Derecho Civil español

Normativa Civil de España. Concepto. Evolución. Derecho Privado. Código civil. Derecho transitorio. Normas y principios. Registro civil

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DERECHO CIVIL

LECCIÓN 1: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL

1.- El Derecho civil: aproximación a su concepto y contenido actual *

Para llegar al concepto de Derecho civil no es posible una definición de tipo abstracto o descriptivo. Más bien es preciso partir de unos presupuestos adecuados para su aprehensión y comprensión dentro del sistema.

En primer lugar, el Derecho Civil es Derecho privado. La división del Derecho en público y privado se hace atendiendo a unos criterios:

1.- Teoría del interés: el Derecho público atendería al interés general, mientras que el Derecho privado se ocuparía de intereses particulares. Este planteamiento está hoy prácticamente abandonado, pues importantes sectores del Derecho privado salvaguardan intereses públicos y también existen intereses privados atendidos por la Administración.

2.- Naturaleza del sujeto de la relación jurídica afectada: el Derecho público regularía las relaciones entre particulares y poderes públicos y el Derecho privado las relaciones de particulares entre sí. Este fundamento es insuficiente, en la medida en que existen relaciones de Derecho privado en las que están implicados poderes públicos.

3.- Posición del sujeto en la situación jurídica: es una evolución del criterio anterior. Se trataría de que cuando el Estado interviene en una relación con ius imperii el Derecho sería público, mientras que, a falta de aquel, el Derecho sería privado. Es tal vez el criterio más ampliamente aceptado.

4.- Naturaleza de las normas: el Derecho público estaría compuesto por normas de naturaleza imperativa, mientras que el Derecho privado lo formarían normas de naturaleza dispositiva. Este criterio es insuficiente, pues existen normas imperativas en el ámbito privado y normas de Derecho público que dan un amplio juego a la autonomía de la voluntad.

Con todo, es cierto que hay algo de verdad en cada uno de los criterios expuestos, que con las imprescindibles matizaciones pueden ser completados acudiendo a los principios informadores que están en la base de ambos sectores del ordenamiento. Con carácter general puede decirse que las situaciones jurídicas privadas se rigen por los principios de igualdad y libertad, mientras que en las situaciones jurídico-públicas se basan en los principios de autoridad y competencia.

La segunda característica del Derecho civil es que éste no es sólo Derecho privado, sino también es Derecho privado general. Para comprender esto es preciso aclarar la diferencia entre normas generales y normas especiales:

1.- Normas generales: las que están destinadas a regular la realidad social considerada en su totalidad.

2.- Normas especiales: las que tienen por finalidad regular materias o relaciones determinadas y concretas. No constituyen un quebrantamiento de la regla general, sino simplemente una adaptación de la misma al supuesto concreto.

En nuestro ordenamiento jurídico se afirma que el Derecho civil es el Derecho privado general, mientras que otros sectores como el Derecho mercantil serían Derecho privado especial.

No obstante, el carácter relativo de la relación general/especial explica también que dentro del Derecho civil se puedan individualizar sectores que, sin haberse desgajado del tronco común para constituir disciplinas autónomas, presentan algún rasgo de especialidad.

La delimitación entre las ramas generales del ordenamiento y las especiales no sólo sirve para marcar las fronteras entre disciplinas jurídicas más o menos próximas o entre sectores de una misma disciplina, sino que además es relevante en términos prácticos. En concreto, la diferenciación que ahora tratamos explica la relación estructural de supletoriedad según la cual, cuando falte una norma en el sector especial y la solución jurídica al mismo no puede encontrarse acudiendo a la integración dentro del mismo sector (fundamentalmente la analogía), la norma aplicable será la del Derecho general.

Un ejemplo de esto es el art. 4.3 del Código Civil conforme al cual “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras Leyes”.

Por último, hay que enumerar los principios o instituciones que fundamentan el Derecho civil actual y que informan todo su contenido:

- El reconocimiento del individuo como persona y de los derechos de la personalidad.

- El reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos de derechos y obligaciones.

- El principio de autonomía privada y sus limitaciones.

- La responsabilidad civil.

- El reconocimiento de la propiedad privada y de su función social.

- La protección de la familia y de los derechos de la persona en el seno del grupo familiar.

- El reconocimiento del fenómeno sucesorio.

2.- La formación histórica del Derecho civil: La codificación

2.1.- La codificación civil en España

2.2.- El Código Civil español: estructura, contenido y valoración

El Código Civil español sigue la clasificación del Código Civil francés, aunque con algunas variantes:

- Título Preliminar

- Libro I: personas.

- Libro II: bienes y propiedad.

- Libro III: modos de adquirir la propiedad.

- Libro IV: obligaciones y contratos.

- Disposición derogatoria.

- Trece disposiciones transitorias y tres adicionales sobre el modo de preparar las reformas del propio Código.

A la hora de hacer una valoración del Código Civil de 1889 se debe destacar que no fue capaz de superar el problema de la diversidad jurídica existente en los territorios de la Península.

El objeto de la codificación fue, por encima de todo, la del Derecho castellano, como demuestra el hecho de que en la primera edición del Código no estaba la expresión “Derecho civil común” sino “el llamado Derecho civil de Castilla”.

Desde el punto de vista sociológico e ideológico se puede considerar al Código “hijo de su tiempo”, aunque está, sobre todo, pensado en una sociedad poco industrializada y predominantemente agrícola y permanece ajeno a muchas preocupaciones sociales que ya eran fuertemente sentidas por la sociedad de la época.

3.- La Constitución de 1978 y su significado para el Derecho civil *

La entrada en vigor de la Constitución de 1978 supuso una verdadera revolución en la estructura y función del ordenamiento jurídico español que, evidentemente, ha tenido repercusiones trascendentales en el Derecho civil.

El carácter normativo de la Constitución ha impuesto a lo largo de estos años la necesidad de adaptación de las normas civiles legales a los dictados de la ley fundamental.

La Constitución instaura un nuevo ordenamiento jurídico de estructura complejo que se manifiesta tanto en las formas de producción de las normas como en el contenido de las mismas.

Desde el punto de vista de las formas de producción de las normas, la Constitución establece un complejo sistema de fuentes en el interior del propio Estado al reconocer potestades normativas civiles a Comunidades Autónomas. Admite también la cesión de competencias normativas a favor de entes supraestatales (UE). Finalmente, la apertura al exterior de España, abre también el ámbito concedido a las fuentes estrictamente internacionales por la vía de los tratados.

Desde el punto de vista del contenido, las normas, principios y valores que se consagran al máximo nivel en el texto constitucional se imponen sobre la interpretación de todo el Derecho infraconstitucional preexistente y sobre la producción y desarrollo de todo el Derecho futuro.

En este orden de consideraciones se debe aludir a la progresiva aceleración del proceso de producción de leyes especiales que ya se había iniciado en la etapa preconstitucional, pero que se ha incrementado de manera notable en los últimos tiempos. El fenómeno es común a todos los ordenamientos de nuestro entorno. En el marco del Derecho civil español estatal esta acelerada producción legislativa se ha efectuado a veces dentro y a veces fuera del Código civil. Dentro del Código ha ocurrido sobre todo, en el Derecho de la persona y el Derecho de la familia. Más asombrosa es la descodificación acelerada que en los últimos años ha experimentado el Derecho civil patrimonial y en materia de obligaciones y contratos, que ha modificado muchas de las bases de este sector del ordenamiento que venía siendo intocable, prácticamente desde la época romana.

Todo este rosario de leyes especiales parece arrumbar definitivamente en España el ideal codificador, el cual estaría hoy totalmente superado. Y ello no sólo por la cantidad de leyes civiles situadas fuera del Código, sino sobre todo porque, más allá del número, esta ingente cantidad de leyes muestra el desprestigio de la ley como mandato general, las continuas y frecuentemente contradictorias respuestas legales a una coyuntura siempre cambiante y, la mayoría de las veces, la absoluta falta de técnica legislativa.

LECCIÓN 2: LA PLURALIDAD DE DERECHOS CIVILES ESPAÑOLES

1.- La pluralidad de Derechos civiles españoles. Evolución histórica y reconocimiento constitucional

La Constitución conforma al español como un Estado plurilegislativo. Aunque esto es consecuencia directo del reconocimiento del principio de autonomía de las nacionalidades y regiones, lo cierto es que en el caso del Derecho civil su explicación tiene indudables raíces históricos.

En este sentido una de las pretensiones de los movimientos constitucionalista y codificador del S. XIX era la unificación del Derecho y la simplificación jurídica. En esta línea, las Constituciones españolas que se sucedieron a lo largo del S. XIX contenían una previsión en la que se buscaba, a través de la elaboración de un Código civil único, la uniformidad del Derecho (art. 258 de C. Cádiz).

La situación sufrió un giro radical en la segunda mitad del siglo. Las Constituciones que entonces recogieron el ideal de unificación del Derecho civil lo hicieron ya con el convencimiento de que aquél sólo sería posible si se mantenía, en mayor o menor medida, el Derecho foral.

La elaboración definitiva del Código civil fue posible, sobre todo, por el nuevo planteamiento de la cuestión foral hecho por Álvarez de Bugallal, promoviendo en 1880 la elaboración de las Memorias correspondientes a los territorios con Derecho civil propio. En 1881 Alonso Martínez presentó un Proyecto de Ley de Bases que abordaba la cuestión de los Derechos de un modo que, finalmente, determinó el fracaso del proyecto. En 1885 se presentó un nuevo Proyecto de Ley de Bases que, finalmente se convirtió en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 que abordaba las relaciones entre el Código civil y los Derechos forales desde una posición que respetaba más el Derecho propio de las regiones forales, permitiendo a éstas conservar su Derecho íntegramente, rigiendo el futuro Código Civil en ellas como derecho supletorio. Además, se imponía en esa Ley de Bases la redacción de Apéndices, en los que se habrían de contener las instituciones forales que conviene conservar.

Todo ello significó el abandono definitivo de la idea de hacer un Código civil general que cumpliera plenamente la función de Derecho común para todo el territorio nacional.

Varias décadas después y desde planteamientos políticos bien distintos, la Constitución republicana de 1931, tomando como principio de base la estructura plurilegislativa del Estado español, aborda las relaciones entre el Código civil y los Derechos forales desde una nueva perspectiva, reservando al Estado la competencia legislativa en unas pocas materias y permitiendo que las regiones autónomas asumieran en sus respectivos Estatutos plenas competencias sobre la legislación civil, y todo ello con independencia de la preexistencia o no de un Derecho civil propio en el territorio en cuestión.

Truncado este planteamiento con el advenimiento de la dictadura, la llamada “cuestión foral” toma un nuevo cariz. Los resultados del Congreso de Zaragoza de 1946 derivaron en la propuesta de elaboración de un Código civil general para toda España y, en lugar del fracasado sistema de Apéndices, la Compilación de instituciones forales o territoriales.

Redactadas todas las Compilaciones, la Reforma del Título Preliminar del Código civil, realizada en 1973-1974, afronta la relación entre el Código civil y los derechos forales desde planteamientos nuevos, asumiendo de forma definitiva la diversidad legislativa en materia civil.

2.- Competencias de lasa Comunidades Autónomas en materia de Derecho Civil *

La competencia exclusiva del Estado a la “determinación de las fuentes del Derecho” está regulada por el art. 149.1.8 de la Constitución, declarándose asimismo que aquélla ha de ejercitarse “con respeto a las normas de derecho foral o especial”.

La ambigüedad del texto constitucional hace que con mayor motivo que en ningún otro asunto, la doctrina haya discrepado profundamente respecto de las Comunidades Autónomas que, prevaliéndose de la excepción constitucional, se hallaban habilitadas para asumir competencias en materia de fuentes del Derecho. Parece consolidada la postura proclive a considerar que la habilitación para establecer un peculiar sistema de fuentes corresponde a las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias sobre su Derecho civil, es decir, las Comunidades Autónomas con Derecho civil foral o especial.

La asunción por las Comunidades Autónomas de su competencia sobre fuentes del Derecho no va a significar, desde luego, la proclamación por todas o por algunas de ellas de nuevos medios de producción heterogéneos y sustancialmente distintos de los previstos en el Código civil y en el resto del ordenamiento jurídico español.

Pero la verdadera importancia de la autoproclamación de un propio sistema de fuentes está en que a partir de ahora los derechos civiles de las Comunidades Autónomas con competencias legislativas civiles se consolidan como ordenamientos jurídicos propios, distintos y completos en la medida en que es en su propio seno donde se encuentran sus mecanismos de producción e integración; son además ordenamientos jurídicos situados en el mismo plano que el ordenamiento estatal.

Es cierto que al margen de aquellas materias civiles reservadas a la exclusiva competencia del Estado son hasta ahora abundantes las normas del Código civil y de otras leyes civiles de génesis estatal aplicadas, en muy distinta medida, en las Comunidades Autónomas con competencia civil. Se trata de normas relativas a materias insuficientemente desarrolladas por el legislador autonómico o que éste todavía no ha desarrollado en absoluto y que, por consiguiente, a pesar de haberse utilizado el pertinente mecanismo de autointegración, aún resultan ajenas al ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma en cuestión. El recurso al Derecho civil estatal como Derecho supletorio será entonces preciso, no porque éste haya de considerarse el Derecho común de los necesariamente incompletos Derechos civiles autonómicos, sino porque coyunturalmente ese ordenamiento jurídico concreto lo es.

3.- La relación entre los derechos civiles autonómicos y el Derecho estatal

Presupuestos generales:

a) El Código civil o, en su caso, la ley estatal que regule una cuestión civil determinada, será Derecho común en todas aquellas materias civiles sobre las que el Estado tiene competencia exclusiva.

b) En el resto de las materias civiles el Código civil será, junto con otras leyes civiles de origen estatal, Derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio (escrito o consuetudinario).

c) Ha de partirse de la igualdad sustancial de todos los Derechos civiles existentes en el territorio español, igualdad que debe predicarse tanto entre los Derechos especiales como entre ellos y el Derecho civil general.

d) Los Derechos civiles de las Comunidades Autónomas actúan como Derecho común en su propio ámbito territorial respecto de otras leyes especiales por razón de la materia, sean éstas estatales o autonómicas.

e) Ha de mencionarse la existencia de normas de naturaleza civil en todas las Comunidades Autónomas, con o sin Derecho civil propio anterior a la Constitución de 1978, basado en competencias específicas asumidas en los respectivos estatutos.

4.- Breve referencia al actual contenido normativo de los Derechos civiles autonómicos

El reconocimiento constitucional de la competencia legislativa a las Comunidades Autónomas dentro del marco competencial reconocido por la Constitución y por los Estatutos ha dado un giro radical a aquel punto de partida. Hoy en día, cada una de estas Comunidades Autónomas es el centro de imputación y de creación de un ordenamiento jurídico propio que allí donde exista tiene también su parcela civil.

El grado de evolución que han adquirido estos ordenamientos civiles autonómicos a partir de su reconocimiento explícito y su impulso por la Constitución de 1978 ha sido muy diverso en unas y otras Comunidades Autónomas, diversidad que obedece no tanto a su diferente punto de partida, como a la muy diferente voluntad y fuerza política de esas Comunidades Autónomas.

Cataluña es, sin lugar a dudas, la Comunidad que más activamente ha actuado sobre su Derecho Civil propio.

En Galicia la norma esencial hasta el presente es la ley de 24 de mayo de 1995, de Derecho civil de Galicia, que derogó la Compilación de 1963 e introdujo numerosas novedades en el panorama legislativo gallego, como el vitalicio, el usufructo universal del cónyuge viudo o el apartamiento. Las previsiones contenidas en la propia ley en relación con su modificación y las deficiencias técnicas observadas en estos años han propiciado un proceso, aún no finalizado, de reforma de esta ley.

Por último, cabe destacar también la acelerada aparición de leyes civiles en Comunidades Autónomas que, en principio, no son destinatarias de la atribución competencial excepcional que confiere el art. 149.1.8 de la Constitución. Estas leyes son dictadas con fundamento en títulos competencias diversos que han dado lugar a un Derecho civil autonómico absolutamente desconectado de la historia y de situación precedente de la respectiva Comunidad Autónoma. Destacan, las leyes de fundaciones de Canarias y Madrid.

LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL

1.- Preceptos constitucionales sobre fuentes del Derecho y Título Preliminar del Código civil *

Desde 1889 la regulación de las fuentes del Derecho español se ha colocado en el Código civil, cuya parte introductoria contenía una serie de normas sobre la producción y aplicación de otras normas. Todo esto estaba incluido en el Título Preliminar del Código civil.

En la época de la Codificación la ley era la norma soberana y como tal no estaba sujeta a ninguna otra norma, ni siquiera a la Constitución, la cual no era considerada por entonces como un documento jurídico, sino político. No se alzaba, por tanto, ningún obstáculo a que fuera precisamente una ley (el Código civil) la que estableciera el régimen de creación, aplicación y eficacia de las normas jurídicas.

Estos decimonónicos conceptos de ley y Constitución no son sostenibles en un Estado y en un ordenamiento como el diseñado por la Constitución española de 1978. En él la Constitución se configura como la norma suprema, a la cual han de someterse todas las demás. No existe comparación posible entre Constitución y ley, ésta última se halla subordinada a la primera, subordinación que controla un órgano diseñado para tal cometido, el Tribunal Constitucional.

A este planteamiento responde la Constitución española de 1978 que contiene un buen número de normas de producción jurídica. No obstante, ni supone un régimen jurídico completo sobre la producción de otras normas, ni ha significado la derogación de los preceptos contenidos en el Título Preliminar del Código civil, sino más bien al contrario, la coexistencia de dos distintas regulaciones de fuentes, de rango constitucional una y legal la otra. Esta dualidad no presenta inconveniente alguno siempre que se tenga presente que las normas legales acerca del sistema de fuentes sólo son válidas en cuanto no contradigan lo dispuesto en la Constitución.

En la cúspide de las fuentes está la propia Constitución e inmediatamente después las Sentencias del Tribunal Constitucional en virtud del valor que la Ley fundamental les otorga, lo que hace de las sentencias estimatorias de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad verdaderas “leyes negativas” productoras de efectos generales desde su publicación en el BOE. El Tribunal Constitucional actúa también como verdadero legislador, en este caso positivo, en las llamadas “sentencias interpretativas” que declaran la constitucionalidad de una ley pero atribuyéndole determinada interpretación.

Por otro lado se ha dicho que la inclusión junto a la ley de otras fuentes no escritas como la costumbre y los principios generales del Derecho realizada por el art. 1.1 del Código civil, es lícita en la medida en que, aún no estando previstas en la Constitución, no contravienen lo que ella dispone. Además, la consideración del a costumbre y los principios generales como fuentes del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto requiere alguna puntualización pues, de serlo, sólo lo serían en el ámbito del Derecho privado.

También los tratados internacionales en su consideración de fuentes del Derecho han quedado profundamente por el texto constitucional. Además, por la vía de algunos tratados internacionales se han venido a construir verdaderos ordenamientos jurídicos paralelos, como en el caso del Derecho comunitario.

El alcance de la alusión a la jurisprudencia realizada por el art. 1.6 del Código civil y el valor que cabe otorgar a la del Tribunal supremo (y en medida análoga a los Tribunales Superiores de Justicia) sigue siendo, tras la Constitución, un tema muy discutido, manteniéndose una discrepancia doctrinal en torno a su configuración o no como fuente del Derecho.

