Derecho Civil

Derecho Civil. Legislación Civil. Normativa Civil. Jurisprudencia Civil. Concepto. Obligación. Contrato. Derecho Patrimonial. Fuentes legales del derecho. Orden público económico

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  • Idioma: castellano
  • País: España España
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DERECHO CIVIL II

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

PARTE I.- CONCEPTO Y FUENTES DE LA OBLIGACIÓN

TEMA 1.- El concepto y caracteres de la obligación

  • El derecho patrimonial

  • El derecho patrimonial es el derecho relativo a los bienes. Los problemas que el Ordenamiento jurídico tiene que resolver en relación con los bienes y servicios económicamente valorables son básicamente:

  • Determinar a quién se le atribuyen: El Estado, los particulares…

  • Haría referencia a quién pertenecen los bienes y esto dependerá del sistema económico que mantenga el Estado. Si el Estado se configura en base a un sistema comunista todos los bienes serán de titularidad estatal mientras que de tratarse de un orden capitalista los bienes serán de propiedad privada.

  • Determinar los límites de la atribución: De qué manera pueden los individuos explotar los bienes que les son atribuidos.

  • Suponiendo que los bienes puedan ser particulares hay que plantearse entonces los límites y de qué forma se pueden atribuir y explotar los mismos.

    Estas dos cuestiones van a venir determinadas por el grupo de derechos que conocemos como derechos reales.

  • Determinar cómo pasan de un sujeto a otro (transmisión)

  • Es decir, cómo se pueden intercambiar los bienes. Es aquí donde cobran importancia los derechos de crédito y las obligaciones.

    De la solución que se dé a estas cuestiones depende el sistema económico del país y el propio modelo de sociedad.

    • Orden público económico

    Llamamos orden público económico al conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y cuyos aspectos más fundamentales se encuentran recogidos en la Constitución, en la Constitución económica del Estado.

    Nuestro Estado se constituye como un sistema mixto de mercado, siendo los principios básicos de nuestra Constitución económica los siguientes:

  • Atribución de los bienes a los particulares (art. 33CE)

  • Dice el artículo 33CE que “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”.

    De esta manera se puede atribuir cualquier tipo de bien a los particulares. La herencia se relaciona con la propiedad privada ya que es un elemento necesario que garantiza la existencia de la misma en tanto que si una persona no pudiera disponer mortis causa de sus bienes sería casi un mero gestor de los mismos y tras la primera generación estos pasarían a depender de la colectividad.

  • Subordinación de los intereses particulares a los generales (arts. 33 y 128CE)

  • El artículo 128CE preceptúa claramente en su ordinal primero que: “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

    Un extremo que viene a quedar ratificado por los apartados segundo y tercero del artículo 33.

  • Libre iniciativa económica o libertad de empresa (art. 38CE)

  • Iniciativa y titularidad públicas (arts. 128,2 y 132CE)

    • El derecho privado patrimonial

    De la posibilidad de atribución e intercambio de los bienes y especialmente del reconocimiento de la libre iniciativa económica o libertad de empresa, surge la teoría de los derechos reales y de los derechos de crédito.

    La conjunción de estos derechos conforma el derecho civil patrimonial. Llamamos derecho privado patrimonial al conjunto de instituciones jurídicas relativas al intercambio y explotación de bienes y servicios.

    Los derechos reales y los de crédito que componen este derecho privado patrimonial se diferencian en función del punto de vista que se adopte respecto de los bienes:

    • Desde un punto de vista dinámico: haría referencia a los mecanismos relativos a la circulación e intercambio de bienes y servicios. Aquí encontramos a los derechos de crédito.

    • Desde un punto de vista estático: son las formas de explotación de los bienes y derechos posibles sobre ellos. Englobaría entonces a los derechos reales.

  • Fuentes legales del derecho de obligaciones

  • El Código francés quiso regular por separado los dos puntos de vista y dedicó el libro II a “los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad” y el libro III a “las diferentes maneras por las que se adquiere el dominio”.

    Pero el libro III mezclaba dos maneras muy distintas de transmitir el dominio: la transmisión inter vivos y la transmisión mortis causa, que han de regirse por principios totalmente diferentes.

    Además, no todos los contratos se refieren a la adquisición del dominio sino que nos podemos encontrar con contratos, por ejemplo, sobre servicios y también hay contratos en los que no se trasmite la propiedad (Ej. contrato de arrendamiento”.

    Es por ello que el Código español rompe con la estructura francesa y añade el Libro IV, “de las obligaciones y los contratos” en el que se incluyó todo lo que el Código francés tenía en su libro tercero menos la herencia. El artículo inicial de este Libro IV es el 1088.

    No obstante, aunque el Libro IV se titule “De las obligaciones y los contratos” no todo el contenido del mismo se refiere realmente a esta materia. Así, por ejemplo, se encuentra regulado en él la prescripción extintiva, la usucapión, el régimen económico matrimonial, etc.

    A esto añadir que no toda esta materia está en el Libro IV del Código civil sino que hay obligaciones mercantiles que se encuentran reguladas por la legislación mercantil junto con ciertos contratos civiles que se recogen en legislación externa al Código civil, por ejemplo, la legislación de protección de consumidores y usuarios.

    Nota: Estructura del Código Civil español

    Título Preliminar.- de las normas jurídicas, su aplicación y eficacia

    Libro I.- De las personas

    Libro II.- De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones

    Libro III.- De los diferentes modos de adquirir la propiedad

    Libro IV.- De las obligaciones y contratos

  • Los distintos sentidos del término obligación

  • Obligación en sentido corriente presenta numerosos significados y en general se asume como sinónimo de deber, un deber que no tiene por qué ser necesariamente jurídico. Cuando una persona tiene un deber decimos que está obligado.

    Desde un punto de vista jurídico también podemos diferenciar varias concepciones del término obligación:

    • En sentido amplio obligación sería igual a deber jurídico

    • También existen unos sentidos más específicos:

      • El artículo 1088Cc. presenta obligación como deuda exigible por otro.

      • El artículo 1101Cc. nos da la obligación como aquel acto del que nacen una deuda y un crédito.

    Si nos fijamos en el lado activo de la obligación ésta implica un derecho para exigir algo. La obligación no es cualquier deber sino un deber jurídico que puede ser exigible por otro que tiene un derecho de crédito sobre el deudor.

    De esta suerte, por ejemplo, el deber de pagar impuestos no es una obligación porque no hay otro sujeto que tenga un derecho de crédito sobre la persona.

    La obligación sería la relación entre una deuda y un crédito.

      • El término obligación puede tener otros sentidos como es el caso de las obligaciones mercantiles que hacen referencia a un determinado título o valor.

    • Puntos de vista objetivo y subjetivo de la obligación

    Dicho todo esto podemos afirmar que, en general, se entiende por obligación -en sentido técnico- un instrumento jurídico para la transmisión de los bienes y servicios.

    Si adoptamos un punto de vista subjetivo estaremos entonces poniendo la atención en el aspecto de deuda, y más generalmente podríamos decir que serán definiciones subjetivas aquellas que se centren en uno de los sujetos (Sánchez Román: “Necesidad jurídica de cumplir una obligación”). Si tomáramos un punto de vista objetivo se pondría la atención en la correlación entre una deuda y un crédito, se tiene en cuenta tanto al deudor como al acreedor (Ej. Las partidas y el Código Civil Alemán).

    Decíamos que la relación entre una deuda y un crédito constituyen la esencia de una relación obligatoria. Así, cuando se cumple con una obligación su principal efecto será el “beneficio” del acreedor y sólo éste puede exigir el cumplimiento de la misma. Llamaremos acciones personales a aquellas destinadas a ejercitar un derecho de crédito.

    El término obligación va a ser más restringido que el de deber jurídico.

  • Obligación, relación obligatoria y vínculo obligatorio

  • De todo lo anterior se deduce entonces que:

  • En sentido subjetivo la obligación es el aspecto pasivo de un derecho de crédito, es decir: la deuda.

  • En sentido objetivo la obligación comprende tanto el derecho de crédito (aspecto activo) como la deuda (aspecto pasivo).

  • La obligación sería la relación entre un crédito y una deuda y es por ello que se habla de relación obligatoria y de vínculo obligatorio. Para que una obligación sea tal y no otro tipo de deber se exige, por tanto, la existencia de un deudor y un acreedor.

    • Relación obligatoria

    Se puede decir entonces que una relación obligatoria es una relación jurídica de contenido patrimonial en la que una de las partes (acreedor) puede exigir de otra (deudor) una determinada conducta llamada prestación.

  • Definiciones legales de la obligación

    • Instituta: Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuiuis solvendae rei sedundum nostrae civitatis iura (Obligación es un vínculo jurídico según el cual nos encontramos obligados por el derecho de nuestra ciudad).

    • Partidas: Ligamento que es fecho segund ley e segund natura.

    • BGB: Mediante la relación obligatoria el acreedor tiene derecho a exigir una prestación al deudor. La prestación puede consistir también en una abstención (art. 241).

  • Caracteres de la obligación

  • Correlatividad

  • Sólo hay obligación si una persona (acreedor) tiene derecho a exigir una conducta de otra (deudor). El crédito y la deuda son correlativos.

    Hace falta que el acreedor lo sea de la deuda en cuestión.

  • Relatividad

  • El artículo 1257Cc., que determina el principio de relatividad de los contratos por los que estos sólo son obligatorios entre las partes, remarca este carácter que sirve para diferenciar derechos de crédito y derechos reales, estos últimos exigibles erga omnes.

  • Tipicidad

  • La obligación debe haber nacido de alguno de los hechos que, según la ley, llevan asociado el nacimiento de una obligación.

    La idea de tipicidad es una obviedad cuando hablamos de obligaciones jurídicas y se incluye en todas las definiciones clásicas.

    Lo que sí que es más discutido son las fuentes que originan la obligación.

  • Patrimonialidad

  • Mientras que las dos primeras características son indiscutibles, ésta última si que resulta más dudosa ya que cabe plantearse hasta qué punto la obligación - la prestación del deudor- debe ser siempre de contenido patrimonial.

    Este carácter se consideró que tenía un origen romano en la litis aestimatio, momento en el que toda prestación controvertida debía quedar valorada económicamente para poder ser reclamada judicialmente.

    De esta manera toda obligación era una obligación patrimonial o, al menos, susceptible de valoración pecuniaria.

    Esto no se discutió hasta el s.XIX con la Pandectística y con autores como Ihering y Windscheid que se plantearon como el derecho subjetivo protege un interés personal pero no todo interés personal tiene por qué ser un interés patrimonial. El problema fue que estos autores no fueron capaces de poner un ejemplo de un interés no patrimonial o de un interés que no estuviera enmarcado en una relación jurídica no patrimonial.

    Se plantea entonces el problema de las prestaciones gratuitas de naturaleza no patrimonial y su obligatoriedad.

    La posición de la doctrina actual a este respecto es que para que haya obligación hace falta un interés que o sea patrimonial o si no lo es, que por lo menos pueda ser evaluable en dinero, y si esto tampoco fuera posible que, en última instancia, estuviera enmarcado en una relación jurídica patrimonial.

    Toda prestación tiene que ser patrimonial aunque el interés central del acreedor no sea económico. El problema que se da en nuestro sistema es que en caso de incumplimiento de una obligación, de una deuda, no hay castigo personal para el deudor, sino que lo único que se le puede exigir es una indemnización patrimonial aunque el interés del acreedor no sea patrimonial (Ej. una persona de compañía).

  • Vínculo simple y vínculo múltiple

    • Noción de vínculo obligatorio

    Llamamos vínculo obligatorio a la relación entre el crédito y la deuda; es decir, a “la relación de poder y deber correlativos que liga al acreedor y al deudor” (Sancho Rebullida).

    El vínculo jurídico puede ser:

    • Simple (obligaciones unilaterales): Cuando una de las partes es exclusivamente acreedor y la otra deudor.

    • Múltiple (obligaciones bilaterales, o recíprocas, o sinalagmáticas): Cuando ambas partes son recíprocamente acreedoras y deudoras.

    El Código civil se refiere a este tipo de relaciones como recíprocas mientras que la doctrina prefiere la denominación de sinalagmáticas.

    Ejemplos de lo anterior son:

  • A le debe 1000 euros a B: vínculo simple (obligación unilateral).

  • A, que debe 1000 euros a B, presta a B su vehículo: Dos obligaciones distintas de vínculo simple.

  • A compra a B un coche por 1000 euros: Una obligación sinalagmática porque:

    • A le debe a B los 1000 euros del precio

    • B le debe a A el coche

    • Ambas deudas están relacionadas ya que cada una de ellas encuentra su causa en la otra. Se genera una única relación obligatoria de vínculo múltiple (sinalagmática).

  • Obligaciones sinalagmáticas

    • Reciprocidad de las obligaciones sinalagmáticas

    Para que una obligación sea sinalagmática no basta con que dos personas sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Se exige además que hayan nacido simultáneamente como consecuencia de una sola relación y que la causa de cada una de ellas sea la existencia de la otra.

    El sintagma se presenta en una doble vertiente:

    • Sinalagma genético

    Las deudas han de nacer simultáneamente y como consecuencia de un mismo hecho jurídico.

    De esta manera no podrán considerarse como verdaderos sinalagmas las llamadas obligaciones sinalagmáticas ex post facto que son aquellas que no constituyen contrapartida o equivalente de su crédito y pueden surgir ulteriormente. Estas obligaciones no son recíprocas ni correspectivas, pues no nacen del contrato necesariamente, sino a partir de eventuales hechos posteriores. No se les aplica la posibilidad de resolución.

    Ej. En el caso de préstamo de dinero el deudor no estará obligado a devolver el dinero hasta que éste no le sea entregado independientemente de cuando se haya cerrado el negocio jurídico.

    El incumplimiento de una obligación sinalagmática lleva a su resolución. La resolución se regula por el artículo 1124Cc. que establece que el perjudicado por el incumplimiento podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En caso de resolución se extinguirán los efectos del negocio como una causa de ineficacia sobrevenida.

    • Sinalagma funcional

    En toda obligación sinalagmática, como ambas deudas son independientes, en principio deben cumplirse al mismo tiempo, a falta de pacto en contrario.

    Ej. Si compras un coche sólo se te podrá exigir el pago cuando te haya sido entregado.

    Si se te exige la contraprestación antes de que la otra parte hubiera cumplido la suya se puede presentar la “exceptio non adimpleti contractus”.

    En resumen, el que no haya cumplido con su parte no puede exigir el cumplimiento a la otra salvo que hubiesen pactado otra cosa.

  • La deuda y la responsabilidad

    • La deuda y la responsabilidad

    Se dice que en toda obligación hay dos elementos, uno consistente en la deuda (Shuld) y otro en la responsabilidad (Haftung).

    Toda obligación tiene una deuda que se constituye como un deber jurídico consistente en hacer o no hacer alguna cosa (art. 1088Cc.). Si no se cumple con esa deuda entraremos en el campo de la responsabilidad que recoge cuales van a ser las consecuencias del incumplimiento.

    Históricamente la responsabilidad era personal. Así ocurría en el Derecho romano con el ejercicio de la acción de manus iniecto que permitía incluso esclavizar a un deudor que no hubiera cumplido.

    Todavía hoy hay quien define al vínculo como una “sujeción de la persona del deudor a la del acreedor” (Giorgi, Bruni).

    No obstante, la evolución histórica lo que nos ha dado es que poco a poco se vaya imponiendo la responsabilidad patrimonial y, hoy en día, es la única que existe. Nuestro artículo 1911Cc. determina la responsabilidad patrimonial del deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

    • Disociación entre Deuda y Responsabilidad

    En principio la deuda y la responsabilidad van unidas en toda obligación. La mayoría de la doctrina estima que la responsabilidad acompaña al débito como la sobra al cuerpo; donde hay deuda hay un quid responsable y viceversa.

    Deuda y responsabilidad son esencialmente inseparables, por ser ambos elementos de esencia al concepto de vínculo jurídico; al disociar aquéllos se distorsiona éste.

    No obstante se dice que hay algunos casos en los que se pueden disociar:

    • Supuestos de responsabilidad sin deuda: así es lo que ocurre con la finaza solidaria.

    • Supuestos de responsabilidad limitada: El artículo 140 LH recoge la posibilidad de que la responsabilidad no cubra toda la deuda.

    • Supuestos de deuda sin responsabilidad: Las obligaciones naturales, es decir, aquellas en las que el acreedor no puede exigir el cumplimiento pero si el deudor paga voluntariamente el acreedor puede retenerlo (Ej. deudas del juego).

  • Las obligaciones naturales

    • Aproximación al concepto: la soluti retentio

    Al estudio del vínculo obligacional pertenece, por contraste, el de la que los juristas romanos denominaron obligatio naturalis y que hoy sigue llamándose en la doctrina -el Código no la menciona- “obligación natural”.

    En todas las legislaciones se hallan algunos casos de atribuciones patrimoniales voluntarias hechas sin ánimo liberal y sin que, por otra parte, exista obligación de hacerlas, y que son, sin embargo, irrepetibles. Por ejemplo, es conocido que las deudas provenientes de juego de suerte, envite o azar no pueden ser objeto de reclamación judicial por parte del ganador; pero que si el que pierde las paga voluntariamente, luego no puede reclamar (repetir) lo pagado.

    Así entramos en lo que se conocía como la soluti retentio entendiendo por tal al efecto en virtud del cual en determinadas ocasiones cuando una persona cobra algo cuyo pago no habría podido exigir, y que no constituye una donación, está autorizado a retenerlo.

    El origen histórico de la soluti retentio hemos de situarlo en el Derecho romano para resolver con equidad determinados supuestos como eran las obligaciones contraídas por esclavos, las obligaciones contraídas por alieni iuris y las obligaciones derivadas de los nuda pacta.

    El nacimiento de la noción obligación natural se puede situar con el auge del cristianismo que vio en estos supuestos un caso de deudas basadas en un deber moral y a las que consideraba como unas obligaciones imperfectas.

    Con el paso del tiempo se fue desarrollando estos conceptos y plasmándose directa o indirectamente en distintos textos legales así, por ejemplo:

    • Las partidas: Obligaciones que son de tal natura que el ome que la faze es tenudo de la cumplir naturalmente, como quier que non lo pueden apremiar en juycio que la cumpla.

    • Código francés 1804: No se admite la repetición respecto de las obligaciones naturales que han sido voluntariamente cumplidas (art. 1235,2).

    • Compilación navarra: No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral o impuesto por el uso, aunque no sea judicialmente exigible.

    • Código civil español: No menciona las obligaciones naturales aunque la doctrina apunta tres posibles supuestos: Art. 1756Cc., intereses no estipulados; art. 1798Cc., juegos no autorizados por la ley; art. 1894Cc, alimentos dietetis causa (no es un ejemplo de soluti retentio).

    • Obligaciones naturales y justa causa para retener

    Hoy en día el sector mayoritario de la doctrina encuentra que el acomodo de las obligaciones naturales se encontraría en el artículo 1901 del Código Civil.

    Art. 1901

    Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquél a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa.”

    De esta suerte, la jurisprudencia ha aceptado una serie de casos de obligación natural:

    • Pago de pensión a una joven seducida con la que se habían tenido hijos (STS 17-10-32).

    • Renuncia a un derecho irrenunciable (TSJ Navarra 25-3-92)

    • Mantenimiento de los hijos mayores de edad aunque no concurran los requisitos de la obligación alimenticia (SAP Madrid 18-9-95) o entregar más dinero del fijado en la pensión alimenticia (SAP Córdoba 17-07-93).

    • Donación a la pareja de hecho (SAP Palencia 3-5-94, Madrid 22-3-95).

    • Pago de deudas ya prescritas (TS, social, 12-12-86).

    TEMA 2: Las fuentes de las obligaciones

  • Planteamiento general del problema de las fuentes

    • Problemas que se intentan cubrir cuando se habla de fuentes de las obligaciones

    Se denomina fuentes de las obligaciones a aquellos hechos jurídicos de los que éstas se originan o nacen; aquellos hechos a los que el ordenamiento jurídico reconoce esta virtualidad vinculante.

    La doctrina se viene ocupando, tradicionalmente, de dos problemas diversos que, a las veces, se confunden, lo cual ha originado infundadas polémicas:

    • Uno, que trata de determinar cuáles son los hechos que pueden hacer nacer una obligación. Se trata de una cuestión más puramente técnica, consistente en determinar y enunciar los hechos que tienen virtualidad de fuente.

    • El otro, de carácter más doctrinal y casi exclusivamente didáctico, consistente en la clasificación de tales fuentes.

    Tanto uno como otro son muy complejos aunque, en realidad, la segunda cuestión ha sido la más problemática a lo largo del tiempo, y se convierten en aún más problemáticos cuando se mezclan y se confunden.

    Diez-Picazo dice que en la práctica la obligación no suele presentarse como un fenómeno “químicamente puro”, mera relación entre un acreedor y un deudor, sino que créditos y deudas se encuentran integrados en relaciones jurídicas de carácter complejo y de naturaleza muy diversa.

    Una cuestión de importancia en torno a las fuentes de las obligaciones es la cuestión de la tipicidad. Las definiciones clásicas de obligación hacían referencia a la característica de tipicidad y la exigían para que la obligación naciera. En nuestro sistema, sin embargo, ya no exige dicha tipicidad y nuestro art. 1089Cc. lo único que hace es recoger una serie de fuentes que dan lugar al nacimiento de las obligaciones pero a modo clasificatorio.

  • Evolución histórica de las fuentes

  • Originariamente, en la época clásica, las obligaciones nacían de los contratos y de los delitos. Hay quien extiende esta concepción y fija como fuentes: los delitos, los distintos tipos de préstamo, las stipulaciones, los contratos y la iudicatum (sentencia condenatoria).

    En suma, el Derecho clásico presenta un cuadro muy heterogéneo de las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, Gayo distinguió inicialmente entre obligaciones ex delicto y ex contractu, a las que añadió las variis causarum figuris (otras causas).

    Justiniano dividió en dos la categoría introducida por Gayo, con lo que la clasificación resultó cuatrimembre: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex malefiquio.

    La paráfrasis de Teófilo introdujo una sin embargo trascendental modificación al trasponer la partícula: ex quasi contractus y ex quasi delictum. De esta manera crea un concepto al lado del de contrato que es el de cuasi-contrato, como categoría general y abstracta.

    La clasificación cuatrimembre perdura indiscutida hasta el s. XII cuando Grocio, entre otros autores, llega a la conclusión de que las fuentes de las obligaciones son únicamente tres: el contrato, el delito y la ley.

    Su doctrina tuvo gran aceptación y mucha difusión. En cambio, Pothier, vuelve a la clasificación justinianea pero añade un quinto miembro: la ley. Queda esta clasificación de la siguiente forma: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley.

    Esta doctrina fue recogida en el art. 1370 del Code y, a través de este, por el Código italiano de 1865. También, en el art. 1089 del Código español, si bien en éste se unifican las categorías delito y cuasi delito prescindiendo, además, de tales denominaciones, aunque la separación se afirma de nuevo en los artículos siguientes.

  • El artículo 1089

  • Art. 1089.

    Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.”

    El Código inicia la regulación de las obligaciones, en el libro IV, precisamente con el tratado de las fuentes.

    Concretamente comienza con el art. 1089, tal y como he trascrito, enumera, aunque no de manera restrictiva, las fuentes de las obligaciones; pudiéndose inferir la verdadera clasificación de la distribución sistemática de las distintas obligaciones por razón de su fuente de las rúbricas de los respectivos títulos del Libro IV: los contratos y las obligaciones que nacen sin convenio. Las de este segundo grupo nacen de la ley; pero ésta no las impone arbitrariamente sino cuando concurren determinados supuestos de hecho merced a los cuales se pueden clasificar también en: los cuasi contratos y los actos culposos o negligentes. Quedan fuera de esta clasificación aunque sí que se encuentran reconocidas como fuentes en el art. 1089Cc, la ley y los actos y omisiones ilícitos constitutivos de delito, que se encuentran remitidos al Código Penal.

    Vemos como será la propia estructura del Libro IV del Código Civil la que nos marque la clasificación de las fuentes de las obligaciones.

    Además, cabe decir de este precepto que la enumeración que en él encontramos no constituye un numerus clausus, tal y como ha venido a determinar el Tribunal Supremo, consecuencia de lo cual ha considerado también que no sea posible plantear un recurso de casación por su infracción.

    Este artículo 1089Cc ha recibido también numerosas críticas al considerar que se trata de una clasificación oscura, que no aclara dudas; inútil, en tanto que no tiene ninguna utilidad; incompleta, ya que faltan fuentes; y asistemática, al sobrar la referencia a la ley y al cuasicontrato (esto último sólo para algunos).

    Es por ello que han surgido otros intentos clasificatorios sobre todo desde dos perspectivas:

    • Los dualistas que sólo admiten dos fuentes.

    • Los no dualistas que admiten más fuentes

    En un primer intento se llegó a la conclusión de que, en el fondo, las fuentes enumeradas en los Códigos se reconducían a dos: el contrato y la ley.

    Planiol fue uno de los sostenedores de las teorías dualistas. Para Planiol en ausencia de contrato, el nacimiento de la obligación no puede tener otra causa que la ley; pero como ésta no puede ser arbitraria, sólo crea obligaciones cuando concurre en la persona del acreedor una circunstancia que imponga la necesidad de tal creación (Ej. lesión injusta que se trata de reparar).

    Diez-Picazo mantiene también estas teorías y considera que rota la cuatripartición tradicional, y admitida la ley como una de las fuentes de las obligaciones, no se ve razón para no considerar como obligaciones ex lege las que derivan de los cuasi contratos, de los delitos y de los delitos y de los cuasi delitos.

  • La ley como fuente de obligaciones

    • Cómo funciona la ley a la hora de crear obligaciones

    Desde la consideración de la ley como fuente de obligaciones, en un análisis último, se podría llegar a predicar que la norma, la ley, fuera la única fuente, al considerarse que incluso es ésta la que confiere a la voluntad privada (contratos) virtualidad de originar vínculos obligacionales.

    Sin embargo, en otro aspecto también resulta evidente que, como observa Albadalejo, en sí la ley no es nuca fuente de obligaciones, sino la que señala los hechos de los que éstas nacen; la ley no crea obligaciones sino fuentes de obligaciones, asignando a los hechos el efecto de producirlas.

    Vemos entonces dos puntos de vista contrapuestos: uno en el que la ley es fuente de toda obligación y otro desde el que la ley no es fuente de ninguna obligación.

    A la ley como fuente de obligaciones el Código Civil sólo la menciona en dos artículos, el 1089 y el 1090, y además, con desigual tratamiento en uno y otro artículo.

    El artículo 1089 ofrece un sentido más amplio del término ley entendiéndola como norma jurídica. Habla aquí de ley como cualquier hecho señalado en la ley distinto del resto de hechos mencionados en el 1089.

    Por su parte el art. 1090Cc. dispone que “Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiese establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro”.

    Determina así una visión de la ley en un sentido más estricto.

    En cualquier caso y pese al tenor literal de estos artículos, hemos de entender que no es indispensable que la obligación se deduzca precisamente de la ley escrita; sino que al hablar de ley deberemos entenderlo como norma jurídica, y por tanto también englobará la costumbre y los principios generales.

    La ley viene a ser una especie de cajón de sastre, en donde se recogen, a efectos de clasificación; cuantas deudas no tienen otra causa típica (Ej. las deudas nacidas de diversos institutos en el ámbito de los derechos reales y de familia…)

  • Los actos ilícitos como fuente de obligaciones

    • Actos ilícitos y negligencia

    El artículo 1089 parece distinguir entre actos y omisiones ilícitos y actos en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Así, se recoge la tradicional distinción entre “delitos” y cuasidelitos” como fuente de las obligaciones.

    A los delitos el Código civil los llama actos y omisiones ilícitos pero, haciendo siempre referencia a la ilicitud penal.

    Según el art. 1092 “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos se regirán por las disposiciones del Código penal.

    Por tanto, cuando haya un delito o falta tipificados por el Código penal las obligaciones civiles derivadas no se asentarán en el ámbito del Código civil, sino que se encontrarán regidas por loas arts. 116 y ss. del Código penal.

    Se entiende por cuasidelitos los daños ocasionados por culpa o negligencia no constitutiva de delito.

    Aquí hemos de tener en cuenta entonces el art. 1093Cc. que dispone: “Las que deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no pendas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del Capítulo II del Título XVI de este Libro”.

    Según esto, el acto ilícito civil o cuasi-delito es aquel que, procedente de culpa o negligencia, no está penado ni tipificado en la ley penal.

  • La autonomía privada como fuente de obligaciones

    • Contrato, negocio jurídico y autonomía privada

    Aunque el artículo 1089Cc habla del contrato como fuente de las obligaciones, la mayoría de la doctrina entiende hoy que en realidad la ley pretendía referirse al negocio jurídico. Todas ellas serían obligaciones derivadas de la autonomía privada.

    En el contrato las obligaciones surgen de modo directo, porque los sujetos quieren (art. 1254Cc.), fruto de la autonomía privada. En los demás negocios jurídicos, las obligaciones surgen de una manera indirecta (Ej. La aceptación de la herencia), ya que la voluntad va dirigida a otra cosa en la que la obligación es querida indirectamente, queda como una cuestión secundaria.

    • El contrato como fuente de obligaciones

    El contrato es una fuente especial puesto que se define como el convenio dirigido a la creación de obligaciones y en los que la ley hace nacer la obligación de la sola voluntad del sujeto.

    El artículo 1091 establece que “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

    En cuanto a la regulación de los cuasicontratos, que también se encuentran reconocidos como fuente por el art. 1089Cc., la debemos buscar en el art. 1887, que los define como “los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”.

  • La voluntad unilateral como fuente de obligaciones

    • Planteamiento del problema

    Obligación por voluntad unilateral es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestación de querer obligarse. No debe confundirse, por tanto, con las obligaciones que nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creación de una deuda, como la del gestor o la de quien causa culpablemente daño a otro. Ni tampoco con los actos unilaterales encaminados a la perfección de un contrato, como la oferta.

    En cualquier caso, cabe entonces preguntarse si es la voluntad unilateral fuente de obligaciones en nuestro derecho.

    El artículo 1089Cc. menciona al contrato como única fuente de obligaciones voluntarias. Pero en el contrato es imprescindible al menos dos partes, y ambas deben consentir.

    No obstante, la doctrina moderna, en general, ha ampliado el sentido de la referencia a “contrato” y entiende que se ha de extender a cualquier tipo de negocio jurídico.

    La cuestión entonces se centra en saber hasta qué punto o en qué casos, en Derecho español, puede nacer una obligación de una promesa aún no aceptada.

    Por ejemplo, la Compilación Navarra en su Ley 521 da una solución afirmativa a esta posibilidad:

    Toda promesa sobre cosa y bajo condición lícitas obliga al que la hace desde que es objeto de publicación suficiente, aunque nadie haya notificado su aceptación (…).”

    En la doctrina española actual, nadie sostiene que la voluntad unilateral inter vivos, en cuanto categoría general, sea fuente de obligaciones: se entiende que, por regla general, no vincula y, a lo más, constituye una oferta de liberalidad revocable: el legislador considera nacida la deuda sólo a partir de la aceptación por el acreedor.

    Sin embargo una parte de la doctrina sí que admite una serie de excepciones para ciertas figuras concretas en las que puede nacer una obligación de la declaración de voluntad unilateral de una persona. En concreto y a modo de ejemplo son el concurso con premio o la promesa pública de recompensa (el primero es sólo una modalidad de la segunda).

    En derecho alemán se dice que la promesa pública sí obliga, esto es, nace una obligación de una voluntad unilateral.

    En derecho español la jurisprudencia es muy contradictoria y encontramos sentencias del Supremo tanto afirmativas como negadoras.

    Por su parte, Diez-Picazo y Lacruz, entre otros, convienen la obligatoriedad de estos supuestos; si bien, Lasarte y Albadalejo la niegan.

    Es un hecho que la obligación como tal requiere que alguien la acepte, ahora bien, la cuestión gira en torno a la buena fe. Se plantea si es necesario mantener la recompensa por motivos de buena fe durante algún tiempo. Cuando se hace una promesa y alguien la acepta nace la obligación. Parece entonces un requisito para la buena fe que quien haga una promesa pública quede “obligado” durante un tiempo a mantener la misma.

    PARTE II.- TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

    TEMA 3: Concepto y clases de contrato

  • Concepto general de contrato

    • El contrato en Roma

    En una consideración apriorística podría parecer evidente que cada promesa de prestación, al menos cuando es aceptada por el destinatario, constituye un contrato y obliga al promitente sin más, es decir, por el mero hecho de acuerdo de consentimientos.

    La Historia muestra, por el contrario, que la promesa ha ido recibiendo su fuerza vinculante de modo paulatino; y ni siquiera en la época actual es suficiente la simple voluntad de obligarse para fundar la obligación.

    En Roma no existía un concepto de contrato, sino una lista de contratos. Contratos eran exclusivamente aquellos que tenían nombre propio en Derecho y que tenían en común el hacer nacer obligaciones entre las partes. Toda convención que no estuviera dentro del elenco o numerus clausus de contratos prevenidos con el Derecho era considerado como un nudum pactum, los cuales eran ineficaces para crear obligaciones.

    Los juristas romanos eran muy poco dados a las generalizaciones así que no se plantearon la elaboración de una Teoría General del Contrato.

    El concepto de contrato es posterior, surge con los autores de la Edad Media al constatar como todos aquellos convenios que los romanos consideraban como contratos tenían en común que de ellos nacían obligaciones. Así, el contrato se definía como un acuerdo entre dos o más partes del que nacen obligaciones jurídicamente exigibles.

    No obstante los contratos seguían considerándose como en un número tasado.

    Fue gracias al Derecho canónico, que imponía a todos los hombres la obligación de veracidad y buena fe en base a preceptos morales, lo que llevó a que todo acuerdo entre partes fuera considerado como exigible.

    De esta suerte cualquier acuerdo dirigido a que dos o más personas se obligaran, aunque no estuviera tipificado, iba a considerarse como obligatorio y, por tanto, exigible.

    Cualquier contenido lícito podía ser objeto de contrato y se convertía en obligatorio por el mero acuerdo de las partes (sistema de numerus apertus).

    De otro lado, el contrato en Roma sólo tenía servía para generar obligaciones pero no se entendía como un instrumento de transmisión de la propiedad.

    Fue sólo a partir del Código civil francés cuando la generación de obligaciones se consideró como secundario en los contratos siendo lo principal su concepción como instrumento de transmisión d la propiedad (Libro III Cc. Francés).

    • El doble sentido actual del término contrato (art. 1258)

    Hoy usamos el término contrato en un doble sentido:

    • Para referirnos a un determinado acto (negocio jurídico) generador de obligaciones para las partes.

    • Para referirnos a la situación nacida de dicho acto.

  • El contrato en Derecho español

    • El contrato como simple fuente de obligaciones

    En España el concepto de contrato se trata de apartar de manera obsesiva de la concepción francesa; así, el legislador español tuvo un especial empeño en que el contrato siguiera siendo una simple fuente de obligaciones.

    La Ley de bases de 1888 establece en su base 20 que “Los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación de dominio”.

    Esto se ve reflejado a su vez en el artículo 609Cc. en el que se establece que “la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la Ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

    La propia estructura del Código civil español rompe con la seguida por el francés y diferencia un Libro III, de los diferentes modos de adquirir la propiedad y un Libro IV, de las obligaciones y contratos.

    El legislador quiere dejar claro que el contrato no debe considerarse como un modo de transmitir la propiedad y así, lo define en el artículo 1254Cc. como un mero generador de obligaciones.

    Artículo 1254Cc.

    El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

    Los artículos 1089, 1091, 1258… vienen a incidir en esta idea.

    El contrato se define en Derecho español mediante:

    • Una estructura

    Todo negocio jurídico cuenta con una estructura plurilateral, han de haber dos o más pares, generalmente serán dos aunque cada una de ellas puede estar a su vez constituida por varios sujetos.

    El contrato como negocio jurídico es siempre bilateral, cuenta con dos partes, pero esto no se suele hacer notar ya que es algo que resulta obvio.

    Sin embargo, cuando se habla de la bilateralidad de los contratos a lo que se está haciendo generalmente referencia es a las partes que se obligan en el mismo. Cuando las dos partes estén obligadas se dirá que el contrato es bilateral y dará lugar a relaciones sinalagmáticas.

    • Una función

    La finalidad principal de los contratos es la generación de obligaciones. Así, cabe distinguir ciertos negocios de dudosa calificación contractual ya que, en Derecho Español, todo acuerdo cuya finalidad principal no sea la de hacer surgir obligaciones en sentido técnico no se podrá considerar como contrato.

    Estos son los casos del Matrimonio, que sería un convenio, los estatutos de las comunidades de vecinos o los tratados internacionales.

    • Conclusión

    La importancia legal de saber qué es aquello que llamamos contrato erradica en que a todo aquello que se considere como tal se le aplicará directamente la legislación sobre contratos mientras que si no son considerados como tales sólo les será aplicable de manera analógica.

    En cualquier caso, no existe un concepto de contrato más correcto que los demás sino que se trata de una opción legislativa y, por tanto, habrá que estar a lo que nuestro Código disponga.

  • Autonomía privada y contrato

    • El artículo 1255Cc

    En todo negocio jurídico la voluntad tiene un peso importante pero el contrato es el único que gira enteramente en torno a ella.

    El artículo 1255Cc se presenta como la máxima expresión de la llamada autonomía privada de la voluntad al recoger que los contratantes pueden pactar lo que quieran, con quien quieran, como quieran.

    Dice el artículo 1255Cc.: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”

    En todo negocio jurídico hay un cierto margen a la autonomía de la voluntad pero, como vemos en el mencionado artículo, en el caso de los contratos la autonomía privada es la esencia de los mismos y, por tanto, cualquier limitación a la misma se trata de una limitación a la libertad contractual.

    Establece con carácter general, el 1255Cc., los límites de la ley, la moral y el orden público.

    Estos límites en el s. XIX eran entendidos de manera estricta de tal manera que la ley se consideraba en su sentido propio, excluyendo otro tipo de normas como los reglamentos, etc; la moral se ceñía únicamente a la moral sexual y por último a la buena conducta.

    Actualmente los límites son un tanto más abiertos y se entienden de manera más genérica.

    Este reconocimiento de la autonomía privada ha llevado a la admisión de los contratos atípicos o innominados, es decir, aquellos que no se encuentran recogidos en la ley.

    Esta regulación es la propia decimonónica del s. XIX basada en el liberalismo.

    Los fundamentos de esta amplia libertad en la visión del contrato son:

    • El no intervencionismo estatal

    Si el orden público pone a la voluntad de las partes algunas restricciones, servirán para garantizarla y salvaguardarla; para proteger a los incapaces, para velar por la integridad del consentimiento e impedir, por ejemplo, que el hombre comprometa sus servicios para toda la vida.

    • La igualdad esencial entre las partes

    La igualdad de las partes, situadas ambas a un mismo rango, con iguales posibilidades de exigir y prestar.

    Esto se complementa con una libertad plena de las partes que concurren espontáneamente a pactar lo más acorde con sus intereses.

    La concurrencia de estos fundamentos deriva la omnipotencia de la voluntad de los contratantes que pueden convenir cualesquiera estipulaciones imaginables y quedar vinculados, en principio, por todas ellas (con los límites señalados).

    Esta idea de contrato empieza a fallar cuando el pacto sólo lleva la obligación de una de las partes, cuando una persona se compromete, se obliga, a realizar una prestación sin exigir nada a cambio.

    La legislación española no dice nada a este respecto pero, en general, se considera que cuando una persona se presta a realizar algo gratuitamente, sin obtener nada a cambio, no queda obligado.

  • La llamada crisis del contrato

    • La quiebra de los principios básicos de la regulación liberal

    Se habla de quiebra de los principios básicos de la regulación liberal del contrato si bien, éste, la verdad que está lejos de encontrarse en crisis sino al revés, el contrato está en perfecto estado de salud.

    Lo que sí que ha entrado en crisis es la doctrina liberal del contrato lo que está dando lugar a una divergencia entre la regulación del fenómeno contractual, que responde a la época liberal, y la realidad contractual actual.

    Esta crisis comienza cuando se quiebran los principios básicos y sobre todo cuando se quiebra la igualdad de las partes en los contratos. Se empiezan a admitir situaciones en las que la igualdad de las partes no exista.

    El menoscabo actual de las condiciones de libertad e igualdad de los contratantes que presuponía el legislador como base y motivo de la autonomía que les concedía, ha llevado a unas situaciones de indefensión de las gentes ante la autonomía de la voluntad de los más poderosos que ha obligado a un intervencionismo estatal que ha dado lugar a:

    • Un aumento de las prohibiciones

    Cada vez son más las prohibiciones legales que van limitando el marco de la autonomía contractual.

    • Imposición del contenido contractual (contratos normativos)

    Existen cierto tipo de contratos, los contratos normativos, en los que el contenido viene impuesto por el legislador.

    La ley ya no es que prohíba ciertos pactos sino que además impone una parte de los contratos incluso todo el contenido

    Estos contratos suelen estar regulados en leyes espaciales (ley de arrendamientos urbános…).

    • En ocasiones creando contratos forzosos

    Los contratos forzosos suponen dar un paso más allá en la intervención de la mano pública y en ellos es dudoso ya hablar incluso de contratos ya que la autonomía de la voluntad se ve muy reducida

    Dentro de este tipo de contratos nos encontramos varios niveles:

  • Nivel

  • La ley no obliga a contratar pero sí obliga a que si lo haces tengas que hacerlo con una determinada persona.

    Ej. Derecho de retracto.

  • Nivel

  • La ley obliga a una parte a que contrate pero no a la otra.

    Ej. La ley de arrendamientos rurales obliga a que una persona arriende su finca si no la pone en explotación.

    Ej. Venta forzosa. Es una venta forzosa para el vendedor pero no para el comprador.

  • Nivel

  • La ley exige para quien quiera hacer una determinada actividad que contrate.

    Ej. Los seguros obligatorios para los conductores. Si quieres conducir tienes que contratar un seguro.

    Sigue habiendo un resquicio de autonomía de la voluntad aunque éste está reducido a su mínima expresión.

    A todas estas circunstancias añadir la incidencia de la contratación en masa a través de los conocidos como contratos de adhesión que han venido a dinamitar la doctrina clásica.

    Se llama contrato de adhesión a aquél que se propone a la aceptación de una gran masa de público, fiando el proponente las condiciones mediante una fórmula que impone a los posibles aceptantes, de modo que a éstos no les queda sino aceptar o rechazar el modelo que se les ofrece, y a veces ni eso.

    Esta situación se torna más peligrosa conforme el proponente tiene un mayor control del mercado y por tanto los aceptantes potenciales ven reducida su posibilidad de rechazo.

    Así, por ejemplo, la compañía RENFE tiene el control monopolístico del transporte ferrocarril en España por lo que podría proponer unos contratos abusivos a sus viajeros que se verían obligados a tener que aceptarlos si quisieran tomar este medio de transporte en nuestro territorio nacional.

    Este problema se plantea igualmente ya no sólo cuando haya un control monopolístico sino simplemente cuando las compañías actúen todas igual.

    En estos casos se discute la afirmación de que el contrato sea fruto de la autonomía privada dándose en muchos de ellos una falta o ruptura en el equilibrio de las prestaciones.

    Todo ello tuvo una incidencia sobre la doctrina clásica que, para intentar resolver los problemas que venía planteando esta crisis del contrato, se valió de diferentes mecanismos:

    • La regla de interpretatio contra proferentem (art. 1288)

    Dice el artículo 1288Cc. que “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la que hubiese ocasionado la oscuridad.”

    La jurisprudencia empezó entonces a utilizar este precepto para la resolución de los casos de contratos de adhesión adoptando la interpretación más favorable al aceptante (contratos con compañías de seguros).

    No obstante, lo que hicieron entonces las empresas fue hacer los contratos totalmente claros y sin pudor alguno.

    • Los sistemas de control administrativo

    Se creó, por ejemplo, la Dirección General de Seguros que tiene que autorizar las cláusulas de los contratos de seguros.

    Si bien este sistema no se ha extendido a otros sectores fuera del de los Seguros y además dentro del mismo, la Dirección General se encuentra influenciada por intereses diversos y en general es poca su actuación.

    • El control judicial y sus problemas

    Los aceptantes de este tipo de contratos de adhesión pueden intentar buscar el amparo judicial alegando que no ha habido voluntad e incluso mala fe por la otra parte.

    Sin embargo, esto plantea el problema de que conduciría entonces a la declaración de nulidad del contrato debiéndose resolver todos sus efectos lo cual, en muchos casos, no es querido, más aún cuando hablamos de contratos para ciertos servios que resultan necesarios para las personas (agua, luz, transporte…).

    Además, generalmente en estos contratos masa las prestaciones suelen caracterizarse por su escaso valor económico. Un escaso valor que nunca o casi nunca viene a justificar el inicio de un juicio con todos los costes que éste puede suponer para un particular (abogado, procurador, costas procesales…).

    Todo ello ha llevado al desarrollo de un “Derecho de protección de los consumidores” que cuenta con las siguientes fuentes.

    El artículo 51CE ya previno una defensa genérica del consumidor, que en el ámbito de la contratación ha disciplinado luego la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) de 19 de julio 1984. Existen también leyes autonómicas de defensa del consumidor en el País Vasco, Galicia, Andalucía…

    La LGDCU es el texto jurídico básico de esta materia en el ordenamiento español. Dista mucho de la perfección e incluso confunde nociones y partes de derecho civil y de derecho administrativo mezclando categorías y obligaciones en principio civiles pero que trata como administrativas.

    Ej. Establece la necesidad de que las empresas mantengan una “garantía adecuada”. Esta indefinición al decir sólo adecuada dejó al precepto como inoperante en el marco del derecho civil pero, sin embargo, si que permitía poner multas a las empresas en el ámbito administrativo.

    No obstante supuso un avance sobre todo en la regulación del régimen de contratos de adhesión (artículo 10LOGDCU).

    Por otra parte, el derecho comunitario, el derecho europeo, ha tenido una notable importancia en este campo. Dentro de las políticas comunes de la UE se encuentra la protección de los consumidores y usuarios merced a lo cual han sido dictadas numerosas directivas que han forzado a los EEMM a desarrollar sus legislaciones.

    Entre esta legislación desarrollada a partir de directrices europeas destaca por su importancia teórica la Ley de Condiciones generales de los contratos de 14 de abril de 1998.

    Todas estas fuentes vienen a conformar el cuerpo del derecho del consumidor. La ruptura de la concepción clásica ha llevado a desarrollar toda esta legislación específica que, en general, se viene aplicando a las relaciones entre consumidores.

    Ahora bien, todo ello plantea una serie de cuestiones teóricas y la primera de ellas es saber qué es lo que llamamos consumidor.

    A esto añadir los ya planteados problemas de los contratos de adhesión y las cláusulas no negociadas individualmente; el problema de los intereses difusos y la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y las cláusulas abusivas.

    Hoy en día la Teoría General del Contrato implica tener en cuenta la Teoría Clásica y luego las incidencias que esta materia del consumidor tiene sobre la misma.

  • Clasificación de los contratos

    • Por el número de obligaciones a que dan lugar

    • Contratos unilaterales

    Son aquellos en los que sólo una de las partes queda obligada.

    • Contratos bilaterales

    Ambas partes quedan obligadas entre sí.

    El contrato como negocio jurídico siempre es bilateral pero se dice bilateral cuando ambas partes quedan obligadas.

    La mayoría de los contratos bilaterales son también sinalagmáticos.

    • Por su causa

    • Contratos onerosos

    Son aquellos contratos en los que ambas partes sufren un “enriquecimiento”.

    Los contratos onerosos casi siempre van a ser contratos bilaterales en los que las dos partes van a quedar obligadas.

    Son conmutativos cuando el resultado económico final está previsto desde un principio.

    Se dicen aleatorios cuando el resultado económico final depende de la suerte, del azar o de una circunstancia no dependiente de ninguna de las partes. (Ej. el contrato de seguro, apuestas, etc.).

    La compra-venta en general es un ejemplo de contrato conmutativo ya que se precisan las prestaciones y se sabe el resultado económico final. No obstante hay ciertas modalidades, como la compra-venta de cosa futura, que se consideran aleatorias.

    • Contratos gratuitos

    La doctrina entiende que si un contrato no es oneroso será gratuito. Se dice gratuito aquél contrato en que una de las partes se empobrece en beneficio de la otra sin contraprestación alguna.

    Son ejemplos de este tipo de contratos el depósito o el comodato.

    La causa del contrato gratuito es la liberalidad del bienhechor. Mientras que el Código al definir la causa de los contratos onerosos fija una causa objetiva en los gratuitos se trataría de una causa subjetiva.

    El contrato remuneratorio es un tipo especial de contrato gratuito en el que el bienhechor actúa porque está agradecido con la otra parte.

    En los contratos gratuitos en general el beneficiario debe quedar agradecido y la ingratitud será causa de resolución del contrato. Esto no ocurre en los contratos remuneratorios.

    Actualmente únicamente tenemos la donación remuneratoria en la legislación española pero sin ninguna especificidad y también se prevé como negocio jurídico el legado remuneratorio.

    • Por el instante de su perfección

    • Consensuales

    Basta el simple consentimiento para que éste quede perfeccionado. Los contratos consensuales.

    El artículo 1254 y 1258Cc. establecen como regla general para la perfección del contrato el mero consentimiento.

    • Reales

    Es una categoría muy discutida que procede del derecho romano. Se trataba de un grupo de supuestos en los que para su perfección se requería que se entregara una cosa.

    Los ejemplos clásicos son el préstamo, el depósito y la prenda.

    La doctrina clásica afirma que la obligación no nace hasta que la cosa no se entrega.

    Hay algunos autores que han sometido a crítica estas cuestiones al considerar que sólo se está teniendo en cuenta las obligaciones de la parte “acreedora”.

    Estos contratos se caracterizan porque las obligaciones no pueden cumplirse simultáneamente y además, en derecho romano, se trataban siempre de contratos gratuitos por lo que clásicamente los juristas romanos sólo se preocuparon por la obligación de devolver aquello que te había sido prestado o depositado. Es por ello por lo que la doctrina clásica, siguiendo esta concepción romana, considera que hasta que no se entregue la cosa el contrato no queda perfeccionado.

    No obstante en ocasiones hay casos en los que interesa que el contrato se perfeccione desde que existe el acuerdo de voluntades para estimar así la obligación, el compromiso adquirido de prestar o depositar algo, más aún cuando no es gratuito (Ej. El banco que se compromete a un préstamo desde que exista el acuerdo de voluntades el acreedor podrá exigir al banco que le preste la cantidad acordada).

    Hay quien actualmente todavía mantiene la doctrina romana y considera esta situación como una obligación pre-contractual.

    • Formales

    Son aquellos que requieren por ley una determinada forma de tal manera que si no concurre esa forma esencial el contrato sería inexistente.

    Ej. Donación: el contrato no existe hasta que no se da la forma. Se supone que el consentimiento es anterior a la dotación de la forma esencial pero no basta sólo con éste.

    • Por su regulación

    • Nominados o típicos e innominados o atípicos

    Históricamente se distinguía entre contratos nominados e innominados pero hoy en día la distinción se realiza entre contratos típicos y atípicos.

    Esto era así porque en derecho romano había una lista de contratos y sólo producían acción aquellos constituidos con nomen

    Sin embargo la ley en ocasiones menciona un contrato pero no lo regula, por ejemplo, el contrato de leasing.

    De acuerdo con la ley antigua sería nominado pero no sería típico.

    Es interesante saber si se regula entonces por la ley general o por legislación especial.

    Nos encontramos entonces con que todo contrato típico va a ser nominado pero no todo contrato nominado es típico (Ej. arrendamiento de servicios: contrato atípico pero nominado).

    En los contratos atípicos distinguimos dos clases:

        • Atipicidad absoluta: no sólo es que la ley no lo prevea sino que tampoco prevé ninguno de sus elementos. La atipicidad absoluta es muy difícil de encontrar.

        • Contratos mixtos: Son aquellos que no están regulados en sí pero se componen de elementos que sí que están regulados. Por ejemplo, el leasing se define como un contrato de arrendamiento acompañado de una opción de compra.

    Lo importante en estos contratos es encontrar de donde han nacido sus elementos y entonces aplicarle analógicamente la regulación del contrato originario a cada una de las obligaciones.

  • Elementos del contrato

  • El Código decida el Capítulo II del Título II del Libro IV, rubricado “Requisitos esenciales para la validez del contrato”, para determinar cuáles son los requisitos esenciales, imprescindibles, para que un contrato sea válido.

    Establece el artículo 1261Cc. que:

    No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

  • Consentimiento de los contratantes.

  • Objeto cierto que sea materia del contrato.

  • Causa de la obligación que se establezca.”

  • La doctrina considera a éstos como unos elementos constitutivos sin los cuales no existe el contrato.

    Dice el artículo 1300Cc. a estos efectos que “Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley”.

    Sin estos requisitos el contrato no existe, será nulo de pleno derecho; ahora bien, hay que diferenciar lo que es la ausencia de uno de los elementos con la deficiencia del mismo. La ausencia llevará consigo la nulidad radical sin embargo la deficiencia podrá invalidar el contrato al ser anulable.

    La doctrina enumera otros posibles elementos del contrato. El Código francés recoge la capacidad y la forma. La capacidad se considera que forma parte del consentimiento estimándose que el consentimiento dado por un incapaz es defectuoso y por tanto anulable, lo qué es bien diferente de nulo.

    La forma no es un requisito aunque en ciertos supuestos, los contratos formales, requieren que se dé una forma específica a la cual condicionan la existencia de los mismos.

    Además hay otros contratos que requieren particularmente de algún otro elemento, como es el caso del consentimiento de terceros o de una autorización administrativa.

    En general cuando hablamos de requisitos del contrato hemos de hacer referencia a aquellos que son exigidos a todos los contratos y estos, como ya se ha dicho son tres: consentimiento, objeto y causa.

    El consentimiento, como en todo negocio jurídico, es fundamental. Por su parte el objeto es también un tanto conflictiva y aún más es la determinación de la cuál sea la causa del contrato.

    TEMA 4: El consentimiento

  • El consentimiento contractual

    • Consentimiento, asentimiento y declaración de voluntad

    Uno de los requisitos esenciales de todo contrato es el consentimiento de las partes, el acuerdo de dos o más personas capaces, según el propio ordenamiento, para contratar.

    Consentir procede de la expresión latina “cum sentire” que viene a significar sentir con alguien.

    Ya en sus orígenes vemos como el sentido estricto de la idea de consentimiento implica que dos o más personas emiten declaraciones de voluntad idénticas.

    No obstante, en sentido amplio el término consentimiento se utiliza como sinónimo de:

    • Declaración de voluntad: En todo negocio jurídico bilateral han de existir dos declaraciones de voluntad que supongan el consentimiento del contrato. Cuando se trata de negocios jurídicos unilaterales la declaración de voluntad vendrá dada por uno sólo, se dice entonces que sólo consentirá una parte.

    • Asentimiento: Se dice que hay asentimiento cuando una persona que no es parte de un negocio jurídico debe autorizarlo.

    Ej. Los padres que asienten que su hijo menor no emancipado realice un determinado negocio jurídico.

    Existe un claro matiz técnico con el consentimiento que se pone plenamente de relieve en el artículo 177Cc.

    Artículo 177.

  • Habrán de consentir en la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años

  • Deberán asentir a la adopción en la forma establecida (…)”

  • El consentimiento contractual ha de darse en su sentido estricto y es por ello que para que haya contrato válido se precisan dos o más personas (partes) que, formándose rectamente una representación del objeto y de la causa del contrato, se propongan libremente contratar la una con la otra u otras mediante unas expresiones de voluntad que permitan que sus determinaciones se encuentren y coincidan.

    De esta manera, el consentimiento supone, así, una pluralidad de partes contratantes, es decir, de partes en sentido formal, como sujetos agentes del negocio.

    Los contratos se tratan de negocios jurídicos bilaterales siendo entonces necesario que se den dos partes que otorguen un consentimiento idéntico. En el contrato de sociedad puede que haya más partes.

    La falta de esta pluralidad de partes implica la invalidez de la estipulación, que es completamente nula.

    Ahora bien, no se puede identificar el concepto parte con el de personas. Cada una de las partes va a representar unos intereses atribuibles a diferentes patrimonios pero esto no obliga a que los representantes de los patrimonios tengan que ser diferentes personas.

    Se puede dar el caso de que exista una pluralidad de partes y sin embargo un solo sujeto en la relación jurídica contractual.

    Este es el caso específico de lo que la doctrina conoce como el “autocontrato”. Actualmente el autocontrato se admite por la mayoría de la doctrina española siempre y cuando queden excluidos cualquier conflicto de intereses entre representantes y representado o representados.

    A este respecto el artículo 1459Cc. viene a establecer una prohibición especial sobre una serie de supuestos de autocontratación; siendo todo contrato que vulnere estas prohibiciones considerado como nulo.

    Esto justificaba negar la autocontratación en general.

    Sin embargo, la legislación mercantil era bastante más permisiva a este respecto y consideraba que la autocontratación era válida siempre y cuando existiera autorización expresa de los titulares para así evitar el fraude.

    En general se va imponiendo esta opción por la cual, salvo prohibición expresa, se permite la autocontratación con autorización expresa.

    En cualquier caso, lo que queda como conclusión es que la exigencia de pluralidad de partes no implica pluralidad de personas.

  • La capacidad de los contrayentes

  • La formación del acuerdo contractual y la validez del consentimiento dependen de la capacidad de los contratantes.

    El artículo 1263Cc. determina que: “no pueden prestar consentimiento:

  • Los menores no emancipados

  • Los incapacitados”

  • No obstante, la ley autoriza en ciertos casos a que estas personas puedan realizar algunos negocios jurídicos válidamente, luego esta prohibición se ciñe a todo aquello que la ley no autorice. Esto viene a decirlo el artículo 1264 que determina que “la incapacidad declarada en el artículo anterior está sujeta a las modificaciones que la Ley determina, y se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece.”

    Ahora bien, que un incapaz no pueda consentir no implica directamente que el contrato realizado por el mismo sea nulo de pleno derecho sino anulable.

    Los actos consentidos por el menor o por el incapacitado, aún incluso los realizados en intervalos lúcidos, siempre que se encuentren dentro de su ámbito de restricción de la capacidad, podrán ser objeto de invalidez mediante el procedimiento de anulabilidad de los mismos.

    Solamente si el incapaz o el menor realizó el contrato con carencia total de entendimiento y voluntad, el acto, será nulo de pleno derecho, según la opinión más extendida.

    Ej. Un contrato consentido por un chico de 16 años en el ámbito de restricción legal será anulable mientras que un contrato “consentido” por un bebé de cuatro meses será nulo radicalmente.

    Otro problema surge cuando una persona que debiera estar incapacitada no lo está ya que según el Código civil la incapacidad de una persona es la consecuencia de una sentencia de incapacitación según el procedimiento legalmente establecido a estos efectos. Se trata, por tanto, de un estado civil jurídico y no de una situación de facto. Una persona por más demente que se encuentre si no ha sido objeto de una declaración de incapacitación judicial no podrá ser considerada como incapaz.

    La doctrina clásica hablaba, no obstante, de lo que podría ser considerado como la incapacidad formal, que era la que venía dada como consecuencia de la sentencia judicial a estos efectos; y la incapacidad natural, que era la propia de cualquier persona que se encontrara en una situación de locura o demencia.

    Consideraba entonces la doctrina que los actos llevados a cabo tanto por incapaces formalmente como por incapaces naturales eran todos ellos anulables. La única diferencia era que como en el caso de los incapaces formales mediaba una sentencia no era necesario probar esa demencia, cuestión que sí que era necesaria probar para los incapacitados naturales.

    Sin embargo esta opinión va perdiendo adeptos. De hecho el artículo 1263Cc. es fruto de una modificación la cual ha sustituido la mención a “locos, dementes o imbéciles”, fijando actualmente simplemente los “incapacitados”.

    Esto parece llevar a una inoponibilidad por la vía de la capacidad frente a contratos realizados por personas que, aunque de facto sean incapaces, no hayan sido declarados como tales por sentencia judicial.

    La única vía sería entonces recurrir a la exceptio doli.

    Hay que diferenciar también lo que es la incapacidad de lo que serían las prohibiciones o incapacitaciones especiales para contratar.

    Tradicionalmente la ley ha venido estableciendo ciertas incapacidades especiales, verdaderas prohibiciones para llevar a cabo, en concreto, determinados tipos de negocios jurídicos, en atención a diversos criterios legislativos en aras, generalmente, de evitar fraudes y proteger los intereses de terceros.

    Esto sería una diferencia fundamental con las reducciones y limitaciones de capacidad que suelen fijarse no en beneficio de terceros o para evitar fraudes sino para proteger al incapaz.

    En cualquier caso la diferencia es notable ya que mientras que los actos realizados por un incapaz son anulables; aquellos otros realizados contraviniendo una prohibición o incapacidad especial para contratar, al ser contrarios a norma imperativa, serán nulos de pleno derecho.

    (El consentimiento de terceros y la inoponibilidad)

  • Vicios del consentimiento y de la declaración

    • Vicios del consentimiento

    En el consentimiento la voluntad que ha llevado al mismo ha de formarse libre y conscientemente. En el caso de que no hubiera sido así se dice que existe un vicio de la voluntad.

    Cuando la voluntad se encuentre viciada el contrato podrá ser impugnado y será susceptible de ser anulado.

    Ahora bien, los vicios de la voluntad constituyen un numerus clausus que se recoge en el artículo 1265Cc. siendo: el error y el dolo, en cuanto a la falta de conocimiento; y la intimidación y la violencia en cuanto a la falta de libertad.

    Fuera de estos supuestos no se puede intentar impugnar ningún contrato.

    Ej. Si una persona consiente un contrato con intereses abusivos por extrema necesidad, aunque haya falta de libertad en la voluntad, no se podrá impugnar el mismo en cuanto a vicio de la voluntad.

    Los vicios de la voluntad tienen carácter excepcional y deben ser probados por quien los alega. Deben existir al tiempo de la prestación del consentimiento.

