Derecho de Familia

Concepto familiar. Parentesco. Matrimonio. Nulidad. Relaciones personales, patrimoniales. Separación. Divorcio. Filiación. Adopción. Patria potestad

  • Enviado por: Vicky Izarzugaza
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 76 páginas

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TEMA 13: INTRODUCCIÓN.

1. CONCEPTO Y CLASES DE FAMILIA.

a/ Concepto vulgar histórico >>> familia era el conjunto de personas que vivían bajo un mismo techo, que tienen relaciones de parentesco y se someten (históricamente) al jefe de familia (actualmente a la pareja).

b/ Conceptos jurídicos:

1º.- Sentido amplio >>>Conjunto de personas unidas por el matrimonio o por una relación análoga a la matrimonial, o por los vínculos de parentesco, tanto natural como adoptivo:

* Relaciones conyugales (o de pareja análoga).

* Relaciones paterno - filiales.

* Relaciones parentales (de parentesco) >>> abuelo, tía, primo, etc.

2º.- Sentido estricto >>> familia nuclear >>> grupo formado por los cónyuges (o pareja análoga) y los padres y los hijos:

* Relaciones conyugales (o pareja análoga).

* Relaciones paterno - filiales.

2. DERECHO DE FAMILIA: CONCEPTO Y CARACTERES.

Hay dos puntos de vista:

A / Subjetivo: los derechos de familia son las facultades o poderes que el ordenamiento jurídico otorga a cada uno de los miembros del grupo familiar, para beneficio del grupo o de otros.

B / Objetivo: el derecho de familia es el conjunto de normas que regula las relaciones entre los miembros del grupo familiar: cónyuges (o pareja análoga), padres, hijos.

Caracteres del derecho de familia:

Existen tres caracteres esenciales y varios supletorios.

- Esenciales:

1º.- El fondo ético de las instituciones es el derecho de familia o el carácter más bien moral que jurídico de las normas del Derecho de familia.

2º.- Predominio de las relaciones personales frente a las relaciones patrimoniales, y por lo tanto la supeditación de éstas frente a aquellas.

3º.- Primacía del interés social frente al interés individual, lo que supone fuertes restricciones al principio de autonomía de la voluntad de las partes.

- Supletorios o derivados o subsidiarios:

1º.- Las normas de Dcho. de familia tienen por lo general la consideración de normas de orden público, y por lo tanto son imperativas e inderogables. Es la ley la que rige y no la voluntad de las partes (en las relaciones familiares).

2º.- Los derechos de familia (facultades, etc) están basados en una relación de superioridad y de relativa dependencia (sólo algunos, no todos). P. ej. patria potestad y tutela. No son en favor del titular del derecho, sino en favor de otros, p. ej. padre - hijo.

Otros derechos de familia son recíprocos, p. ej. marido - mujer.

3º.- Las relaciones de familia son a la vez derechos y deberes, es decir, se tienen en interés del otro o del grupo. Además, los derechos de familia son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.

4º. Los negocios referidos al Derecho de familia son negocios jurídicos (no admiten elementos accidentales).

5º.- En principio, en los negocios del derecho de familia no cabe la representación, salvo en casos muy concretos y especiales, como p. ej. el matrimonio por poderes.

Regulación del Derecho de familia y de la familia en la Constitución.

Una de las críticas a la Constitución es que se contempla muy escasamente a la familia. Sólo existen dos artículos que traten de la familia >>> arts. 32 y 39.

- Art. 39 >>>> sólo aparece la familia en el párrafo 39.1. Existen dos posturas a raíz de este artículo:

* Los que entendían que sólo acoge a la familia legítima (basada en el matrimonio) >>>>> Constitucionalistas.

* Los que entendían que además de la legítima también contempla la familia no legítima >>>>> Civilistas.

Se cree ahora que la verdadera es la segunda (en sentido amplio).

Se plantea otra discusión: ¿Hay que amparar de igual modo los dos tipos de familia? >>> No es obligatorio regular de la misma manera la pareja matrimonial que la no matrimonial (los hijos tienen los mismos derechos, sean matrimoniales o no). No es inconstitucional otorgar derechos al matrimonio y no a la pareja no casada, y no es contrario al Art. 14 de la Constitución.

En principio y en cualquier caso la Constitución se refiere a las parejas heterosexuales (modelo occidental de familia).

- Art. 32 >>> Matrimonio:

* Art 32.1:

- Plena igualdad jurídica entre los contrayentes.

- Derecho a contraer matrimonio IVS CONNUBII >>> sólo está reconocida para parejas heterosexuales.

* Art. 32.2 >>> Establece un mandato al legislador para que regule las formas de matrimonio (derechos y obligaciones de los cónyuges), así como las causas de disolución del matrimonio: *

* A partir de aquí deja de ser indisoluble y se permite el divorcio.

- Art. 39.2 >>> necesaria protección de los hijos y a la plena igualdad de estos independientemente de su filiación (que los padres estén casados o no entre sí). Además protegen a las madres ya sean casadas o solteras.

- Art. 39.3 >>> garantiza la necesaria asistencia a los hijos menores o/e incapacitados por parte de sus padres.

3. EL PARENTESCO.

Definimos parentesco como la relación que une a dos personas que pueden estar ligadas entre sí por diversas relaciones; o bien porque descienden de un mismo tronco común: consanguinidad o bien porque están unidas por el negocio jurídico adoptivo (de la adopción), de forma que dan lugar a tres tipos de parentesco.

- Consanguinidad >>> todos descienden de un tronco mutuo:

a/ Línea de parentesco:

- Recta >>> Los sujetos descienden unos de otros (abuelo - nieto): art. 916, 917 CC.

- Colateral >>> No descienden unos de otros, sino que tienen un antepasado en común (hermanos, tíos, sobrinos, primos): art. 916, 918 CC.

b/ Extracto de parentesco (art. 918 CC): un grado es igual a una generación, de forma que cada generación es un grado:

- Grado de parentesco en línea recta:

ABUELO

1G Parientes en un grado

PADRE / HIJO Parientes en dos grados

1G

NIETO / HIJO

- Grado de parentesco en línea colateral:

1G PADRE 1G El parentesco en un grado

HIJO HIJO no existe en esta línea.

(Hermanos) Entre hermanos hay 2 grados

ABUELO

1G 1G Tercer grado de línea colateral

PADRE TÍO

1G

SOBRINO

ABUELO

1G 1G

PADRE/HIJO PADRE/HIJO Cuarto Grado

1G 1G

PRIMO PRIMO

Afinidad >>> El vínculo que une a uno de los esposos con los consanguíneos del otro, p. ej. los suegros.

Adoptivo >>> Una al adoptado con la familia del adoptante y con el propio adoptante. Implica una ruptura del adoptado con su familia natural. La adopción es un negocio jurídico.

¿QUÉ EFECTOS PRODUCE EN EL DERECHO DE FAMILIA, DE SUCESIÓN Y DE OBLIGACIONES?

A / Derecho de familia.

1. El parentesco constituye una prohibición para contraer matrimonio dentro de determinados grados de consanguinidad por adopción ( art. 47 CC ).

(Absoluta, en la línea recta. En la colateral, sólo a la consanguinidad. No por adopción. Por eso algunos desprenden que podría suceder que un adoptado pudiera contraer matrimonio con su hermana adoptiva).

2. El parentesco crea la obligación recíproca de prestarse alimentos; arts. 143, 144 CC.

3. El parentesco atribuye además la patria potestad; art. 154 CC: hijos no emancipados bajo la patria potestad y tutela.

4. Se tiene en cuenta el parentesco para poder adoptar como para no poder hacerlo (no se puede al descendiente por segunda línea o colateral).

5. También para el nombramiento del tutor. Art. 234 CC.

6. También para nombrar al defensor del ausente; arts. 181-184 CC.

B / Derecho de Sucesiones:

1. El parentesco sirve para regular la legítima (art. 807 CC) >>> parte siempre de que hay que aguardar a los herederos forzosos.

2. Para la sucesión de ABINTESTATO ( no testada, no existe testamento ). Los que reciben la parte correspondiente son los que se sitúan hasta el cuarto grado; art. 913 CC.

3. Para la desheredación; art. 852 - 855.

4. Para las causas de indignidad; art. 756 CC.

C / Derecho de obligaciones:

1. Los vicios (la intimidación); art. 1267 CC.

2. Art. 1247 CC >>> Establece una inhabilitación para ser testigo en los pleitos de obligaciones a determinados parientes. Art. 337.1 de la Ley del Ejercicio Civil no habla de inhabilitación sí podía serlo, lo único que no puede ser objeto de

testigos.

4. OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

Es una institución característica de la familia: “derecho de una persona que se encuentra en estado de necesidad de reclamar a determinados parientes que le proporcionen aquello que necesita para satisfacer sus necesidades vitales”.

PRESUPUESTOS QUE SE SIGUEN EN LA RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS.

1. Parentesco entre los sujetos (acreedor / deudor).

Al acreedor se le llama alimentista, al deudor se le llama alimentante:

- Art. 143 CC >>> ORDEN: Cónyuges, ascendientes y descendientes ( en sentido amplio pleno) Entre hermanos (sentido estricto), lo exclusivo para sobrevivir.

2. Estado de necesidad del alimentista (que no puede mantenerse por sí mismo). En principio, es indiferente la causa que lo provoque, sólo es que existe. Además, no es necesario llegar a un estado de indiferencia absoluta.

No se pueden exigir los alimentos cuando es el propio alimentante el que ha provocado el estado en el que se encuentra. Cuando él es el culpable, no hay derecho a alimentos.

3. Capacidad económica del alimentante (tiene hijos, mujer que no trabaja, etc...).

¿En qué se fundamenta esta obligación?

1. En el propio parentesco.

2. El deber de solidaridad o socorro familiar (no existe el deber en la pareja de hecho, sólo en el matrimonio).

¿Cuándo nace la obligación de pagar alimentos?

En el mismo momento en que el alimentista siente la necesidad. Si reclama este derecho y se lo conceden, se hace en el momento, si no se lo conceden, se recurre a la vía judicial. Se denuncia:

- Vía judicial >>> la obligación de pagar se inicia el día en que se presente la demanda ante el juzgado. La forma de pago generalmente la establece el Juez, o bien el propio alimentante; si vive en un piso alquilado, o se le paga el alquiler o bien se lo lleva a vivir a su casa.

Causa de extinción del derecho.

Las causas vienen establecidas en el art. 150 y 152 CC.

1ª Causa >>> muerte de los sujetos.

2ª Causa >>> pobreza sobrevenida del alimentante.

3ª Causa >>> falta de necesidad del alimentista.

4ª Causa >>> mala conducta del alimentista.

- Art. 152.4 CC >>> (PPP) Pan, palo, puta: se deshereda.

- Art. 152.2 CC >>> cuando el alimentista es descendiente del alimentante, mayor de edad, y la necesidad proviene de la mala conducta del sujeto o la falta de aplicación al trabajo.

Los trámites que hay que seguir son los del Juicio Verbal; arts. 437 - 447 CC.

Alimentos por la vía negociable.

Dos personas pactan que cuando uno necesite al otro, éste responderá pagando los alimentos. Hay más clases que se verán más adelante.

Sentencias dadas:

Reclamar alimentos a los alimentistas por vía judicial. P. ej. un señor mayor de edad, casado, 14 hijos. Cae enfermo y necesita alimentos.

Caracteres de la deuda alimenticia.

Es un derecho de crédito, pero no es un derecho de crédito normal, porque está regulado por otras normas: normas de Derecho de familia >>> las relaciones patrimoniales se supeditan a las personales.

CARACTERES.

1. Es una obligación personalísima que se extingue con la muerte de uno de los sujetos.

2. Es una obligación intransmisible, no se permite la renuncia de los alimentos futuros, pero sí de los pasados. Además es un derecho inembargable.

3. Es una obligación recíproca >>> todos los sujetos se deben alimentos entre sí.

4. Es una obligación imprescriptible >>> se refiere a los alimentos futuros, no a los pasados.

Sujetos que se incluyen en esta relación.

1. El alimentante >>> está obligado a pagar los alimentos. Art. 143 CC >>> >>> cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

- Art. 144 CC >>> orden de prelación (quién está obligado a pagar en primer lugar):

- Cónyuge.

- Descendientes de grado más próximo (1º hijos, 2º nietos).

- Ascendientes de grado más próximo (1º padres, 2º abuelos).

- Hermanos >>> se prefiere antes a los de doble vínculo que a los de vínculo sencillo (mismo padre y distinta madre, p. ej.).

* Hijos adoptados >>> tienen obligación con la familia adoptiva, pero no con la natural.

- Si existen dos o más sujetos de la misma clase (p. ej. 3 hijos) >>> la obligación es mancomunada (se reparte el importe entre todos), atendiendo al patrimonio de cada uno de ellos.

- En determinados supuestos, en caso de urgente necesidad, el Juez puede imponer que uno de ellos pague todos los alimentos >>> en este caso, hasta podrá reclamar a los otros la parte que le deban (en función del patrimonio de cada uno).

2. El alimentista >>> recibe los alimentos. Los sujetos son los mismos del art. 143 CC, pero el alimentista puede tener otro derecho preferente para recibir los alimentos:

a/ El/los cónyuges (si el matrimonio es constante) tiene/n una obligación especial (art. 68 CC) que es el deber de socorro mutuo >>> se impone preferentemente a la obligación de alimentos.

b/ Hijos menores sometidos a patria potestad >>> a estos hijos se les paga a través de la patria potestad y no a través de la obligación de alimentos.

Pueden existir varios alimentistas (en la misma familia):

- Todos ellos deben ser alimentados proporcionalmente según sus necesidades y el patrimonio del alimentante.

- Puede que el alimentante no tenga suficiente para pagar a todos los alimentistas >>> se aplica el orden de prelación del art. 144 CC, que se mantiene salvo en un supuesto especial:

* Cuando los alimentistas sean el cónyuge y un hijo sometido a patria potestad, se invierte el orden del art. 144 (1º el hijo, y si sobra el cónyuge)

Contenido.

El art. 142 incluye en los alimentos:

1º. Todo lo indispensable para el sustento de la persona:

- Manutención.

- Habitación.

- Vestido.

- Asistencia médica.

- Además los gastos de educación, en principio mientras sea menor de edad, pero también cuando siendo mayor de edad, el no haber terminado su formación no sea culpa suya.

- Gastos de embarazo y parto, siempre y cuando no estuvieren cubiertos estos gastos de otro modo..

Cuantía.

Hay que tener en cuenta dos factores:

1º.- Necesidades del alimentista >>> todo lo que se necesite y no esté cubierto de otro modo.

2º.- Caudal del alimentante.

Hay dos tipos de alimentos:

1º.- Alimentos amplios, que son los que hay que pagar al cónyuge, a los descendientes y a los ascendientes.

2º.- Alimentos restringidos, que son los que hay que pagar a los hermanos >> >>> auxilios estrictamente necesarios para proporcionar el nivel mínimo aceptable por la conciencia social; art. 143 CC.

La obligación de pagar alimentos surge en el momento en que surge la necesidad; si los alimentantes no quieren pagar se presenta una demanda y la obligación de pagar se inicia el día en que se presenta la demanda.

La forma de pago la establece el Juez pero lo puede poner el propio alimentante.

Causas de extinción (arts. 150 y 152 del CC).

- Muerte de los sujetos.

- Pobreza sobrevenida del alimentante.

- Falta de necesidad del alimentista.

- Mala conducta del alimentista; pan, palo puta, y además según el art. 152.2> >>> A los vagos no se los paga.

Ley de enjuiciamiento civil.

Los trámites son los mismos del juicio verbal (art. 437-447 CC).

Art. 152.4 >>> Se establecen las causas pero fue reformado; tras le reforma se redujo a las dos primeras causas. Causas de la desheredación:

PAN >>> Negar injustificadamente el alimento.

PALO >>> En el caso en el que se produzca algún maltrato físico o psíquico hacia el alimentante.

PUTA >>> No tienen derecho a recibir alimentos aquellas hijas, nietas... que ejercieron la prostitución; tras la reforma se derogó.

Art. 152.5 >>> Caso en el que el alimentista descendiente del alimentante le surja la necesidad de la extinción, por la mala conducta o la falta de aplicación laboral por parte del alimentista.

La necesidad de alimentos vía negocial, se realiza un pacto sobre la obligación de alimentos; puede establecerse por testamento.

La vía normal es la obligación de alimentos entre parientes.

TEMA 14: EL MATRIMONIO.

1. EL MATRIMONIO.

Concepto >>> El matrimonio es la unión legal estable entre un hombre y una mujer que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de vida con vocación de permanencia.

Características:

1.- La unidad. Un hombre con una mujer. Se rechaza la poligamia y la poliandria.

2.- La heterosexualidad.

3.- Posible disolución del matrimonio a través del divorcio (desde la Guerra Civil, y antes de la constitución del `78, el matrimonio era indisoluble)

Cómo se regula el matrimonio en la Constitución (art. 32).

El art. 32 reconoce el IVS CONNUBII/IVS NVBENDI >>> Además se establece la plena igualdad jurídica entre hombre y mujer (se eliminan algunos derechos, como la obligación de la mujer de seguir al hombre).

Se ordena al legislador que regule una serie de materias: forma del matrimonio, edad y capacidad para contraerlo. Los derechos son deberes de los cónyuges.

1.1 Clases.

Causas de separación y divorcio y sus defectos. Desde el art. 32.2 se permite el divorcio en nuestra legislación.

1. Sistema Matrimonial.

“Manera en que el Estado configura las formas de matrimonio y las atribuye eficacia para constituir la relación matrimonial”. (Lo que hace es establecer los medios formales a través de lo cual los contrayentes han de emitir su declaración de voluntad válidamente).

Mirar los distintos sistemas matrimoniales por manuales.

El sistema matrimonial español, art. 49 CC. Se puede contraer matrimonio de dos formas:

- Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por éste código.

- De la forma religiosa legalmente prevista:

a) Iglesia Católica >>> matrimonio canónico (siempre reconocido de acuerdo con la Santa Sede).

b) Ritos de la Iglesia Evangélica, la confesión Islámica, y la confesión Hebrea (en el mismo plano de igualdad).

Además hay que tener en cuenta el art. 73 (causa de nulidad), el art. 81, (causa de separación) y el art. 35 (admite divorcio).

Se aplica independientemente de la forma del matrimonio. De todas ellas se deriva el sistema de matrimonio español.

En nuestro ordenamiento jurídico sólo hay uno, el regulado por la legislación civil; único con pluralidad de formas (civil, canónica y religiosa permitida por el Estado).

1.2 Requisitos.

Cómo se ejercita el IVS CONNUBII.