2.- La Ley como fuente del Derecho civil *

La ley es mencionada como primera fuente del ordenamiento jurídico español en el art. 1 del Código civil. La ley es la norma aprobada con este nombre por las Cortes generales por el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título I de la Constitución, así como las aprobadas, también cono ese nombre, por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas

Para que una norma escrita pueda ser considerada como verdadera ley ha de cumplir unos requisitos de solemnidad y otros de legitimidad:

1- Requisitos de solemnidad: se atienden observando al procedimiento establecido para la elaboración de las leyes previsto en el Título III Cap. Segundo de la Constitución y en los Reglamentos de las Cámaras, así como en los reglados en los Estatutos de Autonomía respectivos, para las leyes autonómicas. El procedimiento de elaboración de las leyes estatales se desarrolla en las Cortes Generales y el de las leyes autonómicas en los Parlamentos de las Comunidades Autónomas. En ambos casos concluye con los actos de sanción, promulgación y publicación de las leyes.

a) Sanción: el Rey mantiene formalmente la potestad legislativa y por ello es preciso su intervención para que existe la ley, pero se trata de una potestad meramente formal que el Rey no puede negar. La potestad legislativa reside en las Cortes Generales y en el caso de las Comunidades Autónomas, en sus Asambleas Legislativas.

b) Promulgación: es el acto mediante el cual el Rey hace constar que las Cortes Generales han aprobado la Ley. La ley se presenta al Rey por el Presidente del Gobierno, a quien se la remiten las Cortes, de modo que el Monarca debe promulgar todo lo que se le presente como ley. La sanción y promulgación de leyes autonómicas corresponde a los presidentes de los respectivos poderes ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

c) Publicación: es el hecho de que la ley se haga pública y responde al principio constitucional de <<publicidad de las normas>>. Este principio es una exigencia del Estado de Derecho, impuesta por la necesidad de dotar de eficacia al ordenamiento jurídico, de modo que como se señala en el art. 6.1 del Código civil, “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.

Se distinguen dos formas de publicidad de las normas: la publicidad formal, que consiste en la inserción de la norma en un periódico oficial y la publicidad material mediante pregones, pasquines, publicación en periódicos, etc. El Derecho español se rige hoy en día por el principio de publicidad formal, esto es, la publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado, para las leyes estatales y en el caso de las leyes autonómicas, la previsión del Código civil ha de completarse con las referencias contenidas en los Estatutos de Autonomía, que en todos los casos condicionan la eficacia de sus respectivas leyes a la publicación de las mismas en el Boletín Oficial de la respectiva Comunidad, si bien generalmente también exigen su publicación en el BOE.

2.- Requisitos de legitimidad: se cumplen cuando el órgano que confecciona la ley tiene conferida esa competencia por la Constitución y cuando el contenido de la ley es conforme con los principios y normas contenidas en la Ley fundamental como norma de rango superior.

Por otro lado, hay dos tipos de leyes: leyes orgánicas y leyes ordinarias:

1.- Ley orgánica: es una creación de la Constitución, que en su art. 81 la caracteriza por una doble circunstancia: la material, según la cual ha de referirse a una serie de materias tasadas por la propia Constitución y la formal, de que haya sido aprobada con la mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del Proyecto. No existen leyes orgánicas de origen autonómico.

Las materias reservadas por la Constitución a ley orgánica son:

- <<Relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas>>.

- <<Las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general>>.

- <<Las demás previstas en la Constitución>> (organización militar, Defensor del Pueblo, orden de sucesión de la Corona).

Son materias que prácticamente carecen de contenido civil, excepto las destinadas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Hay que señalar que, según la doctrina vertida al respecto por el Tribunal Constitucional, la reserva de ley orgánica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas no abarca todos los aspectos del derecho fundamental en cuestión, sino únicamente los que se refieran <<al desarrollo directo de los elementos esenciales del derecho fundamental>>.

Uno de los problemas teóricos que ha planteado la categoría de ley orgánica es el de su posición en el ordenamiento jurídico. Para algunos autores, dado que las leyes orgánicas no pueden ser derogadas ni modificadas si no es por otra ley orgánica, ocuparían el segundo rango jerárquico, inmediatamente después de la Constitución y antes de las leyes ordinarias. Para otros, la relación entre ambas clases de leyes no se explica por el principio de jerarquía, sino por el de competencia, de tal modo que la forma de ley orgánica se reserva para determinadas materias, y la de ley ordinaria para otras.

2.- Ley ordinaria: la mayor parte de las leyes de naturaleza civil pertenecen a la categoría de ley ordinaria. La ley ordinaria puede definirse como aquella ley que regula materias no comprendidas en el art. 81 de la CE, elaborada por el titular del poder legislativo, estatal o autonómico, siguiendo el procedimiento previsto en la Constitución y en los Reglamentos de las Cámaras para las leyes estatales, y en los respectivos Estatutos de Autonomía para las leyes autonómicas.

El procedimiento de elaboración de las leyes consta de dos fases:

- Fase de discusión y aprobación por los respectivos Parlamentos.

- Fase de integración de la eficacia: sanción, promulgación y publicación.

Además de las leyes orgánicas y ordinarias ya mencionadas, tienen cierta relevancia en materia civil dos tipos de actos normativos del Gobierno a los que la Constitución otorga fuerza de ley:

- Decretos legislativos: el poder legislativo hace al Gobierno una delegación para que éste los sustituya (ley de delegación). Se trata de una delegación en materias en las que se cree que el Gobierno es autosuficiente para regularlas, sin la necesidad de seguir el procedimiento habitual. La ley de delegación podrá ser una ley de bases cuando pretenda la formación de textos articulados o una ley ordinaria cuando se pretendan realizar textos refundidos.

- Decretos-leyes: son normas dictadas por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Se trata de normas con fuerza de ley que emanan directamente del Gobierno, con carácter provisional, y sobre las que el Parlamento sólo se pronuncia a posteriori.

3.- Los reglamentos y su valor para el Derecho civil *

Un reglamento es toda norma escrita dictada por la Administración. Los reglamentos están sometidos al principio de legalidad. De esto se deriva que las normas con rango de ley tienen plena fuerza activa y pasiva frente a los reglamentos, es decir, que las normas legales derogan cualquier norma reglamentaria preexistente en la materia que se les oponga, y los reglamentos que contradigan las leyes carecen de validez.

Los reglamentos pueden emanar de los distintos órganos del poder ejecutivo, lo cual significa que, además de estar todos ellos subordinados a las leyes, existe un orden jerárquico entre los propios reglamentos, orden que viene determinado por el rango que ocupa el órgano que ha dictado el reglamento.

La doctrina administrativa clasifica los reglamentos emanados de la Administración en:

1.- Reglamentos ejecutivos o dependientes: se dictan para el desarrollo y ejecución de las leyes, por lo que la ley habilitante constituye para ellos una condición de validez. Este tipo de reglamentos son abundantes en materia civil.

2.- Reglamentos independientes: se dictan en una materia respecto de la cual no existe, ni tiene por qué, una disposición legal previa.

Esto nos lleva a preguntarnos si en el Derecho civil pueden o no existir legítimamente reglamentos independientes, es decir, normas emanadas del Gobierno y la Administración que no se limitan a desarrollar una ley precedente, que conforman la única normativa jurídica sobre la cuestión. La Sala 1ª del Tribunal Supremo parece avalar la tesis negativa, es decir, que en el ámbito del Derecho privado el reglamento no puede entrar salvo que lo haga en ejecución de una ley previa.

Desde una postura contraria a la anterior, que también cuenta con apoyos teóricos, se permitiría el ejercicio de la potestad reglamentaria en toda la materia civil no reservada expresamente a la ley. Es cierto que hasta la fecha la mayor parte de las cuestiones civiles se hallan reguladas en el Código civil o en otras normas con rango de ley, pero desde esta perspectiva, ello obedecería a razones básicamente históricas, pero no a un general imperativo constitucional que sólo existen en aquellas materias que, efectivamente, se ven afectadas por el principio de reserva de ley.

La mayor parte de la materia civil está actualmente regulada por ley, lo que ocasiona una congelación de rango en esos temas que deja un escaso margen al reglamento. No obstante, desde el segundo de los planteamientos citados, dicha congelación de rango no impediría que la propia ley la eliminase o que, al menos, el reglamento actuase al margen de la ley en las cuestiones no previstas por ésta y que no entrasen en el ámbito material de la reserva de ley.

4.- Los tratados internacionales *

La consideración de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español tiene una fuera impronta constitucional. Las novedades introducidas por la Ley fundamental son profundas: en primer lugar, la Constitución de 1978 rompe con la idea, muy extendida entre nuestra jurisprudencia y doctrina, según la cual el tratado quedaría reducido al momem iuris ley, pasando a considerarlo como una fuente autónoma y distinta de la ley. Es, además, una fuente directa, pues no se exige que se dicten normas jurídicas estatales que impongan su cumplimiento.

La Constitución española distingue tres tipos diferentes de tratados:

1.- El contemplado en el art. 93 donde se dispone <<Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional (sic) el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de esos tratados y de las resoluciones emanadas de los órganos internacionales o supranacionales titulares de la cesión>>.

2.- El segundo tipo de los tratados previstos en la Constitución son los tratados que requieren la previa autorización de las Cortes Generales (art. 94.4), entre los que se encuentran todos aquellos que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

3.- Finalmente, los tratados excluidos de los dos preceptos constitucionales mentados serán celebrados por el Gobierno, sin más requisito que la información de su conclusión al Congreso y al Senado (art. 94.2) y que no tienen, al menos hasta ahora trascendencia en materia civil.

5.- La costumbre como fuente del Derecho civil *

El Derecho positivo español, a diferencia de lo que hacen otros vecinos, recoge la costumbre en el elenco de fuentes del Derecho privado. En el vigente art. 1.1 del Código civil se afirma que la costumbre <<sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada>>.

La costumbre puede ser definida como la norma creada e impuesta por el uso social.

Características

- Se trata de un Derecho de origen extraestatal, es decir, creado por las fuerzas sociales sin la intervención del Estado, el cual, sin embargo, presta su colaboración coactiva reconociéndole carácter normativo.

- Son normas que nacen de la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta a la que, en la concepción tradicional, acompañan determinados requisitos.

- Es Derecho no escrito. Este rasgo no deja de ser discutido, en la medida en que se reconoce la posibilidad de recopilación de normas consuetudinarias, fenómeno históricamente frecuente y actualmente previsto en algún Estatuto de Autonomía.

A pesar de su reconocimiento expreso como fuente y de su aparente relanzamiento en los Derechos autonómicos, en general se subraya la decreciente importancia del papel de la costumbre en el moderno Derecho civil español, cuya Constitución regula el proceso de creación jurídica atribuyendo los correspondientes poderes al Estado y las Comunidades Autónomas, para las normas con rango de ley, y al Gobierno y la Administración estatal y autonómica para las reglamentarias. Por el contrario, la costumbre carece, como ya hemos dicho, de cualquier reconocimiento constitucional.

Por otra parte, aun admitiendo su valor autónomo, la importancia de la costumbre difiere notablemente en función del sector del ordenamiento jurídico en el que nos situemos. Así, en el Derecho privado ha sido siempre alta en el Derecho Mercantil y en el Derecho internacional público, dentro del ámbito del Derecho público. La relevancia de la costumbre es prácticamente nula en Derecho penal.

También hay que hablar de las numerosas opiniones de autores que ven una posible contradicción de la norma consuetudinaria con algunos principios constitucionales. Así, se ha dicho que el reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho podría ser contrario tanto al principio de legalidad, como al de seguridad jurídica, o incluso al de publicidad de las normas. Por todo esto, el art. 1.3 del Código civil dice que la costumbre es fuente del Derecho sólo si se lo reconoce una ley válida previa, bien sea con carácter genérico, bien actuando como norma de remisión.

Tipos de costumbre y Posición en el sistema de fuente del Derecho civil

Por su relación con la ley la costumbre puede ser:

1.- Costumbre extra o praeter legem: la costumbre que regula situaciones sobre las que la ley no se pronuncia.

2.- Costumbre contra legem: regula una determinada cuestión contradiciendo lo dispuesto en la ley.

3.- Costumbre secundum o propter legem: resulta conforme a una ley, fijando por vía interpretativa el sentido de dicha ley.

El Código civil sólo admite la primera, es decir, la costumbre supletoria, mientras que rechaza la eficacia vinculante de la costumbre contraria a la ley y guara silencio respecto a la costumbre interpretativa, lo que al parecer de la doctrina ha de entenderse en el sentido de su no reconocimiento.

En algunos Derechos civiles autonómicos se admite el valor vinculante de la costumbre contra ley, como en el Derecho civil navarro. Pero, aún siendo asuntos de competencia autonómica, ninguna norma consuetudinaria podrá prevalecer sobre la norma legal en todas aquellas materias sometidas al principio de reserva de ley, incluso cuando la ley nada haya dicho al respecto.

Prueba de la costumbre

6.- Los principios generales del Derecho *

Los principios generales del Derecho fueron recogidos en la numeración de las fuentes en el texto originario del Código civil <<Los principios generales de Derecho se aplicarán en defecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico>>.

En este precepto se están explicitando las dos funciones que tradicionalmente la doctrina ha asignado a los principios generales del Derecho:

1.- Función o significado informador: consiste en su posible utilización en la labor interpretativa de las demás normas, así como en su función de indicador del carácter y rango que a las normas se les debe asignar.

2.- Función autónoma como fuente subsidiaria: entra en juego cuando un determinado supuesto de hecho carezca de regulación legal o consuetudinaria.

Los principios generales del Derecho adquieren además una nueva dimensión en los ordenamientos civiles autonómicos, donde se recogen explícitamente en todos los sistemas de fuentes con una específica misión: la de impedir que, frente a los principios del ordenamiento autonómico en cuestión, se puedan aplicar normas estatales supletorias que sean contrarias a aquéllos. Ahora bien, para que esto ocurra es preciso que entre las normas supletorias y los principios generales del sistema autonómico exista verdadera contradicción.

Estos principios plasmados en la ley fundamental tienen significado y valor constitucional, como ha reconocido, entre otras, la STC de 2 de febrero de 1981, atribuyéndoles fuerza derogatoria de leyes preconstitucionales que los contradigan.

7.- La jurisprudencia: concepto y valor en el sistema de fuentes *

Según el uso actualmente más frecuente de la palabra, jurisprudencia es la solución dada de manera constante (más de una vez) a una determinada cuestión jurídica por parte de los tribunales, y especialmente, por los Tribunales reconocidos como superiores por un determinado ordenamiento. La jurisprudencia constituye uno de los puntos que tradicionalmente separan los sistemas jurídicos de common law y del civil law o continentales.

El art. 1.6 del Código civil recogió la fórmula según la cual <<La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico español con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por esto, la opinión más aceptada en nuestra doctrina es que la jurisprudencia no crea normas, sino que aplica las ya existentes. Por tanto no puede ser considerada como fuente del Derecho. A pesar de ello se ensalza el alto valor de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico, para lo cual, según el propio Tribunal Supremo, ha de cumplir los siguientes requisitos:

- Reiteración en las sentencias: al menos dos fallos iguales y sucesividad en el tiempo.

- Ratio decidendi: es preciso que los criterios conformadores de la jurisprudencia hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión.

- Los casos decididos en las sentencias deben guardar una identidad esencial y a su vez deben estar sustancialmente idénticos a aquél que reclama la aplicación de la jurisprudencia.

- Sólo puede crear jurisprudencia las sentencias de recursos de casación de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

8.- El ordenamiento comunitario en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español *

LECCIÓN 4: LOS LÍMITES TEMPORALES DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y EL DERECHO TRANSITORIO

1.- El tiempo de vigencia de las normas: entrada en vigor y derogación

Las normas jurídicas no tienen un valor ilimitado en el tiempo, sino que su vigencia se proyecta durante un lapso temporal que va desde su entrada en vigor hasta su desaparición.

a) Entrada en vigor de las leyes

El principio constitucional de publicidad de las normas determina que las normas jurídicas escritas no comiencen a ser eficaces hasta que, una vez publicadas, entren en vigor. Además de un requisito constitutivo de la propia ley, la publicación es un requisito de eficacia.

Conforme al art. 2.1 del Código civil <<Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa>>. Todo esto excluyendo el día inicial y sin excluir los días inhábiles.

Algunos Estatutos de Autonomía (como el catalán) recogen para sus propias leyes una cláusula de entrada en vigor similar a la transcrita y además se sustraen a cualquier posible modificación del Código civil sobre el asunto, lo cual sin embargo no sucede en otros Estatutos, que no mencionan plazo alguno para la entrada en vigor (el gallego). Al no tratarse de una exigencia constitucional, nada impide que cada ley concreta pueda ordenar un plazo distinto, que suele ser mucho más amplio.

Puesto que es admisible que la ley determine su fecha de entrada en vigor, cabe plantear la posibilidad de la cláusula de entrada en vigor inmediata, es decir, el mismo día de su publicación. Esta posibilidad anularía, al menos en parte, el valor de la publicación como método de conocimiento de la norma. Por eso mismo, son probablemente inconstitucionales. Más frecuente, y en general también inconveniente, es la cláusula de entrada en vigor al día siguiente de la publicación. Lo que nunca sería constitucionalmente legítimo sería la entrada en vigor anterior a la publicación.

b) Derogación de las leyes

Por regla general, la ley se promulga para regir durante un período de tiempo indeterminado. No obstante cualquier ley puede establecer un plazo determinado de vigencia de suerte que, transcurrido el tiempo o las circunstancias en ella señalado, dejará de estar en vigor. Son las llamadas leyes temporales. Esta técnica, es poco habitual en el Derecho civil.

Ahora bien, la técnica que más frecuentemente determina el fin de la vigencia de una ley es su derogación, que puede definirse como el efecto de una norma determinante de la pérdida de vigencia de otra anterior de igual o inferior rango.

Hay que aclarar que, como afirma el art. 2.2 del Código civil <<Las leyes sólo se derogan por otras posteriores>> y que el desuso no es motivo de derogación.

Existen varios tipos de derogación:

1.- Derogación expresa: puede ser total o parcial. A su vez, puede ser específica, es decir, se señalan explícitamente una o varias normas que se derogan, las cuales conforman las llamadas tablas de derogación. Otras veces se hace una derogación genérica a través de una cláusula abierta según la cual se declaran derogadas todas las leyes que se opongan al contenido de la ley derogatoria.

2.- Derogación tácita: se da por incompatibilidad entra la nueva ley y la norma o normas que resultan derogadas.

3.- Derogación por absorción: es la que se produce cuando una ley regula con pretensiones de globalidad una materia parcialmente regulada con anterioridad, planteándose entonces la cuestión de decidir si la ley nueva deroga o no las anteriores. En principio, según las reglas generales de interpretación la ley especial prevalece sobre la ley general y por consiguiente ese efecto derogatorio no se produciría. Sin embargo, esa regla puede chocar en casos como los descritos con aquella otra según la cual la ley posterior deroga la anterior, conflicto que en cada caso concreto habrá de ser resuelto acudiendo a la interpretación de la ley general posterior.

El instituto de la derogación debe diferenciarse de otros con los que puede tener alguna semejanza. Así ocurre, por ejemplo con la nulidad o invalidez de una norma porque es incompatible con otra de rango superior.

2.- El Derecho transitorio: retroactividad e irretroactividad de la ley *

La sustitución de una ley anterior por otra posterior plantea la cuestión de decidir cual de las dos ha de regular los actos realizados y las situaciones creadas o nacidas bajo el imperio de la antigua ley cuyos efectos todavía persisten a la entrada en vigor de la ley nueva. Este es el problema que tratan de resolver las llamadas normas de transición, Derecho transitorio o Derecho intertemporal, que puede ser definido como aquel que tiene como objetivo facilitar el tránsito de una ley a otra, a base de precisar el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes, es decir, a las situaciones nacidas bajo la legislación derogada que perviven al entrar en vigor la nueva ley.

Las normas de Derecho intertemporal son, las más de las veces, normas de remisión a otras normas o normas de conflicto entre normas. No obstante, también pueden darse normas de Derecho transitorio sustancial o material, dirigidas precisamente a regular situaciones jurídicas pendientes de manera autónoma.

En ocasiones las disposiciones transitorias se incluyen en el cuerpo de la ley, pero lo más frecuente es que se coloquen en la parte final de las leyes con el nombre, precisamente de <<Disposiciones transitorias>>.

En relación con esto, hay que hacer referencia a la retroactividad y a la irretroactividad de la ley:

Una ley es retroactiva cuando se aplica a hechos que se han producido antes de su entrada en vigor. La mayoría de las leyes son no retroactivas. Hay que recordar que se trata de una norma de rango legal y, por lo tanto, sólo será aplicable en ausencia de normas transitorias específicas por parte de la ley en cuestión, la cual es soberana para declararse o no retroactiva. Dicha soberanía a la hora de establecer o no la retroactividad de una ley sólo está limitada por lo Constitución y, concretamente, por el art. 9.3 cuando garantiza, entre otros principios, el de <<irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales>>. Por consiguiente, la Constitución no garantiza la irretroactividad de las disposiciones que no sean sancionadores o restrictivas de los derechos individuales. La regla general es, en consecuencia, la licitud constitucional de la retroactividad.