    La voluntad viciada hace que el contrato sea anulable pero no nulo.

  • El error

    • Concepto de error

    Se incurre en error cuando la voluntad se forma porque el sujeto tiene un conocimiento equivocado de la realidad y, si hubiera conocido la realidad, o bien no hubiera querido ese negocio o lo habría querido de otra manera. Este es el llamado tradicionalmente error-vicio o error propio.

    No obstante podemos encontrar otras clases de error.

    Ha quedado definido ya el error propio, el cual cabe contraponerlo al conocido como error impropio u obstativo.

    El error obstativo es aquél que acaece cuando uno o ambos contratantes se equivocan al hacer una declaración de voluntad que no se corresponde con lo que quieren, el más característico sería el llamado lapsus linguae vel calami; o pueden equivocarse respecto de la identidad de alguno de los requisitos del contrato, confundiendo una causa con otra o un objeto con otro.

    En todos estos casos la voluntad que se ha declarado no se corresponde con la voluntad interna, surge una discrepancia entre las voluntades.

    Ej. -El que queriendo comprar se equivoca y escribe arrendar (error in negotio).

    -El que queriendo comprar la casa A se equivoca y dice que quiere comprar la casa B (error in corpore).

    En el error obstativo los consentimientos no se están prestando sobre lo mismo, no se dan unos consentimientos idénticos (Ej. Uno esta diciendo comprar cuando lo que quería era alquilar mientras que el otro quería vender). Es por ello que se considera que falta un elemento esencial del contrato y, en consecuencia, se declara nulo el negocio jurídico. Es un error que impide que la persona exteriorice lo que verdaderamente quiere.

    Otra distinción es la realizada entre el error de hecho y el error de derecho aunque desde el punto de vista de los vicios de la voluntad es poco trascendente ya que ambos son tratados como un error propio.

    En la tradición jurídica no ha habido nunca dificultad en la apreciación del error de hecho como vicio del consentimiento que invalida el contrato. Por el contrario, la posibilidad de que el error de derecho pudiera dar lugar a la invalidación del contrato ha sido con frecuencia negada por considerar que su admisión suponía una quiebra del principio recogido en el artículo 6,2Cc., de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

    Esta interpretación es totalmente arbitraria y sin sentido ya que con ese principio lo que se pretende es que la eficacia de las normas no quedara condicionada por el desconocimiento de los particulares.

    Actualmente la jurisprudencia conviene que el artículo 1265Cc. no distingue entre el error de hecho y el error de derecho, siendo éste aquél que recae sobre el contenido, la existencia o la vigencia de la norma y su aplicabilidad en el caso concreto, debiéndose entonces aplicar también al error iuris todas las exigencias de que sea sustancial, no imputable a quien lo padece y con nexo de causalidad entre el mismo y la finalidad pretendida por el contratante.

    En cuanto a los ámbitos posibles de la relevancia del error nos encontramos con el artículo 1266Cc. que establece que los supuestos de error que la ley considera susceptibles de invalidar el contrato son sólo el que recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, y el que rece sobre la persona, cuando la consideración a ella hubiera sido causa principal del mismo.

    Siendo esto así vemos como el error in substantia, aquel que comprende la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos del contrato; como el error in qualitate, en la condiciones y cualidades de la cosa; y el error in corpore, en el objeto del contrato, y con el in negotio, pueden ser, todos ellos, errores invalidantes.

    Por otro lado nos encontramos con una serie de errores que no son invalidalidantes:

    En primer lugar tenemos al error de cálculo que, según el artículo 1266,3Cc., sólo dará lugar a la corrección del mismo y a la repetición del pago indebido.

    El error in persona sólo será invalidante en aquellos casos en los que ésta hubiera sido la causa principal del mismo. Así es lo que ocurre con el error en el matrimonio, en el contrato de donación, en aquellos contratos en los que se exige ciertas habilidades del contratante que va a resultar obligado a prestarlas (pintor…)

    El error en los motivos tampoco tiene trascendencia jurídica. Los móviles internos, subjetivos e individuales que determinan la celebración del negocio carecen de toda relevancia en aras de la protección de la seguridad en el tráfico jurídico.

    Ej. Compras un insecticida porque crees que hay una plaga y luego ésta no existe. Este error en el motivo no permite invalidar el negocio jurídico.

    No obstante, en el ámbito testamentario tiene eficacia, si se demuestra que el testador no habría hecho la designación de heredero o legatario si hubiera conocido la falsedad del motivo por el que la hizo (art. 767Cc.).

    Por su parte, no todos los errores van a ser dignos de invalidar un negocio jurídico, incluso aquellos que a priori fueran trascendentes para el ordenamiento. Así que se hace necesario establecer cuáles son los requisitos para la consideración del error como invalidante.

    El artículo 1266Cc. establece que será invalidante el error esencial, considerándose como tal aquél que recaiga sobre la sustancia del objeto o sobre las cualidades esenciales del mismo.

    Aquí entran en conflicto el problema de la objetividad o subjetividad en la determinación de la esencialidad ya que se hace necesaria la consideración de que si no hubiera habido error el negocio no se habría celebrado.

    Ej. Una persona quiere comprar una casa en la playa que le dicen que está en primera línea de mar y luego resulta no estarlo. Para que se pudiera considerar como negocio esencial ha de recaer sobre una cualidad esencial del mismo sin la cual el comprador no hubiera realizado el negocio y, por tanto, debe demostrar que si hubiera sabido que la casa no estaba en primera línea del mar no hubiera querido comprarla.

    Como ya habíamos adelantado, en los contratos intuitio personae, es decir, en aquellos en los que la otra parte es de especial trascendencia, este error también puede considerarse como esencial.

    A este requisito la jurisprudencia ha añadido un segundo y es que el error sea excusable, disculpable, es decir, que cualquier persona hubiera podido caer en ese error. De lo contrario, si fuera inexcusable y pudiera haber sido evitado aplicando una diligencia normal, entonces no será invalidante.

    Es por ello que es tan difícil anular un contrato cuando una de las partes haya incurrido en impericia, cuando se trate de un profesional en la materia.

    Ej. Una persona compra un duplex y cuando se dispone a levantar una valla, los vecinos no le dejan porque el jardín no forma parte del duplex sino que es comunitario. Normalmente la persona ordinaria ganará el pleito salvo si se trata de un licenciado en Derecho el cual debería de haber sabido que tenía que comprobar en escrituras y en el registro de la propiedad la situación del jardín.

    5. La violencia o intimidación

    “Artículo 1267Cc.

    Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.

    Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

    Para calificar la intimidación debe atenerse a la edad y a la condición de la persona.

    El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato.”

    Aunque el artículo 1265Cc. trate a la violencia y la intimidación como dos vicios diferentes, del artículo 1267 se deduce un tratamiento conjunto.

    Hay violencia o vis absoluta cuando el consentimiento es arrancado por una fuerza irresistible que hace que en realidad no haya voluntad ni, en consecuencia vicio.

    En el momento en el que el acto se realice por la persona, que sea ésta la que preste el consentimiento, aunque su voluntad no sea libre, nos encontraremos ante el vicio de intimidación o vis compulsiva.

    Siendo esto así, el verdadero vicio de la voluntad es la intimidación ya que en la violencia al haber una inexistencia absoluta de voluntad el negocio será nulo y no anulable.

    En el caso de la intimidación el intimidado se encuentra, en realidad, en la alternativa de contratar o de sufrir el mal con el que se amenaza y aunque su voluntad adolezca de falta de libertad rige el principio “voluntas coacta voluntas est”.

    De esta manera en los casos de intimidación el negocio jurídico será anulable pero no nulo al ser defectuoso el consentimiento pero no inexistente.

    Según la doctrina la intimidación presenta los siguientes requisitos:

  • El anuncio de un mal

  • Este mal ha de tratarse de:

    • Un mal inminente y grave (art. 1267,2)

    La inminencia reside en la mayor o menor proximidad de aquel mal y en la mayor o menor posibilidad de evitarlo. La gravedad se mide en relación con la idoneidad del mal para influir sobre el ánimo.

    Ej. No sería intimidación si alguien te dice: “véndeme tu casa o te mato en diez años”. Además la gravedad tiene que ponerse en referencia con aquello que se te pide, no es lo mismo acceder a vender tu casa o a dar un euro ante la amenaza de un puñetazo. En el primer caso la amenaza a lo mejor no cumpliría con el requisito de gravedad mientras que en el segundo sí.

    • Sobre determinados bienes o personas (art. 1267,2)

    Dice el Código que para que sea relevante el mal amenazado ha de dirigirse contra la persona o bienes del contratante que sufre la intimidación, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

    Esto ha sido muy discutido por la doctrina que considera que esta enumeración no es exhaustiva sino meramente indicativa y, en general, la amenaza puede recaer sobre cualquier persona.

    • Mal injusto

    La doctrina clásica venía exigiendo la antijuridicidad del mal con que se amenazaba. No se consideraba como un mal que sirviera para amenazar avisar del ejercicio legítimo de un derecho o provocar un procedimiento judicial justificado.

    Sin embargo, esta consideración podía justificar que el ejercicio de las acciones ante los tribunales se convirtiera, en ocasiones, en un verdadero chantaje.

    Ej. Sé que mataste a tu padre así que o me vendes tu casa o te denuncio.

    De esta manera se consideró que también puede configurar un supuesto de intimidación la amenaza de elevar una denuncia a los tribunales si se utiliza con un fin ilegítimo.

    Basta con que la amenaza sea en sí injusta.

    • Indiferencia del amenazante (art. 1267,3)

    El amenazante no tiene por qué ser la otra parte del contrato. Lo que sí que es necesario es que la persona que amenace sí que sea susceptible de consumar ese mal.

    Ej. Parece difícil que un paralítico pudiera amenazar a una persona con patearlo si no le vende su casa.

    Así, la amenaza tiene que consistir, por eso, en el anuncio de que se infligirá un daño que está en las manos de quien la infiere producir.

  • El temor del intimidado

  • Determina el artículo 1267Cc. que ha de darse un temor “racional y fundado”.

    Ha de tratarse de una amenaza temible y posible. Para que la amenaza provoque el miedo ha de ser de una entidad tal que pueda hacer razonablemente mella en el contratante que la sufre, de manera que, su intensidad sea suficiente para arrancar el consentimiento.

    Una amenaza intrascendente, pueril o hecha en broma no reunirá las características necesarias para que pueda considerarse como vicio del consentimiento.

    En general, la amenaza debe ser capaz de impresionar a una persona normalmente sensata, si bien deben ponderarse, para medir la trascendencia de la amenaza, las circunstancias en que se encuentra tanto quien es objeto de coacción como quien es autor de ella. Dispone a este respecto el Código que “para calificar la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo y a la condición de la persona”. (Apreciación subjetiva).

    La jurisprudencia estima que hay que tener también en cuenta las circunstancias ambientales de quien sufre la coacción (desamparo o inexperiencia del intimidado…).

    Son jurídicamente irrelevantes los siguientes tipos de temores:

    • El temor reverencial (art. 1267,4Cc.)

    El miedo reverencial (art. 1267,4ºCc), aquél que impone una persona porque le debamos un trato de especial respeto o sumisión (ej. al jefe), no se considerará como intimidación.

    No será considerado como intimidación en tanto que el miedo sea a decepcionar a la persona a la que se debe respeto; otra cuestión es sí a lo que se tiene miedo es a las consecuencias que esta pudiera tomar, a que ésta pudiera producir otros males.

    • Timor ad intrinseco usus

    Se trata del temor sin amenaza, basado únicamente en una deducción del intimidado.

    Para que el temor sea relevante ha de existir una amenaza aunque ésta sea tácita.

    6. El dolo

    • Concepto (art. 1269)

    El Código Civil define el dolo en materia de vicios de la voluntad en el artículo 1269 como “las palabras o maquinaciones insidiosas usadas por uno de los contratantes, y que inducen al otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho”.

    Se produce por tanto un error pero en el dolo el elemento significativo es que no es un error espontáneo sino que se tata de un error provocado por los engaños de otro, bien con acciones o bien con omisiones.

    Consiste así en engañar efectivamente y no en el hecho de intentarlo.

    Decimos entonces que el dolo supone un engaño y el engaño, a su vez, supone un error. Dicho al contrario, si no hay error no habría engaño y si no hay engaño no hay dolo.

    De esta manera, como siempre que hay dolo es porque hay un error, en ocasiones la doctrina no menciona el dolo como vicio de la voluntad. Esto es lo que ocurre cuando se habla de los vicios del matrimonio o en la filiación.

    El dolo es jurídicamente significativo si quien lo ha utilizado es la otra parte del contrato.

    De esta manera queda excluido el dolo de tercero, cuando el que engaña es un tercero que no toma parte del negocio. En principio es un dolo irrelevante para los contratos aunque no es así para todos los negocios jurídicos. Además, sí será relevante cuando una de las partes haya participado en las maquinaciones o tuviera conocimiento de ellas y no lo hubiere manifestado a la otra.

    Ahora bien, si quien engaña es un tercero aunque éste no sea jurídicamente relevante como dolo lo que sí que se mantiene es el error.

    El dolo implica mala fe por la parte que engaña y por tanto puede traducirse en indemnización cuando el engaño no sea suficiente como para invalidar el contrato.

    Así se distingue entre el dolo causante, es aquél que recae sobre un elemento esencial del negocio. Este dolo se conoce también como dolo grave en el sentido de que sin las palabras o maquinaciones insidiosas no hubiera nacido el negocio, ha de ser un engaño determinante para la realización del negocio y por tanto determina la invalidez del mismo.

    De otro lado estaría el dolo incidental, que es aquél que no recae sobre un elemento esencial del negocio, pero facilita la emisión de la declaración de voluntad; en cuyo caso determina el art. 1270,2 que “obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios” pero no permite impugnar.

    Ej. Si una persona no tiene voluntad de comprar pero la engañan para que lo haga éste será un dolo causante. Sin embargo, si esa persona estaba dispuesta a comprar pero el engaño lo que hace es facilitar que se decida por una determinada casa entonces será dolo incidental.

    El dolo como vicio de la voluntad propiamente va a ser el dolo incidental en tanto que el dolo causante se puede estimar como un error.

    Hay que tener en cuenta que en el caso del dolo cuando el engaño ha influido en los motivos que han llevado a la persona realizar el negocio jurídico entonces se va a poder impugnar el contrato, a diferencia de lo que ocurría con el error.

    No será relevante el llamado dolus bonus (dolo bueno), es decir, el margen de engaño en las acciones generales del tráfico, que no rechazan los criterios éticos imperantes y que por tanto, no se puede considerar como causa de invalidación. (Ej. El comerciante que pondera exageradamente las excelencias de la mercadería que vende).

    Otra de las peculiaridades del dolo es que se trata de una especie de sanción para quien engaña, así, cuando ambas partes actúan dolosamente los engaños quedan compensados (compensatio doli) y se considera que ambas partes han actuado de buena fe (art. 1270,1).

  • La lesión

    • Concepto de lesión

    Se llama lesión al perjuicio pecuniario directo que un contrato conmutativo puede ocasionar a la persona que lo realiza.

    Ej. En una compraventa si una cosa que vale 6€ lo compras por 20€ el comprador estará viéndose lesionado.

    En principio la lesión depende de una simple apreciación económica y no tiene nada que ver con la voluntad ni con sus vicios.

    Sólo si la ley exigiera, cosa que no hace, que se diera un equilibrio entre las prestaciones de las partes, entonces podría considerarse como un vicio.

    En el Derecho romano postclásico se empezó a poner en relación la lesión, en ciertos casos extraordinarios, con el dolo.

    Se hablaba entonces de la lesio enorme, que equivalía a 1/3 del valor; y de la lesio enormissima, equivalente a más de 1/3 del valor.

    Así, en estos casos de lesión enorme y enormísima, las fuentes romanas empezaban a equiparar la lesión con el dolo al considerar que aquella suponía una presunción del mismo.

    En la Edad Media empezó entonces a hablarse del dolus in re ipsu (dolo en sí mismo).

    Saltando en el tiempo, Pothier consideraba que en caso de lesión debía haberse producido o bien un error, o una falta de capacidad o bien se trataba de un engaño y, por tanto, entendía que la lesión debía provocar la anulabilidad del contrato y la consideraba como un vicio del contrato.

    El Código Civil francés, hijo del liberalismo, rompió con esta tradición y estableció expresamente en su artículo 1118Cc. que “La lesión no vicia los contratos más que en ciertos casos y respecto de ciertas personas”.

    El Código español por su parte lo que hace es no decir nada a este respecto, omite cualquier consideración sobre la lesión, lo que algunos autores han traducido en que el Código quiere que sea tenida en cuenta como vicio de la voluntad.

    Si bien el Código no dice nada al respecto de la lesión como vicio de la voluntad, sí que nombra como una causa de rescisión de los contratos a la lesio enorme.

    La abrumadora mayoría de la doctrina entiende que la lesión es un síntoma que lleva a ponernos sobre aviso ante la posible existencia de un error, dolo o falta de capacidad; pero no obliga a que esto sea así y, en consecuencia, no puede ser asumida con carácter general como una causa de invalidez.

    Ej. La lesión puede verse producida como consecuencia de un estado de extrema necesidad lo cual no constituye un vicio de la voluntad ni una causa de invalidez del contrato.

    Así, la lesión por sí misma no permite impugnar un contrato aunque en ciertos casos ayude a probar alguno de los vicios de la voluntad.

    TEMA 5.- Oferta y aceptación

  • La formación del consentimiento contractual

  • La doctrina suele distinguir tres fases en la vida de un contrato:

  • La formación o generación: Tratos preliminares

  • La perfección: El encuentro de las voluntades de las partes.

  • La consumación: Cumplimiento del fin para el que se constituyó el contrato.

  • Esta visión es muy esquemática y limitada basado fundamentalmente en los contratos de cambio cuyo arquetipo es la compraventa. Así, la Teoría General del contrato es en el fondo una generalización de la compraventa si bien hay que tener en cuenta que no todo lo que es válido para ésta lo va a ser para el resto de contratos.

    El Código civil de las tres fases planteadas sólo regula, y de forma incompleta, la segunda. La fase previa es, para el Código, carente de valor (art. 1282Cc.).

  • Tratos preliminares y culpa in contrahendo

  • Antes de contratar es corriente que se establezca una negociación entre las partes del futuro contrato que pueden llevar incluso a ciertos gastos (viajes, informes preliminares, etc.).

    Ahora bien, unas veces esta negociación acaba en contrato y otras no. La cuestión es entonces si la negociación y los trataos preliminares han de carecer totalmente de trascendencia jurídica.

    Como ya adelantaba, al Código civil le es totalmente indiferente esta fase. El mejor ejemplo de esta indiferencia se encuentra en el art. 1282 que dice: “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato” olvidando la importancia de cualquier tipo de negociación previa.

    La doctrina por su parte considera que los tratos preliminares no han de carecer de trascendencia jurídica y convienen en la posibilidad de que durante esta fase aparezca la responsabilidad civil precontractual.

    Esta responsabilidad civil precontractual o in contrahendo nos da que en ocasiones una persona pueda verse obligada a indemnizar a otra como consecuencia de unas relaciones precontractuales que no acabaron en contrato.

    Ihering observó que en ciertos casos existía una compraventa nula y, sin embargo, el Digesto admitía que el comprador tuviera que indemnizar o viceversa. Ahora bien, lo nulo no produce efectos y entonces sorprende el hecho de que tenga que indemnizarse.

    Así, dice Ihering que aún habiendo un contrato nulo puede tener que indemnizarse cuando se haya faltado a la buena fe y, de ahí, nace el concepto de la culpa in contrahendo.

    En España el autor que ha estudiado con más detenimiento este tipo de culpa ha sido Diez-Picazo el cual enumera cuatro supuestos extraídos fundamentalmente de la doctrina italiana y, hasta cierto punto, no siempre aplicables al ordenamiento Español. Estos supuestos de culpa in contrahendo son:

  • Contrato nulo cuando una de las partes sabe que es nulo y no se lo dice a la otra que hace unos gastos que podría haberse evitado de haber sido avisado.

  • Esto no parece aplicable en el caso de ordenamiento español

  • Contrato para el que la ley exige como forma esencial la forma escrita

  • Se da un acuerdo verbal al que le falta la forma y luego una de las partes que había consentido verbalmente se niega a ponerlo por escrito.

    No existe contrato todavía contrato aunque sí que hay un acuerdo.

    Ej. Una persona le promete donar a otra una moto pero luego decide no hacerlo si bien al que se le iba a dar la moto ya se había comprado un casco y hubiera hecho una serie de gastos.

    En principio no habría que indemnizar salvo que el promitente hubiera actuado de mala fe y nunca hubiera querido donar nada.

  • Cuando una de las partes inicia unas negociaciones sin tener la intención de celebrar un contrato pero la otra parte está convencida de que sí existe tal voluntad y pierde tiempo y dinero.

  • En este caso es clara la generación de la responsabilidad extracontractual.

  • Cuando el transcurso de las negociaciones hace que una de las partes tenga confianza objetiva en que se va a celebrar el contrato y la otra parte al final lo rompe sin motivos.

  • Presentados estos casos de posibles responsabilidades extracontractuales cabe entonces abrir una discusión en toro a la naturaleza de la culpa in contrahendo en dos frentes: de un lado, sobre qué gastos van a tener que ser indemnizables por la misma; y de otro, sobre si hay que considerar a esta culpa como contractual o extracontractual.

    Los gastos que hay que indemnizar a consecuencia de la culpa in contrahendo serían lo que se conoce como el interés contractual negativo, que se hace comparando la diferencia en términos económicos y que incluye los gastos de impuestos, licencias, autorizaciones notarías, etc.

    Por ejemplo en el supuesto anterior de la donación de la moto no sería un gasto susceptible de indemnización por culpa in contrahendo el hecho de que la expectativa de la donación haya llevado a la persona a comprarse un casco y un mono para moto.

    Además, estos gastos no se presumen sino que han de ser demostrados.

    Sobre si la culpa in contrahendo es contractual o extracontractual existen posiciones contrapuestas.

    Decíamos que el Código Civil no regula la situación previa al contrato aunque lo que sí que está regulado y con regímenes jurídicos diferentes es la culpa extracontractual y la culpa contractual.

    Así, por ejemplo, la culpa contractual prescribe en un plazo de 15 años mientras que la extracontractual prescribe en tan sólo un año.

    La opinión claramente dominante en la doctrina es la que interpreta que se trata de una culpa extracontractual y, en consecuencia, prescribiría al año. No obstante, hay autores que sostienen lo contrario y la consideran como culpa contractual.

    Lo primero que habría que decir es que la denominación de culpa contractual y extracontractual es un tanto incorrecta en la medida que el artículo 1101 que se refiere a la culpa contractual no nombra en ningún momento a los contratos sino que determina que: “Quedan sujetos a la indemnización por daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella”.

    En cualquier caso, normalmente la culpa in contrahendo va a tratarse de supuestos de mala fe y como en general no se considera que exista obligación contraída se tratará entonces de culpa extracontractual. Sólo en ciertos casos en los que la ley establece ciertos deberes en las negociaciones preliminares podría entonces señalarse la existencia de obligación y, entonces, se trataría de una culpa contractual.

    3. La publicidad y la información previa en el proceso de formación del contrato

    • Incidencia de la publicidad

    La irrupción de la publicidad en el ámbito de la contratación, ha hecho que en el sector de la contratación en masa y profesional, la publicidad tenga que integrarse de alguna manera en la declaración de voluntad.

    En principio la publicidad debiera entenderse como una cuestión apriorística respecto del contrato posterior, sería una mera invitatio ad offerendum. En la publicidad cabe lo que se denomina el dolo bueno, es decir, un cierto margen de “engaño” dentro de los límites de la buena fe para las transacciones comerciales.

    Con carácter general deberá entenderse que la publicidad no obliga aunque esta consideración cuenta cada vez con más excepciones.

    En primer lugar hay que citar el artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) el cual impone la vinculación de la publicidad en los contratos con consumidores de tal manera que la publicidad deberá ajustarse a las características de la cosa y será exigible por los consumidores aun cuando no consten en el contrato celebrado.

    Art. 8 LGDU

    1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en documento o comprobante recibido.”

    Este art. 8 se trata de una norma incompleta en tanto que sólo se aplica a los consumidores y además dice que serán “exigibles” pero sin distinguir en qué medida el vendedor concreto controla las características y la publicidad que en numerosas ocasiones viene dada por la propia distribuidora o por la marca del producto.

    Aún más grave es que este artículo no determina qué ocurre en caso de incumplimiento: Se da una denuncia administrativa, se pueden exigir daños y prejuicios y en su caso cómo se valorarían estos; se deja sin efectos el contrato, para lo cual se podría aplicar el vicio de error…

    A lo máximo que se puede llegar es a conseguir deshacer el contrato.

    Junto con la publicidad en ciertas ocasiones la legislación establece una serie de deberes de información contractual que encuentran su fundamento en el artículo 51CE y que vienen desarrollados por algunas leyes como: los arts. 13 y ss. de la LGDCU, arts. 17 y 19 LCC (Ley de Crédito al Consumo); art. 3 LVC; arts. 19, 39 y 40 LOCM (Ley de ordenación de comercio al minorista).

    El establecer un deber de información contractual implica que en caso de incumplimiento de éste difícilmente se podrá sostener haber actuado de buena fe lo que podrá justificar una acción tendente a la invalidación del contrato.

    Estas exigencias, por tanto, en caso de que se incumplan podrán llevar a la resolución del contrato e incluso a la indemnización si se han sufrido daños.

    Hay ciertos autores que consideran la existencia de un deber general de información precontracual aunque la mayoría de la doctrina no lo comparte y considera que la única obligación previa es la de buena fe y, con carácter excepcional, la que nos marca la ley.

    4. La oferta y la aceptación

    El artículo 1262,1Cc. establece que “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.

    El Código nos está señalando de ésta manera cómo se forma el consentimiento si bien sólo recoge una modalidad: la concurrencia de la oferta y la aceptación; que, aunque es la más habitual, no es la única.

    Otro procedimiento de dar el consentimiento sería, por ejemplo, la subasta. La subasta en Derecho español está muy mal regulada y además está regulada en un lugar inadecuado. Existiría una subasta judicial y luego, la que nos interesa en este caso, que es el contrato de subasta que se regula por los arts. 56 y ss. de la Ley de ordenación del comercio minorista.

    En la subasta nos encontramos con dos contratos: un contrato de subasta entre el vendedor y la empresa de subastas y otro de compraventa entre el vendedor y el comprador.

    El 1262,1 comete también el error de centrar que el consentimiento recaiga sobre la causa y la cosa del contrato, siendo esto último criticable en tanto que no se puede confundir la cosa con el objeto del contrato: el objeto del contrato son las prestaciones.

    En el caso de la compraventa sí que se podría dar una identificación en tanto que la cosa viene siendo el objeto del mismo, ahora bien, el consentimiento con carácter general recae sobre obligaciones y no sobre cosas aunque de todos modos la idea está clara.

    En cualquier caso lo que será necesario para que exista el consentimiento según el mencionado artículo son dos declaraciones de voluntad: una de oferta y otra de aceptación.

    Ej. Te compro el coche por 1000€ (oferta) - Vale (aceptación): contrato de compraventa perfeccionado.

    La oferta es una declaración unilateral y recepticia, dirigida a un eventual contratante o al público en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual.

    Como la oferta supone la propuesta de celebración de un contrato determinado, no basta la simple indicación genérica de la oportunidad de contratación, sino que ésta debe ser completa, inequívoca, definitiva y dada a conocer al destinatario.

      • Completa

    La oferta tiene que cumplir con todos los requisitos necesarios para el futuro contrato. Ha de cumplir con todos los elementos exigidos por la ley para ese determinado contrato, cualquier elemento añadido es innecesario.

    Ej. Si una persona ofrece simplemente: te vendo mi coche; a lo que la otra persona contesta: “vale”; no habrá contrato en tanto que en la compraventa se exige que conste el precio.

    Para la compraventa se requiere que se haga constar el objeto y el precio como elementos necesarios y suficientes para que la oferta sea válida. Otras cuestiones como forma de entrega, forma de pago etc. son meros añadidos.

    Mientras una oferta no sea completa se considerará como una mera invitatio ad offerendum.

      • Inequívoca y definitiva

    La voluntad de obligarse ha de ser clara. Si de la declaración se deduce que todavía no hay una intención de obligarse no habrá oferta.

      • Dada a conocer al destinatario

    Permite distinguir entre la oferta hecha al público y la formulada a una persona en concreta.

    La oferta cuando se hace a una persona concreta sólo puede ser aceptada por ésta mientras que cuando se hace una oferta al público se perfeccionará con el primero que la acepte.

    La aceptación se trata de una declaración unilateral y recepticia de adhesión a la oferta. Debe ser idéntica, inequívoca, hecha durante la vigencia de la oferta, y dada a conocer al destinatario.

    La aceptación es una mera adhesión, un asentimiento ante la oferta de la otra parte y en el mismo momento en el que se trata de añadir algo a la oferta (una cláusula, cualquier elemento como forma de pago, regatear el precio…) se convierte en una contraoferta que requerirá de la aceptación de la otra parte antes oferente.

    En un contrato negociado no se sabe a priori quien es el oferente y quien el aceptante, sino que se trata de una mera cuestión cronológica: el último que asienta la propuesta de la otra parte será el aceptante y, en consecuencia, el otro será el oferente.

    5. La eficacia vinculante de la oferta

    • Automaticidad del consentimiento contractual

    Cuando se produce la aceptación el contrato queda inmediatamente perfeccionado, siempre y cuando la oferta estuviera todavía vigente.

    Una vez dado el consentimiento ya hay contrato, dice el artículo 1258Cc. que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento” e, incluso, si el consentimiento se ha dado verbalmente cualquiera de las partes puede obligar a la otra a formalizarlo por escrito tal y como preceptúa el art. 1279Cc por el cual “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

    De esta suerte, en tanto que haya oferta y aceptación automáticamente habrá contrato.

    La cuestión está entonces en sí el oferente puede retirar la oferta cuando quiera o si está obligado a mantenerla durante cierto tiempo porque una vez hecha la oferta el oferente ya no tiene que volver a consentir y en tanto que otra parte acepte el contrato estará perfeccionado.

    Ej. No es lo mismo que una persona “lance” una oferta y al día siguiente o en el mismo la acepten que se después de dos meses venga una persona y quiera aceptarla.

    En principio la oferta se mantiene hasta que:

  • Sea expresamente rechazada por su destinatario, o este haga una contraoferta

  • Transcurra el periodo de vigencia que se le asignó (en el caso de ofertas temporales)

  • Transcurra un periodo razonable, a la vista de las circunstancias, para que el oferente pueda entender que la oferta no se aceptará y desvincularse de ella.

  • En este caso entra en juego la buena fe.

  • Muerte del oferente o imposibilidad sobrevenida para la realización del contrato

  • En el caso de muerte hay quien sostiene que los herederos deberían mantenerla.

  • Que la oferta sea expresamente revocada.

  • La revocación de la oferta está sometida a las siguientes condiciones:

    • No se pueden revocar ofertas irrevocables

    • A la revocación hay que darle tanta publicidad como a la oferta

    • No se puede revocar la oferta dentro de su periodo de vigencia mínimo

    Si se revoca dentro del periodo de vigencia mínimo el acto sería contrario a la buena fe.

    El problema se sitúa en este caso en determinar que ocurre si el oferente revoca la oferta cuando no la puede revocar.

    En este caso: ¿habría que considerar la revocación como nula? ¿Cabría dotarla de efectos a la revocación pero con obligación de indemnización?

    Entrarían también en juego cuestiones relacionadas como la obligatoriedad de la voluntad unilateral y las obligaciones naturales.

    6. Momento y lugar de formación del contrato

    • La contratación entre ausentes

    Cuando oferta y aceptación son simultáneas es bastante evidente que, en esos casos, el momento y lugar de celebración del contrato será en el que se encuentren las partes.

    Ahora bien, cuando los contratantes no se encuentran simultáneamente en el mismo lugar para emitir su declaración de voluntad, se plantea el problema de saber cuándo se ha realizado en contrato y dónde.

    Una cuestión de vital importancia ya que, por ejemplo, en función del lugar de celebración del contrato puede habrá una legislación aplicable, tanto internacionalmente como interregionalmente.

    Otro ejemplo de la importancia de esta determinación sería si una persona ofrece un contrato pero cuando la oferta es aceptada aquella persona ya ha muerto. En función de cuándo se considere perfeccionado el contrato los herederos tendrán la obligación o no de mantener el mismo.

    En cuanto al cuándo, al momento de perfección del contrato, existen varias teorías:

  • Teoría de la emisión: en el momento en el que se emite la aceptación sea conocida o no por el oferente.

  • Teoría de la expedición: en el momento en el que el aceptante envía su respuesta al oferente.

  • Teoría de la recepción: En el momento en el que el oferente recibe la respuesta del aceptante.

  • Teoría del conocimiento: En el momento en el que el oferente conoce la respuesta del aceptante.

  • En principio parecería que la respuesta más adecuada vendría dada bien por la teoría de la expedición o bien por la teoría del conocimiento, sobre todo esta última aunque pudiera plantearse el problema de que el oferente, en caso de querer retractarse, hiciera por no conocerla.

    Así, el Código civil español da como solución la teoría del conocimiento pero matizada por la buena fe.

    Dice el artículo 1262,2Cc. que: “hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.”

    En cuanto al dónde, al lugar, se plantean también varias hipótesis posibles:

  • El lugar donde se hizo la oferta

  • El lugar donde se emite la aceptación

  • También podría ser un lugar posible aquél en donde el aceptante conoció la oferta.

    A este respecto el Código en su artículo 1262,2 determina que “El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta”.

    Aunque se diga “se presume” en general el contrato se celebrará donde éste mismo determine pero si en él no se determina nada entonces se entenderá celebrado en el lugar donde se hizo la oferta. Se trata de un precepto de derecho dispositivo.

    En los contratos celebrados por internet esto lleva a que la mayoría de ellos tengan que resolverse conforme a la legislación del lugar de la página web lo cual ayuda poco a los consumidores.

    Así, como resumen general debemos referirnos directamente al artículo 1262 que en primer lugar nos da como regla general que cuando los contratos no sean simultáneos entonces se entenderán perfeccionados en el momento en el que el oferente conozca la aceptación, con la modulación de la buena fe a estos efectos, y en el lugar en el que hubiera sido hecha la oferta.

    Como excepción a esta regla general estarían los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos recogida en el ordinal 3º del artículo 1262 que establece lo siguiente:

    En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

    Por dispositivos automático entendemos, por ejemplo, las máquinas expendedoras y hay quien lo extiende a los contratos por internet (no vía e-mail) cuando la declaración de voluntad es expedida automáticamente por un mecanismo prefigurado o programado ad hoc.

    En este caso el contrato queda perfeccionado desde el mismo momento que se manifieste la aceptación.

    En principio supone una excepción al momento de perfección pero hay quien sostiene que podría utilizarse para reinterpretar también el lugar de celebración del contrato situándolo cuando se trate de dispositivos automáticos en el lugar donde se dé la aceptación.

    7. El precontrato

    • Concepto: qué es y qué no es

    Se llama precontrato al contrato en virtud del cual las partes se comprometen a realizar en el futuro un contrato determinado. Se trata de un acuerdo entre dos partes por el que una sola, o las dos recíprocamente, prometen un futuro contrato cuyos extremos principales han dejado previstos total o parcialmente.

    Al precontrato también se le conoce como contrato preparatorio, contrato preliminar o pactum de contrahendo, antecontrato, promesa de contrato…

    Conviene diferenciar el precontrato de otras situaciones que en ocasiones son llamadas como tal pero que en realidad no lo son. Así:

    • Contratos con eficacia diferida

    Son contratos sometidos a condición o término y por tanto no eficaces en tanto que no se cumpla la misma.

    Ej. Te vendo (venderé) mi casa por 100€ si sacas las oposiciones este año -aunque utilices la fórmula en futuro es igualmente un contrato-

    • Contratos pendientes de formalización

    Son contratos que ya han tenido lugar pero que están pendientes de formalizarse.

    Si la forma es esencial no habrá contrato ahora bien, hay algunos tipos de contrato que requieren de una determinada forma no ya como condición de existencia sino para ser eficaces respecto de terceros, etc.

    Ej. Un contrato de compraventa que ya cuenta con todos los requisitos esenciales pero que va a ser documentado en escritura pública.

    • Contratos pendientes de consumación

    Son aquellos cuya consumación no es inmediata.

    • Contratos reales antes de la entrega

    Contrato real es aquél que para su perfección requiere la entrega de la cosa (depósito, prenda, comodato…).

    Aunque no se considere que haya contrato si que surgen unas obligaciones. Esta categoría tiene su fundamento en el Derecho romano para el cuál estos contratos eran gratuitos y por tanto sólo tenía importancia la obligación de devolver la cosa una vez entregada.

    Ej. Se acuerda con el banco un préstamo de 1000€. El contrato no se formaliza hasta que no se entregue el dinero si bien el banco ya se encuentra obligado a darlo.

    En todos estos casos aunque se utilice a veces el término precontrato en realidad en ellos sólo hay un único contrato definitivo.

    • Naturaleza del precontrato

    La concepción clásica entiende que el precontrato es un verdadero contrato del que nace la obligación civil de celebrar un segundo contrato. El efecto del precontrato es crear una obligación de hacer, de contratar a cargo de una o de las dos partes.

    En el siglo XIX empezaron a surgir críticas ante esta teoría que consideraban que daba un ciruclus inutilis.

    Se planteaba que si para el futuro contrato no era preciso volver a consentir cómo se iba a distinguir entonces el precontrato del contrato definitivo.

    Así, en la mayoría de los casos el precontrato es verdad que se constituía como un rodeo inútil.

    No obstante, hay que plantearse entonces si en el segundo contrato hay que volver a consentir o si, por el contrario, se debe entender que en el primer contrato ya está el consentimiento para el segundo contrato.

    Si hubiera que volver a consentir se plantearía como inútil el primer consentimiento pero si no hubiera que volver a consentir se plantea entonces qué es lo que ocurre con el segundo consentimiento ya que la voluntad ha de ser siempre libre.

    De esta suerte, si la obligación que nace del precontrato es la de emitir una nueva declaración de voluntad, al ser ésta incoercible, o bien el contrato preparatorio es nulo en cuanto sometido a la condición de querer el obligado, ilegal al ser puramente potestativa (art. 1.115Cc.) o al dejar su cumplimiento al arbitrio del deudor (art. 1256Cc); o bien no podrá imponerse coactivamente su cumplimiento específico, con lo que en caso de negativa sólo daría lugar a indemnización. Además, si se celebrara el contrato este no sería fruto de la libre voluntad del contratante sino un mero acto debido.

    Roca Sastre (+jurisprudencia) mantiene una concepción del precontrato como un contrato preparatorio básico. En el precontrato se fijan las bases de un futuro contrato y las pares se obligan a desarrollarlas.

    El precontrato no es un contrato que promete la celebración de otro, sino “un contrato base en el que las partes prometen una actividad dirigida al desenvolvimiento necesario para la conclusión del contrato definitivo proyectado”; uno “en cuya virtud las partes sientan las líneas básicas de un contrato específico asumiendo la obligación de desenvolverlas o desarrollarlas en el futuro, a fin de que aquél quede definitivamente completo y concluso”, formulando y suscribiendo el contrato definitivo como desarrollo de las bases fundamentales preexistentes en el contrato previo.

    Observa De Catro que si en el contrato primitivo hay algo que completar, ello exigirá un nuevo consentimiento. Cree que en el contrato base se deberán recoger todos los elementos esenciales del contrato proyectado y, en consecuencia, ya habría contrato si bien, cualquier otro elemento no esencial vendrá suplido por el derecho dispositivo.

    Por su parte, De Castro sostiene la teoría del precontrato como una fase del “iter” contractual. Presenta una nueva concepción del precontrato, al que él prefiere llamar “promesa de contrato”.

    Según explica, la promesa de contrato es un estadio del iter negocial de formación sucesiva, una etapa preparatoria del contrato, en la que las partes convienen el contrato futuro atribuyendo a una o a las dos la facultad de exigir en un momento ulterior su puesta en vigor. En la segunda etapa, se ejercita aquella facultad de exigir, determinando la entrada en vigor del contrato cuyo iter negocial, complejo, ya estaba iniciado.

    Ambas etapas tienen una unidad funcional, lo que justifica que los presupuestos legales para la validez del contrato definitivo deben concurrir en la fase preliminar. Pero la vinculación entre las pares tiene diferente alcance en una y otra etapa; en la primera, nace para una parte o para las dos la facultad de poner en funcionamiento el contrato proyectado; en la segunda fase, los derechos y deberes típicos del contrato correspondiente.

    Para la consumación de la promesa de contrato no se requiere una nueva manifestación de voluntad, por venir ya prestado para ello el suficiente consentimiento en la promesa.

    En el caso de que el precontrato conceda la facultad de exigir el cumplimiento a las dos partes diremos que se trata de un precontrato bilateral y es muy difícil de diferenciar de lo que sería un contrato definitivo.

    Cuando la facultad de exigir la eficacia del contrato definitivo se concede a una sola de las partes se conocerá como un precontrato unilateral y, de acuerdo con éste, una de las partes ya habrá consentido en el contrato definitivo reservándose la otra la facultad de consentir en un momento posterior.

    La cuestión en los precontratos unilaterales se sitúa en cómo distinguirlos de la oferta irrevocable.

    Ej. A concede a B, a cambio de 1000€, la capacidad de comprarle la casa por 20.000€ en un año. Podríamos encontrarnos ante un precontrato pero también podría ser una opción de compra o una oferta irrevocable.

    Para diferenciarlo de una oferta irrevocable con carácter general se debe acudir a la gratuidad o no de la oferta.

    Esta cuestión es fundamental porque, por ejemplo, si el oferente muriera en el caso de que se considerara como una oferta irrevocable no afectaría entonces a sus herederos pero si fuera un contrato (precontrato) entonces éstos sí que se verían vinculados por el mismo.

    • Régimen jurídico del precontrato

    Todo precontrato exige, evidentemente y por aplicación del art. 1261, los requisitos que este precepto enumera.

    En cuanto a la capacidad de las partes la doctrina hoy dominante entiende que para el precontrato se requerirá la capacidad propia del contrato definitivo, a fin de evitar que a través de aquél se puedan eludir la exigencia de capacidad especial o las prohibiciones de contratar que pudieran afectar a éste.

    En lo que se refiere a la forma en principio al ser un contrato distinto del definitivo, no tiene que estar sujeto a sus exigencias de forma aunque hay quien opina que, al igual que con la capacidad, se debiera exigir la forma pública para el precontrato de contrato principal que la exija como requisito ad solemnitatem (Compilación de Navarra - De la Cruz).

  • El contrato de opción

  • Se llama opción al contrato en virtud del cual una de las partes (concedente u optatario) concede a la otra (optante) la facultad de exigirle durante cierto plazo la celebración de un contrato cuyas circunstancias esenciales quedan determinadas ya en la propia opción.

    El contrato de opción puede ser tanto oneroso como gratuito y, en la práctica, el más utilizado es la opción de compra.

    Para la mayoría de la doctrina se entiende la opción como un precontrato si bien es una cuestión discutida.

    Con lo que no puede confundirse es con la promesa de venta regulada en el artículo 1451Cc: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”.

    En este caso la promesa de venta equivale a la compraventa y no a un precontrato.

    Lo más interesante del contrato de opción es la posibilidad de inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad lo que lleva a un sector doctrinal a sostener que la opción genera un derecho real en el optante oponible erga omnes.

    Ej. A concede a B la opción de comprar su casa a cambio de 1000€ en un año y por un precio de 20000€. A vende a C antes de que transcurra el año.

    En el caso de que entendiéramos que la opción genera un derecho de crédito en A, éste no sería oponible frente a C porque los derechos de crédito son relativos y sólo vinculan a las partes mientras que sí consideramos que genera un derecho real sobre la casa entonces A sí que podría exigirle la casa a C.

    La posición de quienes defienden la generación de un derecho real por parte de la opción tiene un cierto sentido en la Compilación de Navarra pero en el ordenamiento español no encuentra fundamento salvo en los supuestos en los que se permite la inscripción de la opción en el Registro de la Propiedad.

    El artículo 14RH (Reglamento hipotecario) establece como requisitos para poder inscribir un contrato de opción los siguientes:

  • Convenio expreso de las partes para que se inscriba en el registro

  • Que conste el precio final de compra

  • Que conste el plazo de ejercicio el cual no podrá ser superior a 4 años.

  • Sólo en los casos en los que se trate de una opción de compra vinculada a un arrendamiento el plazo de ejercicio será igual al del arrendamiento (Leasing…).

    De esta manera, cuando la opción de compra quede inscrita en el Registro de la propiedad se entenderá como un derecho real, de lo contrario sería un derecho de crédito. Se puede plantear ciertas dudas cuando la cosa sea un bien inmueble.

    TEMA 6.- La causa

  • El origen de la exigencia de causa

  • Según el artículo 1261Cc.: “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (…) 3º. Causa de la obligación que se establezca.

    Vemos como el 1261 establece como tercer requisito para la validez de un contrato que exista una causa.

    Ahora bien, cabe plantearse de qué tiene que ser esa causa, ya que el 1261 está hablando de los requisitos del contrato y, en consecuencia debería ser causa del contrato.

    Sin embargo, el nº3 habla de la causa de la obligación que se establezca lo que nos llevaría a suponer que la causa ha de serlo de las obligaciones que del contrato nazcan y no del propio contrato.

    Esta polémica se remonta al Derecho romano. El requisito de la causa no existía como elemento constitutivo de la validez del contrato en el Derecho romano si bien, si que existía el concepto de causa que era utilizado de diversas formas.

    Generalmente entendían la causa como causa civilis obligandi como aquellos requisitos que comunicaban al convenio entre dos partes la fuerza vinculante contractual.

    En el Derecho romano pos-clásico empieza a apreciarse una diferencia entre los nuda pacta y los nuda pacta con causa. Si el nuda pacta tenía una justa causa se empezaba a considerar que pudiera generar obligaciones.

    Pero fue sobre todo con el desarrollo del Derecho canónico cuando se preparó el terreno a la exigencia de la causa, como requisito, sea en la obligación, sea en el contrato.

    El contenido lícito y razonable de cualquier convención, aun ajena al catálogo de tipos contractuales del Derecho romano, justifica, para los canonistas, su existencia jurídica, y por tanto, la vinculación de los contratantes a lo pactado, con lo que se extingue la categoría romana de los nuda pacta.

    La causa iba a ser considerada como una justificación moral o ética de una obligación de tal forma que si esa causa, es decir, la base de la obligación, resultaba inmoral, entonces no nacería la misma.

    Ej. Un contrato de una prostituta para realizar servicios sexuales no iba a obligar en cuanto tenía una causa inmoral. Toda obligación requería de una causa que la explique y justifique.

    Para llegar a los antecedentes concretos de nuestra regulación actual de la causa hemos de esperar hasta el s. XVII con la obra de Domat, quien refundió las fuentes romanas junto con las modernas; y Pothier, quienes fueron alma mater del Código civil francés.

    Domat hablaba de la causa a propósito del contrato y entendía que todo contrato debía tener alguna causa.

    Por su parte, Pothier distingue entre causa de la obligación y causa del contrato.

    Cree que toda obligación tiene una causa que es el contrato, su fuente; y éste a su vez debe tener también una causa que ha de ser honesta y verdadera.

    Pothier no declara cual debe ser la causa del contrato aunque parece que se refiere al motivo por el que se ha celebrado.

    La confusión de Domat entre causa del contrato y de la obligación y la indeterminación de Pothier lleva a que tanto en el Código civil francés (art. 1108) como en el español (1261Cc.), se confundan estas cuestiones.

    Ya hemos dicho como en el art. 1261, referente a los requisitos esenciales del contrato, se habla de “la causa de la obligación”. De otro lado, el epígrafe de la sección tercera del Título II, Libro IV del Cc. reza así: “de la causa de lo contratos”.

    El artículo 1262 habla, por su parte, de que el consentimiento deberá recaer sobre la “causa que ha de constituir el contrato”.

    Vemos, por tanto, como se pueden abordar diferentes posturas de lo que se considera como causa del contrato en el ordenamiento civil español. Además, no es lo mismo entender que se trata de causa de la obligación o del contrato.

  • Las discusiones sobre la causa

  • Consecuencia de todo lo anterior es la amplia discusión no sólo sobre qué es la causa, sino también su ámbito de exigencia: si la causa e exige al contrato, a la obligación en general, a las obligaciones nacidas de contratos, al negocio jurídico, a los desplazamientos patrimoniales…

    Son muchos puntos de vista desde los que se plantea el valor de la causa, partiendo de premisas muy diferentes, lo que hace que en la mayoría de los casos tenga poco sentido comparar unas teorías con otras.

    Las diferentes tesis sobre la causa se pueden catalogar en cuatro grupos:

    • Teorías anticausalistas

    Estas teorías defienden que la causa no se puede exigir por más que aparentemente el Código lo haga. El BGB, por ejemplo, no exige la causa como requisito del contrato.

    Se entiende que el requisito de la causa es arbitrario e inútil en tanto que se confunde, en los contratos onerosos, con el objeto; y en las donaciones, con el consentimiento, pues el “espíritu de liberalidad” no puede ser un requisito distinto de éste.

    • Teorías objetivas

    Creen que la causa se trata de un fin típico independiente de las motivaciones personales e infungibles de cada uno.

    Modernamente se plantea que la causa sería la “finalidad objetiva del contrato” bien entendida como el resultado perseguido objetivamente por las estipulaciones propias de un determinado tipo contractual, o bien como los efectos que subjetivamente tratan de alcanzar unos concretos contratantes.

    • Teorías subjetivas

    Causa sería igual a motivo, al fin perseguido por los contratantes (causa final).

    • Teorías sincréticas

    Suponen una mezcla, un popurrí de todas las teorías.

  • Sentidos subjetivo y objetivo de la causa

    • Causa y motivo

    Se dice que en sentido subjetivo la causa equivale al motivo de los contratantes, es decir, la causa sería el motivo que lleva a una persona a celebrar un contrato.

    La causa sería del contrato, concretamente, del consentimiento contractual.

    Ello implica que la causa es interna y e vincula a la voluntad de las partes.

    Estos motivos son individuales y no tienen por qué ser conocidos por la otra parte del contrato. Sería, por tanto, un atentado contra la seguridad jurídica darles relevancia a los mismos.

    Se fija como regla general la irrelevancia de los motivos en aras de la protección de la seguridad jurídica.

    Esta es la razón de que las tesis subjetivas sean poco seguidas actualmente.

    Cuando un sujeto crea que un motivo es de especial importancia y quiera hacer depender el contrato del mismo, lo que debe hacerse es someter el contrato a condición. Se produce así a la causalización de los motivos.

    De esta manera el motivo pasa a ser conocido por las dos partes y ambas convienen en darle relevancia al incluirlo en el contrato bajo la forma de una condición.

    No obstante los motivos, o ciertas actitudes subjetivas de las partes pueden constituir la base del negocio y, en consecuencia, si luego se demuestran falsos dejarían sin eficacia al mismo (Teoría de la base del contrato). Esto es un caso excepcional.

    Con carácter general decíamos que las tesis subjetivas de la causa están prácticamente desechadas.

    Por otro lado se encuentran entonces las teorías objetivas las cuales entienden la causa como distinta del motivo.

    Dentro de esta visión objetiva surgen muy diversas tesis que hablan en general del fin común de las partes o del fin típico del negocio.

    Cada contrato pretende alcanzar unos resultados, cubrir unos determinados fines, y cuando las partes se deciden por un contrato para obtener esos resultados concretos decimos entonces que ahí está la causa del mismo.

  • Distintos sentidos del término “causa” en el Código civil

    • La noción de causa en el Cc.

    Veíamos como el art. 1261 no deja claro si se refiere a causa del contrato o de la obligación y hay artículos en el Código que son válidos para sostener una u otra tesis.

    En general no puede decirse que el Cc. utilice en término “causa” en un solo sentido.

    Los artículos 1276 y 1277 presentan la causa de un modo objetivo frente a los artículos 1275 y 767 que se refieren a la misma subjetivamente. Por su parte, el art. 1274 se refiere a la causa presentándola tanto subjetiva como objetivamente.

    El artículo 1262 muestra la causa como un tipo contractual y el 1901 como una causa para retener.

    Dice, por ejemplo, el artículo 1274 que “En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor”.

    Vemos como en los contratos onerosos se está asumiendo como causa la prestación o promesa de la otra parte.

    De esta manera rompe con la visión subjetiva de la causa como motivo en tanto que considera que en un contrato oneroso la causa de la obligación de cada contratante va a ser la obligación del otro.

    Ahora bien, si la causa de la obligación es la prestación del otro, no encajaría la posibilidad de que existieran causas ilícitas en tanto que esta concepción de la causa queda muy alejada de los motivos.

    Ej. Si yo vendo mi casa para perjudicar al vecino que me va a pagar su precio, siguiendo esta teoría la causa sería totalmente lícita ya que se correspondería con el pago de la misma aunque los motivos fueran deleznables. Sin embargo, si mantuviéramos una concepción más subjetivista, al ser más cercana a los motivos, sí que pudiera ser considerada la causa como ilícita.

    Así, el art. 1275 dice que “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.” En este caso el precepto se está acercando a una concepción subjetiva de causa.

    Pero acercarse a una noción subjetiva también plantea sus problemas porque si asumimos que causa es igual a motivo siempre va a existir un motivo y, en consecuencia, no podríamos hablar de la inexistencia de la causa.

    Hay que destacar en el artículo 1274 como también hace una referencia a la causa desde un punto de vista subjetivo para los casos de contrato gratuito o remuneratorio. Dice que en los contratos gratuitos la causa será la mera liberalidad del bienhechor lo cual está muy relacionado con los motivos.

    Esto lleva a concluir que en Código utiliza de diversa forma el término causa dependiendo del contexto.

    Así, el 1262Cc., plantea la causa como sinónimo de tipo contractual: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.

    No es que las dos partes estén de acuerdo en el motivo sino en el tipo contractual (compra-venta…).

    En el 1901, por su parte, causa equivaldría a la razón jurídica suficiente para mantener un desplazamiento patrimonial.

    Este artículo se refiere al pago de lo indebido y considera que en caso de pago de lo indebido el que lo recibió y se le exige que lo devuelva podrá retenerlo en caso de que demuestre que el pago se hizo a titulo de liberalidad o por alguna otra “justa causa”.

    Aquí causa no es motivo ni tipo contractual sino “razón jurídica suficiente para mantener un desplazamiento patrimonial”.

    Observamos como no es que no haya causa sino que existen varios conceptos de aquello que entendemos por tal y, entonces, hay que plantearse de todos ellos cuál o cuáles van a ser requisitos del contrato.

  • En particular: El artículo 1274 del Cc.

  • Artículo 1274

    En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor”.

    Para determinar qué conceptos de causa debemos recoger como requisito del contrato hay que atender a lo dispuesto en el artículo 1274Cc.

    Según este artículo en los contratos onerosos ha de darse una causa objetiva que será la prestación o promesa de la otra parte, es decir, en todo contrato oneroso la causa de la obligación de cada contratante será la obligación del otro.

    Cuando se está refiriendo a contratos onerosos el Código en realidad habla de contratos bilaterales en general.

    Para el caso de los contratos gratuitos y remuneratorios este precepto utiliza una concepción subjetiva de la causa.

    El contrato remuneratorio es un contrato gratuito especial que se realiza en agradecimiento al beneficiario. El motivo que lleva al bienhechor a realizar el contrato es el agradecimiento, un motivo que es elevado por el legislador a la categoría de causa del contrato.

    La regulación de los contratos remuneratorios es peculiar de nuestro Código si bien Domat hablaba también en este sentido.

    Se le critica a este precepto también el hecho de que no mencione otras causas como son las de los contratos societarios o las de los contratos fiduciarios.

    Conclusión de todo lo anterior, el sentido fundamental de este artículo 1274 se podría resumir en los siguientes puntos:

  • La causa es la razón del nacimiento de la obligación.

  • La causa depende del tipo contractual.

  • En los contratos gratuitos los motivos adquieren relevancia aunque la regla general sea que los motivos no tienen eficacia.

  • Ej. Le vendes la casa a una persona porque crees que te había salvado la vida y luego resulta que esto no es así. Los motivos son irrelevantes.

    Ej. Le donas tu casa a una persona porque crees que te había salvado la vida y luego resulta que esto no es así. Los motivos si resultarían relevantes.

  • Conclusiones sobre la causa

    • Conclusiones sobre la causa en el Código civil

    Sintetizando podemos distinguir tres usos del término causa en el Código civil:

  • Causa del contrato: Coincide con el tipo contractual. No puede haber contrato sin causa o sin consentimiento sobre la causa.

  • Causa de la obligación: Onerosa, gratuita o remuneratoria.

  • Causa desplazamiento patrimonial: El enriquecimiento sin causa.

    • Requisitos de la causa en el Código civil

    En los artículos 1275-1277 el Código Civil exige a la causa que sea:

    • Lícita:Los contratos (…) con causa ilícita, no producen efecto alguno” (art. 1275).

    • Verdadera: “La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita” (art. 1276).

    Este requisito afecta directamente a la simulación y a los contratos fiduciarios.

    • Existente: Los contratos sin causa (…) no producen efecto alguno” (art. 1276). “Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario” (art. 1277).

    Esto afecta a la problemática de los contratos abstractos.

    Es importante tener en cuenta que estos tres requisitos están haciendo referencia a concepciones de causa antagónicas, por lo menos en el requisito de ilicitud, que ha de estar siempre referido a una concepción subjetiva de la causa.

    El artículo 1275 dice que los contratos con causa ilícita no producirán efecto alguno, es decir, serán nulos, se dará nulidad absoluta.

    Por causa ilícita se entiende que son aquellos contratos en los que las partes pretenden conseguir un fin prohibido por la ley o contrarios a la moral.

    Si la ilicitud de la causa significa eso, cuando se habla de causa ilícita se está pensando obligatoriamente en una concepción subjetiva de la misma, en el motivo que lleva a celebrar el contrato.

    Desde un punto de vista objetivo no se podría plantear la existencia de una causa ilícita ya que la causa de la obligación es la obligación de la otra parte y sobre eso no cabe juicio de moralidad o ilicitud ya que queda totalmente alejado a los motivos. Para determinar la ilicitud de una causa se debe atender a los fines.

    En realidad, casi todo contrato con causa ilícita podría considerarse como contrato con objeto ilícito, son totalmente intercambiables.

    Ej. Contrato de compra-venta de drogas o contrato de servicio de un asesino a sueldo.

    En todo caso la ilicitud de la causa va a provocar la nulidad del contrato debiendo ir en cualquier supuesto al fin práctico perseguido por ambas partes. Si no concurre ese fin ilícito en ambas partes no se podrá declarar nulo el contrato.

    Ej. Regalas a tu amigo bombones rellenos de alcohol porque crees que alérgico a ésta sustancia y a ver si entonces lo envenenas. Esta donación no es ilícita en tanto que la otra parte no conocía la ilicitud de la causa, el fin ilícito no es de los dos.

    La finalidad ha de ser común a las partes y contraria a la ley o la moral.

    De otro lado, cuando la causa no sea verdadera nos encontramos con los casos de causa falsa.

    Aquí causa no equivale a motivo sino que causa falsa significa que en un contrato aparentemente la causa (tipo contractual) es una pero luego resulta que es otra. Es lo que ocurre en la simulación. En los contratos gratuitos se habla de causa falsa referida a los motivos del contrato (Ej. una donación a quien crees que te salvó la vida pero que luego no fue así).

  • La simulación y sus formas

    • Concepto de simulación

    La simulación supone la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

    Vemos como tiene lugar la simulación cuando hay una divergencia entre lo que las partes contratantes declaran externamente y lo que quieren y se declaran entre ellas con la pretensión, además, de engañar a un tercero.

    En toda simulación concurren, por tanto, los siguientes elementos:

  • Una declaración de voluntad disimulada verdadera que no trasciende.

  • Se trata de una declaración de voluntad entre las partes oculta, que no trasciende.

    Ej.1. A tiene deudas y como no quiere que le embarguen finge una compraventa de sus bienes con su cuñado B. Se trata de un contrato aparente porque ni uno quiere comprar ni el otro vender.

    Ej.2. A quiere regalarle una casa a su hijo B pero como no quiere pagar tantos impuestos finge que se la vende. Quiere hacer una donación pero declara una compraventa.

    En estos casos existe una verdadera voluntad que la conocen las partes del negocio y la declaran, pero entre ellas, permaneciendo oculta para el resto. Esto es lo que se conoce como declaración disimulada y constituye una verdadera declaración.

  • Un acuerdo simulatorio

  • El acuerdo simulatorio es la base de la simulación en cuanto que supone el concierto entre los interesados para llevar a cabo, de una parte, una declaración de voluntad configuradora del contrato aparente o ficticio y, de otra, una declaración distinta, discordante de la anterior y manifestada secretamente entre los interesados, que tiene por objeto evitar que pueda tener existencia el convenio simulado o que da vida a un contrato diverso de éste, que es el contrato disimulado.

  • Una declaración de voluntad simulada que trasciende

  • Supone una expresión simulada de una voluntad negocial que no existe en la realidad o que existe con un alcance distinto.

  • El fin de engañar

  • Este requisito en muchos casos no se considera como tal y es jurídicamente intrascendente.

    Se dice que el objeto que las partes persiguen mediante este acuerdo es el de engañar a terceros, alcanzando una finalidad distinta de la que es propia del contrato aparentemente celebrado. Al objeto de engaño acompaña normalmente, aunque no necesariamente, el ánimo de defraudar, pero puede ocurrir también que mediante el acuerdo simulatorio los contratantes se propongan conseguir un objetivo no sólo lícito, sino completamente inocuo.

    Es por tanto importante tener en cuenta que engañar no tiene por qué implicar dañar y, en consecuencia, la simulación no implica mala fe sino que los motivos que pueden llevar a ésta pueden ser tanto lícitos como ilícitos.

