si, los casos en los que la alegación falsa del fabricante o comerciante ha sido llevada a cabo con dolo eventual, es decir, conociendo en un alto porcentaje que las características atribuidas a su producto no eran ciertas.

      Cuando la actividad es cometida a través de simple imprudencia si bien no le podemos castigar mediante delito publicitario, ello no impide que se le puedan aplicar sanciones previstas en otros instrumentos ya sean civiles como la ley general publicitaria o administrativos.

      Conducta prohibida.

      El artículo 282 exige para cometer este delito que se hagan alegaciones falsas o se manifiesten características inciertas de este producto siempre que con ellas se pueda causar a los consumidores un prejuicio grave y manifiesto, leyendo el redactado del artículo vemos que se trata de los delitos llamados de riesgo, ya que no será necesario que las falsedades hayan causado perjuicio grave a los consumidores. Ya que el propio artículo tan solo exige que la oferta publicitaria sea idónea para causar el daño sin exigir que este realmente se llegue a producir.

      La falsedad publicitaria que castiga el código penal deberá ser sin embargo concretada con otros datos ya que con la visto hasta ahora no es posible distinguirlo de otros instrumentos que ya existían con anterioridad al delito y más concretamente de la publicidad engañosa, como uno de los subtipos de la publicidad ilícita.

      La distinción de este delito de simples infracciones civiles como los que ya contenía la ley general de publicidad se hace necesario no solo desde el punto de vista de simple eficacia sino también delegar y dar ya que como bien sabemos el derecho penal debe funcionar como última ratio, regulando únicamente las conductas más graves.

      El criterio para distinguir ambos conceptos nos viene dado por dos datos:

    • Estaremos ante delito publicitario únicamente en los casos en los que la falsedad afecte a aspectos especialmente esenciales del producto.

    • La falsedad debe ser capaz de causar un perjuicio especialmente grave a los consumidores, siendo esta, entendido por los tribunales, como el hecho de que la oferta publicitaria falsa haga referencia a productos de 1ª necesidad que en la mayoría de sentencias recaídas hasta ahora engloban productos alimenticios, medicamentos y publicidad relacionada con temas de vivienda. Sin que sea esta una lista cerrada.

    • Por último las falsedades aquí penadas deben sobrepasar, al igual que ocurre con la publicidad engañosa, la exageración publicitaria permitida como forma de presentación del producto que invite al consumidor a su adquisición, ya que estas exageraciones permiten a un destinatario medio separarlas con claridad de los datos que se ofrecen como realmente veraces.

      Tema 6. El patrocinio.

    • El patrocinio: Concepto y sujeto.

    • Desde un punto de vista jurídico, se entiende por patrocinador a la persona que garantiza o bien simplemente colabora en la financiación de la actividad de otra persona o de un evento ajeno a su organización. Es decir, que a través de esta relación el patrocinador ve satisfecha su comunicación publicitaria mediante la difusión de ciertos mensajes.

      El contrato de patrocinio es un contrato atípico por lo cual su contenido vendrá configurado a través de la autonomía de la voluntad que solo exige el requisito de que los pactos y cláusulas que incluyan las partes no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público. El carácter de atípico deriva de las constantes evoluciones que el tráfico mercantil sufre mediante estas relaciones, lo que ha impedido que ni la ley, la jurisprudencia, ni los usos hayan podido fijar su estructura. Se entiende por contrato de patrocinio aquel por el cual el patrocinador presta una ayuda económica al patrocinado para la realización de su actividad, sea esta cultural, deportiva o de otra clase, comprometiéndose a cambio el patrocinado a colaborar en la publicidad del patrocinador, lo cual evidencia que el objeto fundamental del contrato es la realización de una actividad publicitaria. Este contrato solo es definitivo por la ley general de publicidad, lo cual no lo tipifica y además remite con carácter supletorio al contrato de difusión publicitaria.

      La elección de este contrato como supletorio tiene su lógica ya que el patrocinado no hace sino poner a disposición del patrocinador unas especiales unidades de espacio y tiempo de las cuales es titular a fin de que el patrocinador pueda emitir su mensaje publicitario. Este contrato exige en todo caso la intención de garantizar o colaborar con la actividad que realiza otra persona, por lo cual la 1ª obligación del patrocinado consistirá en seguir llevando a cabo la actividad que desarrollaba y por la cual el patrocinador se decide a concretar esa relación.