En cambio, <<las disposiciones sancionadoras favorables>>, es decir, aquéllas que imponen una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente, que la que imponía la ley vigente en el momento de realización de los hechos, pueden ser retroactivas según ha reconocido el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, la doctrina duda de que esta retroactividad in mitius pueda ser aplicada en el ámbito civil, pues habitualmente en éste toda nueva norma sancionadora que favorezca a un sujeto perjudica a otro, quien se vería así retroactivamente afectado.

Por último hay que hablar de los grados de retroactividad:

1.- Retroactividad en grado máximo: cuando la nueva ley se aplica a la relación jurídica creada bajo el imperio de la ley antigua y a todos sus efectos, tanto consumados, como no consumados.

2.- Retroactividad en grado medio: cuando la nueva ley se aplica a situaciones creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo a los efectos nacidos con anterioridad y que todavía no se han consumado, respetando los ejecutados conforme a la ley anterior.

3.- Retroactividad en grado mínimo: cuando la nueva ley se aplica a las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo respecto a los efectos futuros, es decir, los efectos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor.

Cuando la ley no establece expresamente cual es su grado de retroactividad, la cuestión ha de resolverse acudiendo a los criterios generales de interpretación. No obstante, en el Derecho comparado no se admite unánimemente la idoneidad de este sistema de graduación.

Finalmente, hay que hablar del concepto de <<retrospectividad>>, conforme al cual una ley es retrospectiva cuando influye para el futuro sobre situaciones jurídicas constituidas en el pasado, que se prolongan en el futuro.

3.- Límites espaciales de las normas jurídicas: especial referencia al Derecho interregional y al Derecho internacional privado

LECCIÓN 5: EL PROCESO DE APLICACIÓN DE LA NORMA CIVIL

1.- La interpretación: concepto y clases *

La interpretación del Derecho constituye una operación jurídica básica que consiste en <<averiguar mediante signos externos lo mandado en una norma>>. Por interpretación se entiende además el resultado interpretativo, es decir, el significado atribuido a una norma jurídica mediante el acto de interpretación.

En todos los supuestos de aplicación de normas jurídicas es preciso proceder a su interpretación.

Clases de interpretación:

a) Atendiendo al autor de la interpretación

1.- Interpretación auténtica: es la que proviene del propio autor de la norma. En realidad, sólo existe interpretación auténtica en sentido propio cuando la norma interpretativa tiene el mismo rango que la norma interpretada.

2.- Interpretación doctrinal: es la realizada por los estudiosos del Derecho.

3.- Interpretación judicial: es la realizada por el poder judicial al realizar su labor jurisdiccional.

b) Atendiendo los resultados del proceso interpretativo

1.- Interpretación declarativa: se produce cuando el sentido de la norma hallado tras el proceso coincide con el que se desprende literalmente de su texto. A su vez, la interpretación declarativa puede ser estricta o lata, según que mediante ella se de un sentido limitado o un sentido amplio a aquellas expresiones que pueden tener varios significados.

2.- Interpretación modificativa: es la que introduce en el texto de la norma alguna modificación. Puede ser extensiva si el sentido hallado es más amplio que la letra con la que se expresa o restrictiva si se produce cuando el sentido hallado es más reducido que la letra con la que se expresa.

2.- Los principios y normas sobre interpretación de otras normas: especial análisis del art. 3.1 del Código civil *

El art. 3.1 del Código civil dice <<Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas>>. El Código civil español se situó así entre los códigos que optaron por regular la función interpretativa, buscando una cierta uniformidad en el modo de proceder de los encargados de la aplicación del Derecho.

Ha de recordarse que se trata de una norma de rango legal y, por consiguiente, vincula únicamente al encargado de la aplicación del Derecho y no tiene rango constitucional. Sí lo tiene, en cambio, el principio de interpretación de todas las normas conforme a la Constitución, que es una exigencia de rango constitucional que debe anteponerse a cualquier otro criterio hermenéutico.

También tiene un valor normativo vinculante para nuestros tribunales el principio de interpretación de las normas internas de conformidad con el Derecho comunitario.

La costumbre, desde luego, y los principios generales con toda probabilidad ni son palabras a las que quepa atribuir sentido ni son texto que tenga un contexto. Esto no quiere decir, evidentemente que no hayan de ser interpretados, sino que probablemente han de serlo sin necesidad de recurrir al art. 3.1 del Código civi.

Los criterios mencionados en el art. 3.1 del Código civil no aparecen clasificados según un orden de prelación. Además, el intérprete no está obligado a utilizar todos, ni simultánea ni progresivamente.

Criterios del art. 3.1 del Código civil

a) Elemento gramatical: el art. 3.1 se refiere a él como “el sentido propio de las palabras”. El elemento gramatical también incluye el contexto, puesto que la interpretación ha de buscar no el sentido de la palabra aislada, sino de la proposición normativa en su conjunto. El contexto incluye también el elemento sistemático que obliga a interpretar el tenor literal de los preceptos de modo sistemáticamente acorde, es decir, unitariamente.

b) Elemento histórico: el art. 3.1 alude a él como “los antecedentes históricos y legislativos”. Este principio hace referencia tanto al elemento histórico estrictamente como al valor de los trabajos preparatorios, proyectos de ley, etc., que también podrán ser utilizados en la interpretación de la norma.

c) Realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas: consiste en adecuar las viejas normas a las nuevas exigencias, ignoradas cuando aquéllas fueron promulgadas. Se trata básicamente de que la aplicación de la ley no vaya contra la realidad social del tiempo en que se efectúa, la cual puede ser distinta de la que existía cuando la ley se promulgó, a pesar de que el texto legal haya permanecido inmutable.

d) Criterio teleológico: el art. 3.1 se refiere a él como <<el espíritu y finalidad de las normas>>. Algunos autores incluyen en este criterio teleológico o finalista el valor interpretativo de los Preámbulos y las Exposiciones de Motivos que carecen de valor dispositivo. Díez-Picazo se muestra crítico con la utilización de este último criterio, para él no es correcta la premisa de la que parte el art. 3.1 del Código civil, pues el espíritu y finalidad de las norma es algo que en la mayor parte de las ocasiones ha de descubrir el propio intérprete.

3.- La integración

3.1.- El problema de las lagunas: autointegración y heterointegración *

La palabra laguna en su relación al Derecho puede ser utilizada respecto al ordenamiento jurídico en su conjunto, o respecto de una concreta disposición. En el primer sentido, serían “lagunas del Derecho” o “lagunas del ordenamiento jurídico”. Según la mayor parte de la doctrina tales lagunas no existen, puesto que en el ordenamiento globalmente considerado no puede haber casos que no puedan ser resueltos por el juez acudiendo a una u otra fuente. En cambio, sí se aprecia la existencia de “lagunas de ley” o “lagunas normativas”, las cuales se producen cuando para un determinado supuesto de la vida real falta una específica previsión normativa.

¿Por qué se producen las lagunas? Porque es imposible que un conjunto normativo sea absolutamente pleno: el cambio social genera constantemente nuevos conflictos que han de ser resueltos por el Derecho, pero que no siempre pueden ser previstos en la norma.

a) Tipos de lagunas

Lagunas intencionales: obedecen a la propia voluntad del legislador, quien prefiere dejar la decisión del caso en manos del juez.

1.- Por su causa:

Lagunas involuntarias: son imputables a la aparición de nuevos hechos o incluso a la modificación de los antiguos que convierte en inadecuada la vieja norma.

2.- Lagunas de colisión o antinomias: se produce cuando dos normas son incompatibles entre sí. La consecuencia de esta incompatibilidad es la invalidación de ambas normas, surgiendo entonces la laguna.

Lagunas extra legem: son debidas a la concreción de la ley que no ha previsto otras condiciones más generales no incluidas en su contenido normativo.

3.- Por su relación con

otras normas:

Lagunas inter legem: son ocasionadas por la generalidad de la ley, que no contempla circunstancias menores.

Lagunas aparentes: pueden ser colmadas aplicando la analogía.

4.- Por su naturaleza:

Lagunas auténticas: sólo pueden colmarse acudiendo a factores extrajurídicos, como la equidad.

b) Autointegración y heterointegración

Presupuesta la existencia de las lagunas normativas, es preciso colmarlas. Para ello los recursos posibles son dos: o bien aplicar una norma del propio ordenamiento jurídico (autointegración) o bien acudir a una norma de otro ordenamiento jurídico (heterointegración).

El procedimiento de la heterointegración conduce al fenómeno de los Derechos supletorios. Actualmente, en el sistema de Derecho civil español, el Derecho supletorio se utiliza en un doble sentido. En primer lugar, respecto de las distintas partes del ordenamiento jurídico, por la relación que guardan entre sí los diversos sectores y en segundo lugar, el Derecho supletorio se utiliza para llenar las lagunas de los distintos ordenamientos jurídicos autonómicos.

3.2.- La analogía: concepto y método de razonamiento analógico *

La analogía se puede definir como la aplicación de la norma a un caso no previsto en ella, pero que presenta una semejanza relevante con el caso que la norma contempla.

El método de razonamiento analógico se produce del modo siguiente: si existe una norma determinada en un ordenamiento jurídico, y el caso por ella contemplado es semejante a otro no regulado, consecuentemente, tal norma se aplica a este segundo caso.

Está claro que el punto vulnerable del razonamiento analógico está en la relación de semejanza. El caso regulado y el caso no regulado no pueden tener todos los elementos comunes, pues entonces serían casos idénticos. Entre ambos deben existir diferencias y semejanzas. El problema reside entonces en descubrir los elementos comunes y analizar su relevancia para ver si se justifica o no la aplicación de la misma norma a ambos supuestos. En consecuencia, para utilizar la analogía correctamente, el juez está obligado a efectuar un doble juicio: primero un juicio de semejanza; después un juicio de relevancia de dicha semejanza.

4.- El recurso a la equidad en la aplicación del Derecho *

La equidad se puede definir como “la justicia del caso concreto”, de suerte que la solución a un problema es equitativa cuando es humana y proporcionada a las circunstancias del problema y a las partes.

La equidad supone el recurso a factores extrajurídicos para resolver un problema sometido a la consideración del encargado de aplicar el Derecho. Supone el máximo de discrecionalidad que un ordenamiento como el español otorga al juez, aunque no se equipara al mero arbitrio judicial.

El recurso a la equidad puede responder, según la doctrina, a distintas exigencias. Así, a veces la equidad inspira directamente una decisión, suponiendo la exclusión de la utilización de cualquier norma jurídica, es el caso, por ejemplo, del llamado arbitraje de equidad. En otras ocasiones, la ley ordena al juez que tenga en cuenta en su decisión factores de conveniencia y ética. Otras veces la equidad puede cumplir una función independiente como criterio de aplicación de la norma, superando el rigor de la ley en busca de la justicia del caso concreto.

LECCIÓN 6: LOS EFECTOS DE LAS NORMAS

1.- La ignorancia de ley y el error de derecho *

El ordenamiento jurídico existe para regular la vida en común y proporcionar soluciones a los conflictos. La eficacia del Derecho quedaría indebidamente condicionada si se hiciera depender de que los destinatarios de la norma la conocieran de manera suficiente. En este sentido el art. 6.1 del Código civil dispone que <<La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento>>, añadiendo que <<El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen>>.

En relación con el primer asunto, la ignorancia de ley, el precepto se limita a recordar que la norma obliga a su cumplimiento. Lógicamente, la sanción por el incumplimiento se aplica con independencia de que el destinatario la conozca o la ignore. El Código no dice que todos los destinatarios primarios deben conocer la ley, sino que todos deben cumplirla.

Por el contrario, sí existe un deber especial de conocimiento para los funcionarios y jueces. Una consecuencia inmediata de ese deber de conocimiento y cumplimiento de las normas impuesto a los jueces es que, las normas jurídicas no precisan ser probadas por los litigantes de un proceso de tal naturaleza, puesto que el juez debe conocerlas. Sin embargo, deben introducirse algunas matizaciones en relación con dos tipos concretos de normas: las consuetudinarias y las procedentes de un Derecho extranjero:

1.- <<La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público>>.

2-. <<El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación>>.

El otro asunto tratado en el art. 6.1 del CC es el error de Derecho, del cual no se suministra en el precepto ni su concepto, ni los requisitos que han de cumplirse para que pueda ser apreciado. En principio, puede definirse como el conocimiento equivocado de la norma, que impulsa al sujeto a realizar un acto jurídico determinado. El texto codificado reconoce implícitamente que esa representación sobre la norma, al igual que sucede con la ignorancia de la misma, resulta irrelevante como argumento de elusión del deber de cumplimiento.

Sin embargo, el legislador expresamente admite casos en los que las propias leyes pueden dar cierta relevancia al error de Derecho, como se deriva del reconocimiento de que el mismo producirá como únicos efectos aquellos que expresamente las leyes determinen. Otra interpretación menos restrictiva del precepto aboga por distinguir entre los supuestos de error de Derecho que resultan relevantes y los efectos que han de otorgarse a ese error, considerando que la restricción legal se refiere únicamente a éstos (los efectos) y no a aquéllos (los supuestos). De conformidad con este segundo criterio, mayoritario en nuestra doctrina, el error de Derecho será tomado en consideración a efectos de invalidación del acto jurídico provocado por él en todos los casos en los que la ley mencione el error, sin establecer diferencias acerca de si se trata de error de hecho o de Derecho.

2.- La exclusión voluntaria de la ley aplicable

De conformidad con el art. 6.2 del Código civil <<La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros>>.

La exclusión de la ley aplicable parece presuponer una declaración de voluntad, unilateral o bilateral, contraria a la aplicación de una ley determinada y un supuesto dado de acuerdo con el cual la ley en cuestión se aplicaría si la declaración no hubiera existido.

Es unánime la consideración según la cual para que la ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados, ha de tratarse de una ley dispositiva, pues en ningún caso las normas imperativas pueden ser eludidas o limitadas. La cuestión de si las normas son imperativas o dispositivas debe resolverse utilizando los criterios de interpretación. Las normas “semiimperativas” o “imperativas relativas” tampoco son susceptibles de exclusión voluntaria, por no tratarse de normas dispositivas, en el sentido de estar destinadas a la protección de una de las partes y que sólo son derogables en beneficio de ésta.

En principio, para que la exclusión de la ley dispositiva sea válida ha de ir acompañada del establecimiento del régimen jurídico o de las reglas que deban sustituir a la que no se va a aplicar. Sin embargo, en este punto, siguiendo a Díez-Picazo y Gullón quizás convenga distinguir dos situaciones. La primera es aquélla que identifica la ley aplicable con todo el bloque de reglamentación de una materia o situación, en cuyo caso para excluir el bloque entero es preciso preordenar la reglamentación sustituta. La segunda, la que supone la exclusión voluntaria de alguna norma particular dentro del bloque, situación en la que, tratándose de una norma dispositiva, no es necesario establecer la norma sustituta, pues se entende que ha de sustituir la norma legal por su contraria.

3.- La nulidad de los actos contra ley *

Conforme al art. 6.3 del Código civil <<Los actos contrarios a las normas imperativas y las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención>>.

En primer lugar, resulta discutido en la doctrina el alcance del precepto en lo que atañe al tipo de normas que han de resultar infringidas para que se produzca su operatividad. El artículo menciona las normas imperativas y prohibitivas, omitiendo las normas dispositivas. A pesar de ello, algunos autores estiman que el precepto no puede ser interpretado en el sentido de que quedan excluidas de su ámbito las normas dispositivas, pues éstas, en tanto no hayan sido excluidas por los particulares, conservan su vigencia y han de ser observadas.

Frente a esta tesis, Carrasco estima que el tenor literal del precepto va más allá de su sentido correcto, por lo que su aplicación debe ser limitada a las normas prohibitivas, pues sólo una norma que prohíbe una conducta puede ser infringida mediante un acto positivo de contravención del que pueda predicarse la nulidad.

La sanción de nulidad prevista con carácter general en la norma es de pleno derecho y exige una contradicción o incompatibilidad entre el acto ejecutado y lo establecido en la norma, no bastando con cualquier género de disconformidad.

La sanción de nulidad del acto contrario a la ley no se produce cuando la propia norma establece un efecto distinto para el caso de contravención, bien disponiendo la conservación de la validez del acto.

4.- El fraude de ley: concepto y análisis del art. 6.4 del Código civil *

Conforme al art. 6.4 del texto codificado <<Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir>>. El fraude de ley no cabe en el ámbito penal.

En una primera aproximación, el fraude de ley se suele caracterizar por implicar la vulneración indirecta u oblicua de una norma imperativa o prohibitiva. La estructura del fraude consistiría en una conducta que es conforme con una norma (llamada norma de cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas imperativas, o al ordenamiento jurídico en su conjunto. Atienza y Ruiz Manero han resaltado que en la figura del fraude lo defraudado no puede ser nunca una norma concreta, sino un principio, pues en otro caso estaríamos en presencia de un acto contra ley y no de un acto en fraude de ley. Tampoco se puede confundir el fraude de ley con la mala fe, ni con el negocio fiduciario, ni con el negocio simulado.

De conformidad con el tenor de este artículo ha de tratarse de <<actos realizados al amparo del texto de una norma>>, lo que a pesar de su tenor literal no limita la figura del fraude al campo de los negocios jurídicos, por más que en éste se halle su origen y su más extenso campo de aplicación. Además, la utilización del plural no significa que siempre sea precisa la realización de más de un acto para lograr el resultado o consecuencia fraudulenta.

Por otro lado, el precepto parece exigir necesariamente la presencia de la norma de cobertura, lo que significa que sólo recoge el llamado fraude extrínseco, dejando fuera el fraude intrínseco, en el que la defraudada es la propia ley aplicada, que sería sancionado como acto contra ley.

El art. 6.4 establece además que se trata de actos <<que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él>>. Cabe cuestionarse aquí si se recoge una concepción subjetiva de fraude que exigiría la intención de alcanzar el resultado fraudulento, o por el contrario acoge la concepción objetiva, que incluiría los supuestos intencionales, pero que iría más allá de ellos. La opinión mayoritaria, refrendada por la jurisprudencia, acepta una concepción objetiva de fraude que a tiende al resultado alcanzado y no a la intencionalidad de hacerlo. Por ello creemos que puede haber fraude sin que exista intención del agente.

Por último, el art 6.4 del Código civil señala que los actos realizados en fraude de ley <<no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir>>. En consecuencia, el efecto previsto para el fraude es la aplicación de la norma eludida, con lo que en este precepto no se prevé sanción alguna para el acto fraudulento, limitándose a salvaguardar la aplicación de la norma eludida. Si, como creemos posible, esta no existe, los efectos del fraude serán los derivados de la aplicación del principio o principios vulnerados.

LECCIÓN 7: LA PERSONALIDAD JURÍDICA

1.- La dimensión jurídica de la persona: su protección constitucional

2.- Personalidad y capacidad

2.1.- Capacidad jurídica y capacidad de obrar

1.- Capacidad jurídica: aptitud o idoneidad ara ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica.

2.- Capacidad de obrar: capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada.

La capacidad de obrar se presume plena como principio general y por tanto, las excepciones, deben estar expresamente establecidas y han de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo. Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el Derecho son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a sí misma.

Un caso especial lo constituye la situación de los concursados y quebrados, personas que tienen un pasivo mayor que el activo en su patrimonio, por lo que son sometidos a un proceso de liquidación para pagar a los acreedores. Pero ni el concursado ni el quebrado son unos incapacitados a los que haya que dotar de un representante legal, ni sufren restricción en su esfera personal. Su situación se caracteriza porque son despojados de la gestión y disposición de sus bienes, al encontrarse afectos a una liquidación en beneficio de sus acreedores.

Finalmente, hay que señalar que la falta de una plena capacidad de obrar no significa que el ordenamiento jurídico se desentienda de la protección de los intereses y derechos del que la sufre. Establece, por el contrario, normas apropiadas a estos fines, instituyendo la representación legal del incapacitado o exigiendo un complemento de su capacidad.