El art. 73 establece unas limitaciones en cuanto a la forma, la edad y la capacidad, lo cual implica que el IVS CONNUBII no es un derecho absoluto, sino que debe siempre ejercitarse de acuerdo con lo establecido en la ley.

Art. 44 >>> hay impedimentos a contraer matrimonio conforme a las condiciones establecidas en el CC.

Impedimentos matrimoniales.

Establecen supuestos en los que un determinado hombre y una determinada mujer no pueden contraer matrimonio. Se les denomina impedimentos matrimoniales. Son de distintos tipos:

a) Absolutos; se le impide contraer matrimonio con cualquiera. Art. 46 CC.

b) Relativos; se le impide contraer matrimonio con una determinada persona:

art. 47 CC.

Además se diferencia entre:

c) Impedimentos dispensables o dirimentes; las personas a los que se les prohibe el matrimonio puede obtener el permiso de un tercero o de una

autoridad, porque aún concurriendo la circunstancia lo pueda celebrar,

(autoridad: Juez o Ministerio de Justicia)

d) Impedimentos no dispensables o no dirimentes; en caso contrario ni el Juez ni el Ministerio de justicia pueden permitirla.

¿Cuáles son los impedimentos?

Absolutos

1. Edad (art. 46.1) >>> No pueden contraer matrimonio menores de edad no emancipados. Sí pueden contraer los mayores de edad y los menores emancipados. No se impide con nadie, son absolutos y dispensables (art. 43.2) por parte del Juez a partir de los 14 años (concurriendo causa justa).

2. De vínculo previo (art. 46.2). Los ligados por vínculo matrimonial; no pueden contraer matrimonio las personas casadas. Es absoluto y no dispensable.

Relativos.

3. De parentesco (art. 74.1 y 74.2). No pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o por adopción. No es dispensable. Tampoco pueden los parientes colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. No es dispensable en el 2º grado, pero sí en el 3º. La dispensa la concede el Juez.

4. De crimen (art. 47.3). No pueden contraer matrimonio entre sí los condenados por sentencia firme como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de uno de ellos. Es dispensable por el Ministro de Justicia a instancia de parte.

El Consentimiento Matrimonial.

Características (arts. 45 y 73 CC).

- Art. 45 CC >>> No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Es un elemento matrimonial.

- Art. 73 CC. (Causa de nulidad). Cuando no haya consentimiento, el matrimonio es nulo.

Problemas que pueden afectar al consentimiento matrimonial.

1. Capacidad >>> El consentimiento se presta en el acto de celebración, ni antes ni después (arts. 57.2 y 55 CC).

Cualquier problema que afecte al consentimiento ha de tenerse en cuenta en el momento del acto de celebración del matrimonio. Los problemas son:

- Edad (ver lo anterior).

- Enfermedad mental >>> en principio se exige que quien presta el consentimiento matrimonial se halle en pleno uso de sus facultades mentales. Si no es nulo.

No hay ninguna prohibición directa que impida celebrar un matrimonio entre personas que sufren una enfermedad mental (sólo el art. 56.2).

Exige que si alguno de los contrayentes está afectado por una deficiencia mental o alguna anomalía psíquica, el Juez debe exigir un dictamen médico sobre la aptitud para poder prestar el consentimiento. Si el médico forense establece que sí, ese informe vincula al Juez que debe celebrar el matrimonio. En principio, si no lo fuera lo vincularía.

Puede ocurrir que el Juez no pida el informe médico. En principio, el matrimonio sería válido en la aplicación de un principio: FAVOR MATI MONII, sería válido pero se puede solicitar la nulidad, aunque no por defecto de forma (incumplir el art. 56.2), sino la falta de consentimiento matrimonial.

Los vicios del consentimiento que pueden afectar al matrimonio.

Los únicos vicios que se tienen en cuenta en el matrimonio son dos: el error y la coacción o miedo grave.

1. ERROR >>> Art. 73.4. Sólo consideran el error en la persona del otro contrayente. Tiene dos modalidades:

- Error en la identidad de otro contrayente (error ostativo; sólo tiene relevancia en el matrimonio por poderes).

- Error sobre las cualidades personales del otro contrayente que hubieran dado lugar a la prestación del consentimiento. Se trata de un “error-vicio”, y se exige que estas cualidades sean esenciales; es decir, que motivaran la prestación del consentimiento.

* Cualidades personales (unida a la patrimonial). En concreto a los físicos o psíquicos: toxicómano y que no se sepa: graves enfermedades psíquicas y que no se conocen; desviaciones sexuales y no se conocían:

- Condición indispensable >>> que fueran anteriores a coetáneas al acto de celebración del matrimonio. Si fueron posteriores podría ser causa de separación, no de nulidad.

2. COACCIÓN O MIEDO GRAVE >>> Se refiere al miedo tanto físico como moral (art. 76CC).

En la causas de error o miedo grave, el único legitimado para pedirla es el cónyuge que lo sufrió.

- Art. 76.2 >>> Establece un plazo de caducidad. Según el artículo, caduca la acción de nulidad y, por tanto, se convalida el matrimonio al año, si los cónyuges hubieran convivido juntos durante ese periodo. Después de haber cesado el error o la coacción.

Falta de consentimiento matrimonial.

Se produce por dos supuestos: la simulación y la reserva mental.

a) Simulación >>> Su característica esencial es que es bilateral. Implica que una pareja contrae matrimonio en forma válida, cumpliendo los requisitos; pero hay un acuerdo entre ellos para excluir los efectos del negocio. En este caso, el matrimonio es aparentemente celebrado cuando en realidad no lo quieren realizar. Es nulo, entonces por falta de consentimiento. Art. 731 y art. 45 CC.

b) Reserva mental >>> Es unilateral. Uno de los cónyuges emite una declaración de voluntad, pero excluye los efectos jurídicos de ese negocio. Afecta a uno solo de los contrayentes, porque el otro sí que quiere casarse. El problema fundamental es el de la prueba de la reserva mental. Existe reserva mental cuando se comprueba en cualquiera de los contrayentes una discordancia mantenida conscientemente entre el querer interno y el querer manifestado en la celebración con la finalidad de obtener determinados propósitos ocultos a través de la prestación de ese consentimiento aparente.

Caracteres >>> gestación consciente en el fuero interno de uno de los contrayentes de la divergencia entre lo internamente querido y lo manifestado. El secreto y desconocimiento para la otra parte, lo que conlleva un engaño a esta y normalmente para terceros sobre la verdadera intención o propósito real de quien realiza la reserva mental, la existencia de una intención oculta, un fin verdaderamente querido que se pretende conseguir mediante la celebración de un matrimonio aparente por lo que no coincide con la voluntad negocial declarada no querida realmente.

Habrá que acudir a la relevancia que tiene el juego de las presunciones que permitan deducir la existencia de reserva mental en el consentimiento de un o de los cónyuges mediante hechos externos y circunstancias objetivas sin que obviamente puedan establecerse estas presunciones de un modo general sino que deben concretarse en cada caso en concreto.

Supuestos (sentencias)

Simulación. No son estrictamente sentencias.

El Juez establece que sí puede contraer matrimonio dos extranjeros que quieren casarse con dos españoles:

- Llevaban tres meses viviendo juntos. Se creía que era un matrimonio de conveniencia para que se consiguiera la nacionalidad.

Su madre vivía con ellos.

- Se llevaban 31 años de edad. El chico no sabe nada de ella.

Matrimonio de complacencia: Reserva mental.

- Se casó con ella sólo para tener acceso ( el Juez no le dio la nulidad ).

Existe reserva mental en el matrimonio cuando se comprueba en cualquiera de los contrayentes una discordancia mantenida entre en querer manifestado y el querer interno en la celebración, con la finalidad de obtener fines ocultos a través de la prestación de ese consentimiento aparente.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES.

1º.- La gestación consciente en el fuero interno de uno de los contrayentes de la divergencia entre lo internamente querido y lo manifestado.

2º.- Secreto y desconocimiento para la otra parte, lo que conlleva un engaño a ésta y normalmente para terceros sobre la verdadera intención o propósito real de quien realiza la reserva mental.

3º.- La existencia de una verdadera intención oculta. Un fin, realmente querido, que se pretende conseguir mediante la celebración del matrimonio aparente, por lo que no coincide con la voluntad negocial declarada no querida realmente.

Como es difícil demostrar la reserva mental, hay que acudir a la relevancia que tiene el juego de las presunciones que permiten deducir la existencia de la reserva mental en el consentimiento de uno de los cónyuges mediante hechos extensos y circunstancias objetivas; sin que obviamente puedan establecerse estas presunciones de un modo general, sino que deben contemplarse en cada caso concreto.

Caso: supuesto matrimonio entre española y uruguayo. Se casan el 3 de Abril del `96. El 16 de abril del `96, (el demandado) presenta una solicitud en la oficina para que se le conceda la tarjeta comunitaria, alegando estar casado con una española. Vive con ella y depende económicamente de ella.

El 9 de Julio de `96, puede ir a recoger la tarjeta. Aprueban el expediente. El 24 de Julio de `96, sale a las 7 de la mañana, recoge la tarjeta y desaparece.

El 14 de Agosta de `96, ella presenta denuncia en el cuartel de la Guardia Civil por abandono de hogar, para poder separarse.

La denuncia de nulidad se hace en Marzo de `97. Una vez decretada la nulidad, ¿qué ocurre con la nacionalidad española del sujeto y cuándo?

1.3 La forma del Matrimonio.

Supuesto de los “ESPONSALES”. El matrimonio puede ir precedido de un acuerdo a promesa de contraerlo. Este es el denominado “esponsales”, que no obliga en principio a contraer matrimonio.

¿Quién puede celebrarlo? Los sujetos con capacidad para contraer matrimonio: mayores de edad y menores emancipados.

¿Y el menor, mayor de 14 años, con dispensa para contraer matrimonio? No tiene capacidad para celebrar esponsales. La razón es que no están emancipados.

Forma que pueden revestir los esponsales

- Expreso (verbal y escrita).

- Tácita ( relación de noviazgo)

¿Por qué se extinguen los esponsales?

1. Acto de celebración del matrimonio.

2. Mutuo disenso.

3. Resolución unilateral. Uno no quiere. (Esta es la que nos interesa).

4. Por muerte.

5. Por declaración de fallecimiento.

6. Imposibilidad sobrevenida (p. ej. uno no tiene el divorcio).

Los esponsales no obligan a contraer matrimonio. El problema son los gastos realizados y obligaciones contraídas, teniendo en cuenta la promesa de matrimonio (art. 43 CC).

Hay que tener en cuenta que exista o que no exista causa.

¿Causa legal o no legal? Si tiene o no relevancia jurídica. Se le alega legal cuando el motivo sea más o menos razonable (la novia se entera de que es transexual). El demandante de estos casos, sólo ha de robar en el juicio la existencia de esa causa razonable. Si existe no hay nada que resarcir, no son indemnizables los daños morales. Sólo los gastos realizados y las obligaciones contraídas en relación al matrimonio prometido (vestido, convite,...).

?Qué ocurre con los regalos? Son elucubraciones doctrinales: art. 1342/1343 se los podrían aplicar.

(Art. 1342, donaciones por razón de matrimonio)

- Solicitar la devolución de los regalos (sólo los posteriores a los esponsales: anillo de pedida...).

Las cartas y las fotos, debido al derecho de intimidad y de imagen, hay obligación de entrega si son reclamados (art. 18 CC).

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL

Expediente matrimonial.

En el matrimonio civil. Art. 56.1. Reglamento del Registro Civil, art. 235-247CC

INSTRUCTORES >>> El Juez encargado del registro civil o el Juez de Paz en quien haya delegado, o el funcionario consular encargado del registro civil consular, del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

- Se inicia mediante un escrito en el que los contrayentes tienen que manifestar su voluntad.

- Identidad de los contrayentes, e incluso la profesión.

- En su caso, nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y la fecha de disolución del matrimonio. Declaración de que no existen impedimentos. El Juez o funcionario elegido para la función del matrimonio.

- Mención de los pueblos en los que los contrayentes hayan residido o estado domiciliados durante los dos últimos años.

Con el escrito de iniciación del expediente, hay que presentar las pruebas de nacimiento, emancipación, dispensa (si es necesario) y la disolución de vínculos anteriores.

Este escrito ha de ser posteriormente ratificado por los propios contrayentes y se subsanarán los problemas o defectos del escrito.

Publicación de edictos, o proclamas o la audiencia de parientes, amigos o allegados.

Si los sujetos han vivido en los últimos años en pueblos con menos de 25.000 habitantes, se publican edictos durante 15 días; si hubieran residido en pueblos o ciudades con más de 25.000 habitantes se sustituye la publicación de edictos por la audiencia de un allegado de los contrayentes y tiene que enunciar que cree que no se produce ninguna prohibición legal. Al allegado lo nombra el instructor. Si el Juez no se fía de lo que le han dicho, puede solicitar la práctica de pruebas.

Si uno de los contrayentes tienen enfermedad o deficiencia psíquica, el Juez tiene que solicitar un dictamen facultativo. Por último se tiene que dar audiencia por separado a los contrayentes.

El Ministerio Fiscal y los particulares están obligados a denunciar cualquier impedimento que se pueda producir por la validez de un matrimonio (si se entera que se va a casar con una chica de 14 años, debe denunciarlo).

La finalización del expediente se realiza cuando el Juez mediante auto rechaza o aprueba el matrimonio; si o rechaza se puede recurrir ante la Dirección General de Registros. El Juez permite o no la realización del matrimonio a la luz de los datos.

El art. 48CC establece las formas admitidas del matrimonio (civil/religioso)

Art. 51 >>> forma civil >>> Son competentes el Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebra el matrimonio, o el concejal en que delegue.

El delegado designado, es por lo general es el Juez de Paz.

En el extranjero: el funcionario o diplomático consular encargado del Registro en el extranjero (art. 57 de Juez o Alcalde en el domicilio de los contrayentes)

Arts. 57 y 58 >>> Acto formal de celebración del matrimonio. El Juez lee los artículos 66, 67 y 68 del CC, y les requiere su consentimiento. Habrá dos testigos mayores de edad (padrinos de la boda)

Arts. 66, 67 y 68 >>> Derechos y deberes de los cónyuges.

Los matrimonios hay que inscribirlos en el Registro Civil; art. 25.2.

TIPOS ESPECIALES DE MATRIMONIO CIVIL

- Matrimonio secreto (art. 54 CC) >>> cuando concurran causas graves que lo justifiquen al matrimonio se puede celebrar sin que se cumplan los requisitos de publicidad. La inscripción se realiza en un libro especial. Los cónyuges pueden cambiarlo al libro normal.

- Matrimonio en peligro de muerte (art. 52 CC) >>> ¿Quién puede celebrarlo?

- El Juez o delegado o Alcalde, aunque los contrayentes no residan allí.

- El oficial o jefe superior inmediato en los militares en campaña.

- En naves o aeronaves el capitán o comandante de la misma.

No se requiere el expediente previo y tienen que existir dos testigos mayores de edad salvo imposibilidad manifiesta. Tiene que haber peligro de muerte cierta por alguno de los cónyuges.

- Matrimonio por poderes (art. 55 CC) >>> Sólo estaría presente no de los contrayentes, y el otro puede estar representado por un apoderado. Es una representación voluntaria. No vale cualquier tipo de poder; tiene que ser especial.

El problema es el del defecto del poder; que no sea suficiente, que se haya revocado, por muerte de cualquiera de ellos... y el matrimonio sería nulo por error en la identidad del otro contrayente.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio produce una relación jurídica especial por lo que se van a poner obligaciones y derechos a los contrayentes. Estas obligaciones se dan en la esfera personal y patrimonial.

Efectos generales

- Igualdad entre los cónyuges >>> desaparece la autoridad marital y se refleja en la Constitución (arts. 14 y 32.1) y en el Código Civil (art. 66).

- Ninguno de los esposos recibe por ley la representación legal del otro, ni existe representación voluntaria presunta, por lo que si el marido quiere representar a la mujer tiene que tener una representación voluntaria.

- Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC) >>> el interés familiar comprende a los esposos e hijos. Se superpone el interés familiar al individual. El interés del menor se superpone al de la familia.

- Se establece la necesidad de fijar el domicilio conyugal (art. 70 CC). Antes la mujer seguía al marido, pero a partir del año 1975 el domicilio conyugal es fijado por ambas partes. Ahora, si existe desacuerdo, en vez de fijarlo el que tiene la patria potestad lo fija el Juez.

- Desaparece una prohibición antigua: los cónyuges no pueden realizar contratos entre sí (art. 1323 CC).

2. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

Efectos en el orden personal >>> deberes recíprocos que tienen los cónyuges entre sí; son obligaciones legales que sólo existen en el matrimonio, no en cualquier otra relación de pareja (arts. 67 y 68 CC):

- Obligación de vivir juntos; vida en común (art. 68 y 69* CC). Cesará en los casos de situaciones anormales (separación o divorcio como consecuencia de haber iniciado los trámites).

* Presunción.

- El abandono del hogar es causa de separación (art. 82.1 CC) y el cese de la convivencia conyugal es también causa de separación (art. 82.5 CC), también es causa de divorcio (art. 86.1a4 CC), y admitida la demanda de separación , nulidad o divorcio el artículo 102.1 del CC establece que los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

- La sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los esposos (art. 83 CC).

El castigo que se puede poner es por vía de separación o divorcio (art. 855.1 CC), o constituyendo causa de desheredación.

- Deber de fidelidad (art. 68 CC) >>> supone la prohibición de mantener relaciones sexuales con terceras personas o mantener relaciones sentimentales análogas como la del matrimonio (para algunos). Las consecuencias son las del artículo 82.1 del CC.

La infidelidad no puede alegarse como causa de separación en los casos de separación de hecho libremente consentida por ambos cónyuges o en los casos en los que la separación de hecho haya sido impuesta por el demandante.

Art. 855.1 CC >>> La infidelidad es justa causa de desheredación.

Art. 86.3 CC >>> Es causa de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años cuando quien solicite el divorcio demuestra que al iniciarse la separación, el otro estaba en curso en causa de separación legal (porque le era infiel).

Vías de solución de separación, divorcio y desheredación.

Deber de ayuda y socorro mutuo.

Implica la obligación recíproca de asistirse física y moralmente en todas sus necesidades durante el matrimonio (mientras éste siga constante).

¿Cómo se sanciona? La sanción puede venir desde un punto de vista económico, hay dos vías:

a) A través de la obligación de alimentos entre parientes.

b) (Es más bien penal que civil). Delito de abandono de familia. A través de esta figura se sanciona la conducta que consiste en dejar de prestar la asistencia necesaria para el sustento del cónyuge necesitado.

Además, también se sanciona cuando se deja de pagar dos meses consecutivos, o cuatro alternos, las prestaciones económicas en favor del cónyuge o hijos comunes, y que venga establecida bien por convenio, bien por sentencia.