    Actualmente se discute si la simulación es un supuesto de discrepancia consciente entre la voluntad interna y la voluntad declarada; o, por el contrario, se asume como un supuesto de discrepancia entre la declaración y la causa, como una causa falsa.

    La doctrina clásica, y todavía algunos autores como Albadalejo, mantienen que se trata de un supuesto de discrepancia consciente entre la voluntad interna y la voluntad declarada.

    Sin embargo, cada vez son más los autores que creen que no se trata de este supuesto. Aquí no se puede hablar de discrepancia entre la voluntad y su declaración, sino, más bien, entre una declaración externa y una declaración interna y secreta de las partes contratantes que éstas desean que sea válida y eficaz entre ellas.

    Quien defiende esta postura opina que existen dos declaraciones de voluntad: una disimulada y otra simulada pero, en cualquier caso, la declaración disimulada si que es cierta entre las partes y en ella no existe discrepancia alguna sino que es coincidente con la voluntad interna.

    Nos encontramos entonces: de un lado con lo que las partes quieren; luego con lo que las partes públicamente declaran que quieren pero conscientes de que no quieren eso que están declarando; y por último lo que las partes realmente acuerdan y que coinciden con su voluntad interna inicial.

    Así, según la doctrina moderna, la problemática de la simulación habría que centrarla en la cuestión de la causa falsa. Se entiende la “expresión de una causa falsa” como una declaración de voluntad correspondiente a determinada causa o tipo de contrato sin que, en realidad, se quieran los efectos propios de esa causa contractual.

    Hay un negocio aparente en el que la causa del negocio no es la verdadera.

    Ej. Simulación de una compraventa padre-hijo para disimular una donación.

    • Negocio aparente: compraventa - causa onerosa (falsa).

    • Negocio real (disimulado): donación - causa gratuita

    Además esta teoría se ve reforzada por el hecho de que incluso aquellos que mantienen la posición clásica respecto de la simulación consideran que cuando se da la misma le es de aplicación el artículo 1276 que dice: “La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”.

    • Clases de simulación

    Nos encontramos con dos tipos de simulación:

    • Simulación absoluta: las partes declaran la voluntad de realizar un determinado negocio jurídico cuando en realidad no quieren ninguno.

    • Simulación relativa: Las partes declaran querer un negocio jurídico cuando en realidad quieren otro distinto.

    En la simulación absoluta no se busca convenir negocio jurídico alguno aunque en la declaración simulada se diga que sí.

    En la simulación relativa la declaración disimulada si que busca celebrar un negocio pero distinto del que se declara abiertamente en la declaración simulada. Se dice “públicamente” que se quiere un negocio jurídico cuando en realidad las partes, ocultamente, celebran otro distinto.

    A veces se distingue también entre simulación total, referida a todos los elementos del negocio; y parcial, cuando sólo afecta a algunos.

    La simulación absoluta es siempre total y la relativa puede ser total o parcial aunque, en la práctica, es casi imposible que se dé un caso de simulación relativa total ya que tendría que cambiar todo, incluso los sujetos.

    La simulación suele ir referida sobre la causa del contrato.

    • Efectos de la simulación: art. 1276

    El artículo 1276 dice que la expresión de la causa falsa va a dar lugar a la nulidad del contrato siempre que no se logre demostrar que existía otra causa verdadera y lícita.

    La simulación absoluta llevara consigo, por tanto, la nulidad radical del contrato simulado.

    En cualquier caso, el negocio simulado va a ser siempre nulo.

    Si el negocio oculto, el disimulado tuviera una causa verdadera y lícita y cumpliera con el resto de requisitos exigibles a ese contrato, entonces podría considerarse como válido.

    De esta suerte, aún siendo ilícita la causa del negocio simulado, si el negocio disimulado cumple con los requisitos propios del mismo, será entonces válido.

    En el caso de simulación de compra-venta de bienes inmuebles para disimular una donación se plantea el problema de que la escritura pública de compraventa es distinta de la escritura pública de donación aunque en general se acepta si la compraventa si hizo por escritura pública.

    Ahora bien, hay que distinguir entre los efectos para los simulantes y los efectos para los terceros.

    En ciertos casos la declaración de nulidad del contrato debe detener su trascendencia cuando ésta pueda producir consecuencias perjudiciales para terceros que no han intervenido en la simulación.

    El Código no se pronuncia a este respecto y las posiciones doctrinales son muy variadas. En general la jurisprudencia ha determinado que la simulación no puede perjudicar a los terceros de buena fe que hubiesen conseguido alguna posición jurídica confiados en la apariencia del negocio simulado.

    Se viene exigiendo que esa posición jurídica se haya obtenido de buena fe y con carácter oneroso.

    Con relación a los acreedores de las partes que celebran el contrato simulado se plantea un problema similar. Hay quien estima que los acreedores del fingido enajenante deben poder tener la posibilidad de invocar la simulación, mediante el ejercicio de la correspondiente acción, y evitar de esta manera que produzca algún efecto el contrato simulado, pues ello llevaría consigo una disminución de la garantía patrimonial de su deuda.

    Frete a ellos, los acreedores del que aparece como adquirente por consecuencia del contrato fingido tendrán un interés opuesto, pero es lógico que, en caso de conflicto, prevalezca frente a éste el interés de los acreedores de los acreedores del simulado enajenante.

    En cualquier caso todas estas cuestiones se encuentran muy discutidas y suscitan muchas dudas que no alcanzan una respuesta clara.

    Ej. A tiene un acreedor B y para evitar que le embargue simula una venta a C. La venta será nula y B podrá embargar los bienes. (Código civil)

    Ej. A hace una venta simulada (simulación absoluta) a C que tiene un acreedor V que confiado de la compra-venta embarga los bienes a C. ¿Podría A impugnar la compra-venta en perjuicio de V, tercero de buena fe? (De la lectura del Código no queda nada claro).

    Ej. A vende simuladamente a B y éste la revende a C. ¿Podría A impugnar la compraventa 1ª y exigir que C le devuelva la cosa? ¿Si se le puede exigir que la devuelva, tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios? ¿En ese caso quién la debería pagar? ¿Qué costes: el interés contractual positivo o el negativo?

    En estos casos se considera que los terceros adquirentes del titular aparente deben ser indemnizados por los daños y perjuicios que haya sufrido.

    8. Los negocios fiduciarios

    Los negocios fiduciarios son otro de los supuestos que se interpreta como que existe una causa falsa.

    Literalmente un negocio fiduciario es aquel basado en la confianza.

    Sin embargo, en Roma la institución de la fiducia que no pasó a los Códigos actuales venía a representar una operación de transmisión de bienes.

    Concretamente, se llamaba fiducia al negocio en virtud del cual una de las partes, llamada fiduciante, transfería uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, para que los administrara o conservara para un tercero, o, en general, para que cumpliera un encargo, en provecho del fiduciante o de un tercero llamado beneficiario.

    Se llamaba fiducia porque el fiduciante carecía de mecanismos para exigir el cumplimiento o restitución al fiducirario, se basaba, por tanto, en la fides.

    Ej. Quiero dejarle mis bienes a mi nieto pero sólo si cuando crezca es una buena persona así que nombro como heredero a un amigo y le digo que si cuando mi nieto crezca se hace una persona de provecho le dé todos los bienes. Se trata de una cuestión basada en la confianza que tienes en que el amigo cumpla.

    Destacan así dos elementos fundamentales en este negocio de la fiducia:

  • La confianza entre el fiduciante y el fiduciario.

  • La desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido por las partes.

  • Se caracteriza, por tanto, porque se elige un medio para conseguir un fin que desde luego es desproporcionado cuando podría haberse utilizado otro mecanismo menos gravoso para conseguir la misma finalidad práctica.

    La doctrina clásica sostenía que el negocio fiduciario pudiera ser un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada pero no es así, lo que existe es una discrepancia entre la causa típica del contrato elegido y la causa que serviría para la finalidad pretendida.

    La fiducia puede ser de dos tipos:

    • La fiducia cum amico: En interés del fiduciante.

    • La fiducia cum creditote: En interés del fiduciario.

    El ejemplo paradigmático de la fiducia cum creditore se observa en la venta en garantía.

    Ej. Carlos le transmite a Pepe (fiduciario) la casa para que la conserve y luego se la devuelva. Pepe es acreedor de Carlos y en puesto de hacer una hipoteca lo que hace Carlos es transmitirle la propiedad del bien y, cuando pague, entonces Pepe le devolverá la casa.

    En cuanto a la naturaleza jurídica de la fiducia surge una amplia discusión.

    En primer lugar hay que distinguirla claramente de otras figuras como son la simulación o el negocio indirecto. Denomina negocio indirecto la doctrina a aquel contrato en el que las partes conservan nominalmente las figuras típicas, pero que concluyen con el consciente propósito de alcanzar un resultado propio de otros tipos negociales y este último resultado va a sustituir en la intención de las partes al resultado ordinario de la figura típica adoptada.

    Además, se abren tres tesis fundamentales sobre la consideración de la fiducia:

    • Teoría del doble efecto

    Entiende que el contrato fiduciario es un negocio complejo con un doble efecto y una causa especial, la causa fiduciae.

    Tendría entonces un efecto real, erga omnes, que supondría la transmisión de la propiedad; y otro obligacional, entre las partes, en el que una de las partes se obliga a hacer algo con aquello que se le transfiere y una vez hecho devolverlo.

    Esta es la teoría clásica y además la más seguida por la jurisprudencia.

    La declaración de compra-venta es real pero incompleta ya que existe otra parte de la declaración referente a la obligación. Lo difícil suele ser probar esta relación obligacional.

    • Teoría del negocio mixto

    Para la teoría del doble efecto existiría sólo un contrato con dos efectos. De otro lado surge la teoría del negocio mixto que sostiene que existen dos contratos yuxtapuestos, uno con un efecto real positivo, el de transmitir; y otro con un efecto obligacional negativo, limitador del dominio.

    La diferencia entre ambas teorías es simplemente que se considere que hay uno o dos contratos.

    El efecto real supondrá la adquisición de un derecho real sobre la propiedad y, por tanto, erga omnes; mientras que el obligacional no afecta a terceros.

    Por tanto, el fiduciante puede quedar indefenso si el fiduciario no actúa como debía.

    • Teoría de la titularidad fiduciaria

    De Castro, para evitar estos efectos perniciosos de las teorías anteriores, enuncia una tercera, la Teoría de la titularidad fiduciaria que se va a remitir al tema de la causa.

    Defender al fiduciante es una cuestión difícil en tanto que entran en juego elementos como pueden ser la buena fe de terceros, la seguridad del tráfico jurídico, etc., los cuales también son dignos de protección.

    El problema lo tenemos cuando el fiduciario traiciona la confianza del fiduciante y, por ejemplo, transmite la propiedad de lo que le había sido entregado en fiducia a un tercero.

    La protección del fiduciante se trata de garantizar para aquellos casos en los que el fiduciario no lo haya traicionado.

    Ej. A entrega en fiducia un bien a B. Se pueden plantear varios supuestos:

  • B incumple la obligación pero mantiene el bien. A podrá exigir que se le devuelva.

  • B traiciona a A y vende a C, tercero de buena fe, el bien. A quedará desamparado y no podrá recuperar el bien.

  • C, acreedor de B, embarga el bien en fiducia, pero sin que B traicione a A. En este caso habría que intentar dar protección a A.

  • La tesis de de Castro se centra entonces en distinguir entre lo que llama la titularidad real y la titularidad formal.

    Considera que normalmente ambas van a coincidir pero que, en el negocio fiduciario, éstas se separan de tal manera que cuando el fiduciante le transmite al fiduciario lo hace para que éste cumpla con unos fines para los que, en realidad, no haría falta que se transmitiera la propiedad real.

    Así, considera, que lo que se está transigiendo no es la titularidad real sino la formal.

    Esta conclusión la extrae incidiendo sobre la causa. Considera que no existe ni una causa gratuita ni una causa onerosa y, por tanto, ha de tratarse de una causa fiduciaria la cual caracteriza por que sólo transmita la titularidad formal.

    De ahí, expone que el fiduciante transmite voluntariamente la titularidad formal al fiduciario, arriesgándose a que éste le traicione y, en éste caso, no podría hacer nada.

    Ahora bien, si por elementos ajenos al fiduciario alguien le embargara o intentara hacerse con la titularidad del bien en fiducia, entonces se podría alegar que sólo se tiene la titularidad formal manteniendo, el fiduciante, la titularidad real.

    Hoy en día esta teoría es la más seguida por la doctrina aunque la jurisprudencia todavía se mantiene en la teoría del doble efecto.

    Hacer notar como en el caso de la fiducia cum creditore en su ejemplo paradigmático de la garantía, muy probablemente el negocio transmisivo pudiera resultar nulo aunque la jurisprudencia rara vez lo ha hecho.

    El fiduciante está transmitiendo la propiedad de un bien en garantía y, en tanto que cumpla con el pago, ésta le debía ser devuelta.

    Esto se podría hacer mediante una hipoteca matizando además como, el artículo 1289, prohíbe la posibilidad del pacto comisorio.

    Así, la fiducia cum creditore se convertiría en un caso típico de fraude de ley por el que se intenta sortear esta prohibición.

    Sin embargo la jurisprudencia lo viene declarando como válido porque nadie plantea los casos en este sentido ya que las consecuencias de la nulidad serían muy distintas.

    Ej. A hace una venta en fiducia a B para garantizar una deuda. B traiciona a A y vende la casa en garantía (fiducia) a C.

    En principio C estaría protegido. Ahora bien, si consideramos que la primera compra-venta es nula por fraude de ley entonces no podría adquirir nada de B.

    9. Los llamados contratos abstractos

    • Sistemas causalistas y sistemas abstractos

    En este caso la causa se va a poner en relación con los desplazamientos patrimoniales.

    En el sistema español, que se trata de un sistema causalista, los desplazamientos patrimoniales requieren siempre una causa que los justifique, y en general se exige que esta causa conste.

    Pero también existen otros sistemas abstractos (stipulatio romana, sistema transmisivo alemán), en los cuales la simple voluntad de transmitir es suficiente, con independencia de la razón de tal transmisión.

    En el sistema abstracto la transmisión se produce por el simple hecho de que exista la voluntad de transmitir, lo que produce la transmisión es la declaración formal de transmisión sin entrar en las causas que hayan podido llevar a la misma.

    Por ejemplo, en la stipulatio, se acordaba la compraventa de una casa y el vendedor entregaba la casa declarando únicamente que le entregaba la casa, sin entrar en las causas por las que lo hacía.

    En un sistema abstracto la transmisión de la propiedad exige entonces dos acuerdos: uno causal y otro abstracto de atribución.

    Ahora bien, esto plantea cuestiones varias respecto de que se dé la nulidad del negocio causal.

    Si la compraventa inicial, el negocio causal, resultara nulo la atribución de la propiedad hecha en el negocio abstracto se mantendría porque se hizo mediante stipulatio a la cual no afecta el por qué se hizo.

    Esto hace que, paradójicamente, sea el sistema alemán de transmisión abstracta el que mejor regule la causa ya que la nulidad del contrato previo (causal) no anula el traspaso de la propiedad.

    En el ejemplo anterior se podría dar entonces un enriquecimiento sin causa, figura ampliamente regulada por el Código alemán.

    Por su parte, el sistema español es causalista e impide desvincular una promesa de su causa.

    Así, el artículo 1261Cc., “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes (…) causa de la obligación”; el art. 1262: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa”. En este sentido incide también el artículo 1275: “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

    • Noción de contrato abstracto

    En sentido estricto se llama contrato abstracto a aquel que carece de causa. Este tipo de contratos no caben en el ordenamiento civil español a la luz de la legislación vigente y sólo pueden aceptarse en el seno de un sistema abstracto.

    Por su parte, en un sentido amplio, se puede entender la noción de contrato abstracto como aquellos contratos en los que la causa no figura. Ahora bien, que la causa no figure no quiere decir que no exista.

    No es obligatorio que la causa se recoja en el contrato aunque lo que sí que se necesita es que ésta exista.

    En particular nos encontramos con la promesa de pago y el reconocimiento de deuda.

    La promesa de pago supone prometer que se va a pagar algo pero sin especificar por qué se le debe.

    Durante el Derecho Común, época en la que se forjó el sistema causalista, se entendió que los contratos no debían ser válidos si no incorporaban la causa.

    Saltando en el tiempo, para evitar lo que esto suponía para el tráfico económico el Código Francés dijo que debía existir una causa pero que no tenía porque constar en el contrato.

    El sistema alemán, por su parte, optó por un sistema abstracto.

    El Código español siguió la línea iniciada por el francés pero con una regulación más detenida, concretamente en su artículo 1277.

    El ordenamiento español entiende que aunque no conste la causa ésta se va a presumir existente y lícita. Esta se trata de una presunción iuris tantum, salvo prueba en contrario, así que el deudor podrá probar que no había causa o que ésta era ilícita pero la carga de la prueba recaerá sobre él.

    Se trata de una presunción tan fuerte que se aproxima al sistema abstracto.

    Si se consigue probar la falta de causa el contrato será nulo.

    Para ello se suele acudir a la interpretación que la doctrina da del art. 1901Cc. para justificar que el deudor no tenga que probar la inexistencia o invalidez de todas las causas posibles sino que únicamente tendrá que probar que existía una relación jurídica con el acreedor que pudiera llevar a pensar que existiera un negocio jurídico y, luego, demostrar que no existía causa para el mismo.

    Ej. Pago una deuda que ya había pagado mi hermano por mí. En principio se asumiría que el pago realizado es válido y que existe una causa pero entonces queda que el deudor que ha pagado dos veces demuestre que el pago ya lo había realizado su hermano en el mismo concepto.

    Existen unos negocios que son típicamente abstractos como son, principalmente, los títulos valores. Se tratan de unos documentos que incorporan un derecho de crédito (Cheque, letra de cambio, pagaré…).

    La peculiaridad es que quien tenga el documento, en principio, será el acreedor.

    Si el que el que emitió el título no quiere pagarlo deberá demostrar la falta de causa.

    TEMA 7.- Objeto y forma del contrato. La interpretación del contrato

  • Objeto del contrato

    • Objeto del contrato y objeto de la obligación

    El artículo 1271 del Código menciona, entre los posibles objetos del contrato, a las cosas y los servicios.

    La doctrina por el contrario considera que el objeto del contrato no son las cosas y los servicios sino las obligaciones que nacen de él.

    El objeto de la obligación sería, por su parte, la conducta pretendida por el deudor, a la que se llama prestación.

    Y ya entonces, el objeto de las prestaciones serían las cosas que hay que dar o los servicios que hay que prestar.

  • La forma del contrato

  • En cierto sentido la forma del contrato siempre es requisito aunque, en otro sentido la forma sólo es requisito en los contratos sometidos a forma esencial.

    El artículo 1278Cc. reconoce el principio de libertad de forma: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

    De esta suerte todo contrato deberá adoptar una forma pero sea cual sea ésta todos ellos serán obligatorios. Es por ello por lo que decimos que la forma se podría plantear como un requisito.

    De otro lado sólo entenderíamos la forma como requisito cuando se trate de una forma esencial. En ciertos casos el legislador exige que para que el contrato nazca se haya seguido una forma especial, la conocida como forma ad solemnitatem. En estos casos la forma se constituye como un verdadero requisito esencial del contrato.

    Los artículos 1279 y 1280 hacen referencia a la forma esencial y a la forma ad probationem.

    El artículo 1280 recoge una serie de supuestos para los que se exige una forma concreta, no obstante cabe interpretar al combinarlo con la lectura del artículo 1279 que, los contrataos enumerados en el art. 1280 son válidos, en todo caso, entre los contratantes, debiendo considerar únicamente necesaria la forma prescrita para ellos -y que puede ser exigida por cualquier contratante, compeliendo al otro a llenarla- para que pueda valer también con relación a terceros.

    -Completar con apuntes Derecho Civil I-

    3. Interpretación de los contratos

    • Importancia de la interpretación

    Interpretar un contrato es declarar cuál sea la virtualidad (valor jurídico) de las palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes. Toda declaración de voluntad expresada mediante palabras precisa de interpretación que, en unos casos, se limitará a señalar la coincidencia entre el sentido aparente y el real; en otros, descubrirá un sentido real distinto del aparente; y, en algunos, completará la expresión insuficiente de su tenor literal.

    Es muy importante tener en cuenta que los contratos obligan porque las partes quisieron y, por lo tanto, es preciso saber exactamente a qué quisieron obligarse.

    La interpretación es necesaria tanto para saber exactamente lo que las partes quisieron como para saber exactamente sobre qué aspectos no se pronunciaron las partes en cuyo caso entraríamos en la integración del contrato con la exigencia previa de la calificación.

    Son por tanto tres las operaciones lógicas a realizar:

  • Interpretación

  • Calificación

  • Integración

  • 4. La interpretación contractual propiamente dicha

    • Valor jurídico de los artículos 1281 y ss.

    A la interpretación contractual propiamente dicha se refieren los artículos 1281 y ss.

    Vaya por delante las notables diferencias que existen entre la interpretación legal y la interpretación contractual.

    En primer lugar, el TS ha considerado que las reglas de interpretación legal no tienen valor jurídico sustantivo y por tanto no pueden ser objeto de violación y casación.

    Sin embargo, nuestra doctrina actual considera que las disposiciones interpretativas contractuales son verdaderas normas jurídicas, que obligan al Juez a entenderlas y aplicarlas correctamente, de tal suerte que su infracción por no hacer uso de ellas procede, o hacerla indebida o erróneamente, puede ser objeto de casación.

    Ahora bien, una cuestión que se plantea es el carácter imperativo o dispositivo de las mencionadas normas.

    Si bien el profesor Ataz considera que la cuestión no está en ver si se trata de normas dispositivas o imperativas. Centra la cuestión en que estas normas interpretativas son más bien unas normas que vienen dadas por la propia lógica para poder interpretar el sentido de las partes, pero se pueden buscar otras e incluso en la mayoría de los casos admiten pacto en contrario (Así, se podría aplicar una regla de interpretación a favor del que redactó el contrato). La regla que sí que no admite pacto en contrario es la de cierre del sistema (art. 1289).

    Ej. Las partes pueden acordar que cualquier duda sobre interpretación sea resuelta por una determinada persona e incluso por una de las partes (otra cosa es que esto último resultara abusivo).

    • Las concretas reglas interpretativas

    Las reglas interpretativas que nos ofrece el Código civil en sus artículos 1281 y siguientes se pueden clasificar en cuatro apartados:

  • Principio general del art. 1281.2: La intención común de los contratantes

  • Dice el art. 1281,2Cc.: “Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

    Con esto el Código nos dice que deberá prevalecer la voluntad real sobre la declarada pero no la voluntad individual de cada uno de los contratantes sino la voluntad común de éstos y con independencia de las palabras que hubieran utilizado.

    Prevalece, por tanto, la intención común sobre todo en materia de contratos escritos ya que en los orales no hay constancia de lo que se dijo.

  • Las reglas dirigidas a cómo averiguar la voluntad de las partes

  • Presunción a favor del sentido literal (art. 1281)

  • Determina el artículo 1281,1 que “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”.

    Se da una presunción a favor de que lo que se dijo es lo que se quería decir.

    Los contratos, cuando sean claros, deberán ejecutarse y cumplirse según los términos en que fueron hechos o redactados sin interpretaciones arbitrarias que cambiaran el sentido recto, propio y usual de las palabras de los mismos.

  • Las reglas de la interpretación restrictiva (1283), sistemática (1285) y finalista (1286)

  • El artículo 1283 presenta que “cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre que los interesados se propusieron contratar”.

    El 1285 nos da un criterio sistemático en el que “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

    Este precepto resalta el valor del sistema en la interpretación en lo que se conoce como el “canon de la totalidad”.

    En último lugar tenemos el artículo 1286 que nos ofrece un criterio finalista al determinar que “Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”.

    Aquellas palabras que puedan tener varias acepciones o con una denominación genérica y, en general, todo el texto del negocio, deben interpretarse con arreglo a la finalidad y función de éste.

  • El comportamiento de las partes (1282)

  • “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato” (art. 1282).

    Los actos de los contratantes han de servir para averiguar la voluntad verdadera de los mismos en el contrato.

    Puede y debe atenderse también a los actos de los contratantes anteriores al contrato ya que este precepto no excluye la posibilidad.

  • Los usos interpretativos (1287)

  • El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse” (art. 1287).

    Se trataría de un uso interpretativo que no es fuente aunque obliga porque se supone que se quiso decir eso.

    Estas reglas no son un numerus clausus sino que lo único que van a hacer es ayudar en la interpretación para lograr extraer el sentido querido por las partes.

  • Otras reglas de interpretación

  • El Código civil nos brinda otras reglas de interpretación complementarias que ya no van dirigidas a interpretar la voluntad general de los contratantes:

  • Principio de conservación del contrato (1284)

  • Si alguna cláusula de los contratos admitiere diverso sentido, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto” (art. 1284).

    De los distintos sentidos que pueda presentar una cláusula, si alguno de ellos llevara a la ineficacia del negocio y otros no, mientras que haya una interpretación que permita mantener la eficacia habrá que acogerse a ésta.

    Se trata de un principio de favor iuris para el mantenimiento de los contratos.

  • Interpretatio contra proferentem o estipulatorem (art.1288)

  • “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad” (art. 1288).

    Cuando nos encontremos con una cláusula oscura y que de alguna manera podemos saber quien ha sido el redactor unilateral de la misma, para evitar que éste pudiera engañar a la otra parte con cláusulas poco claras, se interpretarán las mismas sin favorecer al redactor.

    Esta regla es extremadamente útil en el campo de los contratos con consumidores y usuarios, sobre todo en los contratos de adhesión.

    4º. La cláusula de cierre (art. 1289)

    Si después de aplicadas todas estas reglas seguimos sin saber desentrañar el significado del contrato acudimos entonces al artículo 1289Cc, cláusula de cierre del sistema:

    Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses.

    Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo. (art. 1289)”

    Este precepto lo podemos sintetizar en los siguientes puntos:

      • Si la duda se ciñe sobre elementos esenciales

    Si recae sobre elementos esenciales y no se puede resolver por las reglas anteriores entonces el contrato será nulo.

    El contrato será ineficaz por inexistencia.

      • Si la duda no recae sobre elementos esenciales

    • Contrato oneroso: Se deberá resolver a favor del mayor equilibrio entre los intereses.

    Es el único caso en el que se tiene en cuenta el equilibrio de las prestaciones.

    • Contrato gratuito: Se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos y obligaciones, del menor esfuerzo para la parte liberante.

    Es importante hacer notar como el Código, cuando la duda no recae sobre un apartado esencial, no considera que esa cláusula sea como si no se hubiera pactado y, en consecuencia, acude al derecho dispositivo; sino que la tiene presente y trata de sacar su significado.

    En contratos celebrados con consumidores y usuarios tenemos unas reglas especiales en los artículos 10,2LGDCU y en el art. 6LCGC (“las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente”) que suponen una profundización en el principio de interpretatio contra proferentem.

    5. Calificación del contrato

    Interpretada la voluntad de los contratantes, procede dar nombre al contrato celebrarlo, calificarlo.

    Se llama calificación a la operación intelectual en virtud de la cual se determina que un determinado acuerdo entre las partes se corresponde sustancialmente con alguno de los contratos regulados por la ley, o no se corresponde con ninguno de ellos.

    Analizando el acuerdo se podrá entonces llegar a la conclusión de que se trata de una compraventa, de un arrendamiento, etc. o incluso de que se trata de un contrato atípico.

    Lo importante es llegar a determinar la regulación que le es aplicable al acuerdo en cuestión.

    Ej. En algunos parkings de pago pone en el ticket que el contrato que se está celebrando cuando dejas allí el coche guardado no es un contrato de depósito. Vemos como una de las partes está intentando calificar el contrato si bien esto es una competencia que no les compete.

    Para califica el contrato hay que interpretar en primer lugar el contrato y luego la ley. A la vista de lo que las partes pactaron y acordaron hay que ver con qué norma coinciden, en qué categoría legal lo podemos subsumir.

    La calificación es de gran importancia sobre todo porque en muchos casos las partes intentan rehuir un tipo de regulación mediante la regulación.

    Además, con carácter general las partes no conocen el Derecho, nada de particular tiene que a veces a un arrendamiento le denominen préstamo, o a un contrato de prenda le llamen depósito.

    Por ello la jurisprudencia explica reiteradamente que, en el análisis jurídico del contrato, no cuenta, para su calificación, el nombre que le hayan dado los otorgantes: que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan”; que “la naturaleza de un negocio depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que la integran y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación”.

    Queda claro que la calificación del contrato no le corresponde a las partes, a la autonomía de la voluntad le corresponde el contenido pero no la calificación.

    El Tribunal Supremo ha sido bastante coherente en la aplicación de este principio en las controversias sobre los contratos de depósito en los aparcamientos si bien, cuando el problema se plantea en la calificación de contratos societarios, dada la complejidad de los mismos, no siempre ha mantenido el principio.

    La calificación va a ser imprescindible para determinar el régimen jurídico del contrato.

    6. Integración del contrato

    En materia de integración del contrato existen ciertas posturas doctrinales que intentan trasponer la integración de la ley a la de los contratos.

    En cualquier caso la discusión principal se abre sobre la autointegración y la heterointegración.

    La doctrina clásica sobre la integración del contrato mantiene que así como en el orden legislativo las lagunas se colman gracias a la potencialidad de las normas vigentes, también en le orden contractual los vacíos producidos por la carencia de regulación privada pueden llenarse en virtud de la fuerza expansiva de la propia regulación, excluyendo la necesidad de intervenciones externas.

    Se considera que el contrato se puede integrar deduciendo la solución del caso no previsto expresamente de las líneas generales establecidas por al voluntad de las partes.

    Han querido ver el fundamento a esta postura en el artículo 1285 que establece que “las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

    La doctrina actual conviene generalmente que este artículo a lo que está haciendo referencia no es a la integración sino a un criterio de interpretación sistemática.

    Por su parte, la heterointegración tiene su base en el artículo 1258Cc. con al arreglo al cual “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

    Este artículo nos está ofreciendo una serie de fuentes con las que se pueden integrar los contratos pero además la doctrina conviene unánimemente que nos ofrece una clara jerarquía normativa en materia de contratos.

    Se trataría de un orden de prelación de ius cogens cuya aplicación ni puede ser eliminada por las partes, ni requiere la preexistencia de una laguna contractual. La jerarquía normativa que impone es la siguiente:

  • La ley imperativa

  • La aplicación en primer lugar de la ley imperativa a un acuerdo presupone que éste haya sido calificado para así saber la regulación que le corresponde.

    Es lógico y esa es la razón de existencia de las normas imperativas el hecho de que ningún acuerdo entre partes pueda contravenirlas y que, por tanto, se encuentren en el primer lugar del orden jerárquico.

  • La voluntad de las partes

  • Siempre que no sean contrarios a la ley imperativa en todo contrato se estará a lo concretado y acordado por las partes en el mismo.

  • Los usos (usos interpretativos y usos integradores)

  • Los usos interpretativos se utilizan para la interpretación del contrato y por tanto obligan a propósito de la voluntad de las partes.

    En este caso se está haciendo referencia a los usos normativos también conocidos como usos integradores.

    La dificultad se centra en diferenciar cuando un uso es interpretativo o integrador.

  • Normas dispositivas

  • En caso de que el contrato no quedara integrado ni con la voluntad de las partes ni con los usos habría que estar a lo dispuesto por las normas dispositivas en las que se incluyen no sólo la ley escrita sino también las costumbres y los usos.

  • Buena fe objetiva

  • Es uno de los pocos casos en los que nuestro ordenamiento da paso a la buena fe para imponer obligaciones.

    Se trataría de una concepción de buena fe como buena fe objetiva en el sentido de la lealtad por la parte de los contratantes. Significa que el acreedor no debe pretender más, en el ejercicio de su derecho, y el deudor no puede negarse a dar menos, en el cumplimiento de su deuda, que aquello que el sentido de la probidad exige, tenida en cuenta la finalidad del contrato.

    Se trata casi a una remisión a la equidad del juez pero indirecta ya que en última instancia va a ser éste el que decida.

    Matizar que la buena fe subjetiva es aquella que hace referencia a la ignorancia o creencia errónea.

    Para el caso de la integración de los contratos celebrados con consumidores rige también el art. 8,1 LGDCU que establece que la oferta quedará integrada con la publicidad.

    TEMA 8: Eficacia de los contratos

  • Efectos que produce el contrato

    • El efecto obligatorio

    En Derecho español el principal efecto de los contratos es el llamado “efecto obligatorio” en tanto que los contratos para el Derecho español son fundamentalmente fuente de obligaciones.

    Este “efecto obligatorio” de los contratos viene recogido en el art. 1258Cc. e implica que del contrato nacen obligaciones. Además según el artículo 1091Cc. “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.”

    Hay que tener en cuenta que aunque los contratos obligan porque las partes quisieron, el momento en el que nacen las obligaciones es el de la perfección del contrato y si luego la voluntad cambia esto no afectará y las partes ya se encontrarán ineludiblemente vinculadas.

    Junto a este “efecto obligatorio” hay ciertos contratos que producen los llamados “efectos reales”.

    Por efectos reales del contrato se entiende la transmisión de derechos sobre las cosas.

    El efecto real de los contratos históricamente tuvo una gran importancia manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que en el Derecho francés los contratos se incluyeran en un libro rubricado: “de las formas de transmisión de la propiedad”.

    En España, sin embargo, el contrato nunca tiene efectos reales por sí mismo. El artículo 609Cc. deja muy claro que los contratos nunca producen por sí solos la transmisión de la propiedad: el comprador no se convierte en propietario por el solo hecho de ser comprador.

    Dice el art. 609Cc. literalmente que: “La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la Ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.”

    El sistema español mantiene así la sistemática romana por la que los contratos no generaban ningún efecto real. La doctrina, no obstante, sigue hablando de efectos reales de los contratos para denominar a determinados contratos que indirectamente y junto con otros requisitos (fundamentalmente la entrega) van a producir esos efectos reales sobre las cosas.

    Efectos reales sólo los tienen algunos contratos, concretamente: la compra-venta, la donación y la permuta.

    Dicho esto, remarcar como en el derecho español la esencia de todo contrato va a ser el efecto obligacional.

    A propósito de los efectos de los contratos la doctrina suele hacer también las siguientes distinciones:

    • Efectos voluntarios y efectos necesarios (art. 1258Cc)

    Los efectos voluntarios son aquellos que se producen porque las partes quieren. Son necesarios los efectos que se producen por imperativo de la Ley.

    Para que se produzca el contrato hace falta que se dé la voluntad entre las partes pero luego, una vez perfeccionado el contrato, los efectos que éste tenga y según el art. 1258 serán en primer lugar los que determine la ley imperativa.

    Ej. Dos personas formalizan un contrato de arrendamiento pero en él se impone un periodo de 2 años para el arrendamiento sin posibilidad de renovación. El contrato de arrendamiento surtirá sus efectos pero como la ley imperativa impone que se puede renovar hasta un plazo de 5 años ésta norma se impondrá sobre el pacto de las partes.

    De esta manera, aunque el contrato se basa en la voluntad, no todos sus efectos van a ser voluntarios.

    • Efectos directos y efectos indirectos o reflejos

    Esta diferencia entre efectos directos e indirectos se realiza en razón del principio de relatividad de los contratos en base al cual los contratos sólo tienen efecto entre las partes.

    En principio los contratos sólo van a tener efectos directos sobre las partes. Ahora bien, una vez que el contrato entra dentro del tráfico jurídico va a tener ciertos efectos sobre terceros que son los que se conocen como efectos reflejos o indirectos. Se entiende por efectos reflejos a las repercusiones que los efectos de un contrato pueden tener respecto de terceros que no eran parte del mismo.

    Ej. A (no propietario) vende a B un vehículo. A, para cumplir con B, si dirige a C (propietario del vehículo) y se lo compra. A entrega a B el coche. El 2º contrato produce un efecto reflejo sobre B.

    La existencia de efectos reflejos no afecta al principio de relatividad.

    • Efectos definitivos y efectos preliminares

    Se habla de efectos preliminares en un primer caso para referirse a los efectos que se producen cuando los consentimientos ya están prestados pero falta un requisito para considerar que el contrato tiene eficacia.

    Ej. Venta de un inmueble hecha por un menor emancipado. Para la plena eficacia hace falta el consentimiento de los padres si bien, el consentimiento principal ya está dado.

    También se habla de efectos preliminares para referirse al nacimiento de obligaciones las cuales, cuando se cumplen, dan lugar a los efectos definitivos.

    El efecto definitivo es aquél que se produce una vez que el contrato se ha consumado.

  • Relatividad y oponibilidad de los contratos

    • El principio de relatividad

    El principio de relatividad formulado desde antiguo en latín dice que “res inter alios acta aliis neque procere neque prodesse potest”; lo que en español viene a significar que: cosa realizada o ejecutada entre otros, a otros distintos de los que la ejecutaron no les puede afectar.

    Esta idea, por ejemplo, es la que lleva a que la venta de cosa ajena no sea nula.

    Por su parte el principio de relatividad se encuentra recogido en el ordenamiento español en el art. 1257Cc. con la siguiente fórmula: “Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean trasmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley”.

    El artículo configura así el llamado “principio de la relatividad de los contratos”, en el sentido de que los mismos obligan a las partes contratantes y que, en principio, no pueden producir efecto en relación o frente a terceros, ajenos a dicho contrato.

    El concepto de parte se ciñe sobre quienes otorgan el contrato, aunque sea mediante representante.

    Los herederos llegan a ser parte cuando heredan y asumen el conjunto de relaciones del causante como un todo: los contratos concluidos por éste devienen contratos suyos. Sólo en el caso de que se trataran de efectos personalísimos entonces estos no se trasmitirían a los herederos.

    Las obligaciones que no sean transmisibles pueden serlo por su propia naturaleza, por pacto, o por disposición de la ley.

    En cualquier caso hay quien afirma que los herederos siguen siendo parte aunque los derechos y/o las obligaciones deducidos del contratos sean intransmisibles, si bien, entonces, parte en un contrato extinguido, obligados a soportar las consecuencias de la extinción.

    Ahora bien, hay que hacer ciertas matizaciones al principio de relatividad. La primera de ellas fue advertida ya por Ihering que catalogó la noción de los efectos reflejos para justificar ciertos casos en los que un contrato surtía ciertos efectos sobre terceros.

    Así, se considera que el principio de relatividad de los contratos sólo afecta a los efectos directos de éstos.

    Otra importante matización que hay que hacer al principio de relatividad de los contratos es respecto del principio de oponibilidad, dos cuestiones que en muchas ocasiones se entremezclan terminológicamente pero que conviene tener muy en cuenta.

    Partimos de que la vinculación la produce el contrato únicamente para las partes. Ahora bien, esto no quiere decir que los terceros puedan desconocer la realidad del contrato y los efectos que directamente se produce en relación con los contratantes.

    El efecto vinculante se da entre las partes, pero los terceros no pueden pretender ignorar que ha tenido lugar: el contrato, con todas sus consecuencias, en principio es oponible a terceros. O sea: el efecto directo del contrato es la obligación que ha creado. Decir que el efecto del contrato es relativo, significa que el contrato no puede hacer nacer una obligación a cargo o en provecho de persona extraña a su conclusión; pero esto no suprime el deber de los terceros de respetar las relaciones que la convención ha establecido entre las partes.

    Cuando se opone un contrato a un tercero, no se pretende vincularle sin su voluntad extendiendo a él las deudas, sino hacerle respetar los efectos que dicho contrato ha producido entre ellos.

    Todo esto es lo que conocemos como el principio de oponbilidad pero el problema viene dado porque se confunde con la cuestión de la inoponibilidad ya que, según la doctrina clásica, el principio de relatividad de los contratos lleva a la inoponibilidad de éstos frente a terceros.

    La consecuencia del principio de relatividad es para la doctrina clásica su inoponibilidad frente a terceros.

    De esta manera cuando se habla de oponibilidad se está haciendo referencia a que cualquiera de las partes puede exigir que se respete su contrato.

    Ej. A tiene un contrato en exclusiva para vender los libros de Aranzadi en Murcia. B pide a Aranzadi que le dé libros para vender también.

    A, que se entera de lo que ocurre, puede ir a ver a B y oponerle su contrato de exclusividad.

    Así, si el librero B conoce ese contrato en exclusividad, si Aranzadi incumple con A, entonces tanto Aranzadi como B (porque se le había opuesto el contrato) tendrán que indemnizar a A.

    La inoponibilidad frente a terceros hace referencia a que un contrato no puede producir efectos directos sobre tercero alguno.

    En definitiva, el contrato es inoponible frente a terceros en tanto que no produce efectos directos sobre los mismos y no se le puede exigir obligación alguna por un contrato en el que no hayan sido parte; ahora bien, les es oponible en la medida que se puede exigir que los terceros respeten un contrato como hecho jurídico válido.

    Hechas todas estas matizaciones y en especial el reconocimiento a la existencia de efectos reflejos de los contratos nos llevan a flexibilizar la afirmación de que una cosa pactada entre otros no puede perjudicar o beneficiar a terceros que no hayan sido parte (pr. de relatividad de los contratos).

    Ahora el principio de relatividad quedará reducido al hecho de que en ningún caso y de ninguna manera un contrato podrá convertir en acreedor o deudor a alguien que no haya sido parte del mismo.

    Sin embargo ni siquiera esta formulación es absoluta y ciertas excepciones aunque éstas se dan en muy pocas ocasiones.

    Son excepciones al principio de relatividad las siguientes:

    • Los causahabientes particulares

    En ciertos casos los contratos relativos de cosas pueden afectar a los causahabientes.

    Los causahabientes pueden ser a título particular o a título universal. El causahabiente universal es el heredero y no se considera como un tercero mientras que el causahabiente a título particular se podría definir a groso modo como el adquiriente de una cosa respecto de aquél que se la entrega.

    El art. 1257 limita los efectos del contrato a las partes y sus causahabientes universales lo que implícitamente parece eliminar a los causahabientes a título particular. En efecto, el comprador, en principio, no tiene por qué respetar los compromisos y responsabilidades anteriormente asumidos por el vendedor en relación con la cosa comprada.

    Ahora bien, la jurisprudencia viene flexibilizando el principio de relatividad de los contratos en este punto y asume una posición favorable a la comunicación de los derechos del contratante cuando una de las partes se relaciona con un tercero ajeno al contrato y según la buena fe la otra parte debe tener la posibilidad de servirse de los derechos contractuales así adquiridos.

    Ej. A propietario del ordenador contrató un servicio técnico para el ordenador durante 5 años pero a los 2 años lo vende a C.

    C no es acreedor de ese contrato de servicio técnico por lo que no podría exigir su cumplimiento. Ahora bien, en estos casos en los que existe un derecho inherente a una cosa, la jurisprudencia ha entendido que si se transmite la cosa ciertos derechos inherentes a ésta van a afectar también al causahabiente.

    Se trata de una excepción al principio de relatividad que sólo recoge la jurisprudencia pero no la ley.

    • Las acciones directas

    Se dice a veces, y no es cierto, que “los deudores de mis deudores son mis deudores”.

    Con ello se da a entender que si, por ejemplo, A le debe 1000€ a B y a su vez, C le debe 1000€ a B, entonces C sería deudor de A.

    Esta afirmación en principio no es cierta, cabría negarla taxativamente por el principio de relatividad de los contratos. En general, A sólo puede exigir a B, aunque van a existir ciertos casos excepcionales en los que se puede presentar una acción directa y demandar a los deudores de tu deudor. (A demandaría a C).

    De esta manera A estaría demandando a C cuando C no es parte del contrato entre A y B.

    Esta excepción tiene como principal ejemplo las acciones directas contra las compañías de seguros de tal manera que si una persona atropella a otra ésta le podrá exigir a quien lo ha atropellado o puede dirigirse de manera directa sobre la compañía de seguros.

    Es una excepción clara al principio de relatividad y sólo se admite cuando así lo diga la ley. Concretamente el Código Civil sólo admite la acción directa en tres casos: mandato, subarrendamiento y contrato de obra.

    • Los arrendamientos especiales

    Los arrendamientos se regulan con carácter general en el Código civil pero hay ciertos arrendamientos especiales que cuentan con su propia regulación específica. Éste es el caso de los arrendamientos urbanos y los arrendamientos rústicos.

    Para estos arrendamientos especiales la ley fija un plazo mínimo de duración y garantiza que ese plazo se cumplirá aunque cambie el propietario.

    Ej. A, propietario de un piso, lo alquila a B y luego A se lo vende a C que no tiene nada que ver con el contrato de arrendamiento. La excepción nos da que C deba mantener el plazo mínimo de arrendamiento.

    La doctrina, además, ofrece 4 modalidades de contrato que llevan en su esencia ser una excepción al principio de relatividad de los contratos. Esto sólo es del todo cierto en la primera pero no obstante digamos cuales son los cuatro supuestos:

    • Contrato a favor de tercero

    • Contrato de daño de tercero

    • Contrato a favor de persona a designar

    • Promesa de hecho ajeno

  • El contrato (o estipulación) a favor de tercero

    • El concepto

    El contrato a favor de tercero es una figura bastante habitual si bien en ciertas ocasiones se llama contrato y en otras estipulación.

    Ej. Pago a la floristería para que le lleven flores a mi novia.

    Llamamos contrato o estipulación a favor de tercero a aquel contrato ene l que una de las partes (promitente) promete a otra (estipulante) realizar una prestación a favor de un tercero (beneficiario) que no es parte en el contrato. Pueden ser tanto onerosos como gratuitos.

    El ejemplo de las flores es de un caso oneroso pero también se puede dar gratuitamente.

    Habría que diferenciar el contrato a favor de tercero de otras situaciones como es la representación indirecta ya que de ello va a depender sustancialmente su régimen jurídico

    En la representación indirecta una de las partes actúa por cuenta e interés de otra persona pero sin decirlo. El efecto de la representación indirecta es que el negocio vaya a terminar surtiendo efectos sobre el representado.

    En la representación, además, se supone que hay un mandato por el que se le pide que haga esa “gestión”.

    Respecto de la delegación es muy difícil de diferenciar.

    Otra cosa también es la compraventa+mandato.

    Ej. -Compro las flores y luego le encargo que se las mande a mi mujer (2 contratos).

    -Encargo las flores para que se las lleven a mi mujer.

    -Mi mujer me pide que le encargue unas flores para que se las lleven y yo voy a la floristería y lo hago.

    Este tipo de contrato a favor de terceros en su utilización práctica se presenta tanto como contrato como en la forma de estipulación.

    En el Código encontramos algunos supuestos de contrato a favor de tercero. En concreto tenemos el art. 641Cc., donación con cláusula reversoria a favor de un tercero; el art. 1766Cc., respecto del depósito; o el art. 1803, de la renta vitalicia.

    Cuestión especial es la del seguro de vida que por su propia esencia tiene que ser siempre a favor de un tercero. Sin embargo, el seguro de vida dada su cercanía con el derecho de sucesiones está sometido a una regulación especial que en casi nada se parece a la de los contratos a favor de tercero.

    • Régimen jurídico

    Según el artículo 1257,2Cc.: “Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.”

    Se está dando aquí regulación al “contrato con estipulación a favor de tercero” dándonos además cuenta de cómo se constituye como una verdadera excepción al principio de relatividad de los contratos que se regula en el ordinal primero del 1257.

    A la vista de este precepto se nos abren una serie de cuestiones, la primera de ellas acerca de la adquisición del derecho por el beneficiario.

    En este punto casi toda la doctrina está de acuerdo en que además de tratarse de una excepción al principio de relatividad de los contratos también lo es para el principio de que nadie puede adquirir algo sin consentirlo.

    De esta manera, para estos contratos se considera que el derecho se adquiere por el beneficiario de manera directa, sin necesidad de aceptación, salvo que lo repudie.

    Que el beneficiario adquiera el derecho aunque no lo haya aceptado es de importancia para el caso de que éste muera ya que repercutirá entonces sobre los herederos sin más problema.

    Ej. Contrato con un constructor que le haga un chalet a favor de mi hijo. Si muere mi hijo el derecho pasará a sus herederos.

    Tratándose de entrega de bienes, estos no llegan nunca a pertenecer al estipulante.

    En cuanto a la función de la aceptación del beneficiario hay que decir en primer lugar que aceptación no convierte al beneficiario en parte del contrato.

    Lo importante es que mientras que la aceptación no sea comunicada, el estipulante podrá revocar la estipulación aunque se considera que el beneficiario ya tenía el derecho.

    La función de la aceptación hay que tener presente que no es la de adquirir el derecho sino la de impedir la revocación. El derecho se adquiere sin necesidad de aceptación y está claro que si la aceptación se da no por ello el beneficiario va a pasar a ser parte del contrato.

    Lo que ocurre, y es ahí la importancia de la aceptación, es que hasta que no se de la aceptación y la comunicación se podrá dar la revocación.

    Una cuestión de importancia es también determinar cuál sea la causa. La causa se puede plantear en un doble sentido:

    • La causa del contrato estipulante-promitente

    • La causa de la adquisición patrimonial promitente-beneficiario

    La causa del contrato estipulante-promitente va a ser con carácter general onerosa ya que, aunque no tiene por qué ser siempre así, lo más normal será que el promitente realice la prestación a favor del beneficiario por recibir la contraprestación que le dé el estipulante.

    Ahora bien, cuando el estipulante realiza el desplazamiento patrimonial a favor del beneficiario no responde ni a una causa onerosa ni tampoco por mera liberalidad. Para determinar la causa de la atribución patrimonial habrá que dirigirse a las relaciones entre el beneficiario y el estipulante que, además, en muchos casos estarán fuera del contrato (porque se le quiera beneficiar - distinto de la donación-, como pago a una deuda…).

    De esta manera, si la causa de la atribución patrimonial es gratuita, la doctrina afirma que, aunque no sea donación, la analogía con ésta es tan grande que ciertos límites del régimen de la donación deben aplicarse.

    Cuando la causa sea gratuita, se aplicarán los límites de la donación para evitar el fraude de ley.

    Nos podríamos plantear entonces que ocurre con la revocación por el estipulante cuando la estipulación a favor de tercero ha sido onerosa. ¿En qué medida la revocación que pueda hacer el estipulante puede afectar al promitente?

    Ej. Le encargo al floristero que le mande unas flores a mi mujer pero me entero que se ha ido con otro y entonces quiero revocar que le lleguen las flores. ¿Cómo afecta esto al floristero?

    El Código no dice nada a este respecto pero la doctrina considera que respecto del destinatario se puede revocar, siempre y cuando éste no haya aceptado, pero esa revocación no puede perjudicar al promitente.

    Otra cuestión interesante es respecto del cumplimiento del promitente, saber quién puede exigirlo.

    Para exigir el cumplimiento del promitente lo pueden hacer tanto el estipulante como el beneficiario. El estipulante por ser parte y el beneficiario por haber adquirido el derecho.

    Ahora bien, la diferencia fundamental está en determinar qué puede exigir cada uno.

    Si el promitente no cumple, el estipulante como es parte del contrato (oneroso) puede elegir el cumplimiento forzoso o la resolución. Para el estipulante funciona esa consecuencia de las obligaciones sinalagmáticas.

    El beneficiario, por su parte, sólo puede exigir el cumplimiento forzoso.

    También se puede plantear que ocurriría si la estipulación a favor de tercero fuera retribuida pero el beneficiario la rechaza y el estipulante no la revoca.

    Aquí el Código tampoco dice nada pero el sentido común nos dicta que si el beneficiario rechaza, el promitente quedará obligado con el estipulante hasta que no revoque.

  • Otras figuras contractuales relacionadas con terceros

    • El contrato en daño de tercero

    Se trata de un contrato en el que las partes pretenden ocasionar un perjuicio a un tercero. Este contrato es claramente nulo por causa ilícita.

    Un contrato que persiga perjudicar a otro es un contrato con una causa (subjetiva) ilícita y será considerado como nulo. En consecuencia estos contratos no producirán efectos y, en su caso, el tercero podrá instar a la declaración de su nulidad.

    • Promesa de hecho ajeno

    En estos contratos el promitente promete al estipulante que un tercero realizará algo. En principio esto no vinculará al tercero.

    No se trata de una excepción real al principio de relatividad de los contratos porque el tercero no está obligado salvo que acepte.

    En estos supuestos hay quien considera que el promitente queda obligado a hacer lo posible para intentar que el tercero haga lo que había prometido. Lo importante es que se haga todo lo posible porque el tercero cumpla independientemente de que al final se le consiga convencer o no.

    Otro sector doctrinal considera que el promitente, con la promesa de hecho ajeno, se está comprometiendo y garantizando la actuación del tercero y, por tanto, si éste no cumple, entonces el promitente deberá indemnizar.

    Según el profesor Ataz, éste sería uno de los supuestos más claros de aplicación del art. 1289. Será un problema de interpretación.

    La cuestión está en la letra del contrato. Si en el contrato queda claro que el promitente está garantizando o, por el contrario, que simplemente se compromete a intentar el hecho ajeno; se actuará en consecuencia. El problema surge cuando no se sabe claramente lo qué el contrato quiere decir y, en consecuencia, habrá que interpretarlo recurriendo en última instancia a la cláusula de cierre del sistema.

    Si el tercero acepta quedará obligado no por la promesa ajena sino por su propia aceptación.

    Ej. P vende unos terrenos a E diciéndole que T va a llevar la luz a los terrenos de E. Si T acepta, dependiendo de con quien lo haga -estipulante o promitente- será uno u otro el que le pueda exigir el cumplimiento.

    En el caso de que T aceptara con P (promitente anterior)), comprometiéndose a llevar la luz a E (estipulante anterior); nos encontraríamos ante un contrato a favor de tercero.

    • Contrato a favor de persona a designar

    Son un tipo de contratos en los que una de las partes se reserva la posibilidad de designar a la persona a favor de la cual se van a dirigir los efectos del contrato.

    En este caso cuando se produzca la designación, el designado pasará a formar parte del contrato.

    Ej. Subasta jurídica

    Esto se trata de una vestidura jurídica para la representación indirecta y para la intermediación.

    Ej. A quiere comprar un bien y sabe que no se lo van a vender y se lo encarga a B para que lo compre él.

    Es común también para ahorrar el impuesto cuando hay dos transferencias es que se hace en una sola transmisión.

    Detrás de este tipo de contratos puede haber una representación indirecta o una intermediación.

    Ej. Compras unas casas muy baratas sobre plano y cuando están hechas las revendes. Para evitar pagar dos veces los impuestos de transmisiones lo que se utiliza es esta figura del contrato a favor de persona ajena a designar.

    La legislación española lo prevé en la Ley 515 de la Compilación Navarra y en el art. 647,3LEC.

    Básicamente lo que hace la regulación es someter a un plazo el tiempo para realizar la designación y si en ese plazo no se designa a alguien o se designa a alguien que no acepta, el contratante originario será el que se mantenga definitivo en el contrato.

    Aquí no hay verdadera excepción al principio de relatividad de los contratos porque el tercero es tercero en tanto que está indeterminado pero en el momento en el que se le designa y acepta pasa a ser parte del contrato.

    El estipulante puede quedar totalmente desvinculado o no.

    Sí que se trata de una excepción a una regla: en la cesión del contrato la otra parte del contrato tiene siempre que consentir. Aquí la otra parte del contrato no consiente porque pactó ya que la otra parte tendría la facultad de hacer la cesión.

    TEMA 9.- Ineficacia del contrato

  • Ineficacia general de los contratos. Cuestiones generales

    • Ineficacia e invalidez

    Todo contrato se dirige a la producción de unos efectos y, de ordinario, los produce realmente acordes con la voluntad de los contratantes. En caso contrario, calificamos el contrato de ineficaz.

    Es, por tanto, ineficaz el contrato que no produce ningún efecto, o no surte los efectos que corresponden a su contenido.

    La invalidez, por su parte, se suele identificar con la ineficacia inicial o estructural. Todo contrato inválido va a resultar ineficaz pero no todo contrato ineficaz tiene por qué ser inválido.

    Llamamos invalidez a la negación de la fuerza vinculante de un contrato por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud de su contenido, en los casos previstos por la ley. Se considera invalidez a la ineficacia inicial o estructural, aquella que se produce desde el primer momento.

    De esta manera cabe diferenciar entre una ineficacia inicial, que se identifica con la invalidez, cuando no produce ningún efecto desde el inicio del contrato; y la ineficacia sobrevenida, cuando se debe a alguna causa extrínseca que impide la eficacia del negocio.

    Por su parte, además, el término ineficacia es muy amplio y asume diversos sentidos. Se utiliza tanto cuando un negocio no produce ningún efecto como cuando no produce los efectos que se esperaba pero sí que produce otros. También, incluso, puede considerarse un negocio como ineficaz y producir todos los efectos que la ley impone y, sin embargo, no aquellos que las partes querían.

    Otra cuestión distinta de la ineficacia pero que a veces se confunde es la inoponibilidad.

    La inoponibilidad supone que para ciertos sujetos que, encontrándose de alguna manera relacionados con el contrato que les es inoponible pero sin ser parte del mismo, este contrato no les va a afectar y no va a tener efectos sobre los mismos sin que esto afecte a la eficacia general del contrato.

    Ej. A vende a B el coche de C sin su permiso (compraventa de cosa ajena). El contrato será eficaz y B podrá exigir a A o bien el cumplimiento forzoso o la indemnización por daños y perjuicios. Este contrato no le será oponible a C.

    En este ejemplo en ciertos casos incluso el TS habla de compraventa nula cuando lo que se quiere decir es que el contrato es inoponible respecto del tercero. No es una cuestión de ineficacia sino que simplemente la eficacia del contrato no llega tan lejos.

    Toda esta problemática viene caracterizada por la imprecisión terminológica del Código civil que además tampoco es corregida ni por la jurisprudencia ni por la doctrina que utilizan con bastante libertad los términos ineficacia e invalidez.

    En cualquier caso sabemos que nos encontramos con la ineficacia, que puede ser sobrevenida o estructural, en cuyo caso estaríamos en el campo de la invalidez.

    La invalidez tiene lugar cuando no reúne un acto las condiciones requeridas por la ley y encierra tres variedades o categorías, pudieron ser los actos inválidos: inexistentes, nulos de pleno derecho o anulables.

    Como inexistentes se consideran aquellos que están faltos de un elemento constitutivo y no responden a su propia definición. Nulos de propio derecho serían aquéllos que dotados de sus elementos constitutivos, chocan con una regla de orden público. La simple anulabilidad se da cuando los actos han sido concluidos bajo uno de los vicios del consentimiento tomados en consideración por la ley.

    -ESTRACTO DEL AÑO ANTERIOR SOBRE LA INEFICACIA ESTRUCTURAL-

  • La nulidad absoluta. Nulidad total y nulidad parcial. Conversión del acto nulo

    • Negocio nulo e inexistencia

    Se dice nulo a aquel negocio jurídico que tiene unos defectos tan graves que impiden que produzca cualquier efecto.

    La nulidad radical de un negocio se identifica con la inexistencia aunque hay quien los diferencia.

    Un negocio inexistente es aquél que carece de alguno de los elementos esenciales para la formación del negocio.

    Se trata de una construcción artificiosa de la doctrina francesa, que se vio forzada a construir un concepto distinto del de nulidad pero que permitiera negar cualquier consecuencia jurídica a un negocio, ya que la nulidad sólo estaba reconocida por la legislación francesa para un número clausus de negocios jurídicos. Esto provocaba que hubiera negocios con defectos necesariamente relevantes pero que, por no estar incluidos en la ley para declarar la nulidad, sólo podían ser anulables. El ejemplo clásico de esto era el matrimonio entre dos personas del mismo sexo el cuál no podía ser declarado nulo porque no se recogía en la ley.

    En cualquier caso, la inexistencia da lugar a las mismas consecuencias jurídicas que la nulidad radical y el propio legislador español se muestra favorable a su equiparación (art. 73,1Cc.).

    • Causas de la nulidad

    Un negocio jurídico es nulo radicalmente cuando no produce efectos jurídicos. Es la sanción del ordenamiento jurídico porque:

  • Se han traspasado los límites de la ley, la moral y el orden público (salvo que esté prevista una consecuencia distinta).

  • El artículo 6,3 preceptúa esta situación de la siguiente manera:

    Artículo 6

    (…)

    3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”

  • Negocio con causa ilícita

  • Cuando el negocio adolece de una causa ilícita, es decir, cuando la causa se oponga a la ley o a la moral.

  • Negocios cuyo objeto sean cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres (moral).

  • Ausencia de alguno de los elementos esenciales del negocio

    • Consecuencias de la nulidad

    Dice la máxima jurídica que: quod nullum, nullum effectum producit (lo que es nulo, no produce ningún efecto).

    Ahora bien, esto hay que entenderlo con un cierto relativismo, por lo que el negocio nulo no producirá los efectos queridos por las partes, pero puede producir otros efectos indicados por la ley.

    La declaración de nulidad no es imprescindible ejercitarla, sino que tal nulidad opera ipso iure, porque el negocio lleva en sí mismo la ineficacia.

    No obstante cualquier persona que tenga un interés legítimo puede ejercer la acción de nulidad que, además, es imprescriptible.

    En cualquier caso, la sentencia es meramente declarativa en cuanto a la nulidad aunque sí que es constitutiva respecto de los efectos producidos. Una vez que un negocio es declarado nulo sus efectos se deshacen y las partes están obligadas a restituirse lo que se entregaron.

    Decíamos, por tanto, que tal y como preceptúa el artículo 1303Cc., las partes están obligadas a restituirse lo que se entregaron.

    Cuando la nulidad sea derivada de ilicitud del objeto o la causa, si esto es constitutivo de delito el artículo 1305 se deberá estar a lo determinado por el Código penal, y si se trata de un acto ilícito pero no delictivo el art. 1306 marca que la parte que hubiera actuado ilícitamente no podrá repetir lo que hubiera dado pero a ella sí que se le podrá exigir lo que se le hubiere entregado.

    En el caso de que las dos partes sean culpables de la ilicitud no tendrá ninguno acción contra el otro, ni obligación de devolver.