3.- El estado civil

3.1.- El registro civil

El Registro Civil es la institución administrativa que cumple la función de ser instrumento de publicidad de los estados civiles de las personas.

a) Legalidad vigente

La ley de 8 de junio de 1957, actualmente vigente, es la ley reguladora del Registro Civil en España y trató de poner al día la organización derivada de la organización de 1870, corrigiendo algunos de los defectos que la práctica había detectado en ella, como la excesiva rigidez con que establecía la inalterabilidad de las inscripciones. La ley de Registro Civil fue inmediatamente acompañada del Reglamento, de 14 de noviembre de 1958, que ha experimentado varias reformas a lo largo de su existencia.

b) Organización

Como institución de naturaleza administrativa, el Registro depende del Ministerio de Justicia y, dentro de él, todos los asuntos referentes a él están encomendados a la Dirección General de los Registro y del Notariado.

Al frente de cada Registro se encuentra un funcionario al que se denomina “Encargado del Registro”.

La inspección de Registros es ejercida en primer lugar por el Director General a través de los funcionarios del cuerpo especial facultativo y además, se encomienda una inspección ordinaria al juez de primera instancia, que debe velar por el buen funcionamiento de los Registros existentes dentro de su partido.

c) Tipos de Registros

1.- Registros municipales: existe, cuando menos, un Registro en cada término municipal. El Registro está a cargo de un juez de primera instancia. En las poblaciones en las que no haya juez de primera instancia, el registro lo lleva un juez de paz.

2.- Registro consular: existe un Registro en cada demarcación consular, que está a cargo de los cónsules de España en el extranjero o, en su caso, del secretario de embajada encargado de la Sección consular de la Misión diplomática.

3.- Registro Central: radica en el Ministerio de Justicia y dentro de la Dirección General. Está a cargo de un funcionario de dicha Dirección.

La competencia de cada Registro está determinada por la del lugar de acaecimiento de los hechos que se inscriben.

d) Secciones del Registro

Son cuatro secciones que se llevan en libros distintos e independientes.

1.- Nacimientos: es la sección fundamental, pues la inscripción del nacimiento es el centro de la vida jurídica de la persona. En ella constan, además de ese hecho, el sexo, la edad, el nombre y los apellidos y, en su caso, la filiación. En esta Sección debe figurar también la eventual modificación de la capacidad, de la nacionalidad o de la vecindad civil.

2.- Matrimonios: se abre con la inscripción del acto de celebración de ésta, cualquiera que sea la forma en la que se haya realizado. En ella deben constar también la sentencia y resoluciones sobre nulidad, divorcio o separación y cuantos actos pongan término a la relación conyugal.

3.- Defunciones: tiene por objeto la inscripción de la muerte de la persona y, en su caso, la declaración de fallecimiento.

4.- Tutelas y representaciones legales: tiene por objeto inscribir la constitución de los organismos tutelares y las demás resoluciones legales, así como su eventual modificación.

e) Hechos y actos de inscripción

El art. 1. de la L.R.C. dispone que <<en el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la Ley>>. Constituyen pues, objeto de inscripción, los hechos que supongan atribución, modificación o extinción de un estado civil:

1.- Nacimiento. 6.- Defunción.

2.- Filiación. 7.- Nacionalidad y vecindad.

3.- Nombre y apellidos. 8.- Declaraciones de ausencia y fallecimiento.

4.- Matrimonio. 9-. Patria potestad, tutela y demás representaciones.

5.- Modificación de capacidad 10.- Emancipación y habilitación de edad.

4.- El comienzo de la personalidad

4.1.- El nacimiento

El nacimiento determina la personalidad. Por tanto, se es persona desde el nacimiento. En este sentido, el art. 30 del Código civil dice que <<Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del claustro materno>>. De ahí que sólo sean inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el art. 30 del Código civil y que se llamen criaturas abortivas a las que no las reúnen.

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por España al año siguiente, obliga a que el niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento, y tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Al obligarse a los Estados Partes de la Convención a la aplicación de estos derechos “en conformidad con su legislación nacional”, puede obligar a modificar la nuestra, que gira en torno a la inscripción del nacimiento a partir de las 24 horas como mínimo y al reconocimiento de efectos civiles de la personalidad sin distinción alguna desde ese momento. Mientras se producen o no las modificaciones anteriormente dichas, lo cierto es que la personalidad no se adquiere hasta que se cumpla el art. 30 del Código civil.

Requisitos de la adquisición de la personalidad en el orden civil:

1.- Tener <<figura humana>>: ha sido siempre exigido por la tradición jurídica, que ha excluido de la condición de persona al nacido que, en concepción común, no se puede conceptuar como tal.

2.- Vivir durante al menos 24 horas enteramente desprendido del claustro materno: han de contarse desde la ruptura del cordón umbilical. Nada se dice acerca de que esa vida la tenga por sus órganos propios, o al nacido haya que ayudarle con los remedios de la ciencia, por lo que no hay base legal para entender el requisito que se examina en el primer sentido.

Por último, el art. 31 resuelve la cuestión de cuál de los nacidos en partos dobles o múltiples tiene los derechos de primogenitura: es el primogénito el primero de los nacidos.

4.2.- La protección jurídica del concebido

El Derecho Romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido. No es que se le reconociese personalidad estrictamente hablando, pero se le protegieron los intereses de la futura persona.

Modernamente, el problema de la protección del concebido y no nacido, que tradicionalmente se había considerado como un problema civil, ha trascendido a otra órbita del ordenamiento, así que limitaremos el estudio a lo que podemos denominar la “protección civil”.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, mantuvo que no puede estimarse fundada la tesis de que al nasciturus corresponda la titularidad del derecho a la vida, pero, en todo caso, la vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la Ley fundamental, puntualizando que la protección que ésta dispensa al nasciturus implica para el Estado dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones.

5.- La extinción de la personalidad: la muerte

a) Concepto

Conforme al art. 32 del Código civil <<la personalidad civil se extingue por la muerte de la persona>> y se señala además que la muerte pone fin a la capacidad jurídica, pero no determina cuándo muere una persona, dejando la cuestión a las reglas de la ciencia médica.

Tradicionalmente se da por muerto al organismo que tiene el corazón parado y la circulación y respiración detenidas. Pero la ciencia médica conoce hoy que el individuo puede estar muerto antes de que todo ello ocurra, porque tiene el cerebro en silencio, sin estimulaciones.

b) Premoriencia y comoriencia

Dice el art. 33 del Código civil que <<si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno u otro>>. Esta presunción de comoriencia opera, pues ,bajo los siguientes presupuestos:

1.- Que las personas fallecidas están llamadas a sucederse entre sí. Como es requisito esencial que el heredero sobreviva al causante para poder heredar, de ahí la importancia de probar la premoriencia o, en su caso, la entrada en juego de la presunción de comoriencia.

2.- Existencia de un estado de duda acerca de quién ha muerto primero. Es entonces cuando juega la presunción de comoriencia siempre y cuando a quien interese la misma pruebe la existencia de la duda, probando los hechos de que los que resulte. En cambio, el que alegue la premoriencia, debe probar la muerte de una antes que otra.

La presunción de comoriencia lo mismo es aplicable al supuesto de que dos o más personas haya fallecido en un mismo suceso (naufragio p. ej.) como en cualquier otra circunstancia (muerte en diferentes lugar, p. ej).

6- La prueba del nacimiento y de la muerte

a) La prueba del nacimiento

b) Prueba de la muerte

La prueba oficial del fallecimiento es la inscripción de defunción en el Registro Civil, que se hace al margen de la inscripción de nacimiento, y da fe de la fecha, hora y lugar en que acaece. De no poder expresarse estos datos, se indicarán los límites máximos y mínimos en que ocurrió y el primer lugar conocido de situación del cadáver.

La inscripción se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento cierto de la muerte, que se prestará antes del enterramiento, no dándose entre tanto licencia para ello, que tendrá lugar transcurridas al menos 24 horas desde el momento de la muerte.

Para proceder a la inscripción de defunción será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte.

Si hubiere indicios de muerte violenta, se suspenderá la licencia de enterramiento hasta que, según el criterio de la autoridad judicial correspondiente, lo permita el estado de las diligencias.

7.- La duda sobre la existencia de la persona física

7.1.- La ausencia de la persona. Caracterización

El ausente, en sentido jurídico, es una persona que no sabemos si existe, ni dónde existe; hay una duda sobre este punto fundamental. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaración judicial que da nacimiento a la situación de ausencia declarada.

La declaración de ausencia no modifica en nada la capacidad del ausente, sino que origina un régimen especial de administración de su patrimonio abandonado. No es, por ello, un estado civil.

7.2.- La situación de la ausencia de hecho

7.3.- La defensa de los bienes del desaparecido

a) Presupuestos legales

El Código contempla en el art. 181 el supuesto de que una persona <<desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia sin haberse tenido en ella más noticias>>. Autoriza entonces al juez, a instancia de cualquier persona interesada o del Ministerio Fiscal, para nombrar un defensor <<que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave>>. Exceptúa el precepto los casos en que la persona estuviese legítimamente representada (por hallarse sometido a tutela o a patria potestad, p. ej.) o voluntariamente. Es decir, que cuando ha dejado un apoderado encargado de administrar todos sus bienes, no hay razón para el nombramiento del defensor.

b) Nombramiento y actuación del defensor

El juez de oficio o a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier otra persona capaz de comparecer en juicio <<nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo>>.

El nombramiento del defensor ha de inscribirse en el Registro Civil del lugar en que se constituye la defensa. El defensor tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez.

Respecto al tema de la remuneración del defensor hay que indicar que aunque el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo determinan, pero tampoco afirman el carácter gratuito del cargo, hay que entender que por analogía con el tutor, el defensor debe ser remunerado, correspondiendo a la autoridad judicial la fijación de su importe y modo de percepción.

El defensor, una vez nombrado, deberá, antes de empezar el ejercicio de su cargo, practicar judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido.

c) Terminación de la situación de defensa de los bienes

Dada la índole de la misma, finaliza la situación cuando:

1.- Cuando aparece el desaparecido.

2.- Cuando al desaparecido se le declara judicialmente en estado de ausencia legal o fallecido.

3.- Cuando termina el encargo para el que fue designado.

7.4.- La ausencia legal

a) Concepto

La situación de ausencia legal de una persona presupone una declaración judicial que así lo establezca, resultado de un procedimiento que se sigue a tal efecto

Durante el transcurso de aquel procedimiento subsistirá la figura del defensor, si se ha acudido previamente a su nombramiento.

La declaración judicial de ausencia legal exige la concurrencia de determinados requisitos: el cumplimiento de los plazos del art. 183:

1.- Transcurso de un año desde las últimas noticias de la persona o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.

2.- Transcurso de tres años (desde aquellos momentos) si hubiese dejado encomendada la administración de todos sus bienes a un apoderado.

b) El representante del ausente

La declaración de ausencia legal tiene como misión la protección y defensa del patrimonio del ausente. Por ello, la medida a adoptar consiste en el nombramiento de un representante, que se encargará de la conservación y administración del mismo.

Funciones:

1.- La representación del declarado ausente.

2.- La pesquisa de su persona.

3.- La protección y administración de sus bienes. En esa administración ha de ajustarse a las normas del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil.

4.- El cumplimiento de las obligaciones del ausente.

Finalmente, hay que distinguir entre dos tipos de representantes:

1.- Representantes legítimos: las personas más cercanas al representando (art. 184).

2.- Representantes dativos: son las personas nombradas como representantes por el juez a falta de posibles representantes legítimos. Deben ser personas solventes y de buenos antecedentes. Los hermanos a veces son tratados como representantes dativos.

c) Fin de la ausencia legal

1.- Por presentarse el ausente o tenerse noticias de su existencia en paradero conocido.

2.- Por la muerte del ausente.

3.- Por la declaración de fallecimiento.

En cualquier caso de terminación de la situación de ausencia legal, el representante ha de rendir cuentas de su gestión al frente del patrimonio por su cualidad de gestor de intereses ajenos. Incurrirá en responsabilidad si incumplió la obligación de defenderlo y obtener de sus bienes los rendimientos de que fuera susceptible que le impone el art. 185, o si actuó dolosa o negligentemente en la Admnistración.

7.5.- La declaración de fallecimiento

a) Concepto

Es el resultado de un procedimiento judicial, que termina por auto declarando el fallecimiento de una persona si resultan acreditados los requisitos que para sus respectivos casos exigen los art. 193 y 194 del Código civil.

Ese procedimiento podrá ser instado por persona interesada o por el Ministerio Fiscal, aportando las pruebas conducentes a la justificación de los requisitos que señalan dichos artículos.

La declaración judicial de fallecimiento crea una situación jurídica en la que se califica a una persona desaparecida como fallecida y se abre su sucesión, y tiene su base en una desaparición durante un determinado período de tiempo o que se ha producido con ocasión de un suceso que ha supuesto un riesgo real o presunto para la vida.

b) Efectos

A raíz de la declaración de fallecimiento de una persona se produce la apertura de la sucesión de ésta, porque hay una declaración oficial sobre su muerte. Este efecto no tiene lugar, en cambio, con el estado de ausencia.

Éste es el sentido que tiene el art. 195 cuando dice que mientras no se produzca la declaración de fallecimiento del ausente (declarado judicialmente como tal) se presume que ha vivido.

Ahora bien, si se abre la sucesión del ausente, no por ello los llamados están exentos de toda cortapisa en el disfrute de los bienes. Se ponen precisamente porque cabe la posibilidad de que el declarado fallecido aparezca.

Ante todo, es necesario inventariar los bienes notarialmente, describiendo el estado de los inmuebles. Además, los herederos no podrán disponer a título gratuito en cinco años desde la declaración de fallecimiento y se aplaza la entrega de los legados hasta el transcurso del mismo plazo, careciendo dentro de él los legatarios del derecho a exigirlos (no los frutos, que no serían del declarado fallecido que regresa).

c) Revocación

Los efectos de la declaración de fallecimiento cesan desde el momento en que aparece el declarado fallecido o se tienen noticias de su existencia en paradero conocido, y se dicta auto dejando sin efecto el de aquélla, una vez que es identificado.

Por lo que respecta a su patrimonio, que se convirtió en herencia, señala el art. 197 que recobrará sus bienes en el estado en que se encontraren, y tendrá derecho al precio o los bienes que con él se hayan adquirido o se enajenaron. La restitución, en cambio, no comprende las rentas, frutos ni productos obtenidos, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.

LECCIÓN 8: LA EDAD Y SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA

1.- Cómputo de la edad

Para computar la edad pueden seguir dos sistemas:

1.- Computación natural: se computa la edad contando de momento a momento.

2.- Computación civil: se computa la edad utilizando como unidad no susceptible de división el día mismo. El cómputo civil es el que recoge el art. 315 del Código civil. Por consiguiente, el día del nacimiento, por ejemplo, se cuenta como el primero de los vividos, sea cual fuere la hora de dicho nacimiento.

2.- La mayor edad

La mayor edad se caracteriza por ser un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la persona y la adquisición de una plena capacidad de obrar. La plena independencia es consecuencia de la extinción automática de la patria potestad o, en su defecto, de la tutela, a que está sometido todo menor. La plena capacidad obedece al alcance de la madurez psíquica.

El art. 322 establece que <<el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código>>.

La mayoría de edad se alcanza hoy a los 18 años cumplidos.

3.- La menor edad: su protección jurídica

Si la mayoría de edad se caracteriza por la independencia de la persona para regirse a sí misma y sus bienes, la menor edad se significa por ser una fase de la vida en la que la persona está bajo la dependencia de los titulares de la patria potestad o, en su caso, bajo tutela. Tanto aquéllos como el tutor tienen la obligación de velar por el menor en el más amplio sentido (alimentarlo, formarlo, protegerlo...), pero también administran su patrimonio y lo representan como principio general, debiéndoseles por aquél obediencia y respeto.

Esta diferencia de tratamiento jurídico descansa en que el ordenamiento jurídico, a partir de una cierta edad, considera a una persona con madurez suficiente para conocer y querer con todas sus consecuencias, y que por debajo de esa edad no la posee.

3.1.- Capacidad de obrar y responsabilidad del menor de edad

El Código civil no contiene ningún precepto acerca de un principio general de incapacidad de obrar del menor, sino que contiene supuestos concretos y específicos en que únicamente se permite la actuación de los menores que tengan una cierta edad, bien por sí solos, bien junto con sus padres o tutor (no es lo mismo un menor de tres años que uno de diecisiete):

1.- A partir de los 12 años ha de prestar su consentimiento para ser acogido por otra familia o para ser adoptado.

2.- A partir de los 14 años puede contraer matrimonio con dispensa de edad, puede hacer testamento (excepto el ológrafo) o puede optar por la nacionalidad española, solicitándola por carta de naturaleza o por residencia en España, asistido por su representante legal.

3.- A partir de los 16 años ha de consentir en salir de la menor edad y emanciparse u obtener la habilitación de edad.

Dentro de la alusión genérica que hace el Código civil a los <<menores de edad>>, interesa su posición frente a los contratos que realicen. El art. 1.261.1º dice que no pueden prestar consentimiento <<los menores no emancipados>>. Sin embargo, el contrato efectuado por ellos produce todos sus efectos hasta que mediante la acción de anulabilidad, ejercitable por sus representantes legales o el mismo menor cuando alcanza la mayoría de edad y en el plazo de 4 años a partir de entonces, queden privados de eficacia, e incluso puede ser confirmado purificándolos del vicio de que adolecen.

También ha de destacarse el art. 162 del Código civil, que excluye del ámbito de la representación legal que tienen los padres sobre sus hijos menores <<los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo>>.

Respecto del tema de la responsabilidad del menor hay que señalar que la idea que preside la regulación legal es la de su protección. De ahí que, cuando se declare la nulidad de un contrato realizado por incapaz, éste no está obligado a restituir <<sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio recibido>>, es decir, el incremento causado por una inversión provechosa. De ahí también que, respecto de los daños causados a terceros por su culpa o negligencia, no responda él, sino los padres que lo tienen bajo su guarda o el tutor en cuya compañía habita y esté bajo su autoridad, salvo que éstos prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

4.- La emancipación del menor de edad: concepto, clases y efectos

  • Concepto

  • La emancipación es un estado civil derivado de una dimisión o abdicación de la patria potestad o de la tutela sobre una persona menor de edad con el fin de que ésta pueda regir su persona o sus bienes como si fuera mayor de edad.

    b) Tipos de emancipación

    1.- Por alcanzar la mayoría de edad.

    2.- Por concesión de los que tienen la patria potestad sobre el menor: por esta vía se exige que el menor tenga 16 años cumplidos y la consienta, y se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el juez encargado del Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

    3.- Por matrimonio: por esta vía se exige que el menor tenga 14 años cumplidos y se necesita la dispensa judicial. Los efectos de esta emancipación son limitados, pues la ley no permite al menor emancipado disponer de sus bienes inmuebles ni tomar dinero prestado sin el consentimiento de su padre, madre o tutor.

    4.- Por concesión judicial: el juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de 16 años que la solicitaren y previa audiencia de los padres. El juez no está vinculado a la solicitud del menor, es decir, puede no conceder la emancipación. El juez la concederá cuando se den estos casos:

    a) Cuando quien ejerce la patria potestad contrae nuevas nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del progenitor.

    b) Cuando los padres vivieren separados.

    c) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

    c) Efectos

    La emancipación habilita al menor <<para regir su persona y bienes como si fuera mayor>>, señala el art. 323. Pero a continuación enumera los siguientes negocios que no puede realizar por sí solo hasta que alcance la mayoría de edad, pues necesita el consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, de su curador: gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

    *El menor emancipado tiene personalidad para comparecer en juicio.

    Las restricciones a la capacidad del menor emancipado se levantan si consienten los padres. El llamamiento a los padres debe entenderse que se hace bajo el presupuesto de que ejercía antes de la emancipación la patria potestad, porque ahí han de prestar una asistencia tuitiva del emancipado.

    En caso de desacuerdo entre los padres, el juez debe decidir, oyendo al hijo, si atribuye facultad para decidir al padre o a la madre.

    Ante la <<falta>> de ambos, el llamamiento se hace al curador, que se nombra judicialmente para los emancipados cuyos padres hubieran fallecido o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia, sin más objeto que asistirles en los actos que no puedan realizar por sí solos, no suplirles. No han de ser necesariamente los dos padres o ninguno los que han de prestar la labor asistencial, si en uno de ellos concurre cualquiera de estas circunstancias el otro prestará esta labor.