      El incumplimiento de este contrato permite distinguir los siguientes supuestos:

    • Si el patrocinado cumple defectuosamente con la difusión del mensaje estará obligado a su repetición y si esta no fuera posible a reducir el precio que se había pactado que recibiría y a pagar además una indemnización por daños y perjuicios.

    • Si el patrocinado incumple de forma absoluta, el patrocinador puede exigir una difusión posterior con indemnización de daños o perjuicios o resolver el contrato siendo devuelto el importe que hubiera pagado y cobrando además una indemnización por daños y perjuicios.

    • Cuando el que incumple es el patrocinador, faculta al patrocinado a recibir precio o indemnización salvo si ha podido localizar a otro patrocinador para las mismas unidades de espacio y tiempo.

    • Existe la posibilidad jurídica de celebrar este contrato cuando determinadas normas legales impiden la utilización de un soporte concreto a unas determinadas marcas para emitir su publicidad.

    • Naturaleza jurídica del patrocinio.

    • Ante la cuestión de cual es la naturaleza jurídica del contrato de patrocinio no se puede dar una sola respuesta que resuelva esta pregunta en relación con cualquier actividad de patrocinio que se nos pueda plantear.

      El contrato de patrocinio tendrá pues naturaleza mercantil además de civil, laboral o de otra rama del derecho, en función de la concreta relación que exista entre patrocinador y patrocinado.

      En determinados casos las relativas a deportistas y artistas profesionales, la relación de dependencia que se crea en estos casos nos obliga a acudir a la regulación laboral prevista para nuestro país. Son ejemplos de contratos de patrocinio con naturaleza mercantil y laboral.

      Contrato laboral con el artista profesional.

      Esta relación no está incluida en el Estatuto de los Trabajadores, sino en el Real Decreto 1435/85 y se incluyen en esta relación a quienes se dediquen de forma habitual y profesional a la organización de espectáculos y los sujetos que también de una forma profesional se dediquen a una actividad artística por cuanta y dentro del ámbito de organización de ese empresario.

      El contrato que se celebre deberá ser por escrito y deberá constar de forma inexcusable además de la identidad de ambas partes el objeto de la prestación artística y la retribución que se haya pactado. La regulación legal permite que el contrato pueda celebrarlo por tiempo indefinido o bien por una determinada actuación.

      La plena dedicación en exclusiva de un artista respecto a un promotor de espectáculos debe constar de forma expresa y no puede suponerse. El artista no dispone de la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato, teniendo en ese caso derecho el empresario a que se le indemnicen los daños y perjuicios.

      Sujeto del patrocinio.

      En una relación de patrocinio puede intervenir tanto una persona física como jurídica, y cada una de ellas podrá ocupar tanto la posición del patrocinador como del patrocinado.

      En consecuencia si bien lo más habitual es que una persona jurídica patrocine a una persona física o a otra jurídica y la ley no pone ningún impedimento para que el patrocinador sea una simple persona física. Tampoco impide la ley que la posición del patrocinador la ocupe un menor de edad si bien en ese caso de deberá aplicar las reglas generales de contratación, y actuará por él sus representantes legales, ya que él no tiene capacidad para contratar.

      Cuando los que intervienen son personas jurídicas no se les va a exigir ningún requisito especial en cuanto a la capacidad ya que para patrocinar tan solo hay que tener la capacidad general y esta ya les viene dada por el artículo 35 del código civil.

      Lo que si hay que puntualizar es que cuando la persona jurídica actúa como patrocinador, esa función debe formar parte de sus actividades y estar prevista legalmente como tal.

      Requisitos y características del contrato de patrocinio.

      Deberá respetar en 1er lugar los 3 requisitos esenciales que debe contener todo contrato para que no sea nulo.

      El objeto deberá ser además:

    • Posible, sin que se puedan pactar prestaciones ni a cargo de patrocinador ni a cargo de patrocinado de carácter imposible.

    • Lícito, sin que ninguno de los dos pueda asumir prestaciones prohibidas por la ley.

    • El objeto ha de estar determinado o al menos establecer los criterios que posteriormente servirán para determinarlo.

