Derecho Constitucional

Ordenamiento. Política. Educación. Trabajo. Economía. Sociedad. Características de la constitución española. Norma. Sistema de fuentes. Ordenamiento estatal. Organizaciones supranacionales. Derechos fundamentales. Igualdad. Deberes. Libertad

  • Enviado por: Leon
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 94 páginas
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derecho constitucional i

I. los principios fundamentales del ordenamiento constitucional

  • El Derecho Constitucional español. Origen y características de la Constitución

  • El constitucionalismo histórico español: caracteres generales

    Uno de los rasgos más significativo del constitucionalismo histórico español es la superficialidad del movimiento constitucional.

    Seis constituciones vigentes (las de 1812, 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931), un texto (el Estatuto Real de 1834) de naturaleza y pretensiones constitucionales, una constitución aprobada aun cuando no llegada a entrar en vigor (1856), y un interminable conjunto de reformas llevadas a cabo en los códigos fundamentales, constituyen un catálogo sobradamente ilustrativo de esa superficialidad. Todo ello sin olvidar los intentos de ordenación constitucional, como bien muestran los proyectos de constitución de la “Isabelina” o de Isturiz (1836), los proyectos de leyes fundamentales de Bravo Murillo (1852), el proyecto de Constitución federal de la I República (1873) y los proyectos constitucionales de 1929, con los que la dictadura del general Primo de Rivera intentaría institucionalizarse.

    A ello habría que añadir el largo proceso de institucionalización de la dictadura constituyente a cuyo través intentaría articularse el régimen político surgido tras la guerra civil iniciada en 1936. Un conjunto de leyes fundamentales, promulgadas a lo largo de casi seis lustros (1938 - 1967), vertebrarían un sistema político autoritario y basado en el ejercicio del poder exclusivamente personal.

    También debemos recordar las frecuentes transgresiones de las normas fundamentales que jalonan la historia contemporánea de nuestro país. Un ejemplo lo hallamos en las vicisitudes de la Constitución de Cádiz: declarada nula y sin valor por Decreto de 4 de mayo de 1814, será restablecida mediante Decreto de 7 de marzo de 1820 para, tras la invasión de nuestro territorio por el ejercito francés al mando del Duque de Angulema, poner fin a la breve experiencia constitucional. Un Decreto de 1 de octubre de 1823 declarará nulos todos los actos del llamado gobierno constitucional. Tras el motín de La Granja, un Decreto de 13 de agosto de 1836 ordenará una vez más la publicación y vigencia de la Constitución de 1812.

    Esta superficialidad puede explicarse por la ausencia de un tejido social sobre el que pudiera consolidarse el constitucionalismo, por el bajo nivel cultural y por la ausencia de un estado fuerte, esto es, la inexistencia de una clara diferenciación entre el poder social y el poder gubernamental.

    Los tres ciclos que en la historia europea pueden distinguirse desde el plano de la civilización política, esto es: el liberalismo (1789 - 1848), la expansión de la democracia política (1848 - 1914) y la aparición y progresiva consolidación de la democracia social (1914 - 1945), han tenido su correlato constitucional en tres etapas que podríamos identificar como: el constitucionalismo liberal, el constitucionalismo democrático y el constitucionalismo social.

    En España, el constitucionalismo se ha ajustado en sus grandes líneas a ese desarrollo europeo. De esta forma pueden diferenciarse en él tres grandes períodos, en los que la homogeneidad de los textos que en cada uno de ellos se suceden es la nota característica: el constitucionalismo liberal (1812 - 1868), el constitucionalismo democrático (1868 -1931) y el constitucionalismo social (1931 - 1936).

    A partir de 1936 y hasta 1975 se produce en España el más prolongado eclipse constitucional de nuestra historia. Un régimen político dictatorial en sus inicios, autoritario en sus finales, asentado en una pantomima constitucional, las leyes fundamentales.

    Entre 1975 y 1978 tiene lugar un breve y delicado proceso de transición hacia la Monarquía parlamentaria, cuyo soporte legar lo encontramos en la Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977, con la que se inicia el final del régimen franquista.

  • Las notas definitorias de la Constitución española de 1978

  • La actual constitución recoge elementos propios de la tradición histórico-constitucional iniciada en 1812, así como del constitucionalismo europeo y americano; pero también viene a incorporar elementos nuevos fruto de la experiencia histórica propia y ajena.

    La Constitución Española de 1978 supone una cierta innovación sobre las anteriores, en particular en dos aspectos: por un lado el referente a su dimensión ideológica; por otro, a su pretensión de ostentar fuerza jurídica vinculante.

  • Dimensión ideológica

  • En cuanto a la dimensión ideológica la Constitución participa de la característica esencial del constitucionalismo, esto es, la garantía y protección de la libertad. Pero a diferencia de las anteriores, la de 1978 viene a proclamar expresamente las finalidades que persigue la comunidad política y los principios y valores en que debe fundamentarse la convivencia, configurándose así no sólo como una norma organizativa de instituciones y garantizadora de derechos, sino también como un sistema de valores.

  • Fuerza jurídica vinculante

  • El segundo aspecto innovador viene dado por la pretensión de que los preceptos constitucionales tengan una efectiva fuerza vinculante, de manera que el incumplimiento de sus mandatos sea exigible por vías jurídicas. El Tribunal Constitucional aparece como institución específicamente destinada a cumplir esta función; pero también los jueces ordinarios se convierten en garantes de los preceptos constitucionales.

    Finalmente esta pretensión de vinculación jurídica de las normas constitucionales se manifiesta, con más fuerza si cabe, con la introducción en el texto constitucional, por primera vez en nuestra historia, de una cláusula derogatoria de todas “...cuantas disposiciones se opongan a la presente Constitución.”.

  • Antecedentes de la Constitución: el proceso constituyente

  • La Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 surge como resultado de un proceso que permitió pasar de un sistema autoritario a uno constitucional de forma pacífica, sin que se produjera una ruptura en la validez del ordenamiento jurídico.

    El proceso de elaboración de la Constitución Española de 1978 requiere una breve exposición:

  • El ordenamiento político de la dictadura del General Franco

  • Por Decreto 138/1936 se disponía que el General Franco asumía “...todos los poderes del nuevo estado...”, dos leyes, dictadas por el propio Franco, le atribuían “...la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general...”, sin necesidad siquiera de previa deliberación del Consejo de Ministros.

    Sin perjuicio de esta reserva de poder personal, a lo largo del régimen se fueron aprobando una serie de leyes fundamentales (hasta 7) que, sin mermar el poder último del General Franco, hacía posible el funcionamiento del estado sin la intervención inmediata y directa de aquél.

  • La reforma política

  • La muerte del General Franco el 20 de noviembre de 1975 supuso la proclamación como Jefe del Estado del Rey Juan Carlos I, y poco después, en julio de 1976, la formación de un gobierno presidido por Adolfo Suárez, designado según la legislación vigente; Gobierno que envió a las Cortes en 1976 un proyecto de ley para la reforma política, proyecto que fue aprobado por las Cortes y sometido a referéndum, aprobándose la Ley para la Reforma Política, cuyo texto contenía tan sólo cinco artículos y venía a regular dos cuestiones básicas para la transición democrática:

    — Reformar el sistema institucional creando unas Cortes bicamerales, elegidas por sufragio universal, directo y secreto, a las que se confiaba el poder legislativo.

    —Por otro lado establecía un proceso de reforma constitucional, que requería la intervención de las Cortes y el posterior referéndum popular (Ley 1/77).

  • El proceso constituyente

  • La Ley para la Reforma Política ofrecía la posibilidad de que la iniciativa de reforma constitucional correspondiera al Gobierno o al Congreso de los Diputados. Esta última opción fue la elegida. La Comisión Constitucional del Congreso nombró una Ponencia de siete Diputados que elaboró un anteproyecto de constitución que fue aprobado por el Congreso y remitido a la Comisión Constitucional del Senado. Ante las discrepancias que surgieron en el Senado, se hizo precisa la intervención de una Comisión Mixta Congreso-Senado, que elaboró un texto definitivo que fue votado y aprobado por ambas Cámaras.

    Sometido a referéndum, fue ratificado el día 6 de diciembre de 1978, sancionado por el Rey el 27 del mismo mes y publicado en el BOE el 29 de diciembre de 1978.

  • La influencia del proceso constituyente en el contenido de la Constitución

  • La Constitución de 1978 aparece como la fuente principal y esencial del Derecho Constitucional español. Define las instituciones fundamentales de la estructura estatal: reconoce y garantiza los derechos de los ciudadanos; y finalmente, viene a establecer que los preceptos contenidos en la Constitución tienen un rango superior a las demás fuentes del Derecho, encomendando su defensa a un órgano específico. Igualmente exige un procedimiento especial de reforma. Esta Constitución ha sido definida como la Constitución del consenso.

    De entre las consecuencias de este consenso hay tres que deben ser destacadas, ya que afectan directamente a su estructura:

  • Amplitud de materias objeto de regulación constitucional

  • La primera consecuencia es que la Constitución incluyó mandatos referentes no sólo a las instituciones clásicas del Estado (Cortes, Gobierno, Corona, Tribunal Constitucional), sino también a instituciones muy distintas tipo (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, Fuerzas Armadas, Universidades, etc.). Lo mismo puede afirmarse respecto a las entidades territoriales (Municipios, Islas, Provincias, Comunidades Autónomas, etc.) y, destacadamente, respecto a instituciones relativas a la ordenación de la vida económica y social, como son los derechos de las personas (de libertad, participación, económicos) y los principios rectores de la política social y económica.

  • Diversa precisión e intensidad de la regulación constitucional

  • Una segunda consecuencia del consenso ha sido la diversa precisión e intensidad de la regulación constitucional de las diferentes materias sobre las que la Constitución versa. Regulación muy detallada de aquellas instituciones o derechos sobre los que existe mayor acuerdo; regulación superficial de aquellas materias en las que sólo era posible una aproximación de opiniones, dejando que el legislador, posteriormente, concretase el tratamiento jurídico de la cuestión de que se tratase.

  • Presencia de fórmulas que precisan una integración e interpretación detallada

  • Una tercera consecuencia del consenso ha sido la frecuente presencia de fórmulas que precisan una integración e interpretación detallada para hallar su verdadero sentido. En estas materias áridas los constituyentes prefieren utilizar fórmulas que no reflejan explícitamente una de las alternativas presentes. Tal podría ser el caso del artículo 15 en relación con la controvertida cuestión del aborto, (“...Todos tienen derecho a la vida...”) o de los tratamientos forales. Precisamente una de las tareas del legislador y de la jurisdicción constitucional ha sido la de precisar el sentido de tales fórmulas.

  • El carácter fundamental de la Constitución

  • En el texto de la Constitución se evidencia la voluntad de establecer unos fundamentos firmes, y prácticamente inamovibles de la convivencia civil y de la actuación de los poderes públicos.

    Esta voluntad se manifiesta, por ejemplo, en la pretensión de fuerza normativa directa de la Constitución en materia de derechos fundamentales; en la sujeción a sus mandatos de todos los poderes públicos, como dispone el artículo 9.1; en los procedimientos agravados para su reforma; en la creación del Tribunal Constitucional como órgano guardián del cumplimiento de la Constitución. De todo ello se evidencia la voluntad de la Constitución de convertirse en norma fundamental del ordenamiento.

    Este carácter fundamental de la Constitución implica que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas políticas, por ello debemos entenderla también como límites a los poderes del estado.

    Finalmente ha de tenerse en cuenta que la Constitución no se limita a regular una serie de derechos e instituciones, sino que pretende ser documento básico de todo el ordenamiento jurídico.

  • La Constitución como sistema de valores

  • La Constitución viene a representar una toma de posición valoratoria, que se refleja en sus disposiciones concretas. Es decir, es un conjunto coherente de preceptos; y esta coherencia deriva de que sus mandatos responden a unos principios comunes ordenadores.

    La Constitución no es una norma neutra, sino que responde a una concepción valorativa de la vida social, y viene a configurar un marco básico de principios que han de conformar la convivencia.

    Ello explica que la Constitución contenga también declaraciones de tipo general y omnicomprensivo: por ejemplo, en el artículo 1.1 al sentar que “...El Estado Español propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”, declaraciones similares pueden encontrarse en los artículos 9 y 10.

    La proclamación de la existencia de unos principios inspiradores del ordenamiento tiene unas consecuencias jurídicas, y suponen, por tanto, la fijación de unos elementos básicos, indisponibles para los poderes públicos, incluido el legislador.

    Las afirmaciones valorativas o de principios contenidos en la Constitución varían en cuanto a la terminología empleada (se habla así de «valores» en el artículo 1.1; de «principios» en el artículo 9.3; de «fundamentos del orden político y de la paz social» en el artículo 10.1), pero, en todo caso, se trata de criterios materiales que permiten enjuiciar la constitucionalidad de los actos jurídicos, sean legislativos, ejecutivos o judiciales.

    La introducción de estos valores o principios constitucionales ha planteado el problema de si, con ello, no se viene a establecer, en lugar de normas de significado claro y unívoco, unos cánones de constitucionalidad imprecisos, cambiantes y sujetos a la voluntad de los interpretes. Las respuesta a estas preguntas resulta del mismo carácter de la Constitución como norma jurídica coherente. La introducción de conceptos como la igualdad, la libertad o la justicia, no supone restar fuerza o sentido a la literalidad de los mandatos constitucionales, ni evita el carácter vinculante de los mismos: los valores constitucionales no pueden, por tanto, servir para justificar una contradicción con los preceptos expresos de la Constitución.

    Pero esta tarea interpretativa no se deja tampoco al arbitrio del interprete. Se trata de una función técnico-jurídica que corresponde realizar al Tribunal Constitucional, órgano de naturaleza jurisdiccional, como interprete supremo de la Constitución, que ha de motivar, (razonar y justificar) sus decisiones y que se encuentra vinculado por sus propios criterios.

    Ii. el ordenamiento jurídico constitucional

  • La Constitución como norma

  • El carácter normativo de la Constitución y su posición en el ordenamiento jurídico

  • El carácter normativo de la Constitución

  • Históricamente los textos constitucionales surgen en el siglo XVIII como expresión de un pacto social y político que versaba sobre dos cuestiones primordiales, la organización del Estado y el reconocimiento de los derechos individuales, y que respondía al doble postulado de limitar el poder del Estado y de garantizar la libertad de los ciudadanos. Este pacto tenía una clara pretensión normativa, sin embargo, no debemos caer en el error de pensar que esos objetivos se cumplieran con la sola aprobación de los textos constitucionales, faltaba todo el entramado institucional y jurídico que permitiera hacerlos realidad.

    Es a finales del siglo XIX cuando la dogmática alemana comienza la elaboración jurídica del Derecho Público que fructificará en la juridificación de las constituciones democráticas de principios del siglo XX. Y aun así, será el contenido orgánico de la Constitución el que tendrá un carácter normativo más intenso. En lo que respecta a los derechos individuales no será hasta después de la II Guerra Mundial cuando se articularán definitivamente.

    Afirmar que la Constitución tiene naturaleza normativa, que es una norma jurídica, no es otra cosa que considerarla una norma susceptible de aplicación por parte de los Poderes Públicos, en particular por parte de los Tribunales.

    El carácter normativo de la Constitución tiene asimismo, diversas manifestaciones. La Constitución muestra, por ejemplo, su naturaleza normativa en todos los casos en que admite su aplicación directa, sin precisar de leyes que la desarrollen. Así, las libertades públicas y los derechos fundamentales en ella reconocidos son alegables directamente ante los tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional en su caso, según prevé el artículo 53.2 de la Constitución Española, sin necesidad de dicho desarrollo.

  • La posición de la norma constitucional en el ordenamiento jurídico

  • El artículo 9.1 de la Constitución Española subraya la primacía de la Constitución dentro del ordenamiento, al señalar la vinculación de todos a la Constitución por un lado y al resto del ordenamiento jurídico por otro. Esta posición superior de la Constitución deriva de su carácter de única norma primaria, directamente emanada del poder constituyente (voluntad popular). La noción del poder constituyente se contrapone a la del poder constituido que es el que emana de la Constitución y es ejercido de acuerdo con ella.

    Frente a la Constitución todas las demás normas integrantes del ordenamiento jurídico son normas secundarias, pues su validez deriva de la propia Constitución. Esta superioridad de la norma constitucional frente a las restantes normas del ordenamiento se manifiesta con especial relevancia en el caso de las leyes, normas, que constituyen la obra del poder legislativo, que representa al pueblo, titular de la soberanía. Aquí reside la diferencia fundamental entre los sistemas europeos continentales y aquellos en que la plena soberanía es ejercida en todo momento por el poder legislativo, como Gran Bretaña, lo que implica la inexistencia de Constitución en el sentido de norma superior (Common Law).

    Admitida la superioridad de la normativa constitucional se impone la necesidad de establecer un sistema de control de la constitucionalidad de las normas, en especial de las leyes, para evitar que contradigan cualquier precepto constitucional. Esta necesidad está en el origen de la innovación americana de origen judicial, «del judicial review», que conduce a la simple inaplicación de aquellas leyes que los tribunales estiman contrarias a la Constitución, aunque la decisión final corresponde al Tribunal Supremo. Posteriormente los regímenes europeos que se implantan a partir de la I Guerra Mundial dan vida a un sistema distinto y que consiste, a diferencia del americano, en un procedimiento centralizado en un único órgano jurisdiccional equivalente a nuestro Tribunal Constitucional.

  • La Constitución como norma primaria sobre la producción jurídica

  • — Leyes Orgánicas

    — Leyes Ordinarias

    — Leyes de Bases

    — Tratados Internacionales

    Leyes

    — Decretos-leyes

    Normas con

    fuerza de Ley - Refundir textos

    — Decretos Legislativos

    - Textos articulados

    - Decretos

    Legislación - Leyes Potestad - Órdenes Ministeriales

    - Decretos - Reglamentos

    Autonómica - Reglamento Reglamentaria - Circulares

    - Instrucciones

    La Constitución determina las potestades normativas existentes en el ordenamiento, quien es el titular de cada uno de ellos y los caracteres de las normas emanados de tales potestades.

    La Constitución Española contempla una amplia serie de potestades normativas:

    La potestad legislativa atribuida a las Cortes (artículo 66.2).

    La potestad de dictar Decretos-leyes atribuida al Gobierno (artículo 86).

    La potestad de dictar Decretos Legislativos, como el anterior, con fuerza de Ley (artículo 82).

    La potestad reglamentaria, atribuida al Gobierno, que capacita a éste a dictar normas con rango inferior a la ley (artículo 97).

    La potestad de los Órganos Legislativos para dictar sus reglamentos internos (artículo 72).

    Finalmente hay que tener en cuenta también las potestades, análogas a las anteriores, que la propia Constitución o los Estatutos de Autonomía atribuyen a los Parlamentos y Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

  • El desarrollo de la Constitución

  • La Constitución contiene preceptos que poseen mandatos concretos normativos, susceptibles de aplicación inmediata. Por ejemplo los artículos que reconocen derechos fundamentales o aquellos que estructuran los órganos constitucionales. También contiene la Constitución preceptos de carácter genérico, tales como los que enuncian objetivos a alcanzar, reconoce principios y valores que no necesitan ser desarrollados.

    Otros artículos contienen remisiones a leyes concretas.

    De acuerdo con lo anterior podemos clasificar los preceptos constitucionales según necesiten o no desarrollo específico, de la siguiente manera:

    Entre los que no necesitan del desarrollo estarían los valores reconocidos en el artículo 1.1, los principios reconocidos en el artículo 9.2 y 9.3 o el propio principio de igualdad reconocido en el artículo 14.

    Tampoco admite desarrollo específico aquellos preceptos que no necesitan regulación legal, sino que requieren ser respetados, por ejemplo los artículos 5, 11.2 y 12.

    Entre los preceptos de exigen desarrollo pueden incluirse aquellos principios que requieren una acción del legislador. Su desarrollo, aunque constitucionalmente exigible, es más bien de naturaleza progresiva y discrecional (artículo 39 y siguientes).

    Otros preceptos requieren un desarrollo legislativo, si bien no constitucionalmente obligado, como ejemplo podíamos poner el reconocimiento de los derechos al honor, la integridad y la propia imagen.

    Otros preceptos requieren de modo inexcusable, su desarrollo legislativo, porque de lo contrario carecería de toda eficacia material, o incluso por que así lo exige el propio precepto constitucional (artículo 18.4; 19 párrafo 2º, 20.1 apartado d; 35.2, 36 o 33.2).

  • La reforma de la Constitución. Inexistencia de límites materiales

  • La principal función del sistema de reforma constitucional es ofrecer una vía de adaptación de la Constitución a la realidad social de cada tiempo, sin necesidad de llegar a lo que se conoce como ruptura constitucional.

    Junto a este procedimiento tenemos la jurisprudencia constitucional, más lento y progresivo pero no menos útil. En Europa esta jurisprudencia adquiere gran relevancia con la progresiva creación de los Tribunales Constitucionales, papel que en el sistema norteamericano asume el Tribunal Supremo.

    La Constitución Española regula dos procedimientos de reforma (artículos 166 a 169), ambos son de carácter rígido, distintos y más complejos que el procedimiento legislativo ordinario.

    La Constitución ha optado por dos sistemas alternativos antes que imponer límites materiales a la reforma, ya que, incluso desde una perspectiva formal, las cláusulas inmodificables suelen ser ineficaces, como la propia tradición española ha demostrado.

  • La iniciativa de la reforma

  • Los requisitos y condiciones varían y se refieren al momento en que puede iniciarse la reforma y a los sujetos habilitados para ello.

    Momento: Se prohibe la reforma en tiempo de guerra o estando vigente los estados de excepción y sitio (artículo 116 en relación con el 169). Tampoco puede haber ningún referéndum hasta 90 días después del levantamiento de los estados anteriores (artículo 4.1 de la Ley Orgánica 2/ 80).

    Sujetos habilitados para plantear la iniciativa de reforma: La reforma se debe hacer en la forma establecida para la iniciativa correspondiente al procedimiento legislativo ordinario (artículo 166 en relación con el 87, párrafo 1º, punto 2º)

    — Gobierno

    2 grupos o

    Iniciativa — Congreso 70 diputados

    (1/5 total)

    50 senadores o

    Senado

    más de un grupo

    Están habilitados para la iniciativa de reforma:

    • El gobierno.

    • El Congreso de los Diputados cuando lo pidan dos o más grupos que representen por lo menos a 70 diputados; 70 diputados, que son 1/5 del total de diputados de del congreso.

    • El Senado cuando lo pidan más de un grupo que represente a 50 o más senadores.

    La iniciativa legislativa ordinaria se puede plantear por un grupo parlamentario que cuente con el apoyo de 15 diputados. Se puede plantear también con un solo grupo que cuente con 25 senadores. Las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas pueden solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de reforma, o remitir a la Mesa de las Cortes una proposición de reforma; en ambos casos la solicitud no obliga a dichos Órganos a su trámite.

    No existe la iniciativa popular.

  • El procedimiento ordinario de reforma

  • Existen dos modalidades:

    La ordinaria: Se precisa, como vimos anteriormente, un proyecto de ley del Gobierno o una proposición de ley del Congreso o del Senado. No pueden ordenar el procedimiento, aunque sí solicitarlo, sin carácter vinculante, al Gobierno o a las Cortes, las Comunidades Autónomas. No procede la iniciativa popular.

  • Presentado el proyecto o la proposición, debe ser aprobado por los 3/5 de los miembros del Congreso y por los 3/5 del Senado.

  • Si las Cámaras no llegan a un acuerdo en el proyecto de reforma de la Constitución, se nombra una Comisión Mixta Congreso-Senado con representación proporcional. Si se logra un consenso en esta Comisión Mixta se pasa el proyecto a votación de ambas Cámaras y queda aprobada si se vota favorablemente por las 3/5 partes de sus miembros.

  • Si no hay consenso en la Comisión Mixta queda rechazado el proyecto; igual ocurre si el proyecto se rechaza por una de las Cámaras.

  • En las nuevas Cámaras siempre se tiene que aprobar el proyecto por mayoría, deben estudiar el proyecto o proposición y aprobar la reforma en la forma establecida. Si se consigue la aprobación del proyecto se somete a referéndum en el plazo de 15 días.

  • Si el proyecto de reforma no se aprueba por mayoría simple o su posterior estudio no es aprobado por ambas Cámaras, el proyecto de reforma se rechaza.

  • Con participación del electorado: Se puede plantear a solicitud del 10% de cualquier Cámara, es decir, 35 Diputados o 25 Senadores y, si se aprueba la reforma según la modalidad del apartado a) anterior, se somete a referéndum.

  • Esta modalidad permite a las minorías parlamentarias ejercer por vía del electorado lo que no pueden por el número de sus diputados.

  • Es ventajosa como respaldo político de la mayoría gobernante.

  • El procedimiento agravado de reforma

  • Es muy rígido y complejo. Es obligado cuando:

    Se propone la reforma total de la Constitución.

    Se propone una revisión parcial que afecte al Titulo Preliminar (principios y valores básicos del ordenamiento); derechos fundamentales y libertades públicas; o al Titulo ll (la Corona).

  • Proceso:

  • El proyecto de reforma debe ser aprobado por las dos terceras partes, (2/3), de ambas Cámaras, si se aprueba, se disuelven las Cortes y se eligen otras nuevas, y si no se consigue la mayoría de 2/3 el proyecto de reforma se rechaza.

  • El sistema de fuentes en la Constitución (I)

  • Introducción

  • Una vez estudiada la Constitución en tanto que norma jurídica, examinamos en ésta y en la siguiente lección los demás elementos integrantes del ordenamiento jurídico. Vemos al comienzo el concepto de fuentes del derecho y las características básicas de su regulación en nuestro ordenamiento. Ya en relación con los elementos que integran el sistema de fuentes español, se tratan en primer lugar los principios constitucionales que versan sobre la actuación de los poderes públicos.

  • En segundo lugar, se estudian los principales tipos de normas que integran el ordenamiento jurídico.

  • Fuentes del Derecho: Constitución y Código Civil

  • En lo que se refiere estrictamente a las fuentes del ordenamiento jurídico español, art. 1 del Código Civil establece que son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. El orden de prelación entre ellas es el señalado: primero se aplica la ley, que aquí hay que entender como equivalente a norma escrita, luego la costumbre y finalmente, en defecto de las anteriores, los principios generales del Derecho. Estos, dice el art. 1.4 del Código Civil, «sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico», por lo que los principios generales del Derecho (algunos de ellos recogidos con rango constitucional en el art. 9.1 CE) poseen una doble funcionalidad en el sistema de fuentes: por un lado la de constituir el tercer nivel de las fuentes, tras la ley y la costumbre; por otros, la de «informar», esto es, servir de instrumento organizador y hermenéutico de todo el ordenamiento jurídico. Finalmente, el Código Civil, en su reforma de 1973 ha otorgado a la jurisprudencia, por mediación de la emanada del Tribunal Supremo, un carácter de «cuasifuente» del Derecho, al establecer que la jurisprudencia «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.6).

  • Principios constitucionales sobre el ordenamiento jurídico

  • La Constitución enuncia los principios básicos por los que se rige «el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Semejante enunciado constituye una novedad en el constitucionalismo español. Junto con los valores también reconocidos en la Constitución, constituye un núcleo material básico con validez para el conjunto del ordenamiento. Y, aunque en ocasiones la formulación de principios y valores les de una apariencia semejante, los primeros se suelen caracterizar por su naturaleza más propiamente jurídica y su contenido menos abstracto.

  • Pese a su transcendencia jurídica, ninguno de los principios reconocidos en el art. 9.3 CE está protegido por los procedimientos de defensa de derechos fundamentales contemplados en el art. 53.2 CE. En cambio, si pueden sustentar la declaración de inconstitucionalidad de una ley por parte del Tribunal Constitucional, así como de cualquier disposición de rango inferior a la ley por parte de los Tribunales ordinarios.

  • Principios constitucionales sobre la estructura del ordenamiento

  • Principio de jerarquía normativa

  • El principio de jerarquía normativa es un principio esencial para dotar al ordenamiento jurídico de seguridad jurídica, significa que existen diversas categorías de normas jurídicas, que se relacionan jerárquicamente entre sí, de tal manera que las de inferior nivel o rango, en ningún caso pueden contradecir a las de rango superior. Corresponde a la Constitución atribuir el rango y correspondiente fuerza a las normas emanadas de cada fuente.

  • Principio de competencia

  • Aunque no mencionado en el art. 9.3 CE, el principio de competencia es otro principio estructural de gran trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico constitucional. El principio puede formularse de forma genérica como la necesidad de que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa correspondiente, esto es, por el órgano «competente» para ello. Al igual que sucede con el principio de jerarquía, el respeto del principio de competencias es también condición de validez de las normas, de tal manera que su infracción determina la misma consecuencia de invalidez y correspondiente expulsión del ordenamiento por parte de los tribunales tan pronto como éstos se encuentren en la necesidad de aplicarlos.