    Cuando es imposible la devolución el artículo 1307 dice que se: “deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.”

    Por su parte el artículo 1308 determina que hasta que uno no devuelva no se le puede exigir al otro que lo haga.

    • Nulidad parcial

    Nos encontramos ante la nulidad parcial cuando, el defecto en una de las cláusulas del negocio que no afecte a elementos esenciales, sólo provoque la nulidad de esa cláusula.

    Aunque en nuestro Código civil no existe un precepto general, no hay duda de que en numerosas disposiciones concretas puede llegarse a un principio general favorable de la nulidad parcial (Ej. art. 641Cc.) y todo ello en aras al principio de conservación de los negocios jurídicos.

    Será excepción a esta regla general cuando la parte que alegue la nulidad total pruebe que sin el pacto o cláusula nula el negocio no puede cumplir el propósito práctico perseguido.

    • Convalidación del negocio nulo

    El negocio nulo no puede ser convalidado salvo una excepción: el matrimonio nulo de menores no emancipados (art. 75Cc.). Se plantean otros casos como pudiera ser la ratificación de un negocio realizado por un falso procurator, pero no parecen ser verdaderos casos de nulidad.

    • Conversión del negocio nulo

    En aras del principio general de la conservación del negocio jurídico, la conversión es un instituto que tiende a salvarlo de la nulidad absoluta mediante su transformación en otro negocio jurídico.

    Cuando al negocio celebrado por las partes le falta algún elemento esencial pero puede valer como otro negocio distinto se puede aplicar su convalidación bajo unos requisitos especiales.

    Como requisitos se sitúan:

    • Que reúna todos los elementos esenciales de ese negocio (por el que va a ser convalidado).

    • Que tengan la misma finalidad práctica. Que ambos negocios, el nulo y por el que se va a convalidar, guarden el mismo fin práctico.

    • Que las partes desconocieran la nulidad del primero.

    Ej. Si hay un testamento cerrado nulo se podrá convertir y utilizarse como un testamento ológrafo.

    El fundamento de la convalidación se origina, como ya decía, en el principio de conservación del negocio jurídico, unido a la creencia de que la voluntad de las partes se centra en el fin práctico.

  • La anulabilidad o nulidad relativa. La convalidación

    • Negocio anulable

    Decimos que un negocio es anulable cuando reúne todos los requisitos esenciales, pero adolece de un defecto que lo invalida (art. 1300Cc).

    El Código civil llama a todo nulidad aunque distingue los supuestos y las consecuencias diferentes entre la nulidad (absoluta) y la anulabilidad.

    • Causas de anulabilidad

    Los defectos que producen anulabilidad son los siguientes:

  • Los negocios celebrados por personas que no tienen capacidad de obrar suficiente.

  • Esto será aplicable fundamentalmente a los contratos y algún otro negocio jurídico pero hay excepciones, como por ejemplo el matrimonio entre personas sin capacidad de obrar que es nulo y no anulable.

  • Negocios celebrados por un cónyuge sin el consentimiento del otro cuando éste sea necesario (art. 1322Cc.).

  • Cuando exista vicio de la voluntad en alguna de las partes (error, dolo, violencia e intimidación, falsedad de la causa).

    • Consecuencias de la anulabilidad

    El negocio jurídico anulable produce todos sus efectos desde su celebración hasta que, mediante el ejercicio de la acción (si éste se produce), la sentencia destruya su eficacia.

    Vemos, por tanto, como el negocio anulable puede ser impugnado dirigiendo contra el una acción de anulabilidad. Para ejercitar esta acción sólo estará legitimada la parte que sufrió el defecto.

    La sentencia que invalida el negocio es constitutiva en cuanto a la invalidez, invalida un negocio que en principio resultaba válido, y constitutiva también en cuanto a los efectos.

    Una vez que el negocio ha sido anulado se deshacen todos sus efectos con la obligación de restitución y bajo el rectorado de las mismas reglas que para la nulidad. Es una excepción el artículo 1304 por la cual cuando la anulación proceda de la incapacidad de uno de los contratantes éste sólo se verá obligado a devolver aquello en lo que se enriqueció.

    La acción de anulabilidad caduca a los cuatro años. Matizar que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción.

    El momento en el que se debe empezar a contar la caducidad de la acción viene determinado por el artículo 1301 que recoge los siguientes supuestos:

    • Si hay violencia o intimidación, desde el día en que esta terminó.

    • Si hay error o dolo, desde la consumación del negocio.

    • Si hay falta de capacidad, desde el día que finalice la tutela o patria potestad.

    • Si hay falta de consentimiento del otro cónyuge, desde la disolución de la sociedad de gananciales o desde la disolución del matrimonio (salvo consentimiento previo).

    • Convalidación del negocio anulable

    En ciertas ocasiones un negocio anulable puede quedar convalidado lo cual, impide el ejercicio de la acción de anulabilidad y convierte en definitivos los efectos del negocio.

    Para poder convalidar un negocio anulable surgen las siguientes vías:

    • La caducidad

    La caducidad de la acción de anulabilidad impide su ejercicio y como consecuencia el negocio queda convalidado.

    La jurisprudencia admite que, a pesar de la caducidad, la anulabilidad se puede oponer por vía de excepción mientras los efectos del negocio no se hayan consumado, aunque esto es dudoso.

    • La confirmación

    La confirmación permite declarar un negocio defectuoso, anulable, como si no hubiese tenido nunca vicios, lo purga del vicio.

    Sólo puede confirmar la persona legítima para ejercitar la acción de anulabilidad y no es necesaria la voluntad de las demás partes (art. 1312).

    La confirmación puede ser expresa o tácita y en cualquiera de los casos presenta de los siguientes requisitos (art. 1311):

    • El conocimiento de la causa de anulabilidad

    • Que dicha causa haya cesado

    Los efectos de la confirmación se recogen en los artículos 1313 y 1309Cc.: se purifican todos los vicios del negocio desde el momento de su celebración, tiene pues plena eficacia retroactiva; y la acción de anulabilidad se extingue.

    • La pérdida culpable de la cosa objeto del negocio

    La acción se extingue si la persona legitimada para impugnar pierde con dolo o culpa la cosa objeto del contrato (art. 1314,1Cc).

    Si el defecto es la falta de capacidad no se extingue la acción (1314,2Cc.).

    -VUELTA A LOS APUNTES DE ESTE CURSO-

    2. Ineficacia no estructural

    La noción de ineficacia no estructural se identifica con la de ineficacia sobrevenida. Se trata de supuestos en los que, por distintas causas, un contrato que era válido y había producido sus efectos, deja de producirlos y los efectos ya producidos se deshacen.

    El resultado de la ineficacia no estructural es el mismo que si no hubiera habido contrato y en esto reside la diferencia entre la ineficacia sobrevenida y la extinción. Si simplemente se dejara de producir efectos pero los ya producidos se mantuvieran nos encontraríamos ante la extinción.

    En la ineficacia se dejan de producir los efectos y los ya producidos se deshacen como si nunca se hubieran producido.

    Ej Estoy pagando un préstamo al banco pero dejo de pagarlo. El banco me puede exigir que le devuelva de golpe todo lo que le debo. Ahora, si lo que alega es la ineficacia del contrato entonces yo le tendría que devolver el dinero que me había prestado y el Banco me tendría que devolver a mi los intereses.

    Los supuestos clásicos de ineficacia sobrevenida son los siguientes:

    • Mutuo disenso

    • Desistimiento unilateral

    • Revocación

    • Denuncia

    • Rescisión

    • Resolución

    Todos estos supuestos se podrían agrupa en dos categorías:

  • Casos de ineficacia motivada por la falta de permanencia de la voluntad.

  • Otras causas.

  • Para que el contrato nazca hace falta la confluencia de las voluntades de las partes pero ese requisito ha de darse sólo en el momento del nacimiento del contrato.

    La permanencia de la voluntad no es requisito del contrato. Ahora bien, esto tiene ciertas excepciones como son: el mutuo disenso, el desistimiento unilateral, la revocación y la denuncia.

  • Ineficacia por falta de permanencia de la voluntad

  • Vaya por delante que la seguridad jurídica exige el mantenimiento del principio en virtud del cual la falta de permanencia de la voluntad de uno solo de los contratantes no puede deshacer los efectos del contrato.

    Ahora bien, esta regla general ya de entrada no impide que la falta de voluntad entre las partes haga que el contrato no produzca efectos por lo que encontramos ciertos supuestos de ineficacia sobrevenida acordes con éste principio general.

    Es el caso del mutuo disenso y de la denuncia.

    • El mutuo disenso

    El mutuo disenso es en realidad un mutuo consenso en el que las partes están de acuerdo en dejar que el contrato no produzca efectos.

    Se trata de un nuevo contrato dirigido a dejar sin efectos un contrato anterior.

    • La denuncia

    La denuncia también se suele incluir aunque tampoco es un verdadero tipo de ineficacia.

    La denuncia se da en los contratos de tracto sucesivo, aquellos que generan una obligación que se va cumpliendo a lo largo del tiempo.

    Ej. arrendamientos, contratos de suministro, de trabajo…

    Es corriente que se le ponga un plazo pero también es corriente que estos contratos de tracto sucesivo sean indefinidos.

    La denuncia es en estos casos la facultad que tiene alguna de las partes de poner fin a estos contratos. Una facultad que viene dada bien porque así se pactó en el contrato o que estará implícita siempre que el contrato sea de duración indefinida.

    Cuando los contratos sean indefinidos y conforme a las exigencias de la buena fe que obligan a dar un previo aviso, se entiende que las partes tienen esta facultad de denuncia del contrato.

    La denuncia no deshace los efectos que ya se han producido por lo que no se trata de una ineficacia sino que sería un caso de extinción.

    Se trataría de una facultad que permite extinguir un contrato.

    El desistimiento unilateral y la revocación sí que suponen una verdadera excepción al principio general.

  • El desistimiento unilateral y la revocación

  • Se llama desistimiento unilateral o revocación a la facultad concedida por la ley, o por el propio contrato, en virtud de la cual se autoriza a una de las partes a retractarse de la declaración de voluntad efectuada, dejando sin efecto el contrato.

    Hay que dejar muy claro como en el caso del desistimiento y de la revocación la facultad de “arrepentirse” y dejar sin efecto el contrato sólo la tiene una de las partes. Esto es una diferencia fundamental respecto del mutuo disenso. Aquí sólo uno ya no quiere el contrato y excepcionalmente se le permite dejarlo sin efectos.

    Los términos revocación o desistimiento no se utilizan de manera idéntica por la ley aunque conceptualmente sean lo mismo.

    Generalmente cuando legislativamente se habla de revocación se hace para contratos gratuitos mientras que desistimiento unilateral se reserva más para el caso de contratos onerosos. En ciertos casos cuando los contratos son de tracto sucesivo a esta facultad se le llama denuncia.

    No obstante, la ley recurre en pocas ocasiones a la facultad del desistimiento o revocación ya que supone una quiebra de la seguridad jurídica y su uso se suele reducir a contratos basados en la confianza y a contratos en los que la ley detecta que existe una desigualdad de las partes.

    En el Código civil podemos encontrar los siguientes casos de desistimiento o revocación:

    • La donación: el donante puede revocar aunque no libremente. Sólo lo podrá hacer si se dan los requisitos legales (ej. ingratitud grave…). Ni siquiera en la donación se permite la revocación libre.

    • La estipulación a favor de terceros: El estipulante puede revocarla hasta que el beneficiario la acepta.

    • Apoderamiento: el mandato está basado en la confianza y, por tanto, si dejo de fiarme de la persona podré revocarlo.

    • El contrato de obra (desistimiento): Se da en aquellos contratos en los que se encarga a otro que haga algo pero, aunque conceptualmente esto sea muy amplio, el Código cuando lo regula lo que tiene en mente es el contrato de obra de construcción.

    De esta manera, si el dueño quiere desistir en estos contratos se le permite aunque tenga que indemnizar.

    Por su parte, en el Derecho de protección a los consumidores también encontramos una serie de leyes que recogen la facultad de desistimiento a favor de consumidores y usuarios.

    • Art. 10 Ley de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles

    El adquirente puede desistir de la compra en un plazo de 10 días.

    • Art. 5 Ley de Contratos Celebrados Fuera de Establecimientos Mercantiles

    Esta ley opera, por ejemplo, para vendedores a domicilio, etc. y concede un plazo de 7 días para revocar el contrato sin necesidad de causa alguna.

    • Arts. 44 y 10 Ley de Ordenación del Comercio al Minorista

    Plantea el desistimiento en un plazo de 7 días para las ventas por catálogo

    • Art. 9,4 Ley de Viajes combinados

    • Art. 9 Ley de Venta a Plazos de Bienes Inmuebles.

  • La rescisión

    • Concepto: sentidos amplísimo, amplio y estricto del término

    El término rescisión es uno de los más utilizados en la jerga jurídica y, sin embargo, es además uno de los más impropiamente usados.

    Rescisión viene del latín res-cindere, dejar sin efectos; y actualmente asume diversos sentidos.

    En un sentido amplísimo sobre todo en la práctica jurídica cotidiana, el término rescisión se usa como sinónimo de ineficacia.

    El Código civil, sin embargo, suele hablar de rescisión en un sentido amplio para referirse a la ineficacia sobrevenida.

    De todas las veces que el Código utiliza el término rescisión sólo una no coincide con el de eficacia sobrevenida. Además de la propia estructura del Código se deduce este sentido al dedicar en su libro IV, Título II, el cap. V a la rescisión y el cap VI a la nulidad (anulabilidad). De esta manera el Código está intentando diferenciar entre los supuestos de ineficacia sobrevenida y los de ineficacia estructural.

    Ya en un sentido estricto la doctrina reserva el sentido del término rescisión exclusivamente para los casos previstos en los arts. 1290 y ss. (Cap. V).

    Para el resto de casos de ineficacia sobrevenida la doctrina prefiere utilizar términos más precisos: revocación (aunque el Código a veces la llame rescisión), etc.

    El artículo 1290 se refiere a contratos válidamente celebrados pero que, no obstante lo cual pueden deshacerse si se encuentran en alguno de los casos taxativamente determinados en la ley. Por su parte el artículo 1291 ofrece 4 ó 5 casos en los que se permite la rescisión.

    La regulación de la rescisión encuentra su origen histórico en los supuestos de restitutio in integrum.

    En general la doctrina dice que lo que van a tener en común los casos de rescisión es que existe una lesión aunque esto no es del todo correcto porque se está planteando la cuestión de lesión en dos sentidos totalmente diferentes: en los ordinales 1º y 2º se refiere a la lesión como perjuicio pecuniario sobre una de las partes mientras que en los apartados 3º y 4º la lesión está referida al perjuicio sufrido por terceros (rescisión por fraude).

    El Código civil no tiene un concepto de rescisión por lo que no se puede generalizar que siempre que lesión va a haber rescisión. La rescisión no se puede entender como una categoría general y sólo se estimará cuando la ley así lo determine, en una serie de supuestos concretos.

    El Código civil mantiene que la rescisión sólo se aplica sólo a contratos pero esto no es así y a lo largo de su articulado se observa como se aplica a otros actos jurídicos (Ej. resolución de un pago).

    La rescisión es, además, subsidiaria. Si el perjudicado tiene otro recurso legal para reparar el perjuicio deberá valerse de éste y no de la rescisión (art. 1294).

    El Código es consciente de que un contrato válido está siendo dejado sin efectos y por ello intenta que la rescisión se aplique sólo de manera subsidiaria. Cuando el contrato se pueda atacar por otra vía se deberá utilizar ésta y no la de rescisión.

    Ej. Si un contrato es nulo y rescindible habrá que atacarlo por nulidad y, subsidiariamente, como rescindible.

    En definitiva, en un intento de caracterización general puede decirse, con De Castro, que el negocio rescindible es un negocio válidamente celebrado, pero que produciendo perjuicio a una de las partes o a un tercero (perjuicio que la ley considera especialmente injusto, y para el que no hay otro recurso legal de obtener su reparación), podrá ser declarado ineficaz (o reducida su eficacia) a petición del perjudicado.

    • Supuestos legales

    Se dice que el Código civil es impreciso terminológicamente en lo que a la rescisión se refiere si bien, lo que ocurre es que el Código se vale de un concepto amplio de rescisión que hace referencia a los supuestos de ineficacia sobrevenida.

    Son distinguibles dos grandes categorías dentro de los supuestos legales de rescisión que el Código acoge:

    • Rescisión por lesión

    • Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos”. (art. 1291,1)

    En este caso el pupilo es parte del contrato aunque con la especialidad de que actúa por medio de representante. Se ha de producir una lesión para la parte de más de una cuarta parte del valor, con la peculiaridad en este caso que el menor, por su condición, no ha podido defenderse.

    No obstante este tipo de rescisión no se da casi nunca porque opera subsidiariamente. Si el contrato era de los que según el Código civil necesita autorización judicial y el tutor ha actuado sin la misma será nulo pero no rescindible.

    • “Los contratos celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior” (art. 1291,2).

    Este supuesto es casi inverosímil en la práctica, es muy poco o nada usual.

    Estos dos son los casos que el Código recoge en el 1291 como supuestos de rescisión por lesión.

    Habría un tercer supuesto en el artículo 1074Cc., fuera ya del capítulo de la rescisión, referido a las particiones de una herencia donde se haga mal la valoración y uno de los herederos salga perjudicado en más de una cuarta parte del valor. En este caso el perjudicado actúa directamente y no a través de representante como en los supuestos anteriores.

    No obstante el Código dice que los únicos supuestos de rescisión por lesión son los del art. 1291, apartados 1 y 2. Dicta así el 1093: “Ningún contrato se rescindirá por lesión, fuera de los casos mencionados en los números 1º y 2º del artículo 1291”.

    Además, el artículo 1296 realiza un añadido sobre el art. 1291,2 al decir que “La rescisión de que trata el número 2º del artículo 1291 no tendrá lugar respecto de los contratos celebrados con autorización judicial.”

    • Rescisión por fraude (en perjuicio de terceros)

    • Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba” (art. 1291,3).

    Ej. A que tiene deudas vende a B para evitar que le embarguen.

    -Si la relación entre A-B es simulada, no habrá verdadero contrato y sería entonces inexistente y, por tanto, no rescindible.

    -Si el contrato tiene como única causa la de evadir (defraudar) a los acreedores será nulo por causa ilícita.

    -Si se hace en fraude de acreedores pero no siendo ésta la única causa (para tener dinero en metálico…) y existiendo conocimiento del fraude por la otra parte, será entonces rescindible.

    • “Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente” (art. 1291,4).

    Los contratos sobre cosas litigiosas, sometidas a controversia judicial, se presumen hecho en fraude.

    • “Son también rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido por el deudor al tiempo de hacerlos” (art. 1292).

    Cuando una persona tiene que responder de unas deudas pero no tiene patrimonio suficiente para solventar todas, esta persona puede elegir que deudas paga. Ahora bien, lo que no puede hacer es pagar una deuda que no se le pueda exigir en perjuicio del resto de los acreedores.

    Todo esto se encuentra matizado por la Ley concursal.

    • Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte (…), si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible” (art. 1301).

    Se trata de una aplicación particular de la idea general de la rescisión por perjuicio de terceros.

    La rescisión por fraude es el único supuesto del derecho español en el que alguien que no haya sido parte de un contrato válido puede, a pesar de ello, impugnarlo.

    El Código recoge en su art. 1111 lo que históricamente se ha llamado, acción Pauliana, y que la doctrina conviene en que es lo mismo que la rescisión. También se le llama acción revocatoria aunque, en realidad, debiera ser acción rescisoria.

    La acción por fraude equivale a la acción Pauliana.

    Es importante tener también en cuenta el apartado 5º del art. 1291 que nos abre la puerta a cualquier otro supuesto de rescisión cuando “especialmente lo determine la ley”. Esto impide la extensión por analogía de la rescisión y la remarca como un remedio excepcional.

    • La acción rescisoria

    • El problema de la heterogeneidad de los supuestos de rescisión

    Entre la rescisión por lesión y la rescisión por fraude hay una diferencia sustancial, y es que en la segunda el rescindiente no ha sido parte en el contrato. Por lo tanto la regulación general de la acción rescisoria hay que matizarla en este sentido.

    El Código intenta dar un mismo régimen jurídico general a la rescisión si bien los preceptos que dedica a su regulación sólo van a poder ser aplicables a uno u otro supuesto, bien por lesión o bien por fraude, e incluso algunos sí que podrán ser aplicables a los dos. La doctrina ha sido la que se ha encargando de hacer la diferenciación.

    Respecto de la legitimación activa el art. 1295 determina que: “La rescisión (…), sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado”.

    Se establece, por tanto, como requisito para poder ejercitar la acción rescisoria la posible restitución. La pérdida de la cosa recibida por el que pretenda la rescisión, cualquiera que fuera la causa (caso fortuito, posterior enajenación) impide la rescisión.

    Igual que ocurre con la acción de anulabilidad, el actor sólo podrá impugnar si puede devolver aquello que recibido.

    Este requisito, aunque el Código lo establezca de manera general, sólo es aplicable a los casos de rescisión por lesión ya que en la rescisión por fraude el actor no era parte del contrato y no tiene nada que devolver.

    En cuanto a la legitimación pasiva acudimos al art. 1295,2 que dice lo siguiente: “Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de personas que no hubiesen procedido de mala fe”.

    La primera cuestión que se nos abre es si la rescisión puede afectar a terceros. Si la parte beneficiada a su vez vendió la cosa a un tercero, ¿éste se puede ver afectado porque el lesionado ejercitara la acción rescisoria?

    La lectura del art. 1295,2 parece clara a este respecto y en principio la cosa se hallara en poder de un tercero de buena fe no podrá ejercitarse la acción.

    Sólo en el caso de que el tercero fuera de mala fe entonces sí que se podría ejercitar la acción. Por tanto, será posible demandar a toda persona que esté en posesión de la cosa objeto del contrato siempre que no sea tercero de buena fe.

    Al adquirente de manera gratuita se le presume mala fe. Dice el artículo 1297 que “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito”.

    Según la doctrina esto no sería una verdadera presunción de mala fe. La doctrina entiende que esta afirmación del 1297 se fundamenta en el principio de que el adquiriente a título gratuito no puede tener más protección que el causante.

    Se entiende que el interés del que adquirió a título gratuito es menor que el del causante.

    Ej. B, deudor de A, regala el objeto de la deuda a C porque considera que para que se lo lleve B mejor que lo tenga C (tercero de buena fe). El Código estima que el interés de A por cobrar es más digno de protección que el interés de C.

    Esta presunción de mala fe se consideraba en el s. XIX como una presunción “iuris et de iure” (por derecho y de derecho), pero estas presunciones no son verdaderas presunciones porque aún demostrándose que el hecho presunto no es así se va a mantener la presunción. Se trata por tanto de una ficción, de un efecto legal pero no de una presunción.

    Como conclusión cabe decir entonces que la acción de rescisión se podrá ejercitar y seguir entre los adquirentes y subadquirentes hasta que llegue nos encontremos con un tercero de buena fe a titulo oneroso. En ese caso ya no se podrá reclamar el objeto del contrato.

    Se nos plantea también la cuestión de si también habría que demandar en la rescisión por lesión al representante.

    El Código civil no dice nada a este respecto pero la doctrina considera que, ya que no se trata de una cuestión de mala fe, sí que se debe demandar al representante.

    En definitiva, la acción ha de dirigirse contra el tutor o el representante del ausente y la persona con quien contrataron (rescisión por lesión), o el demandado y su cocontratante (rescisión por fraude); puede dirigirse, además, contra posteriores adquirentes de mala fe (art. 1295,2) y, acaso contra subadquirentes a título gratuito.

    • Efectos

    Para concretar los efectos de la acción rescisoria hay que recurrir al art. 1295,1Cc. que determina que “La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses”.

    Las partes, por tanto, se deberán reintegrar lo que cada uno dio y surtirá efectos retroactivos, como si nunca se hubiera celebrado ese contrato.

    Hay que suponer, por tanto, que los frutos de la cosa los habría tenido la otra parte. El mismo régimen se seguirá para los gastos (necesarios…).

    Se deberán devolver los intereses legales del dinero y los frutos.

    Se trata de una verdadera ineficacia.

    Esto tiene todo su sentido en la rescisión por lesión pero no en la rescisión por fraude.

    Ej. B, deudor de A, le regala un objeto que vale 1000€ a C, pero la deuda entre B y A es de sólo 500€. Tiene poco sentido que A ejercite la acción rescisoria y C le tenga que devolver todo a A. Tendrían que ser 500€ para cubrir la deuda de A, pero los 500 sobrantes se los debería quedar C.

    La doctrina, sin apoyo legal, entiende que el efecto de la rescisión por fraude es la inoponibilidad frente al acreedor del contrato rescindido.

    En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios dice el artículo 1295,3 que “en este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión”.

    Este precepto es muy oscuro y cuando dice “en este caso” se refiere a los supuestos en los que el objeto del contrato se halle en manos de un tercero de buena fe a título oneroso.

    En la rescisión por fraude habrá que entender que mientras los bienes estén en posesión de una persona legitimado pasivamente, habrá que demandar.

    Ej. Si B, deudor de A, regala a C con mala fe por las partes para perjudicar a A, y luego C regala de mala fe a D. A se deberá dirigir contra D porque es poseedor de mala fe.

    Si los bienes se encontraran en posesión de un tercero de buena fe, tendrán que indemnizar todos aquellos que hubieran actuado de mala fe.

    En la rescisión por lesión habría que dirigirse contra el causante de la lesión solicitando los daños y perjuicios para el caso en el que no se pudiera recuperar el objeto por estar en posesión de un tercero de buena fe. Aquí entraría también como responsable el tutor (Profesor Ataz)

    En definitiva, según La Cruz, cabe concluir diciendo que los casos de pérdida de lo recibido por el demandado y de enajenación a terceros de buena fe, se resuelven en indemnización de daños y perjuicios a cargo, solidariamente, del tutor o representante del ausente, su cocontratante, y posteriores adquirentes de mala fe.

    • Plazo

    La acción de rescisión tiene un plazo de prescripción de 4 años desde la celebración del contrato para la rescisión por fraude o desde que haya desaparecido la representación legal en la rescisión por lesión.

    Esto último supone un atentado contra la seguridad jurídica.

    Decir además que la doctrina considera que se trata más bien de un plazo de caducidad.

  • La resolución de los contratos sinalagmáticos

    • Concepto

    En la práctica es el tipo de ineficacia que más se da pero conceptualmente lo más importante es que la resolución es consecuencia del incumplimiento de las obligaciones.

    El término resolución vaga por el Código civil sin tener un sentido preciso. Se llama resolución a la facultad que se concede a una de las partes de un contrato sinalagmático de, en caso de incumplimiento de la otra parte, dejar sin efecto el contrato.

    Si una de las obligaciones sinalagmáticas desaparece, como la otra tiene su causa en la existencia de ésta, se podrá entonces resolver el contrato.

    El Código civil recoge esta facultad en el artículo 1124 de la siguiente forma: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.

    Viene a decirnos que en las obligaciones recíprocas, es decir, las sinalagmáticas, si una de las partes incumple la otra tendrá la facultad de resolver el contrato.

    El artículo 1124Cc. es el último artículo que el Código decida a las obligaciones condicionales y, en realidad, el término resolución ha adquirido el nombre a partir de la teoría de las condiciones aunque no se trate de una condición.

    La condición es un suceso futuro e incierto del que las partes hacen depender la eficacia de un contrato.

    Ej. Te vendo mi paraguas si llueve mañana.

    Hay dos clases de condiciones:

      • Las suspensivas: son aquellas que hacen que los efectos del contrato no se produzcan hasta que no se dé la condición y sólo si ésta se da.

      • Las resolutorias: El contrato va a surtir efectos desde un principio pero si se da la condición entonces se resolverá el contrato y los efectos se repetirán.

    La resolución empezó considerándose como una condición. En Derecho romano no se conocía la resolución pero era corriente incluir un pacto por el que si alguna de las partes incumplía la otra podía resolver el contrato.

    Este pacto era tan utilizado que en el s.XV los Tribunales ya lo consideraban como implícito en todo contrato. Era conocido como la condición resolutoria tácita. En realidad era lo que nosotros ahora entendemos como facultad resolutoria.

    Actualmente la mayoría de la doctrina estima que no se trata de una condición tácita sino de un efecto del incumplimiento sobre el que, además, cabe pacto en contrario.

    • Requisitos (art. 1124)

  • Contrato generador de obligaciones sinalagmáticas

  • Ha de darse en un contrato bilateral que genere un vínculo múltiple con obligaciones sinalagmáticas.

  • Incumplimiento de una de las partes

  • Ha de ser grave y culpable

  • Ha de darse la voluntad deliberada de incumplimiento. El principio de conservación de los contratos exige que el incumplimiento sea grave y además éste ha de poder serle imputable a la parte. Se trata de una culpabilidad objetiva.

  • De la obligación principal

  • Un contrato puede generar muchas obligaciones pero para que sea susceptible de resolución el incumplimiento ha de darse de la obligación principal.

    Ej. Compro un piso y además de la compraventa se comprometen a entregarlo pintado. La obligación de pintar no es principal luego en caso de que no lo pintaran no voy a poder resolver el contrato.

    Sólo son interdependientes los deberes principales.

  • Imputable al deudor

  • No se considerará imputable cuando el incumplimiento sea debido a un caso fortuito o de fuerza mayor.

    Ej. compro un coche y la noche antes de que me lo tuvieran que entrega cae un rayo y lo destroza. En principio sigo obligado a pagarlo aunque el otro no pueda entregármelo.

    No es imputable cuando se dé una imposibilidad sobrevenida de cumplir no culpable.

  • Cumplimiento de la parte que lo pide

  • Para poder resolver el contrato la parte actora ha de haber cumplido su obligación o, por lo menos, haberse allanado al cumplimiento.

    Si la parte actora no hubiera cumplido la otra parte puede alegar la “exceptio non adimpleti contractus”.

    Esto ocurre sólo si no se ha pactado el cumplimiento diferido de las obligaciones.

    Ej. A vende un piso en construcción a B a plazos y A se compromete a entregarlo cuando esté terminado. B deja de pagar una de las cuotas cuando el piso ya estaba terminado y todavía no se lo habían entregado. A no podrá exigir la resolución del contrato porque todavía no ha entregado el piso.

    Estos tres requisitos primeros se encuentran en el Código recogidos en el artículo 1124. Pero la doctrina habla de 2 requisitos más que ya no se encontrarían en la letra del Código.

  • ¿Debe poder restituir?

  • Se plantea la doctrina que si cabe entender que quien pide la resolución del contrato tiene que estar en condiciones de poder devolver lo que hubiera recibido de la otra parte.

    Ej. A contrata con B la entrega de una casa y alguna obligación más. B vende la casa pero A incumple la otras obligaciones (también principales). ¿Podría B resolver el contrato si no tiene la casa en su posesión?

    Un sector considerable de la doctrina estima que al igual que ocurre con la rescisión, en los supuestos de resolución también hay que exigir que se pueda restituir lo recibido.

  • ¿Plazo de prescripción?

  • La resolución no está sometida a ningún plazo aunque ha habido quien, por analogía de la anulabilidad y la rescisión, han querido imponer un plazo de prescripción de cuatro años.

    Otros consideran que se trata de una acción personal sin otra especificidad y que por tanto caduca a los 15 años.

    • Efectos

    Dice el artículo 1124 que “El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulte imposible”.

    Ante el incumplimiento el perjudicado puede elegir entre el cumplimiento forzoso y la resolución y, en cualquiera de los casos, podrá solicitar los frutos e intereses y una indemnización.

    En el caso de que se dé el cumplimiento forzoso se indemnizará por los gastos que haya supuesto el retraso (interés contractual positivo). Si se pide la resolución, la indemnización será por el interés contractual negativo (gastos).

    La resolución tiene supone la ineficacia sobrevenida del contrato por lo que se repetirán todos los efectos habidos.

    El párrafo tercero del 1124 establece que “El tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”.

    El juez puede fijar un plazo determinante sólo en caso justificado para que el acreedor cumpla con la obligación. El plazo que establezca el juez es fatal, improrrogable.

    Añade el párrafo 4º que “Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes”. La resolución no podrá afectar a terceros protegidos (la LH).

    • La resolución convencional (pacto comisorio)

    Lo que se suele pactar es que pueda haber resolución aunque no se hayan dado todos los requisitos.

    Es lo que se conoce como resolución convencional. Una vez que se haya pactado ya no se tienen que cumplir todos los requisitos de gravedad, culpabilidad, etc. sino que se estará a merced del pacto.

    Ahora bien, estos pactos vuelven a asumir su naturaleza original como condiciones resolutorias.

    Históricamente había un pacto muy común, la resolución automática por falta de pago, que se conoce como pacto comisorio y ya desde tiempos de los romanos estaba sometido a fuertes cautelas.

    El pacto comisorio se refiere entonces a dos cuestiones diferentes en al actualidad:

    -A pactos fiduciarios en los que el acreedor se puede quedar con la garantía (la lex comisoria los prohibía y siguen prohibidos).

    -A la resolución automática (sometido a severas cautelas por la ley).

    TEMA 10.- Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas

  • El problema de la contratación en masa

  • La idead de producción en masa, aplicada a los contratos, se traduce en la contratación en masa. Las empresas centralizan sus servicios jurídicos y deciden aplicar siempre el mismo modelo de contrato, sin entrar a negociar individualmente sus cláusulas. Son lo que se conocen como contratos de adhesión.

    Estos contratos plantean básicamente dos problemas. En un plano conceptual los contratos de adhesión llevan a preguntarse hasta qué punto hay consentimiento cuando una de las partes del contrato ha tenido que aceptar todo en bloque sin posibilidad de participación alguna.

    Esto plantea entonces un problema material respecto de cómo proteger a los consumidores ya que, si es sólo una de las partes la que determina el contenido desde luego lo va a hacer en su beneficio y esto se presta, por tanto, a la introducción de cláusulas abusivas en los contratos.

    De Castro opina que el derecho dispositivo representa la regulación que el legislador estima más justa por ello, la renuncia sistemática al derecho dispositivo va a dar lugar a situaciones injustas. No se debe dejar que el derecho dispositivo se convierta en la excepción como ocurre con los contratos de adhesión.

    Para resolver esto la doctrina clásica planteaba unas respuestas pero que se han mostrado insuficientes.

    En principio cabía el recurso a la nulidad por inexistencia de consentimiento o bien argumentando mala fe de la otra parte pero ésta no es una buena solución en tanto que en muchos casos se quiere o incluso es necesario el servicio u objeto del contrato. Si se declarara nulo el contrato entonces habría que prescindir del objeto del mismo.

    Ej. Tengo un contrato de la luz con unas cláusulas abusivas. Si lo declaro nulo ya no se me dará servicio de luz.

    Habría que ver la posibilidad de declarar la nulidad parcial de las concretas cláusulas abusivas pero hay que tener en cuenta que la nulidad absoluta nunca protege a ninguna de las partes.

    La contratación en masa también presenta el problema de la poca cuantía de las prestaciones lo que nunca compensa hincar un procedimiento judicial. En general, la contratación en masa va dirigida a un gran número de consumidores y suponen prestaciones de pequeña cuantía por lo que ésta nunca va a justificar meterse en un pleito.

    Por ello habría que plantearse sacar estas cuestiones fuera de la jurisdicción civil y dar mayores capacidades a oficinas de consumidores, etc.

    Otra solución sería reconocer legitimación activa a las Asociaciones de consumidores y permitir que las sentencias afectaran a todos.

    Actualmente el problema está en que la doctrina procesal no reconoce a las Asociaciones de consumidores la legitimidad para presentarse como causa y cuando lo hacen el efecto de cosa juzgada sólo afecta a las partes del pleito y de éste no sacan provecho los particulares.

    No obstante las estructuras clásicas están cambiando para resolver estos problemas y ya, por ejemplo, se está desarrollando una legislación específica protectora de los consumidores y a los que inicialmente se llamaban contratos de adhesión se les exige una serie de requisitos adicionales.

  • El nacimiento del derecho del consumo

  • El derecho del consumo tuvo en España un tratamiento doctrinal y escasamente jurisprudencial en los años sesenta pero sin un reflejo positivo.

    Fue la Constitución española de 1978 la que, en su artículo 51, recogió que “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios”.

    Este artículo se vio desarrollado por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU). Esta ley supone el cuerpo central del derecho al consumidor a pesar de ser una ley rara en tanto que mezcla nociones de Derecho administrativo con otras de derecho civil…

    A partir de esta ley se van produciendo leyes sectoriales que incluyen normas de protección a consumidores y usuarios en determinados contratos. Ejemplo de esto son la Ley de responsabilidad civil, la Ley de Crédito al Consumo, la Ley de viajes combinados, la Ley de ordenación del comercio al minorista, etc.

    Este problema de la regulación del consumo se plantea con especial fuerza en el marco de la UE que empezó siendo una CEE y antes un mercado común que desde los años ochenta fue asumiendo competencias de mercado interior y, entre ellas, las de protección de consumidores y usuarios. De esta suerte son muchas las directivas emanadas de las instituciones comunitarias que han visto su reflejo en leyes estatales.

    Serán en torno a una decena, todas sectoriales, las directivas europeas que han tenido su traducción a la legislación española.

    De todas estas directivas hay una de especial importancia y es la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

    Esta directiva es general lo cual la hace ya de por sí especial pero lo más especial es la implementación que de ella se hizo en España. La implementación que se hizo de esta directiva a nuestro ordenamiento se aparta en muchos aspectos del texto de la directiva y por ello se hace necesario en muchos casos acudir a la propia directiva.

    La ley que implementó la directiva fue la ley 5/1998, de las condiciones generales de la contratación.

  • El problema de las fuentes legales

    • Ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE

    La directiva 93/13 era de aplicación sobre las cláusulas abusivas que no estuvieran negociadas individualmente y, además, sólo en contratos celebrados con consumidores.

    • Implementación de la directiva según que se hace en una ley española

    Visto este ámbito de aplicación de la directiva lo más sencillo hubiera sido modificar la LGDCU, como hicieron nuestros países vecinos, pero el legislador español tuvo que enredar el asunto y se lanzó ha elaborar una ley, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se aparta totalmente de la directiva europea a la que dice implementar.

    Esta ley se refiere a las condiciones generales de los contratos con independencia de que hayan sido, o no, usadas por los consumidores.

    Además, establece unos requisitos para esas condiciones que no estaban en la directiva y en muchos casos sin mencionar las consecuencias de su incumplimiento.

    Se modifica también la LGDCU, mediante una disposición adicional que es la que verdaderamente implementa la directiva.

    Se ha dicho de esta ley que es fatal, que es la ley más técnicamente imperfecta que se ha hecho en la historia legislativa española. Rojo Ajuliaenea publicó un artículo llamado “Una necesidad: la defensa frente a los desatinos del legislador”.

    • Conclusión

    Nos encontramos con una Ley (LCGC) que impone ciertos requisitos a las condiciones generales, y que son aplicables siempre, en todo contrato.

    Luego tenemos otra ley (LGDCU) que añade algunos requisitos si el contrato fue celebrado con un consumidor.

    Define también esta ley que es lo que hay que entender por consumidor pero lo define de manera diferente a como lo hace la directiva comunitaria.

    A su vez, enumera ciertas cláusulas como nulas pero sólo en los contratos celebrados con consumidores.

    Ahora bien, las consecuencias de esa nulidad no están siempre en la LGDCU, sino a veces en la LCGC que, además, es de aplicación a todos los contratos y no recuerda que esas consecuencias son sólo para contratos con consumidores.

    La LCGC concede varias acciones extraordinarias: las acciones colectivas, pero las define mal (son tomadas del derecho alemán).

    Y establece una nueva institución: el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  • Concepto de condición general

  • El artículo 1.1 LCGC define las condiciones generales de la siguiente forma:

    Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

    El origen de la discusión sobre las “condiciones generales” se encuentra en una discusión que se produce en la doctrina en los años sesenta y setenta. En principio se partía del concepto de lo que se llamaba contratos de adhesión pero a lo largo de una serie de trabajos se distinguieron otras categorías y se diferenció entre el contrato de adhesión y las condiciones generales.

    Se pasó a entender que las condiciones generales eran unas condiciones eran unas cláusulas que se mencionaban en los contratos pero que no se incluían en el mismo. Era habitual, por ejemplo, que el contrato se sometiera a unas normas internas de la compañía que no estaban en el contrato y que no estaban recogidas en él ni sometidas a control alguno.

    Se asumía como contrato de adhesión los contratos preimpresos.

    La distinción es válida pero bastante forzada.

    Dicho todo lo cual hemos de volver a la letra actual de la ley, en concreto a la LCGC, que es la que nos fija los siguientes elementos para la existencia de una condición general:

  • Cláusulas predispuestas

  • Incorporadas al contrato por imposición de una de las partes

  • Con la finalidad de ser usada en una pluralidad de contratos

  • Lo importante aquí es que una de las partes predisponga el contenido, que lo haya impuesto y, además, con una finalidad de ser usada en una pluralidad de contratos.

    Esto es lo que según la LCGC se estima como una “condición general” y da igual donde vaya recogida, el lugar en el que aparezca no importa (folleto…).

  • Las cláusulas no negociadas individualmente

    • La obsolescencia de la noción de “condición general”

    Para cuando nuestra ley implementa la directiva, la doctrina europea ya había abandonado la noción de “condiciones generales”, ésta había quedado ya obsoleta, puesto que el último requisito que se exige para las condiciones generales, el de haber sido puestas con la finalidad de ser usadas en una pluralidad de contratos, resulta indiferente. Lo importante es proteger a la parte que ha quedado indefensa.

    En realidad, los problemas teóricos que se plantean con las condiciones generales existen, no por ser generales, sino por ser impuestas por una parte a la otra.

    Por ello la Directiva Comunitaria no habla ya de “condiciones generales” sino de “cláusulas no negociadas individualmente”.

    Para las cláusulas no negociadas individualmente ya no les es requisito la finalidad de incluirlas en una pluralidad de contratos; sino que tal y como recoge el artículo 3,2 de la Directiva Comunitaria, éstas aparecen “cuando el consumidor no haya podido influir”.

    No hace falta un contrato de adhesión o que la cláusula se dirija a una pluralidad de contratos aquí lo único importante es si ha existido o no la posibilidad de influir en la cláusula, si esa cláusula se ha podido someter o no a negociación.

    Lo más importante en una cláusula no negociada individualmente es que esté predispuesta e impuesta.

    Ahora bien, una cosa es que se logre cambiar y otra que se pueda o no negociar.

    Ha de haber existido una posibilidad real de influir, independientemente de que esta influencia haya sido más o menos efectiva y se haya alcanzado o no el objeto de la negociación.

    Lo difícil en estos casos es, por tanto, la prueba de la negociación si bien, la carga de la prueba (onus probandi) recae sobre el profesional y no sobre la otra parte.

    Las condiciones generales son más fáciles de detectar que las cláusulas no negociadas individualmente.

    Dicho todo esto hay que matizarlo todo con respecto a cómo lo recoge la regulación española al implementarlo de la Directiva comunitaria.

    Concretamente es la LCGC la que implementa la directiva modificando la LGDCU que utiliza la noción de “cláusula no negociada individualmente” en su artículo 10.

    La LGDCU que habla de cláusula no negociada individualmente sólo es de aplicación a los contratos con consumidores y usuarios; mientras que, por otro lado tenemos la LCGC que habla de “condiciones generales” y es aplicable a todos los contratos.

  • A qué condiciones generales se aplica la LCGC

    • Ámbito subjetivo (art. 2)

    Será de aplicación a los contratos en los que el predisponerte sea un profesional y a los efectos de esta ley se entiende por tal a toda persona física o jurídica que al contratar está actuando dentro del marco de su actividad profesional.

    La novedad es que la ley no exige que el adherente sea un consumidor, puede serlo o no. En el caso de la LGDCU ésta sólo es aplicable a contratos con consumidores.

    El art. 2,3LCGC dice que “El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad”.

    • Ámbito territorial (art. 3)

    El artículo 3 se rubrica: “Ámbito territorial. Disposiciones imperativas” si bien no tiene explicación esa referencia a disposiciones normativas. No se sabe si lo que quiere decir es que sólo las normas del ámbito territorial son imperativas, si se trata de una confusión… En cualquier caso, en el contenido del artículo no hace ninguna mención a disposiciones imperativas.

    El primer párrafo dice que “La presente ley se aplicará a las cláusulas de condiciones generales que formen parte de los contratos sujetos a la legislación española”. Esto es una auténtica obviedad. Si un contrato internacional según el Derecho internacional privado tiene que regularse por la ley española le será entonces de aplicación la LCGC.

    El segundo párrafo continúa: “También se aplicará a los contratos sometidos a legislación extranjera cuando el adherente haya emitido su declaración negocial en territorio español y tenga en éste su residencia habitual, sin perjuicio de lo establecido en Tratados o Convenios internacionales”.

    La lectura literal del párrafo 2º no tiene ningún sentido por lo que se debe interpretar que todo contrato de derecho internacional sobre el que tengan que resolver los jueces españoles, aunque tuvieran que aplicar ley extranjera y si no hay un convenio internacional que diga otra cosa, en este punto concreto le será de aplicación la regulación sobre condiciones generales de la ley española.

    • Contratos excluidos (art. 4)

    El artículo 4 excluye una serie de contratos de la aplicación de la ley, concretamente los siguientes:

      • Los contratos administrativos

      • Los contratos de trabajo

      • Los contratos sucesorios

      • Los contratos reguladores de relaciones familiares

      • Los contratos constitutivos de sociedades

    La idea de contrato sucesorio no es compatible con la de condición general al igual que los contratos reguladores de relaciones familiares. Estos contratos, por su propia naturaleza, no admiten la inclusión de condiciones generales.

    La exclusión de los otros tres tipos de contrato si que guarda su sentido. Dice la exposición de motivos de la LCGC que “se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual”.

    Son unos contratos complejos, muchos de ellos con unos propios sistemas de control y, por ello, se estima dejarlos fuera del ámbito de la ley.

    La directiva comunitaria daba la opción de excluir estos contratos.

    Ahora bien, la LCGC excluye estos contratos de su ámbito de aplicación pero en su exposición de motivos dice también que estas exclusiones del artículo 4 deben afectar también a la LGDCU. Sin embargo, esta referencia quedó olvidada en el artículo 4 y, como la exposición de motivos no tiene valor normativo, estas exclusiones no se extienden a la LGDCU.

    De esta suerte, la LGCDU sí que es aplicable a este tipo de contratos cuando se celebren con consumidores aunque sea muy difícil que se den contratos administrativos o de trabajo con consumidores pero lo que sí que es más normal son los contratos societarios con constructoras y consumidores.

  • Control sobre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente

  • La doctrina señala que para las cláusulas no negociadas individualmente existen los siguientes controles:

  • Control de inclusión o incorporación

  • Control de interpretación

  • Control de contenido

  • En la legislación española resulta que la LCGC recoge el control de incorporación (arts. 5 y 7) y el de interpretación (art. 6), los cuales se aplican a todo contrato con “condiciones generales”.

    La LGDCU es la que va a recoger el control de contenido (art. 10 y 10 bis), el cual se aplica exclusivamente a los contratos celebrados con consumidores.

    En consecuencia, en todos los contratos con condiciones generales habrá controles de inclusión y de interpretación y sólo en los contratos con consumidores habrá además un control de contenido.

  • El control de incorporación

    • Aspectos generales: la “incorporación” de las cláusulas al contrato

    La doctrina habla en este caso de control de inclusión aunque legislativamente se ha impuesto la palabra incorporación.

    Este control se fundamenta en que la ley ordena que sólo las cláusulas que cumplan ciertos requisitos van a quedar incorporadas al contrato. La no incorporación significa que esas cláusulas no obligan porque no forman parte del contrato.

    Esto es algo conceptualmente distinto de la nulidad, aunque la ley en cierto modo las equipara en su art. 9.

    La ley establece este control en el artículo 5 donde recoge los “requisitos de incorporación” pero es en el artículo 7 donde dice que las cláusulas que no cumplan con esos requisitos no se incorporarán.

    Además el artículo 7 no se limita a decir esto sino que además añade nuevos requisitos que es respecto de los que dice que si no se cumplen no se incorporarán

    De esta manera la doctrina entiende que el artículo 5 y 7 hay que interpretarlos como si fueran uno solo.

    • Los concretos requisitos

    Los concretos “requisitos” para la incorporación son los siguientes:

  • Regla general: El consentimiento formal

  • Dice el art. 5,1 que “Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.”

    Se hace por tanto necesario para que una cláusula se incorpore que el adherente las haya aceptado.

    Esta misma regla también la recoge el art. 7,a) pero lo expresa de otra forma. Considera que las cláusulas obligarán cuando haya habido posibilidad real de conocerlas y se hayan aceptado. Se trata de un consentimiento formal.

    Ha de haber existido la posibilidad real de conocerlas, se debe haber avisado de que existen y se ha de haber consentido a las mismas.

    Esta regla general se ve matizada por dos reglas especiales

  • Las reglas especiales

  • Los contratos que no “deban formalizarse por escrito” (art. 5,3)

  • Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponerte entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponerte anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración”.

    Plantea la duda cuando habla de contratos que “no deban formalizarse por escrito” de saber a qué se está refiriendo concretamente porque parece que no quiere indicar aquellos que no requieran como forma esencial estar por escrito.

    La doctrina cree que se está haciendo referencia a los contratos que no “suelen” formalizarse por escrito.

    Para estos casos la ley está siendo más flexible y permite que las condiciones generales se incorporen siempre que se expongan en el lugar donde se celebró el contrato de manera visible o se garantice su conocimiento al adherente.

    Ej. En un parking no se formaliza por escrito o el billete del cine o cuando compramos un disco. La ley exige que bien las condiciones o bien el aviso de existencia de las condiciones debe situarse de manera visible en el lugar -ej. no se admite la devolución, sólo la sustitución-

    La carga de la prueba de que estaba suficientemente anunciadas las condiciones generales recae sobe el predisponerte.

  • La contratación telefónica o electrónica (art. 5,4)

  • Este precepto va dirigido sólo a los contratos por medios telefónicos o electrónicos con consumidores. Para estos casos la ley exige:

          • Aceptación sin necesidad de firma convencional de todas las condiciones generales (la firma convencional no se requiere para casi ningún contrato).

          • Se deberá enviar inmediatamente a los consumidores justificación escrita.

    Si no se envía justificación escrita las cláusulas no se incorporarán.

    Este artículo ha sido desarrollado por el RD. 1906/1999, de 17 de diciembre que incorpora la directiva 1/77. Una directiva, que por otra parte, ya estaba incorporada a nuestro ordenamiento a través de la Ley de Ordenación del comercio al minorista en donde regula las ventas a distancia.

    El Decreto se dirige a los contratos realizados por vía telefónica, eléctrica o telemática que contengan condiciones generales de la contratación.

    Repite el artículo 4 de la LCGC donde dice qué contratos quedan exluidos.

    Establece también un deber de información documental previa pero, afortunadamente ya que nunca se puede cumplir, no hay consecuencias a su incumplimiento.

    También reconoce un derecho de resolución, que más que resolución es de desistimiento, durante un cierto tiempo.

  • El requisito de la transparencia (arts. 5,5 y 7.b)

  • Se trata de un requisito adicional que se añade a la regla general. No basta con que se hay podido conocer las cláusulas sino que además deben ser claras.

  • Requisitos de incorporación en la LGDCU (art. 10,1,a)

  • La LGDCU también regula los requisitos de incorporación pero de una manera menos exhaustiva por lo que no añade nada nuevo a la LCGC. Además no matiza que ocurre si se incumplen los requisitos.

    • La transparencia

    Si los requisitos de incorporación, en general, van dirigidos a constatar el consentimiento formal, el requisito de la transparencia pretende asegurar que el consentimiento formal haya podido ser consciente.

    La exigencia legal de la transparencia viene dada en el art. 5,5LCGC que impone que: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.

    Por su parte el art. 7.b determina también que no se incorporarán “Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.”

    Vemos como la ley nos está exigiendo que las cláusulas deban estar escritas de manera clara, de modo que se entiendan, o de lo contrario no se incorporarán.

    En estos casos, cuando una cláusula fuera ininteligible o ilegible, se podría tratar de aplicar el principio de interpretación contra proferentem o incluso se podría plantear considerarla como abusiva; pero el legislador español ha optado en este caso por establecer la transparencia como un requisito de incorporación. Además se trata de un requisito que afecta a todos los contratos con condiciones generales y no sólo a los consumidores.

    Se consideran como cláusulas no transparentes:

      • Las ilegibles (visual o idiomáticamente)

    Las cláusulas que no sean legibles bien porque no se vean o bien porque se encuentren en un idioma desconocido o, como ocurre en la contratación internacional, en un idioma ajeno al contrato; en esos casos las cláusulas no se incorporarán.

      • Las ambiguas, oscuras e incomprensibles

    Tampoco se considerarán transparentes aquellas cláusulas que, aunque se puedan ver, sean ambiguas, oscuras e incomprensibles.

    Para determinar la incomprensibilidad habría que recurrir al parámetro del destinatario medio de la oferta ya que cabría la posibilidad de que para un experto si que resultaran plenamente comprensibles.

    Ej. Una oferta dirigida a arquitectos puede incluir unas especificidades técnicas que no se admitirían si ésta fuera dirigida a ciudadanos ordinarios.

      • Las cláusulas insólitas

    Se dice cláusulas insólitas a aquellas que resultan inesperadas por su emplazamiento, aquellas que razonablemente no se puede esperar que se encontraran en el contrato o que no se puede uno imaginar que aparezcan donde han aparecido.

    La doctrina se plantea entonces si se deben o no incorporar. La ley las excluyó pero en general doctrinalmente se ha aceptado que se incluyan dentro del requisito de transparencia y, en consecuencia, no se incorporarían al contrato.

    Un matiz a todo ello es el que hace el artículo 7,b cuando admite que se incorporen cláusulas incomprensibles siempre que haya aceptación expresa y se ajuste a una normativa específica (ej. ocurre sobre todo en materia bancaria en lo relativo a los intereses). Fuera de estos supuestos no se admiten las cláusulas incomprensibles.

    • Significado de la no incorporación

    Las cláusulas no incorporadas no forman parte del contrato por lo que no obligan a las partes. Lo más parecido a la no incorporación sería la inexistencia.

    En la práctica habrá que distinguir entre no incorporación por falta de consentimiento formal y no incorporación por falta de transparencia.

    La no incorporación por falta de consentimiento formal se da cuando las cláusulas no estaban en el contrato. Si las cláusulas no estaban en el contrato es fácil concluir que no obligaban.

    El problema viene dado en la no incorporación por falta de transparencia ya que la no visibilidad o inteligibilidad de una cláusula será una cuestión que tenga que ser apreciada pro el juez que conozca del asunto. Esto ocurre también con las cláusulas insólitas.

    La no incorporación por falta de consentimiento formal tendrá un mayor automatismo.

    La no incorporación supone que esas cláusulas no van a obligar, como si no estuvieran.

    Conceptualmente la no incorporación es diferente de la nulidad pero en la práctica se confunden. Así, el Cap. II de la LCGC se denomina “no incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales”.

    El artículo 8,1 da el mismo tratamiento a la no incorporación que a la nulidad, refiriéndose siempre a que serán nulas de pleno derecho. Esto es un defecto conceptual ya que aunque en la práctica sea igual conceptualmente ya hemos dicho que no lo es.

    El artículo 9 plantea además la posibilidad de que el adherente ejercite por vía de acción la “no incorporación” de las cláusulas generales que no cumplan con los requisitos.

    Esto es incongruente para el caso de la no incorporación por falta de consentimiento formal ya que si la persona no sabe que existen no podrá instar a que no las incorporen.

    La no incorporación, en general, se va a plantear siempre por vía de excepción. Cuando al adherente se le exija el cumplimiento éste lo excepcionará alegando la no incorporación de esas cláusulas.

    El artículo 10 se refiere a los efectos de la no incorporación diciendo que ésta no implicará la ineficacia total del contrato sino que si éste puede subsistir deberá hacerlo pero sin esas cláusulas que quedarán integradas de acuerdo al sistema establecido por el Código civil.

  • El control de interpretación

  • El control de interpretación se encuentra regulado tanto en la LCGC como en la LDCU si bien, como la LCGC es más exhaustiva y además tiene un ámbito de aplicación más amplio, nos referiremos a la regulación que hace ésta.

    Es concretamente el artículo 6LCGC el que recoge las reglas de interpretación de las condiciones generales de los contratos y se pueden sintetizar de la siguiente manera:

  • Distinción entre condiciones generales y particulares (art. 6,1)

  • El artículo 6,1 determina que “Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares”.

    Esta regla intenta resolver los problemas de divergencias o contradicciones que se pudieran dar en un contrato con condiciones generales y con otras condiciones particulares.

    Ej. contrato de seguros en el que van unas condiciones generales impresas y luego unas condiciones particulares para la persona concreta.

    Ahora el precepto es consecuencia directa del totum revolutum que esta ley. La LCGC se aplica a todo contrato con condiciones generales sea o no hecho con consumidores pero, sin embargo, esta protección no tiene sentido cuando no hayan consumidores implicados ya que son éstos los indefensos.

    Sin embargo esta norma se aplica a todos los contratos, hechos o no con consumidores.

    Pero además, cuando haya en un punto una cláusula particular ya no se podrá considerar como una cláusula no negociada individualmente y, por tanto, no le sería de aplicación la LCGC, ni la LGDCU (si una de las partes no es consumidor).

    A pesar de esto la ley si interviene.

    Todo ello nos lleva a pensar que el artículo 6,1 es de difícil justificación y, por tanto, no está claro que haya que aplicarlo siempre.

  • Interpretatio contra proferentem) (art. 6,2 y 10.2 LGDCU)

  • El párrafo segundo del art. 6 nos dice que “Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente” coincidiendo con el artículo 10,2 de la LGDCU.

    No obstante aquí no se nos está diciendo nada nuevo ya que se trata de una aplicación particular del principio de interpretatio contra proferentem del Código civil.

    Se plantea además la cuestión de qué ocurre con las cláusulas oscuras porque ya habíamos visto que éstas no se incorporaban al contrato merced al requisito de transparencia.

    Se le está dando dos regímenes distintos a las cláusulas oscuras.

    La doctrina entiende que la aplicación del artículo 6,2 o del 7,b va a depender del nivel de oscuridad.

    Sin embargo, el profesor Ataz no está convencido de ello. Considera que el principio de interpretatio contra proferentem se aplica cuando ni siquiera con las técnicas de interpretación se ha logrado extraer el significado a la cláusula, ésta resulta, por tanto, ininteligible.

    La no incorporación se aplica en los casos de oscuridad producidos por que no sea inteligible la cláusula pero también en otros supuestos.

    En definitiva Ataz estima que el juez podrá resolver como estime ya que la ley ofrece el doble recurso.

  • Remisión al Código civil (art. 6,3)

  • El artículo 6,3 es una simple remisión a las reglas de interpretación del Código civil.

    De esta manera vemos como en el artículo 6 encontramos un párrafo 1º que no es una verdadera regla de interpretación; el 2º que ya estaba en el Código civil; y el 3º que es una remisión al Código. Parece entonces que este artículo 6 es redundante y no hacía ninguna falta.

  • El control de contenido

    • Aspectos generales: significado del control de contenido

    Los requisitos de incorporación son formales y apreciables con independencia del contenido del contrato. El control de contenido implica que el juez examinará las cláusulas individualmente y podrá declarar que alguna de ellas no es ajustada a Derecho.

    La LCGC no exige el control de contenido, pero lo presupone (arts. 8, 13, etc.) siendo la LGDCU la que instaura el control de contenido en sus artículos 10, 10 bis y en la Disposición Adicional 1ª.

    La Directiva comunitaria que dio lugar a toda esta normativa se implementa fundamentalmente en la Disposición Adicional.

    El control de contenido consiste en analizar una cláusula para controlar en qué medida una parte puede estar abusando de la otra. Este control puede realizarse mediante un control administrativo previo (art. 10,5) o por medio de un control judicial posterior.

    El control administrativo previo supone que las cláusulas que se incluyan en un contrato deben haber obtenido antes el visto bueno de la Administración Pública (Ej. cláusulas de los contratos de seguros) aunque esto no tiene que significar que las cláusulas vayan a estar bien ya que la Administración no sólo atiende a los intereses del consumidor sino que tiene en cuenta también otros intereses y, además, no impide el ejercicio del posterior control judicial.

    Así el control judicial va a situarse como la clave de los sistemas de control de contenido de las cláusulas de los contratos.

    No obstante hay que tener en cuenta que estos preceptos sólo son aplicables en las cláusulas no negociadas individualmente insertadas en contratos celebrados con consumidores.

    • Noción técnica de consumidor: el problema de la definición de consumidor

    El hecho de que el control de contenido sólo se pueda dar en contratos con consumidores obliga a definir entonces que es lo que se entiende por consumidor.

    El problema, además, es que en España y en la UE conviven diferentes definiciones de consumidor, lo que hace que el ámbito subjetivo de la aplicación de ciertas normas no resulte coincidente.

    Las dos definiciones de consumidor vienen dadas, en España, por el artículo 1,2 de la LGDCU y a nivel comunitario, en el art. 2,b de la Directiva 93/13/CEE.

    La LGDCU viene a definir al consumidor como el destinatario final de los bienes o servicios.

    El que compre algo para revenderlo, para transformarlo o integrarlo en algo que luego va a vender, no va a considerarse como un consumidor.

    Por su parte, la Directiva comunitaria considera consumidor a toda aquella persona que no actúa en el ámbito de su actividad profesional.

    Estas dos definiciones casi siempre van a ser coincidentes en cuanto a su ámbito subjetivo pero en ciertos casos pueden aparecer discrepancias.

    Además, la doctrina y la jurisprudencia española desde hace años señalan el absurdo que supone que esta protección se haga sólo para los consumidores cuando se basa en razones de justicia.