    • Requisitos especiales.

      Debe existir una aportación económica, siendo esta la contraprestación básica a la que se obliga el patrocinador. Esta aportación económica no tiene porque consistir en el pago de una cantidad de dinero, pudiendo consistir en donar material o incluso ceder un derecho.

      Cuando la prestación consista en pagar una determinada suma de dinero, dicha prestación acarrea las siguientes consecuencias:

    • Nunca habrá cumplimiento imposible.

    • El incumplimiento genera una indemnización que según el artículo 1108 del código civil consistirá en aplicar interés legal sobre la cantidad impagada.

    • El pago de esa cantidad puede recibir distintos nombres, hablándose de salario cuando entre patrocinador y patrocinado, honorarios cuando la contraprestación se paga a un profesional liberal y aportación cuando el patrocinador entrega una cantidad de dinero a una asociación, recibiendo a cambio una participación en la misma.

    • Difusión publicitaria de un mensaje

      Obligaciones del patrocinador:

    • Consiste en una colaboración económica con la actividad del patrocinador, ya sea mediante el pago de dinero, especies o la cesión de un derecho.

    • El patrocinador se compromete a suministrar los datos mediante los cuales el patrocinado deberá efectuar la difusión publicitaria. Si el contrato no dice nada, los tribunales entienden que la obligación de incorporar los datos al soporte publicitario la asume el patrocinado, siendo no obstante la práctica habitual que dicha función la asuma el patrocinador, utilizándolo en la mayoría de los casos como una medida más tendente a asegurar un cumplimiento exacto por parte del patrocinado de sus obligaciones.

    • Cuando la obligación del patrocinador consista en entregar una cosa, se aplicarán las reglas generales del código civil, en función de si el objeto es genérico o específico para decidir cuando la prestación ha pasado a ser imposible.

    • Si la contraprestación del patrocinador consiste en prestar un objeto, los gastos ordinarios derivados de un uso normal de ese objeto son a cuenta del patrocinado, mientras que los extraordinarios las asume el patrocinador.

      Cuando el patrocinador se compromete a entregar un objeto responde también de los vicios ocultos que impidan un normal funcionamiento de ese objeto.

      Obligaciones del patrocinado:

    • Se compromete a recibir la ayuda económica pactada con el patrocinador pudiendo ser declarado en mora si llegado el momento de recibir la suma económica o el material de que se trate se niega a aceptarlo sin causa que lo justifique.

    • En este caso el patrocinador quedaría liberado efectuando la prestación mediante mecanismos que el derecho prevé como por ejemplo can consignación ante notario o ante juez o el levantamiento de un acta notarial en el momento de la entrega del objeto.

    • La cláusula de exclusividad que debe constar siempre por escrito y que impide durante la vigencia de ese contrato, que ningún otro patrocinador puede garantizar o colaborar la actividad del patrocinado.

    • La cláusula de prioridad. También debe pactarse por escrito y da al patrocinador preferencia para celebrar una nueva relación de patrocinio si una vez finalizada la 1ª concurre con un nuevo posible contratante.

    • Continuar llevando a cabo la actividad que le era propia y por la cual se celebró el contrato de patrocinio y solo si además se pata expresamente alguna de las prestaciones siguientes:

      • Vestir o utilizar únicamente prendas, vehículos u otra clase de objetos del patrocinador.

      • Fomentar la cita del nombre del patrocinador para lo cual suelen ser incluso habituales los cambios de denominación social del patrocinado.

    • El patrocinado se obliga a insertar en las notas de prensa noticias o agradecimientos por la ayuda que le presta el patrocinador.

    • Permitir al patrocinador que aparezca en los carteles publicitarios de eventos o exhibiciones.

    • Permitir al patrocinador la utilización de cualquier reproducción gráfica, sonora o audiovisual del patrocinado llevando a cabo su actividad.

    • Extinción del contrato.

      La extinción del contrato de patrocinio sigue las reglas generales del código civil y por tanto se extinguirá por cumplimiento de las prestaciones.

      Por imposibilidad de alguna de las partes de llevar a cabo las prestaciones sin causa imputable a él.