  • Principio de seguridad jurídica

  • El Tribunal Constitucional destacó en una de sus primeras resoluciones que el principio de seguridad jurídica viene a ser una síntesis de los demás principios reconocidos en el precepto (STC 27/81, caso Presupuestos Generales del Estado 1981). Por seguridad jurídica ha de entenderse la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones públicas y los Jueces y Tribunales.

    Por otra parte, la previsibilidad en la aplicación del Derecho por parte de los poderes públicos supone proporcionar a los particulares una considerable certeza sobre la conducta probable de terceros particulares.

  • Principios constitucionales sobre la eficacia del ordenamiento

  • Principio de publicidad de las normas

  • El principio de publicidad de las normas consiste en la exigencia de que toda norma ha de ser dada a conocer públicamente antes de que pueda reclamarse su cumplimiento general. Es un principio básico para la seguridad jurídica. En efecto, ni política ni jurídicamente puede concebirse la noción de obligación jurídica, exigible a los ciudadanos, sin que éstos tengan la posibilidad de conocer las normas que imponen tales obligaciones. La publicidad de las normas se alcanza en los Estados contemporáneos mediante su publicación en un medio oficial conocido y accesible (en España el Boletín Oficial del Estado, los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas, etc.).

    De ahí la absoluta necesidad de una norma capital para el ordenamiento jurídico, cual es la que se recoge en el art. 6.1 del Código Civil, que establece que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

  • Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

  • En relación con la eficacia de las normas el art. 9.3 CE enuncia también otro principio de alcance mas específico el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos. Respecto al primer inciso del enunciado constitucional, el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables se mueve en el ámbito especifico del Derecho sancionador y afecta, por consiguiente, al Derecho penal y al Derecho administrativo sancionador. Constituye un principio básico tradicional del Derecho penal, que alcanza así su consagración constitucional con una formulación genérica.

    El principio constitucional establece una limitación a todos los poderes con capacidad normativa, y por consiguiente tanto al propio legislador, como, por supuesto, al poder reglamentario de la Administración. La prohibición de retroactividad para determinado tipo concreto de normas tiene sentido precisamente porque el legislador sí tiene capacidad para dotar a la ley de eficacia retroactiva. Ahora bien, dicha eficacia retroactiva ha de contemplarse por la propia ley. Pues bien, esta posibilidad del legislador de adoptar a una ley de efectos retroactivos sólo encuentra el límite formulado por la Constitución en este precepto —así como en el art. 83 b) CE—, por razones de justicia material, que impiden que se sancione una acción con normas más duras que aquéllas vigentes cuando se cometió la infracción. El Tribunal Constitucional ha deducido, sensu contrario, el mandato constitucional de retroactividad de las normas penales más favorables, (SSTC 8/81, caso A.B.G., 15/81, caso Caja de Ahorros de Sabadell ,131/86, caso X).

    En cuanto al principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los derechos a los que se refiere son exclusivamente los derechos fundamentales reconocidos en el Título I de la Constitución, y rechazando el reconocimiento constitucional de la teoría de los derechos adquiridos. Lo que sí se deduce de la citada jurisprudencia es que la irretroactividad sólo afecta a situaciones jurídicas consolidadas por parte de los titulares de los derecho, y que en modo alguno impide que la nueva regulación de un derecho, incluso de un derecho fundamental, afecte a relaciones jurídicas todavía vivas.

  • Principios constitucionales sobre la actuación de los poderes públicos

  • El principio de legalidad

  • El principio de legalidad constituye una plasmación jurídica del principio político del imperio y primacía de la ley, los poderes públicos se encuentran «sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».

  • En su manifestación más concreta el principio de legalidad hace referencia a la actuación administrativa, que debe ajustarse en todo a lo dispuesto en la ley.

  • Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

  • Estrechamente relacionado con los de legalidad y de seguridad jurídica, está el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Es, en suma, la actuación conforme con el ordenamiento jurídico y, en primer lugar, con la Constitución y la ley, lo que permite excluir comportamientos arbitrarios a todos los poderes públicos.

  • Principio de responsabilidad de los poderes públicos

  • En cuanto al principio de responsabilidad de los poderes públicos, es el lógico corolario de los dos principio ya comentados. Si los poderes públicos están obligados a actuar de acuerdo con la Constitución y las leyes, el incumplimento de tal obligación debe comportar, necesariamente, una reacción del ordenamiento jurídico.

  • La Ley en la Constitución

  • Desde una perspectiva política, la ley, elaborada por el Poder Legislativo, que ostenta la representación del pueblo, constituye la expresión de la voluntad de éste. En un plano normativo, es la norma directamente infraordenada a la Constitución y a la cual se subordinan todas las demás que integran el ordenamiento. Constituye, por tanto, la categoría normativa básica del ordenamiento jurídico.

  • La ley como expresión de la voluntad popular

  • La ley es, además de la Constitución, la única norma del ordenamiento que goza de directa legitimidad democrática, puesto que es producto de la actividad normativa de la representación del pueblo, y es la ley expresión de la voluntad popular. En definitiva, toda la estructura jurídico política del Estado se legitima por la Constitución y la ley, legitimación que justifica las importantes funciones que desempeñan órganos e instituciones que no son elegidos por el pueblo, como ocurre con la Magistratura.

  • La ley y su relación con la Constitución

  • Desde un punto de vista normativo la ley es la fuente básica del ordenamiento. Es la categoría normativa inmediatamente subordinada a la Constitución. Su relación con la norma suprema no es, sin embargo, de mera «ejecución» o «desarrollo» sino que goza de amplia libertad dentro del marco constitucional.

    Constituye precisamente una manifestación del pluralismo político, valor constitucional reconocido en el art. 1 de la Constitución. Esta doble relación de subordinación y libertad dentro del marco constitucional diferencia también la relación entre Constitución y ley de la existente entre la ley y las normas directamente subordinadas a ellas, los reglamentos, como se verá más adelante al tratar de la potestad reglamentaria.

  • La ley como categoría normativa

  • Como consecuencia de la progresiva complejidad del Estado contemporáneo la ley ha sufrido modificaciones de importancia. En efecto, si bien la ley puede seguir considerándose, en esencia, una categoría normativa única, en la actualidad se manifiesta en una pluralidad de formas. Dichas formas de ley tienen la misma fuerza y rango, encontrándose todas ellas directa y, en principio, únicamente subordinadas a la Constitución. Es por esto por lo que, pese a tal diversidad, puede sostenerse conceptualmente que pertenecen a una categoría normativa única.

    Ley es la norma elaborada por el Parlamento por el procedimiento constitucionalmente prescrito para ello.

  • Reserva de Ley

  • La Constitución reserva determinadas materias para ser reguladas, de una manera más o menos completa, por ley: es lo que se denomina «reserva de ley», destinada a asegurar que determinadas materias de especial importancia sean directamente reguladas por el titular ordinario de la función legislativa, esto es, por las Cortes Generales.

    El constituyente español rechazó, en cambio, la posibilidad de una reserva reglamentaria, esto es, la existencia de un ámbito material que deba necesariamente regularse por reglamento, sin que la ley pueda incidir en él.

  • Leyes orgánicas y leyes ordinarias

  • Una destacada innovación del constituyente español ha sido la creación de una categoría de leyes denominadas leyes orgánicas. Son leyes orgánicas exclusivamente aquéllas que versan sobre determinadas materias prefijadas de antemano por la propia Constitución, las cuales tienen un procediendo especial de aprobación también expresamente previsto por la norma superior. Leyes ordinarias (o, simplemente, leyes, pues tal es su denominación) son todas las restantes, sean del Estado o de las Comunidades Autónomas.

    Las leyes orgánicas se encuentran reguladas en el art. 81 de la Constitución, que contempla ambos aspectos, material y formal, de este tipo de leyes. El apartado 1 establece que son leyes orgánicas aquéllas «relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de la libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Del tenor del precepto citado se deduce que se trata de una enumeración cerrada, por mucho que uno de los tipos se remita genéricamente a otros preceptos constitucionales. En otras palabras, no puede regularse con rango de ley orgánica cualquier materia, sino sólo aquéllas constitucionalmente reservadas a ese tipo de ley. La ley orgánica requiere una mayoría cualificada para su aprobación.

    Desde una perspectiva formal, la ley orgánica posee un procedimiento especifico de aprobación. Así el apartado 2 del art. 81 CE establece que «la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto».

    En la práctica legislativa es relativamente frecuente que se aprueben leyes en las que sólo una parte se define como ley orgánica. En tal caso, sólo los preceptos que deben poseer ese carácter han de someterse al procedimiento agravado de aprobación propio de las leyes orgánicas.

    Leyes orgánicas y ordinarias poseen el mismo rango y fuerza de ley. La relación entre ambas categorías de leyes puede explicarse convenientemente, aunque no es una cuestión doctrinalmente pacífica, por medio del principio de competencia. Así se justifica no solamente la imposibilidad de que las leyes ordinarias modifiquen lo establecido por las leyes orgánicas (lo que podría explicarse en el principio de jerarquía), sino también la paralela imposibilidad de que la ley orgánica regule materias no comprendidas en la relación taxativa prevista en el art. 81 CE para la ley orgánica.

    La ley orgánica cuenta con otros caracteres distintivos. Así, la materias reservadas a la ley orgánica son materias excluidas de la iniciativa popular (art. 87.3 CE); no pueden ser reguladas por decretos legislativos (art. 82.1 CE) o por decretos-leyes (art. 86.1 CE) finalmente, su tramitación parlamentaria ha de incluir necesariamente el paso por el Pleno de las Cámaras, estando excluida la delegación de su aprobación en las Comisiones legislativas permanentes (art. 75.3 CE ). Por último, las materias propias de leyes orgánicas son, por su propia naturaleza, competencia legislativa del Estado, puesto que sólo a éste pertenece dicho instrumento normativo.

  • Leyes del Estado y leyes de las Comunidades Autónomas

  • De entre las funciones tradicionalmente atribuidas al Estado, la función legislativa puede definirse como aquélla cuyo objeto es la elaboración de normas, expresión de la voluntad popular, y cuya fuerza prevalece sobre cualquier otra fuente jurídica, quedando sólo sometidas a la Constitución en cuanto voluntad y expresión del poder constituyente. La función legislativa se ejerce ordinariamente por órganos del Estado de carácter representativo (Parlamentos), o, extraordinariamente, por otros órganos (normalmente el Gobierno) que pueden dictar, dentro de ciertos límites, normas dotadas de igual fuerza que las leyes.

    Pues bien, la potestad legislativa es precisamente la concreta facultad jurídica que habilita para el ejercicio de la función de elaborar leyes. La Constitución española la atribuye a las Cortes Generales en su art. 66.2. Así, mientras el apartado 1 de dicho precepto establece que las Cortes Generales representan al pueblo español, el referido apartado 2 establece que las Cortes ejercen la potestad legislativa del Estado.

    Ahora bien, debido a la estructura territorial del Estado español, la función legislativa no corresponde en nuestro sistema constitucional únicamente a las Cortes Generales. La existencia de Comunidades Autónomas dotadas de autonomía política y con Parlamentos propios, hace que la Constitución atribuya también potestad legislativa a los Parlamentos de dichas Comunidades Autónomas.

    Leyes del Estado y leyes de las Comunidades Autónomos poseen el mismo rango y fuerza, pero tienen acotado un campo material distinto determinado por el bloque de la constitucionalidad, conjunto normativo integrado por la Constitución, los Estatutos de Autonomía y determinadas leyes distributivas de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Este criterio de separación entre los ámbitos propios de la potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas no es sino una manifestación del principio de competencia, que aquí opera como medio de delimitación del ámbito de ejercicio de las potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas. De acuerdo con el citado principio, unas y otras se despliegan en aquellas materias para las que, de acuerdo con el citado bloque de la constitucionalidad, poseen competencia legislativa.

  • Otros tipos de leyes

  • Tanto respecto a las leyes orgánicas como a las ordinarias la Constitución contempla determinados procedimientos especiales que dan lugar a leyes especificas de uno u otro carácter. Así, entre las leyes orgánicas se encuentran los Estatutos de Autonomía —expresamente mencionados en el art. 81.1 CE— que son leyes orgánicas sometidas a un procedimiento específico de aprobación, que poseen además una relevancia institucional propia y ocupan una posición especial en el ordenamiento jurídico. Entre las leyes ordinarias, la Ley de Presupuestos también posee un procedimiento de elaboración especifico constitucionalmente previsto.

    Finalmente, la Constitución contempla determinados tipos de leyes que, pese a no contar con modificaciones procedimentales, si han de poseer un determinado contenido o una peculiar estructura, como las leyes de delegación (art. 82 CE), las leyes básicas (art. 149 CE), las leyes marco (art. 150.1 CE), las leyes de armonización de normas de las Comunidades Autónomas (art. 150.3 CE) —leyes que, además, requieren como requisito previo que las Cortes aprecien su necesidad—, o, entre las leyes orgánicas, las de trasferencia o delegación de facultades a las Comunidades Autónomas (art. 150.2 CE).

    Las Comunidades Autónomas pueden dictar leyes ordinarias que posen el mismo rango y fuerza que las leyes del Estado. Algunos Estatutos de Autonomía y, en ciertos caos, algunas leyes de desarrollo de éstos, prevén la existencia de leyes institucionales o de desarrollo básico del Estatuto, que cuentan con procedimiento agravados de aprobación.

  • Los tratados internacionales

  • Los tratados obligan al Estado en sus relaciones con los demás Estados miembros de la Comunidad internacional desde el momento en que son ratificados, esto es, desde el momento en que el Estado compromete internacionalmente su voluntad de obligarse por medio de la firma del Jefe del Estado (art. 63.2 CE). Ahora bien, internamente, su fuerza de obligar está diferida, según prescribe el primer inciso del Art. 96 CE, al momento de su publicación oficial, momento en que se incorporan al ordenamiento jurídico interno.

    Así, hay que entender que la recepción es automática, esto es, que no precisa de ninguna norma interna que efectué la recepción de un tratado, sino que éste produce todo tipo de efectos desde su publicación oficial.

    En cuanto a la derogación, modificación o suspensión de las disposiciones de un tratado, el art. 96 CE establece que ha de ajustarse a las previsiones del propio tratado o a las normas generales del Derecho internacional.

    En cuanto a la denuncia, que consiste en la decisión unilateral de un Estado de desvincularse de las obligaciones de un tratado, el art. 96.2 CE establece el procedimiento desde un punto de vista interno, que coincide con el previsto en el art. 94 CE para la aprobación del tratado en cuestión.

    El art. 95 CE establece que en el caso de que un tratado a celebrar por España contenga estipulaciones contrarias a la Constitución, su conclusión requerirá la priva revisión constitucional.

    En cuanto al control a posteriori, su posibilidad se deduce del tenor del art. 96 de la Constitución, que considera incorporados al ordenamiento jurídico los tratados «válidamente celebrados». Sensu contrario ha de entenderse que los celebrados con infracción de normas constitucionales podrían ser declarados inválidos y de eficacia interna nula.

  • el sistema de fuentes en la constitución (ii)

  • Normas con fuerza de Ley (I): Los Decretos Legislativos

  • La Constitución contempla también la existencia de otras normas que, sin ser leyes ni proceder de las Cortes, tiene su mismo rango y fuerza. Tales normas se dictan en virtud de potestades que integran también la función legislativa del Estado y que se atribuyen al Gobierno, quien las ejerce en supuestos tasados por la propia Constitución y sometido a un estricto control parlamentario, como corresponde a un órgano constitucional que no es el titular ordinario de la función legislativa. Al Ejecutivo tan sólo le corresponde, en efecto, como potestad normativa ordinaria, la potestad reglamentaria, que le habilita únicamente para dictar normas de rango inferior a la ley.

  • Los decretos legislativos: características generales

  • Los decretos legislativos son normas con fuerza de la ley dictadas por el Gobierno, en virtud de una autorización expresa de las Cortes denominada delegación legislativa. La delegación legislativa prevista por la Constitución en el art. 82, permite a las Cortes atribuir al Gobierno, mediante una ley de delegación, la potestad de dictar una norma con fuerza de ley, denominada decreto legislativo, en los términos previstos en la propia ley de delegación y dentro de los límites y requisitos expresamente contemplados en el citado precepto constitucional. La Constitución prevé dos tipos de delegación (art. 82.2 CE). Una tiene por objeto la formación de textos articulados y se efectúa mediante una ley de bases (art. 82.4 CE). La otra, cuya finalidad es refundir varios textos legales en uno solo, se otorga mediante una ley ordinaria (art. 82.5 CE).

  • La delegación legislativa se configura por consiguiente como una autorización expresa al Gobierno. La delegación legislativa ha de otorgarse de forma expresa, ha de hacerse para materia concreta, ha de fijar un plazo para su ejercicio y se otorga por una sola vez.

  • Ahora bien, mientras dura el plazo para el ejercicio de la delegación, el legislador sí tiene temporalmente en suspenso su capacidad para regular la materia sobre la que ha atribuido al Gobierno potestad legislativa, suspensión que es, eso sí, revocable a voluntad del propio legislador.

  • La Constitución impone tres limitaciones a la delegación legislativa. La delegación legislativa no puede versar sobre materias reservadas a la ley orgánica (art. 82.1 CE). Las otras dos prohibiciones van referidas solamente a la delegación para elaborar textos articulados, que tratamos a continuación: la ley de bases no puede ni autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art. 83 CE).

  • Delegación para elaborar textos articulados y delegación para refundición de textos legales

  • La Constitución prevé dos tipos de delegación legislativa, la que tiene por objeto la formación de textos articulados y la que tiene la finalidad de refundir varios textos legales (art. 82.2 CE).

  • Las leyes de delegación que tienen por objeto la formación de textos articulados se denominan leyes de bases. La ley de bases debe delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, debe delimitar con igual precisión «los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio».

  • En cuanto a la delegación para refundir textos legales, debe determinar el ámbito normativo al que se refiere el contenido de la delegación, especificando, según establece la propia Constitución «si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos».

  • Control de la potestad legislativa delegada

  • Cuestión central de toda autorización es el control que quien autoriza pueda efectuar del uso que se ha hecho de la misma. En el caso de la delegación legislativa, la Constitución establece en el art. 82.6 que «sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control». Se pueden deducir tres tipos de control: el control ante el Tribunal Constitucional, el control ante los tribunales ordinarios y el control a cargo del propio Parlamento.

  • La competencia de control del Tribunal Constitucional es indiscutible y se deduce de la naturaleza de la delegación legislativa y de las atribuciones del Alto Tribunal. En efecto, al mismo le corresponde el control de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161.1 la CE).

  • En cuanto al control parlamentario, la Constitución se limita a contemplar la posibilidad de que el legislador prevea fórmulas «adicionales» de control en la propia ley de delegación (art. 82.6 CE). Tales fórmulas pueden ser previas o posteriores a la promulgación del derecho legislativo.

  • Los procedimientos de control a posteriori son, en cambio, puramente declarativos, esto es, se limitan a poner de relieve los eventuales excesos del ejercicio de la delegación, pues no parece, en efecto, admisible que pueda condicionarse la fuerza de ley de un decreto legislativo ya en vigor.

  • Normas con fuerza de Ley (II): Los Decretos-leyes

  • Los Decretos-leyes: características generales

  • Los decretos-leyes son normas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno en caso de urgencia. La Constitución contempla expresamente dicha posibilidad en su artículo 86. Como principal diferencia respecto a la delegación legislativa puede señalarse que es la propia Constitución la que directamente habilita al Gobierno a actuar, delimitando en qué supuestos puede hacerlo.

    La circunstancia que habilita al Gobierno para hacer uso de esta potestad normativa sin previa intervención del Poder legislativo, denominada doctrinalmente hecho habilitante, es la existencia de una «extraordinaria y urgente necesidad» (art. 86.1 CE). Pese a una dicción aparentemente tan restrictiva esa situación ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, no como una circunstancia de excepción, sino como una situación imprevista que requiere una pronta actuación, o bien como la conveniencia de una intervención normativa de urgencia, aunque no sea grave, que no admite la dilación que necesariamente comporta la intervención del Legislativo.

    Aquí, esta intervención a posteriori se da, pero como forma de control. No hay, en modo alguno, actuación ilegítima del Gobierno, salvo que actúe sin que concurra hecho habilitante, circunstancia que deberá valorar en su caso, el Tribunal Constitucional. Por otro lado y al igual que sucedía con la legislación delegada, se trata de una potestad extraordinaria cuyo ejercicio corresponde en exclusiva al Gobierno y que no puede ser delegada por éste.

    El Gobierno puede dictar en los términos del art. 86.1 «disposición legislativas provisionales», denominadas Decretos-leyes, que entran en vigor de manera inmediata tras su promulgación y consiguiente publicación. El decreto-ley no puede entrar a regular una amplia serie de materias, cuales son el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I de la Constitución, el régimen de las Comunidades Autónomas y el Derecho electoral general (art. 86.1 CE).

  • El control de los Decretos-leyes

  • El decreto-ley posee vigencia inmediata desde su publicación, siendo sometido posteriormente al control del Congreso, que ejerce así un control a posteriori imprescindible para que la norma pase a integrar de manera permanente el ordenamiento jurídico, superado con ello la provisionalidad con la que surge. Este control ratifica así la primacía parlamentaria sobre la función legislativa y se produce de acuerdo con las siguientes reglas:

    • El decreto-ley recién promulgado debe ser sometido «inmediatamente» a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados en un plazo máximo de treinta días desde la promulgación, que se produce mediante su aprobación en el Consejo de Ministros. Si el Congreso estuviera disuelto, será la Diputación Permanente la que ejercerá la función de control.

    • Dentro de tal plazo, el decreto-ley deberá ser convalidado o derogado. En caso de convalidación, la norma sigue en vigor como tal decreto-ley, sin que se opere, pese a que así lo haya afirmado parte de la doctrina, una conversión de la misma en ley. En caso de derogación se plantea, en cambio, el difícil problema de los efectos producidos por el decreto-ley en el breve período en que estuvo en vigor. El acto de derogación constituye un acto con valor legislativo y puede prever las consecuencias de la derogación sobre tales efectos.

    • Finalmente, la Constitución prevé que durante el plazo citado de treinta días «las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia» (art. 86.3 CE).

    Como respecto a toda norma con fuerza de ley, el control jurisdiccional corresponde al Tribunal Constitucional.

  • La potestad reglamentaria

  • La potestad reglamentaria se define genéricamente como la capacidad atribuida al Poder Ejecutivo de dictar normas con subordinación a las leyes, en desarrollo o aplicación de éstas.

    El artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno de la Nación la potestad reglamentaria; literalmente dispone que éste «ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes».

    Los reglamentos se hallan en posición subordinada a los mandatos legales, ya que no pueden alterar las leyes vigentes, y pueden ser alterados o derogados por leyes posteriores. Pero además, y en segundo lugar, el reglamento no pude entra en el coto vedado que supone la existencia de reservas de ley. Ambas restricciones a la extensión de la potestad reglamentaria se hallan garantizado por el control de los Tribunales: a diferencia de lo que ocurre con las normas de rango legal, los reglamentos sí están sometidos a la revisión jurisdiccional por parte de los jueces y Tribunales ordinarios, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.1 de la Constitución.

    La emisión de reglamentos permite al Gobierno garantizar el cumplimento de las leyes, y, en general, del ordenamiento jurídico, y ello tanto precisando y ajustando (como complemento necesario) las prescripciones legales a las necesidades del momento.

    Ello no debe ocultar el hecho de que en muchas materias, sobre todo aquéllas que requieren una continua adaptación a nuevas exigencias y necesidades (ámbito de la economía, tecnología, salud, etc.), la potestad reglamentaria ha ido convirtiéndose en una verdadera técnica de colaboración normativa del Gobierno con el Parlamento, en cuanto que éste se limita en muchos casos a elaborar las grandes líneas de normación de una materia y deja al Poder Ejecutivo la articulación precisa de su regulación; así, la continua necesidad de adaptar las layes al cambio de la realidad se lleva a cabo cada vez más por vía reglamentaria.

  • La jurisprudencia

  • La jurisprudencia, en su sentido más amplio, es la interpretación del ordenamiento jurídico que efectúan los tribunales. El Código Civil ofrece en su art. 1.6 una definición de la jurisprudencia más restringida, precisamente en la medida en que le otorga expresamente el valor de complementar el ordenamiento «con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

    Al ser la Constitución la norma superior del sistema jurídico, su interpretación resulta decisiva para la interpretación y aplicación del resto del ordenamiento. Y aunque también los Tribunales ordinarios interpretan y aplican la Constitución, es el Tribunal Constitucional el supremo intérprete de la misma, según estable la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 1)

    Los jueces y tribunales han de interpretar y aplicar leyes y reglamentos «según los preceptos y principio constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». Así, el art. 164 CE establece que «tienen plenos efectos frente a todos» aquellas sentencias del Tribunal Constitucional «que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho».

  • ordenamiento estatal y organizaciones supranacionales: la comunidad europea

  • La integración supranacional: su sentido constitucional

  • Durante el presente siglo la actividad política, económica, cultural, social etc., ha intensificado su dimensión internacional en la propia organización interna del poder público y de su ordenamiento jurídico.

    Uno de los terrenos donde la internacionalización de la vida pública se manifiesta de forma más clara es en la proliferación de organizaciones internacionales.

    Desde el punto de vista jurídico, las organizaciones supranacionales se caracterizan, por crear un auténtico ordenamiento que despliega sus efectos en los distintos Estados que forman la organización; ello exige que ambos ordenamientos, el estatal y el supranacional, deban articularse entre sí. Desde el punto de vista institucional, las organizaciones supranacionales, presentan una estructura mucho mas compleja que la tradicional organización internacional.

    El constituyente, previó el instrumento constitucional que permitiera lleva acabo esa integración. El art. 93 de la CE, en su párrafo primero, dispone: «Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la constitución», dicho de otra forma, mediante la celebración de un Tratado internacional de estas características, España cede parte de su soberanía a la organización supranacional, que, a partir de este momento, ejerce actuaciones típicamente estatales de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial. La consecuencia jurídica más clara es que una parte de los poderes del Estado dejen de gestionarse directamente por las autoridades naciones, sometiéndose a la acción del ente supranacional y rigiéndose por normas dictadas por éste. La importancia que tiene esta técnica de la integración supranacional ha conducido a que los tratados internacionales que la hacen posible se sometan a un procedimiento especial, debiendo autorizarse por las Cortes mediante ley orgánica (art. 93 CE), es decir, con el voto de la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.

    En efecto, el 2 de agosto de 1985 se aprobó la Ley Orgánica de Autorización a la adhesión de España a la Comunidad Europea (L.O. 10/85), que permitió la ratificación y adhesión a los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas, La propia Comunidad Europea sigue modificándose, prueba de ello ha sido la aprobación de dos Tratados de reforma de los Tratados Constitutivos, cuya ratificación por España exigió la autorización prevista por el art. 93 de la CE (L.O. 4/86 de 26 de noviembre): el Acta Única Europea y el Tratado de la Unión Europea (TUE).

  • La Unión Europea

  • Una de las características de la Comunidad Europea es la creación en su seno de un auténtico ordenamiento jurídico obligatorio que se impone a los Estados miembros de la organización.

    La Comunidad Europea surge tras la Segunda Guerra Mundial. El 18 de abril de 1951 se firmó en París el Tratado Constitutivo de la primera de las Comunidades: la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA); posteriormente, el 25 de marzo de 1957, se firmaron en Roma los Tratados Constitutivos de otras dos Comunidades: Comunidad Económica Europea (CEE) y Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), a los seis miembros iniciales (Bélgica, Francia, Holanda, Italia, Luxemburgo y República Federal de Alemania) se han unido otros seis Estados: Dinamarca, Irlanda y Gran Bretaña, en 1973; Grecia en 1981, Portugal y España en 1986 y Austria, Finlandia y Suecia, en 1995.

  • Organización interna

  • En su origen, cada una de las tres Comunidades que la integran contaba con una organización propia, posteriormente, la organización de las tres Comunidades se unificó, contando con un aparato institucional único desde 1965. Cuatro son las instituciones que destacan en el seno de su organización: Parlamento Europeo, Consejo, Comisión y Tribunal de Justicia.

    El Parlamento Europeo es un órgano de representación de los «pueblos de los Estados», que eligen a sus miembros por sufragio universal directo y secreto desde 1979 (con anterioridad eran designados por los Estados miembros). El Parlamento Europeo no ejerce la función legislativa, sus misiones tradicionales son de deliberación y control político sobre la Comisión, así como de aprobación de los Presupuestos de la Comunidad.