    Ej. Un parking está utilizando un contrato abusivo. Éste control de contenido sobre el abuso solo valdrá si va una persona habitual, consumidor, deja allí su coche pero si es un trabajador el que deja allí su furgoneta para hacer su trabajo en principio no se le podría anular la cláusula abusiva.

    Es por ello que en ocasiones la jurisprudencia amplia la protección de los consumidores a cualquier tipo de usuario. Así, las leyes sectoriales de consumidores también tienden a ir objetivando su ámbito de aplicación de tal manera que son aplicables no sólo sobre los consumidores sino en general sobre cualquiera que se encuentre en esa situación.

    No obstante, por ahora, la regla general sigue siendo que el control de contenido se aplique sólo sobre los contratos con consumidores.

    • Cláusulas abusivas

    El control de contenido se establece mediante la prohibición de las cláusulas abusivas y en todo contrato realizado con consumidores en el que haya cláusulas abusivas no negociadas individualmente se declarará la nulidad de éstas si resultan abusivas.

    La LGDCU va a definir lo que son cláusulas abusivas y además va a ofrecer una lista de cláusulas concretas que siempre serán consideradas como abusivas.

    El art. 10,1,c) exige a las cláusulas no negociadas individualmente los requisitos de “buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes” lo que en todo caso excluye la utilización de las cláusulas abusivas.

    Por su parte, el artículo 10 bis 1 nos da la definición general de cláusula abusiva: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

    De esta manera la ley exige los siguientes extremos para considerar una cláusula como abusiva:

  • Cláusulas no negociadas individualmente

  • Que provoquen un desequilibrio en las prestaciones

  • El Código civil no exige en los contratos onerosos que haya un equilibrio de las prestaciones. Esto significa que el valor de las prestaciones de cada una de las partes debe ser equivalente.

    Este desequilibrio debe ser:

    • En perjuicio del consumidor

    • Importante

    • Injustificado

    Ej. Yo puedo haber renunciado a todos los derecho de la ley a cambio de un precio más barato.

  • Lo que se apreciará a la vista de todas las circunstancias

  • En cualquier caso, el desequilibrio debe apreciarse a la vista de todas las circunstancias que rodean a la prestación (el pago, cláusulas penales por el incumplimiento, etc.).

    Todas estas circunstancias, además, suelen encontrarse reguladas por el derecho dispositivo.

    Es por ello que un contrato no abusivo será aquél que tenga el precio justo y cuyas cláusulas no difieran injustificadamente de lo establecido por el derecho dispositivo.

    Para poder apreciar que una cláusula es abusiva hay que conocer muy bien la regulación legal del contrato que se trate siendo muy difícil concluir en abstracto que una cláusula sea abusiva.

    La Directiva Comunitaria en el artículo 4,2 decía algo que la ley española no recoge al considerar que bajo ningún caso podría considerarse como abusivos los precios en la compra-venta o los intereses en los prestamos.

    La ley española no ha recogido estos extremos pero la doctrina entiende en general que son de aplicación ya que la consecuencia de que una cláusula sea abusiva es la nulidad parcial, ahora bien, el juez no puede integrar la cuestión del precio o de los intereses.

    En general no se puede aplicar el abuso a aquellas cláusulas que recogen condiciones esenciales del contrato porque su nulidad va a implicar la nulidad total del contrato.

    • La lista negra de cláusulas

    Lo visto en la definición general de cláusula abusiva es importante pero además la ley en su Disposición Adicional 1ª, ofrece una lista de cláusulas abusivas.

    Es aquí donde se implementa la mayoría de la directiva comunitaria.

    La doctrina empezó a llamar a estas cláusulas como cláusulas negras porque era la lista negra de las cláusulas.

    Sin embargo, la doctrina alemana llegó a la conclusión de que la mayoría de las cláusulas allí incluidas no eran negras sino grises.

    Estimaban que eran negras aquellas cláusulas que eran automáticamente nulas mientras que eran grises las cláusulas en las que era necesaria hacer una valoración añadida, en las que había que valorar las circunstancias.

    Ej. Es cláusula gris aquella en la que exige “un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado” porque se requerirá que el juez valore a la vista de las circunstancias qué es lo excesivamente largo o indeterminado.

    También sería cláusula gris aquella que dice que “también será nula la reserva a favor sin motivos válidos especificados” ya que habrá que entrar a valorar qué consideramos como motivos válidos.

    La lista de cláusulas negras es útil pero las cláusulas grises no sirven de mucho porque hace falta de valoración judicial para su estimación.

    La ley clasifica en cinco grupos las concretas cláusulas mencionadas:

  • Cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del profesional (1-8)

  • Cláusulas que privan al consumidor de derechos básicos (9-14)

  • Cláusulas que implican falta de reciprocidad (15-17)

  • Cláusulas relativas a garantías (18-19)

  • Otras (20-29)

    • Consecuencias de la declaración de abusividad

    Las consecuencias de la declaración de abusividad se encuentran en los arts. 9,2 y 10 LCGC y en el artículo 10 bis.2 de la LGDCU.

    Las consecuencias pueden ser:

  • Consecuencias generales

  • Con carácter general las cláusulas que se estimen abusivas serán declaradas nulas, sólo la cláusula en sí, y el Juez procederá a la integración del resto del contrato.

  • Casos en los que se produce la nulidad de todo el contrato

  • En aquellos supuestos en los que la cláusula afecte a elementos esenciales del contrato que el Juez no pueda integrar entonces se podrá declarar la ineficacia de todo el contrato.

  • Las acciones colectivas

    • Planteamiento del problema

    Si la contratación en masa se manifiesta en el hecho de que los contratos que usa una empresa son siempre iguales, podría pensarse que declarada la nulidad una vez, podría aplicarse a todos los contratos de esa misma empresa que incluyeran dicha cláusula.

    Además, los controles anteriores y en especial el control judicial resulta poco efectivo en la protección de los consumidores ya que el escaso valor de las prestaciones hace que no compense iniciar un procedimiento judicial muy costoso y duradero para lograr que una cláusula sea declarada como abusiva.

    Todo esto se podría resolver, por ejemplo, autorizando que ciertas asociaciones de consumidores pudieran ser parte legitimada activamente para iniciar pleitos sirviendo, además, la sentencia que éstas obtuvieran, para los demás consumidores.

    Sin embargo a esto se plantean dos problemas, el primero de ellos es la legitimación para la defensa de intereses difusos ; y es segundo viene dado por la eficacia relativa de la cosa juzgada (art. 222LEC) según la cual las sentencias sólo van a afectar a quienes hayan sido parte del pleito y no ha terceros.

    En algunos países de la UE este problema se resolvió, en primer lugar, creando unas acciones especiales en lasque se pretende una prohibición de uso de ciertas cláusulas. Si se consigue que se prohíba el uso de una determinada cláusula entonces esto beneficiaría a cualquier consumidor.

    Además, se ha autorizado expresamente a ciertas entidades para poder interponer este tipo de acciones y se ha permitido que, condenada una empresa, cualquiera pueda alegar la prohibición de uso.

    • Las acciones colectivas en la LCGC

    La LCGC fue la primera ley, en España, que incorporó la técnica de las acciones colectivas. Estas son cuatro y se recogen en el Capítulo IV de la Ley.

    Concretamente el artículo 12 regula y describe las clases de acciones colectivas, concretamente tres de ellas: la acción de cesación (arts. 12,1, 12,2 y 17,1), se dirige contra la utilización de condiciones generales y es la única verdaderamente útil. La acción de retractación (arts. 12,1, 12,3 y 17,2); y la acción declarativa (art. 12,4 y 17,3), que no sirve para nada.

    En definitiva nos encontramos con una primera acción que es útil pero mal definida; una segunda de dudosa utilidad y una tercera inútil.

    El artículo 16 determina la legitimación activa para la interposición de este tipo de acciones que en definitiva a recaer sobre las asociaciones de consumidores y otros organismos equivalentes (Cámaras de comercio, el Instituto nacional de Consumo…).

    La doctrina considera que estas acciones tienen una eficacia ultrapartes, es decir, que trasciende a las partes del pleito y por ello se hace necesario que estas sentencias tengan una especial publicidad.

    En Alemania a estos efectos se creó el Registro de condiciones generales de la contratación y que ahora ha sido establecido también por la legislación española. Ahora bien, el diseño de este registro en España se ha realizado inadecuadamente lo que ha hecho que no tenga utilidad alguna a pesar de que se menciona en numerosas ocasiones para hacer creer que es necesario cuando en realidad no lo es.

    Tal y como está configurado en España la eficacia de las sentencias no va a depender de la inscripción en el Registro. En realidad el Registro no se ha puesto en marcha.

    Este Registro se regula en el art. 22 de la ley y también en los arts. 11, 13, 19, 23,2, 23,3, 24, DA3ª, DT, DF 2ª, Decreto 1828/1999, etc.

    • Acciones colectivas fuera de la LCGC: La extensión de las acciones colectivas

    Después de la entrada en vigor de la LCGC, el mecanismo de las acciones colectivas se ha extendido a otras leyes:

    • LGDCU: Art. 10.ter y 10 quáter y DA 3ª.

    • Ley General de Publicidad: arts. 25, 26 y 29

    • Ley de Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles: art. 10

    • Ley de crédito al consumo: art. 20.

    • Ley de viajes combinados: art. 13

    • Ley de Ordenación del Comercio al Minorista: art. 48,3

    Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha abordado el problema de la legitimación activa en casos de intereses difusos y de los efectos ultra partes de las sentencias.

    TEMA 11.- Los cuasicontratos y el enriquecimiento injusto

  • El problema del concepto de cuasicontrato

  • Originariamente los cuasicontratos hacían referencia a un conjunto de supuestos en los que se admitía el nacimiento de una obligación a pesar de que no hubiera habido un contrato.

    Gayo, hablaba ya de lo que llamó “variis causarum figuris” que recogía aquellas obligaciones que no nacían ni ex delicto ni ex contractu.

    El nombre de cuasicontrato empezó a usarse a partir de la llamada “paráfrasis de teófilo” si bien los supuestos agrupados bajo este nombre no tenían gran cosa en común y nunca llegó a nacer un “concepto” propiamente dicho.

    El Código civil se refiere a ellos, con ese nombre, exclusivamente en los artículos 1089 y 1887.

  • El concepto de cuasicontrato en el Cc.

  • El artículo 1887 nos ofrece la siguiente definición: “Son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”.

    La definición, que intenta comprender a la vez los inevitables supuestos de cobro de lo indebido y de gestión de negocios ajenos es, en sí, muy imperfecta.

    Hechos lícitos y puramente voluntarios” son simplemente actos. Todo acto se caracteriza en el derecho civil por ser un hecho voluntario. Además, la calificación de los hechos como lícitos falla cuando alguien cobra de mala fe lo que no se le debe.

    En los cuasicontratos no es imprescindible que sean lícitos aunque sí que se requiere que sean hechos voluntarios (actos).

    Además, el artículo 1887 no crea una genérica fuente de obligaciones, sino una categoría en la que ir incardinando obligaciones preexistentes. Es la obligación la fuente del cuasicontrato, y no al contrario.

    La doctrina critica también que se utilice la palabra “recíprocas” ya que, aunque hay veces que sí que pueden ir referidos a obligaciones recíprocas, nunca se tratará de obligaciones sinalagmáticas.

    En ciertos supuestos, para prevenir el enriquecimiento sin causa, con el cuasicontrato se obliga a un tercero distinto del que realizó el acto, que no había prestado el consentimiento.

    Así se ha desarrollado un nuevo concepto de cuasicontrato vinculado al enriquecimiento sin causa.

  • Gestión de negocios ajenos sin mandato

    • Concepto (art. 1888)

    Se llama gestión de negocios ajenos a la situación que se produce cuando una persona (gestor), sin estar obligado a ello, y sin que exista un previo encargo, realiza actos y gestiones por cuenta e interés de otro (dominus negotii), aunque en nombre propio.

    El supuesto clásico de gestión de negocios ajenos sin mandato es el del inmueble que tiene necesidad de una reparación urgente cuando su dueño no está en el lugar y un vecino oficioso encarga a un albañil hacer lo necesario.

    Ante estas situaciones el Código civil se mueve entre una doble valoración: positiva y negativa.

    Valoración positiva en cuanto alguien actúa desinteresadamente a favor de otro, para ayudarle.

    Ahora bien, en otras ocasiones el legislador no lo tiene tan claro y se da una valoración negativa puesto que alguien se entromete en asunto de otro que no son de su incumbencia.

    • Requisitos

    Para que haya gestión de negocio ajeno sin mandato la doctrina viene exigiendo tres requisitos que se extraen de las consideraciones del artículo 1888Cc, que dice lo siguiente: “El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí”.

    Los requisitos de la gestión son los siguientes:

  • Gestión de un negocio ajeno

  • Se exige en primer lugar que se dé una gestión de un negocio ajeno, es decir, que una persona se ocupe de un negocio que es de otro.

    Aquí la palabra negocio ha de entenderse, conforme a la tradición y la doctrina, en su más amplio sentido, de modo que la gestión lo mismo puede consistir en un acto jurídico, como en uno material. El TS considera que la gestión comprende “los actos jurídicos, los puramente económicos y aun los simplemente materiales”.

    Se entenderá por negocio cualquier acto que cubra un interés de la persona.

    Ahora bien, la doctrina clásica considera que el gestor ha de haber actuado sin interés propio alguno, de manera altruista. Estiman que si el gestor tenía un interés propio ya no se puede considerar bajo esté régimen.

    Ej. Hay fuego en la casa de mi vecino y yo, viendo peligro de que se queme la mía, acudo y llamo a los bomberos que apagan el fuego en casa del vecino. En este caso según la doctrina clásica no habría gestión de negocio ajeno.

    El Prof. Ataz cuestiona sin embargo este extremo y no comparte que en la gestión de negocio ajeno el gestor tenga que actuar siempre desinteresadamente. Sólo se debe exigir que actúe en interés de otro, tenga el gestor un interés propio o no.

  • Animus aliena negocia gerendi

  • La gestión ha de haber sido emprendida con el ánimo de gestionar un negocio ajeno, consciente de que se está actuando en interés de otro.

    Si la persona actúa bajo la creencia de que está actuando únicamente por su propio interés o porque está obligado a hacerlo tampoco se considerarán casos de gestión de negocio ajeno.

    Ej. Llamas a los bomberos porque crees que el almacén que se está quemando es el tuyo pero luego resulta que es el del vecino. No sería gestión de negocio ajeno.

  • No actuación del dominus

  • Para que haya gestión de negocio ajeno el dominus no puede estar encargándose por sí mismo de ese negocio o que ya haya encargado a nadie que lo realice. Tampoco sería gestión si ha prohibido al gestor encargarse de ese negocio.

    • Obligaciones del gestor

  • Continuar la gestión (art. 1888)

  • Conforme al art. 1888, “El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro sin el mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí”.

    Nadie está obligado, salvo en situaciones muy excepcionales, a intervenir en asunto ajenos, pero la buena fe exige que sí finalmente una persona interviene, debe continuar con la actitud inicial ya que el gestor está creando una situación de confianza en el dominus.

    Una vez que haya empezado la gestión el gestor sólo podrá abandonarla si se hace cargo su dueño o, en su defecto, quien éste designe o aquél a quien legalmente corresponda.

    Esta obligación de seguir actuando es una obligación jurídica por lo que su incumplimiento lleva a indemnizar por los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar.

    Ej. Llamo a los bomberos porque se está incendiando la casa de mi vecino pero cuando me entero que cuestan 200€ digo que no hagan nada. Tendré que indemnizar porque había empezado la gestión y no la he terminado y como consecuencia ha ardido la casa de mi vecino.

  • Responsabilidad

  • Según el artículo 1889.1º, “El gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia e indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione”.

    Nos dice este precepto que el gestor ha de actuar con la diligencia de “un buen padre de familia”. Se trata de un módulo de diligencia estándar del que responde el gestor en sus actuaciones.

    Además, dice el artículo 1890.1º que “Si el gestor delegara en otra persona todos o algunos de los deberes de su cargo responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio”.

    De esta manera vemos como el gestor va a responder de los actos de gestión de los que se haya ocupado el mismo y también de aquellos otros que haya encargado a un tercero para que sea él el que los gestione.

    Este último caso es lo que se lama delegación de la gestión.

    El artículo 1890.2º abre la puerta a una pluralidad de gestores cuando determina que “la responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria”.

    El Código, además, a la hora de fijar la responsabilidad de los gestores o del gestor se mueve ante una doble postura, presenta una ambivalencia ya que, por un lado, tiende a suavizar la responsabilidad de éstos; pero por otro, la endurece.

    Ya hemos dicho que el gestor, según el art. 1889.1º, deberá “indemnizar” los perjuicios que por su culpa provoque al dominus.

    En general, la indemnización se determina en base al daño causado y a la mala fe con la que se haya actuado.

    Aquí, el legislador ha querido tener un miramiento a favor del gestor y en el ordinal 2º del art. 1889, establece “los Tribunales, sin embargo, podrán moderar la importancia de la indemnización según las circunstancias del caso”.

    Esta norma autoriza a que los Tribunales, atendiendo a las circunstancias, puedan establecer que la indemnización sólo cubra una parte del interés positivo que correspondería.

    Así, la diligencia exigida del buen padre de familia, con la atenuación potestativa de los Tribunales, suponen una transacción entre la gratuidad y el altruismo de la gestión y la necesaria represión de la ingerencia de extraños en la esfera jurídica ajena.

    Este último punto de vista prepondera en un supuesto límite cuando la actitud del gestor se revela como insensata o inconsecuente. Dice en estos casos el art. 1891 que: “el gestor de negocios responderá del caso fortuito cuando acometa operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer o cuando hubiese pospuesto el interés de éste al suyo propio”. (si está dando la posibilidad de que el gestor anteponga su propio interés en cuyo caso dice que responderá además del caso fortuito es porque reconoce la posibilidad de que el gestor no sólo actúe altruistamente sino que la gestión se dé en supuestos en los que el gestor no actúa desinteresadamente -ver requisitos.1º-)

    En general nadie responde del caso fortuito si bien aquí el Código hace una excepción.

  • Rendición de cuentas y entrega

  • La obligación del gestor de rendir cuentas al dueño se deduce tanto de la propia naturaleza de la gestión de negocios, al ser tal obligación medio indispensable para saber si ha cumplido con los deberes ajenos a la misma, como de la analogía con el art. 1720, y se haya también implícita en los arts. 1887, 1889 y 1893, pues la agencia o administración de que se encarga voluntariamente el gestor presupone la rendición de cuentas.

    Debe entregar el gestor al dueño, al terminar la gestión, las cosas afectadas por la misma con sus incrementos y accesiones e incluso las prestaciones recibidas indebidamente, cediéndole las acciones contra terceros adquiridas en el curso de su intervención. Y si destinó a usos propios cantidades afectas a la gestión parece que también debería abonar el interés legal del dinero.

    Decir que en la práctica es habitual que la gestión de negocios ajenos se dé respecto de personas dementes o con su capacidad disminuida.

    • La gestión y los terceros

    El gestor actúa en su propio nombre aunque en interés de otro y, por lo tanto, sus actos no pueden vincular al dominus.

    Frente a los terceros con quien el gestor pueda contratar durante la gestión responde exclusivamente el gestor.

    Así el artículo 1257 que reconoce el principio de eficacia relativa de los contratos: “Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan”. Incluso si el gestor dice falsamente que está actuando en nombre de otro le será de aplicación el art. 1259 por el cual “Ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga autorización o representación legal será nulo”.

    No se trata en realidad de que el contrato sea nulo porque sí que tendrá efectos entre las partes, sino que simplemente no le será oponible al tercero en nombre del cual decía el falso representante actuar.

    Ahora bien, el legislador también es consciente de que no puede dejar que el dominus se beneficie a costa del gestor.

    Por ello en ciertos casos permite que el dueño del negocio quede obligado frente al gestor y una vez que éste cumpla podrá exigirle entonces al dominus.

    Así, en primer lugar tenemos la ratificación del negocio. Conforme al art. 1892, “la ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso”.

    De esta manera si el dueño ratifica el negocio realizado por el gestor pasará a quedar vinculado con éste.

    En segundo lugar, “aunque no hubiere ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo (art. 1893.1º).

    Para el Código, aunque el dominus no haya aceptado expresamente los resultados de la actividad del gestor, su mero aprovechamiento le vinculará respecto del gestor.

    Esta obligación se fundamenta en la idea de enriquecimiento injusto.

    Hay que tener presente que el gestor responde siempre frente al gestor y no frente a terceros.

    Ej. Llamo al cerrajero y le pago la cerradura porque la casa de mi vecino se está inundando. Le he ahorrado la inundación luego no necesita ratificar los actos y me tendrá que pagar la cerradura. Si el gestor (yo) no hubiera pagado la cerradura seguiría siendo el deudor del cerrajero pero el gestor podrá reclamarle al dueño.

    El tercero no puede demandar nunca al dueño al que no le es oponible ese contrato.

    En derecho romano sí que se podía mediante la actio in rem verso.

    El Código recoge una tercera posibilidad en cuanto a la vinculación del dueño respecto del gestor “cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultare provecho alguno” (art. 1893.2º).

    En estos casos prevalece la valoración positiva y aunque la gestión no triunfe y no produzca un provecho al dueño se considerará que por haber tratado de evitar un perjuicio inminente y manifiesto éste va a quedar igualmente vinculado.

    4. El cobro (o pago) de lo indebido

    • Concepto y antecedentes históricos

    • Concepto

    Nos encontramos ante un supuesto de cobro o pago de lo indebido. Aquí se abre una polémica doctrinal en cuanto a si se trata de cobro o pago ya que, de un lado hay quien entiende que lo indebido siempre tiene que ir referido al cobro, a cobrar algo que no se te debía; mientras que otros objetan que lo que es indebido es el pago.

    En cualquier caso y para salvar las discusiones doctrinales sobre si es un verdadero cobro o un verdadero pago, en estos casos la doctrina habla de solvens (para el que paga) y de adquipiens (para el que cobra).

    Conforme al art. 1895Cc, “Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.

    El hecho que hace nacer la obligación de restituir es cobrar lo que no se debía. Además, se trata de una obligación de restituir la cosa recibida y no hasta el límite en que el accipiens se ha enriquecido. No es, en sentido estricto, una acción de enriquecimiento, sino, como en Derecho romano, una acción recuperatoria de lo pagado sin justa causa.

    La peculiaridad de las obligaciones naturales es que la soluti retentio permitía no repetir lo cobrado en unas circunstancias específicas suponiendo una excepción a esta regla.

    Esta figura del cobro de lo indebido hunde sus raíces en el derecho romano, concretamente en la condictio indebiti que se trataba de una acción especial que podía ejercitar quien había pagado algo indebidamente para readquirir la cosa o cantidad que pagó.

    • Requisitos

    Dos requisitos son necesarios para poder ejercitar la acción de repetición derivada del cobro de lo indebido: un indebitum y un error en el pago.

  • El indebitum

  • Dice la doctrina clásica que un pago puede ser indebido por tres motivos:

    • Indebitum ex causa

    Cuando lo que ha sido pagado no se debía, ni a aquel que c obró, ni tampoco a tercera persona: la deuda es inexistente, o nula, o dependiente de una condición no cumplida, etc.

    • Indebitum ex re

    Se produce cuando una persona que es realmente deudor le paga a quien es realmente acreedor pero le paga por error una cosa o cantidad que no era la debida y el acreedor no dice nada.

    Se parece a la figura de la dación en pago pero en ésta no hay error mientras que en el indebitum si.

    • Indebitum ex persona

    Supone que se paga una deuda realmente existente, pero a uno que no es acreedor, o por quien no es verdadero deudor.

    Cuando se trata de un indebitum ex persona hay que tener en cuenta que el que cobra además de no ser acreedor tampoco puede parecer que lo sea, porque si la equivocación es justificada porque el acreedor aparentaba serlo, estaríamos ante otra figura que se conoce como el pago del acreedor aparente.

    Esta figura se regula por el art. 1164Cc. según el cual “el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”.

    De esta manera, el pago hecho a un acreedor aparente liberara al deudor y extingue la deuda.

    Ej. A es inquilino de un piso cuyo dueño es B. Cambia el dueño que pasa a ser C pero no se informa de esto a A que sigue pagando a B. A quedará liberado de la deuda con C porque ha pagado a un acreedor aparente, si bien B ha cobrado algo que no se le debía.

    En este supuesto del acreedor aparente el que queda perjudicado es el verdadero acreedor ya que su deudor se considera como liberado si bien tendrá que ver entonces como exigirle al acreedor aparente que ha cobrado lo recibido indebidamente. Es una cuestión no resuelta por el Código civil.

  • El error

  • Podríamos imaginar en abstracto una regulación del cobro de lo indebido donde no se exija error, pero en la práctica es poco habitual.

    En cualquier caso, el Derecho español, de acuerdo con el romano, exige que el error del solvens sobre la existencia de la deuda, es necesario que el pago se haya hecho por equivocación, y no por mera liberalidad o cualquier otro concepto. El Código civil no se plantea la posibilidad de que se pague voluntariamente a quien no le debes y luego le pidas que te lo devuelva.

    Es necesario, no sólo que no exista la deuda, sin oque el pago tenga el valor de no realización de la causa solvendi, lo cual sólo puede ocurrir si existe error.

    • El problema de la prueba

    Del cobro de lo indebido surge la obligación de restituir y el solvens podrá entonces exigir del adquipiens que le devuelva el pago. Ahora bien, el solvens tendrá que probar los dos requisitos anteriores: la falta de causa y el error a la hora de hacer el pago.

    En primer lugar hay que decir que la doctrina no considera que el error tenga que ser excusable.

    Ahora bien, probar el indebitum, que no había causa en el pago es muy difícil. En general probar los hechos negativos es muy difícil, ¿cómo probar que no debías algo? Se pueden probar los actos positivos pero es muy difícil probar los actos negativos.

    Los clásicos llamaban a la prueba de los hechos negativos y muy especialmente a la del indebitum, “probatio diabolica”.

    El Código para facilitarnos esta prueba da dos presunciones:

    • La presunción del art. 1900: indebitum y error

    Dice el artículo 1900: “La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió.

    Esta presunción facilita poco la labor de prueba.

    Por ello la doctrina considera que general que la prueba del indebitum no puede ser determinante y ésta dependerá del tipo de indebitum al que nos encontremos.

    Lo normal no es que la gente vaya pagando cuando no tiene deudas. Así, si nos encontramos con un indebitum ex casua, por ejemplo, se puede demostrar que existía una deuda pero que ya se había pagado y ahora la has vuelto a pagar y si se justifica los motivos de la confusión sería suficiente (porque la pagó mi hermano por mí y yo no lo sabía, etc.).

    Así, en estas situaciones en las que se pueda justificar la confusión, se presume el indebitum salvo que el adquirente demuestre que hubo una causa.

    • La presunción del art. 1901: error

    El art. 1901 dice que “se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada”.

    Esto nos da que una vez probado el indebitum el error se presume siempre.

    Ahora bien, el precepto continúa diciendo: “pero aquél a quien pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa”.

    El adquipiens puede demostrar que el solvens hizo la entrega con ánimo de liberalidad o por alguna otra justa causa.

    • La obligación de restituir

    Ya ha quedado claro que la obligación que surge del cobro de lo indebido es la de restituir, no se trata, por tanto, de una acción de enriquecimiento.

    Ahora bien, la obligación del adquipiens queda matizada dependiendo de que haya actuado de buena o de mala fe. Entendemos la buena o mala fe siempre de manera subjetiva, cuando la persona tenía la convicción de que lo cobrado se le debía.

    La buena fe se presume en estos casos.

  • Adquipiens de mala fe

  • A tenor del art. 1896Cc, “el que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere. Además responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se restará el caso fortuito cuando hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó”.

    De la lectura de este artículo extraemos los siguientes deberes de restitución por parte del adquipiens:

    • Restitución de lo cobrado

    Debe restituir, en primer lugar, aquello que recibió o cobró.

    • De los frutos

    Además, si lo recibido produjera frutos, tendrá también que indemnizar por aquellos frutos que un poseedor medianamente diligente hubiera obtenido.

    Ej. si se tratara de un piso y lo cierra tendría que dar también lo que hubiera recibido en caso de que lo hubiera alquilado.

    • Responsabilidad por los daños en la cosa

    Responde también por los daños en la cosa por cualquier causa. La regla general es que nadie responde por los casos de fuerza mayor o caso fortuito pero aquí se hace una excepción.

    No obstante, el Código dice que si el caso fortuito hubiera afectado del mismo modo a la cosa aunque se hubiera encontrado en posesión del solvens, entonces no tendrá que responder del mismo.

    • Indemnización por daños y perjuicios

    El adquipiens de mala fe deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados.

  • Adquipiens de buena fe

  • El adquipiens de buena fe sólo responderá de los deterioros en la cosa en cuanto éste se hubiera enriquecido (art. 1897)

    Ej. Me dan un bosque y lo talo. Tendré que responder del dinero que haya obtenido de la tala pero si, por ejemplo, en puesto de que yo lo tale y venda la madera lo que hubiera ocurrido es que el bosque se quema entonces no tengo que responder.

    En caso de enajenación deberá restituir bien el precio o bien la acción para exigir el pago. Se trata de un caso de subrogación.

    En cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibió la cosa, según el artículo 1898, se estará a lo dispuesto en el título 5º del libro II, es decir, en el régimen general de la liquidación de las situaciones posesorias.

    El artículo 1899 contiene una norma que manifiesta en que medida en este caso, cuando hay buena fe, como el error en el fondo ha sido del solvens, por tanto si alguien tiene que quedar perjudicado tiene que ser éste. Se trata de un supuesto de exención de restituir.

    El art. 1899 declara “exento de la obligación de restituir al que, creyendo de buena fe que se hacía el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, o dejado prescribir la acción, o abandonado las prendas o cancelado las garantías de su derecho. El que pagó indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadors respecto de los cuales la acción estuviera viva.”

    Ej. Alguien me paga indebidamente (indebitum ex persona) pero yo creo que lo que he cobrado es lo que me debía otra persona y dejo que prescriba la acción. Yo creía que el pago se había hecho en nombre de mi deudor pero luego resulta que no.

  • El enriquecimiento sin causa

    • Planteamiento general del problema

    A veces se habla de “enriquecimiento injusto” y otras veces de “enriquecimiento sin causa”. En ambos casos se quiere decir lo mismo, el enriquecimiento injusto lo es en el sentido de que no hay causa que lo justifique.

    Estrictamente sería enriquecimiento injustificado.

    Llama la atención como esta figura existía ya en el derecho romano y, sin embargo, no está explícitamente regulada en el derecho moderno español.

    En derecho romano existía un grupo de acciones, las condictiones, que permitían deshacer un desplazamiento patrimonial no justificado, un enriquecimiento sin causa.

    Todas las acciones de condictio tenían en común que una persona había entregado a otra algo sin haber una causa que justificara esa entrega. Aunque la acción procesalmente era un instituto único (la condictio), materialmente se distinguían diversos tipos según fuera el motivo de la falta de iusta causa (causa data causa non secuta…).

    Este grupo de acciones de condictio permitían resolver los casos en los que hubiera un enriquecimiento sin causa que además hubiera sido directo: uno se enriquecía y, como consecuencia de esto, otro se empobrecía.

    Junto a esos enriquecimientos directos también hay la posibilidad de que se dé un enriquecimiento indirecto. Se dice enriquecimiento indirecto cuando no hay una relación entre las personas que se empobrecen y la que se enriquece.

    Para resolver estos supuestos los romanos desarrollaron la actio in rem verso.

    Ej.1. A vende a B todas las semillas necesarias para que B cultive y le pague cuando tuviera la cosecha. Aparece C que exige a B que le devuelva la finca porque B era un ocupa.

    A se ha empobrecido y no puede exigirle a B que le pague porque era insolvente.

    Sin embargo, C se ha enriquecido porque se ha encontrado con una finca cultivada.

    Entre A y C no había relación pero el Digesto permitía mediante la actio in rem verso que A se dirigiera contra C.

    Ej.2. Pago a un acreedor aparente. A, inquilino, de un piso arrendado por B. B enajena el piso a C, que se convierte en arrendador.

    A no sabe este cambio de arrendador y paga a B. El Código dice que A queda liberado de la deuda.

    C se empobrece y B se enriquece sin que medie una relación entre ambos. Se podría dar una actio in rem verso.

    De esta manera vemos como los romanos entendían que una persona podía enriquecerse y otra empobrecerse siempre que existiera una causa. Cuando no había causa que justificara esto entonces diferenciaban si mediaba una relación directa entre los afectados, en cuyo caso se ejercitaba la condictio, o si era indirecta, actio in rem verso.

    Esto se recoge en el derecho común y pasa a las partidas que hablan de cómo “ninguno non deve enriquecerse torticeramente con daño de otro”.

    El Código civil no recoge esta figura pero la doctrina estima que no lo hace porque se le olvida incluirla.

    De hecho, el art. 10.9.III, norma dirigida al derecho internacional privado, menciona las acciones de enriquecimiento sin causa pero no las regula.

    Hay muchos artículos (360, 455, 1121, 1303, 1901…) que están claramente inspirados en la idea de que no hay que autorizar el enriquecimiento sin causa.

    En definitiva, el Código no regula ninguna acción de enriquecimiento sin causa pero no está en su filosofía impedirlo.

    Por ello la doctrina y la jurisprudencia han intentado buscar un fundamento para estas acciones en nuestro sistema civil.

    • La cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia

    La cuestión del enriquecimiento sin causa ha levantado distintos planteamientos doctrinales.

    De un lado ha habido quien ha mantenido que los supuestos de enriquecimiento sin causa serían cuasicontratos innominados.

    La doctrina francesa llegó a la conclusión que todos los cuasicontratos guardaban como sustrato común la prohibición del enriquecimiento sin causa y, por tanto, los supuestos de enriquecimiento sin causa no incluibles dentro de estos supuestos de cuasicontrato (la gestión de negocio ajeno y el cobro de lo indebido) debían ser considerados como cuasicontratos innominados.

    Esta tesis falla ya que se puede hablar de contratos innominados pero es muy difícil poder hablar de cuasicontratos innominados cuando ni siquiera existe un concepto de cuasicontrato, cuando se trata de una categoría ampliamente cuestionada.

    Así, la mayoría de la doctrina ha rechazado la posibilidad de que existan los cuasicontratos innominados.

    Lacruz Berdejo mantiene una posición especial al entender que el fundamento de la prohibición del enriquecimiento sin causa lo podemos extraer del art. 1901Cc.

    El art. 1901 establece que cuando uno entrega a otro lo que no debe, el accipiens puede retenerlo si demuestra que la atribución se hizo en vista de una justa causa realmente existente. Entonces, Lacruz interpreta esto a la inversa y dice que si falta esa causa retinendi cualquier entrega indebida (aunque no sea en concepto de pago) produce la obligación de restituir del tradens, y todo ello se debe fundar en una regla prohibitiva del injusto enriquecimiento implícita en este art. 1901.

    La mayoría de la doctrina mantiene por su parte la prohibición el enriquecimiento injusto como Principio General del Derecho. Creen que esta prohibición se trata de un principio vigente y general en todo nuestro ordenamiento civil.

    Esta opinión es compartida por la jurisprudencia. El TS dijo en este sentido que “a pesar de las múltiples manifestaciones que el C.c. contiene en punto al enriquecimiento ilícito, no hay norma legal ni consuetudinaria que, en forma sistemática, general o específica, gobierne la acción de enriquecimiento ilícito, y así pasa a primer plano de fuente jurídica el principio de que a nadie le es lícito enriquecerse a costa de otro, reconocido unánimemente como derivación del Derecho natural por la legislación romana, por la tradición española, por la doctrina científica y por la jurisprudencia.

    En ciertos momentos la jurisprudencia ha entendido la prohibición de enriquecimiento injusto como consecuencia de la equidad si bien esto no puede ser así ya que la equidad no es fuente del derecho.

    • La acción de enriquecimiento

    Se entiende que en nuestro ordenamiento existe una acción general de enriquecimiento sin causa de configuración jurisprudencial.

    La acción de enriquecimiento sin causa es una acción pura de enriquecimiento y no restitutoria. Las acciones restitutorias sólo son posibles cuando el enriquecimiento es directo.

    Las situaciones de enriquecimiento directo sin causa siempre van a ser de pago de lo indebido.

    De esta manera, en general, cuando se de un pago de lo indebido se exigirá la restitución.

    Es en las situaciones de enriquecimiento indirecto sin causa cuando debemos recurrir a la acción general de enriquecimiento. Además, en estos casos sólo se puede reclamar la cantidad más baja entre qué se ha empobrecida y en qué se ha enriquecido la otra parte.

    Hay que tener también en cuenta que ciertos supuestos de enriquecimiento podrían plantearse mediante una acción de reclamación de responsabilidad civil extracontractual exigiendo la indemnización por daños (en los enriquecimientos directos siempre, en los indirectos a veces).

    La diferencia entre ejercitar una acción por daños es que ésta sí está regulada y exige que el daño sea imputable a la otra parte.

    Según la jurisprudencia los presupuestos de la acción de enriquecimiento son los siguientes:

  • Enriquecimiento del demandado y empobrecimiento del demandante

  • El enriquecimiento supone el ingreso en el patrimonio del demandado de algo que aumenta su valor (adquisición de una cosa o un derecho real o de crédito, o la liberación de una obligación o gravamen, la adquisición de una posesión…).

    El empobrecimiento, no es sólo la salida de bienes del propio patrimonio, sino también la pérdida de ingresos.

  • Relación de causalidad

  • Ha de darse una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. No basta que el demandado se enriquezca y el actor se empobrezca: además, el empobrecimiento ha de ser precisamente causa del enriquecimiento. Ha de tratarse de enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, conexos, pero no es indispensable que el enriquecimiento se opere mediante entrega de una cosa por el empobrecido al enriquecido.

    De esta manera, la relación de causalidad puede ser tanto directa como indirecta. Siempre que sean correlativos se tratará de una relación directa.

    Cuando se trate de una relación directa lo que procede es el ejercicio de la acción de pago de lo indebido (acción restitutoria), por lo que la acción de enriquecimiento sin causa queda en la práctica para los casos de enriquecimiento indirecto (aproximadamente la vieja actio in rem verso).

  • Falta de causa de justificativa

  • Ha de haber una falta de causa que justifique el desplazamiento patrimonial. Nos estamos refiriendo a causa del desplazamiento patrimonial en sintonía con el art. 1901 cuando habla de “liberalidad u otra justa causa”.

    Por tanto falta la causa cuando el enriquecido no puede alegar ninguna razón válida en Derecho que le exima de restituir.

  • Ausencia de otro remedio específico

  • La acción de enriquecimiento es para una parte de la doctrina una acción subsidiaria, que sólo se ejercita en ausencia de otro medio específico. Si el empobrecido tiene otra manera de resarcirse entonces no procederá el ejercicio de esta acción.

    No obstante este requisito no lo exigen todas las sentencias y abstractamente ciertos supuestos en los que se acepta el ejercicio de la acción de enriquecimiento podrían haber sido actuados mediante las acciones de daños y perjuicios o la de pago de lo indebido.

    TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN

    TEMA 12.- Sujetos de la relación obligatoria

  • Los sujetos de la relación obligatoria

    • Distinción entre sujetos y partes

    En toda obligación hay una parte acreedora y una parte deudora, y en cada una de las partes debe haber al menos un sujeto, el acreedor y el deudor.

    Ahora bien, se utiliza la expresión pluralidad de sujetos para el caso en el que en una de las partes haya varios sujetos.

    Los sujetos de la obligación son los titulares, activo y pasivo, de la relación jurídica obligacional para lo cual se les exige los siguientes requisitos de capacidad:

      • Para contraer la obligación o adquirir el derecho

    En este caso basta con tener capacidad jurídica, lo cual es inherente a toda persona.

    En abstracto cualquier persona tiene la capacidad jurídica de poder adquirir la titularidad de una obligación como acreedor o como deudor si bien en ciertos casos se exige además una capacidad de obrar en función de las circunstancias.

      • Para cumplir la obligación o aceptar el cumplimiento

    Para cumplir con una obligación o para aceptarla se requiere capacidad de obrar y en determinados casos incluso se necesita de unas capacidades especiales.

    Por ejemplo, un incapacitado puede ser sujeto de cualquier tipo de obligaciones si bien para cumplir o adquirir las mismas se le exige que lo haga a través de un representante.

    No es admisible la obligación en la que alguno de los sujetos esté indeterminado, aunque esto resulta un tanto impreciso puesto que lo contrario de indeterminado puede ser determinado o determinable.

    Así, los sujetos en una relación obligacional pueden estar:

    • Determinados

    • Indeterminados:

      • Absolutamente indeterminados: No puede existir obligación.

      • Determinables (indeterminación relativa): En este caso los sujetos en el momento de originarse la obligación están indeterminados pero ya desde el origen de ésta quedan fijados los datos para su determinación y, mediante ellos, se puede realizar la determinación al hacerse exigible la prestación.

    El sujeto de la obligación debe estar determinado aunque se admite también que se trate de un sujeto relativamente indeterminado, es decir, determinable.

    Hay ciertos tipos de obligaciones en los que se dice que siempre hay una indeterminación relativa:

  • Obligaciones propter rem

  • Son aquellas obligaciones en las que el deudor viene determinado por la titularidad de una cosa.

    Ej. gastos de comunidad - los debe pagar el propietario

    En principio puede parecer que hay una relativa indeterminación porque el sujeto no sabemos quien es, aunque se puede determinar en cualquier momento en tanto que sepamos quien es el propietario.

    El profesor Ataz considera que no es una verdadera indeterminación ya que en todo momento sabemos quien es el sujeto aunque éste pueda cambiar.

    En cada momento los sujetos están plenamente determinados: no identificados por su nombre y apellidos, pero si a través de una relación de dominio…

    La doctrina las llama obligaciones ambulatorias (también a las siguientes).

  • Títulos valores al portador

  • Se dice de los títulos valores al portador que son un tipo especial de documento que incorpora dentro de él un derecho.

    Para el Profesor Ataz se tratan de un atavismo, de algo propio de los pueblos poco desarrollados jurídicamente que daban más importancia al objeto en sí que al derecho, entendían que la tenencia del objeto era la que daba el derecho.

    Como regla general el certificado sólo demuestra que se tiene el derecho pero en los títulos valores es el título el que incorpora el derecho en sí.

    En el cheque al portador, según la doctrina clásica, quien tenga el cheque será el acreedor.

    Ataz considera que esto no es así ya que si te encuentras un cheque que no es tuyo y lo cobras puedes estar incurriendo en un acto ilícito.

  • Oferta al público o promesa pública de recompensa

  • En este caso hay que partir de la premisa de que se considere a la promesa pública como fuente de obligaciones si bien esto en España no es compartido por toda la doctrina.

    Martínez de Aguirre, principal sostenedor de la promesa pública como fuente de obligaciones, entiende que ésta, desde su publicación, origina una sola obligación con unidad no sólo de origen sino orgánica, en la que caben distinguir dos fases: una primera de asunción del vínculo en la que el promitente queda obligado frente a todos los destinatarios (el público) y una segunda, con el deber de prestación, en la que se obliga frente a quien efectivamente haya cumplido.

  • Obligaciones subjetivamente alternativas

  • Decimos que hay una obligación subjetivamente alternativa cuando en una obligación hay varios sujetos posibles y la parte que está ya determinada puede elegir entre los varios posibles a uno para cumplir con la obligación.

    Ej. Si yo en mi testamente dejo a mi sobrino el derecho a exigirle 1000€ a cualquiera de mis herederos. Mi sobrino será el acreedor pero el deudor puede ser cualquiera de los herederos.

    No es una figura muy común.

  • Pluralidad de los sujetos en general

    • Tipos de pluralidad

    En toda relación obligatoria hay siempre dos partes y en cada una de ellas ha de haber al menos un sujeto. En consecuencia habrá siempre una pluralidad de sujetos.

    Ahora bien, hemos dicho que por pluralidad de sujetos nos referiremos siempre al caso en el que haya varios sujetos en una misma parte. Así, la pluralidad de sujetos podrá ser:

    • Pluralidad activa: cuando hay varios acreedores.

    • Pluralidad pasiva: cuando hay varios deudores.

    • Pluralidad mixta: cuando hay varios acreedores y deudores.

    De esta manera, cuando haya una pluralidad significa que habrá dos o más personas que ocupen una misma posición jurídica.

    Cuando se trate de una pluralidad activa diremos que existe una situación de cotitularidad.

    La cuestión está en que la cotitularidad en nuestro Código civil sólo está referida a los derechos reales en cuyo caso tenemos una regulación explicita (comunidad, copropiedad, etc.).

    Ahora, si se trata de una pluralidad de acreedores en un derecho de crédito entonces nos tenemos que remitir a la regulación general de pluralidad de sujetos.

    Esto presenta problemas en tanto que nos encontramos con ciertos derechos de crédito que se acercan mucho a los derechos reales y que sin embargo van a tener una regulación diferente.

    Ej. Dos personas tienen una comunidad sobre un derecho real de usufructo que se regirá por las normas propias de la comunidad. Ahora bien, deciden estas personas alquilarlo -¿derecho de crédito?- en cuyo caso se regirá por las normas generales de la pluralidad de sujetos.

    En cualquier caso, la concurrencia de personas ya sean acreedores o deudores en una misma posición puede ser ordenada de diferentes modos, teniendo además en cuenta que la nomenclatura para cada una de las sistemáticas es variante sobre todo desde la introducción de la nomenclatura propia de Diez Picazo que rompe con la forma histórica de denominar a las diferentes fórmulas de organizar la pluralidad.

    En cualquier caso, las formas en las que se puede organizar la pluralidad de sujetos son las siguientes:

    • Cuando todos los sujetos tienen que actuar de común

    • Obligaciones en mano común -mancomunadas-

    Son aquellas obligaciones en las que todos los sujetos que comparten la misma posición jurídica deben actuar conjuntamente independientemente de la regla de mayoría o unanimidad que se exija para la toma de decisiones.

    Las obligaciones de mano común no se encuentran reguladas en el Código civil, lo cual, no es un problema ya que se rigen por el principio de libertad de pacto

    • Cuando cada sujeto (acreedores o deudores) puede actuar por separado

    Aquí podemos distinguir a su vez dos categorías:

    • Obligaciones mancomunadas -parciarias o mancomunadas simples-

    Cuando cada sujeto puede reclamar o pagar exclusivamente su parte.

    Se encuentran reguladas en el Código civil.

    • Obligaciones solidarias - mancomunadas solidarias-

    Cuando cada sujeto puede reclamar o pagar todo.

    También están reguladas en el Código civil.

  • La presunción de no solidaridad

  • En las obligaciones que nacen de contratos cuando se dé una pluralidad de sujetos ésta se deberá organizar según lo pactado.

    Ahora bien, puede darse que las partes no hayan determinado la forma de organización.

    En estos casos el artículo 1137Cc. nos da una presunción de no solidaridad y, en consecuencia, tendríamos entonces que aplicar la mancomunidad.

    Señala este precepto que la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que esta sea solidaria, sino que “sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.

    Ha habido quien ha querido ver el fundamento de esta presunción del 1137 en el principio del favor debitoris, en caso de duda habrá que favorecer al deudor pero, este principio sólo funcionaría en los casos de pluralidad pasiva siendo indiferente para los casos de pluralidad activa.

    Ej. A y B me deben 1000€. En el caso de solidaridad podría exigirle los 1000€ a cualquiera de ellos, mientras que si se regula como mancomunidad tendría que exigirle 500€ a cada uno.

    Los exegetas franceses, por su parte, pensaban que como la solidaridad implica una excepción al principio según el cual nadie puede entrometerse en la esfera jurídica de otro sin su autorización habría entonces que recurrir a la solidaridad restrictivamente, sólo cuando esté claro. El principio mencionado se extrae del art. 1259 que dice: “Ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal”.

    Además, esta presunción de no solidaridad se entiende de forma distinta en las obligaciones nacidas de contrato y en las obligaciones legales.

    El artículo 1137 en las obligaciones convencionales no se trata de una verdadera presunción sino que hay que entenderlo como una norma interpretativa. En caso de que el contrato no esté claro y no se sepa lo que las partes quisieron entonces se aplica el art. 1137.

    Así, al ser una norma interpretativa, el TS ha podido utilizarla sólo cuando haya estimado conveniente ya que en tanto que se pueda extraer la voluntad de las partes de manera clara no habrá que interpretar entonces.

    El TS estima que aunque no se use el término solidaridad si se deduce del contrato claramente que se quiere constituir un régimen de solidaridad así se deberá hacer.

    Esta visión del TS se dice que es una “interpretación correctora” del art. 1137 porque, para algunos, supone una corrección del tenor literal del precepto. El profesor Ataz no comparte la visión de que el TS esté corrigiendo la literalidad del precepto sino que simplemente sólo pasa a aplicarlo en aquellos casos en los que la voluntad de las partes no esté clara.

    Respecto de las obligaciones legales se abre una discusión sobre si es aplicable o no el art. 1137.

    Literalmente sí que es aplicable a todas las obligaciones independientemente de su fuente pero, si acudimos al precepto originario del Código francés del que se toma, en éste se restringe a las obligaciones convencionales.

    La doctrina considera que es de aplicación a las obligaciones legales -Albadalejo por todos-

    El profesor Ataz discrepa de la mayoría doctrinal desde su concepción del art. 1137 como una regla interpretativa y, por tanto, en los casos de obligaciones legales habrá que recurrir a los mecanismos de interpretación legal.

    El problema se plantea, por ejemplo, a la hora de la responsabilidad civil:

    Ej. Le pegan una paliza a una persona ¿Quién indemniza? Si fuera mancomunada sólo podría exigirle a cada implicado su parte con lo cual si alguno fuera insolvente me quedaría sin cobrar la misma. Sin embargo, si fuera una obligación solidaria cualquiera de ellos podría responder de todo.

    El TS opina en estos casos que la obligación será mancomunada si es posible determinar que parte del daño produjo cada uno y si no será de aplicación el régimen de solidaridad.

    La doctrina (Ataz no) critica esta posición del TS a pesar de que en países como Italia o Francia tampoco apliquen el art. 1137 a las obligaciones legales.

  • Las obligaciones mancomunadas

  • De acuerdo con el art. 1138 las obligaciones mancomunadas son aquellas en las que el crédito o la deuda se dividen “en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros”.

    La peculiaridad de este tipo de obligaciones es que el crédito o la deuda se divide en tantas partes como acreedores o deudores haya.

    De este art 1138 se pueden destacar dos importantes imprecisiones:

  • La división del crédito o la deuda

  • La independencia entre los créditos y las deudas

  • La primera imprecisión viene dada cuando el Código dice que “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya”.

    Aquí el término presunción va referido no a la división sino al igual, es decir, el crédito o la deuda se dividirá presumiblemente en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya.

    Se presume que la división se hará en partes iguales pero se puede probar que no sea de esta manera.

    El Código civil está aplicando aquí la regla “concursus partes fiunt” (el concurso hace las partes) de tal manera que cuando concurren varias personas mientras que no se demuestre lo contrario se presume que las partes son iguales, que son acreedores o deudores por igual.

    Ej. En un testamento el causante deja a A 2/3 y a B 1/3 y se vende un coche de la herencia por 3000€. Hasta que no se presente el documento del testamento se presume que son 1500€ para cada uno, en el momento en el que se presente el testamento entonces serían 2000€ para uno y 1000€ para el otro.

    La segunda imprecisión se da cuando el precepto dice que “reputándose créditos o deudas distintos unos de otros”.

    Esto no es totalmente cierto ya que no pueden ser distintos si tienen un origen común. Lo que son es autónomos y, por tanto, las vicisitudes que afecten a la obligación van a afectar a todos los créditos o deudas.

    Ej. Mi hermano y yo compramos un coche por 3000€ y no decimos nada. En principio sería una obligación mancomunada 1500€-1500€. Si mi hermano no paga pero yo ya he pagado la otra parte podrá solicitar la resolución de todo el contrato.

    La esencia de las obligaciones mancomunadas está en que el crédito o la deuda sean divisibles. Ahora bien, qué ocurre cuando el objeto de la obligación es indivisible.

    Ej. Mi hermano y yo heredamos un caballo vivo.

    Se plantea entonces un problema. Además, hay que matizar que una cosa es la indivisibilidad del objeto y otra la indivisibilidad de la obligación.

    Un objeto es indivisible cuando en su propia naturaleza está el no poder dividirse por partes sin destruirlo o alterarlo profundamente.

    La indivisibilidad de la obligación es otra cosa, si el objeto es indivisible, la obligación va a ser indivisible pero aunque el objeto sea divisible en ciertos casos la obligación puede ser indivisible. Por ejemplo, basta con que no se admita el pago a una sola parte.

    A los efectos de las obligaciones mancomunadas entendemos que lo que se divide es el objeto.

    La regla en derecho español es que la obligación es indivisible. Esto deja sin sentido que digamos que la mancomunidad es de la obligación, aunque así lo diga el Código.

    El artículo 1151 nos dice a este respecto que “se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial”.

    Cuando se está hablando de indivisibilidad de está haciendo referencia a una indivisibilidad física, cuando el objeto no se puede dividir físicamente.

    Ahora bien, tenemos también cuando nos encontramos con una indivisibilidad convencional, es decir, cuando sobre un objeto físicamente divisible se pacta que no se pueda dividir. Esto es lo que ocurre con la categoría de obligaciones de mano común que el Código no regula.

    Ej. A, B y C deben 300€ a D pero se pacta que el objeto no se puede dividir. De esta manera D tiene que demandar a A, B y C conjuntamente aunque el objeto sea físicamente divisible (obligación en mano común).

    Una obligación en mano común es una obligación en la que el objeto es indivisible por pacto y no por naturaleza.

    De esta manera, el régimen que el Código civil da para las obligaciones mancomunadas puede ser aplicado por analogía a las obligaciones en mano común.

    Respecto del régimen jurídico de las obligaciones mancomunadas con objeto indivisible apreciamos las siguientes características:

    En primer lugar tenemos el régimen general que se regula en el artículo 1139Cc. de la siguiente manera: “Si la división fuere imposible, sólo perjudicarán al derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores.”

    Vemos como si la división fuera imposible la obligación funciona como si fuera de mano común.

    En el caso de la mancomunidad pasiva habrá que demandar a todos los deudores.

    Ej. A, B y C deben un caballo a D. Como el caballo no se puede dividir, D tendrá que demandar conjuntamente a A, B, C.

    En la mancomunidad activa para que quede perjudicado el derecho de los acreedores han de haber actuado todos.

    Ej. D debe un caballo a A, B y C. Si A perdona la deuda esto no podrá perjudicar a B y C.

    Aunque el Código no lo diga, la jurisprudencia y la doctrina convienen en que serán todos los acreedores los que de conjunto demanden a D.

    En todos estos casos ha de darse un litisconsorcio necesario.

    El último inciso de este art. 1139 muestra claramente como el legislador estaba pensando no sólo en las obligaciones mancomunadas sino también en las obligaciones en mano común a la hora de dar la regulación.

    Dice este último inciso que “Si alguno de éstos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta”.

    Para que una parte sea insolvente tiene que ser porque no tenga patrimonio. Ahora bien, si nos estamos refiriendo a obligaciones físicamente indivisibles (ej. caballo), si todos tienen el caballo ninguno puede ser insolvente.

    Que uno de los deudores sea insolvente sólo puede ocurrir si el objeto es divisible pero se ha pactado que no se pueda dividir (ej. una cantidad de dinero).

    Nos encontramos así en el supuesto de hecho de las obligaciones en mano común.

    Que las obligaciones en mano común funcionan como una obligación mancomunada lo vemos también en el art. 1150 que regula el régimen del incumplimiento.

    Determina este artículo que “La obligación indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación”.

    Este precepto plantea que una obligación mancomunada de objeto indivisible sea imposible y, por tanto, haya que indemnizar. La indemnización es ya un objeto divisible y, en consocia cuando el objeto vuelve a ser divisible recupera de nuevo la condición natural de mancomunada.

    Ej. A, B y C deben un caballo de 3000€ a D. A mata al caballo y ahora D reclama la indemnización. Como eran todos los que debían el caballo cada uno de ellos deberá pagar su parte:

    -A: 1000€ + gastos extraordinarios (abogados, notarios…-por culpable-)

    -B: 1000€

    -C: 1000€

    El art. 1150 parte de un presupuesto de hecho imposible.

  • Las obligaciones solidarias

    • Concepto y naturaleza jurídica

    El concepto solidaridad en sentido jurídico es el más cercano a su significado etimológico.

    El art. 1137Cc. al mismo tiempo que recoge la presunción de no solidaridad también nos ofrece una definición de ésta, dice así: “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos debe prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma.”

    Por lo tanto y a sensu contrario entendemos que una obligación es solidaria cuando cada uno de los acreedores puede exigir toda la obligación, y cada uno de los deudores está obligado al pago de toda la obligación. Todo ello con independencia de que el objeto sea divisible o no.

    Hay, lo que se llama, una unidad de objeto y pluralidad de sujetos. Se dice unidad de objeto porque no hay división de deudas o de créditos sino que se debe la totalidad o se es acreedor del todo.

    La pluralidad de sujetos nos da que en la solidaridad encontremos o bien varios deudores frente a un acreedor o bien varios acreedores frente a un deudor o incluso pluralidad de unos y otros.

    A partir de esto podemos distinguir las distintas clases de solidaridad:

    • Solidaridad activa: Varios acreedores y se caracteriza porque cualquiera de ellos puede reclamar el total de la deuda al deudor, si bien éste sólo tiene que cumplir una vez.

    • Solidaridad pasiva: Hay varios deudores y el acreedor podrá reclamar a cualquiera de los deudores la prestación total si bien, una vez que haya cumplido uno de los deudores, la obligación se dará por cumplida para todos.

    • Solidaridad mixta: Cuando concurren varios acreedores y deudores.

    La doctrina ha abierto una amplia polémica en torno a la naturaleza jurídica de la solidaridad.

    Para algunos la solidaridad implica un desfase entre la deuda y la responsabilidad. Se da un desfase entre lo que cada uno debe en todo caso y definitivamente, y aquello que, frente al acreedor, debe eventualmente (si es elegido por él en el ejercicio de su crédito) y provisionalmente (en tanto no se reembolse de la parte correspondiente a los demás codeudores).

    También se ha dicho que la solidaridad tiene un fondo implícito de mutua fianza en tanto que cumple como garantía recíproca de los deudores frente a los acreedores (funcionalmente).

    El problema es que estas tesis sólo van referidas a la solidaridad pasiva y dejan sin explicación la solidaridad activa aunque ésta sea un supuesto poco común.

    Tenemos un ejemplo claro de solidaridad activa en las cuentas corrientes conjuntas en las que cada uno de los titulares puede sacar dinero indistintamente y sin autorización del otro.

    Otro punto de discusión se centra en la unidad o pluralidad de vínculos existentes en una obligación solidaria. Si hay un solo vínculo o si son varios independientes entre sí.

    En cualquier caso la solidaridad por lo que sí que se caracteriza siempre es por su origen común. La solidaridad nace para todos los partícipes en el crédito o la deuda de un mismo acontecimiento.

    Respecto de la naturaleza jurídica de la solidaridad un punto indiscutido es la existencia de dos tipos de relaciones: unas relaciones externas, que supone la relación de grupo frente a la otra parte y unas relaciones internas, referidas al arreglo de cuentas entre los sujetos del grupo.

    El estudio del régimen de las obligaciones solidarias es muy importante realizarlo distinguiendo estos dos tipos de relaciones.

    También es conveniente diferenciar la solidaridad de otras figuras:

    • La pluralidad de obligados al pago de una misma obligación como consecuencia de relaciones jurídicas distintas.

    Casos en los que varias personas son responsables de un mismo daño pero por causas distintas.

    Ej. Salgo de paseo y me atropella un camión de mudanzas Gómez. Tanto la empresa como el camionero están obligados a indemnizarme pero sólo uno de ellos deberá cumplir.

    • Los supuestos de responsabilidad concurrente y directa

    • La llamada solidaridad impropia

    Se llama solidaridad impropia a aquella en la que no se dan las obligaciones internas que se debieran dar.

    Dice en este sentido el art. 1140 que, “la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del mismo modo y por unos mismos plazos y condiciones”.

    • Relaciones externas

    Relaciones externas son aquellas que se establecen entre el acreedor (o los acreedores) y el deudor (o los deudores). La idea esencial en este punto es que el acto de uno de ellos afecta a todos los demás que ocupen la misma posición jurídica.

    El Código en lo que se refiere a las relaciones externas marca las siguientes cuestiones:

  • La reclamación de la deuda

  • La solidaridad pasiva se caracteriza por el ius electiones que reconoce la facultad del acreedor a dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (art. 1142 y 1144). Habiendo solidaridad nunca hay litisconsorcio pasivo necesario.

    Por otro lado opera también el ius variando (art. 1144) lo que significa que “las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientas no resulte cobrada la deuda por completo”.

    Es decir, que después de haberte dirigido contra uno de los deudores puedes cambiar y dirigirte contra otro siempre que la deuda siga viva y hasta alcanzar el cobro total.

    En definitiva, la reclamación puede hacerla el acreedor sin seguir orden de preferencia alguno, sino sólo a su arbitrio. Puede demandar al deudor que prefiera, o a dos, o a tres, dejando a otros aparte; o primero a uno y luego a otro, sea por el total de la deuda o por una parte de ella. Puede el acreedor, incluso, cuando pende juicio frente a uno de los deudores, demandar a otro; o desistir del pleito comenzado y litigar con un nuevo deudor. Todo siempre la obligación siga persistiendo y hasta el cobro total.

    Esto sólo tiene sentido en la solidaridad pasiva pero no en la activa.

    El deudor, en caso de solidaridad activa, podrá pagar la deuda a cualquiera de los acreedores pero lo que no tiene razón alguna en ese caso sería el ius variandi.

    Si hay solidaridad, además, no hay ni litisconsorcio necesario ni litispendencia (no puede empezar un pleito hasta que acabe el otro).