    Las consecuencias que produce el negocio celebrado sin el consentimiento complementario de la capacidad es la anulabilidad, teniendo en cuenta que se persigue la protección del emancipado. Sería una incongruencia que si el menor de edad celebra un contrato merezca la calificación de anulable, es decir, productor de sus efectos normales hasta que no se ejercite la acción de nulidad y con posibilidad de confirmación, el de un emancipado, estado civil mucho más amplio que el de la menor edad, fuese nulo absolutamente ab initio.

    Otras restricciones:

    1.- El menor emancipado no puede ser tutor ni curador.

    2.- No puede ser defensor de un desaparecido ni representante del declarado ausente.

    3.- No puede otorgar testamento ológrafo, etc.

    4.1.- Emancipación por vía independiente

    Dice el art. 319 del Código civil que <<se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento>>.

    Se trata de una emancipación de hecho. Por <<vida independiente>> ha de entenderse <<economía doméstica separada>>. El emancipado por vía independiente debe ejercitar una profesión, empleo u oficio, que es administrado por y para sí.

    La revocación de la situación del menor no puede ser caprichosa o arbitraria, sino por beneficio suyo.

    LECCIÓN 9: INCAPACITACIÓN

    1.- Concepto de incapacitación

    La incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas en la ley y que supone una limitación en la capacidad de obrar.

    El loco, por ejemplo, no cambia su estado civil de capaz por el de incapaz hasta que no termine el procedimiento judicial. La sentencia modifica el estado civil.

    El estado civil del incapaz supone una limitación en su capacidad de obrar, pero esta limitación no es idéntica para todos los incapaces. El art. 210 preceptúa claramente que la sentencia que declare la incapacitación determinará <<la extensión y límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado>>. La incapacitación debe ser siempre graduada por la autoridad judicial que la haya pronunciado.

    1.1.- Causas

    Según el art. 200 del Código civil son causas de incapacitación <<las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma>>.

    1.2.- Procedimiento

    La incapacitación de la persona física es consecuencia de una resolución judicial (sentencia) tras un procedimiento destinado a probar precisamente que en la persona concurren alguna de las causas legales que permiten restringir su capacidad de obrar.

    Características del procedimiento de incapacitación:

    1.- En los procesos de incapacitación <<no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento, la transacción ni el desistimiento>>.

    2.- El proceso de incapacitación se sustanciará por los trámites del juicio verbal, pero con dos especialidades: por un lado, de la demanda de incapacitación de una persona se dará traslado al Ministerio Fiscal y a las demás personas que, conforma a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, emplazándoles para que la contesten en un plazo de 20 días. Por otro lado, los Tribunales podrán decidir que los actos y vistas del proceso se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen. Es decir, los Tribunales pueden excluir la publicidad del proceso.

    3.- El juez no actúa de oficio, sino a instancia de parte.

    4.- La legitimación activa para promover la declaración de incapacitación corresponde a las siguientes personas:

    a) <<El cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz>>.

    b) El Ministerio Fiscal debe proveerla si esas personas no existen o no hubieran instado el procedimiento.

    c) La ley también faculta a <<cualquier persona>> para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación, incluso al propio presunto incapaz.

    d) Se establece la obligación legal para las autoridades y funcionarias que <<por razón de sus cargos>> conocieran la existencia de posible causa de incapacitación de una persona.

    Al tratarse de un proceso que afecta al estado civil de las personas, el Ministerio Fiscal siempre es <<parte>>, bien instando por propia iniciativa el proceso, bien personándose en el mismo una vez iniciado a instancia de de cualquier otra persona legitimada. El Ministerio Fiscal asumirá la defensa de los intereses del presunto incapaz en caso de que él no hubiera instado el proceso de incapacitación y el presunto incapaz no comparezca en el proceso con su propia defensa y representación. En caso contrario, si el Ministerio Fiscal hubiere promovido el procedimiento, el juez designará un defensor al presunto incapaz a no ser que ya estuviere nombrado.

    1.3.- Discapacidad

    2.- Efectos de la sentencia de incapacitación

    Acreditados los supuestos legales, el juez dictará sentencia acordando (o, en su caso, denegando) la incapacitación. En ella está obligado a determinar <<la extensión y límites>> de la incapacidad que declara, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.

    Ahora bien, si la sentencia de incapacitación tiene por objeto graduar o restringir la capacidad de obrar de la persona en atención a la concurrencia de las circunstancias o causas legalmente previstas, cualquier variación o alteración de esas causas debe incidir en la declaración anterior. Y, del mismo modo, la desaparición de esas causas legales en el sujeto afectado debe producir la extinción de la declaración de incapacitación.

    3.- La situación del enfermo mental no incapacitado

    4.- Prodigalidad

    El Código civil no precisa qué ha de entenderse por <<pródigo>> a efectos civiles, por lo que la jurisprudencia ha delimitado su concepto y caracteres, entendiendo por tal <<la persona que de forma habitual pone en peligro su patrimonio mediante la realización de actos inútiles e injustificados que producen una disminución de aquél, poniendo en peligro el derecho de alimentos de sus parientes>>. No es la prodigalidad una enfermedad, sino una conducta económicamente desarreglada que con habitualidad pone en riesgo su propio patrimonio.

    Procedimiento de declaración de prodigalidad

    - El legislador considera que en este proceso no concurren circunstancias de orden público, por lo que considera que en el proceso no es precisa la intervención del Ministerio Fiscal, salvo que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

    - Están legitimados para pedir la declaración de prodigalidad el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciben alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ello. Si no lo pidieran los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal.

    - La sentencia que acuerde la prodigalidad debe proceder a nombrar un curador y a fijar los actos que el pródigo no puede realizar sin la intervención del curador.

    5.- Los cargos tutelares: representación legal y complemento de capacidad

    El art. 215 del Código civil enumera como cargos tutelares la tutela, la curatela y el defensor judicial, diciendo que a través de ellos se realizará, en todos los casos que proceda, <<la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados>>. La reforma de 1983 concibe a los cargos tutelares como auténticas potestades, o si se quiere, como derechos que están al servicio de una labor de protección del incapacitado.

    a) Tutela

    La tutela es la institución destinada a completar la capacidad de obrar de ciertas personas mediante la designación por el juez de la persona que ha de cumplir esa función tuitiva de los intereses del tutelado. La tutela afecta tanto a la esfera personal como a la patrimonial del tutelado.

    La designación del tutor requiere un previo procedimiento judicial, que puede iniciarse de oficio o a instancia de parte.

    Orden de preferencia para el nombramiento del tutor

    1.- El cónyuge que conviva con el incapacitado.

    2.- Los padres.

    3.- La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad (o por documento público notarial).

    4.- El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

    b) Curatela

    Es un cargo tutelar muy semejante a la tutela, que no tiene mucha razón de ser, pues las funciones del curador podrían ser perfectamente asumidas por el tutor. A diferencia de la tutela, que afecta tanto a la esfera personal como a la patrimonial del tutelado, en la curatela se contempla únicamente el aspecto económico de la actividad de la persona sometida a ella, encomendado al curador la asistencia en los actos que aquél no puede realizar por sí solo. Básicamente, su función es completar la capacidad limitada que aquella persona tiene, pero sin suplirla ni representarla.

    c) Defensor judicial

    Dentro de los cargos tutelares, el Código civil regula la figura del defensor judicial, que desempeña una labor de representación, asistencia y protección en determinados casos que no tienen entre sí un denominador común. El defensor judicial es la persona a la que se atribuye la representación y defensa de otra con carácter temporal y transitorio y para ciertos actos, ya sea porque no hay persona designada para ello y razones de urgencia imponen su designación o, en otro caso, habiendo nombramiento de representante, éste tiene intereses contrapuestos con los de la persona representada, siendo precisa la designación de otra que evite ese conflicto de intereses.

    LECCIÓN 10: NACIONALIDAD Y VECINDAD CIVIL

    1.- Nacionalidad

    1.1.- Concepto y caracteres de personalidad

    La nacionalidad es el status de la persona por el hecho de pertenecer a una comunidad nacional reconocida como Estado, constituyendo su principal estado civil en cuanto que, a virtud de tal condición, resulta titular, con carácter de exclusividad, de ciertos derechos y se sujeta, con el mismo carácter, a determinados deberes y obligaciones.

    Sin embargo, la nacionalidad no es sólo un estado civil, posee ante todo un carácter constitucional y político evidente, aunque por una tradición histórica se ubique su regulación en el Código civil.

    También se ha dicho que la nacionalidad es un vínculo jurídico entre los individuos y nación respectiva, engendrador de derechos mutuos de carácter público y privado, así como de los deberes relativos.

    Por último, en virtud del estado civil de nacional, se establece también una diferenciación entre nacional y extranjero.

    1.2.- Atribución y adquisición de la nacionalidad española

    a) Atribución de la nacionalidad española

    1.- Por ius sanguinis: uno de los modos de adquirir la nacionalidad española es mediante la filiación o linaje (ius sanguinis). De acuerdo con este criterio, la nacionalidad se adquiere automáticamente como consecuencia de la filiación con independencia del lugar donde se nazca, si alguno de los padres posee la nacionalidad española. Son españoles los hijos de españoles cualquiera que sea el territorio donde hayan nacido. Éste es el criterio que prepondera.

    2.- Por ius soli: el art. 17.1 apareja la atribución de la nacionalidad española al hecho de haber nacido en territorio español sumado a la concurrencia de otros requisitos, que son:

    a) Son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido también en España.

    b) Son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieran de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad (prevención de la apatridia).

    c) Son españoles de origen los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada.

    3.- Por adopción: el art. 19 del C.c. establece que <<el extranjero menor de 18 años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen>>, ya que se supone que la adopción de menores es aquella que configura mejor una auténtica relación de filiación.

    El precepto exige que exista un adoptante español, por lo cual en la adopción conjunta bastará con que uno de los adoptantes sea español.

    A los adoptados que sean mayores de 18 años, el art. 19 no les otorga la nacionalidad de origen automáticamente. Les compete sólo la facultad de optar en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.

    b) Adquisición de la nacionalidad española

    1.- Por opción: la opción es una facultad que la ley española otorga a determinados extranjeros cuando éstos se encuentran en unas ciertas condiciones permitiéndoles crear una nacionalidad española mediante una declaración unilateral de voluntad.

    Los beneficiarios de la opción de nacionalidad son (art. 20)

    1.- Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español en algún momento.

    2.- Las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.

    3.- Las personas comprendidas en el segundo apartado de los art. 17 y 19, que son:

    - Las personas cuya filiación o nacimiento en España se determine después de haber cumplido los 18 años.

    - El extranjero adoptado por un español después de haber llegado a la mayoría de edad.

    c) Naturalización: se denomina naturalización la adquisición de la nacionalidad española que se realiza en virtud de una concesión del Estado español.

    1.- Naturalización por Carta de naturaleza: esta forma de atribución de la nacionalidad española es un privilegio concedido por el Jefe de Estado como consecuencia del hecho de haber prestado el interesado especiales servicios al arte, la cultura o la economía nacionales. Se entrega mediante Real Decreto y con carácter discrecional.

    2.- Naturalización por residencia: el art. 21.2 establece que “la nacionalidad española también se adquiere por residencia en España en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional.

    Requisitos

    El presupuesto fundamental de la solicitud es el tiempo de residencia que consiste en el hecho de vivir en el territorio español. Los requisitos establecidos en el art. 22 son:

    1.- El plazo general es de 10 años.

    2.- El plazo es de 5 años para los que hayan obtenido la condición de <<refugiado>>.

    3.- Se exige un tiempo de 2 años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

    4.- Se establece 1 año de plazo para una serie de supuestos en que el punto de conexión es revelador de una especialísima vinculación con España:

    - El que haya nacido en territorio español.

    - El que, disponiendo por la facultad de optar por la nacionalidad española, no la hubiese ejercido oportunamente.

    - El nacido fuera de España de padre, padre, abuela o abuelo que originariamente hubieran sido españoles. (ETC.)

    1.3.- Pérdida y recuperación de la nacionalidad española

    a) Pérdida

    1.- Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad

    Requisitos:

    1.- Que la adquisición de la nacionalidad extranjera se produzca libre y voluntariamente.

    2.-Que se trate de un emancipado (o un mayor de edad).

    3.- Que resida habitualmente en el extranjero, por un plazo de 3 años a contar desde la adquisición de la nacionalidad extranjera.

    4.- Que España no se halle en Guerra.

    2.- Por utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación: se hace aquí equivalente la utilización exclusiva de una nacionalidad extranjera que no se adquirió de manera voluntaria a la adquisición libre de ésta. Los requisitos son los mismos que en el supuesto anterior.

    3.- Por renuncia

    Requisitos

    1.- Que se trate de españoles emancipados (o mayores de edad).

    2.- Que ostenten otra nacionalidad (no puede convertirse en apátrida).

    3.- Que residan habitualmente en el extranjero, sin que sea preciso un plazo determinado.

    4.- Declaración expresa de renuncia.

    5.- Que España no se halle en guerra.

    4.- Por sanción: sólo podrá afectar a los españoles que no lo sean de origen (las otras pueden afectar a todos los españoles).

    Supuestos

    1.- Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.

    2.- Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

    3.- Cuando por sentencia firme se declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.

    b) Recuperación

    Según el art. 26 del C.c. el español que haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo con los siguientes requisitos:

    1.- Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. La residencia ha de ser legal pero, a diferencia de lo que establecía la legislación anterior, ya no se exige que la misma sea continuada durante el plazo de un año.

    2.- Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia a la nacionalidad anterior, salvo que se trate de naturales de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

    Se deberá inscribir la recuperación en el Registro Civil, pues sólo a partir de ese momento surtirá efecto la declaración de recuperación.

    1.4.- La doble nacionalidad

    Las situaciones de doble nacionalidad pueden presentarse por dos vías distintas:

    1.- La primera de ellas aparece como una situación resultante del hecho de que dos legislaciones estatales, sin existir coordinación alguna entre ellas, consideran que una persona es al mismo tiempo, nacional suyo.

    2.- El segundo caso de doble nacionalidad se puede derivar de un objetivo de política legislativa común por parte de dos Estados, basado en la existencia de una comunidad sociológica supranacional, o puede responder a una determinada política existente en un Estado para proteger a sus nacionales en el extranjero.

    Los casos de doble nacionalidad automática son tres:

    1.- La doble nacionalidad obtenida durante la menor edad si, residiendo en el extranjero no se renuncia expresamente a la española después de la emancipación.

    2.- La doble nacionalidad por adquisición voluntaria de la nacionalidad de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal.

    3.- Los españoles nacidos en el extranjero que hacen la declaración de conservación de la nacionalidad española.

    2.- La vecindad civil

    En España coexisten diferentes legislaciones civiles: el llamado Derecho común y los Derechos civiles especiales o forales.

    El reconocimiento de esta diversidad legislativa obligó al legislador del Código civil a establecer qué españoles están sujetos al Derecho común (C.c.) y cuáles al Derecho civil especial de Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, Vizcaya y Álava o del fuero de Baylío.

    El término vecindad civil expresa la relación jurídica que se establece entre las personas (de nacionalidad española) y el Estado, que determina la sumisión de aquéllas a cualquiera de las legislaciones civiles vigentes en España, para las cuestiones referentes a la capacidad y estado civil, derechos y deberes de familia y sucesiones por causa de muerte.

    La vecindad civil está regulada por los art. 14 y 15 del Código civil.

    2.1.- Atribución y adquisición

    Las formas de adquisición de la vecindad civil son:

    a) Por filiación

    A tenor de lo expuesto en el art. 14.2 del Código civil “tienen vecindad civil en territorio de Derecho común, o en uno de Derecho especial, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”.

    Éste es el criterio del ius sanguinis y requiere:

    1.- Que la filiación esté determinada respeto de ambos progenitores.

    2.- Que tanto el padre como la madre tengan la misma vecindad civil.

    El art. 14.2 establece que “por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes” y en su nº 3 dispone que “si al nacer el hijo o al ser adoptado los padres tuvieran distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes”.

    “Los padres o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción”.

    “La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de la vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos”.

    La declaración debe realizarse ante el Encargado del Registro Civil del municipio o en documento dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores.

    b) Por el lugar de nacimiento

    El ius soli opera según el art. 14.3 del C.c. como criterio subsidiario de atribución de la vecindad civil en los casos siguientes:

    1.- Si la filiación está determinada, sin orden de preferencia, respecto de ambos progenitores y éstos, que tienen distinta vecindad civil, no se ponen de acuerdo sobre cual de ellas atribuir al hijo.

    2.- Si son desconocidos tato el padre como la padre pero se conoce el lugar de nacimiento.

    En caso de duda “prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento” dice el art. 14.6.

    Si el nacimiento no está determinada y como última opción, se atribuirá la vecindad civil de Derecho común.

    c) Por opción

    Se reconoce a la voluntad de los cónyuges y de los hijos la autonomía para cambiar la vecindad civil a través de la vía de la opción. Los supuestos de opción son:

    1.- El del hijo: a partir de los 14 años y hasta que transcurra un año después de su emancipación, podrá optar por la vecindad del lugar de su nacimiento, o bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres.

    La declaración de opción se formulará por el interesado, si está emancipado o es mayor de edad. Si el optante no estuviera emancipado deberá ser asistido por su representante legal.

    2- El de la persona casada: cualquiera de los cónyuges no separados podrá optar por la vecindad civil del otro.

    Estas declaraciones deben manifestarse ante el Encargado del Registro Civil del domicilio o en documento dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores.

    d) Por residencia

    El art. 14.5 del Código civil contempla dos supuestos distintos:

    1.- Adquisición por declaración expresa: para que se produzca el cambio de vecindad civil se requiere que el interesado tuviere residencia continuada durante 2 años en territorio de distinta legislación civil y manifieste su deseo de adquirir tal vecindad.

    2.- Adquisición automática: el cambio de vecindad se produce automáticamente por la residencia continuada de 10 años sin que el interesado haya hecho declaración en contrario durante ese plazo.

    En ambos supuestos la residencia ha de ser continuada. El plazo se interrumpe cuando la residencia habitual se establece en otro lugar.

    Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

    3.- Prueba de la nacionalidad y de la vecindad civil

    a) Prueba de la nacionalidad

    b) Prueba de la vecindad civil

    La prueba de la vecindad civil no ofrecerá problema en los casos de adquisición mediante declaración ante el Encargado del Registro Civil, pero sí puede plantearlo en los demás supuestos, en los que inevitablemente será necesario acudir a la posesión de estado y a las presunciones.

    La LRC permite la declaración de la vecindad civil con valor de simple presunción, en virtud de expediente gubernativo.

    En la práctica suele considerarse como prueba suficiente el hecho de haber nacido en el lugar correspondiente a la vecindad civil que se pretende tener, sobre todo cuando ésta resulta coincidente con la residencia habitual.

    LECCIÓN 11: EL PATRIMONIO

    1.- El objeto de la relación jurídica: cosas y bienes

    Cosa es todo bien jurídico que tiene una propia individualidad y es susceptible de apropiación. No importa que se trate de una entidad material o inmaterial, siempre que pueda ser apropiada por un sujeto de forma tal que le reporte una utilidad.

    No basta que el bien pueda ser disfrutado para que merezca el apelativo de cosa. El mar o el aire son susceptibles de disfrute pero no de apropiación individual. Tiene que tratarse de un bien con propia individualidad capaz de reportar una utilidad por sí mismo.

    * Es cosa la parte separada del cuerpo humano que pueda ser objeto de una donación: así los riñones, corazón, pulmones o la sangre o el semen.

    * Para el Derecho civil los animales son cosas.

    Aquello que no puede ser cosa en sentido jurídico está <<fuera del comercio de los hombres>>.

    1.1.- Clases

    a) Cosas corporales e incorporales

    1.- Corporales: son corporales las cosas perceptibles por los sentidos por disponer de una entidad material.

    2.- Incorporales: son incorporales las cosas no perceptibles por los sentidos.

    b) Cosas muebles e inmuebles

    1.- Inmuebles: ara el art. 334 del C.c. son bienes inmuebles las siguientes cosas: 1) el suelo y las aguas; 2) las construcciones de todo género <<adheridas al suelo>> y los árboles y vegetales <<unidos a la tierra>>, y todo lo que está unido a un inmueble de una <<manera fija>>, de modo que <<no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto>>, o constituyan <<parte integrante de un inmueble>>; 3) los objetos, utensilios o maquinarias destinados por su propietario al uso o servicio de un inmueble, que revele el propósito de unirlos de <<modo permanente>> al fundo o <<formen parte de ella de un modo permanente>>.