    El Consejo es un órgano compuesto por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, posee el poder último de decisión, contando con la última palabra en el ejercicio de competencias legislativas. Junto a él, el Consejo Europeo está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros. Este órgano cumple una función de impulso político.

    La Comisión, es una especie de «ejecutivo» de la Comunidad que asegura el cumplimento de los Tratados en el día a día de la Comunidad, actuando como Administración estable de ésta, y pudiendo además adaptar las decisiones que le atribuyen el Consejo, incluidas medidas legislativas por delegación.

    El Tribunal de Justicia es un órgano jurisdiccional, que garantiza el respeto a los Tratados, tanto por parte del resto de los órganos comunitarios, como por los Estados miembros, resuelve aquellos conflictos jurídicos que se plantean en el seno de la Comunidad, sea entre ésta y los Estados miembros, sea entre las propias instituciones comunitarias.

    Junto a estos órganos comunitarios, se sitúan otros de carácter auxiliar o complementario entre los que pueden destacarse el Consejo Económico y Social, el Tribunal de Cuentas o el Comité de las Regiones.

  • Las competencias de la Unión Europea

  • El reparto de poder entre Comunidad y Estados se basa en el denominado «principio de atribución», según el cual la Comunidad ejerce exclusivamente las competencias cedidas por los Estados, permaneciendo las demás bajo la soberanía de éstos. Sin embargo, la existencia de un amplio margen interpretativo a la hora de concretar exactamente las materias cedidas, no deja de plantear conflictos que el Tribunal de Justicia debe resolver.

  • El ordenamiento jurídico comunitario

  • La Unión Europea genera un auténtico ordenamiento jurídico, que ha de convivir y coordinarse con los ordenamientos de los Estados miembros, algunas de las características del ordenamiento comunitario son:

  • Las normas básicas del ordenamiento comunitario son los Tratados Constitutivos de la Comunidad, que actúan como una especie de «constitución» de la Comunidad y que forman el núcleo del denominado «derecho originario» o «primario».

    Por debajo de ellos se sitúa el «derecho derivado», integrado por una variedad de fuentes entre las que destacan dos instrumentos de acción normativa: directivas y reglamentos. Las directivas son normas de carácter general que pretenden fijar las grandes líneas de regulación de una materia, así como los objetivos que deben alcanzar los Estados miembros, que son los que han de completar esa regulación. Dicho en términos del propio TCE, «la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a la autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios» (art. 189, tercer párrafo). Los reglamentos, tienden a agotar la regulación de un asunto sin dejar margen de acción a los Estados o dejando a éstos un margen de acción mínimo: según el propio art. 189 TCE, «el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro ».

    Otras normas jurídicas de rango inferior son las decisiones, las recomendaciones, etc.

  • La articulación entre Derecho Comunitario y Derecho Interno

  • Son ordenamientos autónomos, con un campo de actuación propio, y así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y los tribunales estatales. Dos son los grandes principios que informan la articulación entre ambos ordenamientos: efecto directo y primacía del Derecho Comunitario. Antes de exponer cuál es su alcance, conviene aclarar que estos principios han sido asumidos por la jurisprudencia española; así lo ha afirmado expresamente el Tribunal Supremo, y el Tribunal Constitucional.

  • El principio del efecto directo

  • Consiste en que amplias partes del mismo constituyen normas jurídicas generadoras de derechos y obligaciones, que, deben ser aplicadas por todas las autoridades comunitarias y nacionales, incluidos los jueces y tribunales. Dicho de otra manera, amplios sectores del ordenamiento comunitario no exigen medida alguna por parte del Estado para poder ser aplicados.

    El efecto directo del Derecho Comunitario no se predica sólo de los reglamentos, sino que el Tribunal de Justicia de las Comunidades, lo ha extendido a amplios sectores de los Tratados Constitutivos y a muchas directivas, así como a otras fuentes del Derecho Comunitario. Corresponde al Tribunal de Justicia de las Comunidades, determinar si una norma de Derecho Comunitario goza de efecto directo: para ello cuenta con la colaboración de los órganos judiciales estatales, que, si dudan sobre si una norma lo posee, pueden dirigirse a él con tal fin a través de la cuestión prejudicial del art. 177 del TCE; esa posibilidad se convierte en obligación si el órgano judicial estatal agota la vía judicial interna en la materia.

  • El principio de primacía

  • Este principio significa, lisa y llanamente, que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario, deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria. Este principio no tiene formulación expresa en el ordenamiento comunitario, pero el Tribunal de Justicia de la Comunidad lo ha ido configurando, basándose en la propia naturaleza del Derecho Comunitario. La idea básica puede resumirse así: una vez que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede verse condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos.

    Las manifestaciones del principio de primacía del Derecho Comunitario puede resumirse como sigue:

    • Cualquier autoridad nacional, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, debe aplicar la primera.

    • Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deban hacer desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho Comunitario.

    • La regla de la primacía debe ser efectiva con independencia de cuál sea el rango de la norma estatal; ello supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre Derecho comunitario y ley estatal debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior.

    Los mayores problemas que se han planteado en torno al principio de primacía surgen como consecuencia de la posible contradicción entre normas comunitarias y normas internas constitucionales, en especial con preceptos relativos a derechos fundamentales y a otros principios básicos del Estado Social y Democrático de Derecho, en especial el principio democrático que preside su organización y funcionamiento. Distintos tribunales de Estados miembros, en especial el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte Constitucional Italiana, han señalado que las normas comunitarias no pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, ni vulnerar otros principios básicos, como el principio democrático. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha mantenido que las normas de Derecho Comunitario deben prevalecer sobre cualquier norma interna, con independencia del rango que ésta posea.

    El problema, sin embargo, ha permanecido planteado sólo en el terreno teórico y paulatinamente las posiciones del Tribunal de Justicia y de los tribunales nacionales han ido acercándose, aunque no se hayan encontrado plenamente. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, ha señalado que los derechos fundamentales, patrimonio jurídico común de todos los Estados miembros, forman parte del ordenamiento comunitario como principios generales que deben respetarse. De esta manera, se uniformiza el valor de los Derechos Fundamentales en todo el ámbito jurídico de la Europa comunitaria tanto en el ámbito de las instituciones comunitarias, como en el de los distintos Estados.

  • El principio de autonomía institucional

  • La actuación de la Unión Europea, supone, la imposición de una serie de obligaciones para el Estado. El alcance de esas obligaciones varían en función del grado de concreción de las medidas comunitarias. Este conjunto de acciones y omisiones de distinta naturaleza se ha definido mediante el concepto de «implementación», que resume la obligación genérica que corresponde cumplir a los Estados miembros.

    El principio general que informa el modo en que deben cumplirse las múltiples obligaciones impuestas por la Unión Europea es el de «autonomía institucional».

    Este principio ha sido reconocido reiteradamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades y el propio Tribunal Constitucional español. El principio de autonomía institucional supone, pues, que al Estado le corresponde, según sus normas internas, determinar quién debe cumplir en su seno una obligación comunitaria y a través de qué medios.

    Entre las múltiples manifestaciones de este principio, pueden destacarse dos por su importancia constitucional. La primera es la que está presente en el asunto recientemente citado: cuál es la autoridad nacional que debe «implementar» el Derecho Comunitario es una cuestión que se determina según las normas constitucionales. En consecuencia, muchas de las obligaciones impuestas por la Unión Europea han de cumplirse por las Comunidades Autónomas ya que afectan a materias que a ellas les corresponde por haberlas asumido en su Estatuto de Autonomía. Ahora bien, el poder central puede establecer instrumentos de colaboración y de vigilancia para asegurarse así de que efectivamente la obligación va a verse satisfecha.

    Una segunda manifestación del principio de autonomía institucional es la que se refiere a la elección de los instrumentos mediante los cuales ha de procederse a «implementar» el Derecho Comunitario. Ello ha conducido (hay que insistir, no por imposición directa comunitaria, sino por las propias condiciones del cumplimiento de las obligaciones) a que sea muy normal el uso de potestades normativas del Gobierno para llevar a cabo dicho cumplimiento, aprovechando así la mayor operatividad con que cuenta el ejecutivo frente al legislativo. Como garantía del principio democrático, se intenta, en general, que la fórmula que se use en esos casos sea la de la delegación legislativa, dejando el decreto-ley para casos excepcionales; así se permite una primer intervención del poder legislativo autorizando la acción normativa del Gobierno y sentando, en su caso, los criterios fundamentales de esa intervención, y una segunda del ejecutivo que concrete las normas que deben cumplir las obligaciones impuestas.

  • Integración europea y democracia

  • Hasta aquí se han expuesto las grandes líneas de las repercusiones constitucionales de la integración en la Unión Europea. Antes de cerrar esta lección conviene hacer una breve reflexión final para captar en toda su dimensión lo que la integración representa. La cesión del ejercicio de competencias a la Unión, y de competencias tan amplias e importantes como las cedidas, hace que aparezca un nuevo polo de decisión política: las instancias comunitarias.

    Esta forma de adopción de decisiones hace que se plantee el tema de la legitimación democrática de la acción comunitaria proceso que pasa lógicamente por fortalecer los poderes del Parlamento Europeo tanto normativos, como de control de la Comisión. La cesión de ejercicio de competencias a la Unión no puede servir de excusa para reducir el control democrático de la acción del Gobierno, que, a la postre, a través de su participación en el Consejo, es el que lleva el peso de la política comunitaria. En este terreno es de destacar la existencia de la Comisión Mixta Congreso-Senado para la Unión Europea cuya finalidad es hacer realidad la participación y el control parlamentarios. Esta Comisión es una manifestación de las medidas adoptadas en varios Estados miembros de la Unión con el fin de reforzar el fundamento democrático de las decisiones comunitarias: esas medidas han sido de dos tipos: mayor participación del Parlamento estatal en la determinación de la política europea, y mayor control de las decisiones del Gobierno en cuanto órgano que manifiesta la voluntad del Estado en el Consejo.

  • los derechos fundamentales

  • Primera

    Parte Dogmática

    Derechos Fundamentales y Libertades Públicas

    Constitución

    Española

    Organización Poder del Estado

    Parte Orgánica

    Definición, configuración y funcionamiento del Poder Público

    Constitución Alemana

    Inspiración Constitución Italiana

    Constitución Portuguesa

    Axiológica u objetiva

    Naturaleza

    Subjetiva

    Derechos Fundamentales

    Título I

    1) D F anterior a la Constitución (iusnaturalismo)

    Históricamente su 2) D F reconocidos por la Constitución (positivismo)

    naturaleza ha sido 3) D F 1) pero sólo valor con la Constitución (mixtos)

    considerada 4) D F sólo los que se reconocen en el ordenamiento jurídico

    (formal o jurídico)

    Sentido amplio

    Definición

    Sentido estricto

    Protección excepcional arts. 14 y 15 a 29

    Por al garantía Protección ordinaria arts. 11 al 13 y 30 a 38

    Protección condicionada arts. 39 a 52

    D F de libertad

    Clasificación Por la naturaleza

    D F de prestación

    Ámbito personal

    Por el contenido Ámbito político

    Ámbito socioeconómico

    Esfera privada

  • El Título Primero de la Constitución como Declaración de Derechos

  • Dentro de las Constituciones la declaración de derechos forma parte del bloque de materias constitucionales denominada parte dogmática. En las declaraciones de derechos se definen, pues, los límites materiales que la dignidad humana impone al poder público, determinando, a la vez, los fines fundamentales que dicho poder debe perseguir en su acción diaria.

    Los derechos fundamentales son, pues, un elemento estructural del Estado de Derecho de manera que difícilmente pueden concebirse ambos como realidades separadas: sólo allí donde se reconocen y garantizan los derechos fundamentales existe Estado de Derecho y sólo donde está establecido el Estado de Derecho puede hablarse de auténtica efectividad de los Derechos Fundamentales.

    La Constitución posee en el Título Primero, dedicado a los «derechos y deberes fundamentales», uno de los pilares básicos de la definición del estado como «social y democrático de derecho». Los derechos fundamentales poseen una naturaleza objetiva como elemento que define la estructura política y jurídica.

    Desde este punto de vista subjetivo, los derechos fundamentales «son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuánto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia » (STC 25/1981).

    Tradicionalmente se discute sobre cuál es la auténtica naturaleza de los derechos fundamentales; para unos, los derechos fundamentales son derechos anteriores a la Constitución y al ordenamiento jurídico, derivan de la propia naturaleza (tesis iusnaturalista); para otros, en cambio, los derechos fundamentales sólo existen en la medida en que se establecen en el ordenamiento jurídico (tesis positivista); un tercer grupo, por fin, cree que los derechos fundamentales proceden de un orden de valores anterior al ordenamiento, pero que sólo adquieren naturaleza de derechos por su positivización (tesis mixta), desde el punto de vista jurídico, su análisis y estudio debe realizarse a partir de su regulación en el ordenamiento, primero en la Constitución y luego, en su caso, en otras normas. Esa es la dimensión que constitucionalmente importa y sólo a partir de ella puede entenderse su auténtico alcance jurídico.

  • El concepto de derechos fundamentales

  • Aunque la denominación del Título Primero de la Constitución sea la de «derechos y deberes fundamentales», el contenido de esta parte de la Norma Fundamental es más complejo que el simple enunciado o elenco de derechos y deberes. El Título Primero se divide en cinco capítulos, presididos, a su vez, por el art. 10 de la CE.

    • El Capítulo Primero («de los españoles y los extranjeros») regula las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales.

    • El Capítulo Segundo («derechos y libertades») es el apartado en el que se sitúa la auténtica declaración de derechos, que se divide a su vez en dos secciones precedidas del reconocimiento de principio de igualdad ante la ley (art. 14).

    • El Capítulo Tercero (principios rectores de la política social y económica), como su propia denominación indica, no reconoce propiamente derechos subjetivos sino «principios rectores» que deben de presidir la acción de los poderes públicos.

    • El Capítulo Cuarto está dedicado a regular las garantías que permiten asegura la plena afectividad de los derechos fundamentales.

    • El Capítulo Quinto, por último, establece las bases de la regulación de la suspensión de los derechos fundamentales durante situaciones excepcionales o de crisis.

    Resulta claro, pues, que no todo el Título Primero reconoce derechos fundamentales. Pero, qué hay que entender por «derechos fundamentales».

    En un sentido amplio, y menos preciso técnicamente, el término «derechos fundamentales» puede incluir todas las normas materiales del Título Primero que dan rango constitucional a un determinado bien jurídico; desde esta perspectiva, los tres primeros capítulos del Título Primero reconocen derechos fundamentales.

    En un segundo sentido, más estricto, y más correcto técnicamente, «derechos fundamentales» no son todos los del Título Primero. De esta categoría hay que excluir todo el Capítulo Tercero.

    Por lo que respecta al Capítulo Primero, en él no se regulan derechos fundamentales, sino condiciones para el ejercicio de éstos. La conclusión, es que sólo los derechos reconocidos en los arts. 14 a 38 de la CE pueden calificarse en sentido estricto de derechos fundamentales.

    Pero, desde el punto de vista formal, sólo aquellos preceptos que reconocen auténticas situaciones subjetivas exigibles frente a otros sujetos de Derecho constituyen verdaderos derechos fundamentales.

  • Clasificación de los derechos fundamentales

  • Los Derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles de clasificarse de múltiples maneras atendiendo a los distintos criterios que deseen utilizarse con tal fin.

  • Por la garantía

  • En primer lugar hay un conjunto de derechos que pueden denominarse de protección excepcional; estos derechos son el de igualdad (art. 14) y todos los incluidos en la Sección Primera del Capitulo II (art. 15 a 29), denominados derechos fundamentales y libertades públicas. Estos derechos poseen un sistema complejo de garantías (art. 53.2 CE).

    El segundo grupo, posee un sistema de protección que puede denominarse ordinario, los derechos reconocidos en el Capitulo I, condiciones de ejercicio de los derechos, y en la Sección Segunda del Capitulo II (derechos y deberes de los ciudadanos).

    El tercer grupo es el incluido en el Capítulo III (de los principios rectores de la política social y económica). En cuanto principios, poseen la protección general de toda la Constitución; en la medida en que se concretan posteriormente en derechos subjetivos, cuentan con la protección que el ordenamiento otorgue en casa caso.

  • Por la naturaleza

  • Se distingue entre dos tipos: derechos de libertad y derechos de prestación. Los derechos de libertad se caracterizan porque su definición supone una delimitación negativa del ámbito de actuación de individuo; lo que impone básicamente es una actividad de abstención por parte, en especial, del poder público. En esta categoría se incluyen los derechos que, tradicionalmente, se han denominado «libertades públicas»:derechos de reunión, asociación, inviolabilidad del domicilio, libertad de expresión, etc., lo que hacen es delimitar la libertad del individuo, impidiendo intromisiones más allá de las fronteras por ellos trazados.

    Los derechos de prestación, por el contrario, implican una actitud activa del poder público, que debe de llevar a cabo las acciones oportunas para hacerlos efectivos. Así, por ejemplo, el derecho a la educación exige la existencia de centros y medios de enseñanza.

    Establecida la anterior diferencia conceptual, conviene precisar que la distinción no implica una disociación total y absoluta entre derechos de libertad y derechos de prestación. Por una parte, aunque en unos y otros prevalezca el elemento de abstención o de acción del poder público, en los derechos de prestación, una vez otorgados, el poder público ha de permitir su libre disfrute; por el contrario, en los derechos de libertad, aunque la abstención sea la actitud fundamental que deba de desarrollar, también se exigen a menudo prestaciones complementarias para hacer posible precisamente su disfrute. Ello queda puesto de manifiesto en el art. 9.2: «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

  • Por su contenido

  • Existe, en primer lugar, un grupo de derechos que puede denominarse de «ámbito personal». Son aquellos derechos que afectan a la esencia misma del individuo, y sin los cuales la persona no es reconocible como tal persona. Entre estos derechos cabe incluir el derecho a la vida, y a la integridad física y moral, la libertad ideológica y de religión, y a la libertad y seguridad personales.

    El segundo grupo es aquél que incluye los derechos de la «esfera privada». Se trata de derechos que se predican del individuos proyectado en su esfera de relación más íntima: derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, libertad de residencia y desplazamiento, al matrimonio, etc.

    El tercer campo en el que se reconocen los derechos fundamentales es aquél en el que el individuo se proyecta más allá de sí mismo y de su intimidad para relacionarse en la sociedad con el resto de sus congéneres, son los derechos de «ámbito político»: libertad de expresión e información, derecho de reunión, asociación, participación política y petición.

    El último grupo de derechos lo forman los del ámbito «socioeconómico», que se han ido consagrando en el terreno de la proyección laboral y económica del individuo: derecho de propiedad, derechos de sindicación, huelga y conflicto colectivo, derecho al trabajo y libertad de enseñanza.

  • La eficacia de los derechos fundamentales

  • El art. 53.1 de la CE establece que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Primero «vinculan a todos los poderes públicos».

  • Aspectos generales

  • El tema de la eficacia de los derechos fundamentales plantea no pocos problemas dentro del ordenamiento. En primer lugar si existe el principio general del art. 9.1 de la CE ¿qué sentido cabe dar al primer inciso del art. 53.1 de la CE? La respuesta es clara: El art. 53.1, ni añade ni quita al principio general del art. 9.1 de la CE; lo único que hace es concretarlo en un terreno especifico: los derechos fundamentales.

    El segundo interrogante que surge del art. 53.1, y del propio art. 9.1, consiste en determinar cuál es la eficacia de los derechos fundamentales. Si no todos los preceptos incluidos en el Titulo Primero de la Constitución poseen la misma naturaleza parece razonable pensar que tampoco todos ellos poseen una eficacia idéntica. La naturaleza que los derechos fundamentales del Capítulo Segundo poseen de auténticos derechos subjetivos hace que, en cuanto tales, sean plenamente exigibles frente a los poderes públicos; dicho de otra forma, cualquier persona, en cuanto titular de uno de los derechos comprendidos en los arts. 14 a 38 de la CE, puede exigir que dicho derecho sea respetado sin necesidad de atender desarrollo legal alguno.

    Los principios rectores, por el contrario, no poseen la naturaleza de derecho subjetivos, no son ejercitables como derechos subjetivos frente a los poderes públicos; ahora bien, ello no obsta para que posean valor como elemento informador del ordenamiento y como mandatos y límites al legislador. En definitiva, se trata de reconocer la eficacia que por su naturaleza poseen, distinta a la de los derechos subjetivos. Sirva un ejemplo como ilustración. El art. 41 de la CE no habilita por sí solo a cualquier ciudadano para recibir prestaciones de la seguridad social; sin embargo, en la medida que el ordenamiento ha impuesto la afiliación obligatoria para los trabajadores por cuenta ajena, quien posea un contrato de trabajo y cotice a la Seguridad Social podrá exigir las prestaciones correspondientes.

  • La eficacia de los Derechos Fundamentales frente a particulares

  • Sentada, pues, la premisa de que los derechos fundamentales vinculan tanto a los poderes públicos como a los particulares, el siguiente paso a dar es el de determinar si esa vinculación es igual en ambos casos. En este punto es donde empiezan a marcarse las diferencias. En la vinculación constitucional que generan los derechos fundamentales respecto de los poderes públicos es una vinculación directa o inmediata, mientras que la que desarrollan respecto de los particulares es de naturaleza «indirecta» o «mediata», dicho de otra manera, los derechos fundamentales vinculan a los particulares en la medida en que los poderes públicos han definido el alcance de aquéllos, así lo ha visto el Tribunal Constitucional. Los dos instrumentos más importantes a través de los cuales los poderes públicos deben hacer efectivos los derechos fundamentales son la acción del legislador y la de los jueces y tribunales.

  • Los límites de los derechos fundamentales

  • Los derechos fundamentales no son derechos absolutos que puedan ejercitarse sin tasa alguna, y así lo ha señalado retiradamente el Tribunal Constitucional a partir de su Sentencia 11/1981. Su ejercicio está sujeto a límites más allá de los cuales resulta ilegítimo.

    Dos son los tipos de límites que pueden establecerse al ejercicio de los derechos fundamentales: limites internos y externos.

  • Límites internos

  • Son aquéllos que sirven para definir el contenido mismo del derecho, constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuales no se está ante el ejercicio de éste sino ante otra realidad. Así, por ejemplo, no puede invocarse el derecho a la libre circulación por el territorio nacional para justificar una colisión intencionada contra un vehículo ajeno; en estos casos se estaría ante un «abuso de derecho».

  • Límites externos

  • Forman el segundo grupo de límites de los derecho fundamentales. Éstos se imponen por el ordenamiento al ejercicio legítimo y ordinario de aquéllos. Puede ser de dos tipos: expresos e implícitos.

  • Límites expresos

  • Pueden establecerse bien con carácter general para todos los derechos fundamentales, bien respecto de algún derecho concreto. Con carácter general figura en la Constitución un límite: el ejercicio de los derechos de los demás (art. 10.1). Se trata de un límite genérico de contornos imprecisos por cuanto lo que presupone es la colisión del ejercicio de derechos por distintas personas; la solución a este tipo de conflictos debe determinarse caso por caso, atendiendo a la naturaleza de los derechos en ejercicio y al uso de los mismo realizado por sus titulares.

    Más abundantes son los límites expresos impuestos al ejercicio de derechos concretos. Así, por ejemplo, la existencia de un delito flagrante actúa como límite a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE); los derechos del art. 20.1 (libertad de expresión, de producción y creación, de cátedra, de información) tienen como límites expresos los demás derechos del Título Primero y, especialmente, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la protección de la juventud y de la infancia (art. 20.4 CE).

  • Límites implícitos

  • El Tribunal Constitucional ha señalado que los límites implícitos a los derechos fundamentales han de basarse siempre en bienes constitucionalmente protegidos; así el Tribunal ha señalado que los derechos fundamentales sólo pueden ceder «ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos» (STC 120/1990, caso huelga de hambre de miembros del GRAPO).

    De acuerdo con esta doctrina, para justificar la limitación de derechos fundamentales, ésta sólo puede basarse en la existencia de otro bien constitucionalmente protegido.

  • El contenido esencial

  • La Constitución acoge la institución alemana del «contenido esencial» como contralímite de los derechos fundamentales. El art. 53.1 CE, al establecer la posibilidad de que mediante ley se regule el ejercicio de los derechos fundamentales, obliga a que esa regulación respete su «contenido esencial».

    Definir cuál es ese núcleo esencial tampoco es una tarea fácil. El núcleo esencial de un derecho es aquél que permite identificar el derecho como tal; formulándolo en sentido negativo, y siguiendo palabras del Tribunal Constitucional, «se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticables, lo dificultan más allá de los razonable o lo despojan de la necesaria protección» (STC 11/1981, caso Decreto-ley de huelga). Para concretar cuál es ese contenido esencial, dos son las metodologías: la primera consiste en definir el contenido esencial, a través de la «naturaleza jurídica» del derecho fundamental. La segunda metodología consiste en determinar éste a través de la salvaguarda de los intereses que le dan vida; se respeta el contenido esencial si los interese que lo integran están efectivamente garantizados (STC 11/1981, cit.).

  • La interpretación de los derechos fundamentales

  • La interpretación del ordenamiento jurídico en su totalidad debe realizarse a la luz de los derecho fundamentales. Ahora bien, tanto esa interpretación del ordenamiento a la luz de los derechos fundamentales, como la interpretación de éstos mismos, deben responder al principio de interpretación más favorable para su ejercicio, o, por utilizar el aforismo romano, la interpretación jurídica debe de realizarse de acuerdo con el principio pro libertate. En consecuencia, las interpretaciones restrictivas de derechos fundamentales o contrarias a su plena eficacia constituyen lesiones de éstos.

    Junto a la anterior regla de hermeneútica jurídica, el art. 10.2 establece: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

  • las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales

  • El sentido del Capítulo I del Título Primero de la Constitución

  • El Título Primero de la Constitución se abre con un capítulo en el que no se hace referencia a derechos fundamentales sustantivos sino a las condiciones básicas para el ejercicio de éstos, en particular a la condición de nacional y extranjero, y a la mayoría de edad. Ello no impide que se consagre algún derecho concreto, como es el derecho de asilo (art. 13.4 CE), e, incluso, que la nacionalidad, pueda constituir en sí misma un derecho del individuo.

    La importancia que poseen los derechos fundamentales explica que el Título Primero se abra con una serie de preceptos dedicados precisamente a las condiciones de ejercicio de los derechos. No obstante, el Capitulo Primero no agota la regulación de esta materia. Lo que este Capítulo contiene son dos cosa:

    Las líneas maestras sobre uno de los elementos básicos de la capacidad jurídica, distinguiendo dos regímenes jurídicos de capacidad jurídica en función de que se posea o no la nacionalidad española.

    La regulación de una de las condiciones generales de la capacidad de obrar, la mayoría de edad.

  • Capacidad jurídica

  • La capacidad jurídica es la aptitud misma que el ordenamiento exige para poder ser titular de un derecho subjetivo. Esta aptitud se conecta, en general, con la propia existencia de la persona, de forma que por el simple hecho de serlo se es titular de derechos, en concreto de derechos fundamentales, y se pueda ser titular de otros.

    La personalidad jurídica, no se predica sólo de la persona física o natural, del individuo, sino que el Derecho reconoce también personalidad jurídica a: sociedades, asociaciones, fundaciones, determinados organismo públicos, el propio Estado, etc., en estos casos se habla de «personas jurídicas».

  • La capacidad de obrar

  • La capacidad jurídica o aptitud para ser titular de derecho, aunque es condición necesaria para el ejercicio de éstos no es condición suficiente; además de la capacidad jurídica se exige lo que se denomina capacidad de obrar. Ello es así porque, en ocasiones, las propias condiciones de la persona impiden que pueda ejercitar por sí misma sus derechos; piénsese en el caso de los menores, de las personas incapacitadas.

  • La mayoría de edad

  • El art. 12 de la CE regula una de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales como es la mayoría de edad. Ésta se encuentra establecida en los dieciocho años. Mientras no se alcanza la mayoría de edad la persona no tiene disponibilidad sobre sus derechos. Ello no significa que el ordenamiento no pueda permitir el ejercicio de algunos derechos antes del límite fijado para la mayoría de edad; así, por ejemplo, el Código Civil permite contraer matrimonio a los 14 años (art. 48), aunque se someta a determinadas condiciones.

  • La nacionalidad

  • La nacionalidad es una cualidad jurídica que el ordenamiento vincula a la existencia misma del Estado. Su regulación, se encuentra desarrollada en el Código Civil. Sin embargo, la Constitución establece algunos principio básicos de esa regulación en el art. 11. Éste se abre con una cláusula general de remisión a la ley, desconstitucionalizando, esta materia. Sin embargo, los apartados 2 y 3 del propio art. 11 de la CE establecen dos reglas materiales que limitan el margen de actuación del legislador.