    En lo relativo al efecto de cosa juzgada no juega ya la solidaridad y la sentencia sólo se ejecuta contra aquél a quien se dirigió el juicio. De lo contrario se vulneraría el derecho a su defensa del deudor que no fue parte en el proceso y al que, sin embargo, si que le afecta la condena.

    En cualquier caso, por más que el acreedor pueda dirigirse sólo contra uno de los deudores esto no indica que el resto va a quedar liberado sino que es en este punto donde entrarían en juego las relaciones internas entre ellos.

    El Código, no obstante, fija también nos límites al ius electionis:

    • Art. 1140: “La solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones”.

    La diferencia en plazos o condiciones suele suponer un límite al ius electionis.

    • Art. 1142: “El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago.”

    En la solidaridad activa se puede elegir a que acreedor pagar pero sólo hasta que uno de los acreedores reclame judicialmente el cobro en cuyo caso ya sólo se podrá pagar a ese acreedor.

    Si se pagara a otro el pago sería ineficaz y no solventaría la deuda. El pago no le sería oponible al acreedor que demandó teniéndosele que pagar si bien luego el deudor podrá exigir que se le restituya.

  • La extinción de la obligación

  • El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. Cualquier deudor puede intentar el pago de la deuda entera y, una vez realizado queda extinguida la obligación total y definitiva de todos los deudores frente al acreedor (art. 1145.1).

    Por supuesto, el pago de una parte de la deuda por un deudor no limita la facultad del acreedor de reclamar el resto a otros, conjunta o separadamente.

    En el caso de la solidaridad activa el pago hecho a uno de los acreedores solventará la deuda para todos.

    Ahora bien, hay otras causas de extinción de una obligación, concretamente cuatro causas voluntarias distintas del pago, que se recogen en los artículos 1143 y 1156.

    Dispone el artículo 1143 que “la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1146.”

    Así, cualquier extinción o disminución de la deuda -de la total o de la personal e interna- hecha con uno de los deudores o causa por él, extingue o limita la cuantía en la relación externa o de un grupo, con lo cual quedan los restantes deudores desvinculados también del acreedor u obligados solamente por lo que queda de deuda.

    Estos supuestos son los siguientes:

    • Novación

    La novación es un pacto por el cual se deja sin efecto un contrato cambiándolo por otro nuevo.

    • Compensación

    La compensación se da cuando tenemos el acreedor es al mismo tiempo deudor de uno de sus deudores solidarios y entonces las dos deudas se compensan.

    Ej. A, B, C deben 1000€ a D. D, por otra parte, tiene una deuda con C de 1000€. Las dos deudas se pueden compensar y quedarán extinguidas.

    Cuando se da la compensación, si es total, todos los codeudores quedarán liberados frente al acreedor, debiendo liquidar en la relación interna la parte que cada uno realmente debía; si es parcial, sigue el acreedor teniendo los derechos que confiere la solidaridad en relación con el resto.

    • Confusión

    La confusión con cualquiera de los deudores solidarios también extingue la obligación.

    Ej. Uno de los deudores hereda al acreedor. La obligación se extingue: no sólo en relación a él, sino en cuanto a deuda solidaria en relación a todos los otros codeudores. Queda a salvo el derecho de regreso del deudor solidario en quien se confundió el crédito, respecto de los otros deudores solidarios.

    • Remisión

    El artículo 1143.1 reconoce eficacia extintiva de la deuda, frente a todos los obligados al hecho de que la perdone el acreedor a uno solo de ellos, igual que si la perdonase a todos.

    Si el acreedor perdona la deuda a uno, el perdón vale para todos: si perdona a uno de los deudores la mitad de la deuda, la relación de grupo se reduce en su cuantía, a la mitad.

    Parece que, si nada expresa el acreedor en contrario, la remisión afecta tanto a la relación externa como a la interna; es decir, siendo el perdón parcial, en la relación externa podrá reclamar el condonante a cualquier a de los deudores la parte no perdonada; y, en la que media entre los codeudores, a cada uno se le perdona en proporción a su cuota.

    Mas, perdonado el acreedor su parte -la que realmente debe en la relación interna- a sólo uno de los deudores, ¿se extiende ese perdón a las relaciones individuales de deuda, de modo que todos los deudores resulten perdonados proporcionalmente?

    Ej. A, B y C deben solidariamente 300 a D; y, en la relación interna, 100 cada uno. D perdona privadamente sus 100 a A; ¿han de entenderse perdonadas 33.33 de A, 33.33 de B y 33.33 de C?

    No es ese el sentido del art. 1143. El perdón particular a un solo deudor parece posible al amparo de los arts. 1255 y 1257, con la consecuencia de que en la relación individual sólo se extingue la del perdonado. Ahora bien, a la vez, cuando el acreedor perdona la deuda a uno de los deudores sólo en la cuantía realmente debida por él, aun así la condonación disminuye la cantidad a pagar por cualquier otro obligado a quien se le reclame (en el ejemplo, B o C sólo tendrán que pagar 200) y ni siquiera queda totalmente fuera de la relación interna el deudor perdonado (A), pues al menos persiste su obligación de garantía frente a los otros codeudores caso de insolvencia de uno de ellos.

    O sea: vale el perdón particular como tal y con efecto sólo para el perdonado, en cuanto que éste, en la relación individual deja de deber la correspondiente cantidad; pero en la relación externa o de grupo disminuye la deuda global en igual importe.

  • El incumplimiento

  • El artículo 1147 afirma que “si la cosa hubiese perecido o la prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida”; a lo que añade que “si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños y abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente”.

    • El problema de las excepciones oponibles por el deudor solidario

    El artículo 1148 autoriza al deudor solidario a interponer todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación, las que le sean personales, y ciertas excepciones personales de los otros deudores.

    Dice literalmente que “El deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que podrá servirse en la parte de la deuda que éstos fueran responsables”.

    Por excepciones en estos casos debemos entender cualesquiera defensas -de fondo, de forma, etc.- que puedan conducir a la desestimación de la demanda.

    Distinguimos además dos tipos fundamentales de excepciones:

    • Excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación

    Son aquellas excepciones que nacen de la obligación misma y vienen referidas al objeto, a la exigibilidad y a la validez de ésta.

    Ejemplo de ellas podría ser la nulidad, la exceptio non adimpleti contractus…

    • Excepciones personales

    Son las defensas que se deducen de los hechos constitutivos de la relación personal entre uno de los deudores y el acreedor (vicios de la voluntad, falta de capacidad, pacto de non petendo -pacto por el cual el acreedor se compromete con una de las partes a no reclamarle la deuda-, condonación parcial…).

    Estas excepciones se caracterizan, en principio, porque son alegables exclusivamente por algún sujeto concreto, al estar basadas en esas especiales circunstancias (aquél que incurrió en el vicio de la voluntad, que era menor de edad o incapaz o con el que se habían comprometido a no exigirle la deuda).

    Ahora bien, el art. 1148 autoriza a que el deudor demandado pueda alegar excepciones personales de otro de los deudores en la medida que éstas afecten a la deuda global efectiva y, por tanto, sirvan para liberarle del pago de lo que realmente no se debe.

    Así, por ejemplo, la incapacidad de uno de los deudores solidarios, que realmente debe por mitad, podrá alegarse por el incapaz para librarse totalmente del pago inmediato; y por el otro para librarse de la parte de la deuda que en la relación interna corresponde al incapaz.

    No obstante, respecto del uso de las excepciones personales de los otros deudores cabe realizar las siguientes matizaciones:

    • No debe tratarse de simples excepciones dilatorias

    El artículo 1148 no afecta a las excepciones dilatorias que no podrán ser interpuestas si no inciden en la propia persona ya que no afectan al fondo del asunto sino que simplemente dan un mayor tiempo para cumplir.

    • Se duda de que sean oponibles los vicios de voluntad y la falta de capacidad

    Este supuesto es controvertido ya que el efecto de los vicios de la voluntad y de la falta de capacidad va a ser la anulabilidad y, por tanto, la ineficacia.

    Además, el art. 1824Cc., referido a la fianza, permitiendo que se constituya ésta en obligaciones cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado y pone como ejemplo la menor edad del mismo.

    • En los casos de compensación

    La compensación puede suponer el cambio del deudor sin el consentimiento de las partes por lo que se podría pensar que esta excepción no es oponible por quien no es parte en la compensación.

    Ej. A, B y C tienen una deuda de 1000€ con D. D, a su vez, es deudor de C por 1000€.

    D reclama entonces a A los 1000€. Aquí es donde se plantearía la duda de si A pudiera plantear la excepción de compensación respecto de la deuda entre C y D.

    Si aceptáramos esta posibilidad C pasaría a tener como deudores a A y B que, merced a las relaciones internas, tendrían que responder de los 333.33€ cada una. Puede resultar que A y B sean insolventes mientras que D era una persona sumamente rica. C se habría visto perjudicada por este cambio en los deudores.

    • La condonación hecha por uno de los acreedores a otro de los deudores

    El artículo 1143 dispone, en principio que “la remisión de la deuda (…) extingue la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1146”.

    Ahora bien, el art. 1146 afirma por su parte que “la quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libera a éste de su responsabilidad para con los codeudores en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos”.

    Esta aparente contradicción se explica porque el 1143 se está refiriendo al caso de que el acreedor haya perdonado toda la obligación mientras que el art. 1146 se centra en el supuesto de que sólo se haya perdonado la parte a uno de los deudores.

    El 1143 es claro, cuando el acreedor perdone la deuda quedará extinguida la obligación.

    El 1146 por su parte atiende exclusivamente al caso en el que uno de los deudores pague la totalidad de la deuda ignorando que había sido perdonada una parte de la misma a otro de los deudores.

    En este caso cada uno de los deudores responderá por el total de la deuda. Sin embargo, si el deudor conociendo la remisión, paga el total, sólo podrá exigir a los otros deudores por lo que a éstos corresponda en la parte no perdonada.

    Queda a parte la posibilidad de ejercitar una acción por pago de lo indebido.

    Ej. Si el acreedor reclama a B, que no sabe que a C le fue perdonada su parte, y B cumple con el total de la deuda, entonces B podrá reclamar, en virtud de las relaciones internas, la parte que a C le correspondiera del total porque éste no había avisado a B del perdón.

    En general, sobre el efecto de la no alegación de defensas existentes, se podría terminar diciendo que el Código civil guarda un silencio pero en general se entiende que el deudor demandado no tiene el deber de oponer las defensas que le son personales ya que su omisión en nada perjudica a los restantes deudores; tampoco, las que competen personalmente a los demás codeudores. Si el demandado no las opone puede exigir de cada deudor su parte en la deuda, salvo que proceda de mala fe. En cambio, si debe hacer uso de las defensas derivadas de la “naturaleza” de la obligación: no oponiéndolas, podrán ser alegadas frente a él por sus codeudores en la acción de regreso.

    • Relaciones internas

    Las obligaciones solidarias se caracterizan por el llamado principio de propagación de la solidaridad, es decir, que en principio la acción de uno de los acreedores o deudores solidarios va a afectar a todos.

    En el caso de la solidaridad activa se recoge en el art. 1141.1Cc. cuando determina que “cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial”.

    Ahora bien, esto parece entrar en contradicción con el artículo 1143, que permite que uno de los acreedores perdone la deuda.

    De la lectura de estos dos artículos se deduce en primer lugar que cuando uno de los acreedores hace algo que beneficie a los demás esto les afectará a todos.

    En segundo lugar, extraemos que cuando el acreedor solidario haga algo que perjudique al resto esto no les afectará. Es aquí donde se plantea el problema con el art. 1143 que permite a un acreedor perdonar la deuda.

    La realidad es que el 1141 y el 1143 son artículos que están tomados de dos Códigos que siguen sistemáticas diferentes y, mientras que el art. 1143 se está refiriendo a las relaciones externas, el art. 1141 opera en las relaciones internas.

    En la solidaridad pasiva el principio de propagación se manifiesta en el art. 1141.2 y en el 1974 que está a propósito de la prescripción extintiva.

    Dice el art. 1141.2 que “las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos estos”.

    A esto añadimos para su mejor comprensión la lectura del art. 1974 que determina que “la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores”.

    Este es el caso principal en el que es de gran importancia distinguir entre la obligación propia y la impropia porque el Supremo ha determinado en ocasiones que este efecto no actúe para la solidaridad impropia.

    Abre una duda el art. 1141 cuando dice “perjudicarán” porque no se sabe bien que es lo que está queriendo decir con esto.

    En el estudio de las relaciones internas de una obligación solidaria es fundamental tener en cuenta la acción de regreso por la que quedan ajustadas las relaciones internas entre los deudores o los acreedores solidarios. La acción de regreso se da una vez extinguida la obligación solidaria.

    En la solidaridad activa encontramos su base en el art. 1143 cuando dice que “el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”.

    O sea, que cada uno de los demás coacreedores tiene individualmente una acción de regreso contra el que cobró (novó, compensó…), por la parte que en la relación interna le corresponde en el crédito. Las partes se presumen iguales.

    Para la solidaridad pasiva opera el art. 1145 que determina en su ordinal 2º lo siguiente: “El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo”.

    El art. 1145.2 habla que en principio será el deudor que pago la deuda el que esté legitimado activamente para ejercitar la acción de regreso sobre el resto de deudores solidarios. No obstante, la lectura de este artículo debe quedar matizada con el art. 1143 ya que puede ser que el deudor no haya pagado directamente la deuda pero sí que haya soportado sus consecuencias (compensación, confusión…).

    Ej. A, B, C deudores solidarios de D, le deben a éste 10.000€ que quedan compensados por una deuda de igual valor que C tenía con éste. C podrá exigir a A y B su parte correspondiente aunque directamente no haya pagado.

    Así que estará legitimado el deudor que bien pagando o bien de otra forma haya soportado sobre su patrimonio la extinción de la obligación.

    Otra cuestión es también la de la naturaleza de la deuda: ¿se trata de una sola deuda con pluralidad de sujetos o son varias deudas? En este último caso, ¿serían mancomunadas o solidarias?

    En principio en la relación interna la obligación es mancomunada; los codeudores han de satisfacer al compañero que pagó por la cuota que cada uno debe. Más, por otra parte, hay entre ellos una mutua garantía: si uno falla, el descubierto no recae sólo sobre el compañero que pagó, sino que se reparte entre todos (vestigio de solidaridad).

    Esto último se encuentra regulado en el artículo 1145.3: “la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”.

    El artículo 1146 nos ofrece también una matización a este respecto relacionada con las excepciones que pueden ser oponibles a la acción de regreso.

    Dice así: “La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el aso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos”.

    La opinión más generalizada a este respecto es que los codeudores podrán alegar todas las excepciones objetivas o personales suyas que el deudor que fue objeto de la demanda pudo interponer y no interpuso frente al acreedor.

    TEMA 13: Objeto de la relación obligatoria

    1. La prestación como objeto de la obligación

    Algunos artículos del Código civil identifican el objeto de la obligación con las cosas (ej. arts. 1271 y ss.). En este caso se habla de cosas como objeto al dar un salto lógico: el objeto de todo contrato es la obligación, el objeto de la obligación es la conducta, y el objeto de la conducta es la cosa; en consecuencia se dice que el objeto de la obligación es la cosa.

    Otros artículos al referirse al objeto de la obligación utilizan el término prestación si bien en general el término prestación se usa cuando se habla de obligaciones de hacer o de no hacer (arts. 1120, 1131, 1132, 1134, 1136…).

    En el fondo la doctrina, sin embargo, considera que todas son obligaciones son de hacer o de no hacer porque “dar” es también “hacer algo”.

    Se ha de entender que mientras que toda prestación va a consistir en una conducta humana (hacer o no hacer algo), solamente algunas prestaciones -las de dar- tienen, a su vez, como objeto, las cosas, que, por tanto mediatamente -objeto del objeto- integran con la conducta el objeto de tales obligaciones, mientras que otras prestaciones -las de hacer y de no hacer- solamente la conducta integra el objeto de la obligación; en ellas no hay objeto mediato.

    Así tenemos que el objeto de toda obligación va a ser la prestación entendiendo por tal la conducta que el deudor está obligado a realizar y que el acreedor tiene derecho a exigir.

    2. Caracteres de la prestación

    • La patrimonialidad

    La característica de la patrimonialidad ha sido muy discutida en la doctrina. El origen de la exigencia de la patrimonialidad a las obligaciones se sitúa en el Derecho romano que en todo proceso, en el momento conocido como de la litis aestimatio, exigía que la obligación objeto de controversia fuera convertida a una cantidad de dinero, toda obligación debía ser siempre cuantificada económicamente.

    De esta manera toda obligación era una obligación patrimonial o, al menos, susceptible de valoración pecuniaria.

    Esto no se discutió hasta el s.XIX con la Pandectística y con autores como Ihering y Windscheid que se plantearon como el derecho subjetivo protege un interés personal pero no todo interés personal tiene por qué ser un interés patrimonial. El problema fue que estos autores no fueron capaces de poner un ejemplo de un interés no patrimonial o de un interés que no estuviera enmarcado en una relación jurídica no patrimonial.

    Se plantea entonces el problema de las prestaciones gratuitas de naturaleza no patrimonial y su obligatoriedad.

    La posición de la doctrina actual concluye que la prestación en sí no ha de ser necesariamente patrimonial; en cambio, es la sanción del incumplimiento la que, por exigencia, en última instancia, del art. 1911Cc., debe ser susceptible de valoración pecuniaria. Para ello la obligación ha de ir acompañada de medios o instrumentos a través de los cuales se logre una satisfacción económica por su incumplimiento, como la inclusión de una cláusula penal a pagar por el deudor y, en los casos en los que esto no sea posible, su valoración, puramente convencional, quedará al arbitrio de los Tribunales (siempre es posible buscar una cierta equivalencia en los resultados entre la cantidad pecuniaria y el daño moral).

    Igualmente es admisible la existencia de una prestación sin contenido patrimonial dentro de una relación obligatoria en la que hay relaciones patrimoniales, como el inquilino que se obliga a no introducir perros en la casa arrendada.

    En definitiva, en una obligación hace falta un interés que, o sea patrimonial o si no lo es, que por lo menos pueda ser evaluable en dinero, y si esto tampoco fuera posible que, en última instancia, estuviera enmarcado en una relación jurídica patrimonial.

    • Posibilidad (1272)

    Que la prestación debida ha de ser posible es algo que exige el mismo sentido común; obligarse a una prestación imposible carece de finalidad y de amparo jurídico.

    Ya en Derecho romano lo sancionó en varios textos que se han erigido en principio general: ad imposibilia nemo tenetur, impossibilium nulla obligatio. Actualmente se reduciría a la consideración de que “nadie está obligado a lo imposible.

    El Código civil también excluye expresamente como objeto del contrato las cosas o servicios imposibles.

    Por posibilidad de la prestación debemos entender que sea realizable; que la cosa exista o pueda llegar a existir y que el comportamiento sea realizable. No debe ser confundida la imposibilidad con la dificultad.

    Sin embargo, el tratamiento jurídico de este elemento requiere algunas precisiones a la hora de diferenciar las distintas clases de imposibilidad con las que nos podemos encontrar:

  • Total o parcial

  • Es total cuando ninguna de sus partes se puede realizar. Una obligación totalmente imposible no tendrá objeto y por tanto será inexistente.

    Se dice parcial cuando quepa su parcial realización y alguna de sus partes sea posible mientras que otras no.

    En el caso de que haya una imposibilidad parcial nos encontramos con una contradicción entre el artículo 1157 y el 1460.

    El artículo 1157 dice que “no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía”. La lectura del precepto nos lleva a entender que la imposibilidad parcial va a ser igual a la total porque hasta que no se cumpla enteramente el objeto no se entenderá que se ha satisfecho la prestación debida; mientras que haya sólo una parte del objeto imposible se considerará que todo el objeto es imposible.

    Por el contrario el artículo 1460 dice que “si se hubiese perdido la cosa sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido”. De este artículo se extrae la solución opuesta y da la posibilidad de cumplir con al parte que sí sea posible.

    La cuestión está en que los dos preceptos se detienen a regular supuestos diferentes, el art. 1157 está hablando del pago de una deuda, en el que la regla general es la no admisión del pago parcial.

    El art. 1460 se refiere por su parte al contrato de compra-venta en el que da la facultad al acreedor para optar entre desistir del contrato o reclamar la parte posible.

    Ej. Vendo mi coche sin saber que lo ha destrozado un rayo. Si sólo quedan las ruedas el acreedor decidirá si se queda con ellas y paga el precio proporcional.

    Aquí hay que tener en cuenta la medida en que el interés del acreedor queda parcialmente satisfecho.

  • Absoluta o relativa

  • Es absoluta cuando la prestación resulta imposible para cualquier persona.

    Se dice relativa cuando la prestación es imposible para una persona en concreto, sería una imposibilidad objetiva.

    Ej. Una persona paralítica se compromete a escalar el Everest.

    El que se obliga debe cerciorarse si puede cumplir o no la prestación, es la diligencia que ante todo y sobre todo debe serle exigida. La imposibilidad relativa es muy parecida a la excesiva onerosidad de la prestación. La excesiva onerosidad no deja sin efectos el contrato pero el juez en ocasiones si que puede modificarlo.

  • Física y jurídica

  • La imposibilidad es física cuando la prestación no puede realizarse físicamente, existe un impedimento material que imposibilita su cumplimiento.

    Es jurídica cuando pudiéndose realizar físicamente la ley lo prohíbe (res extra commercium, actividad ilegal, etc.).

  • Inicial y sobrevenida

  • Esta es la distinción más importante. En la imposibilidad inicial la obligación no llega a nacer.

    Mientras que se dice sobrevenida cuando la prestación nace siendo posible pero luego se vuelve imposible. La imposibilidad sobrevenida es causa de extinción de la obligación, pero si ha intervenido culpa del deudor, la obligación se transforma en una obligación de indemnización de daños y perjuicios.

    En este caso la culpa del deudor se presume casi siempre.

    La posibilidad no excluye la futuridad. Por cosa futura se ha de entender todo bien inexistente en el momento de la celebración del contrato, pero que puede existir según el curso normal de los acontecimientos. Si la prestación consiste en una cosa futura, debe de entenderse que se compromete la actividad necesaria para que la cosa llegue a tener existencia y omitir las que pongan en peligro ese resultado.


    Por último, el art. 1271.2 excepciona de la posibilidad de que las cosas futuras sean objeto de contrato a la herencia futura. Sólo admite que el testador haga por actos inter vivos la partición de sus bienes, pero con eficacia para después de su muerte.

    • Licitud

    El artículo 1271 establece que no podrán ser objeto del contrato ni las cosas que estén fuera del comercio de los hombres ni, en el caso de los servicios, aquellos que fueran contrarios a las leyes (se entiende a las impositiva -ius cogens-) o a las buenas costumbres.

    Bajo la consideración de extracomercialidad de las cosas deben incluirse:

    • Los bienes de dominio público.

    • Las cosas no susceptibles de apropiación por considerarse cosas comunes a todos al quedar fuera del ámbito de poder del individuo.

    • Los bienes sustraídos a la libre disponibilidad de los particulares.

    El art. 6.3 determina por su parte que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho”.

    En cualquier caso la ilicitud se corresponderá siempre con la categoría de lo jurídicamente imposible, por lo que resulta innecesaria.

    No obstante La Cruz opina que la ilicitud es un concepto distinto, más amplio, que el de la imposibilidad jurídica; ésta se ciñe al objeto que la ley ha excluido del comercio jurídico; aquélla supone cualquier contradicción con la letra o espíritu de la ley y aún de la moral y las buenas costumbres.

    • Determinabilidad (1273)

    Al igual que ocurría con los sujetos de la obligación en el caso de la prestación ésta también debe ser determinada o, al menos, determinable; en otro caso no existe obligación por falta de objeto o porque su cumplimiento quedaría al arbitrio de una de las partes, lo cual está prohibido en nuestro Derecho.

    Es determinada cuando desde el nacimiento de la obligación está prevista en su concreta consistencia, individualizada e identificada de forma que no pueda ser confundida con otra. Es determinable (ó relativamente indeterminada) cuando en el momento de nacer la obligación no alcanza este grado de identificación, pero nace, sin embargo, provista de las previsiones o datos suficientes para su ulterior identificación sin necesidad de convenio entre los sujetos de la obligación.

    Si fuera necesario este acuerdo la prestación sería indeterminada la obligación no nacería hasta que recayese tal acuerdo, pues éste completaría la perfección de la fuente.

    En el caso de objetos relativamente indeterminados se puede dar una determinación indirecta en base a criterios objetivos (Ej. Según el precio del dinero un día determinado) o por criterios subjetivos (decisión encomendada a una persona). Unos y otros pueden variar en múltiples combinaciones.

    El arbitrio de un tercero puede consistir en un arbitrio de equidad o en un mero arbitrio basado en el leal saber y entender de la parte.

    Ahora bien, en el criterio subjetivo se impide que la determinación quede al arbitrio de sólo una de las partes o incluso de las dos partes.

    Si se deja en manos de las dos partes ya que habría que volver a consentir y, por tanto, no habría obligación.

    En caso de que se dejara en manos de sólo una de las partes la obligación que naciera sería nula por contravenir el art. 1256 que dice literalmente: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

    En este mismo sentido dice el art. 1115 que: “Cuando el cumplimiento de la obligación depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”.

    A veces se admite un criterio de determinabilidad consistente en un hecho objetivo más la voluntad de una de las partes (ej. el precio de las acciones que más convenga a la parte en una determinada semana).

    En lo relativo a la determinación del objeto es interesante tener en cuenta los requisitos de la determinabilidad que el Supremo ha extraído del art. 1273 que dispone: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”.

    En primer lugar, se requiere que la prestación nunca puede ser determinable en cuanto a especie; puede serlo en cuanto a la cantidad de esta especie, si la determinación de esta cantidad no exige nuevo convenio; y puede serlo, en principio, respecto de cualquier otra circunstancia de la especie que tampoco exija nuevo convenio.

    Determinada, pues, inicialmente, la “especie”, el Cc. admite la determinabilidad de la prestación, siempre que estén previstos -inicialmente también- los criterios determinantes; concretamente se admite el criterio objetivo y el subjetivo. Pero expresamente prohíbe el arbitrio de los contratantes.

  • Las obligaciones genéricas

    • Concepto

    Se dice obligaciones genéricas a aquellas obligaciones en las que la prestación se determina exclusivamente por su pertenencia a un género es decir, aquella obligación que consiste en entregar cosas genéricas.

    Por género se entiende un conjunto más o menos amplio de objetos de los que se pueden predicar unas condiciones comunes un conjunto de cosas con características iguales. Suelen ser cosas que se cuentan, se miden o se pesan.

    La denominación de una obligación como genérica depende de la voluntad de las partes y en general siempre podremos encontrar un género para cualquier cosa. Por ejemplo: Entregar el Guernica es una obligación específica, ya que recae sobre cosa concreta y determinada, mientras que entregar una obra de Picasso es una obligación genérica.

    Lo que ocurre es que solemos referirnos a género cuando queremos decir fungible ya que normalmente las obligaciones de entregar cosas fungibles son genéricas.

    En este tipo de obligaciones siempre hay indeterminación porque de todos los posibles del género yo me quedo con uno. El momento en el que se decanta por el “objeto” concreto de entre todos los posibles se llama especificación.

    • Régimen jurídico

    Se entiende que el género nunca perece (genus numquam perit) y como siempre existen cosas pertenecientes al género, la pérdida o destrucción de las cosas genéricas que el deudor poseyera no supone la imposibilidad objetiva de cumplir la prestación. Lo contrario ocurre en la obligación específica, porque al estar perfectamente individualizada la cosa, la pérdida sobrevenida ocasiona la imposibilidad de cumplir.

    En este sentido dice el art. 1096.2 que: “Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor”.

    No obstante esta regla cede cuando de obligaciones de género limitado se trata. Estas obligaciones se caracterizan porque las partes no sólo han designado el género a que pertenece la cosa, sino también otras circunstancias externas que sirven para delimitarla, como la procedencia, el lugar donde se encuentra u otras semejantes.

    Se tratan por tanto de unas obligaciones genéricas pero con un nivel de indeterminación mucho menor, cuando las existencias o reservas sean pequeñas. Larenz ponía el ejemplo de la venta de uno de los seis cachorrillos de una camada canina.

    La segunda cuestión en este régimen jurídico es la de la especificación. El deudor ha de entregar la cosa debida, y para ello es preciso su concreción dentro del género a que pertenece.

    A falta de pacto en contrario, la especificación tiene que hacerla el deudor (aplicación del principio de favor debitoris) con los límites del art. 1167 de tal manera que si la calidad y circunstancias no se han expresado, el acreedor no podrá exigir una cosa de la calidad superior, ni el deudor entregarla de calidad inferior, sino que la calidad debida es la calidad media

    Desde la especificación la obligación entendemos que deja de ser genérica.

    Lo que hay que hacer es elegir un objeto y notificarlo a la otra parte. Ahora bien, la obligación no se convierte en específica hasta que no acepta la especificación el acreedor.

    Larenz distingue entre obligaciones de entrega efectiva (la obligación sólo se especifica con la entrega), obligaciones de remisión (la obligación se especifica desde el momento en que el deudor separa unilateralmente y los pone en camino) y obligaciones de puesta a disposición (basta que el deudor tenga la mercancía a disposición del acreedor, siempre que le haya comunicado tal hecho).

    No hay ningún obstáculo para que la especificación la haga un tercero, si las partes han convenido en ello.

  • Obligaciones alternativas

    • Concepto y nociones básicas

    • Concepto

    Se trata de obligaciones alternativas aquellas en las que el deudor está obligado a entregar alternativamente uno entre varios objetos (plura in res in obligatione, una autem in solutione).

    Lo característico de la obligación alternativa es que el cumplimiento de cualquiera de las prestaciones previstas extingue la relación; el art. 1131 Cc. dispone: “El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de ellas”.

    La obligación es alternativa, por tanto, cuando han sido previstas diversas prestaciones, pero en forma disyuntiva, de manera que el deudor deberá cumplir solamente una de ellas.

    • Características principales

    La obligación alternativa implica que a una de las partes (o a un tercero) se le concede una facultad de elegir una entre diversas prestaciones previstas en la obligación sin necesidad de un nuevo acuerdo.

    Habría entonces que distinguir las obligaciones alternativas de las facultativas. Las obligaciones facultativas contienen una sola prestación, si bien se concede una facultad solutoria que permite en el momento del pago liberar al deudor con la realización de una prestación distinta -que no era debida-.

    Por su parte, las obligaciones alternativas suponen que todas las prestaciones son inicialmente debidas por lo que el cumplimiento de cualquiera de ellas extinguirá la obligación y sólo el perecimiento fortuito o la imposibilidad sobrevenida de todas ellas libera al deudor y extingue la obligación. En cambio en las obligaciones facultativas, como el deudor en rigor no debe más que una única prestación, la imposibilidad sobrevenida de la misma llevará a la extinción de la obligación, sin que haya en tal caso lugar para el ejercicio de la facultad alternativa.

    Las obligaciones facultativas son casi siempre de origen testamentario y no encuentran regulación en el Código Civil. Suponen una excepción al art. 1136 y nunca se presumen deben ser pactadas.

    Las obligaciones alternativas sí que se encuentran reguladas en el Código civil, concretamente en el artículo 1136. Según la regulación de nuestro Código pudiera parecer que las obligaciones alternativas son siempre de dar pero esto no es siempre así y podemos encontrar obligaciones alternativas de hacer o de no hacer

    Decir, por último que la facultad alternativa sólo opera como una facultad de modificar en el momento del pago la configuración primitiva de la relación obligatoria. Esta facultad constituye un beneficio del deudor, aunque cabe también que se conceda al acreedor.

    • Elección y concentración

    Con el término concentración se designa el acto mediante el cual el sujeto facultado para ello determina cuál de las prestaciones previstas va a ser actualmente debida, apartando, con ello, las restantes de su potencial objetivación.

    Suele afirmarse que, a partir de la concentración, la obligación deja de ser alternativa, lo cual es cierto en el sentido de que, al quedar concentrado su objeto, pierde su especialidad y entra en el régimen normal de las obligaciones; en este sentido se pronuncia el art. 1136.1Cc.: “Cuando la elección hubiese sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor”. Conviene añadir que este cambio no supone novación alguna.

    La concentración se suele producir por la elección en virtud de la cual se transforma una obligación con un contenido no completamente determinado en otro determinado.

    El artículo 1132Cc., de acuerdo con el principio favor debitoris, atribuye la elección al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor.

    Esta facultad de elegir, y tanto la del acreedor como la del deudor, es libre: a diferencia de las obligaciones genéricas (art. 1167) se ejercita sin consideración a los intereses de la otra parte: cabe designar la prestación más costosa, o la más barata o inútil.

    No obstante, el legislador ha introducido unos límites a la facultad de elegir en las obligaciones alternativas:

  • Art. 1131.2: “El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra”.

  • Se tiene que elegir por entero.

    Ej. Las prestaciones son o entregar 1000€ o 200kgr de trigo. No vale dar 500€ y 100kgr de trigo.

  • Art. 1132.2: “El deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación”.

  • Art. 1134: “El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviere obligado sólo una fuere realizable”.

  • Se trataría de una concentración automática, una concentración sin elección.

    La elección puede ser atribuida a un tercero (por aplicación analógica del art. 1447).

    La elección es una declaración de voluntad recepticia. No produce efectos sino desde la notificación a la otra parte, efecto que consistirá en cesar de ser alternativa (1133 y 1136.1). No se impone ningún requisito de forma para la notificación ni para la aceptación de la parte a quien se dirige, aunque puede rechazarla si no se ajusta a los términos de la obligación. La elección es irrevocable desde que llega a conocimiento de la otra parte (por analogía con el 1262).

    • Régimen de la imposibilidad sobrevenida

    El régimen legal de las diversas hipótesis de imposibilidad sobrevenidas se encuentra regulado en los artículos 1134 1 1136, que distinguen según la elección fuese del deudor o del acreedor.

    • Elección del acreedor (art. 1136)

    Cuando la elección le hubiera correspondido al acreedor nos encontramos con las siguientes reglas en el art. 1136Cc.:

    • Prestaciones imposibles sin culpa del deudor (art. 1136.1º)

    “Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplirá (el deudor) entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedad, si una sola subsistiera”.

    Si la imposibilidad fuera total la obligación se extingue como si no fuese alternativa (art. 1182 y 1184Cc.).

    • Prestaciones imposibles por culpa del deudor (art. 1136.2º y 1136.3º)

    ”Si la pérdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido” (art. 1136.2º).


    ”Si se hubiesen perdido por culpa del deudor todas las cosas, la elección del acreedor recaerá sobre su precio” (art. 1136.3º).

    Este precepto último también se aplica cuando se han perdido todas las cosas y alguna de ellas ha sido por culpa del deudor.

    Por “precio” ha de entenderse aquí la indemnización de daños.


    Las mismas reglas se aplicarán a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles.

    • Elección del deudor

    Cuando la elección es del deudor se asume como regla general que éste no podrá elegir las prestaciones imposibles (arts. 1132.2 y 1134).

    Dice concretamente el art. 1134 que “El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado sólo una fuere realizable”.

    Si no todas las prestaciones se han hecho imposibles, aunque hubiera mediado culpa del deudor, se entiende entonces que el deudor podrá elegir entre ellas tal y como se deduce a sensu contrario del art. 1134. Si sólo subsistiera una prestación se concentraría automáticamente en ella.

    Ej. El deudor es el que elige y rompe los objetos de la prestación 1 y 2 y sólo queda la tercera. Automáticamente la prestación se concentrará en la tercera subsistente que será con la que deba cumplir.

    Si la imposibilidad ha sido total y por culpa del deudor la obligación se resuelve en indemnizar daños y perjuicios; según el art. 1135.1, “El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubiesen desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta”.

    Si la imposibilidad de las prestaciones sobreviene simultáneamente a todas, parece que el deudor seguirá pudiendo elegir cualquiera para fijar la cuantía de la indemnización; pero, si sobreviene sucesivamente, el Código entiende que ha habido una especie de elección tácita (la pérdida es por culpa del deudor) de la última devenida imposible; y así, determina el art. 1135.2, que “la indemnización se fijará tomando por base el valor de la última cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que últimamente se hubiera hecho imposible”.

    No entenderlo de esta manera supondría desconocer el principio de concentración automática.

    Si todas las prestaciones se han hecho imposibles sin culpa del deudor, éste se libera, pero si alguna se ha hecho imposible por culpa del acreedor, no se puede aplicar analógicamente el art. 1136.2, ya que el deudor las debe todas.

    5. Obligaciones positivas y negativas

    El artículo 1088 del Cc. contiene la primera clasificación de las obligaciones. Estoas son de dar, hacer o no hacer. La doctrina considera que als de dar y hacer son “positivas” y las de no hacer “negativas”.

    • Las obligaciones de dar

    Es el prototipo de las obligaciones. La prestación de dar es el comportamiento dirigido a la entrega de una cosa. La entrega es un traspaso posesorio y consiste en la realización de los actos necesarios para que el acreedor tome posesión de la cosa. Es un procedimiento para obtener una finalidad como la adquisición de la propiedad de aquella cosa, su restitución o la cesión temporalmente (art. 1160). El Código siempre piensa en dar dirigido a transmitir.

    El régimen general de las obligaciones de dar se encuentra en los artículos 1094 a 1097:

  • El obligado a entregar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un padre de familia (art. 1094, 11182 y 1183). La destrucción o la pérdida de la cosa se presume que es por su culpa.

  • El obligado a entregar una cosa lo está también a la entrega de los accesorios (art. 1097) y la entrega de los frutos (1095). Los accesorios dependen del tráfico jurídico ordinario.

  • Las consecuencias del incumplimiento se encuentran en el art. 1096 CC y en los artículos 701 y siguientes LEC). La entrega de cosa genérica es más fácil de ser cumplida forzosamente. Pero si la cosa es específica puede ocurrir que:

    • El deudor la tiene en su poder y tiene que entregarla.

    • El deudor no la tiene en su poder, por lo que no la puede entregar.

    • Obligaciones de hacer y no hacer

    • Obligaciones de hacer

    La prestación de hacer impone al deudor el desarrollo de una actividad que permita al acreedor la satisfacción de su interés.

    El Código civil le dedica poca atención porque antes tenía poca importancia económica. El art. 1098 dice: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho”.

    Régimen jurídico:

  • Distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado (art. 1544)

  • La doctrina ha distinguido según que lo comprometido por el deudor sea una pura actividad o consista además en la obtención de un determinado resultado.

    El primero caso es la obligación de medios y el segundo es la obligación de resultado.

    En la de medios, el deudor cumple desplegando diligentemente la actividad, aunque no se consiga el resultado esperado. En la de resultado, sólo hay cumplimiento si el resultado se obtiene. Los casos que sean dudosos deberán resolverse atendiendo a la circunstancia de que el resultado esté o no al alcance de quien despliega la actividad.

    En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto” (art. 1544).

  • Distinción entre obligaciones de hacer fungible y obligaciones de hacer infungible

  • La prestación de hacer puede ser fungible o infungible. Es fungible cuando el interés del acreedor queda satisfecho con la realización de la prestación, siendo indiferente la persona del deudor. Es infungible cuando la persona del deudor no puede ser sustituida por otra al no serle indiferente al acreedor quién cumpla la prestación.

    Las consecuencias del incumplimiento están en el art. 1098.1 y 706 LEC, para una obligación de hacer fungible y en el 709 LEC para una obligación de hacer infungible.

    • Obligaciones negativas

    El deudor se obliga a no hacer algo que, de no existir la obligación, habría podido hacer. Puede ser autónoma o ir acompañando a otra.

    La omisión puede tener dos manifestaciones: La primera es la pura y simple inactividad. La segunda consiste en que el deudor permita una actividad del acreedor sin pone a ella obstáculos. Así, se distinguen las obligaciones in non faciendo u obligaciones de abstención, y obligaciones in patiendo u obligaciones de tolerancia. La omisión a que el deudor está obligado puede ser de actos materiales o de actos jurídicos.

    El régimen jurídico se encuentra en el art. 1099 CC que establece lo siguiente: “Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo anterior se observará también cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido”.

    El 1098 determina que:

    “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa.

    Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho”. ”

    Es importante también el art. 710 LEC.

  • Obligaciones divisibles e indivisibles

  • Serán divisibles las obligaciones que se puedan dividir sin alterar su naturaleza o utilidad económica. Es decir: aquella en la que resulta físicamente posible el cumplimiento parcial.

    Divisibilidad de la obligación según el CC. (art. 1151):

  • Obligaciones de dar (art. 1151.1)

  • En su párrafo 1º, contesta en lo que respecta a las obligaciones de dar: “Se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial”.

  • Obligaciones de hacer (art. 1151.2)

  • Por lo que atañe a las obligaciones de hacer, el párrafo 2º las considera divisibles “cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial”.

  • Obligaciones de no hacer (art. 1151.3)

  • Por último, y en cuanto a las obligaciones de no hacer, el párrafo 3º no señala ningún requisito o característica para conceptuarlas divisibles, lo que “se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular”.

    La divisibilidad de la obligación de dar o de hacer depende de la posibilidad de su cumplimiento parcial como regla general.

    Puede existir una indivisibilidad convencional, deducida del negocio celebrado o de una voluntad de las partes.

    El principio de indivisibilidad del pago:

    La divisibilidad o indivisibilidad de la prestación posee importancia cuando concurren una pluralidad de acreedores o deudores, pues si existe un solo acreedor y deudor carece de trascendencia.

    Así dice el art. 1149 que “La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor no altera ni modifica los preceptos del Capítulo segundo de este Título”.

    El art. 1169 determina por su parte que “A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación. Si embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda”.

    De ahí que el régimen jurídico de estas obligaciones indivisibles sea el de las obligaciones mancomunadas (art. 1150).

  • Otras clasificaciones de las obligaciones atendiendo a su objeto

    • Obligaciones principales y accesorias

    Una obligación es accesoria cuando, aunque sea autónoma, depende de otra que es principal. Las cosas accesorias son las que cumplen una función de servicio respecto de la principal.

    La obligación accesoria siempre sigue a la principal, pero la principal no sigue a la accesoria. Por tanto, si se declara la nulidad de la obligación principal, la accesoria también será nula; pero el hecho de que sea nula la accesoria no implica que sea nula la principal.

    Ejemplos de este tipo de obligaciones son la fianza y la obligación de intereses.

    La prestación accesoria es distinta de los deberes de conducta, que lo que hacen es ampliar a la obligación principal.

    • Obligaciones instantáneas y duraderas

    Son instantáneas las que se cumplen de una sola vez y se extinguen. Así son la mayoría de las obligaciones.

    Son duraderas cuando no se cumplen de una sola vez, distinguiendo entre:

    • Obligaciones de tracto sucesivo, en las que se reproducen los actos periódicamente.

    Ej. Obligación de pagar una renta, cada vez renace la obligación pero en el fondo siempre es la misma.

    • Obligaciones de tracto continuado son aquellas que no se cumplen por realizar un acto sino que implican que durante el tiempo que la obligación dure el deudo tendrá que estar cumpliendo.

    Un ejemplo de estas obligaciones es el arrendamiento. En él, el inquilino está obligado a pagar el arrendamiento (tracto sucesivo) y el dueño se obliga a entregar la cosa (tracto único, instantánea) y a mantener al inquilino en el goce pacífico de la cosa (tracto continuado).

    Es posible que las partes no hayan fijado un límite temporal, lo que llevaría a considerar o bien que la obligación es nula o bien que la obligación es para siempre. Así que se suele entender que ambas partes tienen implícita la facultad de denuncia (convirtiéndose la obligación en indefinida) o bien que el juez es el que fijará el plazo de conformidad con el art. 1128 CC que establece que: “Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél”.

  • Las obligaciones pecuniarias

    • El dinero como objeto de las obligaciones

    Hay obligaciones de dar y dentro de ellas hay obligaciones de dar dinero.

    El dinero, como cosa, tiene unos atributos muy específicos y se considera como una cosa: mueble, fungible (objetivamente intercambiable por otra igual), divisible y fructífera. Además, normalmente es tratado como cosa genérica.

    El conjunto de estas características hacen que el dinero desempeñe dos funciones jurídicas fundamentales al ser el medio de cambio por excelencia, un medio de pago y una medida de valor.

  • El dinero como medio de cambio: La circulación del dinero

  • El trueque fue sustituido por economías de dinero caracterizadas porque éste circula.

    El curso del dinero puede ser fiduciario, legal y forzoso.

    • Es fiduciario cuando los instrumentos de cambio son aceptados por la confianza que inspira la posibilidad de ser convertidos en otros posteriormente. Se fundamentan en la confianza con el emisor.

    Ej. Ducados de Milán o Dólares.

    • Es legal cuando una moneda se encuentra legalmente establecida como medio apto de pago.

    • Es forzoso cuando una moneda, en virtud de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, goza en una comunidad del carácter de ser instrumento de cambio o de pago, y como tal debe ser utilizada y aceptada necesariamente.

    El curso legal es forzoso cuando sólo se acepta una moneda como medio apto de pago (Ej. rublos - URSS).

    Todo esto depende del sistema monetario que tenga el ordenamiento jurídico si bien las obligaciones de dinero se deben pagar en monedas de curso legal.

    Antiguamente la moneda era una medida de valor que representaba una cantidad de otra cosa, como el oro. Por lo tanto, el respaldo de esa moneda dependía de las reservas que hubiera de la cosa (oro).

    Actualmente, en los sistemas monetarios modernos el valor de la moneda responde a parámetros económicos dependientes de la riqueza del país según los mercados financieros.

    La cuestión está en que el Código civil español se estructura en base a un sistema monetario antiguo en el que la moneda representaba una cantidad de oro.

  • El dinero como medida de valor: Los “valores” del dinero

  • El dinero es el medio de cambio por excelencia y así se utiliza como medio de valor. Desde este punto de vista se dice que el dinero tiene 3 valores diferentes:

    • Intrínseco: Es lo que cuesta la moneda en sí misma, el material con el que está hecha.

    Antes las monedas como eran de metales preciosos tenían un valor intrínseco si bien actualmente las monedas apenas tienen este valor.

    Cuando la obligación atiende al valor intrínseco (ej. un coleccionista) ya no se entiende como una obligación pecuniaria.

    • Nominal: Lo que dice la moneda que vale. Cuando se atiende al valor nominal es una obligación de suma (de una suma concreta).

    Se debe una concreta suma, cantidad de dinero, independientemente de que se pague dentro de cinco años.

    • Adquisitivo: Son los bienes que se pueden comprar con determinada cantidad de dinero.

    Estas deudas son de valor.

    Ej. Te vendo mi coche a cambio de lo que valgan 1000kg de trigo cuando me vayas a pagar.

    Se entiende que serán deudas pecuniarias tanto las deudas de suma como las deudas de valor. Entre particulares en caso de que no se haya pactado nada se entiende que la deuda es de suma (principio nominalista).

    • Nominalismo y seguridad jurídica

    Como las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero no son predecibles con exactitud, se suele decir que la seguridad jurídica exige que la regla general en materia de obligaciones pecuniarias sea el nominalismo.

    El problema más grave que plantean las obligaciones pecuniarias es la pérdida del valor adquisitivo del dinero. La solución nominalista consiste en que el deudor entregue la suma fijada en la obligación, cualquiera que sea la alteración de su poder adquisitivo, considerando que sus eventuales fluctuaciones son los riesgos normales de todo acreedor.

    Aunque esta solución es menos justa en términos absolutos, permite una mayor seguridad y facilidad en el comercio jurídico. Por eso ha sido consagrada por la mayor parte de los ordenamientos.

    Ahora bien, nos encontramos con un problema a la hora de la justificación legal del principio nominalista.

    Es difícil encontrar un fundamento legal al principio nominalista: El art. 1170 CC es citado por el TS, pero es un precepto que se ocupa de los medios de pago de una obligación dineraria.

    Dice este artículo que: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España”.

    El art. 1753, en relación con el préstamo de dinero, dice por su parte que el deudor estará obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

    Así pues, el principio nominalista no aparece formulado de una manera clara, pero la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que nuestro ordenamiento jurídico se inspira decididamente en él.

    Por consiguiente, por regla general, las deudas de dinero se pagan entregando al acreedor su importe nominal, la suma pactada, y el mismo número de unidades monetarias, aunque su valor real o poder adquisitivo haya experimentado variación.

    Este principio nominalista presenta las siguientes excepciones:

    • Legales: El legislador puede conceder una revalorización de los créditos tratando de poner al día las prestaciones devaluadas. Esto ocurre en el ámbito familiar.

    • Jurisprudenciales: Dice que la obligación de indemnizar es una deuda de valor.

    • Convencionales: Las que se derivan de los contratos entre las partes.

    Se sitúan en este grupo las cláusulas de estabilización y las cláusulas de revisión periódica (los arrendamientos que se adecuan al coste de la vida) en los casos de obligaciones de tracto sucesivo.

    Las cláusulas de estabilización son aquéllas en las que la cuantía a pagar se hace depender de alguna circunstancia externa o de algún valor externo que fluctúe menos, que sea más seguro.

    Los índices utilizados para la estabilización pueden ser de muy diversa naturaleza:


    - Valor del oro o de la plata, que dan lugar a las cláusulas valor-oro o valor-plata. Se pacta que el deudor ha de entregar la suma de dinero que permita adquirir teóricamente la misma cantidad de oro o plata que se podía adquirir con la suma fijada en el contrato.


    - La moneda extranjera, que da lugar a la cláusula valor-moneda extranjera.

    - El precio de determinados productos, como el trigo o el pan.

    - Índice de coste de vida o de precios (IPC). La cantidad de dinero a pagar por el deudor aumentará o disminuirá en la proporción en que haya aumentado o disminuido el índice.

    Este índice da lugar a la cláusula de escala móvil que no se suele usar porque el IPC difiere según los países.

    • Pago de las obligaciones de dinero

    El sistema que recoge nuestro Código civil en el art. 1170 está pensado para un sistema monetario “antiguo” en el que si se pactó una especie concreta habrá que pagar en esa especie.

    En el primer párrafo vamos a encontrarnos una regla general más una excepción y en el segundo se recoge el pago mediante algo distinto del dinero.

    La regla general del artículo 1170.1 CC establece lo siguiente: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España”.

    Actualmente el euro es el único dinero, en billetes o monedas, que tiene curso legal en España.

    Actualmente parece muy difícil que deje de existir la especie -Ej. billetes de 500pts ó en ptas cuando ya no las hay-.

    Establece que el pago se tiene que hacer en la especie pactada, pero este pacto no es corriente.

    En cambio, sí son frecuentes los pactos de pago en moneda extranjera, aunque está sometido a legislación específica: la Ley de Control de Cambios y el art. 577 LEC. Hasta ahora las partes han de cumplir los preceptos de la legislación de cambios, y por ello se suelen condicionar las operaciones a la pertinente autorización administrativa.

    La cuestión queda reducida a las hipótesis en que el deudor no obtenga las monedas extranjeras pese a ser una operación legalmente permitida o autorizada administrativamente. Estaremos ante un caso de imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor, que le obligará a cumplir, según el art. 1170, en la moneda de curso legal en España.

    El problema básico es el de determinar con arreglo a qué cambio hay que hacer la equivalencia ya que las monedas están sometidas a fluctuaciones. La jurisprudencia ha seguido reiteradamente el criterio del día del pago efectivo en supuestos en los que había litigio entre acreedor y deudor y seguramente bajo el presupuesto de una pérdida de valor de nuestra moneda frente a la extranjera. El art. 577 LEC dice que salvo pacto en contrario, la conversión se hará en el momento del pago.

    Tanto las cláusulas valor moneda extranjera como las cláusulas de pago en moneda extranjera son cláusulas de estabilización.

    El art. 1170.2 prevé la entrega por el deudor de “pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles”, y dispone que “sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado”. El párrafo 3 del art. 1170 dice que entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.

    La entrega de esos documentos mercantiles no es potestativa del deudor, de tal manera que el acreedor haya de aceptarlos necesariamente. No se puede sustituir, sin su voluntad, la obligación de entrega de un dinero efectivo por la aceptación de una letra de cambio por el deudor o por el libramiento de un cheque contra su cuenta corriente.

    El pago se producirá cuando la letra o el cheque se hayan hecho efectivos, a menos que por culpa del acreedor se hayan perjudicado. Mientras, la acción derivada de la obligación queda en suspenso.

  • La obligación de intereses

    • Concepto y clases de intereses

    • Concepto de intereses

    Los intereses son la cantidad de dinero a pagar como consecuencia del disfrute de una cantidad de dinero ajena. El interés debe ser considerado como un fruto o producto del capital, y se engloba en la categoría de frutos civiles.

    La obligación de pago de intereses es una obligación pecuniaria, de naturaleza accesoria respecto de la obligación de restituir o entregar el capital.

    De la accesoriedad deriva la doctrina común el que el devengo y consiguiente pago de intereses se extinga con la obligación principal: que esté cubierta por la misma garantía real que garantiza esta última; y que cuando se transmite el derecho a exigir la entrega o restitución del capital se entienda transmitido el derecho a exigir el pago de los intereses que se devenguen.

    Con excepción de lo dicho respecto a la extinción, las demás consecuencias de la accesoriedad no las ordena la ley imperativamente, por lo que las partes pueden pactar lícitamente lo contrario.

    Los intereses se devengan normalmente a razón de un tanto por ciento del capital en relación con un espacio temporal.

    • Clases de intereses

    Los intereses pueden clasificarse atendiendo a varios parámetros:

    • Atendiendo a su finalidad

    • Moratorios: son aquellos que tienden a indemniza al acreedor por los daños que le puede haber causado el retraso del deudor.

    Dice el art. 1108 CC: “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”.

    • Remuneratorios: Son aquellos que suponen una remuneración que el acreedor recibe a cambio de haberse privado de la cantidad de dinero de la que se trate. Se reciben a cambio de haberse privado de los bienes que deja.

    Son los intereses que cobran los bancos.

    No se considera remuneratorios cuando los intereses van dirigidos a combatir la inflación, cuando se dirigen a convertir la deuda de suma en deuda de valor.

    • Correspectivos: se producen siempre y no hay que pactarlos. Son una indemnización al acreedor como consecuencia de haberle privado de los frutos de otra cosa.

    Se encuentran reconocidos en el art. 1501.2 CC: “El comprador deberá intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta”.

    Ej. Yo le vendo a mi primo una vaca que produce leche todos los días y quedamos en que no me tiene que pagar la vaca hasta dentro de un año.

    Durante ese año él ha disfrutado la vaca y ha recibido sus frutos pero se podría exigir que me indemnizara por los frutos de los que me ha privado durante el año en el que todavía no me había pagado.

    El Código civil no exige que hayan sido pactados pero nunca se han exigido si no había pacto.

    Estos intereses van dirigidos a combatir la inflación en muchos casos.

    Normalmente los intereses pueden combinarse y cumplen con diferentes finalidades.

    • Atendiendo a su origen y a su cuantía

    • Según el origen

    • Convencionales: son aquellos intereses que se han pactado.

    Normalmente los intereses son convencionales.

    • Legales: son aquellos que se imponen porque la ley los ordena.

    Dentro de los intereses legales encontramos los intereses procesales que se regulan en el art. 576LEC que se trata de unos intereses que toda obligación devenga desde el momento en el que se exige judicialmente el pago.

    • Según la cuantía

    • Convencionales: son aquellos en los que la cuantía ha sido fijada por las partes.

    • Legales: aquellos en los que la cuantía es fijada por la ley.

    Se pueden dar unos intereses legales de origen y convencionales de cuantía o viceversa.

    Ej. El art. 1108Cc. que establece que “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos (…)” (intereses legales de origen pero convencionales por la cuantía).

    A la hora de pactar la cuantía de los intereses el Código civil, hijo de la época liberal, no puso ningún límite, a pesar de que históricamente la usura llegó a ser considerada como delito.

    Esa ausencia de límites duró poco y ya en 1908 se aprobó la Ley Azcárate de represión de la usura. Esta ley declara nula cualquiera operación de préstamo en la que los intereses sean notablemente superiores al interés normal del dinero siempre y cuando la operación se haya debido a que el prestamista se haya aprovechado de la situación de necesidad o de….

    Un interés notablemente superior lleva a la imprecisión y ha hecho dudar mucho a los jueces.

    Con los intereses moratorios no se aplica la Ley Azcárate porque declara nulo todo el préstamo y no sólo la cláusula de intereses.

    Una vez que es declarado nulo el negocio la persona tendrá que volver los intereses pero la otra parte también tendrá que repetir lo recibido.

    Hay leyes que regulan préstamos en determinados ámbitos, como la ley de Créditos al Consumo. En líneas generales es 2.5 veces el interés del dinero. Esta ley lo que considera nula es la cláusula de intereses.

    Si se ha pactado la obligación de pago de intereses pero no su cuantía, se entiende que operará el interés legal.

    • Régimen jurídico de la obligación de intereses

    Como ya se ha dicho la obligación de intereses es pecuniaria e independiente de la principal (de donde nacen los intereses) aunque de naturaleza accesoria con respecto a ella.

    Los intereses, como todo fruto civil, se consideran los intereses devengados por días, aunque admite pacto en contrario.

    Salvo la existencia de un pacto o de usos, debe entenderse que la exigibilidad se produce al final de cada período de devengo.

    En cuanto al pago de la obligación de intereses el art. 1173 dice que “si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”. Esto implica entonces que si el pago no se realiza de manera completa lo primero que se cubre es la deuda de intereses porque además de ser ésta la una deuda accesoria no va a generar nuevos intereses.

    No obstante, si se pacta en contra del art. 1173, se aplica el art. 1110, que determina en relación con los intereses devengados y no satisfechos: “El recibo de un capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos”.

    El recibo de un capital alude al documento que el acreedor da al deudor reconociendo el hecho del pago de tal manera que si el acreedor acepta cobrar el capital antes que los intereses y en el momento del pago no dice nada, entonces la obligación de intereses se extingue por ser accesoria respecto de la principal.

    Díez-Picazo opina que es una extinción automática, pero Albadalejo considera que es una presunción de extinción. La extinción automática tiene que ver con el hecho de que los intereses son obligaciones accesorias.

    El art. 318CoCo dice prácticamente lo miso pero dejando más clara la opinión de Díez-Picazo así que, aplicando una interpretación sistemática, deberíamos darle un mayor fundamento a esta postura. Si se extingue la obligación principal, se extinguen también la accesoria.

    Si se diera un incumplimiento de la obligación de interés ocurriría, en principio, como con cualquier otra obligación incumplida. Ahora bien, visto que una obligación de dinero no cumplida provoca como indemnización el pago de intereses (art. 1108), entonces, ¿qué ocurre si la obligación es de intereses, su incumplimiento va a generar también una indemnización que suponga un pago de intereses?

    Esto es lo que se conoce como el anatocismo. Se trata de la acumulación de intereses al capital, ya devengados, al efecto de la producción de nuevos intereses, es decir, son intereses anatocistas aquellos intereses producidos por incumplimiento de una obligación de intereses. Pero, ¿cuándo una obligación incumplida genera a su vez intereses anatocistas?

    En el derecho español se da una discrepancia entre la doctrina civil y mercantil. Los civilistas son más favorables a admitir el anatocismo pero en el caso de los mercantilistas el CoCo es bastante contundente y dice en el art. 317 que: “los intereses vencidos y no pagados no generan intereses”.

    Partiendo de este primer inciso del 317CoCo, la doctrina mercantilista clásica considera que el anatocismo está prohibido en el Derecho español.

    Por el contrario la doctrina civil entiende que para que haya anatocismo ha de darse pacto expreso.

    Estos encuentran su suporte en el art. 1109Cc. que reconoce la posibilidad de un anatocismo legal, de acuerdo con el cual los intereses vencidos devengan el interés legal “desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto”.

    Si hay anatocismo legal es evidente que el anatocismo no puede estar prohibido, lo único que exigirá pacto expreso.

    El anatocismo convencional será entonces aquél que se origina por voluntad de las partes. Es un pacto lícito, como lo demuestra la última frase del art. 1109, si bien tendrá las limitaciones derivadas de la ley de usura de 1908. También puede resultar de los usos generales en una determinada rama del tráfico económico o del mundo de los negocios.

    Incluso el CoCo da la posibilidad de “capitalizar” la deuda de intereses.

    En cuanto a la prescripción, dependerá de lo que se haya pactado. Cuando se hubiere pactado que los intereses se devenguen “por años o en plazos más breves” entonces el plazo de prescripción será de cinco años desde el vencimiento de cada uno de esos pagos (1966.3º).

    Si se hubiera pactado el pago total de todos los intereses el plazo de prescripción sería de 15 años según el art. 1964 como cualquier otra acción personal general.

    TEMA 15.- Modificación de las obligaciones

  • Modificación de las obligaciones

    • Modificación en general

    Se produce una modificación en la obligación cuando se introduce algún cambio en la misma. A ese cambio los romanos lo llamaban novación porque entendían que su efecto era: extinguir la obligación original y hacer nacer otra nueva.

    Una obligación, en sentido abstracto, no podía modificarse para los romanos.

    La doctrina actual distingue entre la novación extintiva, la conocida por el Derecho romano y que se caracteriza porque como consecuencia del cambio de alguno de sus elementos, la obligación original se extingue nace una nueva; y la novación modificativa, en la que, a pesar del cambio, se considera que sigue siendo la misma.

    Saber si una novación es modificativa o extintiva tiene importancia en dos puntos:

    • En las obligaciones accesorias: Éstas son las que siguen en su suerte a la principal, por lo que si ésta se extingue, aquélla también. Ahora bien, una vez extintas, se renace una nueva obligación esto no va a hacer resurgir la obligación accesoria.

    Ej. D es deudor de A y F es fiador de tal manera que la fianza es accesoria respecto de la obligación principal que sería la deuda entre A y D. Si se diera una novación de la obligación principal, un cambio de plazo por ejemplo, y lo consideráramos como una novación extintiva, entonces se extinguiría también la fianza, pero al nacer la nueva obligación con el plazo nuevo esto no llevaría a que automáticamente renaciera la fianza que había quedado extinguida por la modificación.