Estos hechos, negada la cuantía...., se establece el delito de abandono.

SANCIÓN >>> es causa de separación (art. 82.1CC), divorcio: (art.86.3bCC),

y desheredación (art. 855.1 CC).

Deber de Respeto

La mayoría de las demandas de divorcio se basan en la vulneración de este derecho. Se supone el deber de respeto del otro cónyuge, evitando cualquier conducta que agreda su integridad física, moral (honor, dignidad,...)

Supone el respeto a los derechos de la personalidad. Como se actúa frente a esto, tiene más protección.

Punto de vista Penal >>> mediante el establecimiento de un nuevo delito penal sobre el ejercicio habitual de violencia física sobre el cónyuge (art. 617C Penal).

Golpear o maltratar sin producir lesiones >>> art. 617.2 C. Penal.

También es delito contraer un segundo o ulterior matrimonio sabiendo que subsiste el matrimonio anterior (art. 217 C. Penal).

Punto de vista Civil >>> causa de separación (art. 82.1 CC). Divorcio (art. 86.5CC).

Desheredación (haber atentado contra la vida del cónyuge testador. Art. 854).

3. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE LOS CÓNYUGES.

(Relaciones exclusivas entre marido y mujer).

Se explicó según el análisis del régimen económico matrimonial.

“Conjunto de normas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges durante el matrimonio”.

Fuera del matrimonio no se aplican estas normas.

a) Sistemas matrimoniales del patrimonio. Son los criterios por los cuales se regulan estas relaciones. Atendiendo a dos criterios distintos: a su origen y a su contenido:

ORIGEN

a) Sistema convencional >>> La organización económica del matrimonio se deja a la libre determinación de los cónyuges. Mediante un pacto o convención, pueden establecer las reglas.

b) Sistema legal >>> La propia ley regula esas normas o regímenes. El CC da prioridad al convencional, y cuando no hay acuerdo establece un régimen legal supletorio.

Independientemente del sistema, hay normas mínimas establecidas, que se deben cumplir en todo matrimonio: el régimen matrimonial primario.

CONTENIDO

a) Sistema de unidad o de absorción. El marido se hace dueño de todos los bienes aportados por la mujer al matrimonio. Es muy antiguo, y ya no se usa. Típico del Derecho Romano y del Derecho Germánico.

b) Sistema de comunidad de bienes.

- Regla general >>> se establece una masa común de bienes que se repartirán una vez disuelto el matrimonio (en su caso).

- Modalidades:

1) Comunidad Universal >>> integra en la masa común todos los bienes de los cónyuges, presentes y futuros, y todo tipo de bienes (naturaleza, tiempo en que se adquirirá...)

Se da en P. Bajos, Cataluña (se denomina ogermanament)

2) Comunidad de bienes >>> se hacen comunes los bienes muebles, los inmuebles se conservan por el cónyuge que ya los poseyera.

3) Comunidad de adquisiciones >>> serán comunes todas las adquisiciones realizadas a título oneroso durante el matrimonio, y las rentas, productos del trabajo,...que se produzcan, siendo constante el matrimonio, y los adquiridos después, a título gratuito, serán de cada cónyuge. Es el régimen que elabora el Código Civil como legal supletorio.

4) Comunidad de bienes muebles y adquiridos. Se da en Francia, Bélgica y en algunas zonas de Canadá.

5) Comunidad de todos los bienes futuros. Todos los bienes (si es constante el matrimonio) que se adquieran tanto a título oneroso como gratuito. Casi no se da.

c) Sistema de separación de bienes. No existe masa común, cada uno de los cónyuges tiene sus propios bienes. Hay fundamentalmente tres sistemas o modalidades:

1) Separación de bienes con comunidad de administración. Cada uno tiene lo suyo pero el marido ostenta la administración y el goce de los de la mujer.

2) Régimen total (parecidas pero con especialidades). Casi no se da. En la mujer, se diferencia entre los bienes totales (dote) y parafernales:

- El marido tiene la administración y goce.

- Son todos de la mujer (la propiedad es siempre de ella).

3) Separación absoluta. No comparten nada. Se da, salvo pacto contrario, en Cataluña y Baleares (es posible que se de en el Código Civil).

La norma básica es el principio de autonomía privada >>> los cónyuges tienen libertad para pactar las normas que van a regir desde el punto de vista patrimonial su matrimonio (art. 1315 CC). Se pueden realizar estos pactos antes o después del matrimonio a través de las capitulaciones matrimoniales. A lo largo del matrimonio pueden alterarlo pero no afectará a los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317).

Se pueden producir también modificaciones impuestas en los casos de crisis matrimonial, producida la separación y cuando se impongan las medidas provisionales en las crisis matrimoniales, porque admitida la demanda, se entiende que quedan revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado entre sí los cónyuges y cesa salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (arts. 101 y 102.2).

Si no hay pacto entre los cónyuges se impone en régimen determinado. Según el art. 1616 se aplicará el régimen supletorio de primer grado, que es el régimen de gananciales.

En las capitulaciones matrimoniales los cónyuges pueden pactar simplemente que en su matrimonio no regirá el régimen de gananciales. En ese caso se les impone como régimen legal supletorio de segundo grado el régimen de separación de bienes.

También como legal supletorio se establece el régimen de separación en el caso de que se extingue constante el matrimonio, el régimen de gananciales o el de participación siempre que los cónyuges no establezcan otra cosa (art. 1435 CC).

El CC regula tres regímenes económicos familiares distintos:

- Régimen de gananciales >>> Existen dos tipos de bienes:

1º) Los bienes privativos de cada cónyuge >>> los que cada uno de ellos tiene antes del régimen de gananciales.

Los que adquieran después a título gratuito siempre que el disponente no establezca otra cosa.

2º) Los bienes gananciales >>> forman la masa común a ambos cónyuges; todas las rentas, ganancias que tengan los cónyuges constante la sociedad y todos los bienes adquiridos a título oneroso constante la sociedad (el matrimonio).

- Régimen de participación >>> Es casi como el de separación cuando está en vigor; extinguido es como el de gananciales. Sólo existen bienes privativos.

Cuando se extingue, cada cónyuge tendrá derecho a participar en las ganancias del otro.

RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO.

Muchos autores no lo llaman así porque dicen que no es un régimen matrimonial. El legislador establece normas obligatorias para todo tipo de matrimonios. A estas disposiciones comunes o normas mínimas se les llama régimen matrimonial primario, y se regula en los arts. 1315 - 1324 del CC. Se refieren a cuatro instituciones:

- Levantamiento de las cargas familiares.

- LITIS EXPENSAS.

- Conservación del hogar y ajuar familiar.

- Derecho del cónyuge sobreviviente al ajuar del matrimonio >>> propio del derecho de sucesiones.

LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES.

Art. 1318.1 >>> Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, que son todos los gastos necesarios para el sostenimiento de una familia: se incluyen en el art. 1362 >>> Los gastos de alimentación y educación de los hijos comunes y de los hijos de uno solo de ellos si convive en el hogar familiar, además de los gastos referidos al sostenimiento de la familia y las atenciones de previsión acomodados a los usos y circunstancias de la familia.

Hay que atender al nivel económico y social de la familia. Los sujetos que deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares son:

- Cónyuges.

- Hijos (art. 155.2 y 165.2):

Obligación de los hijos de contribuir equitativamente

Art. 155.2 al levantamiento de las cargas de la familia mientras

convivan con ella.

Permite a los padres destinar los frutos de los bienes de

Art. 165.2 sus hijos al levantamiento de las cargas familiares. Se re-

fiere a los menores pero también se aplica a los mayores

que viven en el hogar.

Los bienes que responden al levantamiento de las cargas familiares son:

- Si han escogido el régimen de gananciales:

* Los gananciales o comunes (art. 1362.1 CC). Cuando no son suficientes, responderán los cónyuges con sus bienes privativos:

art. 1318 CC.

- Si han elegido el régimen de separación o de participación:

* Los cónyuges contribuyen con sus bienes privativos. Los cónyuges pactan la proporción y si no hay pacto el que lo decide es el Juez. Normalmente cada uno contribuye equitativamente a su patrimonio, pero también hay que tener en cuenta el trabajo que cada uno aporta y el que trabaja más en el hogar, paga menos que el otro.

Las medidas que se adoptan para hacer efectiva esta obligación son:

- Si no está contemplado y ningún cónyuge aporta nada, se aplica la obligación de la prestación de alimentos a parientes por analogía, de tal manera que cualquier pariente, hijos, o el Ministerio Fiscal pueden solicitar al Juez las medidas para asegurar el pago.

- Si uno de ellos no paga (art. 1318.2CC), el Juez, a instancia de parte del que esté pagando adoptará las medidas cautelares necesarias para obligarles al pago, p. ej. un embargo, una fianza o retención de salario.

LITIS EXPENSAS (Art. 1318.3 CC).

Cuando un cónyuge pretende plantear un proceso, bien contra el otro cónyuge, bien contra un tercero, puede ocurrir que no tenga patrimonio suficiente para afrontarlo y en este caso existe un derecho: beneficio de justicia gratuita.

Para poder acogerse a este derecho, el caudal patrimonial no puede superar el doble del salario mínimo interprofesional (alrededor de 69.000 ptas.).

Se computa la unidad familiar, no los bienes del individuo solo.

Art. 1318.3 >>> El otro cónyuge tendrá que satisfacerle los “litis expensas”. Los supuestos son:

- Litigio contra el otro cónyuge >>> se requiere que no esté promovido por temeridad, mala fe o sin fundamento legal alguno.

- Litigio frente a un tercero, siempre que redunden en beneficio de la familia.

La cuantía de la Litis Expensas la establece el Tribunal, que tendrá en cuenta el patrimonio, necesidades ... y estos gastos se refieren a los gastos en el proceso en todas sus fases, en cualquiera de sus pasos. Hay que justificar los gastos.

Art. 1320.1 >>> Conservación del hogar y el ajuar familiar >>> se trata de evitar que el cónyuge propietario de los bienes deje en la calle al otro cónyuge, y para ello se establece que para poder disponer de ellos se necesita el acuerdo de ambos cónyuges independientemente de a quién pertenezcan los bienes (o los muebles), y sólo se puede sustituir este acuerdo mediante justificación judicial.

Art. 1321 >>> Derecho del cónyuge superviviente al ajuar de la vivienda común >>> fallecido uno de los dos cónyuges, el ajuar es entregado al viudo/a sin que le compute como parte de la herencia, para no dejar sin nada al viudo/a.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES >>> Arts. 1325 - 1335 CC

Concepto >>>contrato en el que los cónyuges pactan su régimen económico matrimonial. Puede tener otro contenido como el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Forma >>> en escritura pública ante notario. Hay que inscribirlas en el Registro Civil al igual que sus modificaciones, y si no se inscriben no afectarán a terceros que actúen de buena fe. Se pueden establecer tantas capitulaciones como se quiera, y se pueden otorgar tanto antes como después del matrimonio. Si se otorgan antes, tienen un plazo da validez de un año, por lo que si en ese plazo no han contraído matrimonio, no son válidas las capitulaciones. No se establecen requisitos de edad, pero en el art. 1329 hay una norma especial para los menores de edad no emancipados >>> el menor necesita el consentimiento de su padre o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o de participación.

Se pretende evitar que haga gananciales porque le puede perjudicar económicamente.

Las capitulaciones matrimoniales son válidas pero serán nulas todas aquellas estipulaciones que sean contrarias a la ley, las buenas costumbres y las contrarias a la igualdad entre los cónyuges. Se anula la cláusula concreta que sea ilegal, no toda capitulación.

RÉGIMEN DE GANANCIALES.

Es el régimen legal supletorio de primer grado por lo que es el primero que se establece si no hay capitulaciones. Por lo tanto es el más extendido.

Se caracteriza por tener dos tipos de bienes:

- Privativos de cada uno de los cónyuges (art. 1346 CC).

- Gananciales que son comunes a los dos (art. 1347 CC).

Los principios que rigen la sociedad de gananciales son:

1º.- Deriva de la naturaleza de la sociedad de gananciales. Todas las ganancias que obtengan los cónyuges constante la sociedad.

- Todos los bienes que cada uno aportó al matrimonio.

- Todos los que adquieran después de haber establecido la sociedad a título gratuito.

2º.- Principio de subrogación (o sustitución) real (una cosa) >>> Los bienes que se adquieran en sustitución de otro adquieren la misma condición que el objeto sustituido.

3º.- Posible atribución del carácter ganancial a los bienes por acuerdo de los cónyuges (art. 1355 CC).

4º.- Presunción legal favorable a la comunidad de bienes >>> si un bien no se sabe como es, se presupone que es ganancial.

- Art. 1346 >>> Bienes Privativos

- Por su origen o de modo inmediato:

- Bienes y derechos que pertenecieron a cada uno al comenzar la sociedad (art. 1346 CC). Los bienes comprados a plazos son el problema >>> en un principio, el bien continua siendo privativo aunque el resto de los plazos se paguen con dinero ganancial (art. 1358 CC) >>> pero el marido es deudor de la sociedad (si es el dueño del bien).

- Los bienes que se adquieran constante el matrimonio a título gratuito (art. 1346.2 CC).

- Art. 1353 CC >>> Los bienes donados o de testamento, sise otorgan conjuntamente a los cónyuges y sin designar nada más, son gananciales; si el donante o testador sólo lo quieren pasar a uno de ellos, lo tienen que especificar.

- Por subrogación (o sustitución).

- Los bienes adquiridos a costa de un privativo. Son privativos.

- Los bienes adquiridos por derecho de retracto que pertenezca a uno solo de los cónyuges (art. 1346.4 CC).

Son bienes de retracto aquellos de adquisición preferente.

- Privativos por adhesión (art. 1359 CC).

- Se realiza un edificación en una finca privativa, por lo que la edificación también será privativa.

- Privativos por adherencia a la persona.

- Derechos inherentes a la persona >>> propiedad intelectual.

- Derechos que no se pueden transmitir inter vivos, como el derecho de uso, de habitación, de balcón...

- Indemnizaciones por daños causados a uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

- Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

- Instrumentos necesarios para la ejerción de la profesión de cada uno de ellos.

- Privativos por acuerdo de los cónyuges.

Los bienes gananciales son (art. 1347 CC):

- Por su origen o de modo directo:

- Todas las ganancias que tengan los cónyuges por su trabajo o industria desde que se estableció la sociedad.

- Los frutos, rentas o intereses que produzcan los bienes gananciales o privativos.

- Todos los beneficios obtenidos por los juegos de azar.

- Por subrogación (o sustitución):

- Adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.

- Adquiridos por un derecho de retracto de carácter ganancial.

- Por accesión (art. 1359 CC):

- Finca ganancial y construyen edificio por lo que también es ganancial.

- Por acuerdo entre los cónyuges (art. 1358 CC) >>> Bien privativo pagado con dinero ganancial >>> con la liquidación de la sociedad, el cónyuge dueño del bien privativo, tendrá que reingresar lo que se pagó por ese bien a la sociedad.

Bien ganancial pagado con dinero privativo >>> a la hora de la liquidación, la sociedad tiene que reembolsar a ese cónyuge lo que pagó.

GASTOS.

1. Los que son siempre a cargo de la sociedad de gananciales.

2. Los que son siempre a cargo de los bienes privativos.

3. En principio a cargo de los privativos pero en última instancia son respondidos por gananciales.

1 Art. 1362 CC >>> todo gasto que proceda del mantenimiento normal de la familia:

- Todo gasto que proceda de los propios bienes gananciales.

- Los gastos que proceden de la administración ordinaria de los bienes privativos.

2 Art. 1366 CC >>> Gastos que contrae un cónyuge sólo en beneficio de la propia sociedad; si ha incurrido en dolo o culpa grave responden los bienes privativos, si no, responden los bienes gananciales.

3 Art. 1367 CC >>> gastos contraídos por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro:

- Deudas u obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento expreso del otro cuando los contraiga en alguno de estos casos:

* En el ejercicio de la potestad doméstica que le correspondan por capitulaciones.

* Gestión de los gananciales que le correspondan por capitulaciones.

* Los gastos que surjan por la administración ordinaria de los bienes privativos o ejercicio de su profesión.

Administración de los bienes gananciales.

- Art. 1375 CC >>> Debe ser conjunta salvo pacto en contrario en capitulaciones.

Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para cualquier acto salvo que supla el consentimiento de uno de ellos el Juez, en los casos:

1.- Cuando el otro cónyuge ha sido incapacitado judicialmente.

2.- cuando se niegue injustificadamente a otorgar su consentimiento.

Esto sirve para todos los negocios a título oneroso, pero no es válido para los actos a título gratuito.

Defensa de los bienes gananciales >>> art. 1385.2 CC >>> Permite la defensa por parte de uno solo de los cónyuges.

Disolución de la sociedad de gananciales >>> tiene lugar de dos formas:

Automática o de pleno derecho (art. 1392 CC):

- Por acuerdo de los cónyuges.

- Por disolución del matrimonio. Causas:

* Muerte de uno de los cónyuges.

* Declaración de fallecimiento de uno de ellos.

* Divorcio.

- Por declaración de nulidad del matrimonio.

- Por declaración judicial de separación.

Sólo se puede producir la disolución por acuerdo de los cónyuges (art. 1393 CC ) >>> Otra forma de disolución, la decreta un Juez a instancia de parte, cuando existe causa justificada, como:

- El otro cónyuge haya sido incapacitado judicialmente o declarado en quiebra o concurso de acreedores.

- El otro cónyuge haya realizado actos dispositivos del patrimonio que pongan en grave peligro los derechos del solicitante.

- Cuando los cónyuges lleven separados de hecho por mutuo acuerdo o abandono del hogar más de un año.

- Cuando el otro haya incumplido grave y reiteradamente la obligación de informar sobre la marcha y rendimientos de las actividades económicas.

Para disolver el régimen de gananciales:

ACTIVO >>> Bienes gananciales que existan en la sociedad. Importe actualizado del valor que tenían los bienes que hubieran sido enajenados por negocio ilegal o fraudulento. El importe actualizados de las cantidades pagadas por la sociedad de las propiedades de uno de los cónyuges.

PASIVO (Art. 1398 CC) >>> Deudas pendientes a cargo de la sociedad. Reintegro entre los patrimonios. Art. 1358 CC.

Con el activo se paga el pasivo y lo que sobra se reparte entre los cónyuges. Art. 1406 CC >>> establece preferencias, por lo que un cónyuge puede escoger determinados bienes.

Art. 1321 CC >>> Cuando la sociedad se extingue por fallecimiento de uno de los cónyuges a, el otro tiene derecho a quedarse con el ajuar de la vivienda común sin que compute con el ajuar de la vivienda común al la hora de repartir la herencia.