    La primera de ellas es la prohibición de privar de la nacionalidad española a los españoles de origen. Problema distinto es que una persona voluntariamente renuncie a su nacionalidad.

    El art. 11.3 de la CE de cabida a la institución de la doble nacionalidad. La doble nacionalidad hace posible que un individuo posea ese vínculo con más de un Estado. La doble nacionalidad se permite respecto de países en los que España, de una u otra manera, ha dejado una impronta cultural importante, en especial de Latinoamérica. El régimen de doble nacionalidad exige la existencia de un Tratado sobre la materia entre España y el Estado correspondiente a la segunda nacionalidad.

    Conviene precisar que la institución de la doble nacionalidad no supone una plenitud de disfrute simultáneo de las dos nacionalidades, representa el disfrute total de una de ellas en función del lugar donde el individuo desarrolla más vivamente su actividad, pero sin perder la otra nacionalidad, que permanece, por decirlo en términos gráficos, de alguna manera «congelada».

  • La titularidad de los derechos fundamentales

  • Tanto la nacionalidad como la mayoría de edad, como se ha visto, son dos condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Ahora bien, la posesión y el ejercicio de los derechos fundamentales no dependen de esas dos condiciones generales. En efecto, son muchos los elementos que pueden concurrir para determinar si una persona es o no titular de derechos.

    Uno de los elementos más importantes, es el de la personalidad. En principio, las personas naturales son titulares de todos los derechos fundamentales; no sucede, sin embargo, lo mismo con las personas jurídicas; ¿pueden éstas ser titulares de derechos fundamentales? Depende de qué derechos se hable. En efecto, existen, en primer lugar, derechos cuya naturaleza excluye per se la posibilidad de que una persona jurídica sea su titular: el derecho a la integridad física o la libertad personal, por ejemplo, no pueden predicarse de las personas jurídicas. Otros derechos, por el contrario, pueden predicarse de las personas jurídicas, o, al menos, de ciertas personas jurídicas: piénsese en la libertad religiosa respecto de las comunidades religiosas, en el derecho de asociación respecto de los entes asociativos, o en la libertad sindical en relación con los sindicatos. En otros casos se ha llegado también a la conclusión de que las personas jurídicas pueden ser titulares de ciertos derechos, por ejemplo, con la inviolabilidad del domicilio, con el derecho a la igualdad y con el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Si bien los derechos fundamentales se predican básicamente frente al Estado, ello no significa que éste no goce en sus relaciones con otras personas, físicas o jurídicas, de ciertos derechos fundamentales: el caso más claro es el del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya titularidad puede corresponder a personas jurídico-públicas.

  • El ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros

  • Si la nacionalidad constituye uno de los elementos determinantes de la capacidad jurídica para ser titular de derechos fundamentales, el problema que de ello se deriva es el de si los extranjeros, nacionales de otros Estados o apátridas, son o no titulares de derechos fundamentales.

    La Constitución da respuesta a este problema al disponer en su art. 13.1 que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título (Primero) en los términos que establezcan los tratados y la Ley». Este precepto, ha encontrado desarrollo en la L.O. 7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

    Frente a lo que pudiera derivarse de una primera lectura del art. 13.1 de la CE, el ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros no es una materia absolutamente desconstitucionalizada. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, interpretado que la ley y los tratados cumplen la finalidad de configurar el contenido de los derechos en cuanto se ejerzan por extranjeros, pero no hacen depender el ejercicio mismo de esas normas. Dicho de otra manera, y con palabras del propio Tribunal Constitucional, «el párrafo 1 del art. 13 de la Constitución no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos y libertades que establezcan los tratados y las Leyes… Significa, sin embargo, que el disfrute por los extranjeros… podrá atemperase en cuanto a su contenido a lo que determinen los tratados internacionales y la Ley interna española » (STC 99/1985).

  • La situación de los extranjeros en España: asilo y extradición

  • Los extranjeros, gozan en España de la mayoría de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Ahora bien, ello no significa que todas las personas puedan entrar sin más en territorio español y, sobre todo, puedan establecerse en él. La entrada de extranjeros en España, así como su establecimiento, se encuentran sometidos a determinadas exigencias administrativas. La L.O. 7/1985 exige que se cumplan los requisitos legalmente fijados para la entrada en territorio nacional: paso por frontera, documentación que se exija en cada caso, etc. Una vez en España, la propia L.O. reconoce dos posibles situaciones a los extranjeros (art.11): estancia y residencia.

  • Estancia y residencia

  • La estancia se refiere a la situación de quien se encuentra en el territorio nacional por una breve periodo de tiempo, sin voluntad de afincarse y llevando a cabo actividades de carácter no laboral o profesional (turismo, por ejemplo), o meramente puntuales (viajes de negocios, etc.).

    La residencia, por el contrario, es la situación jurídica exigida a quien desee permanecer en España de forma más estable. Dicha situación exige una autorización que se concede por un plazo máximo de cinco años, aunque puede prorrogarse. El permiso de residencia se otorga teniendo en cuenta la existencia o no de antecedentes penales y medios de vida suficientes. El ejercicio de actividad laboral o profesional exige otro permiso (permiso de trabajo), que se concede atendiendo a la situación de mercado de trabajo y a la reciprocidad.

    Los compromisos internacionales suscritos por España establecen múltiples excepciones a la regulación general de la L.O. 7/1985. En especial, la pertenencia a la Unión Europea supone un régimen jurídico de práctica equiparación entre españoles y ciudadanos de los demás países comunitarios.

    Hasta aquí, se han descrito las situaciones de los extranjeros en España que podrían denominarse «normales»: estancia y residencia. Sin embargo, hay ocasiones en las que la presencia de ciudadanos no españoles en el territorio nacional puede responder a causas particulares o estar envuelta en circunstancias especiales. La Constitución hace referencia por ello a dos instituciones en cierto sentido opuestas: el derecho de asilo (art. 13.4 CE) y la extradición (art. 13.3 CE).

  • El derecho de asilo

  • La figura jurídica del «asilo» hace referencia a la protección que un Estado otorga a una persona considerada refugiada, atendiendo, a la situación de perseguido o sancionado que sufre en otro Estado por una serie de causa tasadas, conectadas, de una u otra manera, con actitudes políticas, ideológicas o relativas al ejercicio de derechos y libertades.

    La Ley española ha distinguido dentro de esta institución, dos situaciones diferentes: la de refugiado y la de asilado propiamente dicho.

    De quién es un refugiado: «se reconocerá como refugiado en España al extranjero que… tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social» (art. 22 del Reglamento de ejecución de la L 5/1984). La condición de refugiado, es objetiva, de forma que el Estado debe reconocerla cuando se cumplen los requisitos previstos al efecto. Dicho reconocimiento implica la legalización de la permanencia en España y la posibilidad de solicitar los permisos de trabajo y residencia si el refugiado decide establecerse en territorio nacional.

    La condición de asilado implica también la protección del Estado español, pero reforzándola aún más. El asilado, además de no poder ser devuelto al país donde se teme que puede sufrir persecución o castigo, posee automáticamente permiso de residencia y de trabajo, salvo casos excepcionales.

    La diferencia entre la condición del asilado y refugiado radica en que, mientras esta última debe concederse si se cumplen las condiciones exigidas, la de asilado es discrecional.

  • La extradición

  • La extradición es la institución jurídica en virtud de la cual una persona perseguida o condenada por la realización de un delito puede ser enviada al Estado en que es perseguida o condenada. Esta materia se concreta en la L 4/1985, de extradición pasiva, y en multitud de Tratados internacionales.

  • la CLÁUSULA general de igualdad

  • Introducción

  • La Constitución española integra una cláusula general que establece la igualdad de todos los españoles ante la ley y prohibe realizar discriminaciones por razones o condiciones personales o sociales.

    La igualdad ante la ley era una de las reivindicaciones fundamentales de los revolucionarios liberales. Se trataba, sin embargo, de una igualdad puramente formal: se configuraba como una identidad de posición de los destinatarios de la ley, como una equiparación de situaciones frente a los efectos y alcance de la ley.

    Este carácter formal de la igualdad cobraba, no obstante, singular relevancia en los postulados revolucionarios. Ello obedecía al hecho de que existía una pluralidad de ordenamientos y, consiguientemente, de posiciones jurídicas: La ley aplicable era distinta, y diferente también el Tribunal que la aplicaba, en razón de la condición personal del destinatario de la norma. A cada estamento correspondían, pues, normas jurídicas diferentes y distintos Tribunales.

    Supone que la ley debe ser universal, es decir que su validez alcanza a todos los ciudadanos; debe ser, también general y abstracta, esto es, debe elaborarse para la generalidad, y no para un grupo o grupos de ciudadanos; debe, en fin, ser duradera, o tener vocación de tal, no cabiendo las leyes elaboradas para situaciones concretas.

    Este concepto de igualdad ha experimentado notables transformaciones que han redundado, en cierto modo, en una superación de su carácter puramente formal. Este proceso de transformación comenzó con la generalización del moderno sistema tributario, en el que es generalmente admitido el principio de progresividad, según el cual las cargas tributarias se establecen no ya de forma proporcional, sino de forma progresiva. Las leyes tributarias fueron, pues, las primeras en superar el carácter exclusivamente formal de la igualdad ante la ley, al distinguir entre sus destinatarios de acuerdo con su patrimonio y al tratar desigualmente a quienes se hallaban en distinta situación.

    La evolución posterior ha continuado esta misma línea, superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales, las leyes temporales y las leyes diferenciadoras, que otorgan distintos tratamientos a los destinatarios en función de sus características. Este fenómeno, viene determinado por la constatación de que las situaciones reales de los individuos y de los grupos no son iguales y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la española, imponen a los poderes públicos de procurar que esa igualdad sea «real y efectiva».

    El concepto de igualdad, es hoy, por lo tanto, radicalmente diferente a como lo fuera tiempo atrás.

    La igualdad se configura hoy, pues, como una noción más compleja que la de la igualdad ante la ley que predicaron las revoluciones liberales: se construye, sobre todo, como un límite de la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de reacción frente a la posible arbitrariedad del poder.

    Esta situación es la que justifica las diferentes acepciones que de la expresión «igualdad» realiza el texto constitucional, y la que obliga a interrelacionar todas ellas. La igualdad como valor (art. 1.1. CE) implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad promocional (art. 9.2 CE) señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos; la igualdad en la ley y ante la ley (art. 14 CE) -complementada con la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)- fija un límite para la actuación promocional de los poderes públicos. De esta forma, la expresión «igualdad» pierde el sentido unívoco, exclusivamente formal, que tenía en los ordenamientos liberales, y se complementa con un contenido material.

  • La configuración del derecho a la igualdad

  • La acepción que de la igualdad se recoge en el artículo 14 CE es, pues, directamente y hasta contrapuesta a la que la misma palabra recibe en otros preceptos constitucionales.

    Esta diferenciación deriva tanto de su ubicación como, y sobre todo, de la especial protección que la propia Constitución le otorga a través de su artículo 53. Una y otra configuran la igualdad, en primer lugar, no sólo como un principio, sino como un auténtico derecho subjetivo de los españoles que puede, por tanto, ser invocado ante los tribunales y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional.

    Se trata sin embargo, de un derecho prototípicamente relacional, es difícil pensar en una violación del derecho a la igualdad que no comporte, simultáneamente, la vulneración de otro derecho. No se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con ó más bien, en la regulación, ejecución o aplicación de.

    No es, pues, aunque decirlo pueda parecer ocioso, un derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual que quienes se encuentran en idéntica situación.

    De este carácter de la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segunda característica: la igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho. Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes públicos que guarda una estrecha relación con la interdicción de la arbitrariedad recogida en el art. 9.3 de la propia Constitución: los poderes públicos no pueden tratar a los ciudadanos según su libre consideración, ni tampoco pueden realizar tratamientos diferentes en función de su sexo, su pertenencia a una u otra raza u otras características personales; han de ofrecer un tratamiento similar a todos cuantos se encuentran en similares condiciones.

    Constituida como una obligación de tratar por igual a los iguales, la igualdad arroja, así, su tercera característica: la de ser un límite a la actuación de los poderes públicos. De igual manera que sucede con los demás derechos subjetivos, el reconocimiento constitucional de la igualdad supone un acotamiento de la actuación de los poderes públicos que estos no pueden franquear. Tanto el legislativo como el ejecutivo y el judicial disponen de una esfera de actuación cuyos límites no cabe traspasar, y esos límites no son otros que los derechos constitucionalmente consagrados. En cuanto tal, la igualdad se configura, también, como un límite a la actuación de los poderes públicos.

    La igualdad está constitucionalmente configurada, por tanto, como un carácter trifronte; «el artículo 14 CE, al establecer el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar acabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita al poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de la normas jurídicas».

  • Discriminación y diferenciación

  • Es, probablemente, este último aspecto del límite de la actuación de los poderes públicos el que, en la actualidad, otorga más potencialidad al principio de igualdad.

    El dato real es el hecho incontestable de que los ciudadanos y los grupos sociales se hallan, en realidad, en una situación de desigualdad: podrán ser iguales ante la ley, pero no lo son en la realidad. Esta desigualdad de hecho está constitucionalmente considerada en el artículo 9.2 CE., cuando instituye a los poderes públicos en la obligación de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sea real y efectiva, lo que supone el reconocimiento constitucional de que hoy no lo son. De ese reconocimiento surge la atribución a los poderes públicos de una función promocional encaminada a la plasmación real de la igualdad legal. Ahora bien, esa función promocional es susceptible de entrar en conflicto con el derecho a la igualdad y con otro principio constitucional, ya mencionado: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, pero tienen vetada, en su actuación, la arbitrariedad.

    El primero de ellos es que la igualdad consagrada en el artículo 14 CE es la igualdad jurídica, no la igualdad real; el segundo, que lo que el artículo 14 CE veta es la discriminación, pero no otras posibles actuaciones que, sin ser discriminatorias, distingan entre los ciudadanos o los colectivos; la Constitución no prohibe, pues, la diferenciación.

    Así pues, el art. 14 CE veta la discriminación, pero no excluye que los poderes públicos otorguen tratamientos diferentes a situaciones distintas. La diferencia entre discriminación y diferenciación es fundamental para calibrar el alcance de la cláusula general de igualdad. La distinción entre ellas viene dada porque la primera es injustificada y no razonable. Discriminación es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, y sólo esa conducta está constitucionalmente vetada; cabe, sin embargo, realizar diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable. La conexión entre discriminación y arbitrariedad aparece, aquí, con toda claridad: lo excluido por el artículo 14 CE es el otorgar trato diferente sin que exista para ello una base objetiva y razonable, esto es, lo que prohibe es la diferencia de trato arbitraria.

  • Los elementos objetivadores de la diferenciación

  • La constitucionalidad de las actuaciones de los poderes públicos que otorguen un trato diferente a los ciudadanos o los grupos dependerá, por tanto, de que ese trato sea diferenciador o, por el contrario, discriminatorio, esto es, fundado en una base objetiva y razonable o carente de ella y, por tanto, arbitrario. A tales efectos, la actuación de los poderes públicos que implique tratos diferentes ha de reunir una serie de características, para no ser reputada discriminatoria.

  • La desigualdad de los supuestos de hechos

  • La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. En efecto, es la existencia de situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato también diferente. Dicho en otros términos, el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales: lo constitucionalmente vetado es el trato desigual ante situaciones idénticas.

  • El termino de comparación

  • Ello, a su vez, exige que quien alega una violación del principio de igualdad deba aportar lo que se denomina un tertium comparationis, un término de comparación. En efecto, corresponde a quien afirma haber sido tratado desigualmente suministrar un término comparativo que permita llegar a la conclusión de que ha sido tratado de forma injustificadamente desigual que otros que se hallan en idéntica situación y, por ende, ha sido discriminado.

  • La finalidad

  • El segundo elemento para decidir si hay o no discriminación es la finalidad de la medida diferenciadora. No cabe, obviamente, una justificación objetiva y razonable si el trato diferenciador que se otorga es completamente gratuito y no persigue una finalidad determinada.

    Pero no basta con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una finalidad constitucionalmente admisible o, dicho con otras palabras, razonable, y razonable desde la perspectiva constitucional.

  • La congruencia

  • La finalidad razonable ha de ser, además, congruente. La congruencia consiste aquí en la adecuación del medio a los fines perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexión efectiva entre el trato desigual que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica, y la finalidad que se persigue.

  • La proporcionalidad

  • No basta tampoco, sin embargo, para que el trato desigual sea constitucionalmente admisible, que tenga finalidad, que ésta sea constitucionalmente legítima y que exista adecuación entre el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica y la finalidad perseguida: es, además, preciso que la relación entre estos tres factores esté caracterizada por la proporcionalidad.

    En efecto, el trato desigual precisa, para constituir una diferenciación constitucional admisible, y no una discriminación vetada por la CE, una relación de proporcionalidad entre sus elementos.

  • Las categorías sospechosas de discriminación del artículo 14 CE

  • El artículo 14 de la Constitución prohibe la discriminación por una serie de causas específicamente mencionadas, que son el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión; y añade, como cláusula residual, que tampoco cabe discriminar «por cualquier otra condición, circunstancia personal o social».

    Parece claro que la intención del constituyente es evitar cualquier tipo de discriminación por cualquier circunstancia personal o social. No cabe desconocer, sin embargo, que su especial mención en el art. 14 tiene un efecto jurídico que, hasta cierto punto, hace a tales supuestos objetivo de una protección reforzada. Por lo tanto, todo trato desigual habrá de fundarse en situaciones de hecho diferentes y tener una justificación objetiva y razonable; pero si el trato desigual se basa en una diferencia de raza, sexo, nacimiento, opinión o religión, esa fundamentación objetiva y razonable habrá de ser especialmente perceptible. Por decirlo en otros términos, un trato desigual basado en alguna de estas condiciones personales explícitamente enumeradas en el art. 14 CE se convierte en sospechoso de ser discriminatorio.

    Así pues, el principio de igualdad impide toda discriminación; pero si el trato desigual que se reputa discriminatorio tiene su base en una de las causa expresadamente mencionadas en el artículo 14 CE, el análisis de su fundamento objetivo y razonable será particularmente rigurosos lo que, lógicamente, conlleva la exigencia correlativa de que la fundamentación objetiva y razonable sea especialmente manifiesta.

    Por último, el sentido del art. 14 CE. debe entenderse en una acepción dinámica de hacer posible la igualdad «real y efectiva», lo que, en no pocas ocasiones, exigirá actuaciones diferenciadoras a fin de equiparar a los sectores más desfavorecidos con los más privilegiados.

  • La discriminación positiva

  • En ocasiones, la diferencia de trato se introduce conscientemente, tratando de forma premeditada a unos grupos sociales mejor que a otros, ofreciéndoles ventajas, incentivos o tratamientos más favorables. Es el fenómeno más conocido como «discriminación positiva». En síntesis las prácticas de discriminación positiva consisten en otorgar a ciertos grupos sociales, que están en situación desfavorable respecto de la media de la población, un trato favorable que les permita superar la situación de desfavorecimiento. Las técnicas de discriminación positiva encuentran encaje en el art. 9.2 CE, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas. Una interpretación conjunta de los arts. 9.2 y 14 torna constitucionalmente legítima la discriminación positiva, siempre que se trate de medidas que tiendan a compensar una situación real de partida.

    Así pues, la discriminación positiva -«acción positiva», en la terminología del Tribunal Constitucional- es constitucionalmente aceptable, pero para ello tiene que existir una situación de partida que coloque a un grupo o colectivo en situacion de desventaja o marginación, y la medida ha de tener como objetivo compensar o superar la desigualdad real.

  • La proyección del principio de igualdad

  • La mayor virtualidad del principio de igualdad reside en que supone un límite para la actuación de los poderes públicos. Esto es así porque, lógicamente, son precisamente los poderes públicos quienes más posibilidades ostentan de otorgar a los ciudadanos un trato desigual eventualmente constitutivo de discriminación. Por ello, el principio de igualdad proyecta fundamentalmente su eficacia sobre los poderes públicos.

  • Sobre la actuación administrativa

  • La proyecta, en primer lugar, sobre el Poder Ejecutivo. La trascendencia real de esta vinculación debe ser relativizada en la medida en que, precisamente, la sujeción a la ley y al Derecho y la consiguiente revisión jurisdiccional de los actos administrativos difieren, en no pocos casos, la determinación de la constitucionalidad de la actividad administrativa a los juzgados y tribunales. Es, pues, sentado en última instancia por los tribunales ordinarios.

  • Sobre el Poder Legislativo

  • La más relevante proyección del principio de igualdad se verifica, pues, frente a los otros dos Poderes del Estado: el Legislativo y el Judicial. Para el Poder Legislativo, el principio de igualdad constituye un auténtico límite a su actuación, y ello en dos terrenos bien diferentes: el del contenido de la propia ley y el de la generalidad o singularidad de la ley.

    Por lo que el primer puesto respecta, el principio de igualdad acota un campo para la actuación del legislador. Este puede, sin duda, tratar desigualmente la situaciones diferentes. Pero ese trato desigual sólo será constitucionalmente legítimo si reúne las condiciones antes indicadas o, dicho de otra forma, si el trato desigual tiene una justificación objetiva y razonable.

    La igualdad constituye, pues, un límite a la actuación del legislador en cuanto al contenido de la ley. Pero, de la misma manera, es también un límite en cuanto al alcance de la ley: ésta debe, en principio, ser general y abstracta y tener, por ello un alcance universal. Este principio de generalidad y universalidad de la ley sólo pude ser rota cuando se encuentre objetiva y razonablemente justificada por los hechos.

  • La igualdad en la aplicación de la ley

  • Por último, el principio de igualdad se proyecta también sobre la aplicación de la ley o, dicho de otra forma, vincula también a los órganos jurisdiccionales constitucionalmente encargados de dicha aplicación.

    El tribunal Constitucional es especialmente exigente con los requisitos para apreciar vulneración de principio de igualdad en las resoluciones judiciales: En primer lugar exige, como siempre, la identidad de la situaciones de hecho y la aportación de un término de comparación. Ahora bien, debe destacarse que en el caso de la igualdad en la aplicación de la ley la identidad de los supuestos de hecho lleva aparejada una exigencia adicional: la del órgano jurisdiccional al que se imputa la violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley sea el mismo que dictó la resolución que se invoca como tertium comparationis .

    No cabe, pues, alegar que un tribunal otorga un trato diferente al de otro juzgado o tribunal distinto. Ello se justifica, precisamente, por la independencia que debe presidir la decisión judicial, independencia que imposibilita la mera aplicación mecánica de una decisión adoptada por un juzgado o tribunal al resto de los órganos judiciales.

    La efectividad del principio de igualdad en la aplicación de la ley no implica, tampoco, que un órgano jurisdiccional concreto no pueda apartarse de sus propio precedentes, ni que deba a seguir siempre la misma línea jurisprudencial. Lo que el pincipio de igualdad garantiza no es que quienes acudan a los tribunales vayan a obtener una resolución igual a las que se hayan adoptado en el pasado por el mismo órgano judicial. El principio de igualdad lo que implica es que la modificación de los propios precedentes, aun cuando es posible, debe realizarse atendiendo a ciertas condiciones.

    La primera de estas condiciones es la motivación. El órgano judicial que resuelve supuestos idénticos de forma diferente a como lo hiciera con otros anteriores debe motivar los razonamientos que le han llevado a tratar ese caso concreto de forma distinta a como lo hizo con los precedentes. La modificación, por parte de un órgano judicial, de la línea jurisprudencial seguida hasta el presente ha de realizarse con una adecuada fundamentación del cambio de actitud. Esta fundamentación debe garantizar que el apartamiento por el órgano judicial, a la hora de resolver supuestos idénticos, de sus criterios anteriores no está motivado por la arbitrariedad. El objeto de la exigencia de fundamentación es, por consiguiente, asegurar al justificable frente a la eventual arbitrariedad sin motivos razonables.

    La resolución que modifica la línea precedente seguida ha de ser, pues, una solución genérica, aplicable no sólo a un caso concreto, sino también a la generalidad de los casos semejantes que pudieran presentarse en el futuro. El cambio de criterio judicial no puede, pues, ser puramente ocasional o arbitrario, o constituir un voluntarismo selectivo.

  • los deberes constitucionales

  • La noción de deber constitucional

  • La Constitución vincula a todos los poderes públicos, según establece expresamente el art. 9.1 de la misma.

    La situación es distinta en relación con los ciudadanos, cuya vinculación por la Constitución también está expresamente establecida por el citado art. 9.1 CE, pero que ha sido, sin embargo, una cuestión ampliamente debatida por la doctrina. El debate se centra especialmente en la vinculación de los particulares por los derechos y libertades constitucionales de los demás ciudadanos. Así, se ha afirmado que tal vinculación no se corresponde con una sujeción efectiva de los ciudadanos, pues ésta sólo podría derivar de la ley.

    Deberes y obligaciones se definen como aquellos comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en consideración a intereses que no son particulares suyos, sino en beneficio de otros sujetos o de intereses generales de la comunidad. Los deberes jurídicos, de carácter genérico, son aquéllos comportamientos cuya exigibilidad deriva directamente de una norma y que en cuanto tales, obligan tan solo a facilitar el cumplimiento de dicha norma. Las obligaciones, en cambio, comprenderían los comportamientos exigibles en el marco de una relación jurídica en la que existe otro sujeto con capacidad de reclamar su cumplimiento.

    Aplicando estos conceptos a la noción de deber constitucional, puede afirmarse que la Constitución impone a los ciudadanos deberes en sentido estricto, que, con la mediación de la ley, se concretan en obligaciones específicas. Podría hablarse de la existencia de una reserva genérica de ley en relación con los deberes constitucionales, pues es difícil que la restricción que suponen de la libertad indiidual no afecte a algún derecho o libertad comprendido en el Título Primero de la Constitución al que sea apicable la reserva del art. 53.1 CE. Así pues, sólo tras la intervención del legislador, surgen obligaciones exigibles por los demás particulares o por la Administración y cuyo incumplimiento puede dar origen a sanciones.

  • Deberes militares y objeción de conciencia

  • Los deberes militares de los españoles viene establecidos en el art. 30 de la Constitución. En el primer apartado se establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. Ambos aspectos, derecho y deber, plantean, como es lógico, una diferente problemática.

  • El derecho a defender España

  • En cuanto al derecho a defender España, hay que distinguir, al igual que sucede con la diferenciación entre deber y obligación, entre su reconocimiento genérico por la Constitución y las manifestaciones concretas del mismo, que dependen del legislador. Como derecho constitucional el derecho a defender España cabe definirlo como el derecho a participar en la defensa de la Nación en la forma que establezca la ley al regular las obligaciones militares de los españoles.

    El servicio de armas ha estado tradicionalmente reservado a los varones. Desde una perspectiva constitucional actual, sin embargo, el servicio de armas se configura como manifestación de un derecho constitucional, lo que obliga al legislador a regularlo de manera que no ocasione discriminación alguna por razón de sexo. Esto supone la necesidad de permitir el acceso de las mujeres al mismo, tanto al servicio militar como a la carrera militar. En derecho comparado en general se ha ido abriendo paso la participación de la mujer en los ejércitos, incluso en servicios de guerra en forma limitada, llevando el principio de igualdad hasta el máximo y evitando tan solo, en algunos ejércitos, la participación en acciones en las que la diferencia de resistencia física pudiese suponer una desventaja frente al adversario.

  • El deber de defender a España

  • El deber constitucional de defender España ha de definirse, de forma correlativa a la formulación dada del derecho, como el deber de participar en la defensa de la Nación en la forma establecida por la ley al regular las obligaciones militares de los españoles.

    La ley contempla dos tipos de obligaciones militares de los españoles. Por un lado está el servicio militar obligatorio, como formación de carácter militar encaminada a proporcionar a los españoles una preparación básica de esa naturaleza que les permita, llegado el caso, participar de manera eficaz en la defensa del país.

    La segunda y, en definitiva, más importante obligación militar de los españoles es la de acudir a filas en caso de que una situación de guerra o, al menos, de grave riesgo de enfrentamiento bélico, obligue al Gobierno a movilizar a más personal militar del que en ese momento se encuentre en servicio activo.

  • Servicio militar obligatorio y objeción de conciencia

  • La Constitución reconoce el derecho a la objeción de conciencia, remitiéndose asimismo a la ley para su regulación. La objeción de conciencia puede definirse como la oposición, por razones de índole religiosa o ideológica, en un sentido amplio de ambos términos, a cualquier forma de violencia y, por consiguiente, al adiestramiento militar, en tanto que formación encaminada a la defensa del Estado por medio de las armas en caso de que ello fuere preciso.