    • En el plazo de prescripción: En este caso se trata más bien de una diferencia teórica que en la práctica no tiene mayor relevancia. La novación, si se trata de una novación extintiva, extinguirá la antigua obligación y hará que nazca otra nueva que tendrá, por lo tanto, un plazo de prescripción nuevo.

    Ahora bien, esto no presenta ningún problema práctico porque, aunque la consideráramos como una novación modificativa, el acuerdo modificativo implicaría un reconocimiento de la deuda por parte del deudor por lo que el plazo de prescripción quedaría interrumpido y comenzaría de nuevo.

    • Novación modificativa y extintiva

    Aunque el art. 1156Cc. señala que la novación produce un efecto extintivo, la doctrina está de acuerdo en admitir la novación modificativa, para lo que se alegan los artículos 1255, 1203, 1207 y, sobre todo, 1204.

    El art. 1156 considera la novación como causa de extinción de la relación obligatoria. El Código civil asume la definición clásica de la novación, como la extinción de una obligación mediante la creación de una nueva destinada a reemplazarla. Por tanto para el Código civil la novación es extintiva, aunque se puede pactar que no lo sea. Eso sí, ese pacto no afectará a terceros por el principio de relatividad de los contratos.

    Por ejemplo, en el caso de que además de la obligación haya una fianza y se pactara una novación no extintiva sobre el plazo, este cambio de plazo no afectará al fiador merced al principio de relatividad de los contratos.

    Los argumentos legales para sostener que pueda darse una novación modificativa ya hemos dicho que se pueden situar en diferentes preceptos del Código. Así, el art. 1203Cc. dice que: “Las obligaciones pueden modificarse variando su objeto o sus condiciones principales, sustituyendo a la persona del deudor o subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”.

    Con base a este artículo la jurisprudencia, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, ha consagrado la existencia de una novación simplemente modificativa al lado de la extintiva.

    Según el TS, el art. 1207 aporta también sustento para poder mantener la novación modificativa. Dice dicho precepto: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”.

    No obstante hay quien ha discutido estos artículos como fundamento para sostener la novación modificativa, especialmente Sancho Rebullida.

    El artículo determinante es el 1204Cc., que contiene los criterios que permiten determinar, en caso de duda, cuando la novación es extintiva y cuando modificativa. Con base a este artículo se puede saber cuándo la novación va a ser extintiva: “Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.

    Según la jurisprudencia, existirá incompatibilidad siempre que se altere el objeto o condiciones principales o esenciales de la obligación, lo que parece contradecir el art. 1203Cc.

    Por tanto, de ello extraemos los presupuestos para la novación modificativa que son:

  • Una obligación preexistente y válida.

  • No está claro que se pueda dar una modificación de una obligación anulable. El art. 1208, con una mala terminología, determina que puede admitirse cuando dé lugar a la convalidación o confirmación de los actos nulos en su origen.

    La obligación tiene que ser válida pero no tiene por qué ser exigible.

  • Aliquid novi

  • Hay que introducir algún elemento nuevo, bien porque se añade o bien porque sustituya a otro.

  • Una voluntad meramente modificativa y no extintiva.

  • Compatibilidad con la obligación anterior.

  • Clases de modificación

    • Atendiendo al elemento que se modifica

    • Modificaciones estructurales

    Las modificaciones estructurales pueden afectar bien a la causa, al sujeto o al objeto de la obligación y en general tienden a ser consideradas como constitutivas de una novación extintiva.

    Las modificaciones causales siempre van a suponer una modificación extintiva; en las modificaciones subjetivas es más discutible, sobre todo cuando el cambio sea del deudor. Que el cambio del objeto dé o no lugar a una novación extintiva dependerá en gran medida de la cuantía del cambio.

    • Modificaciones circunstanciales

    Son aquellas que afectan a elementos circunstanciales de la obligación tales como el plazo, el lugar de pago, etc.

    Estos cambios casi nunca son extintivos.

    • Atendiendo a quién realiza la modificación

    • Convencional

    Son aquellas que deriva de los contratos, de un pacto, y son las más corriente. Es un contrato autónomo que incide sobre una obligación preexistente.

    Un ejemplo sería el contrato en favor de persona a designar.

    El art. 1256 impone el límite de que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Hay obligaciones que no se pueden modificar porque la ley así lo señala, así el art. 1208 CC.

    • Legal

    Es menos corriente y se da en circunstancias excepcionales. Puede ocurrir cuando hay un cambio legislativo con cierta retroactividad.

    Se dio un ejemplo de modificación legal en España con la ley de Presupuestos, en la que se añadía una medida dirigida a contrarrestar la inflación existente a finales de los años 70.

    • ¿Modificación judicial?

  • La modificación judicial en particular

    • Es posible la modificación judicial

    Salvo en casos muy puntuales (art. 1128, por ej.), ningún texto leal autoriza a un juez a modificar una obligación.

    No obstante la doctrina viene admitiendo esta posibilidad alegando diferentes argumentaciones:

  • Teoría de la cláusula de rebus sic stantibus (“mientras las cosas sigan igual”), que realizó Grocio. En las obligaciones duraderas hay implícita una cláusula que exige que las cosas no cambien mucho, por lo que si cambian habrá que reajustar la obligación.

  • Teoría de la presuposición, realizada por Windscheid. Cuando las circunstancias cambian drásticamente, la obligación queda en suspenso.

  • Teoría de la base del negocio: Conjunto de cosas en que el negocio se crea.

  • Teoría de la excesiva onerosidad de la prestación (doctrina italiana)

  • Teoría de la imprevisión (doctrinas francesa y española)

  • Todas estas teorías están de acuerdo en que el juez podría modificar las obligaciones bajo alguna de esas circunstancias.

    Los posibles fundamentos legales son la equidad del art. 3 y la buena fe del art. 1258 fundamentalmente.

    Dice el artículo 3.2 que “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.

    El art. 1258 reconoce por su parte que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”.

    El TS asume la teoría de la cláusula del rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión y considera que la obligación puede modificarse judicialmente siempre que se den las siguientes circunstancias:

  • Cambio de circunstancias entre el momento de contraer la obligación y el del cumplimiento.

  • Esta alteración debe ser extraordinaria e imprevisible.

  • Debe provocar una desproporción exorbitante del equilibrio de las prestaciones.

  • En la mayoría de los casos faltan estos requisitos y el TS es muy restrictivo a la hora de conceder la modificación judicial.

    Es más corriente que los jueces realicen la modificación indirecta, es decir, el cambio de las obligaciones por la vía de la buena fe y la integración del contrato.

    TEMA 16.- Transmisión de las obligaciones

  • La transmisión de las obligaciones en general

    • Concepto de transmisión

    Se llama transmisión a la modificación que consiste en el cambio de la persona del acreedor (activa) o del deudor (pasiva).

    La transmisión activa se fundamenta en que el crédito es un valor patrimonial que forma parte del patrimonio del acreedor. Se produce así la cosificación de los derechos de crédito.

    La transmisión activa resulta indiferente para el deudor ya que está obligado a pagar sea quien sea el acreedor.

    La transmisión pasiva está sometida a más cautelas ya que en este caso sí que se afecta el legítimo interés del acreedor en quién sea la persona de su deudor, no es lo mismo tener un deudor que otro. Es por ello que el acreedor tiene que consentir el cambio de deudor.

    Por tanto y según el art. 1205 CC dice: “La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”.

    De esta manera se puede enajenar un crédito sin necesidad de que el deudor consienta pero el cambio de deudor sí que va a exigir que el acreedor lo consienta.

  • El cambio de acreedor en general

  • Dice el art. 1112 que: “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”.

    Por tanto, el cambio de acreedor puede darse como consecuencia de:

    • Un negocio jurídico entre el acreedor original y el nuevo acreedor (cesión de créditos), que es una transmisión convencional de créditos.

    • Un efecto legal, debido a ciertos hechos (subrogación en el crédito), que constituye una transmisión legal de créditos.

  • La cesión de créditos

    • Concepto y fuentes legales

    Es un negocio en virtud del cual una de las partes (cedente) cede a otra (cesionario) un crédito que tenía el primero contra un tercero (deudor cedido) que no forma parte del negocio.

    La cesión de créditos se encuentra regulada en los artículos 1526 y siguientes, a propósito de la compraventa, lo que es criticado por la doctrina.

    El objeto de la cesión es todo crédito que sea transmisible. La regla general es la cedibilidad de los créditos, excepto cuando la ley o las partes dispusieren lo contrario.

    Según el art. 1529, “la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”. Pero no es de carácter imperativo, por lo que, al ser aquéllas accesorias de un crédito de tal modo que sin el mismo no pueden existir, desaparecen.

    • Clases de cesión

    • Onerosa

    Se puede realizar:


    - A cambio de precio, lo que equivale a una compraventa. En este supuesto encontramos el descuento (por el cual el cesionario compra un crédito al cedente por menor valor del propio crédito) y cumple en muchos casos con una función de financiación.

    Es corriente en la práctica bancaria.


    - En función de pago: Que a su vez puede ser:

    • pro soluto, que consiste en que el cedente extingue una deuda con el cesionario transmitiéndole un crédito que tiene contra tercero.

    • O también puede ser pro solvendo, en la que la deuda en cuestión se extinguirá cuando el crédito cedido haya sido cobrado por el cesionario, el cual tiene la carga de ser diligente para este fin.

    Si se duda sobre el tipo de cesión que han querido las partes, hay que inclinarse por la menos onerosa, es decir, por la pro solvendo.

    • Gratuita

    El Código civil no las regula pero la doctrina considera que pueden entrar en el artículo 1255:Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

    Respecto de las gestiones de cobro, hay empresas que cobran créditos difíciles, pero en realidad serían cesiones fiduciarias, es decir, basadas en la confianza que existe entre fiduciante y fiduciario.

    • Elementos personales y formales

    • Partes en la cesión

    Los sujetos de la cesión del crédito son exclusivamente el cedente y cesionario. El deudor cedido no es parte en el negocio y por tanto no debe consentir. Ni siquiera se exige su conocimiento previo, lo que no quiere decir que su consentimiento o conocimiento carezcan de importancia.

    • Consentimiento del deudor

    Del artículo 1198Cc., que está a propósito de la compensación y no de la cesión, podemos extraer las siguientes consideraciones en referencia al consentimiento del deudor:

    • Art. 1198.1, en el supuesto de que el deudor haya aceptado la cesión determina que el deudor no puede oponer al nuevo acreedor la compensación de aquello que le correspondería contra el cedente.

    • El 1198.2 dice que si el deudor no ha consentido la cesión, podrá oponer al nuevo acreedor la compensación de las deudas que tuviese con anterioridad al conocimiento o notificación de la cesión contra el cedente, no de las posteriores.

    • El 1198.3 dice que si la cesión del crédito ha sido desconocida para el deudor cedido, podrá oponer en compensación al nuevo acreedor todas las deudas que tuviera contra el cedente hasta el momento de conocer la cesión.

    También cabe la posibilidad de que el deudor calle (ni consienta ni se oponga). La doctrina mayoritaria considera que el deudor que no se opone consiente.

    En estos casos la compensación se estima como una excepción personal, vinculada a la persona y circunstancias que concurren en el deudor, y por ello ha de consentir la cesión.

    Este mismo régimen se estima aplicable a las otras excepciones personales que tuviera el deudor contra el cedente de tal manera que si el deudor consiente perderá la posibilidad de interponer excepciones personales que tuviera contra el cedente, si no consiente no le será oponible la cesión y si no dice nada, dependerá de la interpretación, pero en líneas generales se asumirá que ha consentido.

    • Conocimiento del deudor

    El art. 1527 dice que el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de su obligación.

    Este es un caso de pago a tercera persona distinta del acreedor, pero la cesión no es ineficaz, por lo que el cesionario podrá reclamar el pago al cedente con la actio in rem verso (ya que hay claramente un caso de enriquecimiento injusto).

    • Forma de la cesión

    La forma de la cesión vendrá determinada por la del negocio justificativo de la misma. El art. 1280.6 CC exige documento público para la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública. Pero la forma no es esencial, puesto que para que se trate de forma esencial la ausencia de ésta llevaría a la nulidad del acto y éste no es el caso.

    El art. 1526 dice que la cesión no surtirá efectos frente a terceros hasta que su fecha deba tenerse por cierta, añadiendo que si se refiere a un inmueble, desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

    Para constatar la veracidad de la fecha se requiere que se dé alguno de los siguientes extremos:

    • Documento público

    • Que alguna de las partes haya muerto

    • Que se hubiera presentado a un registro público

    • Que haya sido puesta por un funcionario público

    El crédito que se refiere a un inmueble es el crédito hipotecario, que está sometido a regulación específica. El art. 149 LH dice: “El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo”.

    Aquí el requisito de forma escrita esencial es aparente ya que como he dicho anteriormente no es que si no se observa la forma vaya a ser nula sino que no afectará a terceros y, entre ellos, al deudor cedido.

    Tampoco es requisito formal la notificación del deudor (art. 1527Cc. y 151Cc.).

    En resumen, la cesión de créditos no está sometida a ninguna forma esencial, siempre que sea onerosa, pero si es gratuita constituirá una donación y por tanto sí que estará sometida a los requisitos de ésta.

    • Elementos reales

    Para que un crédito pueda ser objeto de cesión se dice que debe ser existente, válido y transmisible.

    No obstante sobre esto debemos hacer una serie de consideraciones:

    • Respecto de la existencia y validez

    No está muy clara la necesidad absoluta de estos requisitos ya que el Código admite la cesión de créditos dudosos y de créditos litigiosos.

    El art. 1529 CC dice: “El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública”.

    Si el cesionario sabía que cabía la posibilidad de que el crédito no existiera, la cesión vale y el cedente no responderá aunque luego se determinara que el crédito cedido era inválido.

    • En cuanto la transmisilidad

    Hay que distinguir entre la intransmisibilidad legal y la convencional.

    • La intransmisibilidad legal es aquélla en la que la ley prohíbe transmisión del crédito. Así es el caso del pago de pensión alimenticia o la pensión del divorcio.

    • La intransmisibilidad convencional es aquella que viene dada por el pacto entre las partes. Ahora bien, cabe plantearse si afecta al cesionario el pacto de no cesión entre cedente y deudor cedido dado el principio de relatividad de los contratos.

    Merced al art. 1112 se considera que el acuerdo de no transmisión del crédito sí que afecta al cesionario. Dice este artículo: “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”.

    • Efectos de la cesión

    • Efectos entre cesionario y deudor

    En la cesión de créditos el cesionario se convierte en nuevo acreedor pero en todo lo demás la obligación sigue siendo igual, se trata de una novación puramente modificativa tal y como señala el art. 1528Cc. que dice “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.

    En lo que se refiere a las excepciones oponibles por el deudor cedido, éste podrá seguir oponiendo todas las excepciones objetivas que tuviera y también las personales contra el anterior y el nuevo acreedor. En el caso de que hubiera admitido la cesión entonces perdería la posibilidad de plantear las excepciones personales respecto del cedente.

    • Efectos entre cedente y cesionario

    El Código civil los regula en los artículos 1529 y 1530, dedicados, respectivamente, a la responsabilidad por la existencia y legitimidad del crédito (veritas nominis) y a la garantía por la solvencia del deudor cedido (bonitas nominis). Adelantar que el cedente sólo responderá ante el cesionario por la veritas nominis pero no por la bonitas nominis, salvo en ciertos supuestos tasados, de todo lo cual responde, además, al tiempo de la venta.

    Según el artículo 1529, el vendedor de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta (veritas nominis). La responsabilidad del cedente cesa cuando el crédito se haya vendido como dudoso, es decir, cuando el cesionario haya sido advertido de los riesgos que podía correr la existencia y legitimidad del crédito.

    Tampoco responde cuando la cesión es gratuita. El cedente no responderá de nada ni el cesionario nada podrá pretender porque nada ha entregado, salvo si el cedente es de mala fe y a consecuencia de la cesión se le han irrogado perjuicios al cesionario distintos de los propios y específicos de la falta de realización del crédito.

    De la insolvencia del deudor, es decir, de la bonitas nominis, responderá el cedente de buena fe en tres casos:

  • Cuando exista mala fe

  • El deudor que sabe que en el momento de la cesión el deudor es insolvente.

  • Cuando haya un pacto expreso al respecto

  • Cuando la insolvencia fuese anterior a la cesión y pública.

  • Aún cuando el deudor cedido fuera notoriamente insolvente de tal manera que todo el mundo pudiera haberlo sabido, incluso el cesionario que, por tanto, al asumir el crédito lo hizo negligentemente, se mantendrá que el cedente tiene que responder a pesar de que ambos hayan actuado negligentemente. En esto subyace una presunción de mala fe del legislador de tal manera que no cabe prueba en contrario.

    Ahora bien, ¿hasta cuando va a responder el cedente del crédito y por cuanto responde?

    La extensión de la bonitas nominis referida al tiempo, diremos que en el caso de mala fe o de insolvencia anterior y pública se responde por siempre.

    Para el supuesto de que respondiera por pacto se estará a lo dispuesto por el mismo y, de no haberse incluido un plazo, el art. 1530 determina que la garantía durará un año si la deuda era ya exigible y si todavía no lo era será un año desde el momento de que sea exigible. Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.

    Respecto de cuánto responde el cedente, el art. 1529.2 dice que el cedente de buena fe responde del precio que recibió y de los gastos del art. 1518.1; mientras que el 1529.3, dice que el cedente de mala fe responde del pago de la obligación como tal, de todos los gastos y de los daños y perjuicios.

    • Las cesiones especiales

    El Código civil contempla y somete a un régimen diferente a tres tipos de cesiones, concretamente a la cesión de de créditos litigiosos, a la cesión de derechos hereditarios y a la venta por precio alzado.

    • Cesión de créditos litigiosos

    La más importante es la cesión de créditos litigiosos, regulada en los artículos 1535 y 1536.

    El art. 1535.2 dice que el crédito se tiene por litigioso desde el momento en que ha sido contestada la demanda relativa al mismo. En este supuesto lo que sucede es que el acreedor sostiene que el crédito existe mientras que el deudor lo niega. Se trata de un crédito sobre el que no estamos seguros acerca de si existe o no.

    Un crédito litigioso vale muy poco (debido a la inseguridad del cobro del mismo), por lo que hay empresas que lo compran a precios bajos; ahora bien, si logra cobrarse las ganancias pueden ser muy grandes.

    En la cesión de créditos litigiosos se concede al deudor cedido la facultad de liberarse de la deuda, pagando no su importe nominal, sino el precio satisfecho por el cesionario (art. 1535). Es llamado desde el Derecho romano retracto anastasiano, instrumentado para luchar contra los especuladores de créditos.

    La facultad concedida al deudor de pagar sólo el precio por el que el cedente había vendido el crédito ha de ser ejercitada en el plazo perentorio de nueve días, a contar desde el momento en que el cesionario reclame el pago, como dice el art. 1535 al final.

    No obstante, el art. 1536 excepciona una serie de supuestos de la aplicación de la norma del art. 1535. Estos supuestos son:

      • Cesión a un coheredero o condueño del derecho cedido. De esta forma se extingue la situación de comunidad.

      • Cesión a un acreedor en pago de su crédito.

      • Cesión al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda. La sujeción indica que se trata de una carga real (hipoteca) que pesa sobre esa finca, cuyo poseedor quiere liberarla, pagando al acreedor un precio.

    El artículo 1535 debe ser aplicable tanto al supuesto de que se ceda un crédito como un derecho o acción.

    • Cesión de derechos hereditarios (1531, 1533 y 1534)

    • Venta por precio alzado (1532)

    El que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compongan, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte” (art. 1532).

  • La subrogación en el crédito

  • En general el término subrogación indica que en una situación jurídica determinada uno de los elementos es sustituido por otro, y lo demás queda igual. Esto ocurre en dos casos:

    • Subrogación real, cuando se sustituyen las cosas.

    • Subrogación en el crédito, que se trata de la sustitución de un acreedor por otro.

    Normalmente se reserva el término subrogación para hacer referencia a la sustitución del acreedor ordenada por la ley.

    La subrogación legal es la que se produce ope legis, mientras que la convencional procede de un acuerdo entre el acreedor y el subrogado, acuerdo (en ese caso sería una cesión de créditos).

    Así, con carácter general cuando se habla de subrogación nos estaremos refiriendo a la subrogación legal mientras que a la subrogación convencional nos referiremos como cesión de créditos.

    La ley lo ordena esta sustitución en varios casos:

  • El art. 1839Cc., que recoge el pago realizado por el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, como un fiador.

  • Estamos ante el supuesto en el que el fiador paga la obligación subrogándose en el crédito sobre el deudor principal.

    Es una subrogación por pago.

  • El pago realizado por un tercero con la aprobación expresa o tácita del deudor, sin estar interesado en la obligación (subrogación del pago).

  • Es la más importante.

  • Otros sueltos como el 1899 y el 1186 o el pago realizado por un acreedor a otro acreedor preferente.

  • Dice el art. 1899: “Queda exento de la obligación de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacía el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, o dejado prescribir la acción, o abandonado las prendas, o cancelado las garantías de su derecho. El que pagó indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la acción estuviese viva”.

    El que pago indebidamente puede, en consecuencia, subrogarse en su lugar en las acciones que siguieran vivas.

    El art. 1186Cc. establece también que “Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”.

  • La asunción de deuda

    • Aspectos generales

    Se llama “asunción de deuda” a la sustitución, en una obligación, de un deudor por otro.

    Ahora bien, la asunción de deuda se diferencia bastante de la transmisión de créditos porque en ésta no era jurídicamente relevante el interés del deudor mientras que en la asunción de deuda sí que es relevante el interés del acreedor en quien sea su deudor, fundamentalmente en las obligaciones de hacer infungible y en cuanto a la solvencia del mismo.

    La doctrina discute por su parte si la asunción de deuda es un negocio específico o un efecto al que se puede llegar por distintas vías negociales.

    Históricamente era considerado como un efecto que se alcanzaba por dos negocios específicos: la expromisión y la delegación.

    Sin embargo, el BGB reguló un negocio abstracto de asunción de deudas que fue copiado a su vez por el Código italiano.

    En España tratar de mantener que la asunción de deudas es un negocio abstracto es poco sostenible.

    Diez-Picazo sí que entiende que se trataría de un negocio abstracto al que se podría llegar merced a la libertad de pacto existente.

    Albadalejo, por su parte, no lo admite como negocio abstracto.

    • Las formas de la asunción: Expromisión y delegación

    • La expromisión

    Es el negocio realizado entre el acreedor y el nuevo deudor que consiente en asumir la deuda y que, en consecuencia, libera al primitivo sin requierir sin su conocimiento y ni siquiera de su conocimiento.

    El Código civil lo admite en su art. 1205 que dice: “La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”.

    En teoría la expromisión es un negocio dirigido a cambiar el deudor y la cesión de créditos se dirige a cambiar al acreedor, pero no es fácilmente distinguible en la práctica. Se suele diferenciar aludiendo a que en la cesión de créditos hay descuento y en la expromisión no.

    El consentimiento del acreedor puede ser cumulativo o liberatorio:

      • El cumulativo consiste en que el nuevo deudor queda obligado sin liberarse el originario.

      • El liberatorio es aquél en que el nuevo deudor se obliga y el originario se libera.

    En la expromisión no tiene aplicación el régimen de responsabilidad del antiguo deudor, porque su liberación se produce sin su consentimiento.

    • La delegación

    La delegación es una figura muy general que existía en el derecho francés y que se usaba para casi todo. Se trata del acuerdo entre el deudor (delegante) y un tercero (delegado) en virtud del cual el delegado paga la deuda del delegante con el acreedor (delegatario).

    Por tanto, intervienen tres sujetos: el delegante, de quien proviene la orden o invitación de pagar o prometer una prestación; el delegado, que es quien la recibe y ejecuta; y el delegatario, que es la persona en cuyo favor el delegado asume la obligación o realiza la prestación.

    Se trata de una modalidad del contrato de mandato, difícil de distinguir en muchos casos del contrato a favor de tercero.

    En el contrato a favor de tercero el consentimiento del beneficiario (delegatario) impedía la revocación pero no lo convertía en parte de la obligación; mientras que en la delegación el consentimiento del delegatario convierte al delegado en deudor.

    La distinción la encontraremos en el hecho de a quién tiendan a beneficiar. Si favorece al antiguo deudor será una delegación, y si favorece al acreedor será contrato a favor de tercero.

    Respecto de la función del consentimiento del acreedor también caben una serie de consideración.

    En principio y de conformidad con el efecto relativo de los contratos el acreedor tiene que consentir y el consentimiento podrá ser o bien cumulativo o bien liberatorio.

    En caso de que se opusiera la delegación sólo produciría efectos entre las partes y al delegado no le podrá exigir el delegatario que pague pero sí que se lo podrá exigir el delegante.

    Si el delegatario no ha consentido su deudor será el que era y sólo a éste le podrá exigir. Sólo habrá un deudor.

    Ahora bien, el delegante puede exigir al delegado que pague por su promesa.

    • Los efectos de la asunción

    • Entre acreedor y deudor original

    El deudor original se libera cuando el consentimiento es liberatorio, si fue cumulativo no.

    Si se libera significa que deja de ser deudor. No obstante, el art. 1206 recoge ciertos supuestos en los que la obligación de la que se había liberado puede renacer:


    -Cuando la insolvencia fuere anterior y pública. Si lo liberó por negligencia, aún así puede volver a pedirla.

    El hecho de que aún cuando haya negligencia por las dos partes se pueda reclamar es difícil de justificar pero, por lo menos, es coherente en la medida que se relaciona con la garantía por la bonitas nominis (cesión de créditos) y cumple así con la misma función económica.

    -Delegación de mala fe.


    - Aunque el art. 1206 no lo diga, cuando así se haya pactado.

    • Entre acreedor y nuevo deudor

    El Código civil no da respuesta a las excepciones que puede oponer el deudor y según la doctrina depende de la vía por la que se produjo la asunción de deuda. En caso de delegación se admite la oponibilidad de las excepciones personales que tenía el deudor original pero en la expromisión es muy dudoso.

    • Entre deudor originario y deudor nuevo

    En el caso de la delegación, si la cesión de deudas es fruto de un acuerdo, entonces el primer deudor está legitimado para exigir el cumplimiento del nuevo deudor.

    Esto no se da nunca en la expromisión.

    En ambos casos el nuevo deudor que cumpla la obligación se subrogará y podrá reclamar contra el antiguo deudor salvo que exista una relación previa que lo impida.

    Ej. Cuando el nuevo deudor asume la deuda del viejo en pago de una deuda que estos tenían entre sí.

    • Efectos en cuanto a las obligaciones accesorias

    El Código civil no dice nada a este respecto salvo el art. 1207.

    En este caso lo que se plantea es sí cuando se produce un cambio en el deudor esto va a afectar o no a las obligaciones accesorias.

    Cuando esa obligación accesoria fuera a cargo del deudor (Ej. cláusula penal) el que asume la deuda principal se subroga en la posición del deudor con todas las obligaciones accesorias que esta tuviera y por tanto éstas se mantendrán.

    Cuando fuera a cargo de un tercero se entiende que no se mantendrá salvo que el tercero consienta.

    Así, por ejemplo, ocurre cuando hay un fiador el cual, si cambia el deudor, no se mantendrá la fianza salvo que el fiador consienta.

    En el caso de que el beneficiario no sea el acreedor, se aplica el 1207:Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”.

    Se entiende que se realiza a favor del tercero.

    Ej. Una cláusula penal según la cual el que se beneficie no sea el acreedor sino un tercero.

  • La cesión de contrato

  • La cesión de contrato implica la transmisión de una posición jurídica contractual completa, con todos sus créditos, facultades y cargas. Implica, pues, tanto una cesión de crédito como una asunción de deuda.

    Para que pueda hablarse de auténtica cesión de contrato es necesario que exista una relación obligatoria con prestaciones recíprocas, que se encuentren todavía total o parcialmente pendientes de ejecución. No es lo mismo transmitir un crédito (en una compraventa el crédito de recibir la cosa, sólo podrá pedir la cosa), que transmitir una entera posición jurídica (en una compraventa la condición de comprador, pudiendo resolver el contrato en caso de incumplimiento).

    Aunque la teoría de la descomposición influyó en los primeros tiempos en la doctrina y en la jurisprudencia, hoy parece haber ganado terreno la teoría unitaria, que considera al negocio de cesión como un negocio único. Este punto de vista es el más conforme con el propósito de las partes de verificar la transmisión de una compleja posición jurídica y con la necesidad de que la cesión tenga un pleno alcance objetivo.

    El negocio de cesión debe hacerse en la misma forma prescrita para el contrato cedido.

    La cesión requiere, para la plena producción de sus efectos, el consentimiento del contratante cedido. Éste puede oponer al cesionario todas las excepciones que deriven del contrato y las personales entre ambos. También las que tuviera contra el cedente si al consentir la cesión hizo reserva expresa.

    En base a lo dicho, la cesión de contrato es posible en:

    • Contratos sinalagmáticos que dan lugar a obligaciones duraderas.

    • Contratos en los que están pendientes de cumplimiento las obligaciones de ambas partes.

    Hay, no obstante, que diferenciar la cesión de contrato con otras figuras:

    • Contrato a favor de personas a designar

    Hay que distinguir la cesión del contrato del contrato a favor de persona a designar, ya que una de las partes se reserva la posibilidad de transmitir y la otra parte no tiene que consentir.

    • Subcontrato o contrato derivado

    Además, la cesión de contratos puede ser legal o voluntaria (de acuerdo con el art. 1255): Con la legal la otra parte no tiene que consentir y se trata de un efecto legal. Un ejemplo lo encontramos en la ley de Arrendamientos Urbanos.

  • El subcontrato o contrato derivado

  • Se llama subcontrato al contrato en virtud del cual una de las partes transmite a la otra ciertas obligaciones y derechos que el primero había adquirido en virtud de un contrato (principal) del que es parte, el cual continúa vigente.

    Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta al vínculo que él mismo estableciera. Pero nace un nuevo vínculo contractual, aunque no sea autónomo.

    La subcontratación no es procedente en los siguientes casos:

    • Cuando media una prohibición legal.

    • Cuando existe una cláusula prohibitiva en el contrato originario.

    • Cuando el contrato se otorgó teniendo en consideración las cualidades personales.

    En el subcontrato hay dos contratos encadenados a los que se aplica el principio de relatividad.

    En el subcontrato, el contrato subsiste entre las partes que lo otorgaron, pero una de ellas, en base de la posición que adquirió en el primer contrato, otorga otro, en el que es parte frente a un tercero.

    Ahora bien, el principio de relatividad cede en algunos casos en que el Código civil concede una acción directa:

    • Subarrendamiento.

    • Submandato.

    • Subcontrato de obra.

    • La subfianza también la regula, pero no concede acción directa.

    TEMA 17.- El Pago (I)

  • El Pago: Concepto y naturaleza jurídica

  • En un sentido vulgar se entiende por “pago” la entrega de una cantidad de dinero que era debida.

    Pero debemos saber que pagar, no es sólo entregar un dinero que se debía. Cuando hablamos en sentido técnico, pagar es cumplir una obligación, es decir: cumplir la prestación.

    El Código civil asume los términos pago y cumplimiento de la obligación como ideas absolutamente sinónimas. Dice el artículo 1156 que las obligaciones se extinguen por el “pago o cumplimiento”.

    El artículo 1156 además de mostrarnos la sinonimia entre ambos términos destaca porque presenta a éste como la primera causa de extinción de una obligación.

    El efecto extintivo es el más natural y conocido del pago aunque éste lleva consigo otros efectos tales como el efecto satisfactivo y el efecto liberatorio, todos ellos íntimamente ligados.

    El pago es así el acto de actuación de la prestación debida en virtud de una relación obligatoria. El pago es, pues, un acto de cumplimiento del deber jurídico que pesa sobre el deudor, también es la manera normal que el deudor tiene de liberarse de la obligación y la forma de satisfacer el interés del acreedor.

    Ahora bien, hay obligaciones que no se extinguen por su pago, fundamentalmente las obligaciones de naturaleza periódica, las que periódicamente resurgen (Ej. el pago de una renta de alquiler en el que se extingue la deuda de mes en mes pero la obligación persiste).

    En este sentido de especial interés son las obligaciones de tracto continuado, por ejemplo las obligaciones de no hacer, que no se extinguen con un acto sino que requieren del cumplimiento sucesivo y continuado.

    En otro orden de cuestiones, una de las cuestiones más controvertidas en relación con el pago es la determinación de su naturaleza jurídica.

    La mayoría de la doctrina afirma que se trata de un acto jurídico debido (hechos voluntarios que producen efectos jurídicos y que, por ser debido, en caso de no ser llevados a cabo generarán responsabilidad), lo que no quita que el deudor pueda hacer el pago voluntariamente. Hay quien, apoyado fundamentalmente en la doctrina italiana, entiende que se trata de un negocio jurídico.

  • Los sujetos del pago en general

  • Dos protagonistas institucionales tiene el pago: el solvens, el que paga o cumple la obligación, o sujeto activo; y el accipiens, que es quien recibe o a cuyo favor se realiza la prestación debida (sujeto pasivo del pago).

    El solvens normalmente será el deudor y el accipiens el acreedor aunque esto no es siempre así.

    Hay casos en los que el pago es efectuado no por el deudor sino por un tercero, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación.

    Hay que analizar cuales son los requisitos de capacidad tanto para el solvens como par el accipiens:

    • Requisitos de capacidad del solvens

    La capacidad para realizar el pago es contemplada en el art. 1160 con referencia a las obligaciones de dar, preceptuando que “no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe”.

    De este artículo extraemos dos requisitos para poder cumplir con una obligación de dar:

  • Tener libre capacidad de disposición de la cosa debida (legitimación suficiente).

  • Capacidad para enajenarla.

  • El art. 1165 viene a añadir un ejemplo concreto cuando establece que: “No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda”.

    Ej. Yo le debo a alguien una finca y el juez me ordena que la conserve y entonces desoigo lo que dice el juez y pago con ella una deuda que tenía. En estos casos el Código establece que el pago no será válido y, en consecuencia, quien reciba la finca carecerá de causa para retenerla y quien la entrega no quedará liberado del pago.

    Aunque el 1160 y 1165 parece que de forma general se refieren a toda obligación de dar, visto su contenido parece que estos supuestos sólo se ocuparían de aquellas obligaciones de dar para transmitir la propiedad de una cosa.

    Las exigencias de disposición y capacidad para enajenarla la cosa no tienen sentido en las obligaciones de dar para restituir.

    Ej. Un menor emancipado que viva en un piso alquilado cuando terminara de vivir allí tendrá la obligación de restituir la vivienda. En aplicación directa del 1160 no podría porque no tiene capacidad suficiente.

    En definitiva podemos concluir que el pago hecho por quien no tiene la capacidad legal requerida no es un pago válido y liberatorio, y puede ser repetido como principio general, lo mismo que el efectuado por quien no tiene la libre disposición de la cosa y con más razón por quien no es propietario de la misma.

    En base al apart. 2º del 1160, la acción de repetición queda excluida siempre que el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, si el acreedor la hubiese gastado o consumido de buena fe. Al accipiens le incumbe probar la concurrencia de aquellos requisitos legales.

    Esto significa que no existe acción para reclamar la restitución de los mismos bienes entregados en pago, pero por sí solo el precepto no significa que se consolide la atribución, pues el incapacitado y sus representantes podrán ejercitar la acción de pago de lo indebido o bien impugnar el negocio constitutivo de la obligación y, por uno u otro camino, obtener la restitución del valor.

    Cuando el pago consista en la ejecución de una obligación de hacer o no hacer, el CC guarda silencio sobre la capacidad que ha de poseer el solvens, seguramente porque la cuestión carece de trascendencia al ser irrepetible el pago ya efectuado.

    • Requisitos de capacidad del accipiens

    Al accipiens no se le exige ningún tipo de capacidad especial pero sí capacidad de obrar.

    Cuestión especial es la de los menores o incapaces. En este caso dice el art. 1163.1 que “el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad”.

    Así, el pago hecho a una persona incapacitada sólo libera al deudor si éste ha sido útil para el accipiens entendiendo por tal que haya supuesto un enriquecimiento para el incapaz.

    Entonces, podemos decir que la capacidad para el cobro es la que sea suficiente para administrar bienes. En caso de que el accipiens no tuviera esa capacidad, como hemos dicho, el pago seguiría siendo válido y liberatorio si, a pesar de la incapacidad, le ha sido útil, cuya prueba es del solvens que sostenga la validez y, en consecuencia, su liberación. El pago será válido también si es aprobado o ratificado por el representante legal del incapaz, que es quien debió recibirlo.

    Con carácter general, en el pago, el solvens va a ser el deudor y el accipiens el acreedor pero esto no siempre es así.

    De esta manera encontramos los supuestos de pago a tercero. Con carácter general el pago a un tercero que no sea el acreedor no libera al deudor salvo en tres casos excepcionales:

  • Pago al representante del acreedor (1162)

  • El art. 1162 dice que el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirlo en su nombre.

    Se encuentran incluidos los representantes legítimos y los voluntarios. También lo será la persona que simplemente haya sido designada por las partes para recibir la prestación.

  • Pago al acreedor aparente (1164, 1527)

  • El art. 1164 dice que: “el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”. El art. 1527 recoge un supuesto particular cuando establece que “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación”.

    Es una medida de protección al deudor que honestamente cree que el que le exige el crédito o al que le paga es su acreedor.

    Aquí la jurisprudencia es muy estricta, no cabe presumir la buena fe sino que ésta ha de ser probada por el solvens que pretende quedar liberado, y junto a la exigencia de buena fe en el pago se requiere también que cualquier otra persona en condiciones semejantes hubiera caído en el mismo error.

    Situaciones de este tipo son, por ejemplo, el deudor que paga al hijo de su acreedor creyendo que había heredado el crédito cuando no era así, contratos de arrendamiento en los que el dueño de la vivienda la ha vendido sin avisar a los inquilinos que le siguen pagando las rentas, cesión de créditos no comunicadas al deudor…

    En estos casos la obligación se extingue, el deudor no debe ya nada a quién se lo debía (el acreedor verdadero), el cual resultará perjudicado mientras que el acreedor aparente, aquél que cobró lo que no se le debía, se verá beneficiado a costa del acreedor verdadero. Éste último podrá dirigirse contra el aparente por medio de la “actio in rem verso”, actualmente, por medio de la acción jurisprudencial de enriquecimiento injusto.

  • Pago convertido en utilidad del acreedor (1163.2)

  • El art. 1163.2 dice que “será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor”. Como tercero debe conceptuarse la persona que no es el acreedor y que tampoco ostenta una especial legitimación para recibir el pago.


    El deudor queda liberado siempre que pruebe que el pago ha aprovechado al acreedor, pero no parece autorizar el precepto citado cualquier destino que el tercero dé unilateralmente a lo cobrado, salvo que el verdadero acreedor lo consienta o aproveche sus ventajas.

    Ej.1 Yo voy a pagarle a mi acreedor y no está y se lo dejo a mi vecino. Ese pago no me libera hasta que el vecino entregue el dinero.

    Ej.2 D le debe a A 1000€ y A, a su vez, tiene un deudor, D', al que le debe otros 1000€, si D le paga 1000€ a D', cubriendo así la deuda que D' tenía con A, el pago hecho por D le liberará en tanto que se ha convertido en utilidad para A.

    Ej.3 D le debe a A un coche valorado en 6.000€ y A, a su vez, le debe a D' 6000€. D le paga a D' dándole el coche. En principio el pago liberaría a D pero la cuestión hay que tratarla con mucho detenimiento porque no se puede obviar la opinión de A en este supuesto.

  • El pago por tercero y la subrogación

    • Posibilidad del pago por tercero

    En principio al acreedor le interesa que la obligación se cumpla, siendo secundario quién la cumpla. Por ello, como regla general se admite que una obligación pueda pagarla una persona distinta del deudor, siempre y cuando sepa que está pagando una deuda ajena.

    Según el art. 1158.1Cc., “puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor”.

    Esta es la figura conocida como el pago por tercero.

    Hay que decir que el pago por tercero sólo es posible en tanto que la prestación sea fungible, pues “en las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación” (art. 1161).

    • Efectos posibles del pago por tercero

    Una vez que el acreedor haya recibido el pago de la prestación, el efecto satisfactivo alcanzado hace que se extinga el derecho de crédito frente al deudor inicial, pero no se extingue la relación obligatoria, pues el tercero solvens pasa a ocupar frente al deudor la posición del accipiens, con cieras consecuencias secundarias o matizaciones que varían según la actitud del deudor en relación con el pago del tercero.

    Es justo pensar que el solvens ha cumplido con la obligación del verdadero deudor que ha salido, por tanto, beneficiado y, en consecuencia, le podrá reclamar a éste.

    El art. 1158.2 dice que “el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad”, a lo que añade el párrafo 3º, “en este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago”.

    De esta suerte, cuando el tercero paga con conocimiento del deudor y sin oposición del mismo, el solvens podrá reclamar al deudor aquello que hubiera pagado por él (acción de reembolso), convirtiéndose en acreedor suyo. Además de la acción de reembolso, hay subrogación del tercero en la posición jurídica del acreedor, situación más ventajosa por cuanto conserva las garantías y accesorios (intereses) a que tuviera derecho éste.

    Si lo hace contra su expresa voluntad, tal y como expresa el apartad. 3º, en ese caso el solvens sólo posee una acción de repetición de alcance menor y fundada en el enriquecimiento del deudor, es decir, en lo que al deudor le hubiera sido útil, lo cual podrá coincidir o no con el importe de lo pagado.

    La situación que se origina cuando el tercero paga ignorándolo el deudor no está clara. Al no poder manifestar su voluntad, no sería justo que reembolse todo si tenía excepciones que oponer al acreedor que extinguían o disminuían su crédito.

    Por tanto, el solvens que se empobrece a costa de que el deudor se enriquezca, podrá pedir la acción de reembolso por el enriquecimiento (distinta según el deudor haya expresado o no su voluntad), y otras veces podrá subrogarse en el lugar del acreedor original. Todo esto se relaciona con la expromisión.

    • Subrogación por pago

    El art. 1158.2, aunque concede al solvens el derecho a reclamar del deudor, no deja claro si esa reclamación es fruto de una subrogación o un crédito nuevo.

    La doctrina considera que hay una subrogación en tres casos:

  • Subrogación convencional o voluntaria

  • Se da una subrogación convencional cuando el solvens llega a un acuerdo para subrogarse.

    El acuerdo se puede dar entre el solvens y el acreedor, así que es igual que la cesión de contrato, excepto el descuento que puede haber en la cesión de créditos.

    Esta subrogación supone que el solvens pase a ocupar el puesto del antiguo acreedor de tal manera que podrá ejercitar la acción de reembolso frente al deudor pero además contará con las garantías y accesorios que tuviera el acreedor frente al deudor.

    Aquí es interesante tener en cuenta el art. 1159 que dice: “El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos”. En el supuesto de que el deudor ignorara el pago realizado por tercero el solvens sólo tendrá derecho a la acción de reembolso de lo efectivamente pagado.

    Es importante también el art. 1209.2 que establece que “En los demás -refiriéndose a aquellos casos de subrogación no mencionados expresamente en el Código- será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto”.

    Si el acuerdo se produce entre el solvens y el deudor, lo cual es menos habitual, y tendrá las garantías atribuidas por el artículo 1211 (El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la precedencia de la cantidad pagada). También hay que tener en cuenta la Ley 20-2-94 sobre subrogación en créditos hipotecarios.

  • Subrogación presunta

  • Se presume, iuris tantum, que el acreedor consintió en subrogar al deudor. El artículo 1210 dice que se presumirá que hay subrogación:

  • Cuando un acreedor pague a otro preferente.

  • Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

  • Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que el corresponda.

  • Se cuestiona si éstas son unas verdaderas presunciones.

  • Subrogación legal

  • Se da siempre que el tercero que paga la deuda ajena está obligado a pagarla y habría que relacionarlo con la expromisión y la delegación.

    En principio nuestro Código, con carácter general, no recoge la subrogación legal si bien en el art. 1839 encontramos un supuesto específico relativo a la fianza que supone el único caso de subrogación legal que reconoce nuestro Código pero que, la doctrina mayoritaria, mantiene que puede ser aplicado analógicamente al resto de subrogaciones legales excepto en la solidaridad.

    Dice el art. 1839Cc.: “El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede al deudor más de lo que realmente haya pagado”.

    • Resumen de supuestos

    Un tercero puede pagar una obligación ajena con o sin acuerdo

  • Pago con acuerdo (con el acreedor o con el deudor)

    • Subrogación convencional (art. 1209: subrogación establecida con claridad).

  • Pago sin acuerdo previo

  • Si el deudor se opone

  • No hay subrogación (art. 1158.3)

  • Si el deudor consiente o aprueba

  • Subrogación presunta (art. 1210.2: “Cuando un tercero, no interesado en el cumplimiento de la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor”.)

  • Si el deudor ni se opone ni consiente

  • Solvens con interés legítimo en el cumplimiento

  • Subrogación presunta (art. 1210.1: Cuando el acreedor pague a otro acreedor preferente y art. 1210.3: Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación).

  • Sovens sin interés legítimo en el cumplimiento

  • No queda resuelto en el Código

    La subrogación tendrá los siguientes efectos:

  • Sustitución del acreedor

  • Subrogación parcial

  • En el caso de sustitución del acreedor se aplica el 1213 CC: “El acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito”.

  • El principio de identidad del pago

  • El artículo 1166 establece el llamado principio de identidad de pago, en cuya virtud, no sirve como pago una prestación distinta de la debida, aunque fuera de mayor valor, a no ser que el acreedor la acepte.

    Concretamente dice el precepto mencionado: “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor”.

    Vemos como el principio de identidad del pago afecta tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.

    • La identidad del pago en las obligaciones de dar

    • Obligaciones en general

    Aquí opera el principio aliud pro alio, es decir, que no se puede dar lo que no se debe.

    Sin la voluntad del acreedor no puede liberarse el deudor con una prestación distinta, aun mucho más valiosa, o más útil para el propio acreedor, quien puede negarse a recibirla.

    • Obligaciones genéricas (1167), alternativas y facultativas

    Tratándose de una obligación genérica, y no habiéndose concretado la calidad y circunstancias de la cosa, “el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior” (art. 1167)

    Respecto de las obligaciones alternativas se cumplirá en tanto que se realice alguna de las prestaciones a las que se encuentra obligado. La diferencia con las obligaciones facultativas está en que en estas el deudor sólo está obligado a una única prestación pero en el momento de cumplir con ella merced a una facultad solutoria puede liberarse cumpliendo con otra prestación que no debía.

    • Obligaciones de dinero

    En las obligaciones de dinero opera el artículo 1170 que establece lo siguiente: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la monedad e plata u oro que tenga curso legal en España.”

    • La identidad del pago en las obligaciones de hacer

    En las obligaciones e hacer, el requisito de la identidad se traduce en que “el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación” (art. 1161).

    A esto se añade el art. 1166.2 cuyo tenor expresa que “Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor”.

  • Los principios de integridad e indivisibilidad

  • El art. 1157 enuncia el principio de integridad, y el 1169 recoge el de indivisibilidad. En realidad ambos principios expresan la misma idea desde diferentes puntos de vista.

    Dice el art. 1157 que: “no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere entregado la cosa o hecho de la prestación en que la obligación consistía”. El principio de integridad determina así que el acreedor tiene derecho a exigir que la prestación se realice por entero.

    En tanto que el pago no sea íntegro no habrá cumplimiento. Sólo es posible el pago no íntegro en las prestaciones divisibles, si son indivisibles no.

    El art. 1169 establece, por su parte, que “a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligación.”

    El principio de indivisibilidad requiere, como vemos, unidad de tipo en el cumplimiento de la prestación toda: no puede fraccionarse en partes y momentos, salvo aceptación por el acreedor.

    Encontramos a este principio de indivisibilidad una serie de excepciones:

    • Por pacto

    Como el propio precepto 1169 recoge, el acreedor podrá aceptar el pago parcionadamente, si bien el principio de integridad sigue operando y, aunque se haya asumido un pago fraccionado, no se entenderá pagada la obligación hasta que no se cumpla con ésta íntegramente.

    • Deudas con una parte líquida y otra ilíquida

    El párr. 2º del art. 1169 dispone que “sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda”.

    La deuda es líquida cuando sabemos que existe esa deuda y la cuantía de la misma. Se dice ilíquida cuando sabemos que existe pero no su cuantía (Ej. me han atropellado y se que me van a tener que indemnizar pero no se por cuánto).

    Se puede dar el caso de que una deuda tenga una parte líquida y otra ilíquida y, para evitar que el deudor demore el pago con la excusa de ser ilíquida la deuda, se permite que el acreedor exija el pago fraccionado.

    • Pluralidad de sujetos y obligación mancomunadas

    El art. 1138 establece que:”Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos los unos de los otros”.

    En las obligaciones con pluralidad de sujetos se da una presunción de no solidaridad que lleva a la aplicación casi sistemática, en defecto de disposición entre las partes, del régimen mancomunado el cual entiende que la deuda se presumirá dividida en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, cada uno de los cuales deberá pagar independientemente su parte.

    • Otras:

        • Por aplicación de las reglas sobre imputación de pagos (remisión) y de la compensación (remisión)

    Hay que decir, no obstante, que nuestro TS considera que puede ser contrario a la buena fe negarse a aceptar un pago parcial con una mínima diferencia.

    En otro orden de razones, el principio de integridad, por su parte, se dice que no cuenta con ninguna excepción.

    Hay quien llega a decir que el cumplimiento parcial es igual al incumplimiento (absoluto) y, si bien esto es una excepción, lo que también es verdad es que el cumplimiento parcial no extingue la deuda.

    Históricamente existía una excepción al principio de integridad que era el beneficio de competencia en base al cual si una persona destinaba todos sus bienes al pago de sus deudas, la parte que de ellas no pudiera pagar no se llegaría a pagar. Además se le permitía a la persona quedarse con algunos bienes para poderse ganar la vida (herramientas de trabajo…).

    Hoy en día el beneficio de competencia no existe pero sí que sigue habiendo determinados bienes inembargables para asegurar la vida digna del sujeto.

    A diferencia del derecho histórico actualmente la deuda no se extingue y la parte no pagada se sigue debiendo (responsabilidad patrimonial universal -1911-).

    TEMA 18.- El pago (II)

  • El lugar del pago

  • Entre las circunstancias que rodean el pago una de las más importantes es el lugar en el que se realiza el mismo.

    Determinar el lugar del pago es importante para solventar posibles desacuerdos entre acreedor y deudor.

    Así, en ciertos pagos consistentes en dar, saber el lugar del pago sirve para determinar a cargo de quien ha de hacerse el envío, quien tiene que pagar el transporte de la cosa.

    Es lo que en terminología comercial se llama enviar a portes debidos o a portes pagados. A portes debidos, cuando se paga en el lugar donde se recibe; y a portes pagados, cuando paga quien lo manda.

    La jurisprudencia deduce que si el envío es a portes pagados será porque el lugar de pago era a donde se manda la cosa y si es a portes debidos será porque el lugar de pago era de donde viene la cosa.

    Ej. Si yo pago el transporte de Murcia-Bilbao será porque el lugar de pago era Bilbao.

    Esta cuestión también afecta a la responsabilidad en caso de que se produjeran daños durante el transporte.

    Otra cuestión para la que resulta importante el lugar de pago es a la hora de determinar la ley aplicable. El lugar de pago sirve como punto de conexión a efectos de determinar la ley aplicable a una determinada relación.

    Esto se observa en los artículos 10.6 y 10.10 CC. El art. 10.6 establece que: “A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios”.

    El art. 10.10 determina por su parte que: “La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa”.

    En último lugar el lugar del pago nos sirve en ocasiones para determinar la competencia de los tribunales (art. 51.1y 52.2LEC).

    El artículo 1171Cc. resuelve el problema del lugar del pago y establece que “El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor”.

    De este precepto extraemos los siguientes criterios para determinar el lugar del pago:

  • El lugar pactado

  • Dice concretamente el art. 1171 que el pago deberá ejecutarse “en el lugar que hubiese designado la obligación”, es decir, allí donde las partes hubieran pactado ya que el término obligación en este caso equivale al de contrato.

    La jurisprudencia viene admitiendo no sólo pactos expresos sino también tácitos.

    El TS asume determinadas señales que vienen a determinar tácitamente el lugar del pago, así es el caso de:

        • En las obligaciones sinalagmáticas, cuando una parte cumple y la otra no se opone se supone que se está admitiendo que el lugar del pago para cumplir va a ser el mismo.

        • En las obligaciones de tracto sucesivo, el lugar en el que se hagan los primeros pagos se supone que será donde se deban realizar los siguientes.

  • El lugar donde se encontrara la cosa

  • En el caso de obligaciones de dar cosa específica cuando no se hubiera pactado nada se entenderá que el lugar del pago es donde se encontrara la cosa, donde esta existiera en el momento de constituirse la obligación.

  • El domicilio del deudor

  • Como criterio residual, es decir, si no hubiera pacto ni fuera una obligación de dar cosa específica, entonces se entenderá que el lugar del pago es el domicilio del deudor (aplicación del principio del favor debitoris).

  • El tiempo del pago

    • Determinación del momento del pago

    La obligación debe ser cumplida desde el instante en que sea exigible. Este momento varía dependiendo de si se tratad e una obligación pura, condicional o a término, y de si se trata, o no, de una obligación sinalagmática. Además, tratándose de una obligación de dinero, ésta no será exigible hasta que sea líquida (1169.2).

    • Obligaciones puras (o con condición o término resolutorios)

    Una obligación se dice pura cuando no está sometida a condición o término. La regla general en las obligaciones puras y en aquellas sometidas a condición o término resolutorio es que si nada se ha convenido al respecto ni resulta de la naturaleza de la prestación, “la obligación será exigible desde luego (art. 1113.1Cc.).

    Esto quiere decir que la obligación no condicional ni sometida a plazo es exigible por el acreedor, y debe ser cumplida por el deudor, desde ya, inmediatamente a su nacimiento.

    Ahora bien, esta regla admite excepciones:

        • Obligaciones sinalagmáticas

    En las obligaciones sinalagmáticas, aunque éstas sean puras, en tanto que una parte no cumpla la otra no tendrá tampoco que hacerlo y para protegerse de la posible exigencia del pago cuenta con la exceptio non adimpleti contractus.

    Todo ello opera salvo pacto en contrario.

    Dice el párrafo final del art. 1100 a este respecto que: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”.

        • Necesaria fijación de un plazo

    Establece el art. 1128 que “Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél.”

    Se trata de obligaciones que no están sometidas a término ni condición pero que no son verdaderamente puras en tanto que por su propia naturaleza debieran tener un plazo al cual no se han visto sometidas por descuido.

    A estas obligaciones se les puede fijar entonces un plazo judicialmente.

    Ej. Le presto 100€ a mi primo y a los diez minutos le digo que me los devuelva. Parece que esta obligación debiera llevar consigo un plazo mínimo para poder reclamar el dinero.

    El párrafo 2º del 1128 añade que “También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”.

    Esta cláusula trata de evitar que un deudor al que se le hubiera dado la posibilidad de decidir cuando tiene que cumplir, prolongue y prolongue el pago.

        • “Término de gracia”

    El 1124.3Cc. si que es una verdadera excepción a este principio y determina que “El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”.

    Los términos de gracia o cortesía permiten al Tribunal dar un plazo al deudor para que pague cuando exista una circunstancia justificada.

    • Condición y término suspensivo

    Respecto de la condición suspensiva nos remitimos a lo establecido en el Tema 14.

    Del término suspensivo sólo decir que serán exigibles en tanto que llegue el día marcado (art. 1125).

    • El retraso

    Las obligaciones hay que cumplirlas si bien hay algunas que en caso de que no se cumplan en el momento debido pueden cumplirse después pero hay otras en las que si el cumplimiento no se da en el momento ya después no tienen ningún valor (el vestido de novia).

    Esas últimas obligaciones decimos que están sometidas a término esencial.

    Ahora bien, fuera de las obligaciones sometidas a término esencial el acreedor puede seguir reclamando que se cumplan. El retraso o mora no es un incumplimiento si bien todo incumplimiento empieza por ser un retraso.

    • El pago anticipado

    Que la obligación debe cumplirse en el momento oportuno, y que en la obligación a término no puede el acreedor reclamar la prestación ni el deudor puede ser compelido al pago antes del vencimiento, ya lo sabemos. Pero ¿puede en algún caso, y en qué condiciones, anticiparse el pago?

    A este respecto hay que distinguir según a quién beneficie el aplazamiento del vencimiento o de la exigibilidad de la prestación ya que, el plazo se considera un beneficio que ha podido establecerse de cualquiera de las partes.

    En principio, el art. 1127 establece una presunción iuris tantum, en contra de lo fijado en otros sistemas jurídicos, por la que se entiende que el plazo estará establecido en beneficio tanto del acreedor como del deudor.

    Dice concretamente: “siempre que en las obligaciones se designa un término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultara haberse puesto a favor del uno o el otro”.

    Esta regla se funda en que una demora en el pago no es, de modo necesario, beneficiosa sólo para el deudor, e incluso puede ser únicamente favorable al acreedor: piénsese en un préstamo a elevado interés, cuyo reembolso no le conviene y sí al deudor, o en la deuda de entregar una cosa de difícil conservación.

    Tomando todo ello como premisa nos podemos encontrar entonces los siguientes supuestos de pago anticipado:

  • Plazo en beneficio de ambas partes

  • Si el aplazamiento beneficia a acreedor y deudor, como anticipar el pago puede perjudicar a alguno, sólo es posible el anticipo por acuerdo de ambos.

  • Plazo en beneficio de una sola de las partes

  • Si el plazo se halla establecido en beneficio de una sola de las partes, la favorecida por él tiene la facultad de anticipar el pago (renuncia a un beneficio a ella concedido, no más); lo cual vale tanto para el acreedor como para el deudor.

  • La pérdida del beneficio del plazo

  • En ciertos supuestos se puede dar una pérdida del beneficio del plazo. La anticipación del vencimiento funcional como sanción, o como medida precautoria ante una pérdida sobrevenida de la confianza en el deudor y como protección especial al acreedor, cuando se dan ciertas situaciones legales.

    Los supuestos legales de anticipación del vencimiento se hallan fundamentalmente en el art. 1129Cc., a cuyo tenor: “perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

  • Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

  • Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido.

  • Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.”

  • Decíamos que a la pérdida del beneficio del plazo se le suele llamar también vencimiento anticipado aunque esa expresión no es totalmente correcta.

    Lo que ocurre es que el acreedor no tiene que esperar al plazo para exigir el cumplimiento pero no tiene por qué hacerlo.

    Otra cuestión interesante es respecto de los efectos del pago: el interusurium

    Esto se trata de una noción económica fundada en la idea de que el dinero es una cosa productiva. Como consecuencia de ello nos encontramos con la diferencia, en una deuda de suma, entre el valor de la suma anticipada y el valor que ésta habría tenido en el momento del pago.

    De esta forma, el acreedor que cobra una cantidad de dinero antes de lo previsto está recibiendo un beneficio en tanto que asume también los “frutos” de este capital.

    Se puede plantear entonces la cuestión de si el que paga anticipadamente puede descontar ese valor en una obligación de dinero.

    Esto se puede plantear además en tanto que esa obligación de dinero no llevara consigo intereses porque de tenerlos el descuento sería ya de por sí dejar de pagar esos intereses.

    El Código, respecto del interusurium, nos da una regla general en el art. 1126Cc. y luego otras leyes regulan supuestos concretos.

    El art. 1126 nos dice que el interusurium sólo se descuenta si el pago anticipado se hizo por error.

    Concretamente establece que:

    Lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo, no se podrá repetir.

    Si el que pagó ignoraba, cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá derecho a reclamar del acreedor los intereses o frutos que éste hubiese percibido de la cosa”.

    Esta regla se debe aplicar sólo cuando la obligación no genere intereses.

    Ej. D debe a A 1000€ (sin ningún interés). El interés legal del dinero es del 5% luego si adelanto el pago un año tendré que devolverle 950 (50€ por los intereses que va a obtener A al disponer del dinero antes. -mucho cuidado porque creo que está mal-

    De otra parte nos encontramos con regulación de esta cuestión en el art. 10 de la Ley de Crédito al Consumo, en el art. 9LVPBM, en el art. 159 de la Ley Concursal el cual recoge lo que decía el antiguo 1915Cc. “estando el acreedor en situación de quiebra cualquiera que pague antes puede descontar el interés legal del dinero”.

    3. Prueba y gastos del pago

    • Prueba del pago

    La prueba de haberse hecho el pago corresponderá al deudor de acuerdo con antiguo art. 1214 CC (ahora derogado), siendo admisibles todos los medios de prueba. Ahora bien, dentro de los medios de prueba hay uno de especial relevancia, que es el recibo o carta de pago.

    El recibo o carta de pago es un documento expedido por el accipiens para que el solvens pruebe el hecho del pago. Se trata de un documento privado y, por tanto, tiene la validez probatoria propia de estos (entre las partes como de escritura pública y frente a terceros se le suele dar el valor de confesión extrajudicial).

    El TS admite que el recibo conlleva una presunción iuris tantum de pago y considera que el deudor tiene derecho a exigirlo.

    La obligación del acreedor de entregar el recibo puede fundarse en los usos del tráfico, aunque el problema se resuelve indirectamente por la legislación fiscal, que obliga a la expedición de la correspondiente factura y por la LGDCU, que obliga a la entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación. La jurisprudencia ha admitido la obligatoriedad de expedir recibo, hasta el punto de que en caso contrario el deudor puede suspender el pago y proceder a la consignación.

    La LGDCU en su DA-1ª, II-13 declara abusivas las cláusulas que impongan renuncias a la entrega del documento acreditativo de la operación.

    • Gastos del pago

    El régimen de los gastos ocasionados por el cumplimiento se encuentra establecido en el artículo 1168 con carácter general.

    Dice concretamente este art. 1168: “Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Respecto de los judiciales, decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

    De acuerdo con él, los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Es una norma de carácter dispositivo simplemente, por lo que las partes pueden válidamente acordar otro régimen.