    - Por naturaleza (tierra).

    - Por incorporación (edificios).

    Inmuebles

    - Por destino (estatuas, máquinas).

    - Por analogía (concesiones administrativas).

    2.- Muebles: se reputan bienes muebles todos los demás, incluidos los créditos, las creaciones intelectuales...Y <<en general, todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos>>.

    c) Bienes de consumo y de producción

    Esta distinción no es utilizada por el C.c. Es importante, en cambio, para determinar la aplicación de la normativa protectora de los consumidores.

    1.- Consumo: un bien es de consumo cuando se adquiera para el uso o destino individual o familiar, sin finalidad de reintroducirlo en el mercado.

    2.- Producción: bienes con finalidad de ser reintroducidos en el mercado.

    d) Bienes fungibles e infungibles

    1.- Fungibles: una cosa es fungible cuando es sustituible por otra dentro del mismo género, proporcionando al poseedor una satisfacción equivalente por tratarse de bienes pertenecientes a una clase cuyos componentes son todos iguales. P. ej. los bienes muebles de primera mano producidos en serie.

    2.- Infungibles: es infungible aquella cosa a la cual no es posible encontrar un sustituto indistinguible. P. ej. las fincas rústicas.

    e) Cosas de dominio público y propiedad privada

    1.- De dominio público: son bienes de dominio público los que pertenecen a una entidad de Derecho público (Estado, municipio, etc.) y se encuentran afectados a un uso o un servicio público, o cuando una ley atribuya expresamente este carácter de dominio público a un bien propiedad de un ente público.

    2.- Propiedad privada: todos los demás bienes pertenecientes al Estado tienen el carácter de propiedad privada.

    1.2.- Frutos, gastos y mejoras

    2.- El patrimonio

    El patrimonio está formado por una masa de bienes de valor económico que suponen la esfera de actuación o libertad de una persona, pero que al mismo tiempo sirven de garantía a sus acreedores. En esta acepción el art. 1911 del Código civil establece que el principio de responsabilidad patrimonial universal, cuando afirma que 22del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros””.

    El contenido del patrimonio en rigor son los derechos sobre los bienes que lo integran: el derecho de propiedad y no la cosa del objeto mismo.

    2.1.- Contenido

    Complejo de bienes y derechos que tienen valor económico, el cual puede venir dado por su aptitud para ser enajenados, para proporcionar a su titularidad un rendimiento o por la circunstancia de que ofrezca al titular la posibilidad de usarlo que evite un sacrificio económico.

    Tanto los derechos reales como los derechos de crédito forman parte del patrimonio. Los bienes inmateriales también se incluyen en su ámbitos, como objetos sobre los que pueden ejercitarse las facultades de su titular con vistas a su explotación económica.

    Las deudas u obligaciones del titular integran el patrimonio, constituyendo su elemento pasivo. El estado general del patrimonio vendrá dado por la relación que exista entre bienes y derechos y deudas.

    No forman parte del patrimonio las cualidades o aptitudes de la persona, en función de las cuales puede adquirir bienes, P. ej. la capacidad de trabajo o los conocimientos profesionales.

    Puede afirmarse que la esfera jurídica de la persona está constituida por la suma o totalidad de relaciones jurídicas de que ésta es titular. Dentro de esta esfera cabe distinguir dos grupos:

    - Uno, el de aquellas de carácter personal, inherentes a la persona en virtud de su propia condición.

    - Otro, formado por las que tienen carácter patrimonial, de contenido económico.

    2.2.- Clases

    a) Patrimonio personal

    Se caracteriza por su atribución a una persona, física o jurídica, y por su función de servicio respecto de los fines de la persona.

    Constituido por todas las relaciones activas y pasivas de carácter patrimonial que pertenecen a una persona física o jurídica para el cumplimiento de sus fines.

    Posee fuerza expansiva en el sentido de que abarca todos los bienes y derechos de la persona que no estén sometidos a un régimen jurídico especial.

    En nuestro Derecho, el patrimonio se transmite como un todo cuando muere su titular, adquiriéndolo entonces sus herederos mediante un solo acto: la aceptación de la herencia.

    Pero mientras la persona vive no puede transmitir su patrimonio como un todo, ya que la ley no le permite transmitir todos sus bienes gratuitamente, si lo hiciera a cambio de otros bienes, de algún derecho o reservándose alguno sobre los bienes transmitidos, entonces éstos serán los que en adelante constituirán el patrimonio.

    b) Patrimonios separados

    Son conjuntos patrimoniales que en interés de un determinado fin y especialmente con referencia a la responsabilidad por deudas son tratados en ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio.

    Aunque pertenecen a un patrimonio personal, se consideran independientes de éste por estar legalmente destinados a fines específicos y determinados.

    Sus caracteres típicos:

    1.- Origen legal de la autonomía de ciertas masas patrimoniales del patrimonio general.

    2.- La independencia del núcleo patrimonial de que se trate.

    Existen varios tipos de patrimonios separados:

    1.- La herencia aceptada a beneficio de inventario: la persona tiene dos masas patrimoniales: la suya propia y la que heredó.

    2.- El peculio del hijo menor no emancipado: formado por los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa; los adquiridos por sucesión.

    3.- Los bienes que se dejen a título gratuito a favor de un menor no emancipado

    c) Patrimonios con titular interino

    Se caracteriza por la situación interina o provisional de su eventual titular. Con el fin de mantener la unidad del patrimonio y de evitar su disgregación, el ordenamiento ordena una serie de medidas tendentes a su conservación. El patrimonio se encuentra en situación de pendencia a la espera de que se cumplan determinadas circunstancias que pongan fin a esa provisionalidad.

    Como ejemplos típicos de patrimonio con titular interino pueden citarse el de las atribuciones que corresponden al nasciturus, cuya virtualidad dependerá del nacimiento de la persona; o el patrimonio de la personada desaparecida declarada ausente que se atribuye al representante legal, mientras no se acredite su existencia.

    d) Patrimonios colectivos

    Se denomina así a aquellos que pertenecen a una colectividad o pluralidad de personas, cuya unión no da lugar a una persona jurídica independiente de sus componentes. Su característica fundamental estriba en la titularidad y viene dada or la concurrencia de más de una persona en la misma. Estos patrimonios aparecen también separados de cada uno del os patrimonios personales de los cotitulares.

    2.3.- Régimen jurídico

    LECCIÓN 13: RÉGIMEN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

    1.- El derecho de asociación: su marco constitucional

    Se puede definir la asociación como un conjunto establemente organizado de personas que se unen para alcanzar un fin común a todas ellas.

    Alguna de las características de la asociación son la existencia de una base personal formada por una pluralidad de personas o el carácter estable que tiene.

    El derecho de asociación está reconocido por el art. 22 de nuestra Constitución, que dice que <<se reconoce el derecho de asociación>> que es, tanto el derecho de asociarse libremente como el de no asociarse, aunque se haya admitido que, excepcionalmente, la ley pueda introducir al respecto alguna obligación.

    El reconocimiento del derecho fundamental de asociación conlleva que la regulación de las asociaciones sólo pueda hacerse por ley, que debe poseer el carácter de ley orgánica, y que, además, ha de respetar el contenido esencial de este derecho de acuerdo con el art. 53 de la Constitución.

    Constitucionalmente, el derecho de asociación no tiene ninguna cortapisa. La Constitución sólo declara ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito y prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

    Por lo demás, en la Constitución, el art. 22 dice que <<las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad>>, lo que no debe entenderse en el sentido estricto de una obligación, sino en el de una carga para obtener el efecto positivo de la publicidad.

    Finalmente, el apartado 4 del art. 22 señala que <<las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada>>.

    Del conjunto del art. 22 parece deducirse que comprende la libertad de organizarse del modo que los asociados estimen más conveniente para alcanzar los fines perseguidos por ellos, siempre que no utilicen medios ilícitos. El derecho fundamental quedaría mermado si el Estado pudiera, a través de cualquiera de sus órganos, coartar dicha libertad.

    1.1.- Clases de asociación

    1.2.- Constitución de la asociación

    a) Capacidad de los constituyentes

    Pueden constituir asociaciones y formar parte de ellas tanto las personas físicas como las personas jurídicas, públicas o privadas, de acuerdo con las siguientes reglas:

    1.- Las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna condición legal para el ejercicio del derecho.

    2.- Los menores no emancipados de más de 14 años pueden concurrir a la constitución de asociaciones siempre que lo hagan con el consentimiento acreditado de las personas que deban suplir su capacidad.

    3.- Los miembros de las fuerzas armadas habrán de atenerse a lo que dispongan las Reales Ordenanzas y el resto de su ordenamiento. Lo mismo ocurre con los jueces, magistrados y fiscales.

    La ley admite que las asociaciones puedan constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de la asociación.

    b) El acuerdo de constitución

    La creación de una estructura y de un organismo asociativo requiere la existencia de voluntad negocial en cada uno de los concurrentes, que es la voluntad de establecer la mencionada estructura y el mencionado organismo, así como de establecer las obligaciones y los medios necesarios para alcanzar los fines que la agrupación se proponga conseguir.

    c) El acta fundacional

    En la ley el acuerdo de constitución no requiere ninguna forma especial, aunque para producir efectos jurídicos debe formalizarse mediante el acta fundacional. El acta fundacional habrá de formalizarse en documento público o privado y deberá contener:

    1.- Nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son persones físicas y la razón social si son personas jurídicas.

    2.- La voluntad de los promotores de constituir una asociación.

    3.- Los estatutos.

    4.- El lugar y la fecha de otorgamiento del acta y la firma de los promotores.

    5.- La designación de los integrantes de los órganos de gobierno.

    d) Estatutos

    Los estatutos de una asociación son un negocio normativo, dirigido a crear una reglamentación para la situación que se crea. En ellos plasma la organización y la forma en que se articulan los elementos personales y materiales que la componen para alcanzar el fin propuesto.

    1.- Denominación. No puede incluir términos que puedan inducir a confusión acerca de su identidad, ni expresiones contrarias a las leyes, ni que coincida con ninguna otra previamente inscrita en el Registro.

    2.- Domicilio y el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades. Las asociaciones constituidas de acuerdo con la ley tendrán su domicilio en España, en el lugar que establezcan sus estatutos,, que podrá ser el de la sede de su órgano de representación o aquel donde desarrollen principalmente su actividad.

    3.- Fines y actividades de la asociación.

    4.- Derechos y obligaciones de los asociados, etc.

    1.3.- Funcionamiento de la asociación

    Este tipo de personas jurídicas suele ser común la existencia de dos clases de órganos:

    a) Asamblea general

    Es el órgano supremo de decisión. Eso determina que la asamblea sea el cauce hábil para la participación de todos los miembros en la gestión del grupo, pues sus directrices y acuerdos son los que circunscriben el ámbito en que se puede mover la junta directiva (el otro órgano) que en este particular está subordinado a la asamblea.

    Entre las funciones de la asamblea general destaca la aprobación anual de las cuentas de la asociación. Además, puede ser convocada de forma extraordinaria si lo solicita un número no inferior al 10% de los asociados.

    En lo que se refiere a la adopción de acuerdos, rige el principio de mayoría simple de las persona presentes o representadas, cuando los votos afirmativos superen a los negativos (al menos que se disponga otra cosa en los estatutos). Los acuerdos deben hacerse constar en el Libro de Actas y pueden ser impugnados ante el Juez.

    b) Junta directiva

    Sus facultades se extienden con carácter general a todos los actos propios de las finalidades de la asociación, siempre que no requieran, conforme a los estatutos, autorización expresa de la asamblea general.

    Lo más común es que se trate de un órgano colegiado, integrado por un número reducido de miembros entre los que se elige a un presidente, quien ostenta la representación legal de la asociación, actúa en su nombre y ejecuta los acuerdos adoptados por la asamblea general de asociados o por la junta directiva. Aparte del presidente, la asociación puede nombrar apoderados o representantes voluntarios para la realización de actuaciones jurídicas concretas.

    1.4.- Responsabilidad de la asociación y de los socios

    El art. 15 L.A. dice que <<las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros>>. De esto se deduce que el patrimonio de las asociaciones sirve de garantía a los acreedores para el cobro de sus créditos y es, además, patrimonio propio de la persona jurídica y, por lo tanto, independiente del de cada uno de sus miembros.

    Consecuencia de esta primera regla del art. 15 L.A. es la que contiene el apartado segundo, pues, si el patrimonio de la asociación es el que responde de las obligaciones de ésta, lógicamente, los asociados no tienen por qué ser responsables personalmente de las deudas.

    El apartado tercero del art. 15 L.A. hace responsables a los miembros o titulares de los órganos de gobierno, y a las personas que hayan actuado en nombre y representación de la asociación de <<los daños causados y las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes>>, precepto sobremanera confuso. Ante todo hay que decir que, si han actuado en nombre y representación de la persona jurídica con facultades suficientes, es la asociación la que habrá quedado obligada.

    La expresión <<daños causados>> debe entenderse referida tanto a la responsabilidad extracontractual por daños que puedan causarse a terceras personas, como la responsabilidad estrictamente contractual cuando los daños sean consecuencia del incumplimiento de obligaciones previamente contraídas.

    La expresión <<deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes>> es más difícil de entender, pues aquí la referencia no se hace al dolo o a la culpa que se pueda haber producido en el cumplimiento de obligaciones, sino al dolo o culpa en el nacimiento de las deudas. La primera hipótesis posible es la existencia de deudas de la asociación que resultan de actos en los que interviene dolo o culpa del representante y, en tal caso, la regla no es otra que una aplicación de las reglas de responsabilidad de representantes y de mandatarios. Más difícil es aplicarla a obligaciones en que la asociación resulte acreedora y el dolo o la culpa guarden relación con la persona con quien la asociación hubiere contratado y que tuviera, por esta razón, derecho a una indemnización de daños y perjuicios por la existencia de responsabilidad precontractual.

    El apartado 4º hace responsables a los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación de las consecuencias de todos los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, y por las consecuencias de los acuerdos que hubiesen votado, acuerdos que para producir responsabilidad deberán de ser ilegales o antiestatutarios.

    Finalmente, el apartado 5º hace responsables, en los casos antes mencionados, solidariamente a todos los miembros de los órganos de gobierno y de representación, pero no a los asociados que no formen parte de él.

    1.5.- Suspensión y disolución de la asociación

    El art. 17 L.A. regula las causas de disolución de las asociaciones y ha hecho desaparecer la facultad que bajo la legislación anterior se concedía a las autoridades gubernativas para suspender las actividades de la asociación.

    Las asociaciones se disuelven por las siguientes causas:

    1.- Por las causas previstas en los estatutos.

    2.- Por la voluntad de los asociados expresada en asamblea general convocada al efecto.

    3.- Por expiración de plazo, completa realización del fin para el que se constituyeron o la completa imposibilidad de aplicar a éste la actividad y los medios de que se disponía.

    4.- Por sentencia judicial firme.

    2.- El derecho de fundación y su reconocimiento constitucional

    El art. 2 de la L.F. define las fundaciones como <<organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general>>.

    Características

    - Organización creada libremente, con un patrimonio distinto del de los fundadores, destinados por éstos a la consecución de fines de interés general.

    - No tiene fin de lucro y además desarrolla sus actividades en el mismo sentido.

    - La afectación de del patrimonio a la realización de los fines fundacionales ha de ser duradera, es decir, estable, aunque no se imponga la perpetuidad.

    - Elemento imprescindible es que la fundación realice fines de interés general, que puedan beneficiar a colectividades genéricas de personas.

    En la Constitución, el art. 34 reconoce <<el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley>>. A pesar de su literalidad, se entiende que no puede hablarse rigurosamente de un auténtico derecho subjetivo a crear fundaciones que son obra de la libertad individual, pero no cabe duda de que, por una parte, en la Constitución existe una garantía institucional de la figura jurídica denominada <<fundación>> y, por otra parte, se establece, tanto en el mismo art. 34 como en el 53 una reserva de ley que impone la confección y promulgación de una norma que tenga precisamente este rango.

    2.1.- Regulación legal, estatal y autonómica. Especial referencia a las fundaciones de interés gallego

    La figura de la fundación fue regulada por la Ley 30/1994, pero debido al amplio movimiento de creación de fundaciones en los últimos años, ésta ha tenido que ser modificada por la Ley 30/2002, que constituye en la actualidad el conjunto legal rector de la materia.

    Los objetivos que pretende alcanzar la nueva regulación son básicamente tres:

    1.- Reducir la intervención de los poderes públicos en el funcionamiento de las fundaciones.

    2.- Flexibilizar y simplificar los procedimientos, especialmente los de carácter económico y financiero, eximiendo a las fundaciones de menor tamaño de ciertas obligaciones.

    3.- Dinamizar y potenciar el fenómeno fundacional como cauce a través del cual la sociedad civil coayuda con los poderes públicos en la consecución de fines de interés general.

    2.2.- Constitución de la fundación

    La fundación nace cuando los fundadores, esto es, persona o personas a las que la ley reconoce capacidad al efecto, realizan el negocio fundacional, en la forma y con los requisitos exigidos por la ley, y se lleva a cabo la inscripción en el oportuno registro público.

    a) Capacidad para crear fundaciones

    El principio general es que pueden constituir fundaciones tanto las personas físicas como las personas jurídicas, sean estas últimas públicas o privadas.

    1.- Las personas físicas necesitan capacidad general de obrar y capacidad para disponer gratuitamente de los bienes y derechos en que consista la dotación.

    2.- Las personas jurídicas de carácter privado y de índole asociativa necesitan un acuerdo expreso del órgano que sea competente para disponer gratuitamente de sus bienes con arreglo a sus estatutos o a la legislación que les resulte aplicable.

    3.- Las personas jurídicas de índole institucional necesitan el acuerdo de su órgano rector.

    4.- Por lo que se refiere a las personas jurídico-públicas, se permite que tengan, con carácter general, capacidad para constituir fundaciones salvo que sus normas reguladores establezcan lo contrario.

    b) El negocio jurídico fundacional y su naturaleza

    La constitución de la fundación puede realizarse por actos inter vivos o mortis causa:

    La constitución por actos inter vivos requiere, como formalidad el otorgamiento de una escritura pública. Se requiere la escritura pública de fundación.

    Por lo que se refiere a la constitución de una fundación por actos mortis causa, la ley es extraordinariamente parca. El art. 9 L.F. dice que <<se realizará testamentariamente>> y que habrán de cumplirse en el testamento los requisitos establecidos para la escritura pública de constitución, de suerte que el testador habrá de dotar de contenido al negocio jurídico fundacional, que en estos casos es un negocio jurídico testamentario.

    La ley no requiere que se exprese sólo la voluntad de constituir una fundación, sino también que se realice la dotación, porque el ente <<fundación>> es la personificación de un patrimonio adscrito a un fin. El fundador pues, no crea el ente y posteriormente lo dota, sino que aquél surge a la vida por una concreta destinación de bienes a la realización del fin de interés general que se propone.

    Por último, la escritura pública recoge el negocio jurídico fundacional como forma sustancial del mismo.

    c) Estatutos de la fundación

    En la escritura de constitución han de contenerse los estatutos de la fundación. Los estatutos son obra unilateral del fundador o fundadores, pero en ellos ha de constar como mínimo:

    - Denominación de la entidad. Se exige que figure la palabra <<Fundación>> y que el nombre no coincida o se asemeje con ninguna otra fundación previamente inscrita en el Registro. No podrán incluirse términos o expresiones que resulten contrarios a las leyes o puedan vulnerar los derechos fundamentales de la persona.

    - Los fines fundacionales.

    - El domicilio y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.

    - Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales.

    - La composición del patronato, las reglas para designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese...

    d) Dotación

    La ley permite que pueda consistir en bienes y derechos de cualquier clase, pero exige que sea adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. Se presume que es suficiente cuando su valor económico alcance los 30.000 €.

    Para las aportaciones de carácter dinerario, la ley permite que pueda efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial debe ser, al menos, del 25% y el resto se debe hacer efectivo en un plazo no superior a 5 años.