Art. 1406 CC >>> Cada cónyuge escoge los bienes de uso personal que sean gananciales. Se puede escoger la explotación agrícola que hubiera llevado con su trabajo (industrial o comercial).

También el local donde hubieran ejercido su profesión u oficio.

Cuando la sociedad se disuelve por muerte de uno de ellos, el otro cónyuge tiene derecho a quedarse con la vivienda habitual.

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN.

Supone que los cónyuges conservan la propiedad de todos sus bienes tanto los que ya tenían antes del régimen como los que adquieran con posterioridad a cualquier título; cada uno conserva la administración, goce y libre disposición sobre sus bienes.

Hay que aplicar las normas mínimas comunes a cualquier régimen.

Se considera régimen legal subsidiario de segundo grado: art. 1435 CC >>> Procede:

- Cuando lo hayan pactado los cónyuges en capitulaciones matrimoniales.

- Cuando los cónyuges hayan pactado en capitulaciones que no regirá entre ellos el régimen de gananciales sin indicar nada más.

- Cuando se extingue constante el matrimonio el régimen de gananciales o participación sin que los cónyuges escojan otro.

La pertenencia de los bienes (art. 1437 CC) >>> a cada uno de los cónyuges le pertenecen los bienes que tuvieran con anterioridad. Si no se puede acreditar a quien pertenece un bien se entiende que pertenece a ambos por mitad.

Gestión de los bienes >>> cada uno de ellos administra sus bienes en la forma normal pero en capitulaciones los cónyuges pueden establecer otra cosa.

Responsabilidad de los bienes (art. 1440.1 CC) >>> Las obligaciones que contraiga cada cónyuge será de su exclusiva responsabilidad. Se refiere a obligaciones de levantamiento de cargas familiares y potestad doméstica (art. 1319.2 CC ) >>> Las normas de régimen matrimonial primario: contrae las deudas del otro y las suyas solidariamente.

Contribución de los cónyuges en régimen de separación a la potestad doméstica.

Se atiende al patrimonio de cada uno. Según la jurisprudencia a la hora de computar estos pagos hay que tener en cuenta el trabajo que realiza cada uno en la casa. Hay que tener en cuenta la posibilidad de reintegro entre patrimonios.

Art. 1442 CC >>> Supuesto de quiebra de uno de los cónyuges. Si no existiese este artículo, el otro no respondería de nada si el otro quiebra. Lo que establece es que declarada la quiebra de uno de ellos, se presume que los bienes que adquirió lo fueran conjuntamente con l otro cónyuge, de tal manera, que el cónyuge no deudor, deberá responder con la mitad de los bienes adquiridos. Se hace un año antes de la quiebra.

EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN

- Pacto en capitulaciones.

- Por muerte de uno de los cónyuges.

- Por declaración de fallecimiento.

- Nulidad del matrimonio.

- Divorcio.

Una vez extinguido (arts. 1443 y 1444 CC):

- Art. 1443 CC >>> Cuando se haya producido la separación de los cónyuges, se extingue el régimen de gananciales y se establece la separación de bienes. Si hubiera reconciliación, la separación de bienes se mantiene, salvo que el art. 1444 CC, los cónyuges pactan y restablezcan el de gananciales o participación.

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

Características:

- Es convencional, no legal subsidiario. Sólo se establece si los cónyuges pactan. Nunca lo impone la ley.

- Es igual que el de separación durante su vida, pero cuando se extingue, se convierte en un régimen de comunidad de bienes.

- Goza del favor de la ley, porque:

* La ley permite que sea pactado por un menor de edad sin necesidad de ver completada su necesidad.

* En los supuestos de nulidad del matrimonio, si la sentencia declara la mala fe de uno de los cónyuges, el otro podrá optar por aplicar a la hora de la disolución del régimen las normas del régimen de participación, por lo que podrá participar en las ganancias obtenidas por el otro mientras que el otro no podrá participar en las ganancias.

EXTINCIÓN.

Las mismas causas que el de gananciales. Los problemas empiezan cuando se disuelve el régimen porque es necesario establecer que patrimonio inicial tenía cada cónyuge y cual es el final.

Arts. 1418 y 1419 CC >>> para establecer el inicial >>> art. 1418 >>> los bienes que tuviera al empezar el régimen y lo que adquiere después a título gratuito (legado, donación de herencias), pero hay que restarle lo que contempla el art. 1419 CC, las obligaciones que tuviera el cónyuge. No puede ser negativo.

Final >>> Bienes y derechos de los que sea titular cuando termina el régimen (art. 1422 CC) y lo que contempla los arts. 1423 y 1424 CC; y además hay que quitar a eso las obligaciones que aún no haya satisfecho y los créditos que uno tenga frente al otro.

Liquidación (arts. 1427 y 1428 CC) >>> cuando la diferencia entre los patrimonios de uno y otro cónyuge sean positivos, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor ganancia debe percibir, la mitad de la diferencia entre su incremento y el incremento del cónyuge.

Si uno es positivo y otro negativo, el que no haya ganado nada, tiene derecho a participar en la mitad de lo ganado por el otro cónyuge.

TEMA 15: LA CRISIS DEL MATRIMONIO.

1. LA SEPARACIÓN.

Su característica es que supone el cese de la convivencia matrimonial, pero se mantiene el vínculo >>> siguen estando casados.

2. DISOLUCIÓN.

Puede ser por tres causas:

- Muerte de uno de los cónyuges.

- Declaración de fallecimiento.

- Divorcio >>> incluido en la ley de la Constitución >>> supone la ruptura del vínculo conyugal. Las causas son siempre sobrevenidas e independientes al acto del matrimonio.

3. NULIDAD.

Supone que por causas anteriores o coetáneas al acto de celebración del matrimonio, ese matrimonio es nulo >>> nunca se produjo el matrimonio, sólo hubo una apariencia.

1. SEPARACIÓN

Criterios que sigue el Código Civil, establecidos en la ley de 7 - 7 - 81:

a) A partir de ese momento será el propio ordenamiento civil el que regule en exclusiva la separación matrimonial. Serán por lo tanto los Tribunales civiles los que pueden decretar la separación.

b) Antiguamente la separación sólo se producía cuando hubiera una causa legalmente establecida, era una separación sancionadora y se pretendía proteger al cónyuge inocente. A partir del año `81, además se da relevancia importante a otras causas de separación que no son imputables a los cónyuges y no pretenden por lo tanto sancionar. Art. 82 CC.

c) Se da especial importancia a la separación consensual o negociable >>> por acuerdo de los cónyuges.

d) Se contempla específicamente la separación de hecho como vía para alcanzar la separación causal o judicial y el divorcio.

1.1 Concepto y clases.

Hay tres clases; consensual, judicial y de hecho:

a) Separación consensual >>> tiene carácter negocial y es judicialmente homologada. Es la separación más novedosa (art. 81 CC) >>> Se produce cuando ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro solicitan al Juez la separación. Requisitos indispensables:

- Temporal >>> es necesario que lleven casados más de un año.

- Que haya acuerdo entre ellos.

La demanda ha de ir acompañada del acto de celebración del matrimonio y por el convenio regulador ( es un pacto en el que se reflejan los acuerdos de los cónyuges respecto al matrimonio: piso, hijos, etc...).

Cuando la demanda es solicitada por ambos cónyuges a la vez, firman los dos la demanda. Cuando la demanda es solicitada sólo por uno de ellos, nada más que la ha firmado este, y se necesita saber si el otro cónyuge está de acuerdo >>> tiene u plazo de 3 días para firmar y ratificar la demanda de separación.

El Juez tiene como misión comprobar que se respeta el contenido mínimo del convenio y además comprobar que no se ven afectados los derechos de los sujetos que tengan interés: cónyuge e hijos.

Los hijos comunes menores o incapacitados, si existen es necesario la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido afectada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil >>> se regula el proceso de mutuo acuerdo en el art. 777 de dicha ley de Enero de 2000.

b) Separación judicial >>> Es causal (por una de las causas anteriormente vistas) y judicialmente decretada. Su característica es que la decreta u Juez a petición de uno de los cónyuges cuando estime que el otro ha incurrido en causa de separación. No hay acuerdo entre ellos. No es necesario presentar en convenio regulador.

El matrimonio es un estado civil >>> sólo los cónyuges pueden solicitar la separación, porque los estados civiles tienen carácter personalísimo >>> ahora se ha decretado que es ciertas circunstancias graves, si puede ser solicitada por otro (p. ej. el tutor de un incapacitado).

Causas de separación (art. 82 CC).

Se dividen en tres bloques:

Primer Bloque >>> causas tradicionales de separación:

a) Art. 82.1:

- Abandono injustificado del hogar, que no tiene porque suponer un delito de abandono de familia.

- Infidelidad conyugal:

* No se puede alegar en una situación de separación de hecho libremente consentida.

* No hay indemnización por infidelidad.

- Conducta injuriosa o vejatoria y a cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales.

b) Art. 82.2:

- Violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o de los de cualquiera de ellos que convivan en el hogar familiar, pero si estos no convivieran con ellos no es causa de separación.

c) Art. 82.3:

- Condena o privación de libertad por tiempo superior a 6 años, y la solicita el otro cónyuge (el no condenado a prisión).

Segundo bloque >>> Causas novedosas:

a) Art. 82.4 >>> Actitudes psicológicas deteriorantes de la convivencia:

- Alcoholismo.

- Toxicomanías.

- Perturbaciones mentales >>> que pueden dar lugar a la incapacitación.

No es suficiente con lo anterior, sino que además es necesario para conceder la separación que sea en beneficio o interés del otro cónyuge o en interés de la familia:

- Interés de la familia >>> hijos y cónyuge enfermo, por lo tanto y aunque sólo sea en el plano teórico, si el Juez entiende que para la curación del enfermo es necesario mantener la convivencia, podría incluso rechazar o no aprobar la separación.

Tercer bloque >>> Causas por cese efectivo de la convivencia conyugal durante periodos de tiempo determinados. Arts. 82.5, 82.6, 82.7:

- Art. 82.5 >>> se refiere al cese efectivo de la convivencia conyugal durante 6 meses libremente consentido >>> separación de hecho consensual o bilateral, expreso o tácito.

- Art. 82.6 >>> se refiere a lo mismo durante 3 años >>> se pretende dar salida jurídica a la separación de hecho.

- Art. 82.7 >>> tres causas de divorcio: puntos 3, 4, 5 del artículo 86CC

Efectos que produce la separación. Art. 83 CC.

Dos tipos de efectos:

A. Efecto típico >>> Suspensión de la vida en común >>> trae consigo dos cosas:

1º. / Cesa la presunción de paternidad del marido: art. 116 CC.

2º. / A partir de ese momento el ejercicio de la patria potestad sobre hijos menores será individual, no compartida: art. 156.5 CC.

B. Desaparece la potestad doméstica >>> implica que se rompe la regla >>> >>> ya no se vinculan los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Reconciliación de los cónyuges.

Supone que se reanuda la convivencia conyugal por parte de los cónyuges separados, con la intención de cesar la situación de separación y sus efectos.

Es un acto jurídico, hay un consentimiento, y por lo tanto se puede ver afectado por los vicios de consentimiento en toda declaración de voluntad.

Efectos.

- Los cónyuges tienen que comunicarlo al Juez que entendiera la separación >>> con eso basta para el cese de los efectos establecidos judicialmente.

- Art. 84.2 CC >>> el Juez, a pesar de esa reconciliación puede mantener las medidas adoptadas respecto de los hijos, e incluso puede agravar estas medidas.

Separación de hecho

No se interviene judicialmente, simplemente se manifiesta una voluntad inequívoca de cesar la convivencia conyugal. La voluntad puede ser compartida o no ( unilateral o bilateral ):

- Separación de hecho unilateral >>> en principio no tiene porque suponer un delito de abandono de familia, fundamentalmente porque para que exista el delito se requiere el incumplimiento de los deberes respecto de la familia o respecto de la patria potestad. Art. 226 Código Penal.

Este tipo de separación puede terminar por:

- Reconciliación.

- Porque se convierte en una separación consensual o en una separación judicial.

- Porque se disuelva el matrimonio o se anule.

- Porque se anule el matrimonio.

2. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Lo importante es que los cónyuges dejan de estar casados.

Art. 85 CC >>> Tres causas de disolución:

1º.- Por muerte de uno de los cónyuges.

2º.- Por declaración de fallecimiento de uno de ellos.

3º.- Por divorcio.

El DIVORCIO

Se introduce en España a través de:

- Constitución.

- Ley de 07/07/81 >>> Ley “Ordoñez” de Divorcio.

Su característica es que siempre es causal. La causa es siempre posterior e independiente del acto de celebración del matrimonio. Estas causas son las del art. 86 CC:

- Art. 86.1 >>> esta causa se basa en la interposición de una demanda de separación consensual, unido al cese efectivo de la convivencia conyugal durante un año de forma ininterrumpida, por lo tanto hay dos fases distintas:

1ª / Separación consensual >>> un año desde el matrimonio para poder producirse.

2ª / Para poder presentar la demanda de divorcio (por mutuo acuerdo) deben llevar sin vivir juntos un año ininterrumpidamente.

- Art. 86.2 CC >>> hay dos fases:

1ª / Separación consensual, personal, causal o judicial >>> Basada en las causas del art. 82 >>> debe recaer sentencia firme estimatoria de la separación. Para evitar el perjuicio por retraso, si en el plazo de un año no ha habido sentencia estimatoria de la separación, podrá solicitar el divorcio como si hubiese recaído esa sentencia.

2ª / Presentar la demanda de divorcio >>> deben llevar sin convivir juntos un año de forma ininterrumpida.

- Art. 86.3a) CC >>> tres causas distintas, las cuales tienen en común el que se refiere al cese de la convivencia conyugal durante 2 años ininterrumpidos:

1ª Causa >>> supone la existencia de una separación de hecho libremente consentida, de tal manera que con 2 años de cese efectivo de la convivencia se puede solicitar el divorcio (los dos tienen que estar de acuerdo).

2ª Causa >>>lo que se pretende (desde la firmeza judicial firme) es que el que fue abandonado puede solicitarlo, de tal manera que la resolución a que se refiere es la sentencia de separación por abandono injustificado del hogar. El plazo se cuenta desde el día siguiente a la sentencia de separación.

3ª Causa >>> se refiere a la declaración de ausencia legal. Supone o constata la separación pero no la disolución. Dos años desde la declaración de ausencia legal:

- Art. 86.3b) CC >>> se refiere también a dos años de cese de convivencia ininterrumpida. Se refiere al que abandonó. Se produce una separación de hecho unilateral, por lo tanto no existe consentimiento de la otra parte. No existe sentencia por abandono injustificado del hogar, ni tampoco existe declaración de ausencia legal. En este caso el abandonante es la supuesta víctima de la situación por conducta desleal del otro cónyuge. Si el que abandonó prueba que al iniciarse la separación de hecho el otro (abandonado) estaba inmerso en causa legal de separación puede solicitar el divorcio.

- Art. 86.4 CC >>> puede solicitar el divorcio por cese efectivo de la convivencia conyugal durante 5 años sin necesidad de alegar ningún tipo de causa.

- Art. 86.5 CC >>> condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Puede solicitarlo el que sufre el atentado.

Cese efectivo de la convivencia conyugal.

- Art. 87 CC >>> cese efectivo de la convivencia conyugal. Han de vivir físicamente separados, pero en determinados períodos no. El art. 87 establece que no interrumpe el cese efectivo de la convivencia conyugal cuando los cónyuges convivan bien por necesidad económica o por necesidad legal, o por intento de reconciliación, o también por el interés de los hijos. Si se obedece a períodos transitorios el cese tampoco se ve influido. Al solicitar el divorcio han de demostrar que se ha convivido por esas razones.

Tampoco afectan en periodos de vacaciones (periodos transitorios).

Efectos que produce el divorcio.

Supone la disolución del vínculo, tanto en la esfera personal como en la patrimonial. Tiene importancia respecto al patrimonio y los hijos.

No tiene efectos retroactivos en la esfera personal de los cónyuges >>> los efectos producidos hasta el momento se mantienen. P. ej. si se emancipó por matrimonio, sigue emancipado.

Esfera patrimonial >>> disolución del régimen económico familiar.

Hijos >>> los padres mantienen las mismas responsabilidades y obligaciones para con los hijos sometidos a la patria potestad.

3. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad es también siempre causal. Estas causas se refieren siempre a momentos anteriores o coetáneos al acto de celebración del matrimonio. El efecto esencial es que ese matrimonio nunca existió y que los supuestos cónyuges nunca estuvieron casados.

Causas de nulidad.

Tres grandes bloques:

A Primer bloque: inexistencia del matrimonio:

- Art. 45.1 CC >>> falta de consentimiento matrimonial.

- Matrimonio por poderes:

* Revocación del poder previo al acto de celebración del matrimonio.

* Fallecimiento del poderdante (el representado) antes de la celebración del matrimonio.

* Pérdida o falta de capacidad del poderdante antes de la celebración del matrimonio.

B Segundo bloque >>> nulidad absoluta del matrimonio:

1º.- Nulidad absoluta expresa:

* Por impedimento de ligamen previo (art. 46.2 CC) >>> si ya están casados y no divorciados.

* Impedimento de parentesco en la línea recta (consanguinidad o adopción) >>> art. 47.1 CC.

* Impedimento de parentesco en la línea colateral hasta el tercer grado.

* Impedimento de crimen (art. 47.3 CC) >>>> es dispensable.

* Impedimento de edad (art. 46.1 CC) >>> sí si se emancipan a partir de los 14 años con la dispensa del Juez.

* Cuando existe defecto de forma, es decir cuando no han intervenido el Juez o funcionario o el Alcalde, o no han asistido los dos testigos mayores de edad.

2º.- Nulidad absoluta virtual >>> uno de los contrayentes carece de la capacidad para querer y entender.

C Tercer bloque >>> nulidad relativa al matrimonio:

1º.- Matrimonio celebrado con error en las cualidades personales del otro contrayente. Se requiere que estas cualidades sean anteriores a la celebración del matrimonio.

2º.- Matrimonio contraído por coacción.

3º.- Miedo grave.

Efectos de la nulidad específicos.

El matrimonio se celebró. Antaño producía un efecto >>> los hijos no han nacido en el seno de un matrimonio. Ahora no importa porque la Constitución dice que tienen los mismos derechos todos los hijos, pero antes no era así. A estos hijos fuera del matrimonio se les denominaba “hijos naturales”, y éstos no tenían los mismos derechos que los “hijos matrimoniales”, por lo tanto, un hijo de un matrimonio nulo era considerado “hijo natural” y una vez producida la declaración de nulidad perdía gran parte de sus derechos. En la Edad Media el Derecho Canónico (el de la Iglesia) creó una figura para solucionar el problema >>> Matrimonio Putativo >>>

>>> Implicaba que un matrimonio nulo se tenía como si se hubiera celebrado de forma válida, sólo respecto de los hijos, de forma que esos hijos se consideraban hijos matrimoniales y conservaban sus derechos.