      Por resolución del contrato o denuncia unilateral, diferenciándose ambos conceptos porque el 1º está al alcance de ambas partes, si bien exige un incumplimiento del contrario, mientras que el 2º es una facultad que se concede expresamente a una de las partes y no necesita justa causa para ejercitarse.

      Tema 7. La información a terceros.

    • La información oficial.

    • En los ordenamientos jurídicos democráticos actuales, el estado aparece como sujeto universal y organizador de la información. Es decir que la función de informar se configura como una potestad del estado pero también como uno de sus deberes. Este deber tiene su lógica contrapartida en el derecho del ciudadano a recibir información del estado cuyas estructuras responden a los criterios de las democracias pluralistas.

      Pero además esta información que emite el estado debe reunir ciertas condiciones que ya fueron recogidas en su momento por el informe del comité político para los medios de comunicación, del Consejo de Europa y que exige a dicha información que sea:

    • No solo verdadera y auténtica sino además verificable.

    • Accesible a todos sin que puedan existir discriminaciones ni de personas ni de medios.

    • Fácilmente comprensible por su lenguaje claro, ya que en caso contrario, la incomprensibilidad del lenguaje podría convertirse en un medio idóneo para infringir el principio de igualdad.

    • Ha de ser facilitada en el momento en que pueda ser útil a la sociedad y a sus ciudadanos.

    • Ha de ser constante y todo lo frecuente que lo exija la situación.

    • Ha de ser significativa, en el sentido de recoger todos los aspectos de los problemas expuestos.

    • El propio Informe del Consejo de Europa tras enumerar las condiciones que debe reunir la información estatal, nos facilita una división de dicha información en tres especies principales:

    • Información política: es la que versa sobre la actuación del gobierno o el parlamento y las cuestiones que van a debatir políticamente o que políticamente interesan a la sociedad.

    • Información administrativa: hace referencia al estado de aplicación de las leyes, actuaciones y decisiones administrativas.

    • Información documental: engloba el acceso a los expedientes, datos, referencias, registros, encuestas, estudios o investigaciones que obren en poder de la administración pública. La fundamentación del derecho a obtener esta información lo encontramos en el artículo 105 apartado b, del texto constitucional.

    • Los medios de que se puede valer el estado para hacer llegar dichas informaciones a los ciudadanos son todos los existentes, ya sean propios como puede ser un Boletín Oficial o ajenos como una convocatoria de rueda de prensa.

      El control de la información estatal dada por la administración deberá corresponder tanto al Parlamento como a los Tribunales de Justicia.

    • La información reservada.

    • No obstante y pese a la existencia de un deber del estado de facilitar información a los ciudadanos, la actual legislación de nuestro país establece la posibilidad de que la Administración o el Gobierno, nieguen una información cuando la materia sea de carácter reservado, bien por precepto de la ley o bien por su propia materia.

      Es decir que las materias reservadas vienen a constituir una excepción al libre ejercicio del derecho a ser informado.

      Se suelen considerar como materias reservadas por naturaleza:

    • Los asuntos de índole militar, diplomática, económica o industrial que deban permanecer secretos en interés de la defensa nacional, de la seguridad del estado y del mantenimiento del orden público interior y la paz exterior.

    • La actuación de las autoridades, en la persecución e investigación de hechos delictivos y la de loas tribunales de justicia, siempre que con la difusión pueda obstaculizarse la acción de tales órganos o su independencia o que se revele antes de la sentencia o de la vista pública, hechos o actuaciones sometidos a secreto.

    • Cuando la información deba permanecer en secreto temporalmente, se suele decir que recae sobre ella un “embargo”, debiendo indicar los documentos afectados, el día y hora en que podrán hacerse públicos.

      La ley 48/78 vino a delimitar todavía más este concepto de materia reservada y precisó que tendrán carácter secreto las materias así declaradas por la ley, pudiendo ser declaradas materias clasificadas: los actos, asuntos, documentos, informaciones y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puedan dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del estado.

      Según el grado de protección que la materia requiera, se establece una diferenciación entre secreto y reservado. Tal clasificación en una u otra categoría, es una facultad del Consejo de Ministros y de la Junta de Jefes de Estado Mayor, siendo imposible que estos órganos deleguen esta facultad.

      El hecho de que una materia haya sido clasificada como secreto o reservada tiene una serie de efectos comunes:

    • Solo podrán tener conocimiento de las materias clasificadas, los órganos y las personas debidamente facultadas para ello.