    Para las aportaciones no dinerarias, la ley señala que hay que incorporar a la escritura de constitución, junto con la voluntad dispositiva de los bienes o derechos, una tasación realizada por un experto independiente y que, además, debe acreditarse su realidad.

    2.3.- Gobierno y actividades de la fundación

    En las fundaciones existen dos tipos de órganos que inciden en la actividad y en el desarrollo de la personalidad jurídica fundacional:

    a) Patronato

    Es el órgano de gobierno y representación de la fundación, que se crea de acuerdo con los estatutos. Está constituido por un mínimo de 3 miembros, que elegirán entre ellos un presidente, sino estuviera ya prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los estatutos. El patronato debe también nombrar a un secretario, a quien corresponderá la certificación de los acuerdos.

    Pueden ser patronos las personas físicas que tengan plena capacidad de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos. Pueden también formar arte del patronato personas jurídicas, siempre que designen a la persona o personas físicas que las representen en los términos establecidos en los estatutos.

    Los patronos ejercen sus funciones después de haber aceptado expresamente el cargo, que es, en todo caso, gratuito y de ejercicio personal.

    Los patronos deben desempeñar el cargo con la diligencia de un representante legal y responden solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por realizar actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los que hubieran realizado sin la diligencia con la que los deben realizar.

    b) Protectorado

    Es el órgano de la Administración pública que facilita el recto ejercicio del derecho de fundación, asegura la legalidad de la constitución y del funcionamiento de aquélla, vela por el cumplimiento de los fines fundacionales y suple provisionalmente al patronato cuando por cualquier motivo faltasen las personas llamadas a integrarlo.

    Aparte de su intervención en numerosas actividades de la fundación, el protectorado tiene legitimación para instar la acción de responsabilidad contra los patronos por su actuación dañosa para la fundación; para cesarlos si no desempeñan el cargo con la diligencia debida y para impugnar los acuerdos del patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios.

    2.4.- Modificación, fusión y extinción de las fundaciones

    a) Modificación

    Modificar una fundación es modificar los estatutos por los que se rige, lo cual significa apartarse de la voluntad del fundador. De ahí que la posibilidad de modificación de estatutos no pueda ser realizada libremente. La ley lo permite siempre que el fundador no lo haya prohibido (o incluso condicionado) y siempre que además, resulte conveniente para la fundación. Por ello, la modificación debe ser aprobada por el protectorado.

    En el caso de que las circunstancias que presidieron la constitución de la fundación hayan variado de manera que ya no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a los estatutos inicialmente aprobados, es deber del patronato acordar la modificación, salvo que, para este supuesto, el fundador hubiera previsto la extinción.

    Si, en los casos mencionados, el patronato no acuerda la modificación, puede hacerlo el protectorado, bien de oficio o a instancia de persona interesada.

    La modificación debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de Fundaciones.

    b) Fusión

    La ley permite la fusión de fundaciones siempre que no lo haya prohibido ninguno de los fundadores, que exista acuerdo de los respectivos patronatos y que este acuerdo se comunique al protectorado. El protectorado puede oponerse a él en el plazo máximo de tres meses, pero sólo por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado.

    La ley prevé, además, una fusión obligatoria en aquellos casos en que la fundación resulte incapaz de alcanzar sus fines. Si así ocurriera, el protectorado la requerirá para que se fusione con otra de análogos fines que hubiera manifestado ante el protectorado su voluntad favorable a la fusión, siempre que el fundador no lo hubiera prohibido.

    c) Extinción

  • Causas de la extinción

  • 1.- Por expiración del plazo para el que fue constituida.

    2.- Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.

    3.- Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, salvo la posibilidad de modificación o fusión.

    4.- Cuando la extinción resulte de una fusión.

    5.- Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los estatutos, aunque haya que recordar en este punto la limitación de la autonomía de la voluntad del fundador.

    6.- Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

    b) Liquidación de las fundaciones

    Una vez producida la extinción, salvo que lo sea por fusión, la fundación entra en un proceso de liquidación, que se realizará por el patronato bajo el control del protectorado. Por supuesto, la liquidación requiere la consumación de las operaciones pendientes, el pago de deudas que puedan existir y el cobro de los créditos.

    Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se deben destinar a fundaciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general, cuando se encontraran designadas en el negocio fundacional o en los estatutos de la fundación extinguida. Si tales fundaciones o entidades no se encontraran designadas en el negocio fundacional o en los estatutos, el destino podrá ser decidido, a favor del mismo tipo de entidades, por el patronato, si tiene reconocida esta facultad por el fundador o, en otro caso, por el protectorado.

    La ley no permite la reversión de los bienes al fundador o fundadores, ni a los herederos de éstos, ni a otras personas físicas o jurídicas que hubiesen sido al efecto llamadas en el negocio jurídico fundacional y que no reúnan las características señaladas.

    LECCIÓN 15: EL DERECHO SUBJETIVO

    1.- Autonomía de la voluntad y relación jurídica

    El ser humano es un ser social por naturaleza. El Derecho entra en juego para establecer un orden mediante la creación de normas de conducta que regulen los distintos intereses individuales y colectivos.

    El hombre es libre para determinar cómo satisfacer sus necesidades, es la autonomía de la voluntad la que le permite entrar en contacto con las personas e iniciar un determinado tipo de relación, que se rige por unas normas específicas.

    La relación jurídica es un entramado de intereses de varias personas que es regulado unitariamente por el Derecho y --- la atribución de derechos y deberes a través de los cuales se encauzan los interese en juego. Más concretamente, podríamos definir la relación jurídica como aquélla que se da entre personas con intereses lícitos y considerados dignos de tutela por una regla de Derecho a cuyo fin atribuye poderes y correlativos derechos.

    2.- El Derecho subjetivo y otros poderes jurídicos

    El conjunto de normas que rigen un país constituyen el Derecho objetivo. En cambio, el Derecho subjetivo dado un punto de vista general puede decirse que actúa como un conjunto de deberes jurídicos que -------- para defender intereses dentro del marco del derecho objetivo. Hay una interrelación entre el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo, ya que es el Derecho objetivo el que reconoce la existencia de los distintos derechos subjetivos.

    El Derecho subjetivo es el poder reconocido a la persona por el ordenamiento jurídico con significado unitario e independiente, quedando a su arbitrio la posibilidad de su ejercicio y defensa.

    Se presenta como una parte activa de la relación jurídica, pero como entidad independiente y vida autónoma de la relación jurídica, con autonomía del de su tutela (?) y de la relación jurídica con el fin de ser objeto del tráfico jurídico para en otra relación jurídica.

    Hay que distinguir Derecho subjetivo de otros conceptos similares:

    1.- Potestad: poder jurídico que se reconoce, no para proteger los intereses de un titular sino para la defensa de los intereses de otra persona. Su ejercicio no es libre sino que viene impuesto en atención a intereses diversos. Lo específico de la potestad es la del poder con el deber de desempeñar una cierta función.

    2.- Facultad: es la posibilidad de actuación de una persona como contenido de un derecho subjetivo.

    2.1.- Estructura, contenido, nacimiento, adquisición, transmisión y extinción del derecho subjetivo

    a) Estructura

    1.- Sujeto del derecho subjetivo: es la persona a la que se atribuye la del poder jurídico. Esta del derecho subjetivo a una determinada persona se debe a su titularidad, tanto física como jurídica. Para poder ser sujeto de un derecho subjetivo es necesario tener capacidad jurídica y que el propio ordenamiento los reconozco como sujetos de Derecho. El Derecho normalmente está plenamente determinado, pero puede suceder que de forma temporal no esté determinado y sea simplemente determinable.

    2.- Objeto del derecho subjetivo: es la realidad social sobre la que recae el poder jurídico reconocido por el ordenamiento. En particular, son objeto de los derechos subjetivos la conducta de otras personas en la medida en la que la satisfacción de sus propios interesas requiere la colaboración de otras personas. En segundo lugar, son objeto los bienes económicos, los susceptibles de satisfacer necesidades económicas. Pueden ser materiales o intelectuales.

    b) Contenido

    Conjunto de facultades que constituyen el poder en que se cimienta el Derecho subjetivo. El contenido diferencia un derecho subjetivo de otro. Se pueden diferenciar tres niveles en un derecho subjetivo:

    1.- Las facultades y las posibilidades de actuación que a la persona se le reconocen o conceden. P. ej. el goce y disfrute de la cosa por el propietario.

    2.- Los deberes y cargas: son el reverso de las facultades y constituyen la situación especial que el Derecho impone a otras personas. Por regla general son deberes de respeto de la situación del titular. También puede tratarse de especiales conductas que se imponen a personas determinadas. Las cargas son conductas que ha de cumplir el propio titular del derecho subjetivo para obtener la satisfacción de un interés.

    3.- El plano de la protección jurídica: la posibilidad de reclamar ante los órganos jurídicos una intervención en defensa del interés que se pretendía salvaguardar mediante el reconocimiento del derecho subjetivo. Esta posibilidad de reclamar la ayuda del Estado en defensa de los intereses propios se materializa en la concesión de una acción.

    c) Adquisición

    Unión del Derecho subjetivo al sujeto que deviene así en titular. Distinta de la adquisición es el nacimiento de los derechos subjetivos, es la constitución del Derecho subjetivo que al hacerlo suyo adquiere el titular.

    d) Transmisión

    En cuanto a la transmisión del Derecho subjetivo, ésta no es más que el traslado del Derecho de una persona (transmitente) a otra persona (adquirente). La transmisión requiere la condición de transmitible o enajenable del Derecho subjetivo. La regla general en nuestro Derecho es la transmisibilidad de los derechos patrimoniales (reales o personales), siendo intransmisibles los derechos de la personalidad y los derechos de la familia.

    e) Extinción

    Implica su desaparición del panorama jurídico. Con la extinción tiene lugar la pérdida de un titular para el correspondiente derecho subjetivo. Las diversas causas que la producen son:

    1.- La muerte de su titular da lugar a la extinción del derecho. Sólo sucede en los derechos personalísimos, en los familiares puros y en los patrimoniales que se hayan configurado como personales.

    2.- o pérdida física o jurídica del objeto sobre el que recae.

    3.- Llegada del plazo final de la condición a la que se hubiera otorgado la actitud de extinguirse el Derecho.

    4.- El cumplimiento del interés que protege.

    5.-

    6.- La renuncia o acto jurídico voluntario que persigue la extinción de la acción.

    2.2.- El ejercicio del derecho y sus límites

    Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la realización del acto o serie de actos o actividades para los que se faculta el poder concedido al titular por el ordenamiento jurídico.

    Tras haber señalado que todo derecho subjetivo implica la realización de un poder, se puede decir que todo derecho subjetivo supone el reconocimiento de un ámbito de libertad para su titular. Se acepta de forma unánime que el ejercicio de los derechos subjetivos en ningún caso puede ser ilimitado.

    Por tanto, se puede decir que el ejercicio de los derechos subjetivos tiene unos límites derivados de su propia naturaleza . Estos son los denominados límites intrínsecos.

    También tiene otros límites derivados de la concurrencia sobre un mismo objeto de varios derechos subjetivos pertenecientes a diferentes titulares. Estos límites se llaman límites extrínsecos.

    a) Límites extrínsecos

    Son aquellos casos en los que el ejercicio de los derechos aparece limitado debido a la concurrencia sobre el mismo objeto de derechos subjetivos pertenecientes a distintos titulares e incompatibles entre sí. Son los casos de colisión de derechos.

    b) Límites intrínsecos

    Son aquellos que derivan del mismo contenido del derecho subjetivo. Son, pues, la frontera hasta donde llega la extensión del derecho subjetivo. Dentro de ellos se sitúa la figura del abuso de derecho, que supone un ejercicio antisocial del mismo. Del mismo modo, aquí también se sitúa la noción de buena fe, que hace que el titular del derecho subjetivo deba atenerse a criterios de lealtad y ética que le imponen la observancia de deberes a la hora de ejecutar el derecho subjetivo.

    1.- La buena fe

    La doctrina civilista está de acuerdo en calificar la buela fe (a la que hace referencia el art. 101 del C.c. como un principio general del Derecho) como aquella que tiene como función principal ser un límite intrínseco al ejercicio del derecho subjetivo.

    Es el conjunto de deberes que la lealtad y la ética, de acuerdo con los cánones sociales imponen a toda persona en su actuación en el mundo de las relaciones jurídicas. El ejercicio de un derecho es contrario a la buena fe cuando se ejecuta de una manera que lo hace desleal según las reglas que la concurrencia social imponen al tráfico jurídico.

    Doctrina de los actos propios

    Esta doctrina tiene un origen jurisprudencia y aún no ha tenido reflejo normativo, pero son muy numerosas las STS que sobre la base de esta doctrina rechazan el ejercicio de un derecho cuando resulte incompatible con la conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran.

    Esta doctrina (derivación del principio de buena fe) para que sea aplicada por los tribunales requiere que el sujeto pasivo demuestre en relación con el mismo el sujeto activo del derecho subjetivo ha desplegado con anterioridad una conducta que interpretada con buena fe demuestra la contradicción con la nueva postura del titular del derecho subjetivo (?). Con ello la regla de que nadie puede ir en contra de sus propios actos constituye un límite más al ejercicio del derecho subjetivo.

    2.- Abuso del Derecho

    Es un límite recogido en el art. 7.2 del C.c. Puede ser entendido en un doble sentido.

    - Subjetivamente: es el ejercicio del derecho con intención de dañar o sin verdadero interés por ejercitarlo.

    - Objetivamente: se puede entender como el ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del derecho. La jurisprudencia del TS identifica como sinónimos las expresiones “Abuso de derecho” y “Ejercicio antisocial” del mismo.

    Los elementos que configuran el abuso del derecho son:

    1.- Es necesaria una actuación del que comete el abuso y puede consistir tanto en una conducta positiva como en una negativa (omisión).

    2.- La forma de actuación: deben sobrepasarse manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, entendiendo que la normalidad del ejercicio del derecho es una cuestión que depende de las costumbres y concepciones de cada época. Además, este traspaso de la normalidad ha de ser grave.

    3.- Caracterización de la actuación abusiva: el carácter antisocial del ejercicio de un derecho se puede manifestar:

    a) Por la intención de su autor. Cuando hay intención de perjudicar, hay ejercicio antisocial.

    b) Por el objeto. Puede que la existencia de abuso se derive de que se trata de apurar demasiado las ventajas que el derecho puede proporcionar.

    c) Por las circunstancias en que se realice el ejercicio del derecho, por ejemplo cuando se realiza extemporáneamente.

    d) El resultado de la actuación abusiva: ha de consistir en la existencia de un daño para un tercero, una lesión del interés ajeno. Puede ser material o moral.

    Consecuencias del Abuso de Derecho:

    Se procederá a la indemnización del daño causado y se adoptarán las medidas judiciales o administrativas que pongan fina a la situación abusiva.

    Tema 15: El derecho sujetivo

  • Autonomía de la voluntad y relación jurídica.

  • El derecho establece un orden mediante normas de conducta que regulan los intereses individuales y colectivos. El hombre es libre para decir como conseguir los derechos, como satisfacer sus necesidades.

    La autonomía de la voluntad permite entrar en contacto e iniciar una relación como una determinada persona, la cual se rige por una norma (relación jurídica). Además, a trabes de los cuales se encauzan los intereses en juego, podemos definir la relación jurídica como aquella relación entre personas que tienen por objeto intereses lícitos y considerados dignos se tutela por una reglas de derecho a cuyo fin atribuye poderes y correlativos derechos.

  • El derecho subjetivo y otros poderes jurídicos

  • Estructura, contenido, nacimiento, adquisición, transmisión y extinción del derecho subjetivo.

  • El conjunto de normas que rigen en un determinado país constituye lo que se viene determinando el derecho objetivo. En cambio el derecho sujetivo, desde un punto de vista general puede decirse que actúa como conjunto de poderes jurídicos que se le concede a una persona para actuar en defensa de sus intereses dentro del marco que concede el ordenamiento jurídico o derecho objetivo. Por tanto cabe señalar que hay una interrelación entre el derecho objetivo y el subjetivo, ya que es el derecho objetivo el que reconoce la existencia de los distintos derechos sujetivos.

    Se puede definir el derecho sujetivo como el poder reconocido a la persona pro el ordenamiento jurídico con significado unitario e independiente, quedando a la voluntad de ella la posibilidad del arbitrio y defensa.

    El derecho sujetivo se presenta como una parte activa de la relación jurídica pero con entidad independiente y vida autónoma de la relación jurídica, en el sentido de que el derecho subjetivo existe aunque se desprende de su titular, se desprende de la relación jurídica con el fin de ser objeto de trafico en el ámbito jurídico para finalmente insertarse en otra relación jurídica.

    Hay que distinguir el derecho sujetivo de:

    • La potestad: que es un poder jurídico y se reconoce, no para proteger los interese del titular, sino para la defensa de los intereses de otra persona. Su ejercicio no es libres, sino que viene impuesto en atención a intereses diversos. Lo específica de la potestad es la conexión del poder con el deber de desempeñar una cierta función, un ejemplo: en materia de la patria potestad, los titulares de la patria potestad tienen poderes de educación y sustento de los hijos, así como poderes de guarda y custodia. El reconocimiento de estos poderes en los padres, no lo es en su propio interés, sino en interés y defensa de los hijos.

    • La facultad: es la posibilidad de actuación que se atribuye a una persona como contenido de un derecho sujetivo. Ejemplo: derecho de propiedad, que es un derecho sujetivo consistente en un poder global que encierra un conjunto de facultades, por ejemplo la facultad de disposición, de aprovechamiento, de exclusión …

      • Elementos del derecho sujetivo:

    El sujeto del derecho sujetivo: es la persona a la que se atribuye la situación. Esta cualidad se conoce con el nombre de titularidad, y esta puede ser por tanto de una persona física como jurídica. Para poder ser sujeto de un derecho sujetivo es necesario tener capacidad jurídica, es decir, que el propio ordenamiento los reconozca expresamente como derecho sujetivo. El sujeto normalmente esta plenamente determinado, pero puede suceder que de forma temporal no este determinada y ser simplemente determinable. Ejemplo: donación al concedido no nacido.

    El objeto del derecho sujetivo: que no es más que la realidad social sobre la que recae el poder jurídico reconocido por el ordenamiento jurídico. En particular sin objetos de los derechos sujetivos:

  • la conducta o comportamiento de otras personas en la medida en la que la satisfacción de sus propios interés requiere la colaboración de otras personas.

  • los bienes económicos, es decir, aquellos susceptibles de satisfacer necesidades intelectuales.

  • El contenido: es el conjunto de facultades que constituye el poder jurídico en que consiste el derecho sujetivo. El contenido es lo que diferencia un derecho sujetivo de otro, que desde un punto de vista abstracto cabe señalar que el contenido de un derecho sujetivo abarca tres niveles: 1º) las facultades o posibilidades de actuación que la persona se le reconoce o concede;2º) deberes y cargos, que son el reverso de las facultades y constituye la situación especial que el derecho impone a otras personas, por regla general son deberes de respecto de la situación del titular, por ejemplo en relación con la propiedad debe respectarse la propiedad ajena pero también puede tratarse de especiales conductas que se imponen a personas determinas por ejemplo el comprador tiene el deber de entregar el precio de la cosa comprada, por su parte las cargas son conductas que han de cumplir el propio titular del derecho sujetivo para obtener la satisfacción de un interés, por ejemplo si quiero que el juez ordene la carga de probar que efectivamente esa persona no me ha pagado; 3º) plano de la protección jurídica, la posibilidad de reclamar ante los órganos jurisdiccionales su intervención en defensa del interés que se pretendía salvaguardar mediante el reconocimiento del derecho sujetivo, esta posibilidad de recadar la ayuda del estado en defensa de los intereses propios se materializa en la concesión de una acción, que no es más que la posibilidad de promover la actuación de los órganos jurisdiccionales para que defiendan el derecho sujetivo.

    • Adquisición del derecho sujetivo

    La adquisición del derecho sujetivo es la unión del derecho al sujeto que deviene su titular.

    Distinta de la adquisición es el nacimiento de los derechos sujetivos que es la constitución del derecho sujetivo que al hacerlo suyo adquiere el titular.