Esta figura (matrimonio putativo) fue recogida posteriormente por el CC que la amplió a los cónyuges (en algunos casos).

Actualmente, art. 79 CC >>> la sentencia de nulidad cuando se den los requisitos del art. 79 no va a tener efectos retroactivos, se proyecta ante el futuro pero no sobre el pasado. Es más parecido a un divorcio que a una nulidad. Requisitos:

- Que se haya celebrado un matrimonio.

- Que se exige una declaración firme de nulidad.

- Se exige buena fe por parte de alguno de los supuestos cónyuges >>> esto ocurre en dos supuestos:

1º.- Cuando se ignore la existencia de una causa de nulidad.

2º.- Cuando falta la voluntad consciente de contraer matrimonio nulo.

La buena fe ha de existir en el momento del acto de celebración del matrimonio. La buena fe se presume (art. 79.2 CC) >>> el que alegue la mala fe del otro cónyuge, debe demostrarla.

Efectos del matrimonio putativo.

Artículos 90 - 106 inclusives del Código Civil.

- Cónyuges >>> no se invalidan los efectos ya producidos respecto al cónyuge de buena fe. Si hubiera actuado de mala fe pierde todo tipo de derechos adquiridos con anterioridad.

- Hijos >>> no cuenta la mala fe. La Constitución consagra la igualdad de todos los hijos >>> no pierden ningún tipo de derecho. Se refiere tanto a los hijos matrimoniales como los extramatrimoniales.

4. EFECTOS COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES.

Ley de reforma de 1981.

Muchos no se van a aplicar a la nulidad.

Se pretendió una cierta privatización del matrimonio porque se resalta a través de los arts. 90 y 103 que los cónyuges puedan pactar estos efectos >>> principio de autonomía de la voluntad de las partes.

Hay dos ideas que rompen la aplicación extensiva del principio de autonomía de voluntad de los cónyuges:

- Necesaria intervención judicial en todo caso.

- Respeto absoluto al principio de cumplimiento obligado de las normas de derecho necesario.

La ley fue criticada no sólo por el fondo sino también por la forma porque el ordenamiento reguló de manera inversa los efectos a como se van a producir en el tiempo:

1º.- Regula las medidas defectivas.

2º.- Regula las medidas provisionales >>> una vez presentada la demanda de crisis.

3º.- Regula las medidas provisionalistas (art. 771 LEC) o medidas provisionales previas a la demanda >>> antes de la demanda.

Medidas provisionalísimas.

Art. 104 CC o 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El cónyuge que se proponga demandar crisis, puede solicitar al Juez antes de solicitar la demanda que adopte una serie de medidas que se van a producir en todo caso cuando haya demanda; si el Juez lo acepta, esas medidas durarán hasta que se presente la demanda y la parte correspondiente tiene un plazo de 30 días para presentar la demanda y si lo hace se convierten en medidas provisionales, si no lo hace, cesan las medidas.

Medidas provisionales (arts 102 y 102 CC).

El que el cónyuge presente la demanda ya implica crisis, lo que provoca que el ordenamiento jurídico ordene la adopción de dos tipos de medidas:

- Las que se producen siempre y en todo caso por mandato legal.

- Las que se adoptan o por acuerdo de las partes o por el Juez:

* Convencionales (pactadas).

* Judiciales (por el Juez).

Efectos ex lege (por ministerio de la ley, art. 102 CC).

- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la obligación del art. 68.

- Cesa la presunción de convivencia conyugal.

- Cesa la presunción de paternidad del marido (art. 116).

- Se revocan todos los consentimientos y poderes que los cónyuges otorgaron entre ellos >>> se pueden revocar si los cónyuges quieren.

- En principio cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica >>> los cónyuges pueden pactar otra cosa.

- Cualquiera de los cónyuges puede inscribir en el Registro, la crisis matrimonial.

Medidas convencionales - judiciales.

Si es una separación consensual, a la demanda es obligatorio acompañarla del convenio regulador que supone un pacto entre los cónyuges sobre como van a quedar sus relaciones producida la crisis. Una vez presentada la propuesta de convenio, el Juez la tiene que aprobar o no; no la aprueba si es perjudicial o dañosa para alguien; si se aprueba, el matrimonio se va a regir por lo aprobado por el Juez de forma provisional; si no se trata de crisis consensual y es judicial, es el Juez quien decide sobre las medidas y para ello tiene que ser a instancia de parte o solicitado por el Ministerio Fiscal. Art. 103 CC >>> lo que hay que decidir:

- Art. 103.1 >>> sobre los hijos (comunes menores de edad no emancipados o mayores incapacitados sometidos a patria potestad). El interés fundamental es el de los hijos, del menor que implica que el Juez por un lado reclame la presencia del Ministerio Fiscal y además es obligatorio que escuche a los hijos cuando tengan juicio suficiente y en todo caso, cuando sean mayores de 12 años (art. 154.3 CC).

En este momento procesal, no se puede decidir sobre la titularidad de la patria potestad ya que requiere sentencia (art. 170 CC), pero la decisión del Juez entrega de los hijos a uno de los padres, si va a afectar al ejercicio de la patria potestad porque en principio, este, lo va a tener sólo el progenitor que viva con ellos; si el Juez quiere que sea compartido, lo debe expresar. El otro tiene derechos:

- Obligación de velas por los hijos, de sus intereses.

- Derecho de comunicarse con los hijos y tenerlos en su compañía; el Juez debe determinar las fechas y los momentos.

Este artículo permite al Juez que otorgue la custodia de los hijos a terceras personas e incluso a instituciones >>> tutela provisional pero en casos excepcionales.

- Art. 103.2 CC >>> Sobre la vivienda familiar y el ajuar. Si no hay acuerdo, el Juez decide quien se queda habitando la vivienda familiar., para ello se tendrá en cuenta el interés de los hijos por lo que el Juez otorga la vivienda al cónyuge que se queda viviendo con los hijos.

Vivienda familiar.

Si fuera propiedad del padre, el Juez se la puede otorgar a la madre y a los hijos. En cuanto al ajuar, se hace un inventario y el Juez decide que se queda en la casa y que no.

- Art. 103.3 CC >>> sobre la contribución a las cargas del matrimonio. Se mantienen las cargas porque el matrimonio subsiste.

Medidas provisionales.

Son anteriores a la sentencia firme:

- Sobre los bienes comunes:

- Determinar qué bienes se queda cada uno. Hay que rendir cuentas de qué se ha hecho con ellos.

- Sobre los bienes privativos:

- Como se va a disponer de los bienes privativos que estaban afectados a las cargas matrimoniales.

Art. 106 >>> Cuando se dicta sentencia estas medidas cesan y se ponen las definitivas.

Análisis del convenio regulador.

Es un documento en el que se refleja el acuerdo de los cónyuges respecto a cómo van a quedar sus relaciones una vez producida la crisis matrimonial. Dos tipos:

- El regulado en el CC (Art. 81.1 >>> separación consensual; art. 86 >>> divorcio consensual y art. 90)

El contenido mínimo que si no se respeta, el convenio es rechazado y hay que presentarlo:

* Cuando se solicite la separación o el divorcio por ambos cónyuges o por uno con consentimiento del otro >>> la presentación es requisito indispensable para la admisión de la demanda. Se tienen que proponer las medidas provisionales y los efectos de la sentencia.

* Cuando la separación o el divorcio sea causal o judicial o de nulidad del art. 73.2 y 73.3 del CC se reconvierte a lo largo del proceso en una crisis consensual.

- En los demás casos de separación, nulidad o divorcio los cónyuges llegan a acuerdos y los presentan al Juez. Son acuerdos puntuales no convenio regulador.

Contenido mínimo.

Art. 90.1 CC::

1º.- Determinación de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos comunes sometidos a patria potestad, como se va a ejercer y el régimen de comunicación, visitas e instancias del otro progenitor.

No se puede referir a la titularidad de la patria potestad y no pueden determinar la privación de la patria potestad porque sólo se priva por sentencia. Si afecta al ejercicio de la patria potestad (quién se queda con los hijos, régimen de visitas, ...)

2º.- Debe tratar sobre la atribución de uso de la vivienda y ajuar familiar.

3º.- Debe versar sobre la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.

4º.- Liquidación cuando proceda del régimen económico matrimonial.

5º.- Posible pensión que conforme al art. 97 corresponda pagar a uno de los cónyuges.

La pensión sólo es contenido mínimo del convenio, por lo tanto obligatoria cuando exista un desequilibrio económico para uno de los cónyuges. Si no existiera desequilibrio se trataría de simples alimentos. La pensión sólo aparece en la separación y el divorcio, no en la nulidad (art. 98 CC).

Para establecer a cuantía económica de la pensión hay que tener en cuenta los parámetros del art. 97 del CC; si lo pactado no se ajusta a esos parámetros, el Juez puede negar la homologación del convenio.

Se pactan también en convenio las bases de actualización de la pensión y garantías.

El Juez tiene que comprobar que se ha respetado el contenido mínimo; si no lo han hecho se da un plazo de diez días para hacerlo. Una vez hecho, el Juez lo aprueba o no. Lo puede rechazar cuando el convenio resulta lesivo para los intereses de los hijos comunes o cuando es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o haya vicios de la voluntad. Si lo rechaza, se otorga un plazo de diez días a los cónyuges para reformarlo. Si lo aprueba, las relaciones entre los cónyuges se van a regir por el contenido del convenio. Si lo rechaza es el Juez el que tiene que decidir.

Medidas definitivas.

Se establecen en la sentencia de la crisis matrimonial; si ha sido consensual, se van al contenido del convenio.

Si no se ha presentado o no se aprueba el contenido decide el propio Juez:

- Respecto de los hijos en base a dos principios:

- Art. 92.1 CC >>> La crisis no exime a los progenitores de las obligaciones para con los hijos.

- Favor filli >>> impera en todas las decisiones por lo que hay que buscar el beneficio de los hijos. Para cumplirlo al Juez se le impone:

* Dar audiencia al menor siempre que tenga doce años cumplidos o cuando tenga juicio suficiente.

* Necesidad de recabar dictámenes de especialistas.

El Juez decide sobre:

- Atribución de la guarda de los hijos (art. 92.4 CC) >>> son cuál de los progenitores se quedan los hijos. Criterios:

- Procurar no separar a los hermanos.

- Antes los hijos menores de 7 años se daban a la madre, pero ahora sólo se mantiene como criterio pero sin obligación.

- Titularidad y ejercicio de la patria potestad >>> la única manera de retirar la patria potestad es mediante la privación (art. 170 CC), que la puede determinar el Juez y sólo se produce cuando se produce un incumplimiento grave o reiterado de los deberes respecto a la patria potestad. Esto puede ser la causa de la crisis o no , pero si no es la causa, puede que se produzca en el proceso de separación.

- Ejercicio de la patria potestad (art. 92.4 CC) >>> el Juez podrá acordar que la patria potestad sea ejercida por uno de los cónyuges, o bien dársele entera a uno de ellos, o bien repartirla. Si no establece nada el Juez en la sentencia, su ejercicio lo tendrá en exclusiva el progenitor que convive con los hijos. Si el otro quiere compartir la potestad lo tiene que indicar en la sentencia. El otro mantiene derechos y obligaciones.

- Velar por los hijos incluso para los privados de la patria potestad, por lo que puede solicitar la modificación de las medidas.

- El Juez debe adoptar medidas respecto a los alimentos (art. 93.1 CC referido a los menores; art. 93.2 CC referido a los mayores de edad):

* Art. 93.1 >>> la obligación de alimentos, de los padres respecto de los hijos sometidos a patria potestad deriva de la relación paterno - filial y por lo tanto está sometido a un régimen especial que no es el de alimentos entre parientes, lo que implica:

- La obligación de los padres de alimentar a los hijos existe con independencia de la necesidad que sientan estos hijos.

- Los hijos sometidos a patria potestad tienen preferencia absoluta frente a los demás parientes.

Respecto a la obligación de alimentos.

La obligación que tienen los padres con respecto a los hijos sometidos a patria potestad se vincula a las cargas familiares, por lo que se debe “mantener el mismo ritmo de vida” a como antes de la crisis. P. ej. si un hijo recibía clases de piano, después de la crisis matrimonial, debe seguir dando clases de piano.

Referente al pago de las cargas familiares, después de la crisis matrimonial y con respecto a los hijos, uno de los cónyuges, el que tiene la guarda y custodia, satisface las cargas teniendo a los hijos en su compañía. El otro cónyuge pagará una cuantía mensual. Respecto a la cuantía, se tiene en cuenta la situación económica de los cónyuges.

El encargado de decidir la cuantía con respecto al pago de la obligación de alimentos y acomodar este pago a la cuantía será el Juez. En ningún caso se olvidará de las subidas (inflación).

En el caso de incumplimiento en el pago de la obligación de alimentos, el Juez, a instancia de parte, adoptará medidas para el pago. El único que puede obligar al pago, es el Juez. Cualquier decisión unilateral será rechazada. Con esto nos referimos a cuando las parejas recurren a que loa hijos no puedan ver a su padre (o madre) por no haber pagado (esta decisión de uno de los cónyuges es ilegal).

La obligación de alimentos con los hijos menores de edad se establece en el artículo 93 CC. La antigua legislación apoyaba el que se les diera alimentos a los hijos mayores de edad, pero en el concepto restringido, es decir, sólo comida pero no ropa, estudios, etc.

La jurisprudencia, hoy establece que a los hijos mayores de edad se les incluye en el concepto de carga familiar.

En el año 1990, una reforma del artículo 93 del CC pretendiendo reformar esta controversia, se equivocaron, estableciendo el concepto de alimentos entre parientes.

En el artículo 93.2 del CC se establece que el Juez decidirá en sentencias de separación y divorcio estas circunstancias en el supuesto de los hijos mayores de edad:

- Los que convivan en el hogar.

- Los que dependan, económicamente de los padres, pues carecen de propios ingresos, o teniendo ingresos no son suficientes.

Respecto al derecho de instancias, visitas y comunicación.

El cónyuge que no convive con los hijos, tiene un derecho que consiste en visitarles, comunicarse con ellos y pasar instancias cortas con ellos (art. 94 CC).

El Juez será el encargado de decidir la fecha, el lugar y la hora en la que el otro cónyuge puede hacer uso de su derecho.

En algunos supuestos este derecho puede ser limitado o suprimido cuando incurran causas graves o se incumpla reiteradamente este derecho, se establecerá en sentencia firme.

Respecto a las relaciones familiares.

En el supuesto en el que fallezca uno de los cónyuges separados, la familia se éste tendrá derecho a instancias, a visitas y comunicación con el hijo del fallecido.

Respecto al uso de la vivienda y el ajuar familiar. (art. 96 CC).

Diferenciamos los siguientes casos:

- Si existen hijos comunes sometidos a patria potestad, se buscará el mayor interés para proteger a los hijos. La vivienda familiar, por decisión del Juez, será por o general, para el cónyuge que conviva con ellos.

- Si hay hijos sometidos a patria potestad, que por su decisión han seleccionado el vivir con uno de sus padres, el Juez en su decisión, buscará el interés de los hijos.

- No hay hijos sometidos a patria potestad >>> se buscarán otros intereses dignos de protección.

En la decisión sobre la vivienda familiar, se tendrá en cuenta el concepto de familia y no el de propiedad. Aunque el cónyuge propietario de la casa quisiera venderla, tendría que contar con el permiso del cónyuge residente (no propietario).

El ajuar será repartido entre ambos si existiera acuerdo. Si no hay acuerdo, decide el Juez.

Las decisiones del Juez también serán acerca de la contribución al levantamiento de las cargas familiares. En el art. 95 CC se hayan las decisiones sobre el régimen económico matrimonial.

Respecto a la pensión en el caso de desequilibrio económico (art. 97 CC).

Se establece un derecho de crédito de un cónyuge frente a otro. Es la pensión periódica. Siempre una separación o un divorcio, puede implicar un empeoramiento de la situación económica.

El desequilibrio económico por razón de separación y divorcio (nunca nulidad), de un cónyuge en relación a otro, implica empeoramiento en términos económicos>> >> Una pensión (pero de carácter no alimenticio).

En caso de divorcio, ya no están casados, por lo que ya no poseen una relación familiar (no tienen obligación de alimentos entre parientes). El pago de esta pensión no se limitará (aunque puede ser dispensable si no existe necesidad). Tampoco podrá cesar automáticamente ni cuando fallezca el cónyuge obligado a pagarla.

Nace independientemente a la idea de culpabilidad de la crisis matrimonial. La idea es mantener el equilibrio económico, en cualquier situación, casados o divorciados.

Esta pensión, se concederá respecto a la decisión del Juez, a petición del cónyuge interesado. Forma parte de sus derechos personalísimos. Si el cónyuge no solicita la pensión, sus acreedores no podrán hacerlo.

La cuantía dependerá de :

1.- Acuerdos a los que hayan llegado los cónyuges en el convenio. En su defecto, en las capitulaciones matrimoniales.

2.- Edad y estado de salud.

3.- Cualificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo.

4.- La dedicación a la familia.

5.- Posible colaboración con la profesión del cónyuge. P. ej. el marido es dentista y la mujer recibe a los pacientes.

6.- Tiempo que lleven casados.

7.- Patrimonio de cada uno de los cónyuges.

8.- Pérdida de alguna posesión.

Una vez establecida la cuantía, se establecen las bases de actualización. La cuantía podrá variar en base a las circunstancias que se presenten.

Extinción de la pensión.

Regulado por el artículo 101 CC.

- Cesará la pensión por existencia de causa o reconciliación de los cónyuges.

- Tras contraer matrimonio el acreedor de nuevo.

- Por muerte o renuncia de la pensión por parte del acreedor.

- Supuesto de fallecimiento del deudor. La pensión no se extingue; automáticamente pasará a sus herederos, y éstos podrán solicitar la rebaja o la extinción de la pensión.

Todo lo explicado antes no sirve para la nulidad; para ésta, se aplica una indemnización.

Art. 98 CC >>> el cónyuge que ha obrado de mala fe, está obligado a pagar al otro, siempre que hubiera existido convivencia matrimonial.

La indemnización, se paga de golpe (de una sola vez) y no se paga a los hijos.

TEMA 16: LA FILIACIÓN.

CONCEPTO >>> Supone un hecho biológico que es el de la procreación, que posteriormente es acogido por el derecho. Es la relación que se establece entre procreadores y procreados.