    Este derecho, que constituye una excepción a un deber constitucional, no es, en sí mismo, un derecho fundamental. En efecto, por mucho que pueda considerase, desde otra perspectiva, como un derecho estrechamente relacionado con la libertad ideológica y religiosa contemplada en el art. 16 CE, su reconocimiento se efectúa en el art. 30 CE, por lo que escapa a la catalogación como derecho fundamental o libertad pública ex art. 81 CE. No puede desconocerse que el constituyente le ha otorgado una consideración específica, puesto que el art. 53.2 CE le otorga la protección jurisdiccional especial reservada para los derechos fundamentales y libertades públicas. Pese a ello, el hecho de que su previsión constitucional se haya efectuado en el art. 30 y no como bien hubiera podido hacerse, en el propio art. 16, debe considerarse determinante a la hora de excluirlo de la consideración de derecho fundamental, muy especialmente a los efectos de la consiguiente exigencia de ley orgánica (STC 160/87).

    En cuanto a las causas que motivan el nacimiento del derecho, la circunstancia que le da origen es la oposición a la violencia. El fundamento de dicha oposición debe ser entendido con gran amplitud, es indiferente que sean razones religiosas, ideológicas, filosóficas o de parecida índole. De hecho, la ley habla de razones de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico y análogos. La cláusula final permite entender amparadas también las razones de orden político. Lo que sí debe interpretarse de forma estricta es el rechazo a la violencia: debe ser incondicional y general, sin acepción de motivos.

    El contenido esencial del derecho, definible como el derecho «a ser declarado exento del deber general de prestar el servicio militar (no simplemente a no prestarlo), sustituyéndolo, en su caso, por una prestación social sustitutoria»(STC 160/87 citada).

    El Tribunal Constitucional ya ha declarado que no puede bastar la simple alegación de una convicción personal para tener derecho a ser declarado exento del servicio militar, sino que es preciso cumplir con los requisitos establecidos por el legislador al objeto de acreditar la concurrencia de tal convicción.

    El legislador español no ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia sobrevenida, que se define como el derecho a declararse objetor una vez iniciada la prestación del servicio militar. El Tribunal Constitucional ha entendido que esta restricción no vulnera el contenido esencial del derecho, que se satisface con el reconocimiento de la objeción antes y después (cara a una hipotética movilización) de la prestación del servicio militar.

    La Constitución prevé la posibilidad de que el legislador imponga eventualmente a los objetores la obligación de cumplir con una prestación social sustitutoria del servicio militar. Dicha prestación tiene como finalidad imponer a los objetores la carga de un servicio civil a la comunidad que compense su exención del servicio militar. En torno a ella también ha quedado establecido por la referida jurisprudencia constitucional la posibilidad -no la obligación- del legislador para prever una duración de esta prestación más prolongada que la del servicio militar. La objeción de conciencia constituye una excepción al cumplimiento de un deber constitucional, por lo que el derecho a la misma ha de ser interpretado restrictivamente.

    El legislador ha cumplido con el mandato constitucional mediante la ley 48/84, de 26 de diciembre, que reconoce el derecho a la objeción de conciencia, y la Ley Orgánica 8/84, de igual fecha, que regula el régimen de sanciones penales y recursos sobre la materia. Se crea un órgano, el Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia, de naturaleza administrativa, cuya función principal es la de reconocer la condición de objetores a aquellos que lo soliciten si los motivos alegados son los contemplados por la ley. La decisión del Consejo se adopta en base a las declaraciones aportados por el objetor, pudiendo recabar más datos y efectuar una somera indagación en caso de contradicciones o discordancia con los motivos legalmente reconocidos, aunque en ningún caso, cabe, en cambio, que el Consejo entre a debatir las doctrinas alegadas.

    En cuanto al régimen establecido para la prestación social sustitutoria, el legislador ha pretendido aproximarlo el máximo posible al que rige para el propio servicio militar.

    El modelo escogido por el legislador en relación con el servicio militar, la objeción de conciencia y la prestación social sustitutoria se encuentra sometido a graves tensiones. Éstas se deben a un aumento desproporcionado de la objeción de conciencia en relación con los porcentajes habituales en los países de nuestro entorno, a lo que se añade un preocupante rechazo por un sector de objetores de la prestación social sustitutoria, en lo que se ha dado en llamar «insumisión». Aunque dicha actitud se pretende fundamentar en el rechazo del servicio militar del que la prestación social es sustitución, nada tiene que ver esta actitud con la objeción de conciencia, puesto que la prestación no supone servicio de armas. Es más bien una actitud de desobediencia civil que carece por completo de cobertura constitucional.

    Finalmente, en relación con el servicio militar, la Constitución se remite también a la ley para que regule «las demás causas de exención de servicio militar», que la constitución no enuncia pero que pueden consistir en distintas razones de salud o de tipo económico social y que se reconocen en todos los Estados contemporáneos.

  • Otros deberes y prestaciones de hacer

  • El servicio militar, así como la prestación social que puede establecerse en sustitución del mismo, como efectivamente ha hecho el legislador español, son deberes que se concretan en prestaciones de hacer, esto es, en conductas personales que requieren una actuación física y personal del sujeto.

  • Deberes tributarios

  • La Constitución establece en su art. 31 la obligación de «todos» de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Los deberes tributarios reconocidos constitucionalmente se plasman en obligaciones concretas tras la correspondiente intervención del legislador mediante las leyes fiscales.

    El sujeto pasivo de los deberes tributarios queda especificado por la Constitución en términos genéricos, mediante el término «todos». Con dicho término quedan incluidas, sin ninguna duda, todas las personas físicas y jurídicas residentes en España, con independencia de que posean la nacionalidad española. Ahora bien, la imposición fiscal que afecta a las personas extranjeras depende de los convenios internacionales suscritos por España sobre la materia. De otro lado, los mandatos constitucionales tienen como destinatarios principales a los ciudadanos españoles y a todos aquellos sujetos con residencia fiscal en nuestro país, únicas personas, físicas o jurídicas, a quienes dicho sistema se aplica en su integridad.

    El art. 31 CE especifica determinados caracteres a los que debe ajustarse el sistema tributario. Así, éste ha de ser un sistema «justo» basado en la contribución de todos según su capacidad económica, y debe responder a los principios de igualdad y progresividad. El criterio de la contribución según la capacidad económica debe entenderse estrictamente referido, tras las Sentencias del Tribunal Constitucional 209/88 y 45/89, a la capacidad personal. Según la citada jurisprudencia, la personalidad del sistema tributario impide que tal acumulación origine un incremento fiscal respecto a lo que cada integrante de dicha unidad familiar tendría que pagar de forma independiente. En cualquier caso, según la citada jurisprudencia recaida en materia fiscal, puede concluirse que la protección constitucional de la familia, que se deriva de los art. 32 y 39 CE, garantiza que el régimen fiscal de los integrantes de la misma no puede resultar más gravoso que el que les correspondería individualmente, aunque sí más beneficioso. La Constitución impone también el principio de progresividad fiscal, que responde a una aspiración de justicia (que paguen proporcionalmente más impuestos quienes cuentan con un mayor nivel de renta). A su vez, se establece un límite al sistema impositivo, al excluir que éste pueda poseer carácter confiscatorio.

    Finalmente de forma análoga a lo que sucede con los deberes personal contemplados en el art. 30, la Constitución establece una reserva de ley en relación con otras posibles prestaciones personales o patrimoniales de carácter público cuyo contenido queda indeterminado. Es evidente que, en todo caso, sería aplicable la reserva genérica establecida en el art. 53.1 CE, ya que, al menos, resultaría afectado el derecho de propiedad reconocido en el art. 33 CE.

  • los derechos de la esfera personal

  • Los derechos de la esfera personal

  • Un criterio tradicional de ordenación y que posee una clara utilidad pedagógica es el que clasifica los derechos y libertades entre aquéllos que pertenecen al estatus libertatis y los que corresponden al stutus activae civitatis, a los que hay que añadir hoy día los derechos propios del Estado social. De acuerdo con dicho criterio, se estudian un primer lugar derechos y libertades que se corresponden con el status libertatis de la persona, que garantizan a ésta un ámbito de libertad y privacidad frente al Estado. Se examinan después los derechos que corresponden al individuo en cuanto ciudadano (status activae civitatis), derechos de naturaleza política que garantizan a sus titulares la posibilidad de participar en la vida política de la comunidad. Finalmente, se estudian los derechos económicos y sociales.

    Entre los derechos y libertades del estatus libetatis, existen unos que de forma más directa afectan a la persona, desde una perspectiva tanto intelectual como material. Se trata del derecho a la vida y a la integridad física, la libertad ideológica, el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho al secreto de las comunicaciones, la libertad de residencia y desplazamiento y el derecho a contraer matrimonio.

  • El derecho a la vida y a la integridad física

  • La titularidad del derecho y la protección del nasciturus

  • El derecho a la vida y a la integridad física presenta una problemática peculiar y específica en relación con los sujetos titulares del mismo. En efecto, el artículo 15 de la Constitución reconoce el citado derecho con la poco habitual expresión de que «todos» tiene el derecho a la vida y a la integridad física. Tales términos fueron empleados en aras del consenso para no excluir ninguna interpretación en relación con la protección del nasciturus. Ahora bien, persona humana, según prevé tradicionalmente el derecho civil español, es sólo el nacido con forma humana y que sobrevive al menos veinticuatro horas. El Tribunal Constitucional, declaró que, el término «todos» era equivalente al de «todas las personas» empleado en otros preceptos constitucionales y que, en consecuencia, el nasciturus no resultaba ser sujeto titular del derecho a la vida.

    El Tribunal, a la vez que declaraba lo anterior, entendió que la vida era un valor constitucionalmente protegido por el propio art. 15 CE, por lo que el feto, como embrión de vida humana, quedaba incluido en dicha protección.

  • El final de la vida

  • En el otro extremo de la protección constitucional de la vida y en estrecha relación con el derecho a la integridad física y moral, se plantea el tema de la muerte, que presenta cuestiones delicadas y polémicas como la eutanasia o el derecho a una muerte digna. La protección constitucional a la vida excluye la admisibilidad de la eutanasia propiamente dicha, esto es, del auxilio activo para que el individuo que lo desee ponga fin a su vida, es preciso distinguir la posición del propio sujeto que desea poner fin a su vida y la de quienes puedan prestarle auxilio. Desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, y así lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal, que aunque jurídicamente no se reconozca a los individuos el derecho a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable por razones de política criminal. El Tribunal Constitucional ha excluido, en la STC 120/90, (caso GRAPO I), que el art. 15 CE pueda interpretase en el sentido de que el derecho a la vida comprenda el derecho a poner fin a la propia existencia. La obligación constitucional de proteger la vida humana obliga al Estado a sancionar la cooperación al suicidio en cualquiera de sus formas, si bien el Estado puede modular su respuesta sancionatoria en función de las circunstancias concurrentes. Cuando la vida de un ciudadano depende directamente de instituciones públicas, está excluido que el propio Estado pueda admitir siquiera sea pasivamente el suicido de dichos ciudadanos depende directamente de instituciones públicas, está excluido que el propio Estado pueda admitir siquiera sea pasivamente el suicidio de dichos ciudadanos. Así, en la citada STC 120/90, el Tribunal Constitucional ha declarado que la Administración penitenciaria debe velar por la vida de los internos hasta el punto de proceder a la administración forzosa de alimentos en el momento en el que dichos internos no sean capaces de hacerlo por sí mismos, aunque dicha imposibilidad sea consecuencia de una actuación deliberada como la huelga de hambre. La administración forzosa de alimentos está condicionada, sin embargo, a ciertos requisitos y límites para no lesionar la libertad y dignidad de las personas sometidas a dicho trato.

  • La prohibición de la tortura y de tratos inhumanos y degradantes

  • La Constitución prohibe de forma taxativa la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes.

    El derecho a la vida no comprende el ponerle fin; pero el derecho a la integridad física y moral sí abarca, sin duda alguna, la totalidad de la vida e incluye, por consiguiente, el derecho a una muerte digna, como última fase de la vida humana. Y el derecho a la integridad física y moral hasta la muerte ha de incluir el derecho a decidir sobre el tratamiento médico, de tal forma que el sujeto pueda rechazarlo cuando lo estime innecesario por causarle un sufrimiento excesivo o alargar artificialmente su propia existencia en condiciones penosas. No puede imponerse un tratamiento médico determinado, muchas veces sin posibilidad de obtener una recuperación del enfermo, en contra de la voluntad de éste.

    Un supuesto distinto, aunque relacionado con el anterior, es el de ciertas convicciones religiosas que excluyen determinados tratamientos médicos que resultan hoy día imprescindibles para lograr salvar la vida en numerosos supuestos. Sin embargo, en este caso no está en juego el derecho a una muerte digna, puesto que el sujeto no desea morir ni evitar un tratamiento médico o una supervivencia en término penosos. Se trata más bien de que un individuo prefiere de forma deliberada morir a emplear un tratamiento médico contrario a sus convicciones religiosas aunque no sea doloroso ni contrario a su dignidad. Es este caso, al igual que en aquéllos otros en que la vida humana depende de terceros, sean particulares o instituciones públicas, la obligación de proteger la vida humana se impone por encima de la libre voluntad del individuo.

  • La pena de muerte

  • La Constitución abole la pena de muerte, con la sola excepción de «lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra». Una primera conclusión que deriva de esta redacción es que la previsión de la pena de muerte para tiempos de guerra por la legislación penal militar es potestativa, pudiendo no contemplarse por la citada legislación. La determinación de lo que deba entenderse por tiempos de guerra es, asimismo, una cuestión en principio definible por el legislador. Parece, pues, que la expresión constitucional debe entenderse referida a la existencia de conflagración militar efectiva. En la línea indicada, el art. 25 de vigente Código Penal Militar establece que la pena de muerte sólo se podrá imponer en casos de extrema gravedad, debidamente motivados en la sentencia y «en los supuestos en que la guerra haya sido declarada formalmente o exista ruptura generalizada de la hostilidades con potencia extranjera».

  • Libertad ideológica y libertad religiosa

  • Libertad ideológica y libertad religiosa: concepto y contenido

  • Aunque la libertad ideológica y la religiosa constituyen libertades diferenciadas, la Constitución las contempla conjuntamente en su art. 16, otorgándoles en gran parte el mismo tratamiento.

    En efecto, ambas libertades pueden considerarse manifestación de una genérica libertad de pensamiento, expresión ésta que también goza de amplia tradición histórica. La libertad de pensamiento sería el derecho de toda persona a mantener con libertad sus propias ideas y convicciones y a manifestarlas externamente mediante la palabra o sus propios actos. Dentro de esta libertad de pensamiento, la libertad ideológica puede definirse como el derecho a mantener las ideas y convicciones de cualquier tipo sobre la sociedad y la comunidad política. La libertad religiosa, por su parte, consiste en el derecho a mantener las ideas y convicciones propias sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior al hombre y creador del universo, o sobre concepciones análogas sobre el origen y sentido de todo el universo.

    Ambas libertades presentan una doble faceta, la puramente personal e interior al individuo y la proyección exterior de la misma. Mientras que en su proyección interna ambas libertades pueden considerarse ilimitadas, en su proyección externa la Constitución contempla expresamente la existencia de determinadas restricciones.

    Desde una perspectiva interior a la propia persona, la libertad de pensamiento, en el amplio sentido del término antes expuesto, puede considerarse como el reducto más íntimo del individuo y es ciertamente ilimitada. Este carácter se manifiesta en el derecho expresamente reconocido en el apartado 2 del mismo art. 16 CE, a no ser obligado a declarar sobre la propia ideología, religión o creencia, derecho que hay que entender referido tanto frente a los poderes públicos como frente a terceros particulares. Sin embargo, en razón de diversa circunstancias y dentro de ciertos límites, puede ser legítimo que tanto los poderes públicos como los particulares puedan condicionar determinados actos al conocimiento de la ideología o creencias de una persona cuando a ello les habilite el ejercicio legitimo de derechos constitucionales propios, o la protección de valores o intereses generales de relevancia constitucional. Así, en cuanto a los particulares se refiere, el ejercicio de su propia libertad de ideología y religión ampara sin duda el que una asociación o club de opinión condicione el ingreso en la misma a la declaración de comulgar con las creencia u objetivos ideológicos de dicha asociación. No cabría, en cambio, que una empresa cualquiera, por ejemplo, condicionase el contrato de trabajo a la participación en unas creencias o al rechazo de otras: tal pretensión sería directamente contrario al art. 16 CE e incurriría, además, en discriminación expresamente prohibida por el art. 14 CE.

    En cuanto a la proyección exterior de las libertades de ideología y religión, tanto una como otra se solapan con otras libertades. La libertad de ideología se entrelaza inevitablemente en su proyección al exterior con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza e, incluso, con las libertades de asociación, reunión y manifestación. Ese contenido específico de la libertad de ideología se manifiesta al exterior en una actuación, acorde con las propias creencias, de carácter verbal, práctico o político, que inevitablemente supone el ejercicio simultáneo de la libertad de expresión y, en su caso, de las libertades de enseñanza o de asociación, o que puede desarrollarse durante una reunión o manifestación pública.

  • Libertad de culto y aconfesionalidad del Estado

  • La libertad religiosa tiene una proyección exterior más específica, el culto, que no queda tan íntimamente ligada a otras libertades. La libertad de culto, en cuanto manifestación externa de la libertad religiosa, comprende el derecho a mantener lugares de culto y a practicarlo, tanto dentro de tales recintos como en el exterior, con las limitaciones a que luego haremos referencia.

    La Constitución proclama, que los poderes públicos han de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y deben mantener las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

    La ley define el contenido de la libertad religiosa garantizada por la Constitución como el derecho a profesar las creencias religiosas libremente elegidas o a no profresar ninguna, a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión, a recibir e impartir enseñanza e información religiosa y a asociarse y a reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos.

  • Límites de las libertades de ideología y religión

  • La Constitución establece de forma expresa determinados límites a la libertad ideológica y religiosa, límites que afectan exclusivamente a las manifestaciones externas de las mismas. Así, el apartado 1 del art. 16 CE establece que dichas libertades no tendrán más limitación «en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». Dicho precepto legal también califica como límite del ejercicio de la libertad religiosa la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales.

  • Honor, intimidad y propia imagen

  • Contenido y titularidad de los derechos

  • El art. 18 de la Constitución recoge una serie de derechos que, tienen una clara unidad, al versar sobre la protección de un ámbito privado reservado para la propia persona y del que quedan excluidos los demás, a reserva de la voluntad de cada individuo de compartir dicho ámbito. Así, todos ellos pueden considerarse destinados a la protección de un bien constitucionalmente relevante, la vida privada.

    El carácter personalísimo de estos derechos ha sido subrayado por el Tribunal Constitucional con ocasión de un caso célebre STC 231/88, al declarar que su disfrute finaliza, al menos en cuanto a su dimensión constitucional, con la vida del propio individuo.

  • Variabilidad de su ámbito de protección

  • Un aspecto esencial y peculiar de estos derechos es la variabilidad de su ámbito de protección, que queda determinado por el propio comportamiento de cada persona. Ciertamente, el derecho al honor es el menos susceptible de esta variación. Esta circunstancia es mucho más notable en lo que respecta a la intimidad y a la propia imagen. El comportamiento efectivo del sujeto puede hacer que la publicidad sobre ciertos actos no pueda considerarse atentatoria contra la intimidad.

  • Procedimiento de protección

  • Los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE poseen una pluralidad de cauces de protección. El carácter personalísimo de los mismos, la necesidad de graduar y matizar el máximo la respuesta que el ordenamiento debe dar a tales infracciones, la pluralidad de efectos de semejantes infracciones para quienes las padecen, etc., han llevado a los ordenamientos modernos a arbitrar diversos cauces de protección de estos derechos, que en el caso español son tres: el derecho de rectificación, la protección civil con contenido indemnizatorio y la protección penal.

    El derecho de rectificación atiende el deseo del afectado por una información errónea que pueda afectar a su buen nombre de que se publique la corrección de dicho error. Se trata, de rectificar informaciones equivocadas que les afecten personalmente y que les puedan desmerecer en su fama: constituyen, por tanto, una vía, la más suave, de protección del honor o de la intimidad personal o familiar. El derecho de rectificación se encuentra previsto en la ley orgánica 2/84, de 26 de marzo.

    La protección civil es una vía que ampara a los tres derechos de que estamos tratando, y tiene por objeto tanto el cese en la intromisión ilegítima, en caso de que la misma continúe, como la indemnización por los daños y perjuicios causados por dicha intromisión. La protección civil se halla regulada por la ley orgánica 1/82, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

    Finalmente, el ordenamiento reserva la protección penal para los atentados más graves al honor (delitos de injurias y calumnias) y a la intimidad (diversos tipos delictivos que sancionan hechos contrarios a este bien, como la revelación de secretos, el allanamiento de morada y otros).

    Como se ha dicho antes, esta pluralidad de vías de protección es absolutamente imprescindible. Y quizás el principal factor que origina esta conveniencia es el que una persona ha de poder modular el alcance de la satisfacción que pretende, puesto que en muchos casos la reacción más fuerte (la penal) o, incluso, la civil, puede ocasionar más perjuicios todavía, debido a la publicidad que la misma conlleva, que vuelve a proyectar atención pública sobre la ofensa que dio pie a dicha acción. Lo cual lleva, en muchas ocasiones, a que la persona ofendida prefiera no ejercer acción alguna, en especial si la única respuesta fuese la penal, que siempre ocasiona una mayor repercusión social.

    Así pues, las diversas vías de protección señaladas son, en general, alternativas, pudiendo el ciudadano afectado escoger la que considere más conveniente a sus intereses.

  • Inviolabilidad de domicilio

  • Fundamento y titularidad del derecho

  • La garantía de la inviolabilidad del domicilio es una garantía tradicional en Derecho Constitucional histórico. Sin embargo, su fundamento ha evolucionado considerablemente, desde la noción del primer constitucionalismo, en el sentido de que no se podía aprehender al ciudadano en su domicilio sin la correspondiente orden judicial, hasta la concepción actual, en la que la inviolabilidad domiciliaria se concibe como una garantía de la vida privada del individuo.

    En efecto, el fundamento de la inviolabilidad del domicilio es, como para el conjunto de derechos protegidos en el art. 18 CE, la protección de la vida privada.

    La garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada o registro del mismo salvo en los supuestos tasados por la propia Constitución. Dicha prohibición de entrada y registro afecta, como es evidente, tanto a los poderes públicos como a terceros particulares, aunque es la entrada de agentes del poder público el objetivo primordial de la garantía constitucional.

    Una de las principales manifestaciones de esta garantía constitucional, así como la del secreto de las comunicaciones, es la invalidez de las pruebas obtenidas con vulneración de las mismas.

  • Noción constitucional de domicilio

  • La noción constitucional de domicilio tiene perfiles propios, que la hacen diferente de la noción de domicilio en el campo civil, administrativo, fiscal y penal. Partiendo del fundamento de esta garantía, la protección de la vida privada, el domicilio, desde una perspectiva constitucional, es aquel espacio físico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual éste desarrolla habitualmente su vida privada.

    Ello supone que han de ser espacios sobre los que el individuo posee una amplia disponibilidad, excluyendo aquellos otros cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. El domicilio a partir del propio tenor literal del precepto constitucional, ha de referirse sólo a un espacio utilizable por la persona como residencia, pero han de considerarse incluidos, habitáculos que, cumplan de manera efectiva dicha función, como los automóviles, caravanas, etc. También deben considerase incluidos las residencias ocasionales como las habitaciones de los hoteles.

  • Supuestos de entrada legítima en el domicilio

  • En la Constitución se contemplan tan sólo tres supuestos de entrada legítima en el domicilio, el consentimiento del titular, el delito flagrante y la resolución judicial que la autorice.

    El consentimiento del titular es, evidentemente, el supuesto menos conflictivo, aunque no deja de plantear problemas interpretativos, como el de pluralidad de titulares. En tal caso, parece que basta la autorización de uno de los titulares para permitir la entrada en el domicilio común.

    En cuanto al supuesto de flagrante delito, ha permitido al Tribunal Constitucional perfilar más una noción que hasta ese momento no había resultado controvertida. El alto Tribunal ratificado como elementos esenciales de la noción de fragante delito, la evidencia del delito entendida como percepción directa del mismo, y la urgencia de la intervención policial.

    Junto con los dos supuestos citados, hay que entender que no se encuentra impedida por la Constitución la entrada en domicilios particulares sin autorización de los titulares en caso de estados de necesidad o fuerza mayor, y esto por la propia naturaleza de estos supuestos. Así, en caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada tanto de agentes de la autoridad como de particulares no puede considerarse una vulneración de la inviolabilidad del domicilio, de lo que es prueba evidente el que semejante actuación esté expresamente exenta por la legislación penal de los delitos que protegen dicha inviolabilidad.

    Fuera de los supuestos enumerados, la entrada en un domicilio sin consentimiento del titular requiere, en todo caso, la autorización judicial.

  • El secreto de las comunicaciones

  • El secreto de las comunicaciones constituye una garantía más de la vida privada, en la del reiterado sentido de preservar al individuo un ámbito de actuación libre de injerencias de terceros y, en especial, de los poderes públicos. La libertad y secreto de las comunicaciones afecta a cualquier procedimiento de intercomunicación privada practicable con los medios técnicos en uso. La Constitución menciona expresamente las más habituales, pero no ha restringido la garantía del secreto a las formas existentes hoy día, sino que ha comprendido tanto las presentes como las que puedan desarrollarse en el futuro.

    El secreto de las comunicaciones se configura como una garantía formal, esto es, que protege la reserva o privacidad de la comunicación sea cual sea el contenido de la misma. Por otra parte y según ha declarado el Tribunal Constitucional, el secreto de las comunicaciones no afecta a los partícipes en la comunicación, sino sólo a los terceros ajenos a ella.

    También tiene el derecho al secreto de las comunicaciones en común con la inviolabilidad del domicilio la posibilidad de levantar dicha garantía mediante resolución judicial.

    Por otra parte y como ya se dijo en el epígrafe anterior, se aplican al secreto de las comunicaciones tanto las consecuencias invalidantes de las pruebas obtenidas con vulneración de este derecho, como las previsiones constitucionales del art. 55.1 CE en relación con la declaración de los estados de excepción y de sitio y del art. 55.2 CE en relación con la investigación de actividades terroristas.

    La protección del secreto de las comunicación se puede obtener tanto por vía civil como por vía penal. La protección civil se encuentra desarrollada por la LO 1/82, de 5 de mayo. Penalmente el secreto de las comunicaciones está protegido por diversos tipos delictivos que hacen referencia a las comunicaciones postales y telefónicas (arts. 192 bis y 497 bis CP), introducidos éstos últimos mediante una reciente reforma del Código Penal (LO 7/84, de 15 de octubre).

  • La protección frente al uso de la informática

  • La Constitución incluye en el art. 18.4 un mandato al legislador para que limite el uso de la informática al objeto de garantizar «el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Como es bien sabido, el fundamento de este mandato es el peligro real y efectivo que la acumulación informática de datos sobre las personas puede representar sobre la libertad y derechos de los ciudadanos y, en especial, sobre su vida privada. España, ha desarrollado este mandato constitucional mediante la LO 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. En ella se regula el mantenimiento por particulares o instituciones públicas de ficheros de datos que admitan su tratamiento automatizado o informatizado, aunque se exceptuan del ámbito de la Ley algunos ficheros públicos sometidos a regulaciones especificas y algunos particulares que no plantean problemas.

    La ley somete a los ficheros automatizados a una serie de requisitos y garantías para las personas afectadas. Los ficheros sólo pueden emplearse para la finalidad que los justifica y están sometidos a la obligación de veracidad, actualización y rectificación de sus datos. Los afectados han de tener conocimiento del destino de los datos y han de dar su consentimiento para el tratamiento automatizado de los mismos cuando se les solicitan. Las personas ostentan en todo caso el derecho de información sobre la existencia y caracteres de los ficheros; tienen, asimismo, derecho de acceso a los ficheros y de rectificación y cancelación de datos inexactos o ya superados, con alguna excepción por razones de seguridad pública, defensa del Estado, derechos y libertades de terceros o necesidad de investigaciones criminales en curso.

    Finalmente, en consonancia con lo requerido por el Convenio Europeo sobre la materia (1981), se crea una autoridad responsable del control de estos ficheros y de la aplicación de la normativa legal existente, la Agencia de Protección de Datos.