    Entendemos por gastos extrajudiciales aquellos que lleva consigo el pago y que son necesarios para ejecutar la prestación: los de preparación de ésta y los gastos para situarla en el locus solutionis (lugar del pago).

    Respecto de los gastos judiciales, dice el precepto citado, que decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento civil.

    Esto se relaciona con la condena en costas por el procedimiento.

    Cuando el juez dé la razón a una de las partes en todo, entonces condenará a las costas a esa pero si le da la razón a los dos entonces no se condena a ninguno y cada uno pagará su parte del pleito.

    Hay un supuesto específico, que es la cláusula 22 LGDCU, que declara abusiva dentro de lo que doctrinalmente se llaman cláusulas negras: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional”.

    En principio esta norma no dice nada en tanto que si se nos atribuyen unos gastos que por ley imperativa debe pagar otro, esa cláusula no es que sea abusiva sino que directamente es nula de pleno derecho por contravenir una norma imperativa.

    Ahora bien, el problema está en que este precepto, entendido a sensu contrario, lleva a entender que en tanto que la imputación de los gastos no se haga de manera contraria a la ley imperativa, no serán abusivos.

    4. Los subrogados del cumplimiento

    Con la expresión “subrogados del cumplimiento” se hace referencia a ciertos supuestos en los que no se cumple el principio de identidad, es decir: el deudor realiza una prestación a favor del acreedor que no se corresponde con la debida, pero aun así queda liberado.

    Esto puede ocurrir en tres supuestos:

  • En ciertos casos de pago a tercero liberatorio por conversión en utilidad al acreedor

  • Dice el art. 1163.2 que “También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor”.

    Este supuesto no está casi tratado por la doctrina ni por la jurisprudencia.

    Ej. Si A le debe a B una cantidad de dinero (10.000€) y B le debe a su vez a C un coche que vale aproximadamente otros 10.000€ y C contrata a A para que le haga una piscina.

    A no le cobra a C para que le perdone a B el precio del coche y a su vez se liberaría de la deuda que A tiene con B.

    Si admitimos este supuesto, lo cual no está claro, dentro del art. 1163.2, sería una clara excepción al principio de identidad

  • Obligaciones facultativas

  • Esto ocurre en las obligaciones facultativas en las que el deudor dispone de esta facultad y cuya base la extraemos de una lectura a sensu contrario del art. 1166 que determina que: “El deudor de una cosa no puede obligar a que reciba otra diferente aun cuando fuere de igual o mayor valor que la recibida”.

    A sensu contrario, si el acreedor acepta y otorga esa facultad al deudor, entonces éste sí que podrá dar una cosa diferente de la convenida inicialmente.

  • Porque el acreedor lo acepte

  • Son las conocidas como datio pro soluto y datio pro solvendo.

    Es este último caso en el que la doctrina habla de subrogación del cumplimiento y la figura se llama dación en pago (datio pro soluto). La doctrina también menciona la cesión en pago, dación para pago (pago pro solvendo), pero esa dación en pago no es una verdadera subrogación del cumplimiento.

    4. La dación en pago (datio pro soluto)

    • Concepto y naturaleza

    Esta figura implica que el deudor ofrece al acreedor en pago una prestación distinta a la debida, y el acreedor acepta de tal modo que el deudor queda liberado una vez haya cumplido la nueva prestación.

    Aunque se utilice un sustitutivo derivado del verbo “dar”, la datio pro soluto se puede dar en cualquier obligación, aunque no sea de dar.

    El Código civil no la regula, aunque la menciona en varias ocasiones por lo que entendemos que presupone su existencia (arts. 1521, 1536, 1636 y 1849).

    Existe una amplia discusión sobre su naturaleza jurídica ante la que destacan dos teorías:

  • Teoría de la compraventa seguida de compensación

  • Esta teoría tiene un defecto de partida: circunscribirse al supuesto de que el acreedor lo sea por una cantidad de dinero y el deudor, en lugar de entregarlo, da una cosa.

    No serviría para explicar la dación cuando ese deudor ejecutare una obligación de hacer, o el acreedor tuviese derecho a un hacer del deudor y éste entregase una cosa para liberarse.

    Por último, las partes no quieren concluir un contrato productor de obligaciones recíprocas, sino un convenio para extinguir una obligación entre ellos existente.

    Esta ha sido la teoría seguida en la jurisprudencia. Cabe decir que la dación en pago tributa como si fuera una compraventa (en los impuestos).

    Ej. A le vende a B un coche pero B no tiene dinero y le ofrece en su lugar una alfombra persa. Dice el TS que es una compraventa aunque parece una permuta.

    La doctrina considera que A le ha vendido a B un coche (10.000€) y B a A una alfombra persa (10.000€) y que ambas obligaciones se han compensado los 10.000€.

  • Teoría de la novación, extintiva o modificativa

  • La teoría que ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto estima que cuando el acreedor concierta con el deudor que éste realizará una prestación distinta de la debida, han extinguido la obligación primitiva, creando otra nueva en su lugar, en definitiva, una novación.

    Sin embargo, la intención de las partes no es la de extinguir la antigua obligación, sino injertar en ella el convenio acerca del modo de cumplirla. Tampoco se da el efecto típico de la extinción de toda obligación, cual es la liberación de los fiadores de la misma. No hay liberación por el hecho de convenir la dación, lo que indica que para el art. 1849 no nace con ese convenio una nueva obligación con un objeto distinto de la anterior que se extingue.

    Hay quien considera que no se trata de una novación porque la dación en pago tiene una naturaleza real, es decir, sólo existe cuando se paga. Se añade entonces otro requisito que es el del pago y así sólo habrá dación en pago cuando se paga (de facto).

    • Efectos de la dación en pago

  • Extinción de la obligación

  • De acuerdo con el art. 1849Cc. que establece que “Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, quedará libre el fiador”; debemos entender entonces que la dación en pago supone la extinción de la obligación originaria y, con ella, si ésta estuviera garantizada, el fiador quedaría liberado.

    El efecto liberatorio del fiador concurre incluso cuando todavía no se hubiera pagado el nuevo objeto. No se presupone, por tanto, que haya habido un pago en la dación en pago.

  • Nacimiento de otra que la sustituye (¿?)

  • Aplicación analógica de la compraventa en ciertas materias (vicios ocultos, evicción…)

  • La doctrina entiende que aunque la dación en pago no es una compraventa sí que le es aplicable por analogía ciertos artículos que regulan la misma en determinadas materias tales como el saneamiento de vicios ocultos o evicción…

    Lo que no está claro es si puede en algún caso resucitar la obligación inicial.

    Ya que la dación en pago es considerada como un convenio extintivo de una obligación existente entre las partes, por el que el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago y el deudor el deber de prestarlo, con lógica carga del primero de aceptarlo para que se libere. Si el deudor cumple, la obligación primitiva y existente se extingue, quedando libres todos los fiadores. Si no cumple, el acreedor podrá exigir, bien el cumplimiento, bien la resolución. Es en caso de que se exija la resolución cuando nos podemos plantear que se volviera a la situación inicial, a exigir la prestación primeramente pactada.

    Ej. A compra un coche por 10.000€ y como no puede pagarle le da una alfombra persa de equivalente valor. Luego resulta que la alfombra es mala. El acuerdo es sinalagmático y, por tanto, se puede solicitar su resolución y declararlo ineficaz de tal manera que se vuelva al estado inicial.

    La cuestión está en que si se admite la posibilidad de volver al estado inicial se debe asumir como un acuerdo novatorio y no como un pago porque si fuera un pago no podría resolverse.

    5. Cesión de bienes para pago (datio pro solvendo)

    En la cesión de bienes para pago (también llamada datio pro solvendo) el deudor entrega al acreedor, que acepta, ciertos bienes para que éste los venda y con lo obtenido se cobre.

    El art. 1175 CC menciona la datio pro solvendo y establece que “el deudor puede ceder sus bienes a sus acreedores en pago de sus deudas”.

    El pago por cesión no comporta efecto solutorio inmediato, sino simplemente la entrega de bienes a los acreedores y la atribución a éstos de la facultad de someterlos a un proceso de liquidación para hacerse pago por su importe. La cesión de bienes es un negocio pro solvendo, es decir, hecho para pago, pues la extinción se producirá, total o parcialmente, tras la liquidación y destino del importe obtenido a la satisfacción de los acreedores.

    La datio pro solvendo puede combinarse con una dación en pago si la deuda originaria no era de dinero y puede afectar y perjudicar a otros acreedores, de ahí las remisiones que establece el art. 1175.

    Es una especie de embargo pactado o privado, sin necesidad de venderlos en subasta judicial. Al deudor le interesa que los bienes valgan el mayor dinero posible, puesto que sólo se libera cuando los bienes se venden.

    Para llevar a efecto el convenio de cesión, el deudor apodera irrevocablemente a sus acreedores para la enajenación y administración de los bienes cedidos. La irrevocabilidad de ese poder se justifica porque se ejerce en beneficio del apoderado (acreedores) y para cumplir un convenio (el de cesión).

    Otro medio, menos usado, es el de la transmisión directa de los bienes, aunque con un pacto fiduciario cuyo contenido es en esencia el mismo que hemos visto antes: obligación de los cesionarios de administrar y vender para liquidar las deudas. Formalmente ostentan la titularidad de los bienes, pero frente al deudor aquélla está limitada por el pacto de fiducia, que como tal pacto no es oponible a terceros de buena fe y a título oneroso.

    El art. 1175 impone que los convenios sobre el efecto de la cesión que se celebren entre el deudor y sus acreedores se ajusten a las disposiciones del título 17 del libro IV CC y a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento civil. Esto regirá para los convenios que se celebran dentro de un concurso de acreedores, o de un procedimiento judicial de quiebra. Son convenios judiciales por cuanto en ellos interviene y los homologa la autoridad judicial.

    Si el deudor tiene un pasivo mayor que activo y ha dejado de pagar sus obligaciones corrientes, ha de presentarse en estado de concurso de acreedores a tenor del art. 1913 CC (si es comerciante, en quiebra). Hay que tener en cuenta que los destinatarios de esa protección legal son los acreedores, por lo que nada impide que celebren convenios con su deudor que le eviten caer en aquellas situaciones y que satisfagan sus intereses por esa vía en lugar de la judicial. La celebración de tales acuerdos debe considerarse como una renuncia a solicitar judicialmente la declaración de concurso del deudor común.

    Los convenios deben celebrarse con todos los acreedores, porque los bienes cedidos es la garantía común de ellos, que se alteraría si se consintiese esa cesión en favor de uno o unos exclusivamente. Pero cabrá la validez de un convenio con parte de los acreedores siempre que estén salvaguardados los derechos de los demás no intervinientes, aunque en la práctica se traduce en un consentimiento expreso o tácito al convenio de los que no formen parte de él.

    Es la figura del procurator in rem suam, ya que el deudor entrega un bien al acreedor (traspaso posesorio acompañado de un mandato de venta).

    La cesión de bienes, según el art. 1175, libera al deudor de sus responsabilidades por el importe líquido de los bienes cedidos, salvo pacto en contrario. Si no existe este pacto y los acreedores no quedan totalmente satisfechos, podrán perseguir los bienes que posteriormente adquiera el deudor.

    TEMA 19.- El pago (III)

  • La imputación de pagos

  • En ocasiones una persona puede tener más de una deuda con el mismo acreedor, de modo que cuando paga algo puede haber problemas para saber qué deuda está pagando. Se hace preciso entonces imputar el pago a una de las deudas existentes.

    Las circunstancias necesarias para que se plantee un problema de imputación de pagos son:

  • Existencia de varias deudas a cargo de un solo deudor.

  • Es discutible si esas deudas lo mismo pueden nacer de relaciones obligatorias autónomas e independientes, que de una misma relación obligatoria. En contra, se dice que en puridad no hay dos deudas diferentes.

    De lo que no hay duda es de la posibilidad de imputación a porciones separadas de una misma deuda.

  • Las deudas deben ser de la misma especie.

  • Con ello se excluye la imputación cuando haya que pagar cosas específicas y determinadas, pues el deudor ha de dar precisamente las mismas.

    Han de ser deudas genéricas y del mismo género.

    En la práctica la imputación de pagos opera en el marco de las obligaciones pecuniarias.

  • Las deudas deben ser exigibles por un solo acreedor.

  • Las obligaciones deben mantener los mismos sujetos (aunque, art. 1684).

    Si una persona tiene derecho a exigir de un deudor el pago de una obligación que contrajo a su favor, y el de otra contraída en favor de una persona a quien representa, en rigor hay dos acreedores, pero es necesario determinar qué deuda se paga.

  • Las deudas han de estar vencidas y deben ser exigibles.

  • El vencimiento puede producirse con anterioridad a la llegada del plazo fijado por voluntad del acreedor, por voluntad del deudor, o por voluntad de ambas partes.

    Para efectuar la imputación operan los siguientes criterios:

  • Elección del deudor:

  • El art. 1172.1 reconoce que es facultad del deudor hacer la imputación, en base al principio favor debitoris. Pero si el negocio constitutivo de la obligación ha determinado reglas sobre la imputación, a ellas habrá que estar ante todo.

    Esta facultad se ejercita por medio de una declaración que necesariamente ha de ser recepticia, dirigida al acreedor. No hay que olvidar que el acreedor ha de controlar si la prestación que se le hace es la prometida.

    La facultad de imputación ha de actuarse al tiempo de hacer el pago.

    El deudor tiene un límite que se encuentra en el art. 1173: “Cuando una deuda de capital genera deuda intereses no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”. Pero el acreedor podrá renunciar a esa protección legal permitiendo al deudor o haciendo él una imputación directa al capital y no a los intereses, aplicándose el art. 1110.

    Si el deudor tiene contra sí una deuda de capital que produce intereses y otra de capital simplemente, no podrá elegir el pago del capital de la primera sin estar saldados sus intereses, pero sí la otra deuda de capital.

    No es necesario que el deudor haya hecho la imputación de manera expresa sino que los Tribunales pueden interpretarlo en función de las circunstancias.

  • Elección por el acreedor:

  • El art. 1172.2 dice que: “Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, ya que en este caso no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato”.

    La imputación del acreedor debe ser aceptada por el deudor a la vista del precepto trascrito, por lo que la imputación es en última instancia obra suya. Habrá causa que invalide la aceptación no que invalide el contrato, ya que no hay propiamente contrato de imputación. Así, se podrá impugnar por la existencia de vicio en su voluntad.

  • Los criterios subsidiarios

  • Si el deudor no dice nada y el acreedor no le da un recibo, se aplican los criterios subsidiarios de imputación del pago, regulados en el art. 1174:Se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas. Si éstas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata”.

    Esto se relaciona con el principio del favor debitoris. García Goyena estimaba como deuda más onerosa la que produce intereses, o lleva aparejado su incumplimiento el pago de una pena, o que tuviese fianza, o comportase ejecución contra los bienes del deudor.

    Si fuesen de igual naturaleza y gravamen el pago se imputará a todas de modo proporcional.

  • La liberación coactiva del deudor

    • Concepto de consignación

    Aunque el pago es para el deudor un deber, también puede decirse que el deudor dispone de la facultad de liberarse pagando. Por ello, en ciertos casos, se permite que el deudor se libere incluso aunque el acreedor no quiera o no pueda aceptar el pago. A este tipo de pago se le denomina pago por consignación.

    La consignación se basa en que cuando el deudor ha actuado diligentemente el deber de prestación que le incumbe y el pago no ha podido tener realidad por una causa que no le es imputable, no es justo que continúe vinculado indefinidamente y debe disponer de un procedimiento para liberarse.

    La consignación es el procedimiento puesto por la ley en favor del deudor para liberarlo de su obligación mediante la puesta a disposición de la autoridad judicial de las cosas debidas en determinadas circunstancias que examinaremos a continuación.

    La consignación opera en el ámbito de las obligaciones de dar, ya que son las que pueden ser objeto de esa puesta a disposición de la que hablamos.

    Existe la consignación liberatoria, cuando el deudor quiere liberarse pero el acreedor no acepta el pago por diversos motivos; y la consignación procesal. Esta última es la que, a veces, para acudir a los Tribunales se exige que se consigne una determinada cantidad.

    La consignación liberatoria se admite en los dos casos recogidos por el art. 1176 (que la mayoría de la doctrina entiende que es un numerus clausus):

  • Cuando el acreedor se niegue injustificadamente a cobrar

  • El 1176.1 dice que si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida.

    En este caso el ofrecimiento de pago opera como un presupuesto de la liberación del deudor mediante la consignación. No exige que revista forma alguna.


    Sólo cuando el acreedor rehúsa sin justa causa el pago puede el deudor recurrir a la consignación para liberarse. El acreedor está obligado a aceptarlo y liberar al deudor si reúne los caracteres estipulados en la obligación, hasta el punto de que, dándose esta circunstancia, todo rechazo de la prestación es injustificado y legitima al deudor para consignar.

  • Cuando el acreedor no pueda cobrar (ausencia o incapacitación) o no se sepa a quién hay que pagar

  • El 1176.2 dice que la consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga estando el acreedor ausente o cuando esté incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar, o se haya extraviado el título de la obligación.


    En estos supuestos se puede proceder directamente a la consignación sin necesidad de ir precedida de un ofrecimiento de pago.

    La ausencia del acreedor es una simple falta de presencia del acreedor en el lugar de su domicilio o residencia, o también el desconocimiento de ésta.

    La incapacidad se refiere a una incapacidad puramente material y pasajera o una genuina incapacidad que no haya dado lugar a una declaración judicial.

    Tanto la existencia de litigio sobre la titularidad del crédito o el extravío del título de la obligación hay una duda sobre cuál es el verdadero acreedor, al igual que cuando varias personas pretenden extrajudicialmente el cobro. Si bien en el extravío del título de la obligación parece que el precepto debe entenderse limitado a aquellos casos en que la presentación del título de crédito sea condición necesaria para el pago.

    Cabe decir que la consignación ha de ajustarse a las disposiciones que regulan el pago, por lo que, si un tercero puede pagar, el acreedor no puede rehusar justificadamente el pago que aquél le ofrece, y podrá liberar al deudor también coactivamente acudiendo a la consignación.

    • Requisitos

    • El ofrecimiento del pago en el caso del art. 1176.1.

    • Anuncio previo a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación (1177.1).

    Deberá darse a conocer a todos aquellos que deriven de la obligación algún derecho o que asuman en la misma alguna responsabilidad y no sólo al acreedor.

    • Depósito o entrega de las cosas debidas.

    Dice el art. 1178 que la consignación se hará depositando las cosas debidas a disposición de la autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su caso, y el anuncio de la consignación en los demás.

    Se distingue entre obligaciones de dinero y obligaciones que no lo son. Si es dinero el Ministerio de Justicia tiene concertadas cuentas en una entidad bancaria para consignar. Si no es dinero, las cosas se consignan en el juzgado. Las cosas inmuebles no pueden ser objeto de depósito, sino simplemente entregadas a un administrador.

    • Notificación a los interesados en el cumplimiento de la obligación (art. 1178.2).

    • Efectos

    Se utiliza un procedimiento judicial que no es contencioso (la jurisdicción voluntaria). Sus efectos son:

    • Liberación del deudor (sólo si el acreedor acepta o el juez declara que la consignación está bien hecha)

    Dice el art. 1180.1 que hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al juez que mande cancelar la obligación, por lo que puede pedir al juez que expida el oportuno documento que acredite la extinción de la deuda.

    Así que el deudor quedará liberado cuando el juez declare la condonación bien hecha y también cuando el acreedor la hubiese aceptado. El deudor puede retirar la cantidad o cosa consignada, subsistiendo entonces la deuda, antes de la aceptación del acreedor o de la declaración judicial de que está bien hecha.

    • Régimen de gastos (1179)

    Los gastos de la consignación corresponderán al acreedor si la consignación está bien hecha y al deudor en caso contrario (art. 1179).

    Esto produce lo que la doctrina denomina mora creditoris, es decir, que no es justo que el deudor pague más de lo que debe por culpa del acreedor.

    • La pérdida de preferencias del acreedor (art. 1181)

    El art. 1181 dice que si hecha la consignación, el acreedor autorizase al deudor para retirarla, perderá toda preferencia que tuviere sobre la cosa. Los codedudores y fiadores quedarán libres. Es muy difícil que se dé en la práctica.

    TEMA 20.- Extinción de las obligaciones por causas distintas del pago

  • Extinción de las obligaciones por causas distintas del pago

  • El pago es el modo normal de extinguir las obligaciones, pero no es el único. Existen otras causas de extinción de las obligaciones, la mayoría enumeradas en el art. 1156.

    Los modos de extinción no mencionados por el 1156 son:

    • Por extinción de las obligaciones o del negocio del que nacieron (Mutuo disenso y disentimiento unilateral -cuando proceda-).

    • Por la muerte del acreedor o del deudor (en obligaciones personalísimas e intransmisibles).

    • Por la transición, que se suele englobar en la novación.

    POR VOLUNTAD DE LAS PARTES

  • La novación extintiva

  • El término novación procede de nuevo, y se da cuando en una obligación preexistente se cambia alguno de sus elementos o se introduce un elemento nuevo. La novación puede ser extintiva o modificativa.

    Los casos en los que se va a dar una novación extintiva nos los marca el art. 1204 que dice: “Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.”

    A la luz de este artículo diremos que habrá novación extintiva:

    • Cuando conste que esa fue la voluntad de las partes al novar.

    • Cuando la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

    La jurisprudencia del TS ha admitido la distinción entre novación modificativa y extintiva asumiendo la regla de que mientras no conste otra cosa, se supone que se persigue el efecto más débil.

    El TS dice también que hay que tener en cuenta la significación económica del cambio

  • La condonación o remisión de deuda (quita o perdón).

  • En ocasiones la deuda se extingue por voluntad del acreedor que decide liberar al deudor que aun no ha pagado. Esta figura es lo que el Código llama condonación si bien la doctrina prefiere llamarla remisión y también es conocida con otros nombres como quita o perdón.

    Es una forma de extinción de obligaciones basada en la voluntad del acreedor. El acreedor puede hacerlo para beneficiar al deudor (para hacerle un favor), de forma que actúa con causa gratuita (se aproxima mucho a la donación), pero no lo es porque sólo requiere la voluntad del acreedor y no la de deudor y acreedor.

    La doctrina también tiene en cuenta que la remisión se dé simplemente porque el acreedor quiera dejar de serlo, es decir, porque éste renuncie a su derecho.

    Tanto si es para beneficiar al deudor como si es para renunciar al derecho de crédito son supuestos de remisión de deuda, con su correspondiente efecto extintivo. Ahora bien, cuando la remisión se hace por beneficiar al deudor lo que ocurre es que la deuda se extingue y, por la característica de la correlatividad, se extingue también el derecho de crédito; mientras que cuando se renuncia al derecho, se extingue primero el crédito y después la deuda por la misma característica.

    En cualquiera de estos casos la remisión es distinta del llamado pactum de non petendo, que se trata de una promesa de no reclamar a un deudor en particular en una obligación solidaria.

    El art. 1187.1 dice que la condonación podrá hacerse expresa o tácitamente. Habrá condonación expresa cuando la voluntad del acreedor se manifiesta expresamente, y tácita cuando su voluntad de extinguir el derecho de crédito resulte de un comportamiento inequívoco, que necesariamente presuponga su voluntad.

    El problema de la condonación se encuentra en el art. 1187.2 que dice que tanto la expresa como la tácita estarán sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas. Añade que la condonación expresa deberá, además, ajustarse a las formas de la donación.

    Las donaciones inoficiosas son aquellas que van en contra de la regla de que nadie puede dar o recibir por donación más de lo que podrá dar o recibir por testamento. Lo que ocurre es que no se puede saber lo que recibirá o dará por testamento hasta que el donante no se muera.

    Ante la duda de si este régimen es aplicable a las donaciones que son renuncias al derecho la opinión que prevalece es afirmativa porque una renuncia no puede perjudicar a terceros (que en este caso serían los herederos forzosos). Como se puede perjudicar la cuota que a los herederos forzosos o legitimarios les corresponde por legítima, la condonación es susceptible de reducirse como cualquier donación inoficiosa. Por ello también debe quedar sometida a la computación para hallar la legítima de los herederos forzosos.

    Respecto de que la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación, se advierte que este requisito opera únicamente para las condonaciones con causa gratuita, ya sean expresas o tácitas.

    Por esta razón hay autores que consideran que la condonación tácita sólo se refiere a la renuncia. Además, parece inútil que tenga que ajustarse a las formas de la donación cuando la condonación es un negocio unilateral en la que no hace falta para nada la aceptación del deudor.

    El Código civil sienta también unas presunciones de condonación:

  • La entrega del documento privado justificativo del crédito.

  • Según el art. 1188.1, la entrega del documento privado justificativo hecha voluntariamente por el acreedor al deudor presume la renuncia de la acción que el primero tenía contra el segundo.

    Siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario, según el art. 1189.


    En la medida en que perjudique a las legítimas de los herederos forzosos del acreedor se reduce, no se invalida como erróneamente dice el art. 1188.2. El deudor y sus herederos sólo pueden oponerse a esa reducción probando que la entrega del documento se hizo en virtud de pago de la deuda.

  • La entrega de la cosa pignorada.

  • El art. 1191 presume remitida la obligación accesoria de prenda con y basta con que se halle en poder del deudor después de entregada al acreedor.

    Dice el 1191: “Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.

    En cuanto a los efectos, el art. 1190 establece que la condonación de la deuda principal extinguirá las obligaciones accesorias; pero la de éstas dejará subsistente la primera.

    En las obligaciones solidarias el art. 1143 faculta al acreedor para que remita o condone la deuda. Si el acreedor se ha limitado a condonar la parte que un deudor tiene (solidaridad pasiva) y posteriormente exige el crédito por entero a otro deudor y éste pagase, aquél no se libera de su responsabilidad por aquella misma parte frente al deudor que le exige el reembolso con los intereses de anticipo.

    • Mutuo disenso

    • Desistimiento unilateral

    MODOS INVOLUNTARIOS DE EXTINCIÓN

  • Confusión y muerte

    • Confusión

    La confusión es un modo de extinción de las obligaciones que se produce cuando el crédito y la deuda coinciden en la misma persona.

    El fundamento de la confusión es económico y patrimonial. En un mismo patrimonio no pueden convivir un crédito y una deuda correspectivos, nadie puede ser acreedor de sí mismo y toda relación obligatoria requiere de dos protagonistas (sujeto activo y sujeto pasivo). Otra cuestión es que en determinados supuestos excepcionales una persona tenga varios patrimonios (en régimen de bienes gananciales, herencia a beneficio de inventario).

    De esta suerte, según el art. 1192 queda extinguida la obligación desde que se reúnen en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor. Nadie puede ostentar un derecho de crédito contra sí mismo, por consiguiente, la relación obligatoria se extingue.

    La regla general de la extinción por confusión presenta algunas excepciones. El art. 1192.2 dice que “se exceptúa el caso en que la confusión tenga lugar en virtud de título de herencia y ésta hubiese sido aceptada a beneficio de inventario”.

    Esta solución se fundamenta en la idea de que la herencia con beneficio de inventario provoca una total separación entre el patrimonio hereditario y el patrimonio del heredero, sometido aquél a una liquidación para pago de las deudas y cargas hereditarias. La doctrina dice que este precepto es aplicable a todos los casos de patrimonios separados, como los bienes gananciales.

    En cuanto a los efectos de la confusión los vamos a encontrar en los artículos 1193 y 1194.

    El art. 1193 dice que: “La confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal aprovecha a los fiadores. La que se realiza en cualquiera de éstos no extingue la obligación”.

    Por tanto, si se reúnen las cualidades de fiador y de acreedor o la de fiador y deudor, la obligación principal se mantiene. Pero si lo que se confunden son las personas de acreedor y deudor en la obligación principal, el fiador quedará también liberado.

    El art. 1194 establece por su parte que “la confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos”. Lo que es congruente con la existencia en esa obligación mancomunada de tantos créditos o deudas como acreedores o deudores haya.

    Si la obligación es solidaria, ocurrida la reunión de la cualidad del acreedor en cualquiera de los deudores o la de deudor en cualquiera de los acreedores, el art. 1143 impone el efecto extintivo total, pero también que la situación interna entre los deudores o acreedores sea la misma que si aquel deudor o aquel acreedor hubiesen pagado o cobrado, respectivamente, la deuda por entero.

    • Muerte del deudor o del acreedor

    Como regla general no extingue la obligación, salvo si ésta era personalísima, por su propia naturaleza o pacto (arts. 1257 y 1112)

  • Imposibilidad sobrevenida de la prestación:

  • Los romanos afirmaban que “ad imposibilia nemo tenetur” (nadie puede estar obligado a lo imposible). Si la prestación es imposible desde el principio, la obligación no llega a nacer. Si siendo inicialmente posible, deja de serlo, la obligación se extingue.

    Actualmente, dice el art. 1272 que no pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.

    La imposibilidad puede presentarse de diferentes formas:

    - Total: Es aquella en la que no hay objeto.


    - Parcial: En esta sí hay objeto.

    Hay una contradicción entre el artículo 1157 que dice que “no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía”, y el artículo 1460 que dice que “si se hubiese perdido la cosa sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido”.

    En realidad, el art. 1157 está hablando del pago, por lo que la regla general es la no admisión del pago parcial. De acuerdo con el art. 1460 el acreedor está facultado para optar entre desistir del contrato o reclamar la posible.


    - Absoluta:
    La prestación es imposible para toda clase de personas.


    - Relativa: La cosa o servicio es posible, pero el obligado no puede realizar la prestación a ella atinente. El que se obliga debe cerciorarse si puede cumplir o no la prestación, es la diligencia que ante todo y sobre todo debe serle exigida.

    La imposibilidad relativa es muy parecida a la excesiva onerosidad de la prestación.


    - Física: Cuando no se puede realizar la prestación físicamente.


    - Jurídica: Cuando se puede realizar físicamente, pero la ley lo prohibe.


    - Inicial: Esta distinción es la más importante. En la inicial la obligación no llega a nacer.


    - Sobrevenida: En este caso la prestación era posible, pero después se convierte en imposible.

    La sobrevenida es causa de extinción de la obligación, pero si ha intervenido culpa del deudor, la obligación se transforma en una indemnización de daños y perjuicios.

    Para determinar que una prestación se hace imposible debemos distinguir:

    • Obligaciones de dar

    Las obligaciones de dar se pueden hacer imposibles siempre que sean de dar cosa específica o de género limitado y nunca en las genéricas (genus nunquam perit).

    Dice el Código que para que se dé la imposibilidad ha de darse la pérdida o destrucción de la cosa. Para apreciar que es lo que se entiende por pérdida de la cosa podemos acudir al art. 1122 que dice: “enriéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia o no se puede recobrar”.

    En general se dice que se hará imposible si la cosa debida se destruye o queda fuera del alcance del deudor.

    • Obligaciones de hacer

    En relación con las obligaciones de hacer dice el art. 1184 que “también quedará liberado el deudor cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

    La imposibilidad legal concurre cuado una norma prohíbe hacer aquello que era objeto de la prestación y que, cuando nació la misma, sí que se podía hacer.

    En las obligaciones de no hacer es más difícil que se dé, ya que supondría la existencia de una ley que obligara a hacer lo que el deudor se comprometió a no hacer.

    Con carácter general decimos que la imposibilidad sobrevenida provoca la extinción de la obligación. Ahora bien, debemos tratar con especial cuidado esta cuestión en base a la incidencia que puede tener sobre ello la concurrencia de culpa del deudor.

    Diremos que la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida requiere, según el art. 1182, dos presupuestos: ausencia de culpa del deudor y no hallarse en la situación jurídica de moroso.

    Establece el art. 1882 que respecto a las obligaciones de dar, “quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora”.

    Cuando interviene culpa del deudor, la obligación se transforma en otra distinta convirtiéndose en la obligación de indemnizar por daños y perjuicios.

    Un supuesto especial de falta de extinción de la obligación de dar es el que recoge el art. 1185, según el cual, “cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la deba recibir, éste se hubiese, sin razón, negado a aceptarla”.

    Este artículo se relaciona también con la mora, por lo que se hablará en el correspondiente tema.

    El art. 1183 añade una presunción iuris tantum de culpa. Dice este precepto que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1096” (art. 1183).

    Esto se relaciona con la conexión existente entre la imposibilidad sobrevenida y la diligencia exigible al deudor para cumplir. Incurrirá entonces en culpa por no haber realizado el deber de esfuerzo que le es exigible para vencer los obstáculos que se detecten como impeditivos del cumplimiento de la obligación.

    Algunas cuestiones particulares relacionadas con la imposibilidad sobrevenida se presentan, por ejemplo, cuando la imposibilidad sea sólo parcial.

    En este caso el acreedor puede modificar el objeto de la obligación si le interesa el cumplimiento o extinguir la obligación si no le satisface el cumplimiento parcial de la misma. Esto no lo dice el Código pero se deduce.

    Otra cuestión especial se presenta cuando hay una dificultad extraordinaria para cumplir. En estos casos hay que tener en cuenta que al deudor no se le ha de pedir la superación de obstáculos para el cumplimiento que exigen esfuerzos considerables, cuando ello sea contrario a la buena fe.

    Si la imposibilidad es culpa de un tercero sin que intervenga culpa del deudor, el principio general es que el deudor se libera totalmente si no media culpa ni es moroso, pero esto perjudicaría al acreedor.

    A ese respecto dice entonces el art. 1186 que “extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”. El acreedor tendrá, por tanto, todas las acciones que el deudor hubiera podido ejercitar frente al tercero culpable que hizo imposible la prestación.

    Esto quiere decir que todas las acciones que tuviera el deudor en relación con la cosa podrán ser ejercitadas por el acreedor, pero el art. 1186 sólo es aplicable a obligaciones de dar con la finalidad de transmitir.

    La doctrina mayoritaria entiende que el deudor debe transmitir las acciones al acreedor, ya que éste no las adquiere automáticamente. Por tanto se permite al deudor liberarse entregando las acciones al acreedor o, puede también, retener las acciones y transformar la obligación en una de indemnizar.

    En las las obligaciones sinalagmáticas, cuando la obligación se hace imposible se aplica la doctrina de los riesgos.

    La tradición decía que el riesgo de la pérdida lo sufría el acreedor. En este caso hay que distinguir entre:

      • Que la otra prestación no se haya realizado, lo que da lugar a la exceptio non adimpleti contractus.

      • Que la otra prestación se haya realizado. En el caso de la compraventa, si no se puede entregar la cosa vendida el comprador no puede reclamar que se le devuelva el pago por falta de causa y la resolución no es posible porque no le es imputable al vendedor el incumplimiento, aunque si estaba en poder del vendedor el art. 1183 presume que la pérdida es culpa del mismo.

    En definitiva, la tradición jurídica dice que el riesgo de la pérdida lo asume el acreedor así que se quedaría sin el dinero y sin la posibilidad de resolver.

  • La compensación

    • Concepto y clases

    La compensación es la extinción simultánea de dos deudas basada en la circunstancia de que el sujeto pasivo de una de ellas es el activo de la segunda y viceversa. Las fuentes antiguas la consideraban como una modalidad de pago.

    El art. 1195 dice que la compensación tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

    El fundamento de la compensación es básicamente económico, es decir, simplifica las operaciones de cumplimiento. Esto es lo que hacen las cámaras de compensación de los bancos, que compensan los créditos que tienen unos contra otros.

    Pero también cumple una función de protección de las partes, se fundamenta en el carácter injusto y desleal del comportamiento de quien reclama un crédito, siendo al mismo tiempo deudor del demandado. Por tanto, la compensación garantiza a las partes que no saldrán perdiendo por el incumplimiento de la otra.

    Hay tres clases de compensación:

  • La compensación voluntaria es la que se produce a merced de la voluntad de las partes (por ejemplo: por acuerdo) cuando no concurran los especiales requisitos exigidos por la ley.

  • La compensación judicial es la ordenada por el juez a instancias del interesado al decretar en la sentencia que el crédito del actor quede compensado con el que ostenta el demandado, en el cual no se han dado los requisitos para que se dé la legal.

  • Esta compensación carece de efectos retroactivos, opera sólo desde el momento de la firmeza de la sentencia que añade el requisito exigido por la ley para que el crédito opuesto en compensación fuese apto para la compensación legal.

  • Compensación legal

  • Se encuentra sometida a una serie de requisitos objetivos y subjetivos:

    • Requisitos objetivos:

    • Homogeneidad. Dice el art. 1196.2 que ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, han de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

    El Código confunde genérico con fungible.

    • Exigibilidad. Se observa en los apartados 3, 4 y 5 del art. 1196.

    En el 3 dice que las dos deudas estén vencidas; en el 4 que sean líquidas y exigibles. Una deuda es ilíquida si se ignora qué se debe o cuánto se debe.

    En el 5 determina que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor. La contienda supone que la titularidad del crédito está en discusión.

    • Compensabilidad. Esto quiere decir que la compensación legal no se produce cuando concurran los siguientes supuestos:

        • Que haya sido excluida por acreedor y deudor en sus relaciones.

        • Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario (art. 1200.1).

    Generalmente se refiere a que el depositario no puede negarse a la restitución de la cosa depositada alegando compensación de esa obligación suya con otra que el deponente tiene frente a él. También le impide al comodatario oponer compensación frente al comodante de deudas originadas por su situación de comodatario.

    • Según el art. 1200.2 tampoco podrá oponerse la compensación al acreedor por alimentos debidos por título gratuito. Pero sí cabe la compensación de las pensiones atrasadas, es decir, las devengadas y no satisfechas.

    • Tampoco debe proceder la compensación cuando el crédito frente al que se opone es inembargable.

    • Requisitos subjetivos

    • Deudas cruzadas (correspectivas). El art. 1195 establece que las partes en la compensación han de ser “recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra” con lo que quiere marcar que cada una de las partes ha de ser acreedor y deudor respectiva de la otra.

    El término reciprocidad utilizado por el Código puede dar lugar a confusión.

    • Por derecho propio, el art. 1195Cc. añade a lo anteriormente dicho que las partes además lo sean “por derecho propio”.

    Ser acreedor o deudor por derecho propio significa que los protagonistas de la compensación han de ser titulares de los créditos y deudas a compensar. No pueden actuar en representación ni compensan créditos o deudas ajenas.

    • Principales, según el art. 1196 para que procesa la compensación es preciso “que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro”.

    Por tanto, no se pueden compensar las deudas de los deudores subsidiarios (el fiador es deudor de esta clase) y los acreedores subsidiarios tampoco pueden compensar sus deudas.

    El art. 1197 dice que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su deudor principal”.

    Los efectos de la compensación son los siguientes:

  • Si las deudas son de la misma cuantía se extinguen las dos, mientras que si son de diferente cuantía se extingue en la cantidad concurrente (la cantidad más pequeña).

  • Si las deudas se pagan en lugar distinto se aplica el art. 1199, según el cual las deudas pagaderas en diferentes lugares pueden compensarse mediante indemnización de los gastos de transporte o cambio al lugar de pago.

  • El lugar de pago es el lugar en que se hubiese efectuado de no mediar compensación. Si se pacta lugar de pago estaríamos ante una compensación convencional.

  • En caso de pluralidad de deudas se acude al art. 1201 que determina que si una persona tuviere contra sí varias deudas compensables, se observará en el orden de la compensación lo dispuesto respecto a la imputación de pagos.

  • Para que opere el art. 1201 es necesaria la existencia de más de una deuda en contra de una persona en el momento en que nace un crédito en su favor contra el acreedor de aquéllas.

    • El problema de la automaticidad de la compensación

    De acuerdo con el art. 1202 la compensación extingue ambas deudas en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de “ella” los acreedores y deudores.

    El Código no nos deja claro quién es ella:

    • Si “ella” se refiere a la compensación, ésta sería automática y no habría que alegarla. Operaría ipso iure.

    • Si “ella” es la cantidad concurrente, el Código no da solución. Pero esta posibilidad carecería de efecto.

    La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que la compensación opera automáticamente, desde el momento en que se producen los requisitos legalmente exigidos.

    Sin embargo, el juez no la puede acoger de oficio, sino que tiene que ser alegada por la parte que quiera beneficiarse con ella. Así, esta facultad de oponer la compensación depende en su ejercicio del arbitrio de su titular, y puede ser renunciada expresa o tácitamente.

    En cuanto al momento en que la compensación se produce, hay retroactividad de los efectos de la compensación al día en que concurrieron las circunstancias exigidas legalmente en las deudas compensables, es decir, desde que nació la segunda obligación.

    Esto es importante para la prescripción, ya que si antes de que la primera obligación prescriba nace la segunda, el momento de la compensación será el nacimiento de la segunda.

    Ej. Si una deuda nace en 1980 y otra nace en 1993, y en 2006 una de las partes alega la compensación, ésta tendrá lugar desde 1993 y no desde 2006, año en el que la deuda de 1980 ya estaría prescrita.

    TEMA 21.- El incumplimiento de las obligaciones

  • El incumplimiento en general

    • Incumplimiento y retraso

    Siempre que la prestación debida no es realizada en el momento y circunstancias en que debía realizarse, según el tenor de la obligación, habría incumplimiento. Al no haberse cumplido, la obligación seguirá existiendo.

    Cuando una deuda vencida y exigible no se cumple, ello puede significar (“supuestos de incumplimiento”):

  • Que el deudor se retrasa en cumplir, siendo todavía posible el cumplimiento.

  • Que el cumplimiento es definitivamente imposible.

  • Que el deudor ha realizado una prestación, pero inexacta cuantitativa o cualitativamente.

  • Que el deudor está dispuesto a no cumplir, pase lo que pase.

  • Estos supuestos de incumplimiento cabría estructurarlos distinguiendo aquellos casos en los que el incumplimiento sea o no definitivo:

  • Si todavía es posible cumplir, y al acreedor aun le interesa el cumplimiento, en principio no hay sino un retraso.

  • En estos casos el acreedor podrá:

  • Exigir el cumplimiento forzoso

  • “Constituir al deudor en mora”

  • Si el cumplimiento tardía ya no es posible, o no interesa al acreedor:

  • Si no se cumplió, porque no se podía cumplir, y ello fue sin culpa del deudor, la obligación se extingue.

  • Si hubo culpa del deudor, la obligación se transforma en otra de indemnizar

    • Panorámica general de las consecuencias del incumplimiento

  • Consecuencias generales

  • Cumplimiento aun posible

  • Constitución en mora del deudor

  • Solicitud de cumplimiento forzoso in natura o por equivalencia

  • Cumplimiento ya no posible (o no apto para satisfacer el interés del acreedor)

  • Indemnización de daños y perjuicios

  • Otras consecuencias posibles

  • Resolución

  • Exceptio non adimpleti contractus

  • Cláusula penal

  • Procedimiento concursal

  • Etc.

  • 2. La mora

    • Concepto de mora

    Para el Cc., como regla general, el interés del acreedor en el momento del cumplimiento es secundario, en consecuencia el retraso del deudor sólo tendrá consecuencias jurídicas en ciertos casos.

    Se utiliza el término “mora del deudor” para hacer referencia a los supuestos en los que el retraso es jurídicamente relevante.

    La mora, desde este punto de vista, no es un simple retraso en el pago sino un retraso cualificado, o mejor dicho, una consecuencia del retraso que, además, no se va a producir automáticamente siempre que el deudor se retrasa, sino sólo en aquellos casos en los que el acreedor “constituya en mora” al deudor.

    La constitución en mora del deudor da muestras simplemente de que en esos casos el retraso sí que es relevante para el acreedor y, por tanto, va a tener unos efectos jurídicos.

    Esto se puede dar por diferentes vías:

  • Cuando así se haya pactado.

  • Cuando el acreedor lo solicite.

  • En ciertas obligaciones sí que se produce de forma automática.

    • Requisitos

    Los requisitos para que se produzca la mora los encontramos en el art. 1100Cc. y cabe distinguir los supuestos de mora en general y los supuestos de mora en las obligaciones sinalagmáticas.

  • La mora en general

  • Obligación positiva y exigible

  • Para que se dé la mora es necesario que la obligación sea ya exigible.

    En el caso de las obligaciones pecuniarias se añade que la deuda ha de ser líquida y se formula bajo el brocardo “in illiquidis non fit mora”.

    De acuerdo con el TS, es ilíquida la deuda cuando, discutida por el demandado, la condena es a cantidad menor que la pedida; cuando para conocer su cuantía se precisa seguir el juicio y, con mayor razón, cuando su fijación se remite al período de ejecución de la sentencia. No es, por el contrario, ilíquida cuando basta una simple operación matemática, cuyo resultado no admite discusión, para fijarse expresamente.

    Ej. Si el demandante reclama 1.000.000€ y el demandado se opone diciendo que sólo debe 500.000€ y finalmente se falla que se deben 900.000€, antes se entendía que si la sentencia movía la cantidad la deuda no era líquida hasta que ésta no estaba dada.

    Además, la obligación ha de ser positiva, bien de dar o de hacer. En las negativas no puede haber nunca mora porque no puede haber retraso, ya que si hace lo que no tiene que hacer incumple definitivamente la obligación.

    A este respecto dice el art. 1100 que “incurren en mora los obligados a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”.

  • Cumplimiento aun posible

  • Además se exige que todavía se pueda cumplir la obligación y el cumplimiento tardío ha de satisfacer el interés del acreedor.

    En las obligaciones de término esencial no puede haber mora y el retraso es igual al incumplimiento.

  • Retraso imputable al deudor

  • El retraso ha de ser imputable al deudor porque si el deudor no hubiera podido evitar el mismo se aplicaría entonces el art. 1205Cc. que determina que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.

    Si el deudor no es responsable del retraso no puede haber mora.

    Si por alguna circunstancia de la que el deudor no tiene culpa se hace absolutamente imposible y de manera sobrevenida cumplir, en principio la obligación se extinguirá. Pero si simplemente la imposibilidad sobrevenida es para cumplir en el momento, entonces no se extingue.

  • Interpelación o intimación del acreedor

  • El acreedor tiene la carga de requerir al deudor judicial o extrajudicialmente para que cumpla y a esto es a lo que se llama constituir en mora al deudor.


    Esa declaración de voluntad desencadena los efectos de la mora aunque el acreedor no la emitiese con tal fin. La declaración ha de ser dirigida al deudor o a su legítimo representante, produciendo efectos desde que llega a conocimiento de aquéllos.


    No será necesario el requerimiento del acreedor al deudor en los siguientes casos (art. 1100):


    - Cuando la obligación o la ley lo declaran así expresamente.

    En aquellos supuestos en los que se haya pactado el automatismo de la mora o cuando por ley venga establecido no será necesaria la interpelación al deudor.

    Las dudas en torno a si las partes han querido o no el automatismo de la mora deben resolverse en sentido negativo por ser ese carácter una excepción al sistema legal.


    - Cuando de la naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

    Este supuesto se está refiriendo a aquellos casos en los que se deduce de las circunstancias que el momento del pago no era secundario sino principal.

    Ahora bien, no es que tenga que ser una obligación sometida a término esencial ya que en este tipo de obligaciones no puede haber mora en tanto que el retraso supone incumplimiento en las mismas.

    Aquí se refiere a aquellos casos en los que, aunque no se haya pactado el automatismo, cabe deducir a la vista de las circunstancias que esa era la intención por la gran importancia que tiene para el acreedor el cumplimiento tempestivo.

    Ej. Me acerco a mi casa y veo que han roto la cerradura y llamo al cerrajero con extremada urgencia y pacto que a las 14:30 esté allí pero el cerrajero se retrasa. El retraso del mismo es ya de por sí mora porque de las circunstancias se deduce su importancia.

  • La mora en las obligaciones sinalagmáticas

  • El último párrafo del art. 1100 se refiere a la mora en las obligaciones sinalagmáticas diciendo que en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

    Hasta que uno de los obligados no cumpla con su prestación no le será exigible y, por tanto, no podrá incurrir en mora la otra parte merced al sinalagma funcional que caracteriza a este tipo de obligaciones patente en la “exceptio non adimpleti contractus”.

    Establece el 1100 concretamente que “en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”.

    En este caso, la doctrina se divide entre los que siguen el tenor literal del precepto y mantienen que las obligaciones sinalagmáticas sólo tienen un requisito para la mora, la exigibilidad y, por tanto, en la medida que uno cumpla con su obligación ya no necesita de interpelación alguna.

    Otro sector de la doctrina considera, encabezado por Albadalejo, con una lectura no literal del precepto, lo que hacen es añadir un requisito más a todos los demás y, en consecuencia, no habrá mora hasta que se interpele al deudor incluso en estas obligaciones sinalagmáticas.

    • Efectos

    La mora produce fundamentalmente dos efectos:

    • Indemnización (pago de intereses)

    El art. 1101 CC dice que el deudor moroso está obligado a la indemnización de daños y perjuicios por el retraso, indemnización que seguirá las reglas relativas a la responsabilidad civil contractual.

    Una norma particular es la del art. 1108, relativa a la morosidad en el cumplimento de obligaciones pecuniarias. Deja a las partes la facultad de pactar las consecuencias de la mora. En su defecto, establece que la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

    Hay que tener presente que esta indemnización se da junto al cumplimiento de la obligación.

    • La responsabilidad por caso fortuito

    Otro efecto de la mora es la perpetuatio obligationis. El deudor responde del caso fortuito que produzca la pérdida de la cosa con arreglo a los art. 1096.3 y 1182 CC, lo que es extensivo a las obligaciones de hacer con las debidas adaptaciones.

    Por tanto, el deudor, que debe cumplir pese a la mora y no puede por imposibilidad sobrevenida de la prestación, está obligado a indemnizar daños y perjuicios al acreedor derivados del incumplimiento total, que absorberán los propios de la mora.

    • La mora creditoris

    La mora en general suele considerarse mora del deudor, pero la doctrina ha comenzado a hablar de la mora del acreedor (mora creditoris), que es la omisión por parte de él del comportamiento preciso para que se produzca la prestación, cuando este comportamiento es necesario.

    La mora del acreedor no está regulada y se produce cuando el acreedor se niega injustificadamente a cobrar.

    En este caso el deudor lo que debe hacer es consignar para liberarse y, a partir de ahí se aplicará el art. 1179 que determina que los gastos de consignación correrán a cuenta del acreedor.

    Además, se traspasará al acreedor el riesgo de la pérdida de la cosa.

    Esto no lo dice expresamente el Código con carácter general pero sí que recoge ciertos supuestos en concreto de los que se puede extraer esta regla. Concretamente lo podemos observar en los artículos 1185, 1472.2, 1589 y 1590.

    Para que se dé la mora creditoris es necesario que el deudor haya realizado el ofrecimiento de pago como oferta real.

    3. El cumplimiento forzoso

    Al margen de la mora el acreedor puede pedir, respecto del deudor que no cumple, el cumplimiento forzoso.

    El cumplimiento forzoso es la solución más normal al incumplimiento: si el deudor no quiere cumplir se le fuerza a hacerlo

    Ahora bien, cómo forzar al deudor depende del contenido concreto de la prestación, todo lo cual se regula en la LECiv. De manera mucho más detallada que en el propio Cc.

    Debemos distinguir entre:

    a) Obligaciones de dar.

    Dice el art. 1096 que “cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el art. 1101, puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor”.

    La LECiv., por su parte, habla de:

    • Obligaciones de dar dinero

    En las deudas de dinero se tiene que entregar la suma que se debe, lo que podrá hacerse embargando cualquier bien y cobrando la suma.

    • Cosas muebles específicas (cosas muebles determinadas)

    Según el art. 701LEC al deudor el Tribunal le concede un plazo y si no cumple y entrega en ese periodo se procederá a tomar la cosa por la fuerza y, si no se pudiera encontrar la cosa se entregará su equivalente en precio.

    • Cosas muebles genéricas

    El art. 702LEC determina que directamente se procederá a obtener el dinero por el valor de la cosa.

    • Inmuebles

    Según los arts. 703 y 704LEC, como se trata de una cosa específica y que no se puede esconder, entonces se procederá directamente el cambio de titular en el Registro de la Propiedad sin más.

    b) Obligaciones de hacer y no hacer.

    • Fungible

    Según el art. 1098 CC, ante la negativa del deudor a cumplir se manda el cumplimiento a su costa. Añade que esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación y que podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho.

    Dice en concreto este art. 1098: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho”.

    El art. 706LEC determina que para el caso de obligaciones de hacer fungible simplemente se mandará ejecutar a otro la prestación a cuenta del deudor.

    • Infungible

    Pero si la obligación de hacer es infungible, es decir, el acreedor ha tenido en cuenta la calidad y circunstancias del deudor obligado, la negativa a cumplir de éste determinará su imposibilidad definitiva que se resolverá con la indemnización por daños y perjuicios.

    No obstante la LEC en su art. 709 recoge algunos mecanismos dirigidos a forzar la voluntad del deudor: multas coercitivas, etc.

    • No hacer

    En ellas domina el mismo principio que en la ejecución forzosa de obligaciones de hacer: la persona del deudor no puede ser constreñida o violentada para cumplir.

    El art. 1099 CC dice que el acreedor puede pedir que se deshaga lo hecho contra la conducta negativa a que se había obligado el deudor.

    Respecto de lo demás se aplica el art. 710 LEC.

    “Artículo 710. Condenas de no hacer:

    1. Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.

    Se procederá de esta forma cuantas veces incumpla la condena y para que deshaga lo mal hecho se le intimará con la imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo.

    2. Si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado.”

    En el caso del cumplimiento forzoso surge la duda de si la cantidad de dinero que se paga es cumplimiento o es una indemnización.

    En Derecho romano existía la litis aestimatio, de manera que si se podía entregar lo que se debía se entregaba y si no se entregaba su equivalente monetario.

    Algunos autores entienden que si no se puede cumplir in natura hay que indemnizar directamente.

    Otros, sin embargo, dicen que si no se puede cumplir in natura se realizará por equivalente.

    Esto tiene relevancia porque si es cumplimiento basta con probar que existía la obligación para que el deudor cobre, pero si es indemnización se tienen que dar los requisitos de ésta (especialmente el de la culpa del deudor).

    La reforma de la LEC regula esta figura de forma que el cumplimiento por equivalente es cumplimiento forzoso y no indemnización. Ahora bien, sólo cuando no sea posible el cumplimiento en forma específica podrá pretender el cumplimiento por equivalente.

    4. La responsabilidad civil contractual

    • Ideas fundamentales

    Cuando el incumplimiento del deudor haya generado al acreedor algún daño adicional, podrá éste pedir que tal daño se le indemnice.

    A esta pretensión que supone una indemnización de daños y perjuicios se le denomina incorrectamente responsabilidad civil contractual.

    Esto sucede porque el Código civil francés estudia la obligación de reparar, que es la responsabilidad civil. Y se llama responsabilidad civil contractual al daño causado a otro por el incumplimiento del contrato.

    El fundamento legal de esta acción está en el art. 1101 CC, a cuyo tenor quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.

    En el caso español se amplía el ámbito que existe en Francia. Se habla de obligación en sentido técnico (hay una deuda y un crédito), ya que el incumplimiento de un deber da lugar a la responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual se diferencian únicamente en el plazo de prescripción.

    La indemnización no debe ser entendida como un castigo, ya que siempre consiste en la reparación de un daño causado a otro. La responsabilidad civil contractual se caracteriza porque el hecho que causa el daño es el incumplimiento de una obligación. La indemnización se gradúa en función del daño causado.

    El daño tiene que haber sido causado por un incumplimiento o por un cumplimiento defectuoso. Además, debe ser imputable al deudor, es decir, se debe dar una relación causal entre daño e incumplimiento. Esto supone utilizar la idea de causalidad del Derecho Penal en Derecho civil.

    Los presupuestos de la responsabilidad civil son:

  • El daño indemnizable (id quod interest).

  • Esta idea cubre todos los daños que el acreedor sufra por el incumplimiento del deudor, como el menoscabo que sufre la persona en sí misma o en su persona y bienes.

    En general el daño resarcible será tanto daño emergente como el lucro cesante.

    Según el art. 1106 CC la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.

    El daño emergente es el beneficio por el incremento del patrimonio del acreedor que se debería producir representado por el valor de la prestación que falta o en lo que falte.

    El lucro cesante es el perjuicio consistente en la pérdida de la ganancia que hubiera obtenido si el deudor hubiera ejecutado la prestación debida.

    Interesa precisar que el daño emergente no se confunde necesariamente con el valor de la prestación que falta, como en el caso en que el comprador de un tractor compra también un garaje para guardarlo. Son pérdidas experimentadas por el incumplimiento, una disminución injustificada de su patrimonio que necesita ser resarcida.

    En principio el daño emergente se puede probar si bien el lucro cesante es mucho más difícil de poder estimar y, tal y como determina el TS, sólo serán indemnizables las ganancias fiables y no aquellas que estén basadas únicamente en especulaciones del acreedor.

    De esta manera, la indemnización cubre el interés contractual positivo, es decir, el patrimonio que tendría si se hubiera cumplido el contrato. Comparamos el patrimonio del acreedor con el que tendría si se hubiera cumplido el contrato.

    En el caso de que se pida la resolución habrá que indemnizar por el interés contractual negativo pero si se pide el cumplimiento forzoso se indemnizará por el interés contractual positivo.

    Respecto del art. 1108, éste determina que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”.

    Tal y como está redactado el pago de interés consiste en un efecto legal y no una presunción.

    Todo ello a falta de pacto en contrario.

    Hay que tener en cuenta la situación en la que se ocasionan daños en cadena o en cascada, que tiene que ver sustancialmente con la causalidad. Es el efecto onda expansiva de los daños.

    Esto cabría ponerlo en conexión con el requisito de la causalidad y cabría preguntarse si el deudor deberá responder de todos los daños directos o sólo de los directos y, también, previsibles.

    En este supuesto opera el art. 1107 que dice: “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”.

    Este precepto distingue entre el deudor de buena fe y el deudor doloso. Lo que ocurre es que es muy difícil saber cuando el deudor es de buena fe.

    La doctrina asume con carácter general que deudor de buena fe es el que no cumple por culpa, mientras que el doloso es el que no cumple porque pudiendo cumplir, no quiere hacerlo.

    Esta opinión no es única, hay quien opina que el deudor de buena fe no puede ser el deudor negligente sino el deudor que, sin culpa, tiene que indemnizar por pacto.

    Sea como fuere, según el art. 1107.1 el deudor de buena fe responde de los daños y perjuicios que se hayan previsto o podido prever al tiempo de constitución de la obligación y que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento.

    Para el deudor doloso, por su parte, el art. 1107.2 extiende las consecuencias del hecho dañoso, teniendo el deudor que responder de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento.

  • La imputación del daño al deudor.

  • Ha de darse además un criterio de imputación para lo cual el art. 1101 nos ofrece 4 criterios de imputación aunque sólo se tienen en cuenta tres de ellos.

    Así, se imputará el daño al deudor cuando haya:

  • Dolo

  • Culpa o negligencia

  • Morosidad

  • Hay un apartado cuarto en el art. 1101 que habla de “los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla -la obligación-”. Este añadido lleva a un absurdo que supondría establecer una responsabilidad objetiva de tal manera que el deudor tendría que indemnizar siempre que contraviniera el tenor literal de la obligación.

    De esta suerte, para que el deudor indemnice daños y perjuicios se tienen que dar alguno de estos requisitos:

    • Morosidad: Si ha sido constituido en mora, el deudor responde de cualquier daño desde que ha sido constituido en mora.

    • Dolo: El deudor no cumple porque no quiere, de forma intencionada.

    El dolo nunca se presume.

    El deudor doloso responde de todos los daños y el art. 1102 establece la nulidad de todos los pactos previos tendentes a rebajar la responsabilidad del deudor.

    • Negligencia: La regla general es que el incumplimiento se dé por culpa.

    El art. 1101 habla de negligencia pero en Derecho civil culpa es cuasisinónimo de negligencia.

    Código define culpa o negligencia en cuanto criterio de imputación en el art. 1104.1 que dice que “la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

    La culpa del deudor vemos como se trata de una omisión de diligencia. Esto significa que para saber si hay culpa habrá que comparar la conducta del deudor con la que habría debido tener una persona diligente.

    Ahora bien, esto es un juicio de valor y se necesita de un parámetro de comparación. El Código civil en el artículo 1104 nos ofrece unos criterios para ello pero que, en sentido estricto, son incompatibles.

    El tenor del párrafo primero del 1104 ya lo conocemos.

    El 1104.2, por su parte, establece que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.

    Como decíamos, las dos definiciones parecen ser incompatibles, pero el primer párrafo se refiere a situaciones concretas y el segundo a un modelo general. Esto se debe a que el primer párrafo viene del Código francés y el segundo del Código argentino.

    La jurisprudencia refunde los dos párrafos y, aunque afirma que prima el parr. 2º, en general atiende a las circunstancias especiales del caso concreto.

    Otra problemática viene dada en relación a la prueba de la culpa, sobre quién tiene que probar la culpa.


    Hay que tener en cuenta que la culpa es una valoración dada a un hecho y no un hecho propiamente, por lo que, según el profesor Ataz, la culpa no se puede probar, ya que simplemente se pueden probar los hechos en que se basa la culpa.

    Albadalejo opina que los problemas de prueba proceden principalmente de la relación causal.

    La jurisprudencia dice que la culpa tiene que probarlos el acreedor demandante, aunque en las obligaciones de dar se presume la culpa del deudor (por aplicación del art. 1183).

    El deudor sólo responde cuando haya incumplido dolosa o culposamente. Así que si el incumplimiento no fuere debido a su dolo o culpa no responde, porque se entiende que fue debido a caso fortuito o a fuerza mayor.

    Por tanto, el deudor no responderá de situaciones que fueren imprevisibles o que siendo previsibles fueren inevitables. En estos supuestos se entiende que no hay culpa, puesto que si el deudor ha actuado diligentemente, no responde de los daños que se puedan ocasionar.

    Dice en este sentido el art. 1105 que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.

    Aquí entra en juego la discusión entre quienes consideran que el valor de la prestación forma parte de la indemnización, que la indemnización se da como equivalente a la prestación, y aquellos otros que opinan que la prestación no tiene nada que ver con el valor de la prestación.

    Derecho civil II

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