Al darle ordenanza jurídica se establece la relación entre padres e hijos y se establecen otras relaciones que se alejan de la realidad biológica y son las que se establecen a través de la adopción. Por lo tanto hay dos tipos de filiación:

- Biológica o natural >>> por naturaleza.

- Jurídica >>> adoptiva, a través de una relación jurídica de un negocio jurídico se establece una relación de filiación entre 1 o 2 sujetos y un 3º entre los cuales no hay vínculo de procreación.

BIOLÓGICA

Es una de las materias más reformadas desde la Constitución de 1978; es regulada en los artículo 14 y 39 por varias circunstancias:

- Razón de nacimiento (entre ellas)

Art 39 CC >>> Protección integral de la familia. Necesidad de que los poderes públicos aseguren la protección integral de los hijos: igualdad ante la ley por principio general del beneficio del menor.

Protección integral de las madres independientemente de su estado civil.

Se establece un mandato constitucional al legislador para que posibilite la investigación de la paternidad.

Se establece la necesidad de asistencia de todo orden a los hijos menores y a los incapacitados >>> se realiza a través de la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitadora.

Se produjo una reforma por la ley del 13/mayo/1981:

1º.- Lo que primero se hizo fue utilizar una nueva terminología porque la anterior era discriminatoria.

2º.- Consecuencia de lo anterior, se sustituyeron las clasificaciones de hijos por unas nuevas.

3º.- Se establece como principio básico la igualdad de efectos entre todas las clases de filiación (art. 108.2 CC).

4º.- Aunque se cambian las clasificaciones, se mantienen la diversidad de formas de determinar los distintos tipos de filiación.

5º.- Se permite a través del art. 127 CC la libre investigación de la paternidad y maternidad a través de pruebas biológicas ( era hasta este año, pero se ha visto afectado por la nueva ley de enjuiciamiento civil).

6º.- Se pretende fundamentar la filiación en la verdad biológica.

Por último se establece como interés básico a proteger el interés del hijo.

CLASIFICACIÓN DE HIJOS.

Primera clasificación

- Filiación de hecho >>> no está judicialmente determinada.

- Filiación de derecho >>> está judicialmente determinada.

Segunda clasificación

- Filiación matrimonial >>> los padres están casados entre sí:

* Originaria >>> si los padres ya estaban casados cuando el hijo nació.

* Sobrevenida >>> los padres se casan después de nacer el hijo.

- Filiación no matrimonial >>> los padres no están casados entre sí.

Tercera clasificación

- Filiación por naturaleza >>> hay vínculos de sangre.

- Filiación adoptiva >>> es jurídica, sin vínculos de sangre.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

Es un estado civil por lo que tiene efectos y determina varios contenidos: la forma de relacionarse varios sujetos, padres e hijos.

Contenido

- La filiación determina los apellidos (art. 109 CC), 1º el del padre, 2º el de la madre.

- La filiación determina la patria potestad (art. 154 y siguientes CC).

- Se establece como deber genérico el de velar por los hijos y alimentarlos (art. 110 CC) independientemente de ostentar la patria potestad.

- Se establece el legal de alimentos entre parientes (art. 142 y ss CC).

- El art. 161 CC determina las relaciones personales entre los sujetos:

* Derechos de los padres de relacionarse con sus hijos menores aun sin ostentar la patria potestad; sólo se rompe por medio de la adopción.

* Derecho de relacionarse los hijos con los demás parientes.

Cualquiera de los dos, sólo puede ser recortado por una resolución judicial basada en el beneficio del menor.

- Derechos sucesorios (art. 806 y ss CC) cuando se refieren a la legítima >>> es una parte de los bienes de otra persona que van a ir siempre a otras personas, en este caso los herederos forzosos que son los hijos.

Sólo en dos casos se les priva a los padres de la patria potestad:

- Art. 111 CC >>> Priva desde el principio de la patria potestad a uno de los progenitores cuando la filiación haya sido determinada en dos casos:

* Cuando haya sido condenado por sentencia penal firme a causa de las relaciones a las que obedezca la generación, la procreación >>> violación

* Art. 111.2 CC >>> Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

Determinación de la filiación.

Afirmación jurídica de una realidad biológica que se presume y su calificación. Existen tres formas de determinar la filiación:

- Determinación legal >>> la realiza la propia ley en base a una serie de datos (arts. 113, 115 y 116 CC: filiación matrimonial).

- Determinación judicial o registral >>> mediante una resolución firme o vinculante que puede revestir tres formas:

* Sentencia recaída en un proceso civil como consecuencia de haber ejercitado una acción de filiación (art. 120.3 y 115.2 CC).

* Como resultado de los hechos provocados en una sentencia penal (art. 114.2 CC).

* Por la resolución recaída en expediente que se ha tramitado de acuerdo con la legislación del Registro Civil (art. 120.2 CC).

- Determinación negocial >>> a través de una declaración de voluntad, reconocimiento (arts. 120.1, 121 y ss CC).

CLASES DE FILIACIÓN EN ORDEN A COMO SE DETERMINAN.

Son dos:

- Matrimonial.

- Extramatrimonial.

Matrimonial.

Hay matrimonio entre los progenitores. Puede ser:

- Filiación pura >>> el sujeto es engendrado dentro del matrimonio.

- Desde que el sujeto nace >>> el hijo es engendrado antes del matrimonio, pero cuando nace ya están casados.

- Sobrevenida >>> los padres contraen matrimonio después de haber nacido el hijo (art. 119.1 CC).

Requisitos.

- Matrimonio de los padres >>> se registra en el Registro Civil.

- Maternidad de la mujer.

>>> dos casos:

- Paternidad del marido.

* Que el hijo sea matrimonial de origen. La maternidad se demuestra probando que la mujer dio a luz ese hijo >>> inscripción del nacimiento. El artículo 116 del CC establece la presunta paternidad del padre; se presumen hijos del marido los que tengan la mujer de soltera la celebración del matrimonio o a la separación legal o de hecho (art. 117 CC).

* Que el hijo sea matrimonial sobrevenido.

Es extramatrimonial, por lo que hay que seguir estas normas extramatrimoniales.

Art. 115 CC >>> cómo se determina legalmente la filiación matrimonial. Inscribiendo el nacimiento junto al matrimonio de los padres o mediante sentencia firme.

Filiación no matrimonial o extramatrimonial.

Los padres no están casados entre sí. Art. 120 CC >>> Formas cómo se determina:

- Reconocimiento >>> determinación negocial.

- Por resolución recaída en expediente registral.

- Por sentencia firme.

En cuanto a la maternidad por constancia de la filiación materna por inscripción del nacimiento dentro del plazo.

Reconocimiento.

Puede haber sujeto que carezca de filiación paterna, materna o de ambos. Este sujeto podrá tener una u otra o ambas cuando se ha reconocido por un varón, una mujer o ambos, pero el reconocimiento siempre se refiere a la filiación extramatrimonial; pero también puede ocurrir en la filiación matrimonial. Características:

- Es una declaración de voluntad; acto libre y voluntario. Un sujeto no puede ser obligado a reconocer a un sujeto como hijo suyo. Un sujeto hace afirmación de una filiación que siempre es biológica. En un principio existe presunción de veracidad por lo que se presume que el reconocimiento es cierto. No vale para las filiaciones imposibles.

Tipos de reconocimiento.

- Unilateral >>> se reconoce sólo el padre o la madre. El sujeto que hace el reconocimiento no podrá manifestar la identidad del otro progenitor cuando no se supiera.

- Bilateral.

Sujetos que intervienen:

- Pueden reconocer cualquier persona con capacidad. Por lo tanto:

* Mayor de edad.

* Menor emancipado.

Si el que reconoce no tiene capacidad (art. 121 CC) se requiere aprobación judicial previa audiencia del Ministerio Fiscal.

- Puede ser reconocida cualquier persona viva, mayor o menor de edad; capaz o incapaz. Especialidades:

* Cuando el que es reconocido es un concebido no nacido. En principio se puede realizar el conocimiento. Si el que quiere reconocerlo es un varón, no se le permitirá si no lo hace también la madre.

* Cuando se reconoce a un sujeto fallecido (art. 126 CC) sólo surge efectos el reconocimiento cuando sea concedido por los descendientes del fallecido o sus representantes.

Forma del reconocimiento.

Se trata de un acto solemne por lo que hay que seguir tres formas:

- Comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil.

- Testamento >>> un sujeto reconoce a otro como hijo suyo. El reconocimiento es irrevocable, no puede echarse atrás, pero el testamento si que es revocable.

Art. 741 CC >>> si se revoca un testamento, la cláusula de reconocimiento se mantiene siempre.

- Cualquier otro documento público: escritura pública (notario), acta de celebración del matrimonio y en capitulaciones matrimoniales.

Consecuencias:

Se establece la filiación que faltaba (materna, paterna o ambas).

Sentencia firme.

Hay que referirse a las acciones de filiación.

La filiación (matrimonial o no) puede ser determinada en juicio contradictorio; y para ello se han creado acciones de filiación (mecanismos) >>> Son la posibilidad de los interesados en una filiación de promover la averiguación de la verdadera o la posibilidad de promover el ataque a la que conste legalmente cuando se considere que esta no es la verdadera.

Características.

- Art. 39 Constitución >>> admisibilidad de toda clase de pruebas en los procesos de filiación, incluidas las biológicas (art. 127 CC) que ha sido derogado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que también lo contempla en el artículo 767.2. El problema es que muchos varones se negaron a hacerse las pruebas. Dos posturas:

- Esa negativa debía considerarse una confesión ficticia (FICTA CONFESSIO) por lo que debemos derivar de ahí que el sujeto es el padre.

- La simple negativa no puede determinar la paternidad porque no es una ficta confessio.

La solución fue entender que aunque las pruebas biológicas son las más infalibles, se podrá determinar la paternidad cuando existan otras pruebas que pueden ayudar a determinarla >>> art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil..

- Una vez establecido un proceso de acción de filiación, si fallece el demandante, podrán continuar sus herederos. Art. 765.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Solamente, el que está legitimado puede realizar estas acciones personalísimas.

Cuando las normas se refieran a la legitimación del hijo habría que esperar a que fuera mayor; pero el art. 765.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que en caso de ser menor de edad o incapacitado, actuará en su nombre el Ministerio Fiscal o un representante legal.

- Para poder admitir una demanda de filiación, es necesario que el demandante presente un principio de prueba. Refleja los hechos en que se funda el derecho (art. 767.1 LEC y art. 127.2 CC).

- Acción declarativa de la filiación >>> cuando se pide que se establezca en sentencia, que la filiación que se tiene es la verdadera.

- Acción de reclamación de la filiación >>> Se solicita que se determina en sentencia una filiación que no se tiene.

- Acción de impugnación >>> se solicita que se establezca en sentencia que la filiación que se tiene no es correcta.

- Acción mixta >>> supuesto en que se mezcla la reclamación con la impugnación.

El Código Civil distingue dos tipos de filiaciones: la matrimonial y la no matrimonial. Puede haber o no posesión de estado:

* Supuesto de que exista la posesión de estado. Se distinguen tres elementos:

- Nomen >>> utilización de los apellidos del presunto padre o madre.

- Tractatus >>> relación que mantienen y se dan entre esos sujetos.

- Reputario >>> apariencia familiar o social al vivir como verdadero padre e hijo.

La existencia de estos tres elementos, establece la posesión de estado.

Reclamación.

La reclamación de la filiación matrimonial cuando no hay posesión de estado.

Estarán legitimados los padres y el hijo. Es una acción imprescriptible (no establece plazos de tiempo).

En el supuesto en el que fallezca el hijo, interpondrán la acción los herederos en nombre del difunto (art. 132 CC). El procedimiento a seguir es el Juicio Verbal.

La reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado (art. 135 CC). El único legitimado, es el hijo, puesto que los padres pueden utilizar la vía del reconocimiento.

Hay que hacer una interpretación flexible del artículo 133 CC, por lo que el progenitor que sea tendrá legitimidad para reclamar esa filiación legal. Esto fue ratificado por el Tribunal Supremo.

Acción de reclamación en el supuesto de que haya una filiación contradictoria. Es la acción mixta que contempla el artículo 134 del Código Civil. Legitima para esta acción mixta al padre y al hijo.

Prueba de las acciones de filiación.

Supuesto en el que conviviera con la madre en el momento de la concepción.

Antiguamente, a esta prueba, se le presentaba una excepción. Este era llamada EXCEPTIO PLVRIVM CONCUBENTIVM (excepción de múltiple concupiscencia).

Suponía, que el presunto padre, lograra de otros hombres que afirmaran que, durante el mismo período de la concepción, habían mantenido relaciones con la susodicha. Así el honor de la mujer quedaba en tela de juicio.

Hoy en día, alegar la excepción plvrivm concvbentivm es un absurdo, pero podría hacerse.

Principios que rigen el Registro Civil.

Art. 138 CC >>> ACCIÓN DE RECONOCIMIENTO.

Establece que un reconocimiento de una filiación matrimonial podrá ser impugnado por vicio del consentimiento.

Art. 144 CC >>> se podrá cualquier tipo de reconocimiento cuando el sujeto hubiera incurrido en error o hubiera acudido a la violencias. Tiene un plazo de caducidad de un año a partir del reconocimiento o desde que cesa el vicio de consentimiento. Está legitimado quien hubiera realizado el reconocimiento. Si se caduca ya no puede incurrir y si fallece el sujeto antes del plazo, podrán utilizar la acción los herederos.

Filiación matrimonial.

En cuanto a la paternidad: art. 136 CC >>> legitima al marido y le otorga un plazo de un año desde la inscripción en el Registro Civil o desde que tuviera conocimiento del nacimiento. Si fallece antes, pasa a sus herederos.

Además del marido el hijo también puede impugnar la paternidad (art. 137 CC) >>> mientras el hijo sea menor podrá utilizar esa acción la madre, que ostenta la patria potestad o el Ministerio Fiscal en nombre del hijo.

Maternidad (art. 139 CC) >>> sólo puede ser impugnada por la propia madre y tiene que demostrar o bien que no es cierta la identidad del hijo, o bien que existió suposición o simulación del parto. Es una acción imprescriptible.

Filiación no matrimonial.

- Existe posesión de estado (art. 140 CC). La acción es imprescriptible y la puede solicitar cualquier interesado.

- No existe posesión de estado. El plazo es de 4 años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación en el Registro Civil, goce de esa posesión de estado. Para los hijos, hay una prórroga de un año desde que alcancen la mayoría de edad.

La pueden impugnar:

- El hijo.

- El que aparezca como progenitor.

- Los herederos forzosos.

No se puede atacar una filiación impuesta por sentencia.

TEMA 17: LA ADOPCIÓN.

En la filiación adoptiva no existe relación biológica, por lo que es una relación jurídica.

La primera regulación de la adopción se hace en el Derecho Romano. Había dos figuras jurídicas similares a la adopción:

- Androgatio.

- Adoptio.

- SVI IVRIS >>> Plena capacidad, derechos en el Derecho Romano. Padres de familia: libre, romanos y padres de familia.

- ALIENI IVRIS >>> Sometidos a un SVI IVRIS. Mujer, hijos, esclavos ...

Adopción Adrogatio >>> todos los sujetos eran SVI IVRIS; un pater familias adoptaba a otro pater familias que se convertía en ALIENI IVRIS.

Adopción Adoptio >>> un SVI IVRIS adoptaba a un ALIENI IVRIS.

En el Derecho Justianico había dos tipos de adopción:

Adopción plena >>> un ascendiente adoptaba a un descendiente.

Adopción menos plena >>> el adoptado, sin salir de la potestad de su pater familias y sin entrar bajo la potestad del adoptante, adquiría del adoptante derechos sucesorios.

En la época de la codificación, al discutirse la ley de Bases, agregaron jurisconductos de todos los territorios de Derecho Foral y el representante aragonés impuso el mantener la adopción.

En el primer Código Civil no se distinguen tipos de adopción, mantienen los vínculos entre el adoptado y su familia natural; no se contraían lazos con la familia del adoptante, sólo con el propio adoptante. El único vínculo era referido a impedimentos matrimoniales. Se podían pactar los apellidos y los derechos sucesorios.

Al reformar el Código:

- Ley de 1958 >>> distingue dos tipos de adopción:

* Plena (igual que la anterior). Se limita en gran medida la relación entre el adoptado y su familia natural. Se intenta equiparar con la filiación natural.

- Ley de 1970 >>> la adopción menos plena pasa a ser adopción simple. Se permite pasar de la adopción simple a la adopción plena. Se equiparan a los adoptados con los hijos legítimos y se rebaja la edad para poder ser adoptado.

- Ley de 1981 >>> Se integra al adoptado en la familia del adoptante y se le desvincula de su familia natural (art. 108 CC).

La adopción es fruto de dos leyes:

- Ley de adopción 21/87 del 11 de Noviembre de Reforma.

- Ley Orgánica 1/96 del 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor y de Modificación parcial del Código Civil de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CONCEPTO DE ADOPCIÓN.

Acto jurídico por el cual se atribuye a una persona o excepcionalmente a dos personas el papel o rol de padre o de madre respecto de otra a la que se le atribuye la de hijo sin que en ningún caso en ningún caso haya mediado entre ellos una relación de generación.

(Ver artículos 175-180).

CONTENIDO.

Principios generales de la ley del 87.

- Se establece un tipo de filiación con un dato esencial, y es que los efectos van a ser los mismos.

- Se produce una ruptura absoluta entre el adoptado y su familia natural (aunque salvo en el tema de impedimentos matrimoniales).

- Beneficio del adoptado (FAVAFILI).

- Agilización de los trámites y requisitos para la adopción (cobran especias, importancia de la actuación de las denominadas Entidades Públicas de Protección de Menores).

- Se reducen los supuestos en los que se puede extinguir la protección.

SUJETOS (art. 175 CC: adoptantes).

Como regla general, se establece que sólo puede adoptar una persona, como excepción podrán adoptar una pareja casada. Se aprueba una disposición en la ley del 87; se establece que se equiparaba a las parejas de hecho heterosexuales, que sigue en vigor.

El adoptante ha de ser mayor de 25 años y además ha de tener 14 años más que el adoptado. Si es una pareja, en principio bastaría con que uno lo cumpliera; si el otro no lo hace en todo caso la de 14 años mayor que el adoptado.

ADOPTADO (art. 175.2 CC).

Establece que sólo se puede adoptar al menor no emancipado. Excepciones> >>> Se podrá adoptar a un mayor de edad o a un menor emancipado si cumple que cuando antes de la mayoría de edad o antes de la emancipación, hubiese existido una situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiera cumplido los 14 años.

Art. 175.3 CC establece sus artículos de prohibición:

- No se puede adoptar a un descendiente.

- No se puede adoptar a un pariente de 2º grado por la línea colateral por sanguinidad o afinidad (hermano o cuñado).

- No puede adoptar un tutor a su pupilo, a su tutelado, hasta que se haya probado, definitivamente, la causa general de la tutela.

Una vez que el menor ha sido adoptado, sólo sería posible una segunda adopción si fallece al adoptante o si se cumplen los requisitos que establece el artículo 39 del CC.

PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN.

Es el de jurisdicción voluntaria.

La nueva ley de Enjuiciamiento civil establece que hasta que no se apruebe una ley voluntaria siguen en vigor la antigua ley de enjuiciamiento civil.

Las actuaciones de este procedimiento están presididos por el Principio de reserva, no por el de publicidad. Es obligatoria la intervención del Ministerio Fiscal. Las partes pueden ir con un abogado.

Iniciación del expediente.

Primera vía: vía normal >>> propuesta de la Entidad Pública o Colaboradora; son entes públicos autonómicos (Instituto de la Familia, Tutela del Menor de la CC. AA. Madrid...)

En la propuesta que haga la entidad pública ha de constar:

1.- Indicar las condiciones personales, sociales, familiares y profesionales del adoptante/s, las relaciones que tiene/n con el adoptando y las razones por las que se excluyen los otros posibles adoptantes.

2.- Hacer constar el último domicilio del cónyuge del adoptante y el último domicilio de los padres o guardadores del adoptando.

3.- Indicar si estos sujetos, en el caso en que sea necesario, han otorgado su asentimiento para la adopción o no.

4.- Por último (novedad del año 96), el artículo 176 CC establece que debe presentar la Admon. Pública en declaración de idoneidad del adoptante o adoptantes.

Segunda vía: vía extraordinaria >>> la propuesta de adopción la hace el propio adoptante en los casos o supuestos:

1.- Art. 176.2 CC; el adoptando es huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o por afinidad.

2.- Que el adoptando sea hijo del cónyuge del adoptante.

3.- Que el adoptando lleve más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo.

4.- Cuando el adoptante sea mayor de edad o menor emancipado.

Junto al escrito de iniciación del expediente debe de llevar una prueba de alguna de estas circunstancias.

Sujetos intervinientes.

1.- Personas que han de dar su consentimiento: siempre han de intervenir, es obligatorio >>> el adoptante o adoptantes, el adoptando mayor de 12 años, el menor será oído.

2.-Aquellos que han de dar su asentimiento: son dos. Plantea dos problemas:

- Cónyuge del adoptante >>> es obligatoria su intervención salvo que medie su separación legal por sentencia firme o separación de hecho o motivo de acuerdo que conste fehacientemente.

- Los padres del adoptando, salvo que hayan sido privados de la patria potestad por sentencia firme o que se encuentren incursos en causa de privación de la misma, o que el menor esté emancipado. Salvo en esos supuestos, es obligatorio su asentimiento.

- Cuando se haya iniciado la privación sin ser recurrida o sin ser sentencia firme.

Casos de incursos de privación

- Cuando el menor haya sido declarado en desamparo.

La madre no podrá otorgar su asentimiento hasta que no hayan transcurrido los 30 días siguientes al parto (por posible trauma o depresión).

No será necesario que otorguen su consentimiento los padres o el cónyuge cuando se encuentren imposibilitados. ¿En qué supuestos se declara imposibilidad? Enfermedad, ausencia,...

Si los sujetos se niegan a entregar su consentimiento (Ley del 87).

Importancia de los beneficios de la Ley del Menor; el Juez podrá decretar la adopción. El problema que se plantea es que los padres no se enteren de que su hijo está dándose en adopción. Si esta es así, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 781), prevé un procedimiento para que pueda reclamar su necesaria asistencia (plazo de 20-40 días). Este asentimiento se puede dar antes de iniciarse el expediente ante la propia entidad pública y tiene un plazo de validez de 6 meses, tras el cual lo tendrían que renovar. También se podría dar el asentimiento ante escritura pública (ante Notario o ante el Juez).

3.- Aquellos que simplemente han de ser oídos (art. 177.3 CC). Son:

- Los padres del adoptando que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no es necesario para la adopción. Dos supuestos:

* Menor emancipado.

* Procedimiento de privación de la patria potestad.

- El tutor o en su caso el guardador o guardadores.

- El adoptando menor de 12 años cuando tenga juicio suficiente.

- Novedad de la Ley del `96; la entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante cuando el adoptando lleve más de 1 año acogido legalmente por alguien.

CÓMO SE CONCLUYE EL EXPEDIENTE.

Mediante una resolución judicial mediante lo que se aprueba o rechaza la adopción.

Aprobada la adopción se crea el vínculo adoptivo.

Si el adoptante fallece antes de concluir el expediente, si que se podría aprobar la adopción si se dan los siguientes requisitos:

- Que la adopción la haya iniciado el propio adoptante.

- No se permite la adopción cuando el adoptando sea mayor de edad o menor emancipado.

- El adoptante tiene que haber otorgado su consentimiento antes de fallecer.

- El Juez tiene que entender que es beneficioso para el menor.

Aprobada la adopción, los efectos se retrotraen al momento el que el adoptante otorgó su consentimiento.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.

Se crea el vínculo adoptivo, por lo que nacen todos los vínculos entre el adoptante y su familia y el adoptando. Se mantienen los impedimentos matrimoniales.

Casos en los que no se rompe el vínculo entre el adoptando y su familia natural.

- Cuando el adoptando es hijo del consorte del adoptante.

- Sólo uno de los progenitores está legalmente determinada su filiación. El adoptante es persona de distinto sexo del progenitor. Si lo consiente el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuya filiación se conoce, no se romperían esos vínculos.

- Art. 180.4 CC >>> una vez realizada la adopción, si con posterioridad se determinase la filiación biológica, no se ve afectada la adopción.

CÓMO SE EXTINGUE LA ADOPCIÓN.

El artículo 180.1 del CC establece que la adopción es irrevocable. El único supuesto por el que se puede extinguir la adopción es por una resolución judicial solicitada por los padres biológicos, que sin culpa suya, no hubieran no hubieran intervenido en la adopción.

El Juez tiene que tener en cuenta el beneficio del menor.

La extinción de la adopción tiene efectos limitados porque no afecta a la adquisición de la nacionalidad ni a los efectos patrimoniales que se hubieran producido.

El artículo 179 del CC establece que el Juez puede privar a los padres adoptivos de la patria potestad.

TEMA 18: PATRIA POTESTAD.

La filiación, cualquiera que sea la causa, provoca automáticamente la asunción por parte de los progenitores de una serie de derechos y deberes con respecto al menor. Este conjunto de derechos y obligaciones se conoce como Patria Potestad.

En Derecho Romano:

1.-IVS VITAE ACNECIS >>> Derecho sobre la vida de los hijos (podía matarlo)

2.-IVS EXPONENDI.

3.- IVS VENDENDI.

4.- IVS NOXAE DANDI.

1.- Tenía derecho sobre la vida del hijo, pero siempre con justa causa.

2.- Derecho de exposición >>> se exponía al niño recién nacido para que lo recogiera alguien (el padre, era la forma que tenían los romanos de reconocer a los hijos).

3.- Derecho de vender al hijo, pero era más bien un arrendamiento de servicios, tras lo cual el padre recompraba a su hijo, permitido hasta la tercera venta.

4.- Si el hijo cometía un delito, había dos posibilidades:

- El padre le mata.

- Se entrega el hijo a la víctima del delito.

En Roma, el hijo no salía de la potestad del padre salvo por muerte de éste.

En Derecho Germánico era más atemperado, y la patria potestad era limitada a la mayoría de edad del hijo, y se consideraba como una obligación del padre más que como un derecho.

En la Edad Media, tiene importancia el concepto germánico de la patria potestad. Esta es limitada, para ello influye también el pensamiento cristiano y se prohibe la crueldad para con los hijos.

En la Ley de 1870 de Matrimonio Civil se regula la patria potestad:

- Se otorga subsidiariamente a la madre.

- Se extinguen por mayoría de edad del hijo/a, así como por matrimonio de éste/a.

- Se permite a los padres corregir moderadamente a los hijos.

En el primer Código Civil de 1889:

- Se atribuye la patria potestad al padre y subsidiariamente a la madre. No es compartida, sino exclusiva (art. 154.1 del antiguo CC).

- Derecho de corregir moderadamente a los hijos (art. 155 antiguo CC), pudiendo solicitar para ello el auxilio del Juez, que podría condenar al hijo en caso de desobediencia grave y reiterada a un mes en un establecimiento correccional.

- Se regula por una vez la extinción por emancipación (además de por mayoría de edad y por matrimonio).

Tras la Constitución de 1978, se varía el régimen de la patria potestad. Se aplican dios artículos del Código Civil: arts. 14 y 39.2. La aprobación provoca la reforma del Código Civil por la Ley del 13 de Mayo de 1981.

Reforma:

- Se pone fin a la discriminación entre padre y madre >>> la patria potestad se atribuye compartidamente para ambos (arts. 154.1 y 156 CC).

- Se termina con la discriminación entre los propios hijos, porque se establece la igualdad independientemente de su filiación (art. 108 CC).

- Se acentúa aun más el carácter funcional de la patria potestad, y por lo tanto se aclara el que los derechos inherentes a la patria potestad no son verdaderos derechos subjetivos.

- Se impone también la necesaria intervención de los hijos cuando tengan juicio suficiente y siempre que tengan cumplidos los 12 años.

- Se amplía la patria potestad no sólo a los menores de edad, sino que también para los incapacitados, a través de dos figuras:

* Prórroga de la patria potestad.

* Rehabilitación de la patria potestad.

Caracteres esenciales de la patria potestad.

1º/ Irrenunciabilidad de la patria potestad. Supone que los padres no pueden renunciar por tres causas:

a) Porque es una institución de orden público.

b) Porque supondría perjuicio para un tercero interesado (el hijo).

c) Porque supondría incumplimiento de unas obligaciones por parte de los padres.

2º/ Intransmitibilidad >>> no se puede transmitir a otras personas.

3º/ Imprescriptibilidad >>> no tiene plazo porque está fuera del comercio de los hombres.

4º/ Generalidad >> abarca la patria potestad todos los intereses de los hijos, tanto personales como patrimoniales; t otorga a los padres funciones de representación y administración.

5º/ Temporalidad >>> termina con la mayoría de edad. Tras la reforma del `81, si es que no está incapacitado.

Sujetos que intervienen en la patria potestad.

Son los padres (naturales o jurídicos) y los hijos.

Tras la reforma del `81:

PADRES

- La regla general es la patria potestad compartida (art. 154.1 CC). Hay excepciones en base a tres cosas:

1ª/ Titularidad de la patria potestad.

Supone que haya una o dos personas que ostenten la patria potestad, y sus derechos inherentes. Lo normal es que sea dual, pero hay excepciones:

a) Titularidad individual cuando la filiación se encuentra legalmente determinada respecto a uno sólo de los progenitores.

b) Cuando el padre ha sido excluido de la patria potestad en virtud del artículo 111 del Código Civil.

c) Ejercicio individual por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los progenitores.

d) Cuando el hijo es adoptado por una sola persona, excepto los casos del artículo 178.2 CC.

e) Cuando uno sólo de los progenitores ha sido privado de la patria potestad.

Ejercicio de la patria potestad.

Lo normal es que el ejercicio lo tengan los dos, excepto; que ostentando ambos la titularidad, el ejercicio sólo lo tiene uno:

a) Cuando hay una suspensión del ejercicio de la patria potestad por resolución judicial. Supuestos:

- Cuando existe separación, nulidad o divorcio y así lo establezca el Juez.

- Cuando existan desacuerdos (respecto al ejercicio) graves y reiterados entre los progenitores, el Juez, a instancia de cualquiera de los dos progenitores, puede otorgar el ejercicio exclusivo a uno de ellos o puede distribuir funciones. Esta media no puede durar más de dos años (art. 156.2 CC).

- Artículo 158.3 del CC >>> el Juez puede adoptar el ejercicio exclusivo a fin de apartar al menor de un peligro o para evitarle perjuicios.

- También puede existir ejercicio individual en los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, aunque mantendría la titularidad.

Actuación de la patria potestad.

Hay titularidad y ejercicio compartidos, pero la actuación la ostenta sólo uno de ellos. Son los tres casos que contempla el artículo 156.1 del CC:

a) Actuación de un progenitor con el consentimiento previo y general del otro.

b) Actos realizados (por uno sólo de ellos) conforme al uso social y a las circunstancias.

c) Actos realizados por uno sólo en casos de urgente necesidad.

Contenido de la patria potestad.

El artículo 154.2 del CC establece las obligaciones. Se articula como un conjunto de deberes y facultades y se establece que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, es decir, que en su actuación sólo se tiene en cuenta el beneficio del menor.

Cualquier control que se realice sobre la actuación de los padres, sólo tiene un punto de referencia: el interés del hijo. Para saber cuál es ese interés, el CC regula la obligación de oír a los hijos cuando tengan juicio suficiente al adoptarse decisiones que les afecten (art. 154.3 CC) y siempre y en todo caso a los mayores de 12 años (arts. 92.2 y 156.2 CC).

Esto, se amplía además de los padres q toda persona que tome decisiones acerca de los menores: Jueces, Fiscales, instituciones, etc. (art. 9 L. O. 1/96 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor).

ESFERAS DE LA PATRIA POTESTAD.

Son tres esferas: esfera personal, representación legal y esfera patrimonial.

Esfera personal.

Depende de los sujetos:

Padres

Sus obligaciones/derechos se determinan en el artículo 154 CC:

a) Deber de velar por los hijos. Va más allá de la propia patria potestad, porque se deriva de la filiación. Se entiende que sería el deber de vigilar las relaciones del hijo con terceros (la más importante pero la más difícil de llevar a la práctica).

b) Tenerlos en su compañía, que implica convivencia. Es una obligación/derecho. Su incumplimiento puede llevar a la privación de la patria potestad. Esta es la regla general, pero en algunos supuestos la convivencia se puede quebrar. Casos:

- Separación o divorcio.

- Artículo 172.2 CC >>> Guarda administrativa >>> los padres pueden encontrarse con que no pueden mantenerlos; en este caso pueden entregar la guarda.

- Los progenitores han sido privados de la potestad de la guarda y custodia.

c) Darles alimento >>> obligación en el seno de la patria potestad de los padres. Características de estos alimentos:

- Obligación que se impone independientemente de la necesidad del hijo.

- Incluye más elementos que el de alimentos entre parientes: educación, sanidad y cualquier otro gasto que tenga el menor, teniendo en cuenta el caudal patrimonial de los padres.

- Siempre se presta manteniendo al hijo en el propio hogar. Esto es lo normal por el deber de compañía, salvo en el caso de separación.

- Extinción: en principio es por emancipación del hijo, y también por fin de la incapacitación del hijo. Una vez extinguida se crea la obligación de alimentos entre parientes (art. 93 CC).

- Obligación de educarlos y procurarlos una formación íntegra. Prevalece siempre el interés del hijo.

Para poder ejercer estas obligaciones/derechos, los padres pueden por u lado corregir moderada y razonablemente a los hijos, y además pueden recabar el auxilio de la autoridad competente.

Hijos (art. 155 CC):

1º/ Deber de obediencia (el límite está en el propio interés del hijo).

2º/ Obligación de respeto >>> es la más importante, porque va más allá de la propia patria potestad, ya que se tiene toda la vida. Deriva de la filiación. El incumplimiento da lugar a dos sanciones:

a) Justa causa de desheredación (art. 853.2 CC).

b) Cese de la obligación de alimentos (art. 152.4 CC).

3º/ Contribuir al levantamiento de las cargas familiares. Esta medida va más allá de la patria potestad y se mantiene mientras dure la convivencia.

Representación legal.

Los padres que ostentan la patria potestad tienen representación legal de sus hijos. En principio, abarca todos los ámbitos de actuación del menor. De todos modos, el Código Civil establece supuestos en que no se da:

1º/ Actos que se refieren a derechos de la personalidad o de otro tipo que de acuerdo a la ley y a las condiciones de madurez del hijo, pueda realizar éste por sí solo.

2º/ Cuando se da un conflicto de intereses (art. 163 CC). Para un supuesto, p. ej. una herencia, hay un conflicto de intereses entre padres e hijos. Los padres entonces no representan al hijo. Soluciones:

- Si el conflicto es con uno sólo de los progenitores, le representará el otro progenitor.

- Si el otro progenitor está influenciado por el otro, entonces se nombra a un tercero, para que en ese caso concreto (y sólo ese) le represente: Defensor Judicial, que normalmente es un pariente, de tal manera que cuando cese el acto, también cesa el Defensor Judicial.

- Actos relativos a bienes que están excluidos de la administración de sus padres (art. 164 CC).

Esfera patrimonial.

Es cuando los hijos tienen patrimonio propio distinto al de los padres. Se administran esos bienes por los padres (en principio) >>> se refiere a todos los bienes, pero hay una serie de bienes que se sustraen de esa administración por los padres (que no se administran por los padres): art. 164.2 CC:

1º/ Bienes adquiridos a título gratuito cuando lo ordene de forma expresa el disponente.

2º/ Bienes adquiridos por el hijo por sucesión mortis causa en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados. Se nombra a un tercero que administre esos bienes.

3º/ Los bienes del hijo mayor de 16 años pero menor de 18, que haya adquirido por su trabajo o industria.

4º/ Art. 167 CC >>> también están excluidos los bienes sometidos a administración judicial cuando la actuación de los padres haya supuesto un peligro para los bienes del hijo. Lo determina el Juez a instancia de parte.

¿Cómo se administra el resto de los bienes?

La administración engloba actos de administración ordinaria (de conservación) y en determinadas circunstancias de actos dispositivos (vender, etc).

Los padres han de hacer un inventario de los bienes del hijo, y según el artículo 168 del CC, cuando se extingue la patria potestad, los hijos pueden pedir a sus padres una rendición de cuentas. Para ello tienen 3 años. En el caso de que en esta rendición se demuestre que las pérdidas se produjeron por dolo o culpa, los padres tendrán que resarcir a sus hijos por daños y perjuicios.

Art. 165.2 CC >>> los padres pueden destinar los frutos que produzcan los bienes de los hijos al levantamiento de las cargas familiares, pero proporcionalmente.

Art. 165.3 CC >> los padres podrán pedir al tercero que administra esos bienes que les entreguen los frutos para el levantamiento de las cargas familiares y están obligados a dárselos.

Disposición de los bienes de los hijos.

Para garantizar la integridad del patrimonio de los hijos es que se necesita previa autorización judicial. Actos:

- Para renunciar a derechos de los que sean titulares los hijos.

- Para realizar actos de enajenación o gravamen sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o bienes muebles de extraordinario valor. Estos actos son los que no puede realizar por sí solos los menores emancipados (art. 166 CC).

- Para repudiar una herencia o un legado de los que sea beneficiario el hijo (art. 166.2 CC).

Hay dos circunstancias en que sí que pueden realizar los padres estos actos. Situaciones:

- Cuando el menor haya cumplido 16 años y éste lo consiente en documento público.

- Se refiere a cuando lo que se pretende sea enajenar valores mobiliarios (acciones). No es necesario el permiso si lo que se hace es reinvertir el importe en bienes o valores seguros.

¿Cómo se da esa autorización?

Ha de ser previa, por causa justificada, y para un acto concreto.

Además, siempre hay que dar audiencia al menor cuando tenga juicio suficiente y siempre que sea mayor de 12 años.

Hay que dar audiencia también al Ministerio Fiscal en estas autorizaciones.

VICISITUDES DE LA PATRIA POTESTAD.

Pérdida de la patria potestad

Se produce cuando la patria potestad cesa totalmente pero sin carácter unitivo para uno de los titulares, pero no para el hijo. Caso típico es la muerte o declaración de fallecimiento de uno solo de los titulares; otro caso es la adopción.

Privación de la patria potestad (art. 170 CC).

Tiene carácter de sanción la pérdida de la atria potestad, supone que po causas que se basan en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad; el Juez decide privar a uno o a los dos padres de la patria potestad. Sólo puede ser el Juez el que prive de la patria potestad y por tres vías:

- Privación por sentencia dictada en procedimiento civil ordinario por incumplimiento de esos deberes.

- Por sentencia dictada en proceso matrimonial (separación o divorcio).

- Sentencia recaida en una causa penal cuando se establezca como pena accesoria a una principal.

Supone que se quita la titularidad de la patria potestad que lleva consigo el ejercicio.

Suspensión de la patria potetad.

Se refiere sólo al ejercicio por lo que mantiene la titularidad. Supuestos:

- Por desacuerdos graves o reiterados en el ejercicio de la patria potestad.

- En los pleitos de causa matrimonial.

- Por declaración de fallecimiento.

- Artículo 172.1.3º CC >>> por declaración de desamparo del menor.

En principio es temporal y por lo tanto la titularidad como el ejercicio se pueden recuperar (art. 170 CC), pero hay que tener en cuenta el interés del menor

Cómo se recupera el ejercicio.

1.- Por resolución judicial que ponga fin a la suspensión decretada.

2.- Porque se cumpla el plazo por el cual se decretó la suspensión (art. 156.2 CC). Son dos años de plazo.

3.- Porque reaparezca el declarado ausente.

4.- Porque se termine con la incapacitación del progenitor.

5.- Por reconciliación de los padres separados.

6.- Porque reaparezca el progenitor declarado fallecido.

7.- Porque se ponga fin a la situación de desamparo.

Exclusión de la patria potestad.

Cuando se priva desde el nacimiento al progenitor de la patria potestad. Supuestos:

- Violación.

- En el que haya sido declarada la filiación.

Extinción de la patria potestad.

Supone que la patria potestad se pierde para todo el mundo:

- Muerte o declaración de fallecimiento de los dos progenitores o del hijo.

- Emancipación.

- Adopción del hijo.

Prórroga y rehabilitación de la patria potestad.

Suponen una excepción a la extinción de la patria potestad.

PRÓRROGA

Se aplica a los hijos que han sido incapacitados siendo menores de edad. Cuando llegan a la mayoría de edad se exige que la patria potestad esté vigente cuando

REHABILITACIÓN

Supone que un hijo mayor de edad es incapacitado. Requisitos:

- Que sea soltero, porque si está casado la tutela es del cónyuge.

- Que conviva con los padres.

Por ejemplo, cuando tiene un accidente de tráfico y queda incapacitado.

No cabe la rehabilitación si los padres hubieran sido privados, extinguidos o suspendidos de la patria potestad salvo si la han recuperado.

Las normas se rigen por lo que se establezca en la sentencia de incapacitación y sino por las reglas normales.

Extinción de la prórroga y la rehabilitación.

- Muerte o declaración de fallecimiento de los sujetos.

- Por adopción.

- Porque se declare el cese de la incapacidad del hijo.

- Por matrimonio del incapacitado.

tema 19: instituciones de guarda y custodia y defensa del menor.

INSTITUCIONES HISTÓRICAS

Las instituciones tutelares pretenden sustituir a la patria potestad >>> establecen una representación a favor de los sujetos que no tienen capacidad de obrar y a la que es necesario nombrar a un representante. Hay dos sistemas:

- Tutela de familia >>> es la propia familia la que se hace cargo del sujeto. Había un órgano, el Consejo de Familia qe se encargaba del nombramiento del representante y la vigilancia.

- Tutela de autoridad >>> es una autoridad pública la que se encargaba del nombramiento del representante y la vigilancia.

Existen tres leyes básicas que establecen estas instituciones:

- 13/83 del 24 de Octubre.

- 21/87 del 11 de Noviembre: Ley de adopción.

1/96 del 15 de Enero (ley orgánica).

La ley del 83 estableción los siguientes principios:

- Se crea una pluralidad de guarda legal, instituciones de protección nuevas. Se recuperan la curatela, el defensor judicial, guarda de hecho...

- Establece una tutela de autoridad (cambio del sistema) y se establecie una tutela judicial >>> el Juez es el encargado del nombramiento y vigilancia.

INSTITUCIONES TUTELARES (art. 215 CC).

- Tutela >>> órgano estable de actuación habitual porque la finalidad que tiene es suplir la falta de capacidad de un sujeto que no está sometido a patria potestad. El tutor se convierte en su representante.

. Curatela >>> órgano estable de actuación intermitente porque el sometido a curatela si tiene capacidad de obrar pero no completa; el curador completa la capacidad de obrar del sujeto sometido. Casos: el declarado pródigo y el menor emancipado.

- Defensor Judicial >>> órgano no estable y actuación intermitente. Sólo representa el sujeto en el caso en el que hay conflicto de intereses.

- Guarda de hecho >>> supuestos en los que hay una persona que no es el representante pero cuida del menor, p. ej. padres drogadictos que tienen al niño con su abuela.

- Tutela real >>> supuesto en el que se nombra un tutor para la esfera personal y otro para el aspecto patrimonial (que es el tutor real).

TUTELA

Es un órgano de actuación estable que supone la necesidad de sustiutir la capacidad de un sujeto se dirige a (art. 222 CC):

1º.- Menores no emancipados que no están bajo la patria potestad.

2º.- Incapacitados cuando así lo establezca la sentencia.

3º.- Sometidos a patria potestad prorrogada cuando cese esta, salvo que haya que someterlo a otra institución.

4º.- Menores declarados en situación de desamparo.

Estructura.

Es un órgano individual (hay un sólo tutor) y normalmente es una persona física. El Código establece excepciones:

- Art. 242 CC >>> permite la tutela por parte de personas jurídicas. El requisito es que no tengan finalidad lucrativa y que entre sus fines figure la protección de menores e incapacitados.

- Art. 236 CC >>> la tutela se jerce por un solo tutor salvo en cuatro situaciones:

1.- Supuesto de la tutela real.

2.- Cuando se establece la tutela dual de los padres.

3.- Posible tutela de los tíos (de parentesco), cuando se nombre tutor a un hermano de los padres y también a su cónyuge.

4.- Tutela múltiple (más de dos personas) >>> tutela real si el patrimonio es muy importante.

Nombramiento del tutor.

Se distinguen tres tipos de tutela:

a) Testamentaria.

b) Legítima.

c) Dativa.

a) Artículos 223, 224, 225 y 226 del CC >>> los padres pueden nombrar o designar a la persona que quieren que sea tutor de sus hijos en caso de fallecimiento, y lo pueden hacer conjuntamente o por separado es un documento notarial que podría ser conjunto o lo pueden hacer por testamento, y en este caso es por separado.

Lo normal es que los nombramientos coincidan, pero también pueden no coincidir (en el testamento). En este último caso, el Juez en resolución motivada adoptará lo que estime más conveniente para el menor o los menores.

El art. 226 establece que para que sea la persona que designan ellos, no han de estar privados de la patria potestad.

b) El artículo 234 da una lista de personas que han de ser nombradas tutor. Es una lista en principio cerrada y con un orden de prelación:

1º.- Cónyuge que conviva con el tutelado.

2º.- En principio a los padres (no separados).

3º.- Tutela testamentaria.

4º.- Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

De forma excepcional el Juez podrá saltarse el orden o bien prescindir de todos los de la lista, siempre que beneficie al menor.

c) Artículo 235 CC >>> si no existen los sujetos anterioresm el Juez puede nombrar como tutor a quien considere oportuno, buscando el beneficio del menor o incapacitado.

Condiciones para poder ser tutor.

La tutela sustituye a la patria potestad.

Como condición general, según el artículo 241, se requiere que tengan plena capacidad de obrar, por lo tanto no pueden ser tutores ni los menores de edad ni los incapacitados ni los declarados pródigos.

El Código Civil establece las causas de inhabilidad (las que impiden ser tutor) en los artículos 243 y 244:

Art. 243 >>> Cuatro causas:

- Los que hayan sido privados o suspendidos de la patria potestad.

- Aquellos que hayan sido removidos legalmente de una tutela anterior.

- Los condenados a cualquier tipo de pena privativa de libertad mientras esté cumpliendo condena, independientemente del tipo de condena.

- Condenados por cualquier delito que haga suponer que no van a desempeñar bien la tutela.

Art. 244 >>> establece las siguientes causas de inhabilitación:

- Los que tengan enemistad manifiesta con el menor o incapacitado, p. ej. los que tenga una mala conducta o no tengan manera de vivir conocida.

- Los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, o los que les adeuden grandes cantidades de dinero, o los que tengan pleitos contra ellos.

Art. 245 >>> tampoco pueden ser tutores aquellos que hayan sido axcluídos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones testamentarias, salvo que el Juez establezca otra cosa.

Art. 246 >>> si las causas de inhabilidad fueron las de haber sido condenado por cualquier tipod e delito que haga suponer que no va a desempeñar bien la tutela (art. 243.4) o si es la de el conflicto de intereses (art. 244.4), si apesar e estas causas, los padres la conocían y los nombraron en testamento, podrán ser tutores, salvo que el Juez estime otra cosa.

Además existen las causas de remocion de la tutela, que lo que hacen es motivar el cese del tutor en su cargo, y no son más que causas de inhabilidad sobrevenidas (se producen tras el nombramiento del tutor) >>> art. 247 CC.

Por otro lado, el cargo de tutor es obligatorio en principio, pero el Código Civil regula determinadas causas que pueden justificar o bien la dispensa inicial del cargo o bien la dimisión posterior (art. 251 CC) >>> se puede excusar cuando por causas de edad, de enfermedad, personales o profesionales les resulta especialmente gravoso el ejercicio de su cargo.

La dispensa o la dimisión ha de presentarse ante el Juez, que puede admitirla o no admitirla.

En determinadas situaciones el cargo de tutor puede ser retribuído, pero la retribución saldrá del patrimonio del tutelado, establecida la cuantía por el Juez, que saldrá del patrimonio del menor.

Constitución y funcionamiento de la tutela.

¿Cómo se inicia?

Artículos 228, 229, 230 CC.

- Art. 228 >>> se refiere a una iniciativa de oficio, en concreto al Ministerio Fiscal y al Juez competente.

- Art. 229 >>> obligación de los parientes que pueden ser llamados a la tutela (los del artículo 234 CC). Si no lo solicitanm se les puede imoner una indemnización por daños y perjuicios.

- Art. 230 >>> permite que cualquiera pueda solicitar la asistencia de ese hecho, pero no es obligatorio.

¿Cómo se constituye? Iniciado el proceso, el Juez ha de dar audiencia a los parientes más próximos, a toda persona que estime conveniente y obligatoriamente al menor que tnga juicio suficiente y en todo caso cuando tenga 12 años cumplidos. Una vez establecido se nombra al tutor.

Cuando el tutor ya ha sido nombrado obligatoriamente ha de hacer un inventario de los bienes del tutelado. Tiene un plazo de 60 días para entregar el inventario a partir de que tomó posesión de su cargo. El plazo puede ser prorrogado por el Juez. Si no lo presentase, será removido del cargo y se le impondrá una indemnización por daños y perjuicios.

Además, el Juez puede imponer al tutor una fianza, que estará obligado a prestar como lo indique el Juez. Si no lo hace se remueve del cargo y se indemniza al menor.

FUNCIONES DEL TUTOR.

Son las mismas que en la patria potestad prácticamente. Hay tres esferas:

1.- Esfera personal (art. 269 CC) >>> establece un deber genérico y tres deberes específicos:

- D. GENÉRICO >>> obligación de velar por el tutelado, el cual se refleja en tres específicos:

Obligación de alimentos.

1º.- No es un deber recíproco, el tutor está obligado, pero el pupilo no.

2º.- Es una obligación que se impone prioritariamente a costa del patrimonio del tutor.

Deber de educarle y propoorcionarle una formación integral >>> art. 2271.1CC >>> para poder internarlo en un centro, el tutor necesita el permiso del Juez.

Promover la adquisición o recuperación de la capacidad de obrar del pupilo, dependiendo de si es menor o incapacitado mrespectivamente.

Derechos.

- Puede recabar al igual que con la patria potestad el auxilio de la autoridad.

- Obligación de obediencia y respeto frente al tutor.

2.- Representación legal (art. 267 CC).

Art. 267 >>> el tutor será el representante del menor o incapacitado para todos los actos que no puede realizar por sí mismo.

Dependiendo del tipo de tutela:

- Tutela individual >>> es el tutor el único representante.

- Varios tutores >>> la representación la ostentan todos en principio, y todos han de intervenir, pero se pueden repartir los papeles.

3.- Esfera patrimonial.

- Administración de los bienes del tutelado. Depende de la tutela, en los casos anteriores.

- Artículo 271 CC >>> establece una serie de actos para los que el tutor necesita previa autorización judicial:

- Para gravar o enajenar bienes propiedad del pupilo.

También para renunciar a derechos de los que sea titular el pupilo, p. ej. para dar o tomar dinero a préstamo en nombre del pupilo, para aceptar herencias sin beneficio de inventario o para repudiarlas en nombre del pupilo.

EXTINCIÓN DE LA TUTELA.

En general son tres causas:

- Porque renazca la patria potestad.

- Porque desaparezca el menor o incapacitado.

- Porque cese la menor edad o la incapacitación.

Los artículos 276 y 277 del CC establece las causas:

- Porque el menor cumple 18 años a no ser que haya sido incapacitado.

- Porque el tutelado menor de edad sea adoptado.

- Porque fallezca el pupilo.

- Porque el menor obtenga el beneficio de la mayor edad (emancipación por concesión judicial).

- Porque habiéndose originado la tutela por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de la misma la recupere.

- Porque se dicte resolución judicial que ponga fin a la incapacitación.

Cuando se ha extinguido, hay que proceder a la rendición final de cuentas obligatoriamente, en un plazo de 3 meses desde la extinción (pero el plazo es prorrogable) habrá que rendir cuentas ante el Juez. De esto puede resultar:

1º/ Que haya habido pérdidas en el patrimonio del pupilo. Si hubo culpa por parte del tutor será rsponsable por daños y perjuicios, si no tuvo culpa no.

2º/ Que el tutor sea perjudicado por la tutela; en este caso puede ser indemnizado por el pupilo si éste tuviera patrimonio.

CURATELA.

Es una institución que ha desaparecido del CC, pero en 1983 se recuperó.

Concepto >>> órgano estable de actuación intermitente.

Se diferencia de la tutela en que esta sustituye la capacidad de obrar de un sujeto, pero en la curatela tiene el sujeto capacidad de obrar pero es restringida, no es completa porque necesita la intervención de un tercero: el curador.

Supuestos:

- Al menor emancipacdo o al beneficiario de la mayor edad. No puede gravar o enajenar bienes sin el permiso del curador.

- Cuando hay un incapacitado, dependiendo del grado de incapacitación.

- Curatela de los pródigos por declaración de prodigalidad.

El nombramineto, la remoción, el cese, etc. se rigen por las normas de la tutela. La única norma especial se refiere al incumplimiento:

- El sometido a curatela realiza por sí solo uno de los actos que tiene prohibido >>> art. 293 CC >>> ese acto es anulable a instancia de parte (que sría el curador o el sometido a curatela), pero no es nulo de pleno derecho; el acto es válido hasta que alguien lo denuncie y el Juez establezca su nulidad.

Los actos que ralice el pródigo antes de la sentencia de prodigalidad son válidos y no se pueden atacar por esta causa.

DEFENSOR JUDICIAL.

Ya está visto.

Concepto >>> órgano eventual e intermitente de representacuión y amparo de los menores, de los incapacitados o de los declarados pródigos. Es sólo para un caso en concreto. Supuestos:

1º.- Cuando existe conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y sus representantes legales o curador.

2º.- Cuando por cualquier circunstancia el tutor o el curador no representen en un momento determinado a eses sujeto; p. ej. si el tutor presena excusa al cargo de tutor mientras el Juez decide, se nombra a un Defensor Judicial momentáneamente.

El Régimen jurídico es igual que el de la tutela.

INSTITUCIONES ACTUALES TUTELARES.

Nos referimos a la Protección Jurídica del Menor (no a los incapacitados).

Repaso histórico.

Nos referimos a las normas más importantes estatales del siglo XX.

- Ley del Tribunal de Menores de 1958 >>> estos tribunales se ocupaban de todos los asuntos en los que le sujeto principal era un menor de edad, y tenían competencia en dos ámbitos:

Ámbito penal >>> facultad reformadora, es decir, un menor cometía un delito o falta y era juzgado por este Tribunal.

Ámbito civil >>> facultad preventiva:

- El objetivo era la defensa de los menores de 16 años, por lo tanto no a los que comprendían entre 16 y 21 años.

- Facultad eminentemente preventiva >>> querían evitar que surjiera el problema, y si ya había surgido, la solución venía por otras instituciones.

- Se requería siempre intervención judicial.

Estos Tribunales intervenían en el ámbito civil a través de tres medidas que podíam adoptar:

1ª.- Requerimiento (la más leve) >>> es una advertencia a los padres.

2ª.- Imposición de vigilancia >>> se mantiene al menor en su familia, por lo tanto es una medida asistencial. Se creó una figura (el delegado de vigilancia), cuya misión era servir de puente entre el Tribunal, el menor y su familia.

Esta medida fracasó en su momento, pero ha sido retomada en la ley del `96.

3ª.- Suspensión del derecho de guarda y educación (la más grave):

- Se limita a los menores de 14 años.

- Supone una actitud negligente por parte de los padres o tutores del menor.

- Es una medida provisional.

- No supone privación de la patria potestad.

- Una vez adoptada, se entregaba al menor a las Juntas de Protección de Menores (er régimen de acogimiento).