    En cuanto a la transmisión este no es más que el traslado de un derecho de una persona (transmitente) a otra (adquiriente). La transmisión requiere la condición de transmisible o enajenable del derecho sujetivo. La regla general es la transmisibilidad de los derechos patrimoniales (derechos reales y derechos personales), siendo en cambio intransmisibles los derechos de la personalidad y los derechos de la familia.

    • Extinción del derecho sujetivo

    La extinción implica la desaparición del mismo del panorama jurídico. Con la extinción tiene lugar la perdida para su titular del correspondiente derecho sujetivo. Son diversas las causas que puede provocar la extinción del derecho sujetivo, pero en términos generales puedes señalarse:

    • La muerte del titular, solo en los derechos personalísimos, familiares puros y en los patrimoniales que se hayan configurado como personales.

    • Destrucción o pérdida física o jurídica del objeto sobre el que recae.

    • La llegada del plazo final o cumplimiento de la condición por la que se hubiera otorgado la actitud de extinguir el derecho.

    • El cumplimiento del interés que protege el derecho, es decir, la consecución de la finalidad perseguida por el derecho.

    • La confusión (derecho crédito) o la consolidación (derecho real) que implica la reunión de la posición jurídica activa y pasiva en un mismo sujeto.

    • La renuncia o acto jurídico voluntario que persigue la extinción del derecho.

  • Ejercicio del derecho y sus límites

  • Se entiende por ejercicio del derecho sujetivo la realización del acto o serie de actos y actividades para el que se faculta o autoriza el poder concedido al titular por el ordenamiento jurídico. Ejemplo: propietario de una casa para modificar su estructura…

    Tras haber señalado que todo derecho sujetivo implica la realización de un poder se puede decir que todo derecho sujetivo supone le reconocimiento del ámbito de libertad plenamente ilimitada, tampoco resulta socialmente beneficiosa, de hay que se acepte de forma unánime que el ejercicio de los derechos sujetivos en ningún caso pueda ser ilimitado y deba estar sujeto a una serie de limites, por tanto se puede decir que el ejercicio de los derechos sujetivos tiene unos limites derivados de su propia naturaleza que de los derechos de los demás, estos son los denominados límites intrínsecos. Además tiene otros límites que se derivan sobre la concurrencia de un mismo objeto de varios derechos sujetivos pertenecientes a distintos titulares: limites extrínsecos.

    Son aquellos casos en los que el ejercicio de los derechos aparece limitados debido a la concurrencia sobre el mismo objeto de derechos sujetivos pertenecientes a distintos titulares e incompatibles entre si, son los casos de colisión de derechos, por ejemplo: cuando varias personas alquilan una casa el derecho de un inquilino limita el de otro.

    Límites extrínsecos: Son aquellos que derivan del mismo contenido del derecho sujetivo, son pues: las fronteras hasta donde llega la extensión del derecho sujetivo. Dentro de estos límites se sitúa la figura del abuso del derecho, que supone un ejercicio antisocial del mismo, y la noción de buena fe, que hace el titular del derecho sujetivo deba atenerse a criterios de lealtad y ética que le imponen la observación de ciertos deberes a la hora de ejercitar el derecho sujetivo.

    • La buena fe

    La doctrina civilista esta de acuerdo en calificar la buena, a la que se hace referencia en el art 101 CC, como un principio general del derecho, que tiene la función principal de ser un limite intrínseco al ejercicio de los derechos sujetivos. Puede decirse que la buena de es el conjunto de deberes que la lealtad y la ética, de acuerdo con las cánones sociales impiden a toda persona en su actuación el mundo de las relaciones jurídicas. El ejercicio de un derecho es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una manera o en una serie de circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico. Ejemplo: cuando un negocio con defectos formales se cumple voluntariamente sería contrario a la buena fe ejercitar posteriormente la acción de nulidad por la existencia de un defecto formal.

    • La doctrina de los actos propios

    Esta doctrina tiene un origen jurisprudencial y aun no ha encontrado reflejo normativo, pero son muy numerosas las STS que sobre la base de esta doctrina rechazan el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la buena fe por su titular respecto del mismo derecho del mismo derecho o de las facultades que lo integran.

    Esta doctrina de los actos propios, que es una derivación de la buena fe, para que sea aplicada por los propios tribunales requiere que el sujeto pasivo demuestre que en relación con el mismos sujeto activo del derecho sujetivo ha desplegado con anterioridad una conducta que interpretada de buena fe demuestre la contradicción o incompatibilidad con la nueva postura del titular del derecho sujetivo; con ello la regla de que nadie puede ir en contra de sus propios actos constituye un límite más al ejercicio de los derechos sujetivos.

    • El abuso del derecho

    Es un límite al ejercicio de los derechos sujetivos (7.2 CC), este límite puede ser entendido en un doble sentido:

    • En un sentido sujetivo, en el que tal caso es el ejercicio del derecho con intención de dañar o sin verdadero interés por ejercitarlos.

    • Desde un punto de vista objetivo, el abuso del derecho se puede entender como el ejercicio anormal del derecho, es decir, de modo contrario a los fines económico-sociales del derecho.

    La jurisprudencia del TS identifica como sinónimos las expresiones abuso del derecho y ejercicio antisocial del derecho; de hay que ambas expresiones puedan usarse indistintamente.

    Los elementos que configuran el abuso del derecho s, y que se deducen del art 7.2 CC son:

  • Es necesaria la actuación del que comete el abuso. Esta puede consistir tanto en una conducta positiva, como una negativa (omisión).

  • La forma de actuación; debe sobrepasarse manifiestamente los limites normales de ejercicio del derecho entendiendo que la normalidad es una cuestión que depende de las costumbres y concesiones de cada época. Además este traspaso de la normalidad deber ser grave.

  • Caracterización de la actuación abusiva: es que el carácter antisocial del ejercicio de un derecho puede manifestarse de 3 formas:

    • Por la intención de su autor cuando hay intención de perjudicar, hay ejercicio antisocial.

    • Por el objeto, es decir, puede que la existencia de abuso se derive de que se trata de apurar demasiado las ventajas que le derecho puede proporcionar.

    • Por las circunstancias en que se realice el ejercicio del derecho. Por ejemplo cando se realiza extemporáneamente.

  • El resultado de la actuación abusiva. Este debe consistir en la existencia de un daño para terceros, debe existir una lesión del interés ajeno, esta lesión puede ser material o moral.

  • Consecuencias del abuso del derecho

    Dos tipos:

    • Se procederá a la indemnización del daño causado.

    • Se adoptará las medidas judiciales o administrativas que pongan fin a la situación abusiva.

    Tema 16: El tiempo en el derecho civil

  • Reglas de cómputo del tiempo en el derecho civil

  • El tiempo es un factor muy importante ha de tener en cuenta en el mundo jurídico, por ejemplo para determinar la mayoría de edad. Sin embargo para decretar los efectos jurídicos del tiempo el mismo ha de ser determinado y medido.

    Hay dos sistemas de cómputo del tiempo:

    • Sistema natural: conforme al cual el tiempo se mide de momento a momento.

    • Sistema civil: conforme al cual se toman en cuenta los días completos y no las fracciones temporales menores.

    Nuestro CC adopta el sistema de cómputo civil (art 5). Se adopta este sistema porque ofrece una mayor seguridad jurídica ya que la mayor parte de las veces resulta muy difícil especificar la hora exacta en que tiene lugar un hecho, no obstante a pesar de que el CC adopta el sistema civi8l es posible que el legislados y las propias partes decidan aplicar el sistema natural.

    Si el plazo se fija por día es imprescindible fijar si el día inicial y el día final se incluyen dentro del cómputo. Respecto al día inicial la regla genera es que no se incluya en el cómputo, de manera que se empieza a contar desde el día siguiente; pero esta es la regla general que tiene excepciones, por ejemplo la recogida en el art 35 CC que fija la mayoría de edad.

    En cuanto al día final no hay regla especifica al respecto pero se entiende que este debe haber transcurrido por completo para entender terminado el plazo. Esta regla se deduce de un generalización del art 1960.3º CC.

    Con los días festivos/inhábiles en el ámbito civil la regla general es que se entiendan incluidos en el cómputo los días festivos, así se prevé en el art 5.2 CC, de tal forma que si el día final es inhábil y no puede realizarse un determinado acto deberá realizarse el día anterior.

    En el ámbito procesal esta vigente el denominado sistema útil, conforme al cual en el cómputo del tiempo han de excluirse los días inhábiles o festivos.

    Si el plazo se fija por meses, trimestres, semestres o años, el art 5 dispone que se contaran de fecha a fecha y sino existiera tal el plazo espira el último día del mes.

  • La prescripción: idea general

  • Dentro del libro IV del CC, el Titulo 18 lleva por rúbrica “de la prescripción” (art 1930 y ss). Dentro de este título se incluye dos figuras en las que el tiempo es un factor fundamental, sin embargo, estas figuras tienen fundamentos y finalidades distintas:

    • Prescripción adquisitiva o usucapión, regulada como un mecanismo para adquirir determinados derechos.

    • Prescripción extintiva, que es una forma de poner fin a algunos derechos o acciones.

  • La prescripción extintiva:

  • Concepto, objeto y efecto

  • Se puede definir la prescripción extintiva como forma de extinción de los derechos derivada de la falta de ejercicio por su titular durante el tiempo establecido por la ley.

    La doctrina se pregunta que es lo que prescribe, si el derecho mismo o las acciones dirigidas a proteger tal derecho. De forma prácticamente unánime lo que prescribe es el derecho. Esta extinción del derecho se produce en perjuicio de cualquier tipo de personas tanto físicas como jurídicas, incluso también se produce en perjuicio de la herencia yaciente.

    Son prescriptibles los derechos patrimoniales que no se refieran al estado civil, los derechos personalísimos y los relativos al derecho de familia.

    La extinción de los derechos por el mero transcurso del tiempo no se produce automáticamente sino porque es necesario que el favorecido por la prescripción la haga valer.

    El fundamento de este instituto de la prescripción extintiva esta en que el derecho no debe proteger indefinidamente los derechos que ni se usan ni son reconocidos, pues ello iría en contra de la seguridad jurídica.

    Se puede señalar como requisitos indispensables para que opere tal figura:

    • La inactividad del derecho, es decir, el no ejercicio por parte del titula del derecho y también el no reconocimiento por parte del sujeto pasivo.

    • El transcurso del tiempo. Dependiendo de cada tipo de derecho el CC señala distinto plazos de prescripción, unos son generales u ordinarios y otros específicos.

  • Plazos de Prescripción

  • Los plazos de prescripción señalados por la ley comienzan a transcurrí desde el momento del que el derecho pudo ser ejercitado, salvo que se disponga otra cosa; más concretamente el arte 1969 CC señala que el comienzo de la prescripción comenzará a contar desde el día en que pudieron ejercitar las acciones. Esta es la regla general del comienzo del cómputo del tiempo, pero como dice el art 1969 es posible que la ley señale otra cosa.

    Plazos concretos:

  • Prescripción ordinaria de los derechos reales: si estos recaen sobre bienes inmuebles su plazo de extinción es de 30 años (1963 CC). Si los derechos reales recaen sobre bienes muebles el plazo de prescripción es de 6 años (1962 CC). Como especialidad la acción hipotecaria tiene un plazo de prescripción de 20 años (1954 CC).

  • Prescripción ordinaria de los derechos personales: todos estos derechos prescriben a los 15 años (1964 CC).

  • Prescripción quinquenal: prescribe a los años ciertas obligaciones caracterizadas por su periodicidad, estas obligaciones son: 1º) la obligación de pagar la pensión alimenticia ya devengada pero aun no percibida; 2º) la renta de los arrendamientos; 3º) los pagos fraccionados de una obligación principal (1966 CC).

  • Prescripción trienal: prescribe a los 3 años la obligación de pago de honorarios derivado de un contracto de prestación de servicios; los 3 años comienzan a contarse desde que el profesional dejo de prestar los servicios (1967 CC).

  • Prescripción anual: prescribe al año las denominada acciones posesorias, las acciones indemnizatorias por injuria o calumnia y la acción pro responsabilidad civil extracontractual del art 1902. El plazo comenzara a contarse desde que la victima tuvo conocimiento del daño (1968 CC).

  • Interrupción de la prescripción

  • Permaneciendo inactivo el derecho durante un tiempo si cesa aquella inactividad por algún acto se evita que se produzca la prescripción, el o que se denomina interrupción de la prescripción, esto es, la realización de un acto que evita la consolidación de la prescripción. Es un acto que revigoriza el derecho sujetito, el derecho vuelve a tener plena eficacia y poro ello el tiempo debe volver a contarse de nuevo para dar lugar a una nueva prescripción; el cómputo comenzará al día siguiente de aquel en que termina el acto interrumpido.

    Hay varios actos tasados por la ley validos para la interrupción de la prescripción (1973 CC):

  • La acción procesal o ejercicio del derecho ante los tribunales.

  • La reclamación extrajudicial, esta ha de tratarse de una autentica reclamación fuera del proceso. No se exige una forma especial de reclamación, por lo que cabe la forma notarial, el documento privado o incluso la reclamación verbal.

  • El reconocimiento del derecho. Para interrumpir la prescripción en este caso basta cualquier conducta del sujeto pasivo del derecho con palabras o hechos concluyentes, de los que se desprenda su aceptación de la existencia del derecho que se estaba prescribiendo.

  • Proceso penal. Esta causa no se prevé expresamente en el art 1963, pero si lo hace el art 114 de la LECrim, que establece que mientras esta en trámite un proceso penal no podrá abrirse pleito sobre el mismo hecho, en definitiva, no podrá ejercitarse acción civil hasta que sea definitiva la sentencia penal.

  • El concurso. La declaración del concurso también interrumpe la prescripción.

  • La suspensión de la prescripción

  • Se trata de una figura diferente de la interrupción, puesto que la suspensión simplemente paraliza la prescripción, así cuando desaparece las causas de suspensión la prescripción no comienza de nuevo sino que continua, se sigue el cómputo del tiempo.

    El CC no recoge expresamente esta figura por ello las causas de suspensión son muy específicas y para supuestos muy concretos, ejemplo: ley 1 de abril de 1939 se establecieron con carácter transitorio unos plazos de suspensión como consecuencia de los avatares de la Guerra Civil.

    No obstante nada impide que al amparo del principio de autonomía de la voluntad las partes establezcan unos motivos y unos plazos de suspensión de la prescripción.

  • La renuncia a la prescripción ganada

  • La prescripción es una figura irrenunciable, es decir, no se puede convertir en imprescriptible un negocio que legalmente prescribe, ni al revés, no se puede convertir en prescriptible un derecho que la ley declara imprescriptible (1935 CC). Lo que si se admite es la renuncia a la prescripción ganada, es decir, que una vez que ha pasado el plazo para que el derecho prescriba es posible renunciar a la prescripción. Esta renuncia por parte del favorecido por ello se exige en el renunciante un capacidad para enajenar, es decir se exige la mayoría de edad sin incapacitación alguna o en su caso con el complemento de capacidad pertinente.

    La renuncia puede hacerse expresamente o tácitamente (1938 CC párrafo 2º). A pesar de la renuncia del favorecido por ella, el art 1937 permite que los acreedores del renunciante o cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción puedan utilizarla a pesar de la renuncia del deudor.

  • La caducidad de acciones y otros poderes jurídicos: concepto, clases, objeto y efectos

  • La caducidad hace referencia a aquel fenómeno por el cual el mero transcurso del tiempo da lugar a la extinción de un derecho. Puede definirse como la extinción de un derecho no ejercitado en breve plazo, recae la caducidad sobre un derecho que nace con un plazo de vida y que pasado este se extingue. Es un derecho de duración limitada pero la palabra caducidad se aplica únicamente a los derechos cuya duración fija la propia ley.

    La diferencia con la prescripción radica en que en esta el derecho se extingue por su inactividad durante un tiempo, mientras que en la caducidad el derecho debe ejercitarse dentro de determinado plazo, sino se extingue.

    En la caducidad no es posible el fenómeno de la interrupción y produce el efecto automático de la extinción del derecho. No hace falta que se alegue puesto que es apreciable de oficio. No es posible a priori señalar cuales son los plazos de caducidad, sino, que hay que contemplar los distintos supuestos y calificarlos de caducidad, teniendo para ello en cuenta la poca precisión terminológica de que suele hacer gala el legislador del CC, por ejemplo: los plazo procesales de la ley de enjuiciamiento civil son siempre de caducidad, en materia de derecho de obligaciones las acciones de anulabilidad y rescisión tienen un plazo de caducidad; dentro del derecho de familia está también sometidas las acciones de filiación de los arts 131 y ss del CC.

    Tema 18: La Representación

  • La representación: concepto y clases

  • A grandes rasgos puede decirse que con la representación se hace referencia al fenómeno por el cual, habiendo un sujeto, celebrado un negocio jurídico, los efectos de este negocio se producen en relación con otro sujeto distinto al que lo realizó. Por representación se entiende conferir a una persona la facultada de actuar y decidir, dentro de unos límites, en interés y por cuenta de otra persona (representado).

    Lo fundamental en la representación es que los efectos del negocio jurídico realizados por el representante son validos y eficaces para el representado, este deberá exigir o cumplir lo acordado en el negocio jurídico. Según la teoría dominante, teoría de la representación, la declaración que emite el representante es de él pero al basarse en el poder del representado su eficacia recae sobre él.

    Clases:

    • Representación legal: en ella es la propia ley la que como medio de protección de ciertas personas hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargos, es el caso de los titulares de la patria potestad, tutores, defensores judiciales …

    • Representación voluntaria: hace referencia a aquella en el que el interesado mediante un acto de autonomía privado denominada apoderamiento confiere a otro la autorización para actuar en su esfera personal. Dentro de ella podemos distinguir:

      • La directa: donde el representante actúa en nombre y por cuenta del representado, con un poder de representación concedido por el representado. La eficacia del negocio jurídico celebrado por el representante recae sobre el representado.

      • La indirecta: en ella el representante actúa en su propio nombre y ante terceros no muestra la relación representativa.

  • La representación directa: el poder de representación

  • El acto de apoderamiento puede definirse como el acto en virtud del cual el representado concede u otorga a otra persona un poder de representación (facultad de representar que tiene el representante).

    La capacidad para otorgar el acto de apoderamiento será la misma que se exija para llevar a cabo por la propia persona el acto o negocio donde se quiere que se le represente. Al sujeto que va actuar como representante se le exige únicamente la capacidad general de obrar, sin que se le exija la capacidad especifica que se precisa para el negocio representativo.

    En la forma del poder de representación rige la libertad de forma, por tanto el poder podrá ser tanto tácito como expreso, y en este caso podrá venir documentado tanto en documento privado como en público, siendo posible que sea verbal; no obstante hay que tener en cuenta el art 1280.5 CC que exige el documento público para determinados poderes.

  • La figura del representante sin poder

  • Es posible que una persona a pesar de no tener poder para ello actúe como representante y en nombre de otra persona, se estará entonces en un caso de representación sin poder. A este representante se le denomina falsus procurator.

    Mientras no se produzca la ratificación el negocio representativo no produce ningún efecto, a pesar de que en el art 1259 CC párrafo 2º se declara que ese negocio no es nulo; la doctrina mayoritaria teniendo en cuenta el escaso rigor terminológico del CC manteniendo que ese negocio jurídico representativo no es nulo sino inexistente.

    Respecto de este negocio representativo efectuado por el falsus procurador cave la ratificación con efecto retroactivos, también es posible que antes de la ratificación el 3º revoque el negocio representativo efectuado sin poder (1259 CC).

    Mientras no se ratifica el negocio jurídico representativo para el representado y representante no surte ningún tipo de efecto, si bien si este último hubiera actuado de mala fe deberá indemnizar al 3º con el que celebro indebidamente el negocio.

  • La ratificación

  • Es la declaración unilateral de voluntad recepticia del representado, de querer para si el negocio representativo que se celebro en su nombre sin poder, en definitiva acepta a posteriori la actuación del falsus procurador, asumiendo las consecuencias del negocio representativo.

    A la ratificación se refiere de forma accidental el art 1259 del CC.

    La ratificación puede ser expresa o tácita.

    En el caso de que exista representación el negocio representativo, que hasta entonces se había tenido cono inexistente, deviene existente, se convierte en un negocio válido eficaz, produciendo efectos desde que se celebro el negocio.

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