  • La libertad de residencia y desplazamiento

  • Concepto y tilularidad del derecho

  • El art. 19 de la Constitución reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional, así como el de entrar y salir libremente de España. La expresa referencia constitucional a los españoles supone que los extranjeros disfrutan de los citados derechos en los término en los que les sean reconocidos por los tratado y las leyes (art. 13.1 CE); por consiguiente, y según la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, la protección de los mismos en relación con los extranjeros se circunscribe al ámbito que las leyes reguladoras les atribuya. La regulación legal de estos derechos para los extranjeros se encuentra recogida en la actualidad en la LO 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

  • Garantías y límites

  • El derecho a entrar y salir libremente de España se encuentra condicionado expresamente por la Constitución a los términos que la ley establezca. A este respecto, la propia Constitución marca un límite absoluto al legislador, al excluir que éste pueda restringir el derecho a entrar y salir libremente de España por motivos políticos o ideológicos.

  • El derecho al matrimonio

  • El reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio es otra novedad en el constitucionalismo español que responde a las últimas tendencias en el constitucionalismo comparado de ampliar el elenco de derechos reconocidos en la norma fundamental. Ciertamente, se trata de un derecho que presenta perfiles diferentes a la mayoría de los vistos en esta lección. Por un lado, porque su ubicación en el texto constitucional (en la Sección Segunda del Capitulo II) supone un régimen de garantía menos intenso. Por otro, por que no comparte la finalidad de protección del ámbito de la vida privada, sino que constituye, más bien, el reconocimiento constitucional de una de las principales manifestaciones del derecho a la persona a configurar su propia vida, en cuanto que reconoce y garantiza el derecho a adoptar una decisión como la constitución de una familia legalmente reconocida y cuya regulación se ajuste a los precepto constitucionales.

    En primer lugar, supone un mandato al legislador de regular la forma matrimonial de la familia. Este mandato supone una expresa opción constitucional de protección a la familia matrimonial. La propia Constitución ampara en términos de estricta igualdad a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Aunque el principio de igualdad puede poner ciertos límites a las diferencias legales entre matrimonios y uniones de hecho, esta atención constitucional al matrimonio ampara la existencia de un régimen legal específico de la familia matrimonial más favorable que el que afecta a las uniones de hecho.

    La segunda consecuencia del reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio es la consagración, con el máximo rango normativo, de la igualdad entre los cónyuges. En tercer y último lugar, el reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio supone una expresa remisión al legislador en lo que respecta a los principales aspectos del régimen jurídico del matrimonio: formas del mismo, edad y capacidad para contraerlo, derechos y deberes de los cónyuges, causas de separación y disolución y sus efectos. De esta remisión tiene especial importancia la expresa mención de las causas de separación y disolución, puesto que ello constituye, sin duda alguna, un mandato al legislador para que contemple la posibilidad de separación y disolución del matrimonio. Pues parece claro que no podría entenderse la mención a la disolución matrimonial como exclusivamente referida a la disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges. El legislador ha llevado al Código Civil el mandato constitucional mediante la reforma operada en el mismo por la Ley 30/81, de 7 de julio.

  • los derechos de libertad (i). la libertad personal

  • Las características generales de la libertad personal

  • La libertad es uno de los más preciados bienes de la persona, tras la vida y la integridad física. Durante la mayor parte del ciclo histórico humano, la libertad ha distado de ser un bien universal o absoluto, en el doble sentido de ser plena y de corresponder a todos. Ha sido, en realidad, un bien frecuentemente desconocido o anulado, bien sea en las formas más extremas, como puede ser la exclavitud, o en las menos, como puede ser el condicionamiento de su efectividad a la arbitrariedad del soberano, como sucedía en el Antiguo Régimen. La concepción de la libertad como derecho subjetivo y que corresponde a todos, y del que sólo se puede ser despojado en casos tasados y previamente determinados es, por lo tanto, una noción de la modernidad: Estado Liberal.

    La libertad es un derecho de todos los hombres, no se puede ser privado de ella sino en determinadas condiciones, la privación de libertad sólo puede ser realizada por alguien independiente del poder ejecutivo.

    Ello supone, en primer lugar, que la privación de libertad sólo procede en supuestos previamente determinados. la regla general es que las personas no pueden ser privadas de libertad, y que tal privación exige una causa precisa.

    Es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley, desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es sólo la propia sociedad la que puede determinar los casos que den lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad; otra razón material es la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos.

    Por último, se articula sobre el órgano al que se confiere la potestad de decidir que ha concurrido uno de los supuestos, legal y previamente fijados, que justifican la privación de libertad: esta potestad se atribuye, exclusivamente, a los órganos jurisdiccionales, incardinados en un Poder independiente.

    Esta última afirmación debe ser, sin embargo, matizada. Las necesidades de la aplicación del ordenamiento jurídico penal obligan a la existencia de un primer tramo temporal, la detención, en el que, forzosamente, se produce la privación de libertad sin intervención judicial y a manos de agentes dependientes del Poder Ejecutivo. Existen, pues, dos momentos de privación de libertad: un primer momento, en el que no hay intervención judicial y es provisional, y un segundo momento en que ya se ha producido la intervención judicial, existe, incluso, un momento intermedio: el que media entre una primera y provisional intervención judicial y la resolución judicial condenatoria definitiva.

  • Las garantías generales

  • La Constitución reconoce los derechos a la libertad y la seguridad personal. Se trata, pues, del reconocimiento de una potestad y un ámbito de autodeterminación y autoorganización que corresponde a las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones.

    El derecho a la libertad y a la seguridad personal se reconoce más fácilmente desde su vertiente negativa, esto es, desde la privación de libertad.

    En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad y seguridad «comporta la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención y otras similares que, adoptadas arbitraria e ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones» (STC 15/86).

    La libertad y la seguridad personales son, por tanto, atributos específicos de la persona. No deben, por tanto, ser confundidos con la libertad en cuanto que valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) ni con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE): mientras estos últimos son valores o principios generales del ordenamiento, la libertad y seguridad que aquí nos ocupan son atribuciones concretas del ser humano individual.

  • La pérdida provisional de la libertad

  • La privación de libertad puede tener carácter meramente provisional, esto es, limitarse a horas o a unos pocos días, o resultar más duradera.

    La causa más habitual es la detención. La privación de libertad «sólo cabe en los casos previstos en la ley». En la ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 489 a 501) las causas de detención previstas pueden reconducirse a la comisión de un delito o la sospecha de ella, la fuga de un establecimiento penal, la situación de procesamiento o condena en rebeldía. La detención por simples faltas sólo cabe si no se tuviere domicilio conocido y no se presta fianza. Los extranjeros, además, pueden ser detenidos en los casos previstos en la ley de Extradición pasiva y en la Reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.

    La detención es una privación de libertad temporal; la prisión preventiva sólo puede ser acordada por el Juez. Es también la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que prevé los supuestos en los que ha de acordarse la prisión preventiva, supuestos que se determinan atendiendo a diversos parámetros: la pena señalada para el delito, los antecedentes del inculpado, las características del delito, esto es, las circunstancias del hecho, la alarma social que provoca y, en fin, la comparecencia o no del inculpado a las citaciones judiciales.

    La detención o la prisión no son las únicas causas de privación de libertad. Cabe formas de privación de libertad que no traigan causa de un delito, y que no sean constitutivas de detención o prisión, siempre que estén previstas en la ley y guarden una relación de proporción con el hecho que las provoca. Así, el Tribunal Constitucional ha admitido la constitucionalidad del arresto domiciliario del quebrado, la conducción a las dependencias policiales para la práctica de un control de alcoholemia o para verificar la identificación de una persona no identificada, incluso la responsabilidad penal subsidiaria por impago de una sanción, también penal, de carácter pecuniario.

    Mención expresa merecen los internamientos en establecimientos psiquiátricos. A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que para la admisibilidad de dichos internamientos se exige el cumplimiento de tres condiciones: que se haya probado de manera convincente la enajenación mental, que la enajenación sea de tal carácter que justifique el internamiento y que el internamiento cese cuando la perturbación desaparezca.

  • Límites temporales de la privación provisional de libertad: Detención y prisión preventiva

  • Los límites de la detención

  • La protección constitucional de la libertad y la seguridad incluye, también, unos límites temporales, que se contraen: la detención y la prisión preventiva. Por lo que a la detención se refiere, la Constitución señala dos límites, uno indeterminado y otro determinado. Este último es el más conocido, la Constitución dispone que, en el plazo máximo de setenta y dos horas, la persona detenida ha de ser puesta en libertad o a disposición judicial. Se trata de un límite determinado y absoluto, que no tiene más excepción que la prevista en el art. 55.2 CE, y desarrollada en el art. 520 bis de la Lecrim. Sin embargo, las setenta y dos horas es un plazo máximo. Lo que la Constitución dispone es que la detención «no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos». Si las averiguaciones concluyesen antes, es obligado poner al detenido en libertad o a disposición judicial.

  • La prisión preventiva

  • La detención es, por naturaleza una privación de libertad provisional; en ocasiones, sin embargo, es menester que esa privación de libertad se prolongue mientras se sustancia el correspondiente procedimiento. Procede en tales casos la prisión preventiva. Ésta sólo puede ser acordada por el juez, y sólo puede serlo, igualmente, en los casos previstos en la ley. Los supuestos en los que ha de acordarse la prisión preventiva se determinan atendiendo a diversos parámetros: la pena señalada para el delito, los antecedentes del inculpado, las características del delito -esto es, las circunstancias del hecho, la alarma social que provoca y la habitualidad con que se comete en el territorio- y, en fin, la comparecencia o no del inculpado a las citaciones judiciales.

    La Constitución no fija un plazo máximo de duración de la prisión preventiva, pero obliga al legislador a imponerlo, le obliga a fijar «plazos efectivos».

  • Las condiciones de la detención y el control judicial

  • Las condiciones de la detención: la información de la detención y sus motivos y de los derechos del detenido

  • La Constitución establece unas garantías de las condiciones de la detención, que se recogen en el art. 17.3. Tales garantías van enfocadas a asegurar que la situación de desamparo que provoca toda privación de libertad no repercute en indefensión del detenido. De ahí que las garantías que nos ocupan se encaminen a asegurar al detenido una información básica y un asesoramiento jurídico.

    La información que ha de suministrarse al detenido integra dos elementos diferentes. Por una parte, la de informarle de las razones que han provocado su detención; por otra parte, los derechos que le asisten. Ambas cosas deben hacerse de forma inmediata y de modo que le sea comprensible. El desarrollo legislativo (art. 520 Lecrim) especifica que serán especialmente señalados al detenido los derechos a no declarar -también constitucionalmente reconocido-, a no declarar contra sí mismo, a designar abogado y solicitar su presencia, a que su detención y el lugar de la misma se pongan en conocimiento de la persona que señale, a ser asistido, en caso, por intérprete y a ser reconocido por el médico forense.

  • La asistencia letrada

  • La Constitución dispone, también, que el detenido tiene derecho a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. Esta previsión tiene el doble objeto de garantizar a la persona detenida una asistencia jurídica y de asegurar que las diligencias se desarrollan conforme a Derecho.

    El desarrollo de la asistencia letrada al detenido que se realiza en los art. 520 y 527 de la Lecrim hace uso de esta posibilidad, y establece, como principio general, la libre elección de abogado por parte del detenido, señalando, sin embargo, una excepción, aquellos detenidos a los que se les decrete la incomunicación no pueden designar libremente al abogado, sino que éste se les designará de oficio, como tampoco pueden hacer uso de las otras comunicaciones previstas con carácter general, medida que ha sido declarada razonable y proporcionada y, consecuentemente, constitucional. De esta suerte, el régimen de asistencia letrada al detenido queda regulado en nuestro ordenamiento de manera que la regla general es la comunicación del detenido y la libre elección por éste de su abogado; la autoridad policial y, desde luego, la judicial, pueden acordar la incomunicación, lo que conlleva que la asistencia al detenido la preste un abogado de oficio, pero si es la autoridad gubernamental quien lo hace, debe cursar simultáneamente solicitud al órgano judicial, para que éste confirme o revoque la incomunicación acordada.

  • El habeas corpus

  • Por último, la Constitución establece también una garantía judicial de la pertinencia de la privación de libertad y de las condiciones de la misma. En efecto, el art. 17.4 CE obliga al legislador a regular un procedimiento de «habeas corpus». Es éste un instituto de origen anglosajón que permite a cualquier persona privada de libertad solicitar la intervención del juez -el nombre de «habeas corpus» proviene de que, en origen, se llevaba al detenido ante el juez- para que verifique la legalidad de su privación de libertad o las condiciones en que tiene lugar dicha privación.

    El procedimiento de «habeas corpus» está regulado en la Ley Orgánica 6/84, que establece un procedimiento especial para la inmediata puesta a disposición judicial de cualquier detenido que alegue la ilegalidad de su detención, al objeto de que el juez determine si la privación de libertad es efectivamente ilegal o si las condiciones de la privación de libertad son ilegales. La intervención judicial puede concluir de distintas formas: decidiendo la legalidad de la privación de libertad y, por ende, su continuación, resolviendo que continúe la privación de libertad pero modificando las condiciones de la misma, ordenando la puesta a disposición judicial de la persona detenida o, por último, decretando su puesta en libertad.

  • La pérdida de la libertad por condena penal

  • El principio de legalidad

  • El artículo 25 CE establece que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».

    Con ello, la Constitución reconoce el principio de legalidad como exigencia previa de toda condena o sanción que pueda imponerse por los poderes públicos. La consagración constitucional del principio de legalidad penal y sancionadora tiene, pues, una doble proyección: de una parte, la de las condenas penales, que pueden acarrear la privación de libertad; de otra parte, la de la actividad sancionadora de la Administración, que puede redundar en los distintos géneros de sanciones administrativas.

    El Tribunal Constitucional ha señalado (STC 133/87) que «el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)». El principio de legalidad penal implica por lo tanto, al menos -y ya veremos que no sólo- una ley escrita, prevista y cierta. Ahora bien, la exigencia de una lex scripta suscita, ante todo, cual deba ser el rango de dicha ley.

    El Tribunal Constitucional, ha señalado que la regla mullum crimen, mulla poema sine lege implica una doble garantía: la material, ya vista, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conducta ilícitas y de las sanciones correspondientes; y la formal, relativa al rango de las normas tipificadoras de las conductas ilícitas y reguladoras de las sanciones.

  • La reserva de ley en materia penal

  • Por lo que a este segundo aspecto formal se refiere, el Tribunal Constitucional ha señalado retiradamente que el principio de legalidad, en materia penal, se traduce en la reserva absoluta de ley; no siendo posible que «la punibilidad de una acción u omisión esté basado en normas distintas o de rango inferior a las legislativas» (STC 8/81).

    Pero resulta preciso determinar si la reserva de ley en materia penal es solamente eso o se traduce, también, en reserva de ley orgánica.

    El Tribunal Constitucional ha afirmado que «las normas penales suponen un desarrollo del derecho a la libertad… El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en la Constitución consiste, precisamente, en la determinación de su alcance y límites… y no existe en un ordenamiento jurídico un límite más severo a la libertad que la privación de la libertad en sí. El Tribunal Constitucional concluye que las normas penales que imponen penas de privación de libertad deben tener carácter de ley orgánica.

  • La predeterminación normativa

  • Además de que exista una «lex scripta», el principio de legalidad exige que dicha ley sea anterior a la comisión del hecho que sancione o, en otros términos, que esté vigente cuando se realice la conducta por ella prohibida (lex previa). Ello plantea el problema de la retroactividad de toda norma sancionadora o de carácter penal, problema constitucionalmente resuelto, aún cuando la irretroactividad no se entendiera incluida en el principio de legalidad, en el artículo 9.3 de la Constitución.

    La exigencia de una lex certa que, por último, acarrea el principio de legalidad penal, implica la exclusión de la analogía desfavorable al acusado -in malam partem- así como la interdicción de la costumbre como fuente del derecho sancionador.

    En fin, el principio de legalidad en materia penal apareja, también, la asunción del principio conocido como ne bis in idem, que impide enjuiciar dos veces una misma conducta o, por decirlo en palabras de Tribunal Constitucional, no es posible que, por autoridades del mismo orden, y a través de distintos procedimientos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues ello entrañaría una inadmisible reiteración del ejercicio del ius puniendi estatal y resultaría contradictorio con el derecho a la presunción de inocencia.

  • La potestad sancionadora de la Administración

  • La proyección del principio de legalidad

  • La garantía consagrada en el art. 25.1 CE se proyecta, también, sobre la potestad sancionadora de la Administración. Ahora bien, no cabe trasladar a este ámbito, miméticamente, lo dicho sobre el principio de legalidad en materia penal. Ello se ha justificado tradicionalmente, además, por la diferente naturaleza de las sanciones penales y administrativas y, sobre todo, por los bienes y derechos a los que unas y otros afectan.

    La actividad sancionadora de la Administración es susceptible de revisión jurisdiccional. La decisión sancionadora de la Administración no es, por tanto, definitiva, queda siempre expedita la vía de la revisión por parte de los órganos judiciales, que son, por tanto, los que tiene la última palabra al respecto.

    Asi, la reserva de ley, que en materia penal es absoluta, debe ser relativizada cuando se aplica a la potestad sancionadora de carácter administrativo. Ello se traduce, si no en que toda infracción y toda sanción hayan de estar exhaustivamente detalladas en una norma con rango de ley, si en la necesidad de que la actividad sancionadora de la Administración tenga una cobertura de rango legal.

    En consecuencia, será posible la remisión legal a normas reglamentarias, pero no cabrá un ejercicio de la potestad sancionadora basado exclusivamente en normas de carácter reglamentario que no traigan causa de una ley previa y no estén estrictamente subordinadas a ella.

  • Límites materiales y formales de la potestad sancionadora de la Administración

  • La potestad sancionadora debiera, en pura teoría, estar exclusivamente reservada al monopolio judicial. Numerosas razones prácticas impiden que ello sea así, y habría que reconocer un ámbito de actividad sancionadora administrativa. El reconocimiento de ese ámbito exige, sin embargo, la determinación de sus límites, de su alcance y de los procedimientos exigibles para el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida a la Administración.

    El primero de dichos límites consiste en la prohibición de que las sanciones administrativas impliquen, directa o indirectamente, penas privativas de libertad.

    En segundo lugar, la obligación de respetar los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. La Administración queda obligada, por tanto, a informar de la existencia de un procedimiento sancionatorio y de los motivos de dicho procedimiento y a dar audiencia al interesado.

    El otro límite de dicha actividad sancionadora es, precisamente, su supeditación a la autoridad judicial, que se manifiesta en la posibilidad de revisión jurisdiccional del ejercicio de dicha potestad.

  • los derechos de libertad (ii). libertades de expresión e información

  • El artículo 20 de la Constitución

  • El articulo 20 de la Constitución tiene por objeto el reconocimiento y protección de la libertad de expresión en sus diversas manifestaciones, así como la previsión de los aspecto esenciales de su marco jurídico constitucional. En su primer apartado se reconoce el derecho a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción».

    El constituyente prefirió formular de forma expresa los distintos derechos que integran la libertad de expresión, que configura, en un sentido amplio del término, como un conjunto de derechos estrechamente relacionados entre sí, pero dotados de un reconocimiento constitucional específico. En consecuencia, hablaremos frecuentemente de la libertad de expresión con relación al conjunto de derechos que la integran. Son cuatro las diferentes manifestaciones de la libertad de expresión reconocidas de forma autónoma por la Constitución: la libertad de expresión en sentido estricto, o derecho a manifestar libremente las propias ideas y opiniones (apartado 1.a); la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica (ap. 1.b); la libertad de cátedra o derecho a la libre expresión de los docentes (ap. 1.c); y la libertad de información, o derecho a transmitir y recibir libremente información veraz (ap. 1.d).

  • La libertad de expresión en sentido estricto

  • La libre expresión o difusión de opiniones

  • La libertad de expresión ampara cualquier expresión o difusión de ideas u opiniones. Es indiferente que exista o no contacto directo entre quien ejerce la libertad de expresión y los receptores de la comunicación, y es igualmente indiferente al número de éstos. Resulta tan amparado por la liberta de expresión quien actúa ante un medio masivo de comunicación como quien inicia un discurso en un parque público sin ninguna audiencia.

  • La actividad de expresar o difundir ideas u opiniones ha de ser libre. Cualquier restricción previa proveniente de poderes o entidades de carácter público constituiría, en principio, una modalidad de censura, proscrita de forma taxativa por el artículo 20.2 CE. En cuanto a restricciones procedentes de particulares, quedan igualmente excluidas por el artículo 20.1.a), salvo que constituyan a su vez supuestos de legítimo ejercicio de otros derechos, comprendidos en la enumeración del art. 20.4 CE.

  • La libertad de expresión también implica la posibilidad de creación de empresas de comunicación.

  • Objeto de la libertad de expresión

  • La Constitución describe el «objeto» de la libertad de expresión con tres términos (opiniones, ideas y pensamientos,. El artículo 20.1.a) CE ampara la expresión por parte de un individuo de cualquier idea o concepción sobre personas, opiniones, hechos o ficción.

  • Los medios: la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción

  • Si algo resulta claro de los términos empleados por la Constitución es la absoluta generalidad con que se contemplan los posibles medios que sirven para comunicar algo en ejercicio de la libertad de expresión. Se mencionan expresamente los de mayor transcendencia, la palabra y el escrito, para luego añadir una cláusula omnicomprensiva de todos los restantes, «cualquier otro medio de reproducción».

    El mensaje transmitido no ha de ser necesariamente verbal, puedo ser cualquier técnica de comunicación o cualquier manifestación de carácter artístico. Lo esencial, es que estemos en presencia de un «hecho expresivo», de un mensaje o de un comportamiento mediante el que se intenta comunicar una idea, opinión, etc. Esto implica que comportamientos simplemente gestuales o testimoniales también pueden resultar amparados por la libertad de expresión.

  • La libertad de información

  • El artículo 20 de la Constitución ha formulado como derecho autónomo dentro de la libertad de expresión el derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión», que posee un contenido múltiple y al cual, de acuerdo con gran parte de la doctrina y práctica comparada, denominaremos libertad de información.

    La libertad de información se integra, básicamente, de dos derechos: el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión y el derecho recíproco a recibir dicha información en iguales condiciones.

  • Sujetos titulares

  • En cuanto a la titularidad de la libertad de información y, por consiguiente, de todos los derechos que la integran, no cabe duda de que corresponde a todos los ciudadanos. Pero simultáneamente ha de reconocerse que hay una categoría de ciudadanos que, de facto, ejercen más frecuentemente el derecho a comunicar información, puesto que ésa es precisamente su profesión.

  • Los medios de comunicación cumplen una función informativa, que es básica para el mantenimiento de una comunicación pública libre. Esta razón justifica la preferencia en el ejercicio del derecho a informar que el Tribunal Constitucional les ha reconocido y que explica su prioridad en determinadas ocasiones, como la entrada en recintos oficiales, asistencia a conferencias de prensa, proximidad a acontecimientos de interés, etc.

  • La búsqueda y obtención de información

  • El derecho a difundir libremente información veraz comprende asimismo el derecho a la búsqueda y obtención de información.

  • Frente a esta faceta de la libertad de información, la posición de los sujetos es bien distinta según sean particulares o poderes públicos. Los primeros no tienen obligación alguna de proporcionar información a nadie excepto en cumplimiento de una obligación legal. Esto hace que la protección constitucional a la búsqueda y obtención de información se proyecte básicamente frente a los poderes públicos, el derecho de los ciudadanos a la obtención de la información se complementa con un principio general de publicidad de la acción del Estado.

  • El objeto de la libertad de información

  • En cuanto al término «información», siempre existe la dificultad de su diferenciación respecto a lo que puedan constituir simples opiniones. En todo caso, el contenido de la libertad de información del ap. 1.d) del artículo 20 CE es más reducido que el de la libertad de expresión del ap. 1.a) y se proyecta básicamente sobre la información de hechos.

  • La veracidad de la información

  • Con la libertad de información la Constitución reconoce el derecho a comunicar libremente información «veraz».

    Quien ejerce el derecho de informar, normalmente medios de comunicación y sus profesionales, soporta la obligación de contrastar de forma razonablemente suficiente las informaciones que difunde. Los criterios para definir cuándo puede considerarse suficientemente contrastada la veracidad de una información pueden ser múltiples en función de las diversas circunstancias y deberán ser fijados por la jurisprudencia. Pueden señalarse, entre otros, los siguientes: la fuente de la que procede la información; que se explicite dicha fuente y se ponga la información en boca de ésta; que esté en juego de forma simultánea el derecho a la crítica cuando se trata de personas de actividad pública; que la información sea o no difamatoria prima facie; que el medio tenga indicios o conocimiento por cualquier otra vía de la inexactitud de la información; que pueda suponerse razonablemente que la información pueda acarrear peligro para personas o bienes materiales.

    El derecho al honor de la personas es el bien jurídico que más puede sufrir con la falsedad de una información, aunque no el único, puesto que también pueden resultar dañados otros intereses y bienes personales o materiales.

  • El derecho a recibir información veraz

  • El interés jurídico por el sujeto pasivo de la relación informativa es relativamente reciente y se debe al enorme incremento de los medios informativos y a su creciente influencia en la sociedad actual. En efecto, la aparición y progresivo auge de los medios audiovisuales, el alcance prácticamente universal y la perfección técnica de los mismos, les han proporcionado una gran capacidad de conformación de la opinión pública; su reconocida capacidad de influencia ha despertado la conciencia de sus eventuales peligros, como la posibilidad de monopolios informativos. La percepción de la importancia de los medios de comunicación va unida a la de su necesidad, tanto para un Estado democrático como vehículo de la opinión pública, como para el ciudadano inmerso en una sociedad altamente compleja y diferenciada que necesita una pluralidad de fuentes informativas.

    La Constitución parece apoyar la existencia autónoma del derecho a recibir información respecto a la difusión activa de la misma, ya que el artículo 20.1.d) CE enuncia tanto el derecho a «difundir» como el de «recibir» información veraz.

  • La creación de medios de comunicación

  • La creación de medios de comunicación puede considerarse como un momento instrumental de las libertades de expresión e información.

    La ausencia de diferencia en el tratamiento a los distintos medios a emplear en la difusión de ideas o información: «cualquier medio» de difusión o reproducción es una expresión que engloba todo posible medio ya existente o que se invente en el futuro gracias al progreso técnico.

    El Tribunal constitucional declaró que «no hay inconveniente en entender que el derecho a difundir las ideas y opiniones comprende en principio el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible».

    Ahora bien, ha enunciado tres importantes límites del citado derecho: la necesidad de respetar el ejercicio del mismo derecho a otros sujetos, las consecuencias derivadas de la declaración de servicio público de ciertos bienes necesarios para la creación de determinados medios y, por último, las limitaciones derivadas de la regulaciones internacionales sobre la materia. Ahora bien, es preciso reconocer que tales límites afectan sólo a dos medios de comunicación, la radio y la televisión por ondas hertzianas, debido a que ambos utilizan un medio de difusión limitado como lo es el espacio radioeléctrico convencional.

    La primera de las tres limitaciones deriva del hecho de que nadie puede ejercer un derecho fundamental de forma que impida a los demás el ejercicio del mismo. Tal «monopolio del ejercicio de un derecho fundamental» constituiría un claro abuso de derecho. La segunda limitación es la eventual clasificación jurídica de servicio público de actividades que emplean bienes escasos, como el espacio radioeléctrico, a su vez considerados bienes de dominio público. Ello implicaría que la creación de tales medios queda condicionada por la regulación jurídica propia de un bien de dominio público, y supone el necesario recurso a la técnica concesional en caso de que el Estado lo admita o venga obligado a ello por imperativo constitucional, al afectar al ejercicio de un derecho fundamental. Por último, existen normas de derecho internacional relativas a los medios de comunicación que requieren la utilización del espacio radioeléctrico, destinadas a permitir un uso equitativo y técnicamente satisfactorio del mismo a los distintos Estados. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados sobre la materia constituye, por tanto, un obligado límite que impide, en cualquier caso, una plena libertad de creación de estos medios.

  • Derechos constitucionales de los periodistas: cláusula de conciencia y secreto profesional

  • La Constitución, tras reconocer la libertad de información, recoge dos derecho asociados al ejercicio de la profesión de periodista: la cláusula de conciencia y el secreto profesional.

  • Cláusula de conciencia

  • La cláusula de conciencia surge como un derecho del mismo en defensa de su integridad y dignidad profesional; su objetivo es evitar que el periodista tenga que trabajar en un medio que se rige por principios ideológicos contrarios a sus convicciones. El contenido tradicional de la cláusula de conciencia es la facultad que se otorga a un periodista, en caso de cambio de orientación ideológica del medio en el que trabaja, de rescindir unilateralmente la relación laboral con la empresa periodística y recibir una indemnización como si se tratase de un despido improcedente.