    • Además dicho conocimiento deberá producirse con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen.

    • Prohibición de acceso y limitaciones de circulación a personas no autorizadas en locales donde radique esa información.

    • Si una persona tuviera conocimiento de una información reservada, estará obligada a mantenerla en secreto y entregarla a la autoridad más cercana ya sea una autoridad civil o bien militar. En caso de que no pudiera efectuarse una entrega inmediata de la información, deberá proceder en todo caso a notificar de forma inmediata el hallazgo.

      Cuando además se pueda prever que dicha información llegue a los medios de comunicación, se les notificará a estos su carácter secreto o reservado quedando estos obligados a no difundirla.

      Las materias clasificadas deberán llevar consigo una anotación en la que conste esta circunstancia y la calificación. Las posibles copias o duplicados tendrán en todo caso el mismo tratamiento que el documento original y solo se podrán obtener bajo previa autorización y de forma numerada, quedando obligadas las personas que tengan acceso a algún documento de estas características, ya sea original o copia, a tomar las medidas de precaución anteriormente descritas y cuantas reglamentariamente se determinen.

      Sin prejuicio de otras sanciones administrativas que pudieran corresponder, las infracciones de las normas de actuación descritas anteriormente, dado el carácter secreto o reservado de la materia en cuestión, quedan recogidas en los artículos 598 al 603 del Código Penal bajo el subtítulo “Del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional”.

      En cuanto a la posibilidad de que los Diputados tengan acceso a las materias secretas, existe una resolución de la Presidencia que regula los casos y maneras en que los Grupos Parlamentarios y las Comisiones podrán solicitar al Gobierno, a través de la Presidencia de la Cámara, información tanto de materias secretas como reservadas.

      Tal información será facilitada en cualquier caso de manera restringida a tres diputados, si la materia tiene la calificación de reservada o a los portavoces de los grupos y agrupaciones si es secreta.

      Asimismo el Gobierno podrá solicitar informar sobre un determinado asunto a la Comisión Competente en la materia, en sesión secreta, con la sola asistencia de los miembros de aquella.

    • El secreto judicial.

    • L investigación de los delitos puede ser en algunos casos, una excepción al conocimiento de la actuación, en este caso de la Administración de Justicia, como excepción en definitiva al principio de publicidad que rige en los procesos judiciales.

      En España el principio de publicidad de los procesos viene recogido en el artículo 120.1 de la Constitución, que dispone que las actuaciones judiciales serán públicas con las excepciones que prevean las leyes de procesamiento.

      La ley de enjuiciamiento criminal, distingue la publicidad de la fase instructora de la del juicio oral. Sobre las sentencias no cabe duda de la total publicidad de las mismas, por lo que lo que aquí trataremos será del secreto de sumario y de la publicidad del juicio.

      Durante la fase de instrucción rige el principio de secreto de las actuaciones, si bien dicha regla queda relativizada por la publicidad que se hace a las partes personadas. El secreto sumarial estará justificado cuando el objeto protegido (por ejemplo el derecho a la intimidad de las personas), sea superior al acceso al público a esa información.

      La fase del juicio oral está presidida por el principio de publicidad con reserva parcial, pudiendo en ciertos casos declarar el Tribunal, mediante resolución motivada, que dicho acto del juicio tenga lugar a puerta cerrada.

      Salvo en dichos casos, ninguna dificultad existe para admitir la presencia de los medios de comunicación, máxime porque la presencia de la prensa está prevista en los textos internacionales que nuestro país ha ido suscribiendo y que hacen referencia a este punto.

      Esta idea ha venido expresada incluso por el propio Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 30/92 y más concretamente en el fundamento jurídico 4, afirma: “el principio de publicidad de los juicios, garantizado por la Constitución, implica que estos sean conocidos más allá del círculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una proyección general. Esta proyección no puede hacerse efectiva más que con la asistencia de los medios de comunicación social”.

      Tema 8. Derecho del consumo.

    • La ley general de defensa del consumidor y usuario.

    • Si bien el código civil incluye una regulación de las relaciones contractuales y del intercambio de bienes y servicios, no obstante, dicha regulación se creo pensando en situaciones en las que las partes contratantes se encontraran en un plano de igualdad. Esta situación de igualdad no existe en muchas de las relaciones actuales, en las que debido a la evolución del tráfico mercantil, se han ido haciendo cada vez más frecuentes los contratos de adhesión, que sitúan a una de las partes, concretamente al consumidor, en una relación de inferioridad.

      Para atenuar la situación de inferioridad se creó en el año 84 la ley de consumidores y usuarios, la cual pese a la buena intención con la que fue incorporada al ordenamiento jurídico, recibió desde el primer momento serias críticas, sobre todo por los siguientes puntos:

    • Es una ley compleja.

    • No está suficientemente desarrollada.

    • La doctrina no admite que todas las relaciones de consumo, con independencia de su origen y características, puedan estar reguladas por una misma ley.

    • Es incompleta.

    • La figura del consumidor.

      Antes de analizar los efectos de la ley, hay que determinar que sujetos quedan incluidos en su campo de acción, es decir, precisar quien es un consumidor.

      Esta ley protege a todas las personas físicas o jurídicas que adquieran un bien o servicio o actividad, como destinatarios finales, quedando excluidos quienes los adquieran para introducirlos en un proceso de transformación.

      De este modo el criterio a utilizar para determinar si alguien está o no protegido por esta ley será observar si adquiere o no los bienes para su propio consumo.

    • Derecho del consumidor en régimen de garantía.

    • Derechos fundamentales del consumidor.

      Del redactado de la ley extraemos el siguiente régimen jurídico de derechos y garantías en favor del consumidor:

    • La ley reconoce de forma expresa el derecho del consumidor a ser protegido de los riesgos que puedan afectar a su seguridad.

    • A que se le reparen o lo indemnicen los daños que le puedan causar.

    • Derecho a ser informado correctamente sobre los diferentes productos o servicios y el correcto uso de los mismos.

    • Protección jurídica y administrativa de las situaciones que se deriven de las relaciones de consumo.

    • Imposibilidad de que el consumidor previamente renuncie a cualquiera de los derechos que le concede esta ley, dicha renuncia es nula.

    • En las relaciones de consumo se entiende que la publicidad del producto queda automáticamente incorporada una doble posible sanción:

      • Por poder exigir esas manifestaciones.

      • Por poder sancionar esa publicidad ilícita y de tipo engañoso.

      Cláusulas generales.

    • Si bien las relaciones de consumo de manifiestan en muchas ocasiones mediante cláusulas y condiciones contractuales de carácter general, que implican una relación unilateral y la imposibilidad del consumidor de evitar su aplicación, la ley va a exigir a estas cláusulas una relación expresamente clara y sencilla, y además que respeten el justo equilibrio y la buena fe contractual. Esta claridad impide que se incluyan cláusulas como por ejemplo:

      • Omitir en caso de pagos diferidos la cantidad aplazada del tipo de interés.

      • Las que perjudiquen de forma desproporcionada al consumidor.

      • Aumento de precios por accesorios, recargas que no correspondan a prestaciones adicionales que puedan ser aceptados o rechazados en cada caso.

      • Cualquier limitación que exonere de responsabilidad frente al consumidor o usuario relativas al producto y a su utilidad.

      • Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

      • Obligar al consumidor a adquirir bienes o mercancías no solicitados.

      Saneamiento.

    • Una especial configuración del régimen general de saneamiento por vicios ocultos que establece el código civil y que a través de esta ley se refuerzan para proteger aún más si cabe al consumidor.

    • Las diferencias con el saneamiento que establece el código civil se centran en cuatro puntos:

    • Si bien en el código civil la responsabilidad del saneamiento por vicios ocultos de quien suministra el producto es de carácter dispositivo, aquí en cambio tiene carácter imperativo.

    • Se amplia el círculo de personas responsables que incluirá no solo a quien suministra el producto, sino también a quien lo produce y a quien lo importa. Siendo dicha responsabilidad de carácter solidario.

    • Se amplía el círculo de beneficiarios que no solo incluye al consumidor del bien entendiendo por tal a quien lo adquiere sino también al simple usuario.

    • La ley establece una inversión de la carga de la prueba en favor del consumidor de modo que será suficiente con que este demuestre que el daño sufrido deriva de un uso normal del producto y a partir de aquí será el productor o suministrador quien deberá demostrar que actuó con la diligencia exigible al poner ese producto en el mercado y que en todo caso el daño deriva de culpa del consumidor.

    • El saneamiento prevé además responsabilidad agravada cuando se hace referencia a productos alimenticios, farmacéuticos, gas, electricidad y juguetes; debiéndose entender que esta responsabilidad que hemos explicado es válida para cualquier tipo de daño que sufra el consumidor incluso aunque no derive de vicios ocultos.

      La garantía.

      La ley establece de forma expresa la existencia de un régimen de comprobación, reclamación y devolución que debe permitir al consumidor asegurarse de la naturaleza y características del producto. Así, en relación con los bienes duraderos, el productor o suministrador debe facilitar una garantía que constará por escrito y que como mínimo expresará los siguientes puntos:

    • El titular de la garantía.

    • El garantizante.

    • Los derechos que dicha garantía supone para el consumidor.

    • El plazo.

    • El objeto sobre el que recae la garantía.

    • Los derechos y obligaciones que una garantía implica suponen como mínimo lo siguiente:

    • Reparación gratuita de los vicios o defectos originarios y los daños y perjuicios que dichos defectos nos hayan causado.

    • Si la reparación no ha sido satisfactoria, la posibilidad de solicitar que nos sustituyan ese objeto por otro de iguales características o bien que nos devuelvan el precio.

    • La prohibición de incrementar el precio de los repuestos cuando se aplican en reparaciones.

    • Existencia de un servicio técnico adecuado y por último no se puede obligar al consumidor a que comparezca personalmente para efectuar pagos, cobros o trámites similares.

    • Derecho a la información.

      Que implica el derecho del consumidor a que se le facilite una información veraz y relativa a los aspectos esenciales del producto a fin de que en todo momento pueda obtener un uso correcto y adecuado del mismo.

      Los datos a los cuales afectará dicha información son básicamente los mismos que se recogían en la ley general de publicidad, al hacer referencia a la publicidad engañosa más los aditivos autorizados que contenga el producto y los riesgos previsibles derivados de su uso normal.

      Artículo 10 apartado b de la ley.

      Establece el derecho del consumidor a recibir documento justificante y acreditativo de la operación o en su caso presupuesto debidamente detallado.

      Infracciones y sanciones.

      En el artículo 25 de la ley permite no solo al consumidor sino también al usuario reclamar por los daños que sufran derivados del uso del producto, siempre que dichos daños no deriven de su culpa exclusiva o en las personas por los que deban responder civilmente.

      Se entiende como infracciones en materia de consumo entre otras las siguientes:

    • Incumplir los requisitos o condiciones sanitarios.

    • Causar daños o riesgo de los mismos a los consumidores ya sea por acción o por omisión con voluntad deliberada de causar el daño o por falta de la diligencia exigible.

    • Incumplir normas de etiquetado o envasado de los productos.

    • Incumplir normas reguladoras de precios.

    • No suministrar a la autoridad administrativa competente datos o informaciones relativas al producto que nos solicite.

    • La ley prevé 3 tipos de sanciones en función de la infracción que hayamos cometido:

    • Sanción leve: supone multas de hasta 500.000 pesetas.

    • La sanción grave: multas de hasta 2 millones y medio de pesetas.

    • La sanción muy grave: Multas de hasta 100 millones de pesetas o incluso el quíntuplo del valor de los productos con los cuales el fabricante o suministrador ha cometido la infracción.

    • Los criterios para determinar si una sanción es leve, grave o muy grave no son limitados, si bien los tribunales suelen atender a los siguientes criterios:

    • El riesgo efectivamente creado para la salud de los consumidores.

    • La posición en el mercado del infractor.

    • El grado de intencionalidad.

    • La cuantía del beneficio obtenido.

    • La reincidencia.

    • Esta materia del derecho del consumo debe ser completada con otras disposiciones como por ejemplo las siguientes:

    • Ley 1/90 de disciplina del mercado y defensa de consumidores.

    • La ley general publicitaria.

    • El código civil.

    • La ley 7/96 del comercio del minorista.

    • El Real Decreto 1010/85 que regula las ventas efectuadas fuera de un establecimiento comercial.