  • Secreto profesional

  • El secreto profesional es una garantía del recto ejercicio de ciertas profesiones que consiste en la obligación de reserva sobre los datos que el profesional obtiene del cliente como consecuencia de la relación profesional, tanto respecto a terceros como, en su caso, respecto a los tribunales. El secreto profesional de los periodistas consiste en la obligación y el derecho a la reserva sobre la fuente de las informaciones que recibe de manera confidencial.

    Puede hablarse de un triple fundamento del secreto profesional de los periodistas: la libertad de información del periodista, el derecho a la intimidad y la vida privada del informante y el interés institucional en una libre comunicación social.

    El objetivo último del secreto profesional es, garantizar el más amplio flujo de noticias, constituir una garantía institucional de la comunicación pública libre al favorecer lo que los anglosajones han denominado el «free flow of news».

    El secreto profesional posee también un contenido negativo: la exención de la obligación de declarar ante la Administración o ante los órganos judiciales cuál haya sido la fuente de la información. Ello plantea no pocos problemas en relación con la jurisdicción penal, pues es en ésta donde dicha exención choca frontalmente con un interés de orden público, como lo es la persecución de los delitos.

    Este conflicto conduce a la necesidad de ponderar la importancia y peso respectivo de ambos en el caso concreto. Dos son los criterios que pueden emplearse para realizar esta ponderación: la importancia de la infracción penal del delito para cuyo esclarecimiento sea conveniente el levantamiento del secreto profesional, y la utilidad presumible de la revelación de la fuente para la represión, o incluso, prevención de actos delictivos.

  • La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

  • Es una ratificación de la amplia concepción de la libertad de expresión presente en nuestra Constitución. El apartado 1.b) del artículo 20 CE emplea expresiones que abarcan dos formas de ejercicio de la libertad de expresión: la creación o producción artística y literaria por un lado y la científica y técnica por otro. La libertad de creación artística y literaria ampara la labor creativa de cualquier género, tanto respecto a los medios a emplear como respecto al mensaje transmitido. Y, por lo que respecta a la libertad de creación científica y técnica, cubre tanto las contribuciones de carácter teórico como las aplicaciones de naturaleza técnica o práctica.

    Conviene no confundir, sin embargo, el derecho a la creación artística y literaria y a la creación científica y técnica con los derechos de propiedad intelectual e industrial. Mientras aquéllos son derechos de naturaleza constitucional que se completan básicamente con el propio acto de la creación y expresión sin trabas, los derechos de propiedad intelectual e industrial son derechos sobre la obra ya creada y de naturaleza distinta.

  • Prohibición de censura previa y exclusión de secuestros administrativos.

  • La Constitución establece en el artículo 20 dos importantes garantías del conjunto de derechos que integran la libertad de expresión, la prohibición de censura previa y la exclusión del secuestro administrativo.

    El art. 20.2 establece una prohibición absoluta e incondicionada de cualquier tipo de censura previa, el Tribunal Constitucional ha elaborado una definición extensiva de censura previa. El Tribunal definió genéricamente como censura previa «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido». Una muestra de la radical opción constitucional en contra de la censura previa es que el artículo 20.2 de la Constitución no puede suspenderse en caso de estado de excepción o sitio, por lo que la prohibición de censura sigue vigente incluso bajo circunstancias extraordinarias.

    El secuestro es una medida consistente en la retención por parte de los poderes públicos de cualquier obra impresa, sonora o audiovisual, esto es de cualquier obra producto del ejercicio de la libertad de expresión, debido a la presunta infracción legal cometida por medio de dicha obra.

    El secuestro, podría ser adoptado, en principio, bien por la autoridad administrativa, bien por la judicial. Sin embargo, se entiende que sólo el secuestro judicial reúne suficientes garantías para el afectado.

    La Constitución determina en el apartado 5 del artículo 20 que «sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial». También debe recordarse que sí puede ser suspendido en los estados de excepción o de sitio, por lo que en tales situaciones extraordinarias cabe el secuestro administrativo si en la declaración de dichos estados especiales se contempla dicha suspensión.

  • Límites de los derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución

  • Ningún derecho es ilimitado, ni siquiera los derechos fundamentales de naturaleza constitucional que cuentan, en todo sistema democrático, con la más intensa protección. Y la propia Constitución indica que en el apartado 4 del artículo 20 cuáles son los límites para los derechos reconocidos en dicho artículo. La Constitución también especifica taxativamente qué límites puede establecer el legislador frente a aquéllos derechos, pues hay que entender que el art. 20.4 CE efectúa una enumeración exhaustiva de cuales son tales límites.

    Cualquier restricción a los derechos que integran la libertad de expresión debe poder fundamentarse en alguno de los límites específicamente contemplados por el artículo 20.4 de la Constitución.

    Los límites a la libertad de expresión enunciados en el art. 20.4 pueden agruparse en tres apartados:

    Los derechos reconocidos en el Título I, «especialmente» el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Será la ponderación judicial la que, a partir de la regulación constitucional y legal de los derecho en conflicto y de las circunstancias materiales del caso concreto, determinará qué derecho deberá prevalecer y en qué medida.

    El segundo límite que impone el art. 20.4 de la Constitución a la libertad de expresión es la «protección de la juventud y la infancia». La Constitución no enuncia aquí un derecho, sino un objetivo que deriva de determinados valores, principios y derechos reconocidos en la propia norma suprema: principalmente los valores reconocidos en el artículo 10.1 (dignidad de la persona, libre desarrollo de la personalidad), los derechos del artículo 27 (derecho a la educación) y principios como el de los artículos 39 (protección integral de los hijos) y 48 (promoción de las condiciones para la participación de la juventud en todos los aspectos de la vida colectiva).

    La Constitución hace referencia a las leyes de desarrollo del Titulo I, no a las que desarrollan los derechos incluidos en él.

  • El Tribunal Constitucional ha establecido que, en virtud de una interpretación conjunta de los arts.20.4 y 53.1 de la Constitución, «la ley puede fijar límites siempre que su contenido respete el contenido esencial de los derechos y libertades a que se refiere el art. 20 de la Constitución».

  • los derechos políticos: el derecho de reunión; el derecho de asociación (no entra examen)

  • La naturaleza de los derechos políticos

  • El derecho de reunión

  • El derecho de asociación

  • Límites de la libertad de asociación

  • Partidos políticos y sindicatos: notas generales

  • derechos de participación política

  • Participación política y democracia

  • La definición constitucional del Estado español como un Estado democrático (art. 1) tiene como consecuencia obligada el reconocimiento del derecho a participar en la formulación de la voluntad estatal (status activae civitatis). Ello se traduce en el reconocimiento a los ciudadanos de derechos específicamente encaminados a la formación de esa voluntad.

    La forma tradicional, en las democracias occidentales, en que se expresaba el status activae civitatis, era el derecho a elegir y ser elegido a las asambleas representativas (sufragio activo y pasivo ) y a ocupar cargos públicos. Tales derechos son también reconocidos en la Constitución española (art. 23.1 y 2). Pero ésta va más allá de las formas tradicionales. Así, la Constitución establece un mandato a los poderes públicos, en su artículo 9.1, en el sentido de «facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». El art. 48 se refiere a «la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural»; el artículo 125 prevé «la participación de los interesados en la Seguridad Social».

    Resultado de todo ello es una compleja variedad de formas de participación. De ahí resultan diversos tipos de derechos. De todos ellos, examinaremos, por un lado, los derechos de participación electoral (derecho de sufragio activo) en órganos de representación política; por otro el derecho a ser elegido y acceder a cargos y funciones públicas.

  • El derecho de sufragio activo

  • En el artículo 23.1 CE, reconoce a los ciudadanos el «derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal». Se configura este derecho como vinculante a todos los poderes públicos en virtud del artículo 53.1 CE; sometido a reserva de ley orgánica a la luz del art. 81 CE, y aún más, protegido por la cláusula del art. 53.2, en cuanto a la previsión de su protección mediante un proceso preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios, y, en su caso, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

    Este derecho se restringe a la participación política, esto es, en elecciones a instituciones de ámbito territorial (Cortes, Asambleas Autonómicas, Corporaciones Locales) o en procesos refrendarios. El concepto de sufragio universal se opone al de sufragio corporativo: se trata del sufragio atribuido a todo ciudadano en cuanto ciudadano, y no en cuanto abogado, médico, universitario, o cualquier otra clasificación. Quedan, pues, fuera de la protección del art. 23.1 otras formas de participación electiva (profesional, sindical, etc.).

  • Naturaleza del derecho de sufragio activo

  • En los inicios del constitucionalismo, el sufragio se configuraba como una función, encaminada a seleccionar a los representantes de la Nación. Ello significaba que la condición de elector no coincidía con la de ciudadano: votaban los cualificados económicamente (sufragio censitario) o intelectualmente (sufragio de capacidades).

    La Constitución española configura la participación política como un derecho fundamental de todos los ciudadanos. Ahora bien, ello es compatible con la configuración de una función electoral: el ciudadano no sólo ejerce su derecho a votar (derecho a participar) sino que también contribuye a la formación de la voluntad del Estado y al buen funcionamiento del estado democrático.

    El cualquier caso, la configuración del sufragio como un derecho impide que sea considerado como un deber exigible jurídicamente; esto es, no cabe la penalización jurídica de la abstención.

    Votar constituye también una función imprescindible para el funcionamiento del Estado democrático, y, por tanto, representa un deber para los ciudadano, si bien tal deber no puede resultar exigible individualmente.

  • Participación directa e indirecta

  • El art. 23.1 hace referencia a dos tipos de representación: directamente o por medio de representantes. La participación directa se refiere a la adopción inmediata de decisiones por los ciudadanos, lo que refiere ese tipo de participación al referéndum, y, en su caso, al Concejo abierto (art. 140 CE). Otra cosa es que los artículos 68.1, 69.2 y 140 CE establezcan la elección directa de diputados, senadores y concejales. En estos supuestos nos hallamos ante una elección de representantes, en la que se excluye su realización mediante compromisarios, esto es, la elección indirecta en uno o varios grados.

    El art. 23.1 atribuye el derecho de sufragio activo a «los ciudadanos», pero tal atribución ha de interpretarse en relación con otros dos mandatos constitucionales: el contenido en el art. 13.2, y, además, el que se deriva del art. 93 (éste en relación con las instituciones de la Comunidad Europea).

    En cuanto a lo dispuesto en el artículo 13.2 CE, la ley Orgánica de Régimen Electoral General, que dispone (art. 176) que gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto de los españoles en dichas elecciones: «en los términos de un tratado o en el marco de la normativa comunitaria».

    Cabe la posibilidad de voto de los extranjeros en las elecciones municipales en dos supuestos:

    • Por un lado, en virtud de tratados bilaterales, cuando la otra parte permita el voto de los españoles en las correspondientes elecciones municipales.

    • En segundo lugar, en virtud de una normativa más amplia, dictada en el marco de la Comunidad Europea.

    Por lo que se refiere a las elecciones a órganos de la Comunidad Europea, y concretamente al Parlamento europeo el articulo 8.B 2 del Tratado de la Comunidad Europea (según la reforma de 1992) prevé que «todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado».

    La relevancia práctica de la titularidad del derecho se hace depender, en la legislación electoral española, de diversos requisitos, esencialmente la inscripción en el censo electoral, la exigencia de mayoría de edad, la exclusión de los incapaces en virtud de sentencia judicial firme, así como los internados en hospital psiquiátrico con autorización judicial.

  • Contenido del derecho de sufragio pasivo

  • El status activae civitatis no se agota en la elección de representantes. Intimamente vinculado a este derecho aparece en la historia constitucional el complementario, consistente en acceder a los cargos públicos: a proveer mediante elección (derecho de sufragio pasivo) y, por otro lado, respecto de cargos públicos de índole no representativa (acceso a la función pública).

    La Constitución española viene a reconocer este derecho en sus dos dimensiones, en su art. 23.2. La Constitución establece un derecho de configuración legal. El legislador podrá restringir el ámbito de los cualificados para optar por un cargo público, estableciendo determinados requisitos, que excluirán, desde el principio, a categorías de ciudadanos.

    Esta configuración legal, se ve limitada, por una exigencia: que se mantenga el principio de igualdad.

    El contenido del derecho reconocido en el artículo 23.2 CE no coincide, pues, exactamente con el principio de igualdad proclamado por el artículo 14. A diferencia de éste, no reconoce una igualdad entre todos los ciudadanos, sino entre aquellos que cumplan los requisitos previstos por la ley.

  • Condiciones de su ejercicio

  • El art. 23.2 tiene una primera dimensión política: el derecho a presentarse como candidato a elecciones a instancias representativas de carácter público, esto es, las Cortes Generales, y los órganos de las entidades en que el Estado se organiza territorialmente. El Tribunal Constitucional ha estimado que el art. 23.2 «no protege el derecho de acceso, en las mismas condiciones, a cargos o funciones que no tienen la naturaleza de oficios públicos, sino de representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas ante las mismas» (STC 149/88).

    La Constitución no se pronuncia en favor de un sistema electoral concreto, ni prohibe cláusulas que exijan un porcentaje mínimo de votos para ser elegido.

    El contenido del derecho a ser elegido va más allá de la presentación de candidaturas y de la posterior proclamación de los electos de acuerdo con los votos efectivamente emitidos. El derecho del art. 23.2 CE comprende también el de mantenerse en el cargo para el que se fue elegido, durante el período correspondiente, y el de ejercer las funciones inherentes a ese cargo.

    De esta perspectiva se derivan dos consecuencias. Por un lado, el derecho del art. 23.2 comprende el derecho a permanecer en el cargo para el que se ha sido elegido. Una segunda consecuencia de la naturaleza constitucional del derecho de que se trata es que comprende también la posibilidad del ejercer las funciones inherentes al cargo electivo, sin que se vacíe de contenido el mismo, o se estorbe o dificulte la función a desempeñar mediante obstáculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a otros.

  • Derecho de acceso a funciones públicas

  • El artículo 23.2 CE viene a garantizar un derecho a acceder, en condiciones de igualdad y en los términos que la ley prevea, a cargos y funciones públicas. No se introduce requerimiento alguno de que sean de naturaleza política, y así lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia constitucional: en alguna decisión aislada (STC 23/1984), llegó a afirmarse que este precepto, interpretado a la luz, de los Pactos Internacionales sobre Derechos Fundamentales suscritos por España, hace referencia sólo a los cargos y funciones representativas a los que se llega por procedimientos electivos.

    El contenido del derecho en cuestión presenta peculiaridades que lo diferencia del derecho al sufragio pasivo. El legislador podrá restringir el ámbito de los ciudadanos que puedan acceder a la función pública: pero esa restricción sólo podrá basarse en criterios de mérito y capacidad, y no en otros, por muy relevantes o valiosos que pudieran ser. La justicia constitucional ha resaltado que los requisitos contenidos en la regulación del acceso a la función pública deben por tanto, a la luz del art. 23.2, responder a dos limitaciones:

    Que no produzcan discriminaciones en favor o en perjuicio de personas determinadas. En otros términos implica que las normas para el acceso a un cargo público, que regulan el proceso de selección, no predeterminen a priori el resultado de ese proceso, en favor de un individuo o grupo restringido.

    El artículo 103.3 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito o capacidad:

    El legislador, pues, se ve habitado por el art. 103.3 CE para establecer los requisitos exigibles para el acceso a la función pública.

    Finalmente, el derecho de acceso a la función pública supone también la permanencia en ella en los términos previstos por las leyes, de manera que el derecho del art. 23.2 integra también el de no ser separado de la función pública más que mediante los procedimientos establecidos al efecto con carácter general.

  • El derecho de petición

  • Como expresión del ius activae civitatis, el artículo 29 de la Constitución regula el derecho de petición, que reviste la forma de derecho de configuración legal: se ejercitará «en la forma y con los efectos que determine la ley». El derecho: está abierto a «todos los españoles» (29.1 CE), podrá efectuarse individual o colectivamente, si bien esta segunda posibilidad se suprime respecto de «miembros de las Fuerzas o Institutos Armados o de los cuerpos sometidos a Disciplina militar» (29.2 CE), y se protege en cuanto se efectúe por escrito (29.1 CE).

    El derecho de petición se perfila como un derecho referido a materias de tipo graciable o discrecional, y no a pretensiones fundadas en derecho, que disfrutan de una protección más enérgica.

    La norma básica al respecto sigue siendo la ley preconstitucional 92/1960, de 22 de diciembre. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a complementar esta regulación, reforzando el alcance del derecho, al estimar, no sólo que la Administración está obligada a contestar a las peticiones deducidas por los ciudadanos, sino que, además, tal repuesta constituye una actuación administrativa sometida a revisión jurisdiccional.

    Finalmente, cabe recordar que el ejercicio del derecho de petición puede tener una dimensión supranacional: el Reglamento del Parlamento Europeo, en efecto, dedica su Capítulo XIV a la regulación del ejercicio del derecho de petición ante él mismo, establecimiento la correspondiente Comisión.

  • el derecho a la tutela judicial

  • La función del reconocimiento de la constitucional de la tutela judicial

  • El art. 24 CE reconoce a «todas las personas» el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interese legítimos.

    Se trata, en última instancia, de una consecuencia de la reserva al Estado del monopolio del uso legítimo de la fuerza. En los sistemas de separación de poderes, el ejercicio de las facultades y deberes derivados de ese monopolio se atribuye a los órganos judiciales.

  • El juez ordinario predeterminado por la Ley

  • La Constitución reconoce el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. La referencia constitucional al juez no debe, por tanto, ser entendida en sentido estricto, sino como requerimiento de que se trate de un órgano integrado en el poder judicial. El carácter ordinario del órgano, por su parte, camina en igual sentido, esto es, como exigencia de que se trate de un órgano de la jurisdicción ordinaria.

    Más problemas ha planteado, sin embargo, la referencia constitucional a la predeterminación legal del juez ordinario. El tenor literal de la Constitución no identifica al juez constitucionalmente procedente con el juez del lugar, sino con el juez predeterminado por la ley. La Constitución no reconoce el derecho a un inexistente juez natural, ni el derecho al juez del lugar, lo que reconoce es el derecho a un juez imparcial. Así pues, lo que la Constitución prohibe son los jueces «excepcionales o no ordinarios, pero permite al legislador una determinación de las competencias de acuerdo a los intereses de la justicia».

    Por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional, el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido previamente creado por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivado de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita clasificarle de especial o excepcional» (STC 47/83).

  • El acceso al sistema judicial

  • El contenido normal en la tutela judicial

  • La definición de tutela judicial es un conjunto global de los diferentes derechos que asisten a las personas ante los órganos judiciales. Este conjunto de elementos queda muy resumidamente expuesto en la STC 102/84 (caso Leggio), a tenor de la cual pueden distinguirse las siguientes fases: acceder a la tutela judicial, conseguir una resolución fundada en derecho, obtener la ejecución de la sentencia y ejercitar los recursos legalmente previstos.

  • El primer elemento del derecho es, pues, el acceso al sistema judicial, con independencia de su condición de nacionales o extranjeros, y que la interpretación de la expresión «todas las personas» debe extenderse a todas cuantas «tienen capacidad para ser parte en un proceso», por lo que incluye a las personas jurídicas.

  • El derecho al acceso al sistema judicial tiene un contenido normal, que es el de obtener una resolución de fondo fundada en derecho. Para obtener el contenido normal del derecho es preciso, pues, ejercerlo por tales vías legalmente establecidas, lo que incluye la obligación de dirigirse al órgano judicial competente.

  • La inadmisión

  • Pero, más frecuentemente, la causa que impide la consecución del contenido normal del derecho es la inadmisión, por motivos distintos de la pretensión que se insta. Ahora bien, el Tribunal ha acotado las posibilidades de inadmisión. La causa o causas de inadmisión deben estar legalmente establecidas, deben ser proporcionales a la finalidad perseguida por las normas procesales y no pueden vulnerar el contenido esencial del derecho a la tutela judicial. Además, la resolución de inadmisión ha de ser motivada.

    Así pues, cuando el órgano jurisdiccional aprecia la concurrencia de una causa de inadmisión legalmente establecida ha de intentar, en primer lugar, realizar una interpretación de tal causa que, en cuanto sea posible, favorezca la efectividad del derecho fundamental y que, en todo caso, sea conforme a la Constitución, y debe exponer razonadamente esa interpretación.

  • El curso del proceso: la indefensión

  • La indefensión

  • En el curso del proceso, el núcleo de la tutela judicial se condensa en el derecho a no sufrir indefensión. Indefensión quiere decir que forma parte del contenido del derecho el tener la oportunidad de defender las propias posiciones en todo proceso judicial que afecte a derechos o intereses propios y, en la interpretación del Tribunal Constitucional, supone, también, un mandato al legislador y al intérprete, mandato consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible.

  • La interdicción constitucional de la indefensión se proyecta sobre todo el proceso y especialmente sobre su fase central o nuclear: la de la defensa, por las partes, de sus respectivas posiciones a través de los medios que considere convenientes a su derecho. Así, hay indefensión cuando no se suspende el juicio concurriendo una causa justificada para ello, o cuando no se provee de intérprete a quien, por ser sordomudo, está incapacitado para seguir el proceso.

  • El derecho a la prueba

  • Una importante consecuencia de la prohibición de la indefensión es el derecho a utilizar los medios de prueba que se entiendan pertinentes. Ello no significa un derecho indiscriminado o ilimitado a proponer cualesquiera pruebas: la Constitución fija, como condición que ha de reunir la prueba propuesta, la «pertinencia». La pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guarden con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye «thema decidendi» para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados por formar su definitiva convicción. No existe, pues, un derecho incondicional a que se practique toda prueba que sea solicitada: lo que existe es un derecho a que se practiquen las pruebas pertinentes, complementado con otros a que la decisión judicial que deniegue, por impertinente, la prueba solicitada sea motivada y razonable.

  • La asistencia letrada

  • También para asegurar la más eficaz defensa del imputado se prevé el derecho a la asistencia letrada. En el contenido del derecho a la asistencia letrada destacan dos elementos. El primero de ellos es la relación de confianza que, dadas las características de la función a realizar, debe existir entre la parte y su defensor, relación que, por su singularidad, cobra especial entidad en el proceso penal. Por tanto, y en lo relativo a los acusados de un proceso penal, el derecho a la asistencia letrada debe entenderse como un derecho a la asistencia del letrado que libremente se designe.

  • La justicia gratuita

  • Ahora bien, la asistencia letrada genera costes económicos a los que no todos pueden subvenir, se plantea una aparente contradicción entre el reconocimiento constitucional del derecho a la asistencia letrada y la imposibilidad material de acceder a ella. De ahí que el art. 119 CE, prevea que «la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recurso para litigar».

  • La finalización del proceso

  • La resolución

  • Salvo que medie causa de inadmisión el contenido normal del derecho a la tutela judicial es, pues obtener una resolución de fondo; pero no forzosamente una resolución que acoja las pretensiones del demandante.

  • El recurso

  • El derecho a la tutela judicial incluye también el derecho a la revisión de la resolución siempre que ello esté legalmente previsto.

  • El derecho a la doble instancia no está, pues, incluido en del derecho a la tutela judicial efectiva con carácter general; pero sí lo está cuando se encuentra legalmente previsto. Esto es, cuando la Ley establece un recurso, el acceso al mismo se integra en el derecho a la tutela judicial.

  • Ello supone, que el legislador no puede exigir, para el acceso al recurso, obstáculos procesales excesivos que no sean justificados y proporcionales a los fines constitucionales. Supone también, que las normas reguladoras del acceso a la doble instancia habrán de aplicarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable al derecho fundamental. En aplicación de estos principios, el Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo, por ejemplo, en supuestos en los que el recurso no se había admitido por carecer de la firma del letrado o por exponer incorrectamente los motivos en que se fundaba.

  • La ejecución de las resoluciones judiciales

  • Ahora bien, el contenido del derecho no se agota con la obtención de la resolución en sí misma: es preciso, asimismo, que dicha resolución se cumpla. El derecho a la tutela judicial incorpora también, por ello, el derecho a la ejecución de la resolución de fondo obtenida. También en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales es aplicable el principio «pro actione» de forma que deben, en principio, ser ejecutadas en sus estrictos términos.

  • Las garantías constitucionales del proceso penal

  • Las especiales características del proceso penal justifican que la Constitución distinga las garantías específicas del proceso penal de las que son comunes a los demás órdenes jurisdiccionales, dedicando un apartado concreto, el nº 2 del artículo 24, a consagrar las garantías que otorga a todo procedimiento penal. A éste le son de aplicación las prescripciones constitucionales del articulo 24.1 CE; pero, por su especial naturaleza, se le rodea de las garantías adicionales previstas en el artículo 24.2 CE, que van encaminadas a asegura, si cabe, en mayor medida la imparcialidad del juzgador, a potenciar las posibilidades de defensa del acusado y a asegura, en suma, que nadie será objeto de una condena penal si no es tras un proceso en el que se hayan a observado toda una serie de requisitos que otorguen la certeza de que la condena carece de todo posible rasgo de arbitrariedad y ha sido dictada, dentro de los límites de lo humano, con la máxima seguridad de la culpabilidad del condenado.

  • La presunción de inocencia

  • La resolución judicial que pone fin al proceso en cualquier orden jurisdiccional ha de ser motivada y razonada. Ello obedece a que el art. 24.2 CE consagra la presunción de inocencia, lo que supone, que «todo el mundo es inocente mientras no se demuestre lo contrario». Ello quiere decir que el principio general es al inocencia y que, para condenar a alguien, es preciso demostrar -esto es, exponer motivada y razonablemente- que es culpable.

  • La presunción de inocencia había sido en nuestro país, tradicionalmente, un principio general del derecho expresado en el brocardo «in dubio pro reo»; su consagración constitucional en el art. 24.2 la eleva, sin embargo, de ese plano para convertirla en un derecho fundamental.

  • El efecto de la presunción de inocencia es, precisamente, que constriñe a quien cree a alguien culpable a demostrar que lo es. Y para demostrarlo es menester en primer lugar, realizar una actividad, siquiera mínima, de recolección de pruebas que demuestren esa culpabilidad; en segundo lugar, es preciso expresar el razonamiento que ha conducido al juzgador a formarse, sobre la base de esas pruebas, una convicción de culpabilidad.

  • La presunción de inocencia es, pues, un derecho que obliga al juzgador a destruirla.

  • La presunción de inocencia exime, por tanto al acusado de demostrar su inocencia, y traslada a la acusación la carga de hacerlo. Pero no excluye, sin embargo, su posible destrucción por medio de indicios que, aisladamente, serían insuficientes pero que en su conjunto, permiten concluir al culpabilidad del acusado. La legitimidad constitucional de esta «prueba indiciaria», ha sido admitida por el TC, que exige, en primer lugar, que los indicios estén plenamente probados, sin que pueda tratarse de meras sospechas: en segundo lugar, que el órgano judicial explique el razonamiento por el cual, partiendo de los indicios judiciales explique el razonamiento por el cual, partiendo de los indicios probados, concluye la culpabilidad del acusado. Todo ello tiene, en conclusión, la finalidad de asegurar que el proceso mental que condujo a la conclusión de culpabilidad fue razonable y coherente.

  • La revisión del proceso penal

  • Por último, el proceso penal presenta también especialidades en lo referente a la revisión de las resoluciones judiciales. En efecto, si bien la tutela judicial efectiva no incorpora «per se» el derecho al recurso, la situación es diferente en materia penal, por cuanto el art. 14.5 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho de los condenados a que un tribunal superior revise su caso. De ahí que el Tribunal Constitucional haya declarado que, en el orden jurisdiccional penal, el legislador debe establecer un sistema de recurso aplicable en todo caso.

  • los derechos de ámbito educativo (no entra examen)

  • La Constitución y el ordenamiento de la educación

  • El derecho a la educación

  • El derecho a la educación como garantía institucional

  • La libertad de enseñanza

  • Las libertades en la enseñanza: (I) La libertad de cátedra

  • (II) La creación de centros docentes

  • (III) Los derechos educativos de los padres

  • La autonomía universitaria (Sí entra examen)

  • derechos de ámbito laboral (no entra examen)

  • La libertad sindical y el derecho de asociación empresarial

  • El concepto de “organización más representativa”

  • El derecho a la negociación colectiva

  • El derecho a plantear medidas de conflicto colectivo

  • El derecho de huelga (Sí entra examen)

  • El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio

  • derechos de ámbito económico y social (no entra examen)

  • La propiedad privada: caracteres generales

  • La reserva de Ley en materia de propiedad

  • El contenido esencial del derecho de propiedad y la garantía expropiatoria

  • El derecho de fundación

  • La libertad de empresa

  • Los principios rectores de la política económica y social

  • El valor jurídico de los principios rectores

  • iv. las garantías de los derechos de los ciudadanos

  • las garantías de los derechos fundamentales

  • La necesidad de las garantías de los derechos fundamentales

  • Necesidad de las garantías

  • La realidad histórica puso de relieve que su indudable justificación y el mero reconocimiento constitucional no basta para facilitar la efectiva eficacia de los derechos fundamentales. La imposibilidad de ejercer los derechos fundamentales puede obedecer o bien a que la eficacia práctica del reconocimiento constitucional quede supeditada a un desarrollo legislativo posterior que luego resulta inexistente o, cuando existe, restrictivo o represivo, o bien, más pura y simplemente, a que la actuación de los poderes públicos imposibilite dicho ejercicio.

  • Esta realidad ha llevado a la convicción de que el reconocimiento de los derechos fundamentales depende tanto de su reconocimiento formal cuanto de la existencia de mecanismos jurídicos susceptibles de garantizar su eficacia real.

  • La Constitución española, además de reconocer los derechos fundamentales, establece un complejo y completo sistema de protección y garantía de los mismos que asegura la existencia en nuestro ordenamiento de auténticas libertades públicas y permite, por tanto, afirmar el pleno reconocimiento que los derechos fundamentales gozan en nuestro sistema.

  • Garantías genéricas y específicas

  • El bloque garantista, puede catalogarse en dos grandes grupos. En el primero se integrarían aquellos mecanismos que se han denominado «garantías genéricas». Su objeto es evitar que las normas de rango inferior a la Constitución que desarrollen derechos fundamentales despojen a éstos del contenido y la eficacia con que la Constitución pretende dotarles.

    Otros mecanismos, denominados «instrumentos reactivos», se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada caso singular en que se repute producida una vulneración de un derecho fundamental, puedan acudir a ellos y obtener la preservación del derecho o el restablecimiento del mismo. Su objeto es ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos fundamentales de que pueda ser objeto. Debido a este carácter concreto la doctrina les ha denominado «garantías específicas».

  • Las garantías genéricas: la aplicación directa de los derechos fundamentales

  • El primer mecanismo de garantía es la especial naturaleza jurídica de los artículos recogidos en el Capítulo 2º del Título I de la Constitución. Estos preceptos son, en su propio tenor constitucional aplicables, con independencia de que exista o no normas de rango inferior a la Constitución que los desarrolle. Es el mismo texto constitucional, en el art. 53.1, el que establece tajantemente que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 2º del Título I «vinculan a todos los poderes públicos». Esta declaración no tiene más que un sentido: el de reforzar la fuerza vinculante de los preceptos aludidos. Pero, además, el objetivo del art. 53.1 CE es garantizar la directa aplicabilidad, sin necesidad de mediación legislativa alguna, de los preceptos constitucionales a que se refiere.

    Merced a ello se impide que el fenómeno conocido como «legislación negativa» perturbe la eficacia de dichos derechos. La «legislación negativa» consiste en que, en los supuestos en que una determinada previsión normativa precise ser desarrollada por normas de rango inferior, no se lleguen a aprobar dichas normas.

  • La reserva de Ley

  • En general

  • Además de la directa aplicabilidad, la Constitución dota a los derechos fundamentales de un segundo elemento de garantía que se recoge en el art. 53.1. La Constitución exige que la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales se realice, forzosamente, por ley.

  • La reserva de Ley Orgánica

  • Esta reserva de ley es genérica y afecta a todos los derechos reconocidos en el Capítulo 2º del Título I de la Constitución. Sin embargo, la reserva de ley genérica se concreta, reforzándose, en relación con las libertades públicas reconocidas en la Sección 1ª del propio Capítulo 2º. En efecto, si todos los derechos recogidos en el Capítulo 2º no pueden regularse sino por ley, los regulados en los arts. 14 a 29 de la norma fundamental sólo pueden ser desarrollados mediante ley orgánica. Como se vió más arriba, la ley orgánica requiere, para su aprobación o modificación, de la votación favorable de la mayoría absoluta del Congreso. Como lógico corolario de todo ello, el artículo 86.1 CE impide que los Decretos-leyes afecten a los derechos y libertades reconocidos en el Título I.

    En síntesis, el resultado de todo este complejo garantista es que los derechos de los ciudadanos sólo pueden ser regulados por ley formal, y las libertades públicas sólo pueden ser objeto de desarrollo legislativo mediante una ley orgánica.

  • El contenido esencial de los derechos fundamentales

  • Concepto

  • En efecto, la Constitución impone al legislador, en el nº 1 del art. 53, la obligación de «respetar el contenido esencial» de los derechos fundamentales, obligación que constituye una garantía adicional a la reserva de ley. De esta manera, se evita el peligro de que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales sea puramente formal, y se dota a dichos preceptos de un contenido material intangible.

  • El problema jurídico se plantea, a la hora de definir los contornos del «contenido esencial» de un derecho concreto. Se trata, pues, de respetar obligadamente un núcleo mínimo, a partir de cual el legislador puede operar ampliando más o menos expansivamente las condiciones de ejercicio de los derechos.

  • Delimitación

  • La delimitación de ese núcleo intangible habrá de realizarse considerando cual es el mínimo condicionante que permite afirmar la subsistencia del derecho o libertad y de la posibilidad de ejercerlo.

  • La noción de «contenido esencial» es, predominantemente casuística: habrá que estar al concreto desarrollo de cada derecho constitucionalmente reconocido para determinar si dicho desarrollo respeta o no el contenido esencial del mismo. Para llevar a cabo esta determinación existen básicamente dos criterios. En el primero el contenido esencial de un derecho sería aquel que lo hace recognoscible como perteneciente a aquella categoría jurídica con la que, de acuerdo con la idea generalmente aceptada, se corresponde.

  • El segundo sería el de localizar aquellos intereses cuya protección se persigue con el reconocimiento del derecho. Sería preciso dilucidar si los intereses que éste pretende proteger y resguardar están efectiva, real y concretamente protegidos por el desarrollo legislativo del derecho.

  • Como ha señalado el TC (STC 11/81) ambos criterios son complementarios. De esta suerte, cada vez que se pretenda determinar si el desarrollo legislativo de un derecho respeta su contenido esencial, habrá que analizar si dicho desarrollo legislativo permite reconocer el derecho que se regula como correspondiente a la idea que generalmente se tiene de él, y habrá que comprobar, igualmente, si los intereses jurídicos reales y concretos que se pretende proteger con el reconocimiento constitucional del derecho quedan efectivamente protegidos con tal desarrollo legislativo. Si ello no es así, se habrá desconocido el contenido esencial del derecho.

  • Otras garantías genéricas

  • El art. 54 de la Constitución crea en el seno de las Cortes Generales una institución, el Defensor del Pueblo, cuyo cometido es la defensa de los derechos fundamentales y, en particular, la supervisión de la actividad administrativa. El Defensor del Pueblo se configura, por tanto, como una garantía más de los derecho fundamentales.

  • Las garantías específicas: la protección judicial de los derechos fundamentales

  • Concepto

  • Además de las garantías genéricas, la Constitución prevé, también, unos mecanismos específicos de tutela de los derechos fundamentales. Estos mecanismos, regulados en el artículo 53.2 de la Constitución, son los cauces de protección de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales ordinarios, a través de «un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad», o por parte del Tribunal Constitucional, mediante el «recurso de amparo constitucional». Esta doble protección jurisdiccional cierra el círculo del complejo y acabado sistema de garantías que la Constitución dispone para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales.

  • La protección judicial arranca, pues, del artículo 53.2 de la Constitución. Tiene un doble efecto. Por un lado, crea una acción procesal ejercitable en defensa y protección de los derechos fundamentales, por otro lado, instituye un procedimiento específico caracterizado por dos notas: preferencia y sumariedad.

  • Regulación

  • En la actualidad, la protección judicial está básicamente regulada en la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derecho Fundamentales de la Persona. Sin embargo, es menester hacer algunas precisiones. La primera de ellas es que la Ley 62/78, si bien es la ley actualmente reguladora de la protección judicial de los derecho fundamentales, no responde exactamente al mandato constitucional, no es la única que articula vías de protección de los derecho fundamentales en la sede jurisdiccional ordinaría. Así, la Ley Orgánica 6/84, reguladora del habeas corpus, la Ley Orgánica 1/82, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y el Decreto legislativo 521/90, de procedimiento laboral, recogen también mecanismos de protección de los derecho fundamentales en sede jurisdiccional ordinaria.

  • Características generales

  • El procedimiento en el artículo 53.2 de la Constitución es un procedimiento de excepción, y lo es en un triple sentido. En primer lugar, porque es diferente a los procedimientos ordinarios. En segundo lugar, tiene un objeto material concreto y excepcional, que es la protección de los derechos fundamentales. Por último, implica para quien lo utiliza una serie de ventajas procesales respecto de su posición en los procedimientos ordinarios. Existe, una fase de admisión, en la que se resuelve sobre la idoneidad del procedimiento.

    La segunda nota es la sumariedad, un proceso acelerado, urgente, puede muy bien decirse que el mandato constitucional queda satisfecho con la existencia de un procedimiento excepcional, caracterizado por las notas de urgencia y celeridad.

    El tercer principio es el de preferencia, ello quiere decir que los órganos judiciales habrán de tramitar, en primer lugar, las demandas que se presenten por este cauce reclamando la protección de un derecho fundamental.

    Finalmente, el procedimiento que nos ocupa se caracteriza, también, por su alternatividad con los procedimientos ordinarios. En efecto, resulta evidente que la protección jurisdiccional de los derecho fundamentales puede muy bien instarse para cada caso por los cauces previstos en la legislación ordinaria y no forzosamente a través del procedimiento especial del art. 53.2 CE. Hay, pues, dos vías de protección jurisdiccional, y el demandante puede elegir entre una -la ordinaria- u otra -la excepcional-.

  • Ámbito material y sujetos de la protección

  • Ambito material

  • La última nota distintiva del procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución es la totalidad de su cobertura, pues acoge a todas las pretensiones, cualquiera que sea su fundamento sustantivo, siempre que se basen en conculcación de derechos fundamentales. La Ley 62/78 confirma este carácter de totalidad, al establecer procedimientos penales, civiles y contencioso-administrativos, quedando sólo sin regulación el orden laboral. La cobertura de la protección es, también, completa en el sentido de que puede solicitarse tanto frente a actos concretos cuanto frente a disposiciones, siempre que éstas no tengan rango de Ley.

  • Los derechos que, en principio, son susceptibles de protección por la vía de este procedimiento son los reconocidos en los artículo 14 a 29 de la Constitución. Ahora bien, el art. 53.2 CE no establece una lista cerrada de derechos protegibles, así, la vía procesal prevista en la Ley 62/78 ha sido ampliada a la protección de la objeción de conciencia.

  • Sujetos

  • La Constitución no prevé nada respecto de quienes tienen legitimación para iniciar el amparo judicial. Por ello, el legislador goza, en este campo, de una gran capacidad de maniobra. La legitimación se extiende tanto a las personas físicas como a las jurídicas, en la medida en que éstas sean titulares de derechos fundamentales.

  • La protección frente a los poderes públicos

  • Objeto

  • Existe una concepción generalizada de que los derechos fundamentales deben proteger, sobre todo, frente a los poderes públicos, en cuanto que éstos disponen de instrumentos poderosos que otorgan una mayor facilidad para la vulneración de los derechos fundamentales.

  • La Ley 62/78 regula un procedimiento a seguir en caso de violaciones de derechos fundamentales que procedan de las Administraciones Públicas. Son susceptibles de ser recurridas por esta vía las disposiciones con rango inferior a Ley y los actos administrativos emanados de las distintas Administraciones Públicas.

  • Características

  • La protección judicial en el orden contencioso-administrativo reviste varias singularidades. La primera de ellas es la inexistencia de la obligación de interponer recurso administrativo previo, de tal suerte que el demandante puede optar por interponer dicho recurso o por acudir directamente al amparo judicial. La singularidad más relevante es que el amparo judicial goza de un régimen especial de suspensión del acto o disposición administrativa impugnados que resulta privilegiado respecto del régimen ordinario. Así, el artículo 7.2 de la Ley 62/78 señala que se «acordará la suspensión del cumplimiento del acto impugnado, salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general».

  • Supuestos específicos

  • Cabe consignar que hay un derecho fundamental, el de reunión, que es objeto de una regulación particular. Ello obedece a que, por las propias características del ejercicio de este derecho, es menester un procedimiento particularmente rápido para asegurar su protección en caso de que las reuniones en lugares de tránsito público sean prohibidas, o su itinerario modificado.

    Debe señalarse que no existe, por el momento, un mecanismo de amparo judicial que permita reaccionar frente a las violaciones de derecho fundamentales que procedan, precisamente de órganos judiciales.

  • La protección frente a los particulares. La protección en el ámbito laboral

  • Los particulares y los derechos fundamentales

  • La Constitución española señala en su artículo 9.1 que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento», en su art. 10.1, que «la dignidad de la persona, los derecho inviolables que les son inherentes, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». La fuerza normativa de la Constitución se proyecta, así, sobre todos los integrantes de la colectividad, y los derechos fundamentales se configuran como un mandato dirigido a la propia colectividad.

    Esta concepción ha sido recogida, también, en el plano legislativo. No otra cosa quiere decir el art. 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al prescribir que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 1º del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los jueces y tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos». Y así el Tribunal Constitucional, en no pocas ocasiones, ha otorgado su amparo frente a violaciones de derechos fundamentales procedentes de particulares, utilizando la vía indirecta de concederlo no directamente frente al acto del particular sino frente a la resolución judicial que pone fin a la tutela solicitada ante la jurisdicción ordinaria.

    La jurisprudencia constitucional al respecto ha seguido una línea conceptual que, muy sintéticamente, puede resumirse como sigue: los derechos fundamentales protegen a todos frente a todos, con independencia de su naturaleza pública o privada; en caso de conculcación de un derecho fundamental los poderes públicos en general, y los juzgados y tribunales en particular, deben preservar o restablecer el derecho violado; si así no lo hicieren, su decisión es atacable, incluso, ante el Tribunal Constitucional.

    Además, ya se vio más arriba que existe otro cauce de protección, en el orden jurisdiccional civil, de derechos fundamentales: la Ley Orgánica 1/82, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

  • El amparo constitucional: concepto y función

  • Concepto

  • El art. 53.2 CE señala que los art. 14 a 29 de la Constitución, así como la objeción de conciencia, son protegibles, además de por el amparo judicial, a través del amparo constitucional.

    La característica más específica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del órgano ante el que se residencia: a diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se insta de los órganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional. De ahí proviene su nombre, y de ahí, también, derivan sus características más distintivas, que lo singularizan respecto de los demás recursos.

    El amparo constitucional es, pues, un recurso por el que se solicita del Tribunal Constitucional la preservación o, en su caso, restablecimiento de un derecho fundamental que se reputa conculcado.

    En los procesos en los que el objeto inicial de la pretensión es la protección de un derecho fundamental, la facilidad que la legislación española ofrece para el acceso al amparo constitucional configura este recurso, en realidad, como el último ejercitable, y al Tribunal Constitucional como una última instancia procesal a la que acudir si previamente no se ha obtenido la satisfacción de la pretensión instalada.

  • Función

  • Ciertamente, su objeto primario es ofrecer una garantía más de los derechos fundamentales y, por tanto, proporcionar a los ciudadanos un medio adicional con el que reaccionar frente a las vulneraciones de derechos fundamentales de que hayan podido ser objeto. Pero, además, ese instrumento confiere al Tribunal Constitucional una función de alcance más global, que puede resumirse como el control de la forma en que los jueces y tribunales ordinarios aplican los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales.

    Así, pues, el amparo constitucional, amén de constituir una garantía específica de los derechos fundamentales, permite que el Tribunal Constitucional realice lo que se ha llamado una función «ejemplar» o «persuasiva», sentando los patrones de conducta que han de guiar las actuaciones de los órganos judiciales. Por otra parte, el amparo constitucional cumple aún una última función, el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución. Los recursos de amparo constitucional que ante él se sustancian permiten, por tanto, que el Tribunal Constitucional realice esa labor interpretativa y defina el alcance y significado exacto de los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales.

  • la suspensión de los derechos fundamentales

  • Situaciones excepcionales y Estado de Derecho

  • La Constitución, como todo el Derecho en general, nace con la voluntad de ordenar las relaciones humanas en situaciones de normalidad. Ahora bien, en ocasiones existen circunstancias que, por una u otra razón, modifican esa situación de normalidad, poniendo, incluso, en peligro el orden político, social o económico existente. En tales casos resulta lógico que el propio ordenamiento se modifique parcialmente para reaccionar frente al elemento excepcional, para enfrentarse con la crisis creada con el fin de mantener el sistema establecido. Así surge lo que se ha denominado «Derecho de excepción».

    La Constitución española regula esta materia en sus art. 55.1 y 116, que se encuentran desarrollados por la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Las características fundamentales que posee el «Derecho de excepción», tal como ha sido regulado en España, son las siguientes:

    El contenido normal del Derecho de excepción se concreta, como se ha visto, en dos elementos: limitación o suspensión del ejercicio de determinados derechos fundamentales (en concreto, de libertades públicas) y modificación del esquema habitual de distribución de funciones entre los poderes del Estado.

    El Derecho de excepción debe ser estrictamente transitorio. Ello significa que sólo es aplicable mientras dure la situación de crisis que justifica su promulgación.

    La finalidad del Derecho de excepción ha de consistir exclusivamente en la superación de la crisis que lo justifica de cara a la vuelta a la situación de normalidad. Ello explica que en muchas ocasiones el derecho de excepción se califique como auténtica «garantía de la Constitución».

    Los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados. El Estado de Derecho, incluso en las situaciones de crisis en que permite un aumento extraordinario de las facultades del poder público, sigue manteniendo una de sus características fundamentales: la limitación de éste a través del Derecho, impidiendo que dicho poder se convierta en absoluto.

    El uso de los poderes excepcionales ha de ser proporcional, es decir, debe adecuarse a la naturaleza e intensidad de la crisis que ha de afrontar.

    La proporcionalidad de los poderes excepcionales se proyecta también territorialmente, de manera que si la situación de crisis afecta exclusivamente a una parte del territorio nacional, sólo ésta debe verse afectada por la aplicación de dichos poderes.

    El Derecho de excepción, como todo Derecho extraordinario y limitativo de derechos, ha de ser interpretado siempre de manera restrictiva.

  • Las situaciones excepcionales en la Constitución

  • Los art. 55.1 y 116 de la CE han previsto la existencia de tres situaciones excepcionales distintas: el estado de alarma, el de excepción y el de sitio. La diferencia existente entre las tres radica, en principio, no tanto en la mayor o menor gravedad de la crisis frente a la que se pretende reaccionar, sino, sobre todo, en la naturaleza de esa crisis. El estado de alarma está concebido como un instrumento de reacción frente a grandes catástrofes naturales y accidentes, el estado de excepción, en cambio, está pensado para hacer frente a graves alteraciones de orden público; por último, el estado de sitio pretende reaccionar frente aquellas agresiones dirigidas directamente contra la existencia misma del Estado.

  • El estado de alarma

  • Supuestos

  • Cuatro son los supuestos en que se prevé por el art. 4 de la LO 4/1981 la posibilidad de declarar el estado de alarma:

    • Catástrofes, calamidades o desgracias públicas.

    • Crisis sanitarias.

    • Paralización de servicios públicos esenciales cuando no se puedan garantizar y concurra alguna otra de las circunstancias previstas por el propio art. 4 de la LO.

    • Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

    • Procedimientos

    • Corresponde declarar el estado de alarma al Gobierno, bien a iniciativa propia, bien del Presidente de la Comunidad Autónoma que se viera afectada por una de las circunstancias descritas. El acuerdo debe adoptarse mediante Decreto del Consejo de Ministros. El plazo máximo de duración es de quince días; transcurrido el plazo, podrá prorrogarse el estado de alarma con autorización expresa del Congreso de los Diputados.

    • Efectos

    • El estado de alarma no supone propiamente una suspensión del ejercicio de derechos fundamentales, aunque sí pueden establecerse ciertas limitaciones a su ejercicio. Desde el punto de vista del ejercicio de los derechos fundamentales, las limitaciones que pueden establecerse son las siguientes:

      • Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos a determinadas horas y lugares, o condicionarla al cumplimiento de requisitos.

      • Requisar temporalmente ciertos bienes.

      • Imponer prestaciones personales.

      • Intervenir y ocupar transitoriamente cualquier local, excepción hecha de los domicilios privados: fábricas, talleres, empresas, etc.

      • Limitar o racionar el uso de servicios y el consumo de artículos de primera necesidad.

      • Dar órdenes para garantizar que no exista desabastecimiento de productos.

      • Intervenir empresas o servicios, así como movilizar a su personal, de cara a garantizar los servicios públicos esenciales y el abastecimiento de productos.

      • En relación con las catástrofes y las crisis sanitarias, las anteriores medidas lógicamente puede verse complementadas con las previstas con carácter general en materia sanitaria y de defensa del medio ambiente.

      • El estado de excepción

      • Supuestos

      • El estado de excepción está previsto como instrumento de reacción frente a crisis que generan alteraciones graves del orden público interno. El art. 13 de la LO 4/1981 no tasa los supuestos, limitándose a exigir que exista una grave alteración del orden público sin que sea posible restablecer y mantener éste mediante el ejercicio de potestades ordinarias.

      • Procedimientos

      • La iniciativa para decretar el estado de excepción corresponde al Gobierno, que deberá solicitar autorización al Congreso. En dicha solicitud han de figurar los efectos, medidas a adoptar, ámbito territorial y temporal, y cuantía máxima de las sanciones que puedan imponerse. Obtenida ésta, el estado de excepción ha de declararse mediante Decreto aprobado por el Consejo de Ministros.

        El plazo máximo de vigencia del estado de excepción es de treinta días, prorrogables por otros treinta.

      • Efectos

      • Según el art. 55.1 de la CE, los derechos cuyo ejercicio puede ser suspendido durante la vigencia del estado de excepción son los siguientes:

        • Las garantías de la libertad y seguridad personal reguladas en el art. 17 de la CE, excepción hecha de lo previsto por el apdo. 3º del citado precepto: derecho a ser informado de los derechos del detenido y razones de la detención, y asistencia de abogado. El plazo máximo de detención previa a la puesta a disposición judicial durante al vigencia del estado de excepción es de diez días. En todo caso, la detención ha de ser comunicada al juez en el plazo de 24 horas, pudiendo la autoridad judicial solicitar información sobre la situación del detenido (art. 16 LO 4/1981).

        • Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. Ello supone la posibilidad de llevar a cabo registros sin autorización judicial.

        • Libertades de residencia y circulación interior y exterior.

        • Libertad de expresión y de información, así como la prohibición de secuestro de medios de información.

        • Derechos de reunión y manifestación.

        • Derechos de huelga y conflicto colectivo.

        Junto a las anteriores medidas, el art. 55 de la CE, la LO 4/1981 establece otra serie de medidas que pueden adoptarse durante la vigencia del estado de excepción:

        • El establecimiento de un régimen jurídico especial a para los extranjeros que se encuentren en España.

        • Asimismo, se permite a la autoridad gubernativa la adopción de medidas extraordinarias relacionadas con ciertos bienes y actividades: incautación de armas, municiones y explosivos, intervención de industrias y comercios, cierre de locales de ocio, o establecimiento de medidas especiales de vigilancia de edificaciones, instalaciones u obras que lo exijan.

        Por ultimo hay que indicar que durante la vigencia del estado de excepción pueden aplicarse también las medias prevista para el estado de alarma si como consecuencia de la alteración del orden público surge alguna de las circunstancia que justifican la declaración del estado de alarma.

      • El estado de sitio

      • Causas

      • La tercera figura prevista por el Derecho de excepción es la del estado de sitio. Como se señaló anteriormente, su finalidad es reaccionar frente a crisis que implican el atentar directamente contra la identidad misma del Estado y de su ordenamiento.

        La guerra es un concepto sociopolítico y de Derecho Internacional Público que, desde el punto de vista interno, se traduce en la declaración del estado de sitio. Ello, sin embargo, no significa que éste sólo pueda decretarse ante una situación bélica, el estado de sitio puede responder a otras crisis no exactamente bélicas o prebélicas.

      • Procedimiento

      • El estado de sitio lo declara el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta de sus miembros a propuesta del Gobierno (art. 116.4 CE). En la declaración, al igual que en el resto de instrumentos de declaraciones de situaciones excepcionales, ha de fijarse el alcance temporal, territorial y material de la declaración. Nada se establece sobre la existencia de un plazo máximo de vigencia del estado de sitio. Ello implica que podrá durar tanto como exija la situación de crisis, debiendo en todo caso respetarse los plazos fijados en la propia declaración, de manera que si expiran ha de renovarse ésta. Nada impide, claramente, que si las circunstancias que motivaron la declaración desaparecen antes de transcurrido el plazo de vigencia inicial o renovado, la Cámara levante esa declaración del estado de sitio.

      • Efectos

      • Las medidas que pueden adoptarse en la declaración del estado de sitio en relación con los Derechos Fundamentales son las mismas previstas para los estados de alarma y de excepción. A ellas sólo se añade la posibilidad de suspender las garantías del derecho previstas por el art. 17.3 de la CE: información de derechos y razones de la detención, y asistencia letrada durante las diligencias policiales y judiciales.

        Hay que resaltar aquí que, aunque la guerra no constituye una figura específica de situación de excepción, sí tiene un efecto concreto que puede añadirse a las medias adoptadas como consecuencia de la declaración del estado de sitio; se trata de la posibilidad de condenar a muerte determinadas conductas, posibilidad que el art. 15 de la CE reserva a lo establecido en las leyes penales militares para los tiempos de guerra.

      • La suspensión individual de derechos

      • La tradición técnica de la suspensión de derechos mediante la declaración de situaciones excepcionales se ha manifestado, por una parte, como escasamente eficaz frente a determinadas formas nuevas de ataque hacia las estructuras del sistema democrático, y, por otra, como excesivamente costosa para el disfrute de los derechos de los ciudadanos. Esas nuevas formas de ataque de las estructuras del Estado de Derecho se concretan en lo que ha venido a denominarse «terrorismo», caracterizado, según el Tribunal Constitucional, como un tipo de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables, de carácter armado y cuya finalidad o efecto es «producir un terror en la sociedad y un rechazo en la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga así también un ataque al conjunto de la sociedad democrática».

        La insuficiencia y desproporción de los instrumentos tradicionales de acción del Estado han llevado a que se ideen nuevas técnicas de actuación que se traducen desde el punto de vista normativo en lo que se ha venido a denominar «legislación antiterrorista». La Constitución se planteó la necesidad de otorgar a los poderes públicos instrumentos de actuación que permitieran una más eficaz acción de lucha contra el terrorismo, incorporando para ello la denominada «suspensión individual de derechos» del art. 55.2.

        El art. 55.2 de la CE establece la posibilidad de que, mediante ley orgánica, puedan suspenderse con carácter individual determinados derechos en la investigación de actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas. Estos derechos son:

        • Plazo máximo de detención preventiva sin puesta a disposición judicial.

        • Inviolabilidad del domicilio.

        • Secreto de las comunicaciones.

        • La regulación constitucional de esta institución se caracteriza por las siguientes notas:

        La institución de la suspensión individual de derechos no debe existir necesariamente.

        Se trata de una legislación limitada tanto en cuanto a sus destinatarios como en cuanto a las medias que se permiten.

        Los riesgos de abuso que acarrea la atribución de poderes extraordinarios a la autoridad gubernativa en relación con la lucha antiterrorista hacen que el propio art. 55.2 siente las bases de las garantías que deben presidir su aplicación.

        En primer lugar, como ya se ha apuntado, la posibilidad de suspender individualmente derechos se limita estrictamente a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, debiendo regirse por la legislación común cualquier actividad que no entre estrictamente dentro de esos conceptos por cercana que resulte.

        En segundo lugar, se ha reducido sensiblemente el plazo máximo de prórroga de la detención preventiva: éste en la actualidad es de cuarenta y ocho horas; ello, unido a las setenta y dos que se permiten con carácter general, hace que la detención preventiva máxima sea de cinco días, frente a los 10 días de la anterior regulación.

        Por último, se ha puesto especial hincapié en la intervención judicial a la hora de aplicar la legislación antiterrorista. Si bien es cierto que, en aras de la eficacia de la lucha antiterrorista, la suspensión de los derechos puede hacerla efectiva la autoridad gubernativa, dicha acción ha de ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial para su control tan pronto como sea posible.

        ÍNDICE

        Lección 1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN