Derecho Civil Español

Derechos forales o territoriales. Fuentes jurídicas. Personas. Personalidad. Edad y sexo. Incapacitación. Prodigalidad. Nacionalidad. Domicilio

  • Enviado por: Bernardino López
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 170 páginas
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Lección 1.- El Derecho y su proyección privada.

1.- El Derecho y sus clasificaciones.

Podemos definir el Derecho como un conjunto normativo que persigue la realización de la justicia.

Clasificamos el Derecho en Derecho objetivo y Derecho subjetivo:

- Derecho objetivo: el conjunto de normas por las que se rige una comunidad.

- Derecho subjetivo: el poder o facultad que corresponde a una persona para exigir algo. Para imponer a los demás un determinado comportamiento (un poder que nos corresponde individualmente frente a los demás).

Derecho objetivo y sus clasificaciones:

* Diferenciamos entre Derecho Natural y Derecho Positivo:

- Derecho Natural: conjunto de principios universales de Derecho concebidos por la razón y fundados en la naturaleza humana.

- Derecho Positivo: el que ha sido expresamente establecido e impuesto a una determinada comunidad por el poder directivo de dicha comunidad. Ordenación de la actividad del hombre dentro de una comunidad política para la consecución del bien común.

* Diferenciamos entre Derecho general y Derecho particular:

- Derecho General: tiene aplicación en todo el territorio del Estado.

- Derecho Particular: el que exclusivamente se aplica en determinados territorios del Estado (derechos forales, derechos civiles propios).

* Diferenciamos entre Derecho común y Derecho especial.

- Derecho Común: se dicta para toda clase de personas, cosas y relaciones jurídicas, sin distinción alguna. Es por tanto, el núcleo de ordenamiento jurídico.

- Derecho Especial: se dicta para determinadas clases de personas, cosas o relaciones.

* Diferenciamos entre Derecho necesario-imperativo y Derecho dispositivo-voluntario:

- Derecho Necesario o Imperativo: se impone a la voluntad de los particulares. Estos no pueden ni modificar, ni derogar tales normas. Ejemplo: derecho de familia, matrimonio, adopción y tutela.

- Derecho Dispositivo o Voluntario: respeta la voluntad de los particulares y sólo se aplica en defecto de ésta voluntad de los particulares. A veces completa la voluntad o la suple. Ejemplo: derecho de los contratos.

* Por último, diferenciamos entre Derecho Público y Derecho Privado:

El origen de esta división lo encontramos en el Derecho romano. Ulpiano decía que el ius publicum era el que se refería a aquellas relaciones en las que intervenía el Estado. Y el ius privatum, era el regulador de relaciones entre particulares. No se trataba de repartir el derecho sino que eran dos formas distintas de contemplar el mismo fenómeno jurídico. Esta idea romana entró en contradicción con la idea germánica, en la que el Derecho es único y no admite clasificaciones de éste tipo.

A partir de la Revolución Francesa se regresa directamente a la idea romana de establecer esta clasificación. Frente al Derecho del Estado está el Derecho de los Individuos. Debe protegerse a los ciudadanos frente al poder del Estado, de ahí la necesidad de la existencia y reconocimiento del Derecho privado.

- Teorías sobre la división del Derecho: veremos tres teorías, Positivas: defienden la división entre Derecho público y Derecho privado; Negativas: atacan tal clasificación; y Tripartitas: defienden una triple clasificación.

- Dentro de las Teorías Positivas:

Teoría del Interés: el Derecho público es aquel que protege los intereses generales y el Derecho privado tutela los intereses particulares.

Fallo de esta teoría: los intereses generales son la suma de los intereses particulares y si se protegen los intereses generales se protegen los particulares.

Teoría del Derecho Imperativo y del Derecho Dispositivo: el Derecho público es imperativo y el Derecho privado es voluntario o dispositivo.

Fallo de esta teoría: las normas de Derecho privado tienen también carácter imperativo por ejemplo, el derecho de familia.

Teoría de la Patrimonialidad: del Derecho público se diferencia del privado porque mientras éste protege intereses económicos patrimoniales, el Derecho público no, sino que protege intereses más elevados.

Fallo de esta teoría: existe un Derecho público, el Derecho fiscal, que tiene un objeto patrimonial.

Teoría de la forma de protección: mientras el Derecho público se impone de oficio, el Estado tiene órganos jurisdiccionales que pueden imponerlo, el Derecho privado para que se aplique debe partir siempre de una petición de los particulares, a instancia de los particulares.

Teoría del ius imperium: el Derecho público se refiere a relaciones en que cada una de las partes o ambas partes son el Estado actuando como tal, revestido de imperium. Mientras el Derecho privado es aquel que se refiere a relaciones entre personas desprovistas de cualquier imperium. Entre personas físicas, o en relaciones con el Estado, actuando éste sin imperium.

- Dentro de las Teorías Negativas:

Teoría de Kelsen: el Derecho es uno y la distinción sólo es explicable tratándose de Estados totalitarios o autoritarios, donde frente al poder opresivo del Estado se justifique la existencia del Derecho privado. Tratándose de estados de derecho no cabe establecer ya tal diferenciación, la actuación del estado defiende los intereses individuales.

- Dentro de las Teorías Tripartitas:

Varios autores defienden que entre el Derecho público y el Derecho privado existe una situación intermedia donde encajan el Derecho laboral y de familia, caracterizados por el hecho de que sus normas reguladoras son una mezcla de Derecho público y privado.

¿Cómo asume la actual doctrina civilista española esta clasificación del Derecho objetivo?. La doctrina española señala una característica fundamental. El Derecho privado es un Derecho renunciable, modificable, que debe ser alegado por los particulares y que se extingue por prescripción. El Derecho público es irrenunciable, no modificable por las partes, defendido por el Estado y es imprescriptible.

El profesor Albadalejo afirma que, el Derecho público es el conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos en unas relaciones entre sí o con los particulares, actuando como tales. Mientras que el Derecho privado, es el conjunto de normas que regulan lo relativo a particulares y a las relaciones entre sí, siempre que lo hagan en su condición de tales particulares.

2.- Ramificaciones del Derecho privado.

Las necesidades comerciales de la Edad Media crearon un conjunto de usos que respondían a las actuaciones propias de los actos mercantiles. Estos usos mercantiles significaban un desarrollo y una derogación de las normas del Derecho civil. Pues bien, de esta manera a partir de éstos usos nación el Derecho Mercantil, y con él la primera segregación o diversificación dentro del campo del Derecho privado. De éste modo, y desde de la Edad Media mientras que el Derecho civil regula las relaciones entre particulares el Derecho Mercantil regula una categoría especial de relaciones entre los comerciantes.

Otra segregación sucede con el Derecho del Trabajo (Derecho Laboral). Con ocasión de las actividades laborales, contratación y protección de los trabajadores se produce a comienzos de siglo esta escisión. Nace con caracteres propios el Derecho del Trabajo. Este Derecho del Trabajo se caracteriza porque parte es Derecho público y parte es Derecho privado, en concreto es Derecho privado la regulación del Contrato de Trabajo.

Son derechos el Mercantil y el Laboral que tienen vida propia. Hoy dentro del Derecho civil algunas materias van camino de nuevas segregaciones, tal es el caso del Derecho Agrario, o el Derecho Inmobiliario Registra (Derecho Hipotecario).

3.- El Derecho civil: formación histórica.

Circunstancias determinantes en la evolución histórica del Derecho civil son:

- En Roma: la expresión Derecho civil equivalía tanto a una parte del Derecho privado, o bien, a todo el Derecho del cives romano, del ciudadano romano.

- En la Edad Media: tiene lugar la recepción del Derecho romano. Se entiende por Derecho civil el Derecho romano recibido y se contrapone a los Derechos locales o estatutarios y al Derecho canónico.

- En la Edad Moderna: parte del Derecho romano, el Derecho público romano se había extinguido o derogado, por esta razón al desaparecer el Derecho público romano la expresión Derecho civil equivale a Derecho privado romano. Posteriormente, antes de las codificaciones se produce la transformación en el sentido de que el Derecho civil es el Derecho privado propio de cada pueblo.

Los franceses en 1808 cuando codifican su Derecho privado dan como nombre al código el de Código Civil. En las codificaciones que siguieron a la francesa se produce el mismo fenómeno. Los códigos civiles europeos son códigos del Derecho privado propio.

En España, tiene lugar el mismo fenómeno que en el resto de Europa. En el siglo XVIII, es cuando se produce el abandono del Derecho privado romano para pasar al estudio del Derecho privado español. Existe una disposición de Felipe V, en 1713, en la que ordena que se enseñe el Derecho español en las Universidades y sólo se explique el Derecho romano como mayor ilustración. Cuando se codifica en España el código civil se recogen las instituciones del Derecho privado español. Lo que sucede en España es que al producirse la disgregación Mercantil-Laboral, ya se ha roto la equivalencia ente Derecho privado y civil y se ha llegado al punto en que el Derecho civil es considerado como el Derecho privado general frente al los Derechos privados especiales como el Mercantil, y el Laboral en su parte privada.

4.- El Derecho civil como Derecho común.

Hace referencia este título a lo que acabamos de explicar en la pregunta anterior. El resultado según el cual el Derecho civil en la actualidad es un Derecho privado general, es un Derecho que regula relaciones jurídicas de toda clase entre particulares, relaciones entre personas, con las cosas, es la norma universal.

Mientras que los derechos especiales privados regulan determinadas relaciones jurídicas, claro está, la cuestión que se plantea es si el antes citado Derecho Mercantil era un Derecho especial frente al Derecho civil o bien, era un Derecho excepcional vinculado a principios distintos de los que rigen el Derecho privado. Después de un cierto debate se ha llegado a la conclusión de que el Derecho Mercantil no es más que un desarrollo de principios privados del Derecho privado y por tanto, que Derecho civil y mercantil se complementan. El Derecho civil es la base y el mercantil es un particular desarrollo que siempre encuentra su complemento en el Derecho civil.

Tanto es así que en el art. 2 del Código de Comercio se reconoce el carácter supletorio del Derecho civil en defecto de normas o de usos mercantiles con lo cual llegamos a la conclusión reflejada en el punto tercero, del art. 4, Título Preliminar del Código Civil según el cual las disposiciones contenidas en el Código civil se aplicarán supletoriamente en las materias regidas por otras leyes.

5.- El Derecho civil en la actualidad: concepto y contenido.

* Concepto:

Los civilistas modernos al dar un concepto de Derecho civil se agrupan en dos tendencias: unos identificando Derecho civil y Derecho privado; y otros describiendo el contenido del Derecho civil. En este sentido se puede hablar de fórmulas sintéticas y fórmulas descriptivas.

Dentro de las fórmulas sintéticas existen dos tendencias:

- una, en la que el Derecho civil por esencia es Derecho privado. A esta tendencia corresponde Ferrara, quien afirma que del Derecho civil es el conjunto de normas que disciplinan las relaciones entre los individuos tanto en la esfera personal como en lo patrimonial.

- otra, en la que se identifica el Derecho civil con el Derecho privado general. Se añade la nota de la generalidad para de esta manera diferenciar a este Derecho del Derecho privado especial (Mercantil, Laboral, etc.). Con lo cual, los autores de esta tendencia exponen en Derecho civil como el conjunto de los Derechos privados y especiales. En este sentido el profesor Hernández Gil dice que el Derecho civil es el Derecho privado general que tiene por objeto regular los derechos de la persona como tal, las relaciones que derivan de su integración en la familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad.

Frente a estas definiciones sintéticas están las descriptivas, las cuales relatan, explican el contenido del Derecho civil. Así, De Diego, afirma que el Derecho civil es el conjunto normativo regulador de la posición del hombre como sujeto de derecho, de un patrimonio, miembro de una familia, para de éste modo cumplir los fines individuales de su existencia dentro del concierto social. Lo que hace este autor es ponernos en evidencia cuáles son las Instituciones que dan contenido al Derecho civil.

En la actualidad de éste conjunto de conceptos, el más extendido y mayoritariamente aceptado es precisamente el que se construye sobre la idea de Derecho privado general.

* Contenido:

El Derecho civil está integrado por tres Instituciones fundamentales: la Persona, la Familia y el Patrimonio.

Como residuo de la época en que el Derecho civil era todo el Derecho del pueblo, o bien, era todo el Derecho privado se siguen conservando dentro de él, en concreto dentro del Código Civil, materias o instituciones que pertenecen a otros derechos.

Frente a esta idea tradicional sobre el contenido del Derecho civil han existido y existen otras de carácter más estricto. Según las cuales sólo es Derecho civil aquel Derecho privado que tiene un contenido económico, sólo es Derecho civil el llamado Derecho civil patrimonial. El Derecho de familia y gran parte del Derecho de la persona quedarían fuera del ámbito del Derecho civil por no tener carácter económico.

Si queremos fijar o determinar de acuerdo con la más actual doctrina cual es el contenido real de Derecho civil tenemos que aceptar aquella postura que ha defendido y defiende que persona, familia y patrimonio son las tres instituciones esenciales que dan contenido a la materia civil.

Puntualizaciones a las tres instituciones:

- La Persona: ciertamente resulta básico en el Derecho civil porque el Derecho positivo no es nada más que una regulación de la convivencia humana por tanto la persona debe ser el punto de partida, la base de la materia civil con la aclaración de que cuando hablamos de personas nos referimos a las físicas y a las jurídicas. Lo que hace el Derecho de persona es regular la integridad corporal y moral de los individuos así como asegurar el desenvolvimiento de sus actividades.

- La Familia: es una comunidad primaria en el orden natural y lo que hace el Derecho es regular las relaciones personales y patrimoniales que se producen dentro de ella.

- El Patrimonio: señalar que el Derecho Patrimonial se desdobla entre, los derechos reales y los llamados derechos de obligaciones.

Los Derechos reales tienen como objeto la regulación de las relaciones con las cosas. El Derecho real básico, es el de propiedad.

Las Obligaciones son las que regulan relaciones entre personas, también se llaman Derechos de Crédito, porque en la relación siempre aparecen un sujeto acreedor y otro deudor.

Algunos autores han pretendido sustantivar, independizar una institución más, la de los Derechos Sucesorios. A este intento se ha respondido señalando que aunque el Derecho sucesorio regula relaciones de todo tipo, que se producen a la muerte de una persona, sin embargo, la mayor parte de ellas tienen contenido económico por eso la doctrina mayoritaria afirma que es Derecho patrimonial.

Cada una de éstas instituciones tiene su reflejo propio dentro de Código Civil.

6.- Ordenación sistemática.

Diversos planes han existido para ordenar toda la materia civil. Dos planes a destacar: el Plan de Gayo o romano-francés; y el Plan de Savigny o germánico.

- Plan de Gayo o romano-francés:

Para Gayo toda la materia civil podía distribuirse entre la correspondiente a personas, cosas y acciones. Justiniano acepta esta idea y la plasma en sus Instituciones.

Esta distribución dura hasta la época de la codificación francesa. El Código Civil francés (1804) lo que hace es seguir esta división tripartita de la materia civil, sustituyendo la correspondiente a las acciones por otra que se llamó Modos de Adquirir la Propiedad. Son tres los libros del Código Civil francés:

Libro Primero: sobre la Persona.

Libro Segundo: de los Bienes.

Libro Tercero: de los Modos de Adquirir la Propiedad.

Esta planificación del Código Civil francés fue seguida por los demás códigos latinos entre ellos el español.

- Plan de Savigny o germánico:

Savigny en su obra “Sistema del Derecho romano actual” divide en Derecho civil en una Parte General y a continuación en cuatro grandes tratados: Derechos Reales, Obligaciones, Familia y Sucesiones.

Este plan fue seguido por el Código Civil alemán aunque sí se antepuso el estudio de las obligaciones al de los derechos reales. Y fue seguido por otros códigos entre ellos el actual italiano (el segundo), el suizo, el soviético, etc.

¿Qué ocurre con el Código Civil español.? El Código Civil español introduce una alteración con respecto al francés porque desligó de los Modos de adquirir la propiedad la materia correspondiente a las obligaciones y contratos, con lo que el Código Civil español tiene cuatro libros que suceden al Título Preliminar,

Libro I. De las personas

Libro II. De los bienes

Libro III. De los diferentes modos de adquirir la propiedad

Libro IV. De las obligaciones y contratos

Aunque el Código Civil español aceptó el sistema francés, ha tenido mucha influencia el planteamiento germánico. Ha sido y es el que aparece en los planes de estudio de las facultades de Derecho .

Hay que señalar que la influencia del planteamiento germanista también se deja ver en el Código Civil español. En ese Título Preliminar que precede a los cuatro libros, porque a él se han trasladado parte de las materias que Savigny estudiaba en su parte general.

Lección 2.- La codificación civil.

1.- La codificación del Derecho civil: idea de la codificación española

Hay que partir de la idea de que históricamente han existido dos maneras de recoger las normas jurídicas; una, la más antigua, a través de las Recopilaciones, y otra más moderna, a través de los Códigos.

Las Recopilaciones eran simplemente colecciones de leyes procedentes de varias épocas y ordenadas, o bien cronológicamente o bien por materias. Por ejemplo, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación, en donde estaba almacenado todo el Derecho del Rey.

Los Códigos obedecen a un criterio distinto. Es ya una ordenación sistemática de una parte del ordenamiento jurídico del Estado. Es decir, una determinada materia jurídica se recoge en un texto y se le ordena de forma racional y sistemática. Y en la formación, en la construcción de los códigos el legislador se atiene al principio de unidad de criterio y de tiempo. Ya no son sumas de leyes de épocas distintas, es una ordenación.

Los Códigos tienen ventaja sobre las recopilaciones porque simplifican la materia jurídica existente y por otra parte unifican una determinada materia jurídica, y al mismo tiempo son un cauce adecuado para introducir reformas en la legislación.

A fines del XVIII y principios del XIX se producen en toda Europa el llamado movimiento codificador. ¿Qué ayudó para que éste movimiento triunfase?. Básicamente un hecho revolucionario y un fenómeno político. El hecho revolucionario es la Revolución Francesa, que pretendía reconstruir todo el Derecho privado desde bases nuevas. Y el hecho político, fue la constitución en Europa de las Nacionalidades. Una vez constituidas, una vez que se produjo la unidad de los territorios para formar naciones se produjo igualmente la idea de unificar el Derecho civil existente en esos territorios. De lo cual se encargaron las constituciones de los distintos estados de ahí esa idea de que la codificación va unida al fenómeno del Constitucionalismo.

¿Qué códigos nacen en Europa?. Precedente no excesivamente relevante porque se trató de un código racionalista, el austríaco, de 1811. Pero el primer auténtico código es el francés, porque fue uno de los postulados de la Revolución Francesa.

El código francés data de 1804. Su elaboración se produce bajo el mandato de Napoleón, y corrió a cargo de una Comisión integrada por cuatro miembros presidida por Portalis. En un sólo año la comisión elabora el código interviniendo personalmente el propio Napoleón para resolver algunas cuestiones. Su primera denominación es la de “Código Civil de los Franceses”, pero luego cambia de nombre y pasa a llamarse en 1807 “Código de Napoleón”, y en la actualidad simplemente “Código Civil”. Es un código que fue fruto de las ideas políticas y sociales de su época, un código burgués y propietarista porque nace para defender los intereses de esta nueva clase social. Se inspira en los principios revolucionarios y hoy en día sigue siendo el mejor exponente del liberalismo individualista y burgués. Es un código popular por su claridad, sencillez y libre de planteamientos abstractos. Ordenador de la materia civil, que debe ser considerada como una forma lógica de estructuras el Derecho privado. Su influencia en la legislación civil mundial fue grandísima. Códigos que han seguido al francés son: el primer código italiano (el de 1865), el primer código portugués (1867), y el código español.

En el código alemán se plantea su construcción desde un punto de vista distinto. El hecho que lo determina no es una revolución, sino la unificación de Alemania, 1870, y a partir de ahí se pretende unificar también todo el Derecho civil de los reinos prusianos. Se tardó bastante en elaborarlo como consecuencia entre otras de una disputa entre Savigny y Thibaut. Savigny enemigo declarado de la codificación. Codificar era matar el Derecho civil porque se le paralizaba en un determinado momento histórico y se impedía su evolución. Thibaut afirma todo lo contrario.

El Código civil alemán llamado también BGB, se promulga en 1896 y entra en vigor en 1900. Es un código que tiene gran espíritu científico, y nivel técnico aunque resulta demasiado abstracto y positivista. Resultó influenciado por el antiguo Derecho germánico y por el Derecho romano de las Pandectas. Seguidores del Código Civil alemán son el suizo (1907), el soviético (1922), y los actuales italiano (1942) y portugués, entre otros.

Por las mismas razones que los demás países europeos a finales del siglo XVIII se siente en España la necesidad de proceder a la codificación, sin embargo lo único que se consigue en el año 1805, un año después del Código Civil francés fue el texto llamado La Novísima Recopilación. Con todas las características que esta modalidad codificadora reúne, hay que esperar para que se proceda a una verdadera codificación, a que se produzca en España el fenómeno constitucional, lo que demuestra aquella característica comentada entre Constitucionalismo y Codificación.

El legislador español tenía que optar entre dos soluciones:

Primera; publicar un Código Civil que fuese único para todo el territorio del reino y unificador de las diversas legislaciones civiles existentes.

Segunda; mantener la variedad legislativa civil existente a través de un procedimiento de unificación externo o formal, pero no de contenido.

O se unificaba el Derecho civil español o se mantenía la diversidad legislativa existente. Históricamente se concretaron ambas alternativas. Existe una primera etapa en la que se pretendió alcanzar un Código Civil único que unificase todo el Derecho civil vigente en el reino y que vigiere en todo el territorio, y el segundo momento viene determinado por la pretensión de conseguir un Código Civil general con apéndices para los Derechos forales. Ciertamente era, es, y sigue siendo, el problema del Derecho civil en el estado español, el de la diversidad legislativa civil determinada por la existencia de los llamados Derechos Forales.

Primera Fase de la Codificación española:

Históricamente el proceso se inicia con la Constitución de Cádiz de 1812, en su art. 258, en el cual se establecía el Código Civil, el Código Criminal y el Código de Comercio, serán los mismos para toda la monarquía. Así se crearon las consiguientes Comisiones que elaboraron los correspondientes Proyectos.

Si es importante indicar que en el año 1843, se creó la Dirección General de Códigos, que redactó el Proyecto más importante de los que han precedido al Código Civil. Es el Proyecto Isabelino de 1851, y su principal responsable o presidente de la comisión fue García Goyena. Este proyecto revestía las siguientes características:

Primera; defendía el sistema de unidad legislativa en su forma más centralista. Utilizando como criterio unificador el Derecho de Castilla, así como bastantes Instituciones del Derecho Francés.

Segunda; como efecto de esta tendencia, centralita y unificadora, se eliminaban las Instituciones del Derecho foral. Por éste hecho el proyecto se ganó la oposición de los foralistas.

Por ser considerado un proyecto más liberal y progresista en materia social y religiosa, se ganó la oposición de las fuerzas más reaccionarias y consideradas del momento.

Por esta oposición el Proyecto Isabelino de 1851 no llegó a ser Ley, y en la actualidad no tendría mayor interés sino fuera por el hecho de que sirvió de fundamento para el actual Código Civil en virtud de lo ordenado por la Base 1ª de la Ley de Bases del 11 de mayo de 1888.

Como consecuencia del fracaso del Proyecto Isabelino, el legislador cambia de criterio y se pasó a lo que se llama Política de las Leyes Generales: la de publicar leyes sobre materias determinadas aplicables en todo el territorio de la nación (tanto forales como no forales). Así se publican:

Ley Hipotecaria, de 1861.

Ley del Matrimonio Civil y Ley del Registro Civil, ambas de 1878.

Ley de Aguas, de 1866.

El interés de esta legislación es que el Código Civil cuando se publica va a declararla subsistente y junto a las leyes civiles especiales que se publican con posterioridad al Código Civil formarán el Derecho civil especial.

Por el año 1880, el legislador piensa la sustitución del sistema de unidad exclusivista que se había mantenido, por el de unidad armónica, y para esto añadió a la Comisión de Códigos representantes de los territorios forales, con el encargo de que cada uno de ellos redactase una memoria que comprendiese y encerrase las principales instituciones civiles de esos territorios. Precedente ideológico, por así decirlo, de la segunda fase de la codificación española.

Segunda Fase de la Codificación española:

Se va a caracterizar por la existencia de dos proyectos de base para el Código Civil :

El primer proyecto es obra de un jurista Alonso Martínez, en el año 1881. En él se proponía:

- la publicación reformada y corregida del proyecto de 1851 de García Goyena, que se publicase como Código Civil y al mismo tiempo se proponía,

- que en una Ley Especial se recogiesen los Derechos Forales.

Este primer proyecto de bases vuelve a tener la oposición de los foralistas, porque se decía que el Código civil debía ser supletorio en los territorios forales, y esto atentaba contra los Derechos supletorios que ya tenían estos territorios o Derechos forales.

En 1885, el nuevo Ministro de Justicia, Francisco Silvela, presentó a las Cortes

un segundo proyecto de bases. En este proyecto sí se respetaban los Derechos supletorios de los territorios forales. Este segundo proyecto fue aprobado y pasó a ser la Ley de Bases de 11 de Mayo de 1888, y que es el antecedente más próximo del actual Código Civil.

Dicha Ley de Bases se componía de 8 Artículos y 27 Bases. En los artículos se establecía el procedimiento que debía ser seguido para la redacción y formación del Código Civil y en las bases se afirmaban las líneas directrices del Código Civil.

Tiene interés alguna de estas bases. En la Base Primera, se decía que el legislador debía de inspirarse para redactar el Código Civil en el Proyecto de 1851, y al mismo tiempo se señalaba que para las nuevas necesidades que existiesen debía de recurrirse a doctrinas o legislaciones propias o extrañas sobre las materias a legislar.

El art. 5 de la Ley de Bases, dice que se respete en su integridad el Derecho foral existente. Ordenándose en el art. 6, que deberían recogerse en Apéndices al Código Civil aquellas instituciones forales que conviniese conservar en cada uno de los territorios forales.

La fórmula propuesta era la de un Código Civil General con Apéndices .

La Ley de Bases de 1888 consagra en España el régimen o sistema de variedad legislativa y, sólo por excepción, contempla el régimen de unidad para algunas materias que se declararon de aplicación obligatoria para todas las provincias del reino.

La Ley de Bases de 1888 no es Derecho civil positivo. Su valor lo tiene como elemento de interpretación del actual Código Civil.

La Comisión de Códigos de las Cortes, en concreto la Sección de Derecho civil, de una forma bastante precipitada redactó un código. Y se publicó mediante un Real Decreto de 6 de octubre de 1888, constituyendo así lo que se llama Primera Edición del Código Civil. Una vez publicado y cuando el Gobierno dio cuenta a las Cortes de su publicación, se suscitaron fuertes discusiones sobre si el Gobierno había cumplido o no los mandatos de la Ley de Bases de 1888. Resultado de estas discusiones fue la propuesta parlamentaria de que se hiciera una nueva edición corregida del Código Civil incluyendo en ella todas las enmiendas necesarias o convenientes, y como resultado de tal propuesta surge la Ley de 26 de mayo de 1889, que mandó que se hiciese una segunda edición del Código Civil cumpliendo el mandato de esta Ley, el Real Decreto de 24 de julio de 1889, mandó publicar la Segunda Edición del Código Civil, fecha que debemos de recordar, por se la del texto del Código Civil actualmente vigente.

Tres son los momentos a recordar por su interés:

1851, Proyecto Isabelino, de García Goyena.

1888, Ley de Bases del Código Civil.

24 de julio de 1889, Segunda Edición del actual Código Civil.

2.- El Código Civil español: estructura, contenido y valoración

A) Estructura:

En líneas generales el Código Civil español sigue la estructura el francés. Dividido en un Título Preliminar y Cuatro Libros, subdivididos éstos en Títulos, Capítulos y Secciones. Formando un total de 1976 artículos.

El art. 1976, contiene la Disposición Final o Cláusula Derogatoria y, va seguido de 13 Disposiciones Transitorias y, 3 Disposiciones Adicionales. Las tres adicionales están destinadas a señalar el procedimiento de revisión periódica del Código Civil cada 10 años. De los Apéndices que debían de acompañar al código por mandato de la Ley de Bases, sólo llegó a ser ley el correspondiente al Derecho Foral de Aragón.

A propósito del plan, el Código Civil sigue el tradicional de su tiempo, es decir, el romano-francés. Se inspira al hacer la división de materias en el francés, distribuyéndolas en lo correspondiente a personas, a las cosas y a los modos de adquirir la propiedad, pero con una alteración, el proyecto de García Goyena se atenía a los 3 Libros del Código Civil francés. Sin embargo, el legislador de 1889, al tener que seguir uno de los mandatos de la Ley de Bases se vio obligado a desdoblar el último Libor del código francés en dos, surgiendo como cuarto libro el correspondiente a las obligaciones y contratos. Se considera que los contratos son simples títulos para transmitir la propiedad, pero no son modos de transmitir la propiedad, de ahí la separación entre el Libro 3º, que habla de los modos de adquisición de la propiedad y, el Libro 4º, que habla de los Títulos de los Contratos.

A esta distribución de materias que hace el Código Civil de sus Cuatro Libros, se le ha hecho la crítica correspondiente, porque falta un tratamiento especial del Derecho de Familia, que aparece entre los Libros 3º y 4º. Y lo mismo con el Derecho de Sucesiones, que aparece mezclado con otros modos de adquirir la propiedad en el Libro 3º.

Estructura del Código Civil:

Título Preliminar. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia.

Libro I. De las personas.

Libro II. De los bienes. De la propiedad y de sus modificaciones.

Libro III. De los diferentes modos de adquirir la propiedad.

Libro IV. De las obligaciones y contratos.

B) Contenido:

No se puede establecer una ecuación según la cual Derecho civil sea igual a Código Civil. Por una parte el código es lo se puede llamar el primer cuerpo legal del ordenamiento jurídico español en materia de Derecho positivo. Por eso contiene normas aplicables de manera general a todas las demás materias jurídicas. Por esa razón el Código Civil es considerado Derecho común.

Como las disposiciones contenidas en el Título Preliminar son aplicables a cualquier materia o situación jurídica ese carácter de Derecho común que tiene el Código Civil queda reflejado en el párrafo tercero, art. 4, donde se nos dice que las disposiciones del código se aplicarán como supletorias a las materias recogidas por otras leyes, lo que significa, no solamente que el Código Civil es el cuerpo legal supletorio de todas aquellas leyes que puedan contener normas de Derecho privado, sino que puede ser supletorio de aquellos Derecho legales que contengan normas de Derecho público. Tan supletorio es del Código de Comercio, como lo es de la Ley de Patrimonio del Estado, o de Contratos del Estado, que son normas de Derecho público.

El código no contiene sólo Derecho civil, porque nos encontraremos en él con normas de Derecho internacional privado. Normas de carácter político e internacional (referentes a la nacionalidad), de carácter administrativo (referentes a las propiedades especiales), de carácter procesal (referentes a la prueba de las obligaciones). Tampoco puede decirse que se contenga todo el Derecho civil. Ahí están las Leyes Civiles Especiales, unas declaradas subsistentes por el Código Civil cuando se publicó, y otras que han surgido con posterioridad a su publicación, (caso de las leyes de arrendamientos rústicos y urbanos). Lo que sí es cierto, es que contiene la mayor parte y las más substanciales instituciones de la materia civil: las referentes a la persona, a la familia y al patrimonio.

C) Valoración:

La valoración del Código Civil hace referencia a su análisis. Esta cuestión se resolverá acudiendo en primer lugar a un examen político, por así decir, de éste texto y a otro técnico-jurídico, y de esta forma podemos llegar a unas conclusiones críticas sobre el contenido del código.

El código es un producto de su época, conformado con las ideas liberales y conservadores que predominaban en España a finales del XIX. Se aprecia en él un liberalismo conservador y un individualismo moderado.

Consecuencia de estas posturas liberales es el tratamiento que en el texto se da al Derecho de propiedad y a los contratos.

Al Derecho de propiedad se le conoce como un Derecho fundamental y se le define como un poder absoluto de un sujeto sobre una cosa. Igualmente el código defiende la libertad de comercio sobre la tierra. Este tratamiento de la propiedad es una ruptura con el antiguo régimen donde la sociedad no es libre, sino que es una vinculación, y nunca se caracterizó por ser un poder absoluto sobre la tierra. El cambio de criterio se había producido con la Revolución Francesa, que trajo como consecuencia estas ideas liberales (revolución burguesa).

En materia de contratos, el Código Civil va a establecer la libertad contractual, para que las partes contraten sobre lo que deseen y que contraten en la forma que quieran. Es decir, libertad de forma. Si estamos ante un texto inspirado en el liberalismo e ideas conservadoras, no podemos pretender ver en él la defensa de ideas sociales. De la regulación de algunos contratos, en concreto del de arrendamiento de servicios, deducimos esa carencia de una idea social. Basta la lectura del art. 1584 de Código Civil para darnos cuenta de la verdad de ésta afirmación.

Casi resulta lógico que no se aprecien en éste texto ideas sociales, porque de la lectura de los Libros 2º y 3º del Código Civil es fácilmente deducible que lo que se está contemplando es la propiedad de la tierra, por tanto, es un texto construido en función de los propietarios de tierras. El Código Civil es al mismo tiempo propietarista agrícola.

Tampoco se puede afirmar que la idea social no aparezca en absoluto en el texto, en algunos preceptos se recoge, por ejemplo:

- Retracto de colindantes, art. 1523.

- Norma que permite mantener indivisas las explotaciones, art. 1056.

- Llamamientos Sucesorios a través del Estado, cuando no existen herederos colaterales dentro del cuarto grado, art. 956.

No predomina la idea individualista, se intenta salvaguardar intereses más generales.

Ciertamente es un código del grupo de códigos latinos. Muy inspirado en su técnica, del Código Civil francés, como efecto del proyecto de 1851 de García Goyena.

Cuando se publicó el Código Civil las críticas no fueron positivas. Se dijo de todo, ni era un código, ni era civil, ni era español. Las críticas no se correspondían con la realidad salvo en la afirmación de si este texto recoge realmente el Derecho español tradicional o por el contrario está recogiendo instituciones de Derechos foráneos. Cuestión que pasamos a analizar desde dos puntos de vista, formal y de contenido:

En cuanto a la forma, por la técnica jurídica empleada, resulta afrancesada. Es un producto más del plan romano-francés. Pero en cuanto a las instituciones, ya no se puede decir que sea un texto inspirado en gran medida en el Código Civil francés.

En cuanto al contenido, Federico de Castro, en un análisis que hace de las instituciones del código, señala que se observa como instituciones claves del Derecho de Castilla aparecen perfectamente reflejadas en él.

El Derecho de familia, las relaciones de personas y patrimoniales y el Derecho de sucesiones (hereditario) sigue la específica regulación castellana. La figura de la mejora, recogida en al viejas leyes del Reino, transposición de las leyes del pueblo.

En materia de Derechos reales, si cogemos como pauta de partida la teoría del título y el modo, llegamos a la conclusión de que se han combinado principios románicos y germanistas que existían ya en el Derecho tradicional español.

En materia de Derecho de contratos los principios de libertad de contratación y libertad de formas, se recogen del ordenamiento de Alcalá.

En resumen, haciendo una valoración sencilla, recoge las principales instituciones del Derecho privado que básicamente procedían del Derecho histórico español, sin perjuicio de una cierta influencia en algunas de los derechos foráneos (del Derecho francés en la organización de la tutela). Es un texto claro, aceptable, popular en su época pese a las críticas, cuya claridad últimamente se ha visto perturbada por las reformas que éste texto sufrió.

3.- Las reformas del Código Civil

El legislador de la Ley de Bases de 1888 admitió implícitamente que el texto del futuro código, de algún modo debía de ir adaptándose a las realidades sociales que fueran surgiendo. Por eso el codificador, el legislador del código en previsión de que se produjese tal fenómeno, nuevas realidades sociales, estableció en una de las Disposiciones Adicionales (3ª), un procedimiento de revisión decenal del texto del Código, revisiones que no hubo como tales. El texto del código es respetado sin alteraciones durante bastante tiempo.

Se realizaron algunas reformas muy puntuales, en 1904, y en 1928.

La primera reforma seria, de cierta profundidad, del código, fue en 1939. Reforma por la que se modificó el Título correspondiente a la ausencia. Desde el año 1939 hasta la última reforma que ha sufrido, el código por una ley de 15 de enero de 1996, referente a la protección jurídica del menor, se sucedieron un conjunto muy considerable, muy voluminoso de reformas parciales.

Hechos que determinaron las reformas que son de naturaleza político-social son:

1º) La Guerra Civil española.

2º) El Concordato con la Santa Sede, 1953.

3º) La liberalización formal del régimen anterior, del régimen del general Franco.

4º) La Constitución de 1978.

Respecto a la Guerra Civil, se elaboró una Ley de 1939, reguladora de la ausencia.

Respecto a la Santa Sede, el Concordato determinó que el legislador español reformase la regulación del código en materia de matrimonio y, aprovechando esta circunstancia se de una nueva regulación a la adopción y, se libera a la mujer casada de ciertas limitaciones que incidían y repercutían en su capacidad civil.

La liberalización del régimen anterior se produce en los años 70 y consecuencia de ello fue la Ley de Bases de 1973, en virtud de la cual se modificó completamente el Título Preliminar del Código Civil. Con esta reforma se da un nuevo concepto, se reconoce la función que la jurisprudencia tiene en materia de fuentes, y se consagran una serie de principios que hasta ese momento sólo habían sido recogidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: Principio de Equidad, de Analogía, de Buena Fe en el ejercicio del los Derechos, prohibición o sanción del abuso en el ejercicio de los Derechos y en el mal uso, entendido como actuaciones antisociales de esos Derechos.

Respecto a la Constitución del 78, donde al dar carácter constitucional a un conjunto de Derechos de los ciudadanos y de los principios, motivaron o motivó que se fueran publicando un conjunto de leyes por las que reformando el contenido del Código se adaptaban las instituciones de éste al nuevo orden constitucional. La Ley 11/81, por la modifican determinados artículos en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial.

También como consecuencia de la Constitución del 78, la Ley 30/81, por la que se modifica la regulación del matrimonio y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

En 1990 se reforma el Código en aplicación del principio de no discriminación por razón del sexo, Ley 11/90.

En 1996, la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor obedece también a una previsión constitucional.

4.- La legislación civil especial

Partiremos del momento en que se pasó a la política de Leyes Generales. Como consecuencia de esa política se habían derivado un conjunto de leyes sobre materias determinadas, pero de aplicación en todo el territorio del reino. Legislación declarada subsistente por el Código Civil y con posterioridad a la publicación del mismo se continuó con la publicación de leyes sobre materias determinadas de aplicación general al margen, sin interferir con lo regulado en el Código Civil:

* nueva ley hipotecaria, 1946

* registro civil, 1957

* ley de arrendamientos urbanos, de 24 de noviembre de 1994.

* ley de arrendamientos rústicos, de 31 de diciembre de 1980.

Ha habido otras leyes que llevan el nombre de especiales, pero con la particularidad de que estableciendo una legislación propia, modificaban algunos artículos del Código Civil, (Ley de propiedad horizontal de 1960).

Señalar que en un campo muy concreto del Derecho civil como es el Derecho agrario, se vio afectado considerablemente por esta legislación especial:

* ley básica de reforma y desarrollo agrario, de 1973

* ley de montes vecinales en mano común, de 1980.

Lección 3.- El Derecho civil territorial. El Derecho civil de Galicia.

1.- Los llamados Derechos forales: evolución histórica

En pasados días al tratar el tema de la codificación el principal obstáculo que se encontró fue el de la existencia del Derecho foral. Es una de las características históricas del Derecho civil español, la de la diversidad legislativa existente en el territorio del Estado. ¿Por qué esta variedad legislativa?. Por la propia conformación del estado español: es el fruto de la reunión de distintos reinos, los cuales tuvieron durante su vida histórica su propio Derecho. Cuando se produce la unificación política no se produce simultáneamente la unificación legislativa, algunos de aquellos antiguos reinos mantuvieron su propio Derecho, nos referimos a su propio Derecho civil.

Cuando se trata, con motivo de la codificación, de proceder a la unificación legislativa, los representantes de éstos territorios con Derecho civil propios plantearon la necesidad de mantener la vigencia de sus Derechos respectivos. Esta situación ha llegado hasta la actualidad.

Se define el Derecho foral como el conjunto de leyes y cuerpos de Derecho con vigor en determinado territorios del estado, que son distintos del Derecho de general aplicación en todas las provincias del estado español.

Estos Derechos forales cambian de denominación a raíz de la entrada en vigor de la Constitución, para denominarse Derechos Civiles Territoriales. Características de éstos Derechos Civiles Territoriales:

1ª.- Son Derechos en los que se aprecia un especial respeto a la libertad civil y a la espontaneidad jurídica. Son Derechos concebidos para que los individuos se manifiesten libremente dentro de ellos de acuerdo con sus propios intereses.

2ª.- Ofrecen una regulación muy particular de las relaciones familiares y sucesorias, con una atención particular a este tipo de relaciones debido a que lo que se pretende con tales regulaciones es conseguir la perpetuación de las familias al frente de los llamados patrimonios familiares. En estas regulaciones se observa que lo que se trata es de conservar íntegros los patrimonios familiares para de este modo asegurar la permanencia de las familias al frente de dichos patrimonios. La Doctrina dice que se trata de perpetuar la familia por la perpetuación de sus patrimonios y, para eso se hacen unas específicas regulaciones de los derechos familiares y Sucesorios distintos de los contenidos en el Código civil.

Si queremos dar estabilidad a la familia rústica, intentar que no se disgregue, resultará básico que las explotaciones familiares tampoco se disgreguen, que se mantengan unidas. Por ello el legislador foral pensó que si se conseguía que a través del Derecho sucesorio no se dividiesen las explotaciones agrarias, tampoco lo harían las familias que estuviesen al frente de esas explotaciones, lo cual no preocupaba en absoluto al Código civil, que tiene un régimen sucesorio según el cual la propiedad se puede dividir indefinidamente.

¿Cuáles deben de ser considerados Territorios Forales dentro del territorio español?. Desde el año 1880 en que agregó a la comunión de código un representante de cada territorio foral, hasta el año 1899, o sea, diez años después de publicado el Código civil, en que comenzaron a trabajar las Comisiones de acuerdo con la Ley de Bases del Código, los proyectos de Apéndice a éstos, fueron considerados como zonas o territorios forales: Cataluña, Aragón, Navarra, País Vasco y Galicia.

En el caso de Galicia no existía tradición legislativa propia como en los demás territorios citados. Era una tradición, la existente, consuetudinaria. En Galicia existían costumbres pero no leyes propias. (La existencia de Galicia como reino independiente fue efímera, no hubo tiempo de redactar una legislación, normas escritas, por eso el Derecho se manifestó esencialmente en costumbres distintas a las de Castilla.)

Algo parecido sucedió en el País Vasco, aunque escribieron unos Fueros que permitieron elaborar un propio Derecho.

Para la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, también es territorio foral aquel donde rige el Fuero de Vaylío, que se corresponde con los municipios de Alburquerque y Jerez de los Caballeros, (Badajoz).

Los que sí son territorios que han publicado en diferentes momentos sus respectivas compilaciones de Derecho civil o foral son los anteriormente citados.

Hay que referirse a unos datos ya conocidos que han marcado la evolución histórica de estos Derechos forales. El art. 6 de la Ley de Bases de 1888 establecía que al futuro Código civil le acompañasen los correspondientes Apéndices de los Derechos de los territorios forales, posteriormente se publica el Código civil. Diez años después, desde 1899, se crearon las Comisiones para redactar esos Apéndices. De todos los proyectos de Apéndices que se presentaron a las Cortes, sólo se llegó a aprobar como Ley, el Apéndice de Aragón (1925). Como este intento fracasó, se cambió el criterio respecto a la redacción del Derecho foral. Este cambio de criterio se puede observar con motivo de la celebración en Zaragoza, en 1946, del Congreso Nacional de Derecho civil.

Este Congreso elabora cuatro conclusiones:

1ª.- Defensa de la realidad y legitimidad del Derecho foral.

2ª.- Descartar definitivamente el sistema de Apéndices.

3ª.- Elaborar unas compilaciones en las que se recogiese en cada territorio el Derecho civil propio existente.

4ª.- Elaborar en el futuro un Código general de Derecho civil que recogiese al mismo tiempo las Instituciones del Derecho común y del Derecho foral.

De todo este conjunto de conclusiones, la que más preocupaba era la 3ª, la de la elaboración de las compilaciones, porque se pensaba que una vez reunido todo el Derecho foral en estos textos, sería fácil trasvasarlos al contenido de un Código civil general. Ocurrió que las compilaciones si se hicieron. Entraron en vigor, pero nunca se intentó después la unificación del Derecho foral con el Derecho común.

Después de éste Congreso se nombraron en cada territorio foral las correspondientes Comisiones para que redactasen un Anteproyecto de las compilaciones para posteriormente ser aprobados por las Cortes como Leyes y fueron entrando en vigor en los distintos territorios, según el momento de su publicación.

La 1ª Compilación fue del año 1959, la del País Vasco, y la última en 1973, fue la de Navarra. En el medio se sitúa la compilación de Galicia del año 1963. Con la publicación se llega al tope de lo que era permisible en el régimen político entonces existente. Cada territorio foral tenía su compilación y las materias reguladas en cada una de ellas era de aplicación preferente sobre el Código civil.

2.- Recepción en el Código civil

Esta pregunta hace referencia a cómo se recibe en el texto del Código la cuestión foral, para ello debemos distinguir dos momentos distintos pero sucesivos:

Primer momento: la recepción originaria, que indicaba qué expresaba el Código civil cuando se publica respecto a los Derechos forales

Segundo momento: que comienza con la publicación de las compilaciones referidas anteriormente.

Si tuviésemos que dar las tres características correspondientes al Primer momento serían las siguientes:

1ª.- el carácter provisional con que se contempla y mantiene el Derecho foral. Para llegar a ésta conclusión basta leer el art. 12 originario del Código civil, donde se hablaba de las provincias y territorios donde subsiste el Derecho foral, “conservarán por ahora” en toda su integridad (expresión que significa el carácter provisional y limitativo con que era contemplado este Derecho y que se correspondía con la filosofía de los arts. 5 y 6 de la Ley de Bases).

2ª.- la efectiva aplicación de ciertas materias del Código civil en todo el territorio nacional, por tanto, de aplicación en territorio tanto de Derecho común como foral. Este art. 12 establecía que materias como las del Título Preliminar del código, así como las referentes a las formas de matrimonio, servían de aplicación en todo el territorio del reino.

3ª.- el carácter supletorio del código civil. Según éste mismo art. 12, en su párrafo segundo, el código regiría en los territorios forales solamente como supletorio de los propios Derechos forales de éstos territorios. (Derechos forales propios significaba que el código civil sólo se aplicaba cuando no existiesen Derechos forales propios o Derechos supletorios propios de esos Derechos). La única excepción recogida era la de Aragón y Baleares, donde se expresaba en el art. 13 del código que éste se aplicaría con preferencia a los Derechos supletorios de estos territorios.

Se publican las compilaciones entre 1959 y 1973, (a partir de aquí comienza el Segundo momento), y con la publicación de éstas se introducen ciertas alteraciones respecto de esas tres características:

a) Como consecuencia de la reforma del Título Preliminar del código, en 1973, se reforma el art. 12 y se traslada la regulación referente al Derecho actual al art. 13, en el cual en su párrafo segundo (actual art. 13) se dice que el código civil se aplicará con pleno respeto a los Derechos forales y, al mismo tiempo se dice, que se respetará el Derecho foral donde esté vigente. Estos términos, respeto por una parte y vigencia por otra, significaban una mayor consideración, un particular tratamiento del Derecho foral.

b) En líneas generales se mantiene el sistema anterior, el párrafo primero del actual art. 13 hace referencia a unas materias civiles que son de aplicación en todo el territorio del estado. Se mantiene la situación de aquellas que se mantiene en el Título Preliminar del código y las referentes al matrimonio. Con una advertencia, de que son las referentes a las “formas de matrimonio”, pero no las que hacen referencia a los regímenes económicos matrimoniales, porque en esta cuestión se respetarán las propias de cada territorio foral.

c) Referente a la supletoriedad del código civil, el actual art. 13 párrafo segundo, señala que el código civil regirá en los territorios forales como supletorio de segundo grado, en defecto de los Derechos supletorios que tuviera cada territorio foral. “Es un sistema similar al anterior período”, como dice Picazo. Después de publicadas las compilaciones esa afirmación que hace el código ya no resulta exacta porque esos territorios carecen ya de Derechos supletorios, cuando se hicieron las compilaciones se derogaron los antiguos Derechos supletorios que cada territorio tenía, salvo Navarra. Al suprimirse los Derechos supletorios nos encontramos con la realidad de que el código civil es Derecho supletorio de primer grado respecto a cada una de las compilaciones forales.

El sistema o jerarquía de fuentes del Derecho civil español a aplicar en el territorio del estado hasta que entra en vigor la Constitución es el siguiente:

En primer lugar: las normas de general aplicación señaladas en el párrafo primero del actual art. 13.

En segundo lugar: el código civil como Derecho a aplicar en los territorios de Derecho común y las respectiva compilación para cada uno de los territorios forales.

En tercer lugar: como Derecho supletorio de las compilaciones en los territorios forales el código civil, salvo en el caso de Navarra.

En cuarto lugar: en defecto de todo lo anterior, entrarán en vigor las fuentes supletorias generales que se establecen en el párrafo primero del art. 1 del código civil, después de la ley, es la costumbre y los principios generales del Derecho.

3.- La Constitución y los Derechos civiles territoriales

El art. 149. de la Constitución declara que el estado tiene competencia exclusiva sobre las materias, entre las que se sitúa en el párrafo primero número ocho (art. 149.1.8º), la legislación civil. Ahora bien, se añade en ese mismo texto que ello es sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales allí donde existan. (lo que sobre lo mismo decía la Constitución Republicana de 1931).

A esta reserva de materias en favor del estado se le llama segunda reserva competencial o también la “excepción de la excepción”.

Reserva competencial: al comenzar el texto se dice que el estado se reserva toda la legislación civil y a continuación después de excepcionar los Derechos forales, añade que en todo caso las materias que a continuación cita se las reserva como de su competencia exclusiva.

Excepción de la excepción: porque el estado después de reservarse la materia civil excepciona los Derechos forales y a continuación excepciona de los Derechos forales esas materias.

En materia de fuentes aunque el estado se las reserva, sin embargo, añade al final de ese párrafo 8º, que respetará las normas del Derecho foral o especial, es decir, que respecto a las fuentes aunque antes ha señalado que son de su exclusiva competencia, sin embargo, indica que las fuentes del Derecho de cada Derecho foral dependen exclusivamente de éste. Las normas sobre fuentes de cada ordenamiento foral no quedaron ni sustituidas ni modificadas por las del art. 1 del código civil. En las compilaciones se citaban las respectivas fuentes de cada Derecho, normalmente eran parecidas a las del código. (Con casos como el de Navarra y Aragón que sitúan a la costumbre por encima de la ley). En los Estatutos de Autonomía de los territorios forales se declara que las fuentes propias de cada territorio deben ser respetadas por el estado. Por ej.. el art. 38 de Estatuto de Galicia.

En el párrafo tercero del art. 149 de la Constitución, se reafirma la posición del código civil como Derecho supletorio del existente en los territorios forales, “el Derecho del estado es en todo caso supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas”. Esta supletoriedad del Código Civil también se recogió en los Estatutos de Autonomía de los territorios forales: art. 38 del Estatuto de Galicia, hace referencia a esa supletoriedad. El Código Civil suple al Derecho de las Comunidades Autónomas.

Debe de advertirse que desde el momento en que se publica la Constitución todas las compilaciones forales resultan afectadas por ella, en el sentido de que sus textos fueron revisados y actualizados para poder encajar y donde exista el Derecho civil foral es competencia de las Comunidades Autónomas respectivas, y no del estado. La Constitución con esta norma del art. 149 deja la cuestión foral en una situación jurídica similar a la existente antes de entrar en vigor, o similar pero no igual, porque el hecho de constitucionalizar este tema ha significado:

1º) el máximo y definitivo reconocimiento de la diversidad legislativa civil en el territorio del estado.

2º) el reconocimiento de una capacidad legislativa, es decir, capacidad para legislar por parte de aquellos territorios que tuvieran un Derecho foral vigente en el momento de entrar en vigor la Constitución.

3º) con estas afirmaciones la Constitución ha paralizado definitivamente aquel proyecto existente histórico y renovado en el Congreso de Zaragoza de lograr la unidad legislativa civil en España a través de un código general.

El Estado en el párrafo tercero del art. 150 de la Constitución se ha reservado una facultad armonizadora de las legislaciones de las Comunidades Autónomas, inclusive en materias que son de competencia exclusiva de éstas Comunidades Autónomas y en base al interés general. (El estado desde 1978 no ha hecho uso de esta facultad armonizadora).

En los Estatutos de Autonomía de los territorios forales se recogió como competencia propia la labor de conservación, modificación y desarrollo de sus respectivas instituciones del Derecho civil foral. El Estatuto de Autonomía de Galicia hace esta declaración en el párrafo cuarto del art. 27.

En ese mismo art. 149.1.8º de la Constitución se considera como de competencia exclusiva del estado una serie de materias entre las que se encuentran reglas sobre aplicación y eficacia de las normas jurídicas, ordenación de registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, formas de matrimonio y así mismo, determinación de las fuentes del Derecho. Esta relación dentro del art. Citado resulta más amplia que la reserva de materias que se citan en el párrafo primero del art. 13 del Código Civil . Se va a ir a más, porque se ha trasladado a este artículo de la actual Constitución, adaptarse al nuevo orden constitucional en las compilaciones de los territorios forales.

Se produce una revisión de los textos de las compilaciones y en ese proceso de revisión lo primero que se enclava es la integración de esas compilaciones como Derecho foral propio. Eran compilaciones de Galicia, Cataluña y Aragón, que habían sido dadas por el estado para esos territorios y no se le habían dado así mismos porque carecían de capacidad legislativa. Con esa revisión se enclavan esas compilaciones como Derecho civil Autonómico. Como consecuencia de esas revisiones algunas compilaciones cambiaron de nombre para llamarse “Ley de Derecho civil” (de cada territorio). Pero otros territorios modificaron sus compilaciones pero conservando el nombre de “Compilaciones...”, caso de Cataluña, Aragón.

4.- El Derecho civil de Galicia: caracteres e instituciones propias

Características del Derecho civil de Galicia:

Cabe señalar las tres características básicas del Derecho de nuestra comunidad:

1ª.- Se trata de un Derecho esencialmente agrario. Las instituciones tradicionales del Derecho gallego tienen por objeto las explotaciones agrarias. La regulación que se hace de éstas instituciones agrarias en lo referente al orden familiar y sucesorio, al igual que ocurría en los demás territorios forales, intentaban conservar íntegro el patrimonio familiar, explotación agraria, para de este modo perpetuar a una familia al frente de ella.

2ª.- Como consecuencia de una inspiración germánica, encontramos en él la idea de colectivismo o comunitarismo. Y al hablar de comunitarismo debemos diferenciar entre un comunitarismo familiar y un comunitarismo social. (Ejemplo de comunitarismo familiar es la compañía familiar gallega, comunitarismo de bienes comunes a todos los integrantes de la familia; y ejemplo de comunitarismo social, los montes vecinales en mano común).

3ª.- El Derecho civil de Galicia ha sido históricamente un Derecho consuetudinario. En Galicia faltaron leyes, es decir, normas escritas porque faltó un poder legislativo que sí existía en los demás territorios forales. Por eso la única forma de manifestarse el Derecho frente a las leyes de Castilla era a través de los usos y las costumbres.

Se daba la paradoja de que existían dos sistemas:

Uno, de Derecho escrito, representado primero por las leyes de Castilla y después por el Código Civil.

Dos, un sistema de normas consuetudinarias que eran específicas del propio Derecho de Galicia, (lo que la sociedad gallega quería realmente).

Instituciones Propias de Derecho civil de Galicia:

Consideración de esas instituciones que diferenciaban el Derecho de Galicia del Derecho del reino o del estado.

En la memoria que se hace en Galicia en el año 1880, exclusivamente se recogían Los Foros y La Compañía Familiar Gallega. Cuando diez años después de publicado el Código, en 1899, se ordenó la formación de Apéndices al Código, en el proyecto de Apéndice de Galicia ya se incorporan otras dos instituciones más, Las Aparcerías y El Derecho a Labrar y Poseer.

Finalmente llegamos al texto de la compilación de Galicia (2-12-1963). Se recogerán en ella, en los cinco Títulos que tendrán inicialmente, esas cuatro materias: Foros, Compañía, Aparcería y Derecho de labrar y poseer, más las que se llamaron formas especiales de comunidad.

Consideración final: de toda éstas instituciones compiladas tenían una verdadera dimensión social las referentes al Derecho patrimonial y particularmente, la que hacía referencia al Derecho sucesorio. Otras, como los foros, la propia compilación se encargó de regular su extinción y figuras de comunidad como lo eran las Agras o los Muiños de Heredeiros, aunque se regularon, sin embargo correspondían a figuras ya obsoletas, prácticamente desaparecidas. Las instituciones de Derecho sucesorio y las contractuales (éstas en segundo lugar, e incluyendo en éstas compañías y aparcerías) fueron las que expresaron el Derecho civil entonces vigente en Galicia.

5.- La Ley Derecho Civil de Galicia: estructura y contenido

La ley del Derecho civil de Galicia actualmente vigente es de fecha 24 de mayo de 1995. El legislador cambia la denominación de compilación por la de ley. Lo que se llamaba antes Compilación de Derecho civil especial de Galicia pasa a llamarse simplemente Ley de Derecho civil de Galicia. No se utiliza el término “especial” porque después de la Constitución el Derecho de Galicia no es un Derecho excepcional frente al Derecho común o del estado, sino que es un Derecho propio que se convierte en común en cada territorio foral.

El precedente más manifiesto de la actual ley fue una propuesta legislativa elaborada por una Comisión del Parlamento de Galicia, que fue entregada al Presidente del Parlamento el 22 de marzo de 1991. Posteriormente el Parlamento recibió un trabajo articulado que fue entregado por el “Consello da Cultura Galega”. Estos textos, permitieron al legislador elaborar la actual Ley. (Básicamente sobre el primero de ellos).

Estructura:

Se ha seguido un sistema germanista, similar al de Savigny:

Primero: el Derecho de la Persona

Segundo: los Derechos Reales

Tercero: los Contratos y Obligaciones

Cuarto: el Derecho de Familia y el Derecho de Sucesiones

El texto de la ley tiene la siguiente estructura:

Título Preliminar: que contiene normas sobre fuentes y aplicación de la norma.

Título I: De la situación de ausencia no declarada.

Título II: De la casa y la veciña.

Título III: Derechos reales.

Título IV: El retracto de graciosa.

Título V: Contratos.

Título VI: De la compañía familiar gallega.

Título VII: Del régimen económico familiar.

Título VIII: Sucesiones.

Total 170 artículos, a los que le siguen,

2 Disposiciones Adicionales.

4 Disposiciones Transitorias, se refieren a los contratos.

1 Disposición Derogatoria, se refiere a la Ley de 10 de noviembre de 1987 que autorizó y actualizó la compilación.

1 Disposición Final, se refiere a la entrada en vigor. Esta ley se publica en el DOGA el 6 de junio de 1995 y entra en vigor el 7 de septiembre de 1995. El 24 de mayo de 1995, fecha de sanción, es decir, cuando la firma el Presidente de la Xunta de Galicia.

Contenido:

Se puede aplicar lo dicho respecto al contenido del Código Civil en el sentido de que el Derecho civil de Galicia no es igual a Ley de Derecho civil de Galicia. Es cierto que es el primer texto legal de la Comunidad Autónoma, después del Estatuto de Autonomía, e igualmente que debe ser considerado el Derecho regulado en la Ley como Derecho común de Galicia. Hay que advertir que su contenido es casi en exclusiva puro Derecho civil, pero también se reguló alguna institución que no lo es, que no es Derecho civil, por ejemplo el caso del Retracto de Graciosa, que realmente es Derecho procesal civil y concluimos diciendo que no se contiene en este texto de la Ley todo el Derecho civil vigente en la actualidad en Galicia. Es cierto que están reguladas las principales instituciones del Derecho gallego. Luego al margen de este texto que es el Derecho común de Galicia existe un Derecho civil especial integrado por un conjunto de Leyes referente a materia determinadas que siendo Derecho gallego coexisten con la Ley del Derecho civil de Galicia.

6º.-Fuentes del Derecho civil de Galicia:

Si nos referimos a las fuentes del Derecho civil de Galicia debemos de considerar tres momentos históricos distintos:

1º.- la compilación de 1963. En la compilación de 1963 en su art. Segundo se establecía como única fuente del Derecho gallego la ley que estaba representada exclusivamente por la propia compilación. Aquella fue una ley dada por el Estado para Galicia. En cuanto a la llamada tradición jurídica encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina, tenía de acuerdo con ese mismo art. Segundo una simple eficacia interpretativa de los preceptos de la compilación. En resumen, la ley (la compilación) era la única fuente recogida y la costumbre sólo servía para interpretar la ley pero carecía de la condición de fuente, no era considerada como una fuente.

2º.- la reforma parcial que se hizo en esta compilación por la ley de 1987. La Constitución de 1978 en el art. 149.1.8º, dejaba a las Comunidades Autónomas donde existiera un Derecho foral la plena competencia para determinar las fuentes de ese Derecho, en consecuencia, en Galicia el art. 38 párrafo tercero del Estatuto de Autonomía estableció que la determinación de las fuentes del Derecho civil gallego eran competencia de la comunidad. Posteriormente se transforma el texto de la compilación en el año 1987, por esta reforma se integró este texto de origen estatal, dentro del ordenamiento jurídico gallego y pasó a ser un texto gallego.

En materias de fuentes se produce ya una cierta alteración, como consecuencia de la reforma del 87, se altera el contenido del artículo 2 de la compilación en el sentido de que se ordenaba como de preferente aplicación en Galicia su derecho civil frente al derecho civil del estado. Es cierto que no se hacía ninguna indicación respecto a las fuentes, sin embargo esa expresión de derecho civil de Galicia del artículo 2, permitía entender que en la misma, se comprendían todo tipo de instituciones escritas o consuetudinarias que estuviesen vigentes, las cuales serían de aplicación preferente sobre el código civil, el cual quedaba relegado a la función de fuente supletoria.

¿Qué es lo que permitió hacer esta interpretación? El artículo 27, del estatuto de Galicia al hablar de las competencias de la comunidad en materia de derecho civil, decía y dice que la comunidad es competente para la conservación, modificación o desarrollo de las instituciones del derecho civil gallego.

La conclusión parece evidente en el sentido de que esa expresión del artículo 2 reformado, sobre la aplicación preferente del derecho civil gallego, debe entenderse como la aplicación de las instituciones del derecho civil gallego y al hablar de instituciones, es un principio general que esta expresión, se refiere tanto a aquellas que se reflejan en el derecho escrito como en el derecho consuetudinario. En definitiva, después de la reforma del 87 y de acuerdo con esta interpretación, las fuentes del derecho civil de Galicia eran la ley y la costumbre. Esto significaba que en esa época la costumbre cumplía la doble función de fuente del derecho y de elemento de interpretación de la ley.

3) Llegamos al momento actual que surge con la publicación de la vigente ley de derecho civil de Galicia de 24 de mayo de 1995.

¿Que establece en materia de fuentes? Esta cuestión está confusamente resuelta en los artículos 1y 3 de esta ley, porque no llega a establecer de un modo expreso una jerarquía de fuentes. Se realiza una simple enumeración de la cual se puede deducir cuál es esa jerarquía. El artículo 1 de la ley, cita al decir cuáles son los elementos que integran el derecho civil gallego; los usos y a las costumbres, las normas contenidas en la presente ley, así como las demás leyes gallegas que en el futuro desarrollen, conserven o modifiquen el derecho de Galicia. En el artículo 3, párrafo 1 antes citado, cuando establece en qué casos se debe aplicar el código civil y demás leyes del estado. Dice que en este código, estas leyes serán de aplicación al faltar costumbres y leyes civiles gallegas, así como que el código no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego. Vemos que en este artículo 3 en la enumeración se añade una fuente más: los principios generales del derecho gallego. A estos principios, también como elemento de integración del derecho gallego se refiere al párrafo 2 del artículo 2

Conclusión.

Si queremos hacer una enumeración del derecho, habría que decir que las fuentes de nuestro derecho son las costumbres, los usos jurídicos, las leyes de Galicia y finalmete los principios generales de nuestro ordenamiento.

Esta es una enumeración y hay que establecer pues la jerarquía.

Para establecer las jerarquía, tenemos que tener en cuenta el citado artículo 3 en el citado párrafo II: "no serán de aplicación los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas gallegas" Con esto tenemos algo claro con respecto a la ley: la primera fuente en la jerarquía del derecho civil de Galicia son las leyes de contenido imperativo y a partir de aquí, es donde nos introducimos en una confusión por una defectuosa expresión del legislador. Debemos entender que después de la ley imperativa, debe guardarse el orden con que las otras fuentes aparecen relacionadas en los artículos 1 y 3, con lo que sería después de la ley imperativa, las costumbres y usos jurídicos gallegos, tercero, las leyes dispositivas, básicamente el propio texto de esta ley, que es por esencia dispositiva .En cuarto lugar, los principios generales del ordenamiento jurídico gallego.

Este es el orden y la jerarquía de las fuentes del derecho civil de Galicia. Debemos tener presente que nuestro ordenamiento dispone de leyes de contenido dispositivo como de contenido imperativo. Puede afirmarse que básicamente la llaman legislación civil especial de Galicia tiene contenido imperativo.

La valoración de la ley

Como texto que recoge un conjunto del instituciones, es sin duda un texto útil porque en él se ha respondido a las exigencias sociales que se habían planteado cuando se abordó la elaboración de dicho texto. Exigencias sociales sobre la regulación, por ejemplo del contrato de vitalicio, de la Usucapión en la servidumbre de paso, sobre los testamentos mancomunados o sobre el anticipo de las legítimas a los herederos forzosos, son algunos de los ejemplos que demuestran que la ley respondía a una demanda social. En cuanto a la sistemática de la ley es en líneas generales acertada. Las materias y las instituciones aparecen situadas de acuerdo con un criterio moderno, pero una cuestión distinta es la técnica legislativa utilizada, que no fue correcta en este sentido.

Es de observar como algunos preceptos aparecen repetidos, como falta precisión en los conceptos, así como en la calificación de algunas figuras. Se hecha en falta la existencia de normas de Derecho Transitorio sobre algunas cuestiones que socialmente son de mayor interés, verbigracia, desde cuando se debe computar el plazo que determina la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso. Críticas sobre la técnica utilizada en la ley, pues hay una que afecta al fondo o contenido de la ley, que es esa confusa regulación sobre todo de jerarquización de las fuentes. El situar por encima de la ley a los usos y costumbres implica un riesgo para la seguridad jurídica de los ciudadanos y no se corresponde con las modernas jerarquizaciones de normas y fuentes en las que se sitúa siempre en primer lugar a la ley, como fuente escrita que es, y así tenga tanto contenido imperativo como dispositivo.

7º.-Legislación civil especial

Tenemos que tener en cuenta que el ordenamiento jurídico gallego en materia civil, está compuesto por la ley vigente de 1995, que es el Derecho civil común nuestro y además por un conjunto de leyes civiles que coexisten con la anterior y que forman la llamada legislación civil especial. Esta legislación especial se produjo en base a competencias reconocidas en la Constitución y posteriormente asumidas y recogidas en el Estatuto de Autonomía.

Esta legislación especial civil podemos resumirla en tres apartados:

- Uno, en base al art. 24 de la Constitución y el art. 27 del Estatuto de Autonomía se dictó en el año 1983 la Ley sobre régimen de Fundaciones de interés gallego. Ley reformada en 1991.

- Dos, en base al art. 27 del Estatuto de Autonomía, en su apartado once, en materia de régimen jurídico de los Montes Vecinales en Mano Común, dictó el Parlamento de Galicia una ley en el año 1989 y el Reglamento para la aplicación de esta ley en 1992.

- Tres, legislación civil agraria autonómica. La competencia para esta normativa está en el art. 148 de la Constitución y en el art. 30 de Estatuto de Autonomía. Comprende por una parte normas sobre intervención en el medio rural y de reforma agraria, como son una ley de 1983 sobre actuación intensiva en parroquias rurales; una ley de 1985 sobre la concentración parcelaria para Galicia; un decreto del año 1988 sobre concentraciones parcelarias de carácter privado. También se incluye en este grupo una ley de 1984 sobre cámaras agrarias, se refiere al asociacionismo agrario actual pendiente de reforma. Finalmente dentro de esta legislación agraria se encuentra aquella que regula las relaciones contractuales, ley de 1993 sobre aparcerías y arrendamientos histórico y rústicos de Galicia, la cual será el exponente de nuestra legislación civil especial.

Lección 4.- Fuentes del Derecho civil estatal.

1.- Las fuentes del Derecho en el Código Civil

Obviamente en cuanto a esta expresión hay que decir que, obedece a aquellas causas del Derecho objetivo, o también puede significar las formas de manifestarse el Derecho en una sociedad determinada.

Si pensamos que la sociedad se rige por normas, la pregunta que se debe plantear es qué puede causar esas normas y, lo que puede causar son un conjunto de hechos, de circunstancias a las cuales el ordenamiento de ese país reconoce la condición de fuente. En este sentido se dice que son fuentes, la ley, la costumbre.

Fuentes del Derecho civil Estatal:

Por fuentes se entienden las formas de manifestarse el Derecho en una sociedad determinada. Para ser más precisos, debemos de distinguir entre fuentes materiales y fuentes formales.

- Fuente material: se dice que es fuente material, todo poder social con facultad normativa, creadora en referencia a entidades o grupos sociales que tienen potestad para dictar normas jurídicas. El caso más claro es el Estado.

- Fuente formal: se entiende la forma externa de manifestarse el Derecho positivo. De un lado está una organización o grupo con poder para dictar normas y de otro están las formas a través de las cuales nosotros conocemos esas normas. La ley y la costumbre son las formas por excelencia a través de las cuales conocemos el contenido de las normas.

Se diferencia entre fuentes directas e indirectas.

Fuentes Directas: las que encierran la norma jurídica en sí, la que contiene la norma mientras que las Fuentes Indirectas son las que ayudan a la comprensión, a la interpretación de esas normas.

En el art. 1 del Código Civil se enumeran las fuentes del Derecho y dice que lo son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Serán al mismo tiempo fuentes formales, a través de ellas conocemos el Derecho y fuentes directas, ya que cada una de ellas encierran normas jurídicas.

Otras presuntas fuentes como la jurisprudencia, la doctrina, la analogía, la equidad, no constituyen verdaderas fuentes , en todo caso se las podría considerar como fuentes indirectas, porque ayudan a la aplicación, la comprensión y la interpretación de las anteriores fuentes formales (la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.)

Hay que tener en cuenta que en este mismo art. 1 del Código Civil en su apartado 5, se citan los Tratados Internacionales. Son equiparables a la ley, y por tanto, desde el instante en que son verificados por el Estado español se convierten en fuentes formales y directas de nuestro ordenamiento.

El Título Preliminar del civil se reforma en el año 1974 y, con posterioridad no se introdujo ninguna modificación o alteración. Significa esto que una serie de posibles fuentes por razón de la época en que se modificó el Título Preliminar no podían estar incorporadas a él porque surgieron como consecuencia de circunstancias políticas y jurídicas posteriores, como ocurre con la Constitución, el Derecho Comunitario Europeo y el Derecho de las Comunidades Autónomas.

A la vista de las fuentes codificadas y de las otras posibles no recogidas en el Código Civil tenemos que establecer el rango de ésta jerarquía:

a) Establecido por la propia Constitución en el art. 9, cuando dice que los ciudadanos y demás poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

b) el art. 6 de la ley orgánica del poder judicial, donde se viene a decir que jueces y tribunales no pueden dictar disposiciones contrarias a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

c) el código en el art. 1, párrafo segundo, dispone que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. En definitiva, es necesario establecer esa jerarquía de acuerdo con lo dispuesto en nuestro ordenamiento.

El art. 1, párrafo primero, del Código Civil no sólo hace una enumeración, sino también una jerarquización:

1º.- La Ley

2º.- La Costumbre

3º.- Los Principios Generales del Derecho.

Pero actualmente debemos incorporar y jerarquizar a las otras tres citadas: La Constitución, Los Tratados Internacionales y el Derecho Comunitario, dejando al margen, porque tiene un tratamiento específico, el Derecho Autonómico.

Regla de interés: dentro de fuentes del mismo orden, entre varias leyes prevalece siempre la anterior sobre la posterior, y por otra fuente prevalece siempre la especial sobre la general.

Jerarquía normativa es la siguiente:

1º.- La Constitución, ley de leyes. Ninguna otra fuente puede ir contra ella. El art. 9 de la Constitución consagra a este texto como la ley suprema, y el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece estrictamente que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Si cualquier norma atenta a la Constitución, se planteará el llamado Recurso de Inconstitucionalidad, que se resuelve ante el Tribunal Constitucional, o bien las llamadas Cuestiones de Inconstitucionalidad.

2º.- Los Tratados Internacionales válidamente celebrados, verificados y publicados oficialmente en el BOE. Tal y como establece el art. 46 de la Constitución, y el apartado 5, del art. 1 del Código Civil. Una vez ratificado pasa a formar parte del Derecho interno del Estado, ya es Derecho español.

3º.- Los Reglamentos de la CEE. Aquí hay que distinguir entre lo que se llama el Derecho primario y el Derecho derivado.

El llamado Derecho primario está formado por los Tratados de España con la CEE (Tratado de Adhesión), que se incluyen en la categoría anterior de los Tratados Internacionales.

En cuanto al Derecho derivado, que está integrado por los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones. Este Derecho derivado es fuente del Derecho. De aplicación directa en España, con la particularidad de que los Reglamentos tienen primacía sobre las demás fuentes del Derecho (salvo Constitución y Tratados). Es un Derecho supranacional, con sus propias fuentes que proceden del poder legislativo de la CEE de la cual España forma parte.

4º.- La Ley. Estableciendo que dentro de las leyes tienen categoría superior las llamadas Leyes Orgánicas sobre Las Ordinarias. Que igualmente en estas propias leyes deben considerarse los Decretos Legislativos y Decretos Leyes, y en un grado inferior, por debajo de la ley está la Potestad Reglamentaria de la Administración, que se manifiesta a través de Decretos y de Órdenes.

5º.- La Costumbre. Que según el apartado tres del art. 1 del Código Civil, sólo regirá en defecto de ley aplicable, no contraria a la moral y al orden público, y que resulte probada.

6º.- Los Principios Generales del Derecho. Se les encomienda en el apartado cuatro de ese art. 1 del Código Civil una función informadora de todo el ordenamiento.

En resumen, una cosa son las fuentes en el Código Civil o según el Código Civil y otra, las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo en él al Derecho civil. Las fuentes del Código Civil deben ser completadas y jerarquizadas teniendo en cuenta las demás existentes de acuerdo con la relación que acabamos de hacer.

2.- La Ley

Quizás el concepto más aceptable fue en su momento el de Sto. Tomás de Aquino: ordenación de la razón encaminada al bien común y publicada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Albadalejo dice que es una norma jurídica elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado.

Una cuestión que plantea la ley es la de su entrada en vigor, porque lo puede hacer instantáneamente o bien, establecer un período de tiempo antes de que entren en vigor, lo que se llama “la vacatio legis”, pero dentro de este sistema, una ley puede entrar en vigor en el territorio del Estado o bien, de una forma sucesiva , o bien, de un modo simultáneo.

El sistema del Código Civil es un sistema de vacatio legis, y dentro de este sigue el criterio simultáneo. El párrafo primero del art. 2 dice que las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE. Este sistema no sólo es aplicable a las leyes civiles sino a toda clase de leyes, penales, administrativas, así como a las disposiciones del poder ejecutivo. Ocurre que en ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo dulcificó este criterio al indicar que el plazo de los 20 días era para tener en cuenta la aplicación de las leyes prohibitivas e imperativas, pero no en las permisivas, las que conceden Derechos, que pueden utilizarlos inmediatamente.

Las características o los elementos que consagra una ley son la legalidad (que provenga del poder legislativo del Estado), la generalidad (que significa que las leyes tengan obligatoriedad general), la publicidad (que los ciudadanos puedan conocerla porque efectivamente se ha publicado, de ahí ese sistema que fija el Código Civil a través del BOE en cuanto a las costumbres y usos.)

3.- La costumbre y los usos

De Castro decía que la costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social. Nos encontramos con unos usos sociales que son fuente de normas jurídicas. La costumbre y los usos nacen directamente de la comunidad como consecuencia del ejercicio de actos jurídicos, repetidos y duraderos. Si la ley es una norma estatal, escrita, expresa y reflexiva, la costumbre por el contrario es una norma popular no escrita, tácita y espontánea.

Cuando se habla de clases de costumbres, debemos distinguir entre secundum legem, praeter legem y contra legem (según, fuera o defecto de, y contra ley respectivamente). En el párrafo segundo del art. 1 del Código Civil sólo se admite exclusivamente la praeter legem, dice “sólo regirá en defecto de ley aplicable”. La contra legem está prohibida porque en el párrafo segundo del art. 2 dice que las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, esto es, no se pueden derogar las leyes por costumbres contrarias a la ley. Con la secundum legem el valor que tiene según la doctrina es de valor interpretativo, sirve para conocer e interpretar mejor la ley.

La costumbre debe de tener unos requisitos y una prueba, Los requisitos deben de ser:

* Requisitos externos: que esa costumbre debe ser general, uniforme, constante y duradera, longeva y consuetudinaria.

* Requisitos internos: racionalidad y convicción por parte de los que la utilizan.

En cuanto a la prueba, el apartado uno del art. 3 del Código Civil señala que la costumbre debe resultar probada. Aquella persona que ante un tribunal alegue la existencia de una costumbre, debe probarla. La única excepción está en ciertos Derechos forales como el de Navarra y el Gallego, donde tales usos y costumbres no necesitan prueba porque deben ser conocidos ya por el Tribunal.

4.- Los principios generales del Derecho

Es esta una cuestión que se presenta controvertible. Nunca existió un concepto uniforme de los mismos.

En el medievo se hablaba de unos principios que surgían de la razón natural. Esta idea vinculaba tales principios con los propios del Derecho natural.

En el siglo XVIII se sigue con la idea de la razón natural, pero desvinculada de cualquier correspondencia de lo que hasta entonces se entendía como Derecho natural.

En época de la codificación, un autor, Antonio Gómez, dijo que en defecto de leyes y de costumbre se debe de recurrir a la razón natural. Esta idea se recoge en el Código Civil y así se plasma en el párrafo segundo del art. 6 de la redacción originaria. Principios inmutables sobre los que giraba todo el ordenamiento jurídico.

En la actualidad, tras la reforma del Título Preliminar, en el párrafo 4 del art. 1 de del Código Civil se dice que los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, con lo cual se están indicando algunas de las principales funciones referentes a éstos principios.

Sigue en pié la cuestión del concepto general de los principios generales del Derecho, y en este sentido en el actual momento encontramos tres criterios.

- Los iusnaturalistas. Los partidarios de mantener la vinculación de los principios generales del Derecho con el Derecho natural dicen que son las verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón.

- Los positivistas. Los principios generales son aquellos que sirven de fundamento al Derecho positivo de cada país, y pueden inducirse por vía generalizadora de las disposiciones normativas de cada país. (De la abstracción y síntesis de todas las leyes puede deducirse cuales son los principios sobre los que fundamenta)

- Los eclécticos. En el sentido de que procuran combinar las dos anteriores. El juez una vez agotadas las fuentes del Derecho debe acudir a los criterios más racionales conforme a los principios del Derecho justo, a condición de no contradecir las ideas fundamentales de la ley, ni de la costumbre, ni de la doctrina. Lo que sí resulta duro es que para la aplicación de los principios generales debe tenerse presente la idea de su sometimiento a un límite: el representado por la ley. Es decir, la aplicación de los principios generales tiene que adaptarse a una jerarquía donde en primer lugar se sitúa siempre la ley.

De Castro decía de ellos que eran las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación. Constituyen en este sentido, la base de las normas jurídicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas, y son finalmente el recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas. Los principios vendrían a ser normas no formuladas, normas que sí existen pero que no están recogidas de una manera expresa ni en el Derecho escrito, ni en el Derecho consuetudinario.

Las funciones que desarrollan los principios generales del Derecho en el ordenamiento civil español son:

1.- Fundamento de la base del ordenamiento jurídico.

2.- Desarrollan una labor de las normas formuladas de la ley y de la costumbre.

3.- Son fuente supletoria en caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre.

En el párrafo cuarto del art. 1 del Código Civil se reconocen algunas de éstas características. Habla de su carácter informador, aludiendo a esa idea de que son el fundamento del ordenamiento, de lo que podemos deducir que si informan el ordenamiento sirven también para interpretarlo.

4.- Se dice de ellos que son de aplicación en defecto de ley o costumbre, aludiendo a que son fuente subsidiaria. Esto es, si el juez no encontrara norma aplicable ni en la ley, ni en la costumbre, deberá aplicar estos principios generales. Deducirlos, descubrirlos y aplicarlos.

5.- La Jurisprudencia

Es un término que procede el latín “prudentia iuris”, y significa conocimiento del Derecho.

Hoy en día, la Jurisprudencia significa algo más concreto, la doctrina sentada por los tribunales al decidir las cuestiones sometidas a ellos.

En el Derecho moderno distinguiremos entre dos sistemas de Jurisprudencia, el sistema inglés o angloamericano, y el sistema continental:

- Sistema inglés o angloamericano, en el cual existe la figura del precedente judicial, (sentencia dictada por un juez), la cual resulta vinculatoria para el futuro. Basta una sentencia para vincular al juez. No pueden separarse del criterio establecido en esa sentencia. En este sistema la actividad judicial es creadora de Derecho normativo. Al dictar una sentencia, el juez dicta una norma para el futuro, (si resuelve por ver primera una determinada situación), que le vincula a él y a los tribunales inferiores.

- Sistema continental, en el cual sólo una serie de sentencias conformes dictadas sobre casos semejantes, similares, son capaces de crear jurisprudencia. Además, en este sistema, el juez nunca crea Derecho, sino que se limita a aplicarlo. La ley le obliga, al juez, a conocer el Derecho y aplicarlo, tiene que buscar donde se encuentra la norma aplicable al caso. Jamás podrá crear Derecho.

A propósito de la Jurisprudencia, uno de los debates más interesantes era la de su posible función como fuente del Derecho. Hasta la codificación si figuraba la función de fuente, pero con posterioridad no se le puede juzgar como una fuente formal, no encierra normas jurídicas. Lo que significa que puede considerársela como fuente indirecta, porque a través de ella podemos llegar a un mejor conocimiento e interpretación del Derecho.

El juez tendría capacidad para crear Derecho si se reconoce como fuente formal a la Jurisprudencia, pero no es ésta la función de los jueces, sino que simplemente aplican el Derecho.

Algún autor entiende que la Jurisprudencia es el moderno Derecho consuetudinario. Esto es una exageración por la sencilla razón de que la costumbre sí es norma jurídica, y la Jurisprudencia no alcanza a serlo. Los criterios de los tribunales al aplicar el Derecho resultan del máximo interés para el ciudadano porque es un criterio de interpretación sumamente válido para nosotros.

El sistema español es puramente continental, y por tanto el valor de las sentencias no es vinculante, ni lo ha sido. Ni es creador de Derecho objetivo. Cabe añadir que la Jurisprudencia de los tribunales para el sistema español puede ser base para establecer el Recurso de Casación (siempre que un tribunal inferior dicta una resolución, una sentencia en la que infrinja la ley, o la doctrina legal) pudiendo presentarlo ante los tribunales superiores. Doctrina legal es la Jurisprudencia de los tribunales.

En un principio se pensó que las decisiones de los tribunales inferiores (la audiencias), podían formar Jurisprudencia. Con el tiempo, se impuso el criterio de que sólo lo forman las sentencias del Tribunal Supremo; por eso se ve en los manuales el concepto más restringido y práctico de la Jurisprudencia, que es el criterio constante y uniforme de mostrar el Derecho contenido en las sentencias el Tribunal Supremo. Para crear Jurisprudencia son necesarios reiterados, constantes e idénticos fallos, o cuando menos dos fallos idénticos o fundamentalmente análogos.

El apartado sexto del art. 1 del Código Civil se refiere a la Jurisprudencia diciendo que ésta complementará el ordenamiento jurídico, con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

El legislador recordará cual es la función de la Jurisprudencia: no es una fuente formal del Derecho, e indicará que la función del Tribunal Supremo es específica de interpretar y aplicar las leyes, creando una doctrina, la doctrina legal, que cuando es reiterada va a servir para que se pueda admitir el Recurso de Casación, justamente en aquellos casos en que en algunas resoluciones judiciales se quebrante, se infrinja dicha doctrina legal.

El Tribunal Constitucional tiene una función que es la de control de la constitucionalidad de las leyes, es el juez de la Constitución, que asegura la supremacía de la misma sobre las demás normas. Las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen un valor vinculante que se concreta en la nulidad de toda norma que atenta contra la constitución. Tanto es así que si esa norma es objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad, y el tribunal estima el recurso, la norma deja de producir efectos, la norma se anual.

6.- El Derecho comunitario

Dentro del Derecho comunitario están los Tratados, estos Tratados desde el momento de la adhesión a la CEE, forman parte del ordenamiento jurídico. Los Tratados son como la Constitución de la CEE, y como tales no sólo obligan a los estados que han firmado esos Tratados, sino que van a tener un efecto directo sobre todos los ciudadanos de los países comunitarios, siempre que contengan un mandato dirigido a los mismos. Tratado de Roma, de 1957, etc, etc, y todos los países que se vinieron añadiendo al Tratado de Roma se han visto sometidos al contenido de dichos Tratados, que les obligan como estados y a los ciudadanos de tales estados.

El Derecho comunitario contenido en los Tratados se conoce en la doctrina con el nombre de Derecho Primario. Frente al Derecho primario, está el Derecho Derivado, derecho subordinado y derivado del anterior. Este Derecho está formado por normas dadas por el poder legislativo de la CEE, (Consejo). Este Derecho derivado puede revestir tres formas: Reglamentos, Directivas y Decisiones.

- Reglamentos, son la fuente formal del Derecho comunitario más importante. Equivalen a la ley en nuestro ordenamiento. Es una norma emanada del poder legislativo de las comunidades (el Consejo), de alcance obligatorio y directamente aplicable en cada estado miembro. Se publica en el Diario Oficial de la CEE. Basta con esta publicación para que sea directamente aplicable en cada estado miembro de la comunidad, sin necesidad de publicarse en el BOE.

- Directivas, imponen a los estados miembros de la CEE la obligación de dictar una norma interna (ley o decreto) de acuerdo con dicha directiva.

- Decisiones, son obligatorias como los Reglamentos, pero no tienen el alcance general del mismo, sino un destinatario individual que puede ser uno o varios estados miembros, o una o varias personas físicas o jurídicas.

Otras disposiciones como son las Recomendaciones, Dictámenes, no tienen fuerza vinculante, y por tanto no pueden incluirse como fuentes del Derecho comunitario. Y en cuanto a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE, el tribunal de Estrasburgo tiene el mismo valor que la jurisprudencia en el ámbito del Derecho comunitario.

Lección 5.- La persona en general.

1.- Derecho civil y Derecho de la persona

El Derecho de la persona es aquella parte del Derecho civil formada por el conjunto de normas que directamente regulan la situación de la persona dentro del ordenamiento jurídico privado. Resulta del todo lógico comenzar el estudio de las instituciones civiles de la persona, ya que el Libro 1º del Código Civil se titula así. De este modo también se sigue una tradición iniciada en el Plan de Gayo, y continuada en lo que posteriormente se llamó Plan Romano-Francés.

La importancia de la persona dentro del ordenamiento jurídico viene dada porque en éste se la considera como sujeto de derechos y de deberes. Se la considera así mismo, como miembro de un grupo familiar, y como detentadora de un patrimonio.

Todo el Derecho privado en sus variantes se construye sobre la idea de persona. Hernández Gil afirma que, la persona es la base y el centro del Derecho civil, el motor de todo el Derecho privado. Esto no es otra cosa que el Derecho de personas frente al Derecho público, que son las relaciones entre el Estado y los particulares.

2.- Concepto y clases de personas

Jurídicamente se llama persona a todo ser capaz de derechos y deberes. A todo ser que puede participar en relaciones jurídicas, bien como sujeto activo, es decir, como titular de derechos, o bien como sujeto pasivo, es decir, como sometido a deberes jurídicos.

A propósito del concepto se plantea la cuestión si existe identidad o no entre los términos persona y personalidad. Se dice “se es persona” y “se tiene personalidad” haciendo referencia a que mientras persona es todo ser capaz de derechos y deberes, Personalidad, es la aptitud para serlo en la relación jurídica.

En el Derecho romano, la personalidad era una consecuencia del status que se tenía en aquel sistema (esclavos, siervos y demás, carecían de ella). En el Derecho moderno todo ser humano es persona en el sentido jurídico y tiene personalidad. Es sujeto en la relación jurídica y tiene aptitud para serlo.

De Castro dice que son personas, y traslativamente ciertas organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la cualidad de miembros de la comunidad jurídica. Este concepto está contemplando ya las posibles clases de personas. Ciertamente, el individuo puede cumplir sus fines dentro de la colectividad, pero determinados fines por los medios que se exigen para alcanzarlos, o por su duración en el tiempo que lleva alcanzarlos, sobrepasan la capacidad de la persona física. Es por esto, que el Derecho reconozca también personalidad jurídica a ciertas organizaciones o grupos humanos que por su naturaleza tienden a la consecución de los fines colectivos y permanentes de los hombres.

De todo lo dicho se deduce que deben considerarse dos clases de personas en sentido jurídico:

- Personas naturales o físicas

- Personas jurídicas, morales o colectivas, que se integran por unos conjuntos de personas llamémoslas corporaciones, sociedades o asociaciones, o fundaciones, que pretenden conseguir por esa unión las finalidades colectivas que antes señalábamos.

El estudio que se hace de las personas comprende tanto el de las físicas como el de las jurídicas.

3.- Capacidad jurídica y capacidad de obrar

La aptitud para ser sujeto de derechos y deberes constituía la personalidad. Esta acostumbra a recibir el nombre de capacidad jurídica. Dicha personalidad o capacidad jurídica se manifiesta externamente de dos maneras:

- por una parte está la capacidad de Derecho o capacidad jurídica propiamente dicha, que es la simple actitud de la tenencia y goce de los derechos para detentarlos

- por otra parte, la capacidad de obrar o de ejercicio que es ya la aptitud para el ejercicio de los mismos, y para concluir actos jurídicos.

El ordenamiento jurídico reconoce la capacidad de Derecho o de personalidad a toda persona a todo hombre, basta con que exista aunque es cierto que para determinados derechos impone ciertas condiciones. Lo que no puede el ordenamiento es privar en absoluto esa capacidad a ningún hombre, puesto que supondría negarle su propia personalidad jurídica.

En cuanto a la capacidad de obrar como aptitud que es para el ejercicio de los derechos, no puede otorgarse por igual a todos los hombres, de modo que para la capacidad jurídica basta la existencia de la persona y, para la capacidad de ejercicio se requiere ya inteligencia y voluntad.

Mientras que la capacidad de Derecho se otorga a todos por igual, la capacidad de obrar se condiciona a que existan en el hombre ciertas facultades físicas e intelectuales, y como esas facultades no existen en todos los hombres, la ley niega esa capacidad en absoluto y otras veces la limita según el grado de incapacidad del sujeto.

4.- El estado civil y las acciones de estado

Dos significados: se llaman Estados Civiles a ciertas situaciones jurídicas de especial carácter y permanencia en los cuales puede encontrarse la persona. Al estar en cada una de estas situaciones, imprime o da a la persona una cualidad o condición que también se denomina estado civil y, éste es el segundo significado de la voz estado civil.

Los estados civiles en los cuales puede estar la persona, el sujeto, son por supuesto variados. Es posible que en ella confluyan múltiples estados civiles, por ejemplo, se es mayor de edad, español, casado, vecindad gallega, aunque en ocasiones se hable de singulares estados civiles para referirse al conjunto de todos ellos.

Los caracteres del estado civil son los siguientes:

a) carácter de la personalidad. Toda persona tiene el estado civil como un bien propio de la personalidad

b) carácter de coercitividad. El estado civil es objeto por el Derecho de un régimen jurídico imperativo que excluye la autonomía de la voluntad

c) el estado civil es materia de interés público, afecta a toda la colectividad. En los conflictos de estado civil interviene siempre el Ministerio Fiscal en defensa de la colectividad

d) su eficacia es “erga omnes”, las sentencias firmes en pleitos contra el estado civil afectan a todas las personas, y no sólo a las que intervinieron en el litigio.

Estados civiles que reconoce el ordenamiento español:

El Código Civil no hace ninguna enumeración de los mismos, tampoco la ley del Registro civil, lo único que dice el art. 1 de esta ley es que en este registro se inscribirán los hechos esenciales relativos al estado civil de la persona y aquellos otros que determine la ley. Se pueden señalar como estados civiles, aunque no haya una clasificación legal, los siguientes:

1º) la nacionalidad

2º) la vecindad civil, que vendrá determinada según la persona esté sometida a uno de los Derecho forales o al Derecho común

3º) el matrimonio

4º) la filiación, tener condición de hijo con respecto al padre

5º) la edad, según sea mayor o menor, y siendo menor si se está emancipado o no

6º) la incapacitación, la situación de dependencia o independencia de la persona según se encuentre capacitada o incapacitada.

Un histórico estado civil ha desaparecido del ordenamiento civil español actual, el sexo.

La importancia del estado civil está en que determina en principio la capacidad de obrar de una persona. A cada persona se le concede la capacidad que se corresponde al estado civil total, al conjunto de estados que forman la idea general de estado civil, y además el hallarse o no en un estado civil atribuye a la persona ciertos derechos y deberes.

Las acciones de estado:

El titular de un estado civil tiene una serie de poderes y facultades para poder actuar en orden al mismo. A estos poderes se les denomina “acciones”, las cuales persiguen distintas finalidades.

Díez-Picazo dice que las acciones de estado son las pretensiones que se suscitan ante los tribunales teniendo por objeto un estado civil, bien para que se declare tal estado de una forma pública y solemne, bien para impugnar el que una persona detenta.

Debemos distinguir entre: - acciones de reclamación del estado civil

- acciones de impugnación del estado civil

Las acciones de estado tienen unas características comunes a todas ellas y son, las de ser acciones indisponibles, irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

Planteada ante el tribunal una acción de estado, la sentencia que se dicte va a afectar a toda la colectividad. Se dice que tiene una eficacia “erga omnes”.

El estado civil se fundamenta sobre unos determinados hecho: se les da el nombre de “Títulos del Estado Civil”, (matrimonio, sentencia de incapacitación...) Aunque alguna doctrina denomina igualmente “Título del Estado” a lo que en realidad son títulos de legitimación, es decir, la inscripción en el Registro Civil y, en su defecto la posesión de estado correspondiente.

En cualquier caso y como dice el art. 327 del Código Civil, las actas del Registro Civil serán la prueba del estado civil.

5.- Comienzo de la personalidad: el nacimiento y sus requisitos

En los ordenamientos jurídicos modernos ha existido preocupación por la determinación del momento que marca el comienzo de la personalidad, lo cual es importante porque a partir de ese momento ya se es sujeto en la relación jurídica.

En el Derecho moderno a diferencia del Derecho romano vemos como se concede la personalidad a todo ser humano. No obstante, se exigen ciertos requisitos para determinar la existencia de la persona. Estos requisitos varían según las legislaciones, pues mientras algunas exigen el hecho del nacimiento, otras exigirán el requisito de la viabilidad o aptitud para seguir viviendo.

Cuestión distinta que exige el Derecho, de los requisitos para considerar que existe el ser humano, es la determinar el momento en que el Derecho va a atribuirle las facultades y poderes en que consiste la personalidad. Así habrá criterios distintos:

- para algunos, el momento de la concepción del ser

- para otros, el momento del parto

- para otros, eclécticos, que aún cuando el nacimiento es el que determina el principio de la personalidad, se retrotraen sus efectos al tiempo de la concepción, o bien simplemente se acude a la ficción de que el ya concebido ha nacido.

Este último criterio fue el que siguió el Derecho romano y pasó al Derecho moderno en el que se considera como nacido al concebido para todo aquello que le fuere favorable.

El Código Civil establece una serie de requisitos para fijar el hecho del nacimiento, para considerar existente al ser humano. En este sentido el art. 30 del Código Civil señala que: “Para los efectos civiles solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”. Por tanto, los requisitos que van a determinar que el ser exista son, figura humana, 24 horas vivo y separación completa del seno materno.

La figura humana, ha sido criticado, censurado, hace pensar en seres monstruosos, propios de la mitología, no obstante, algunos autores dicen que es útil esta expresión, porque permite excluir de la condición de nacido a seres que tienen un breve tiempo de vida biológica, sin embargo, la común opinión no permite considerar las personas (acéfalas, bicéfalas). La falta de figura humana no debe confundirse con faltas en la figura física, falta de miembros que en ningún caso excluyen la personalidad.

Enteramente desprendido del seno materno. Es cierto que el Código Civil exige la llamada vida extrauterina, se refiere a que se esté enteramente desprendido del seno materno, lo que se produce a partir de la ruptura del cordón umbilical. No es la salida natural o artificial del feto, sino por el contrario cuando se rompe el cordón umbilical, que es lo que el Código Civil explica como enteramente desprendido del seno materno.

Vivir enteramente desprendido, al menos durante 24 horas.

El Código Civil sigue el criterio romano respecto al momento en que comienza la personalidad. En el art. 29 se dice que: “El nacimiento determina la personalidad”. A continuación hace una especie de reserva sobre la continuación del concebido y no nacido. La prueba del nacimiento es la inscripción en el Registro Civil: da fe del hecho, de la fecha, de la hora, del lugar del nacimiento, del sexo y en su caso de la filiación del inscrito. En esta inscripción debe consignarse el nombre que se le da al recién nacido. Sólo se inscriben los nacimientos en que concurren los requisitos del art. 30 del Código Civil. La inscripción se practica en virtud de una declaración ante el encargado del registro que se formulará entre las 24 horas y los 8 días siguientes al nacimiento. En supuestos de fuerza mayor, el plazo se amplía a los 16 días. Para asegurar la veracidad de la inscripción se exige como complemento un parte escrito del médico, comadrona o ATS, que asistió al nacimiento.

Partos dobles o múltiples. En estos supuestos se plantea el tema de saber a quién de los nacidos han de atribuirse los derechos que la ley concede al primogénito. El Código Civil obviamente en el art. 31 declara, considerando un supuesto de parto doble, que la prioridad del nacimiento da al primer nacido los derechos que la ley reconoce al primogénito. (“Prior tempore, potior iure”, el primero en el tiempo es el primero en el derecho). Por esto en la inscripción del nacimiento se debe hacer constar no sólo la fecha sino también la hora en la que se produce el nacimiento. Esto tiene un escaso significado en el Derecho civil, como excepción algunos Derecho Sucesorios en los territorios forales, así como títulos nobiliarios, contemplan la figura el primogénito.

6.- La protección jurídica del nasciturus

El póstumo, hijo que nace después de fallecer padre, merece efectivamente una protección jurídica porque este ser con su nacimiento puede introducir alteraciones en la herencia futura si se aplicase efectivamente la regla de que el nacimiento determina la personalidad el concebido no podría entrar a participar en la herencia de su padre fallecido, porque precisamente las herencias se abren en el instante mismo del fallecimiento del causante. En ese momento no se podría considerar heredero a un ser no nacido. Desde el Derecho romano se contempla la situación del concebido en el sentido de protegerlo con respecto a la adquisición de determinados derechos Sucesorios.

El art. 29 del Código Civil tras establecer que el nacimiento determina la personalidad, que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que se establecen en el art. 30. Con esto lo que hace el legislador es retrotraer al momento de la concepción el comienzo de la personalidad. Estamos ante un supuesto excepcional.

El profesor De Castro señala que se produce una situación interina o excepcional e la cual un conjunto de bienes y derechos se encuentran en un Estado de indeterminación transitoria de titular. Obviamente ese titular existe ya potencialmente, está concebido pero habrá que esperar a que nazca y que nazca con las condiciones del art. 30 del Código Civil.

Esta protección de suponerle nacido para aquellos efectos que le sean favorables encuentra en el Código Civil además la regla general del art. 29 citado. Otras aplicaciones concretas como son los supuestos del art. 627, donde se permite aceptar donaciones a través de sus representantes legales, como en el supuesto donde se conceden derechos de alimentos a cargo de la herencia de la viuda que ha quedado en cinta.

Distinta situación a la del concebido es la del “conceptudus”, el no concebido. Obviamente no tiene la protección del art. 29, y sin embargo en el ámbito del Derecho sucesorio cabe la posibilidad de atribuir bienes o derechos a personas aún no concebidas pero que se espera que lo sean.

7.- Fin de la personalidad: la muerte

Así como el nacimiento determina la personalidad, ésta se extingue con la muerte de la persona. Expresiones equivalentes son Muerte, Extinción de la personalidad. En el Derecho moderno no se conoce más muerte que la “muerte natural”, al haber desaparecido de los textos legales la llamada “muerte civil”.

El art. 32 del Código Civil señala que: “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. En clara referencia a las personas físicas. A propósito de ese momento, la medicina forense la establece en el instante de la falta de toda actividad cerebral.

¿Qué ocurre con los bienes del fallecido y con las relaciones jurídicas de las que éste formaba parte?. ¿Después de la muerte física de la persona, de algún modo continúa la personalidad?. Ciertamente, la personalidad se ha extinguido, sin embargo esas relaciones jurídicas con las que estaba no se extinguen con su muerte: los bienes, derechos y obligaciones de que era titular se van a transmitir de acuerdo con las normas del Derecho sucesorio a aquellas personas que por medio de la ley o testamento, están llamadas a sucederle. La excepción son los llamados Derecho de carácter personalísimos, que si se extinguen con la muerte.

Premoriencia y Conmoriencia:

Fallece una persona antes que otra, premoriencia.

Fallecen al mismo tiempo, conmoriencia.

Este supuesto se plantea cuando dos o más personas llamadas a sucederse han fallecido con ocasión de un mismo hecho. Determinar entonces quién ha muerto primero tiene una gran transcendencia sobre todo a propósito de los bienes.

Si muere primero el padre, le sucede el hijo, y a éste los herederos que tenga, y todo esto porque para heredar es necesario sobrevivir al causante de la herencia aunque se fallezca poco después. Como la prueba de prioridad en el fallecimiento es generalmente imposible, los legisladores suelen establecer presunciones, o bien un orden de premoriencia, o bien una presunción de conmoriencia, de muerte simultánea.

La primera de estas presunciones, un orden de premoriencia, fue aceptada en el sistema romano-francés, y se basaba en la mayor resistencia física. Se suponía que fallecía antes el más débil.

El Código Civil en el art. 33 contempla el problema en relación con la muerte de dos o más personas llamadas a sucederse y establece la presunción de conmoriencia: si hay dudas, se presume muerte al mismo tiempo, y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno al otro.

Esta presunción del art. 33 se basa en dos presupuestos:

- que exista duda sobre cual de ellos falleció primero, que no se pueda probar cual falleció primero.

- que esta prueba no se haya podido lleva a cabo. Es decir, duda y falta de prueba.

La prueba oficial es la inscripción de defunción en el Registro civil que se hace siempre al margen de la inscripción del nacimiento. Esta inscripción da fe de la muerte de la persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece. La inscripción se practica en virtud de una declaración que se presta ante el encargado del Registro e inmediatamente después de la muerte. No se autorizan inscripciones antes de 24 horas. Otro requisito es que se acompañe certificación médica de existencia de señales inequívocas de muerte.

Lección 6.- La edad y el sexo.

1.- La edad y su significación jurídica

La edad es el período de tiempo transcurrido desde el nacimiento hasta un momento concreto de la vida de la persona. El Código Civil por razones de seguridad jurídica fija un momento concreto y preciso de la mayoría de edad teniendo en cuenta el normal desenvolvimiento mental de la persona. A partir de ese momento concreto el Código Civil le declara mayor de edad y le atribuye capacidad plena de obrar.

2.- La mayoría de edad

Aparece fijada en el art. 315, dice este art.. que la mayoría de edad comienza a los 18 años cumplidos. Con lo que el legislador se adapta a lo establecido en el art.. 12 de la Constitución. Históricamente se ha ido bajando el tope de la mayoría de edad, desde los 35, a los 23, 21 y actualmente a los 18.

Para el cómputo de la mayoría de edad, se sigue el que se llama cómputo civil por días completos, siguiendo así el criterio establecido en el art.. 5 del Código Civil, aunque con la modalidad de que se incluye el día del nacimiento. En este sentido el art.. 315 dice que para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento cualquiera que sea la hora en que se haya nacido, rechazando con esto el sistema de cómputo de momento a momento.

La mayoría de edad alcanzada a los 18 años produce el estado civil

y en consecuencia la capacidad de obrar plena. No es una emancipación que significa siempre una capacidad restringida y a pesar de que el art.. 314 incluye erróneamente como señala la doctrina la mayoría de edad como una de las causas de la emancipación. Supone la existencia de dos estados distintos.

Sobre la capacidad que es plena el art.. 322 establece que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil. Capacidad plena no significa capacidad absoluta. Ese mismo art.. 322 tras manifestar la capacidad del mayor de edad añade, salvo las excepciones establecidas por el Código Civil en casos especiales. Una de ellas es la adopción donde se exige una edad superior, tener 25 años.

3.- La menor edad: capacidad de obrar y responsabilidad

El menor de edad como tal carece de capacidad de obrar es incapaz de obrar. Su situación constituye un estado civil de menor de edad. Como consecuencia de esa incapacidad, no puede actuar en el tráfico jurídico por sí solo.

En principio, no puede realizar válidamente actos jurídicos, sino que puede ser representado por los titulares de la patria potestad o por el tutor. Ahora bien, el hecho de que sean incapaces para actuar no significa que dicha incapacidad sea absoluta, porque el menor sí tiene un ámbito limitado de actuación donde puede actuar válidamente, en concreto el menor puede aceptar donaciones, art. 625 del Código Civil.

Puede contraer matrimonio a partir de los 14 años con dispensa judicial, art. 48 del Código Civil.

E igualmente puede hacer testamento, salvo el hológrafo.

Puede válidamente realizar, si bien con la restricción de necesitar un complemento de capacidad, es decir, un asentimiento o consentimiento de los titulares de la patria potestad o del tutor, puede realizar algunos actos jurídicos, como son aceptación de donaciones condicionadas y onerosas. Puede otorgar capitulaciones matrimoniales, art. 1.329 del Código Civil y, puede hacer donaciones por razones de matrimonio, art. 1.338 del Código Civil.

Estos tres últimos supuestos, son ejemplos de actuaciones válidas del menor pero condicionadas a ese asentimiento o consentimiento de las personas dichas.

Al margen de ello el menor tiene una limitada capacidad general respecto a determinados actos que puede realizar por sí mismo de acuerdo con sus condiciones de madurez. Supuesto referido en el art. 162 del Código Civil y referente en la práctica a unos actos que socialmente se reputan válidos porque están dentro del ámbito de la capacidad natural de entender y de querer de ese menor.

Una referencia a estas condiciones citadas de madurez también las encontramos respecto a los actos diferentes a los derechos de la personalidad respecto a los cuales el art. 162 párrafo 1, excluye de la representación legal y que una ley del año 1982 prevé que el consentimiento para la disposición de derechos sobre el honor, la intimidad o la imagen. Ese consentimiento lo da el propio menor si sus condiciones de madurez lo permiten.

Este supuesto es distinto de los llamados actos personalísimos, matrimonio, testamento, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, etc, etc. Estos actos no los puede realizar el menor porque carece de capacidad de obrar, ni tampoco su representante legal en nombre del menor, porque son actos personalísimos. En consecuencia, tales actos no pueden ser personalizados

4.- La emancipación: formas, requisitos y efectos

La emancipación es un fenómeno jurídico que produce en el sujeto, en este caso en el menor, una capacidad de obrar restringida.

La emancipación provoca la extinción de la patria potestad o de la tutela que se ejercía sobre el menor. No obstante, a pesar de que se haya extinguido, la patria potestad y la tutela en aquellos casos en que el emancipado necesite un complemento de capacidad para unos determinados, concretos, específicos actos jurídicos, se lo darán, o bien los anteriores titulares de la patria potestad o bien el curador.

El emancipado actúa por sí mismo, y actúa válidamente, como si fuese mayor de edad. Hay una serie de actos donde va a necesitar un complemento de capacidad para que sean plenamente válidos. Si faltase ese complemento los actos serían anulables.

Formas de emancipación: (ver art. 314 del Código Civil)

La emancipación tiene lugar:

1º. Por la mayor edad

2º. Por el matrimonio del menor

3º. Por concesión de los que ejerzan la paria potestad

4º. Por concesión judicial

No vamos a referirnos a la mayoría de edad. Para la doctrina no es una verdadera clase de emancipación. La plena capacidad deriva de cumplir los 18 años. Por tanto, las verdaderas formas de emancipación son las otras tres.

Emancipación por concesión de los titulares de la patria potestad: los titulares de la patria potestad o el titular único, si solo quedase uno de los padres, pueden conceder la emancipación voluntariamente al hijo sometido a la patria potestad.

Es un negocio jurídico de derecho de familia, y unilateral.

Para que sea válida esta emancipación, se necesitan los siguientes requisitos: (art. 317)

a) que el menor cuente con 16 años cumplidos

b) que el menor consienta

c) que se formalice por escritura pública o mediante comparecencia ante el juez encargado del Registro civil.

d) como requisito de publicidad frente a terceros, debe de inscribirse la emancipación en el Registro civil.

Emancipación por concesión judicial: el juez también la puede conceder, pero no por un negocio jurídico, sino por un acto de autoridad, a instancia del hijo y si concurre alguna de las causas señaladas. El juez no actúa de oficio, sino a instancia de ese hijo menor de 16 años. Debe de concurrir una audiencia de los padres. Estos requisitos que recoge el art. 320 del Código Civil se concretan en:

a) la mayoría de los 16 años

b) que se proceda a petición del hijo

c) que el juez escuche a los padres

Las causas que pueden dar lugar a que el juez la conceda, art. 320, son:

1º. Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2º. Cuando los padres vivieren separados.

3º. Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Igualmente a través de la concesión judicial se concede una emancipación llamada “de la mayor edad” al menor que no se halle bajo patria potestad, sino bajo tutela, sometido a sus tutores, debiendo cumplirse que igualmente sea mayor de 16 años y que lo solicite al juez.

Emancipación por matrimonio: el matrimonio produce por sí mismo la emancipación ipso iure. El art. 316 del Código Civil señala que el matrimonio produce el derecho a la emancipación. Se refiere al caso de un menor que contrae matrimonio, con dispensa o sin dispensa, pero que nadie ejecuta acción de nulidad.

Efectos de la emancipación:

La emancipación concede capacidad de obrar pero no plena, porque para ciertos actos de particular transcendencia económica va a necesitar un complemento de capacidad. El emancipado es el que actúa, lo que va a necesitar para esa actuación es el asentimiento de otras personas.

El efecto de la emancipación lo expone el art. 323 del Código Civil: “ la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”.

Ahora bien, si fuera una emancipación por matrimonio, el art. 324 establece una regla especial cuando se trata de enajenar o gravar este tipo de bienes que sean gananciales. Es suficiente en el caso de que sea mayor uno de los cónyuges, basta el consentimiento de éste. Ahora bien si ambos cónyuges son emancipados por el matrimonio, se necesitará el mutuo consentimiento y además el de los padres o tutores de uno y otro.

5.- Vida independiente del menor

Este caso se refiere al menor de 16 años que vive con independencia y con consentimiento de la patria potestad. No es una verdadera emancipación, sino un estado intermedio de ampliación de la capacidad que no llega a extinguir la patria potestad.

Aunque no extingue la patria potestad se reputará a ese menor a todos los efectos como emancipado.

Requisitos: (art. 319)

a) hijo mayor de 16 años

b) debe mediar consentimiento de los padres

c) debe de vivir independientemente de éstos. Se refiere a independencia económica, conviva ese hijo con los padres o en otro domicilio.

Este consentimiento que dan los padres para la vida independiente, es revocable por los propios padres.

6.- El sexo: la transexualidad

El derecho tradicionalmente obedecía a una concepción según la cual las diferencias entre hombre y mujer se plasmaban en una serie de restricciones sobre la libre actuación de ésta última.

El Código Civil aceptó esta idea en el art. 35 originario, establecía el sometimiento de la mujer casada a la autoridad marital, obligada a seguir el domicilio y nacionalidad del marido. La mujer casada necesitaba licencia marital para los actos jurídicos más diversos y para ejercer el comercio.

Como consecuencia de la reforma que el Código Civil sufrió en los años 1958 y 1961 y finalmente con la Constitución, se transformó radicalmente este panorama: el art. 14 de la Constitución señala que: “ todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo”, con desarrollo posterior en los arts. 32.1 y 35.1 también de la Constitución.

A través de ellos se consagró la igualdad de ambos sexos en el momento de constituirse la familia.

Con posterioridad a la Constitución, por unas leyes de 1981, se alteró el régimen de la filiación, la patria potestad, y el régimen económico matrimonial, se introdujo el divorcio. Una ley de 1990 de reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón del sexo eliminó todas aquellas referencias a la situación de la mujer como de índole discriminatoria o que limitasen el ejercicio de sus derechos.

Lección 7.- La incapacitación.

1.- La incapacitación: concepto, significado y causas

La incapacitación es la privación de la capacidad de obrar a una persona física, en principio capaz, hecha por sentencia y por las causas señaladas en la ley.

El Código Civil regula la incapacitación en los arts. 199 a 214. Tiene una grave transcendencia en el tráfico jurídico, porque impide que determinadas personas puedan actuar en él válidamente. Es necesario que exista una sentencia judicial en la que se declare, y la existencia de unas causas concretas para ello.

El art. 200 señala que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

La idea crucial está en la perspectiva del mal y en la imposibilidad de autogobierno.

En cuanto a la persistencia, se caracteriza porque es propia de una situación estable en la que está la persona y por tanto se excluyen ataques o situaciones agudas que temporalmente, incidentalmente, o coyunturalmente priven del sentido.

El no poder gobernarse por sí mismo significa que ese sujeto no puede actuar en el mundo jurídico porque carece de las mínimas garantías de conciencia y voluntad. No hay garantía de que realice actos libres y conscientes.

2.- Requisitos y procedimiento de incapacitación

Esta pregunta se descompone en cuatro apartados:

a) los sujetos intervinientes en el procedimiento: en este sentido hay que hablar de un sujeto activo frente a otro pasivo.

El sujeto activo implica determinar qué personas pueden promover una incapacitación. Iniciar el proceso que concluye declarando la incapacitación de un sujeto. El Código Civil respecto de esta cuestión hace las siguientes distinciones:

1ª.- personas facultadas para promover la incapacitación. Están facultadas el cónyuge, y los parientes próximos del presunto incapaz. Art. 202 del Código Civil: “Corresponde promover la declaración al cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, a los ascendientes o hermanos del presunto incapaz”.

2ª.- quienes tienen el deber de promover la incapacitación. Tienen la obligación de promoverla: el Ministerio Fiscal. Tiene esa obligación, art. 203 del Código Civil, cuando los anteriores citados, cónyuge o parientes no existan, o bien no la hubieren solicitado.

3ª.- aquellos que deben dar cuenta de la incapacitación. En este sentido las autoridades y funcionarios que tengan conocimiento de un caso de posible incapacitación deben dar cuenta al Ministerio Fiscal para que éste cumpla con su deber de promoverla. Si quien tiene conocimiento como autoridad que es, fuera un juez, debe tomar las medidas correspondientes, las que estime necesarias, poniendo el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Art. 203 del Código Civil.

4ª.- personas con facultad de dar cuenta de la incapacitación. La tienen todos los ciudadanos. Indica el art. 204 del Código Civil que: “Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación”. El Código Civil no prevé que el propio presunto incapaz proceda para declarar su propia incapacidad, pero la doctrina considera que dentro de la fórmula genérica del art. 204, de “cualquier persona...”, cabe la posibilidad de que el presunto incapaz no promueva su incapacitación, pero sí que de cuenta al el Ministerio Fiscal para que éste si lo estima procedente, la promueva.

Si el presunto incapaz es un menor de edad, su incapacitación solo puede ser solicitada como indica el art. 205 del Código Civil por aquellas personas que ejerzan la patria potestad o tutela en cuanto es menor de edad. Los padres o el tutor podrán prorrogar la patria potestad o la tutela.

El sujeto pasivo es el presunto incapaz. En el que concurren la persistencia y la incapacidad física o mental para gobernarse por sí mismo. La legitimación pasiva del proceso la tiene el presunto incapaz. Puede parecer sorprendente que deba presentar la demanda en el juicio contra el presunto incapaz (a sí mismo) pero lo dicho al respecto por el art. 207 no ofrece dudas: el presunto incapaz puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Puede ser emplazado y para serlo, debe haber sido demandado. Si por lo que fuere no comparece, le representará y defenderá el Ministerio Fiscal. En los casos en que haya sido el Ministerio Fiscal el que promovió la incapacitación, el juez designa un defensor del presunto incapaz. En ningún caso se declara en rebeldía al presunto incapaz, porque o comparece él o lo representa el Ministerio Fiscal, o se le nombre un defensor de oficio que es lo que hace el juez.

b) las pruebas durante el procedimiento: el art. 208 señala que en el juicio el juez oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz. Examinará a este por sí mismo, o oirá el dictamen de un facultativo médico, pudiendo por otra parte, realizar todas aquellas pruebas que estime pertinentes. Incluso, el juez, en cualquier momento del juicio puede adoptar las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz, o de su patrimonio, art. 209 del Código Civil.

c) la sentencia constitutiva de incapacitación: la sentencia pone fin al proceso y constituye la incapacidad. Es una sentencia constitutiva llamada así porque mediante ella se hace nacer, se constituye la situación de incapacidad. Es esencial porque de lo que en ella se declare va a surgir el estado civil de incapacitado, sea total o sea parcial. En el art. 210 se hace referencia a esta constitución del estado civil incapaz.

Una consecuencia también inmediata de la sentencia es que su eficacia es “ex nunc”, es decir, no tiene efectos retroactivos. Lo cual tendrá importancia respecto a la validez de los actos que el presunto incapaz hubiese podido realizar antes de la sentencia. Al constituir la sentencia, la incapacitación debe marcar con detalle el alcance de esta. En el art. 210 del Código Civil se señala que: “ la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado”.

Puede tener lugar la patria potestad rehabilitada, si concurren los supuestos del art. 171, si el incapaz fuese menor se entraría en una prorroga de la tutela o patria potestad, pero lo más usual es que se constituya la tutela a partir de la sentencia.

Como esta sentencia afecta al estado civil de las personas, se inscribe en el Registro Civil. Igualmente cabe la inscripción de esa incapacidad en el Registro de la Propiedad si el incapaz fuese titular de bienes inmuebles, y se inscribirá en el Registro Mercantil si fuese comercial.

d) la posible modificación de la sentencia de incapacitación: las sentencia no produce cosa juzgada en el sentido de que resulta invariable. Se prevé en el Código Civil que determinadas personas puedan promover un nuevo proceso para dejar sin efecto o modificar la incapacitación, si sobrevienen nuevas circunstancias (recuperación de la enfermedad, o de la deficiencia).

De acuerdo con el art. 213 tienen legitimación activa para promover modificación o cesación de este estado las mismas personas que la tenían para promover la incapacitación, y además el tutor y el propio incapacitado.

3.- Efectos de la declaración judicial de incapacidad

Se plantea aquí el problema de la validez o no de los actos realizados por el incapacitado, distinguiremos:

a) actos anteriores a la demanda de incapacitación: si no se acredita la falta de capacidad natural del sujeto o presunto incapacitado, el acto jurídico anterior a la incapacitación será válido.

b) actos que puede realizar entre la presentación de la demanda y la sentencia de incapacitación: el planteamiento es similar al de antes de presentarse la demanda. Los actos serán válidos, sin perjuicio de las medidas cautelares que el juez, al amparo del art. 209, haya podido acordar durante el proceso y que pueden afectar a la validez del acto.

c) actos realizados después de la sentencia de incapacitación: si la sentencia determina la extensión y los límites de la incapacidad, según establece el art. 210, deberemos atenernos a los términos de la sentencia. En este sentido, si la incapacidad fuese total, el acto o negocio jurídico que realice será anulable por defecto de capacidad al amparo del art. 1.300 del Código Civil.

Si en la sentencia se advierte que el sujeto carece totalmente de conciencia y voluntad, ese acto o negocio sería inexistente o radicalmente nulo.

Si la incapacitación fuese parcial, en el sentido de que se exige que el curador complemente su capacidad, entonces el acto sería anulable.

En cuanto a los actos personalísimos del incapacitado hay que decir que por ser personalísimos, o los realiza él, o no los puede realizar nadie. No cabe que se le represente en los actos personalísimos. Ahora bien, a pesar de estar incapacitado, si tiene capacidad mental suficiente para ello, podrá contraer matrimonio, otorgar testamento, y reconocer hijos extramatrimoniales.

4.- Internamiento del presunto incapaz

El internamiento del presunto incapaz en hospitales y manicomios fue posible en España históricamente sin existir declaración oficial de incapacidad, por lo que en numerosos casos el internamiento al margen de su abuso, se convertía en una incapacitación de hecho, sin intervención judicial.

Por una ley de 24 de octubre de 1983, se abandonó el sistema de control administrativo para los internamientos de presuntos incapaces, instaurándose el sistema de control judicial que se regula en el art. 211 del Código Civil. Como regla general cualquier internamiento exige la previa autorización judicial. El juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír un dictamen de un facultativo por él designado.

Cabe una excepción a éste régimen, que la autorización judicial se da a posteriori, después de ingresado. Según el art. 211 dicha excepcionalidad vendría dada por razones de urgencia. Una vez internado el presunto incapaz, es obligatorio dar cuenta al juez de tal ingreso, antes de que transcurran 24 horas.

5.- La prodigalidad: procedimiento y efectos

El Código Civil regula la prodigalidad en los artículos del 294 al 298, pero sin dar un concepto de la misma. El concepto manejado es un concepto jurisprudencial. El Tribunal Supremo, a través de sus sentencias, ha concretado los elementos que definen la prodigalidad:

a) conducta desordenada y ligera en la gestión del patrimonio

b) que esa conducta sea habitual

c) que esa conducta ponga injustificadamente en peligro la conservación del patrimonio.

De acuerdo con ello, se define la pródigo, como la persona que por su conducta habitual, desordenada, pone injustificadamente en peligro su patrimonio. Según el Código Civil la prodigalidad es un estado civil y una institución de defensa de la familia. Sólo puede ser incapacitado en tanto en cuanto tenga familia que de él dependa.

A propósito de la incapacidad que nace de la prodigalidad, al pródigo se le constituye en un estado civil de incapacitado parcial. Situación de incapacidad restringida para unos determinados actos jurídicos.

Sujeto activo en el procedimiento de la prodigalidad: son alimentistas presentes o potenciales, el cónyuge o los descendientes, o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo, o que se encuentren en situación de reclamárselos, art. 294 del Código Civil. Si fuesen menores o incapacitados los que reciben los alimentos, serán sus representantes legales, los que puedan promover la prodigalidad, y sino actúan puede promoverla el Ministerio Fiscal.

Sujeto pasivo en el procedimiento de la prodigalidad: el pródigo como tal sujeto pasivo debe comparecer en el juicio como demandado, sino lo hace, le representará el Ministerio Fiscal, y si éste fue el que promovió el proceso de prodigalidad, entonces se le nombra un defensor judicial.

Como estado civil de incapacitación, la prodigalidad sólo puede ser constituida por sentencia, es decir, debe existir un proceso judicial y sentencia en la que se declare la situación de pródigo. En el proceso siempre será parte el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la sentencia, como todas las referentes a la incapacitación, es constitutiva del estado civil del pródigo. La sentencia determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento del curador, tal y como dispone el art. 298. La sentencia se inscribe en el Registro Civil, en el de la Propiedad se fuese titular de bienes inmuebles y, en el Registro Mercantil si fuese comercial.

Efectos de la sentencia de prodigalidad:

La sentencia determinaba qué actos puede hacer el pródigo, y cuáles deben contar con el consentimiento del curador. Respecto a tales actos sólo se restringe la capacidad del pródigo, (interviene el curador), en la esfera patrimonial “inter vivos”. Por tanto su capacidad de obrar se mantiene íntegra sin restricciones en la esfera personal, en la familiar pura, y en la esfera patrimonial “mortis causa”, puede dejar testamento.

Los actos o negocios celebrados antes de la demanda de prodigalidad son válidos. Los que celebre entre la demanda y la sentencia son anulables. Y los dictados después de la sentencia son igualmente anulables. Esta situación de pródigo sólo puede cesar mediante una nueva sentencia en un nuevo proceso.

Lección 8.- La nacionalidad y la vecindad civil

1.- La nacionalidad: concepto y criterios de atribución

La idea de nacionalidad tiene su origen en el derecho romano. La idea general es de que se trata de un vínculo que une a la persona con un estado determinado. De Castro la definió como la cualidad de pertenecer a la comunidad nacional organizada en forma de Estado.

Por una parte la nacionalidad es un título para formar parte del estado, pero por otra es la cualidad de la persona, es el estado civil de miembro de la comunidad nacional.

La nacionalidad desarrolla su función tanto en el derecho privado como en el derecho público. Y dentro del derecho privado donde realmente es objeto de estudio detenido es en el derecho internacional privado. La nacionalidad es una cuestión de gran transcendencia en los países de gran emigración o inmigración.

Es un estado civil que influye en la capacidad de obrar, que determina la Ley personal de los sujetos, art. 9 del Código Civil.

Rige, al margen de las cuestiones de capacidad y situación civil, los derechos y deberes de la familia y la sucesión por causa de muerte, tal como dispone el art. 9 del Código Civil: “La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.”

El Código Civil regula la nacionalidad en los artículos 17 a 28. La redacción actual del Código Civil obedece a una reforma hecha por Ley del 7 de diciembre de 1990.

La Constitución se refiere a la nacionalidad en el art. 11. En éste el constituyente se remite a lo que establezca el Código Civil, pero establece un par de ideas básicas:

- que ningún español se origen puede ser privado de su nacionalidad

- que al mismo tiempo se prevén los Tratados de doble nacionalidad con países especialmente vinculados con España.

2.- Adquisición de la nacionalidad. Consolidación

Según el art. 17 del Código Civil, debe de distinguirse entre adquisición originaria y adquisición derivativa.

La adquisición originaria es la que se produce en el momento mismo del nacimiento. Es una atribución de nacionalidad por el simple hecho del nacimiento. Se produce automáticamente, sin ninguna declaración ni requisito.

En la adquisición derivativa existe siempre un cambio de nacionalidad en un momento posterior al nacimiento, y por circunstancias posteriores al nacimiento.

La Constitución en el art. 11.2 establece que ningún español de origen puede ser privado de su nacionalidad. Y el art. 17.1 del Código Civil contempla los supuestos de nacionalidad de origen, que pueden ser bien por sanguinidad, o bien por nacimiento, es decir, por derecho de sangre o de suelo.

La sanguinidad: tiene dos modalidades,

la adquisición originaria por filiación

la adquisición originaria por nacimiento en España

A.- Adquisición Originaria:

- Por filiación: tienen la nacionalidad española, y son españoles de origen en el instante mismo de nacer, los nacidos de padre o madre española, tal y como establece el art. 17.1,A) del Código Civil.

Se establece aquí una perfecta igualdad entre el padre y la madre, como consecuencia del art. 14 de la Constitución.

Tienen que ser nacidos por naturaleza, es decir, no adoptivos. Y es indiferente que la filiación de esos nacidos sea matrimonial o extramatrimonial.

No importa el lugar del nacimiento, automáticamente desde que se nace se es español.

- Por nacimiento en España: la nacionalidad española se atribuye automáticamente desde el nacimiento. Y por tanto son españoles de origen los nacidos en territorio español en estos casos:

- nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de los padres hubiese nacido también es España. Por tanto, se trata de una segunda generación de extranjeros nacidos en España y se le atribuye la nacionalidad española desde su nacimiento con la finalidad de evitar la perpetuación indefinida de estirpes de extranjeros en España. Basta con que uno de los padres hubiese nacido en España y no se exige la domiciliación de éste en España en el momento del nacimiento del hijo. No obstante y por razones obvias esta norma no es aplicable al personal diplomático extranjero acreditado en España. Así expresamente esta excepcionado en el art. 17.2,B).

- nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad, o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Se observan dos supuestos:

- caso de los apatriados con hijos nacidos en España, se le concede la nacionalidad española por vía atractiva. La finalidad es evitar que se perpetúen situaciones de apatridia.

- el hipotético caso de que la legislación extranjera no atribuya su nacionalidad al hijo de personas provenientes de ese país. Que su legislación no le confiera la nacionalidad correspondiente a su hijo. Si fuese así como esos hijos serían entonces apatriados, la legislación española los hace españoles.

- los nacidos en España cuya nacionalidad no resulte determinada. Se trata de evitar que se produzcan situaciones de apatridia en casos de niños abandonados o de padres desconocidos. Lo único que se sabe es que han nacido en territorio español. El Código Civil establece la presencia en su art. 17.1.D) cuando dice que se presumen nacidos en territorio español los niños cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

B.- Adquisición Derivativa:

Representa siempre una adquisición de nacionalidad en un momento posterior al nacimiento, produciéndose por tanto un cambio respecto a la nacionalidad anterior.

El Código Civil regula como supuestos de adquisición derivativa los que se producen:

- por adopción, art. 19

- por opción, art. 20

- por naturalización, art. 21

- por consolidación, art. 18

- Por adopción del menor: art. 19, ser refiere al extranjero menor de 18 años que es adoptado por un español y adquiere desde la adopción la nacionalidad española de origen dice la Ley, aunque realmente no lo es.

Tiene que ser un adoptante español, sea el padre, la madre o ambos, y que el extranjero sea menor de 18 años, porque si fuese mayor se le daría la opción que establece el art. 19.2.

La adquisición se produce automáticamente desde el momento de la adopción, siendo por tanto impuesta la fecha de la misma, que es la fecha de la resolución judicial y se constituye.

Dice el Código Civil que esta adopción da lugar a la nacionalidad española de origen, esto es una ficción legal, porque lo cierto es que se ha producido un cambio de nacionalidad. Es el elemento consustancial de la adquisición derivativa.

Pero entonces qué beneficios puede tener esta adquisición derivativa. Al final y según la Ley resuelve, la ventaja es que al igual que la adquisición por origen ésta no puede perderse como efecto de una sanción (art. 11 de la Constitución del 78).

Si se extingue la adopción por cualquiera de sus causas, no se produce la pérdida de la nacionalidad española adquirida en virtud de ella (art. 180.3 del Código Civil)

- Por opción: art. 20. La opción es una facultad que tiene el extranjero que reúna ciertos requisitos para adquirir la nacionalidad española mediante una declaración de voluntad.

Se tarta de un privilegio, de un beneficio excepcional, otorgado por la Ley a los extranjeros. Pueden darse cinco casos:

a) la persona cuya filiación de hijo, de padre o madre española, o cuyo nacimiento en España, en los casos del art. 17.1,b),c),d), se haya determinado después de los 18 años de edad. En este caso da lugar a la nacionalidad española de origen otra vez por ficción legal, al igual que ocurría antes. Esta opción debe ejercitarse en el plazo de 2 años a partir de la determinación de la filiación o del nacimiento

b) extranjero mayor de 18 años, adoptado por un español. La opción debe de hacerse en el plazo de 2 años a partir también del instante en que se constituye la adopción. Otra vez por ficción legal se origina una nacionalidad española de origen

c) persona que esté o haya estado sujeta a la patria potestad de un español o española. Este sí adquiere la nacionalidad puramente, ya por adquisición derivativa, no se da ficción legal

d) aquellos que no sean españoles a la entrada en vigor de la Ley de 17 de diciembre de 1990, que reformó esta materia, pero que lo serán por aplicación de los arts. 17 o 19 del Código Civil, podrán optar por la nacionalidad española de origen. Es un beneficio para personas que hubiesen nacido, que hubiesen sido adoptados, con la circunstancia de que esta adopción por ejemplo, se produjese después de la entrada en vigor de la Ley. El plazo de ejercicio es de 2 años a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Este beneficio para estas personas concluyó en 1993, y correspondía al derecho transitorio de esa Ley

e) es también de derecho transitorio de la Ley de 17 de diciembre de 1990. Donde se dice que pueden optar por la nacionalidad española las personas cuyo padre o madre:

- hubiese sido o originariamente español,

- hubiesen nacido en España

- y además residan legalmente en España en el momento de la opción.

La declaración de opción la hace el propio interesado, o emancipado, o mayor de edad, o si habiendo estado incapacitado recuperase la capacidad.

Si el interesado es menor de edad pero mayor de 14 años, o incapacitado parcial, formulará él mismo la opción pero con el complemento de capacidad de su representante legal.

Si es menor de edad o emancipado la formulará su representante legal con autorización del encargado del Registro Civil previo dictamen del Ministerio Fiscal.

Los requisitos para la validez de la opción los enumera el art. 23 del Código Civil. Si es mayor de edad y capaz para prestar una declaración por sí, debe jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes. Debe renunciar a su anterior nacionalidad. Y debe inscribir la adquisición de la nacionalidad en el correspondiente Registro Civil.

- Por naturalización: art. 21. Puede ser de dos tipos:

- por carta de naturaleza: es la concesión discrecional de la nacionalidad española a un extranjero en quien concurren circunstancias excepcionales, previa solicitud de éste.

Esta modalidad de adquisición está en el párrafo primero del art. 21, donde se nos habla de que efectivamente se otorga de modo discrecional, mediante Real Decreto, y siempre que concurran en el interesado circunstancias excepcionales.

La naturaleza jurídica de esta modalidad, es un acto unilateral de soberanía que la Administración decide con poder discrecional sobe la excepcionalidad o no de las circunstancias del extranjero, sin que éste tenga ningún derecho a la concesión.

Se le concede porque la Administración lo quiere, no porque el extranjero tenga derecho a ello. Para esta naturalización se tramita un expediente que se inicia por solicitud del interesado ante el Ministerio de Justicia. Y se resuelve el expediente por un Real Decreto concediendo o no tal naturalización.

- por residencia: concesión de la nacionalidad española a un extranjero por su residencia en España durante el plazo que fija la ley.

La naturaleza jurídica de esta modalidad es de que el extranjero aquí sí tiene una facultad para adquirir la nacionalidad española. Se le concede tal facultad por la Ley, per exigiendo ésta que se cumplan ciertos plazos y una serie de requisitos.

El Código Civil art. 21,2 se refiere a esta modalidad, y en cuanto a la cuestión de los plazos, aparecen determinados en art. 22 y son:

10 años, para los extranjeros que hayan obtenido asilo o refugio

2 años, cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, o sean sefardíes.

1 año, en los casos siguientes:

1) si es extranjero y ha nacido en territorio español

2) si no ha ejercitado oportunamente la facultad de optar

3) si ha estado sometido a tutela o acogimiento por españoles, durante 2 años.

4) si ese extranjero está casado con español a menos desde hace 2 años, y no estén separado.

5) el viudo o viuda de español o española que no estuviese separado a la muerte de éste.

6) el nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

En cuanto a la residencia en el país, el art. 22.3 del Código Civil señala que habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

Legal significa que no sirve la residencia de hecho en España, caso de indocumentados o clandestinos. Sino que se necesita que el extranjero residente en España tenga autorización de residencia o permiso de residencia, o posea el documento especial que se entrega a los refugiados políticos.

La adquisición de la nacionalidad por residencia se produce por concesión otorgada por el Ministerio de Justicia, tal como establece el art. 21. 2.

El expediente para esta concesión se tramita en el Registro Civil correspondiente al domicilio del interesado. Y en ese expediente el extranjero deberá justificar, como dice el art. 22.4, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

Finalizado el expediente el Ministerio concederá o denegará tal concesión de nacionalidad. La denegación puede hacerse:

- si no concurren los requisitos de residencia por no cumplirse los plazos señalados

- si no concurren los requisitos comunes a todo caso de naturalización

- por motivos razonados de orden público o interés nacional, art. 21.2

Requisitos comunes a ambas modalidades de naturalización son: ambas adquisiciones se obtienen por resolución del Ministerio de Justicia, previo expediente en el Registro Civil, que se inicia a instancia del interesado. Esta solicitud en cuanto a la persona que la formula se ve sometida a las mismas características que ofrecía en el caso de adquisición derivativa por opción, es decir, si el interesado es:

- mayor de edad o emancipado

- menor de edad pero mayor de 14 años

- menor de 14 años

- si está incapacitado.

En cada uno de estos casos se aplica lo mismo que para la opción.

Para la validez de la naturalización, art. 23, se es mayor de 14 años y capaz de prestar declaración debe jurar o prometer fidelidad al Rey, obediencia a la Constitución y a las Leyes, y renuncia a su anterior nacionalidad, y por supuesto inscripción en el Registro Civil español.

Si estos requisitos del art. 23 no se cumplen en el plazo de 180 días siguientes a la notificación al interesado de la concesión de la nacionalidad, ésta caduca, tal y como establece el art. 21.4 del Código Civil.

- Por consolidación: art. 18 del Código Civil. Este supuesto de adquisición de la nacionalidad consistente en la consolidación de una situación de hecho de posesión del status de nacional español, mediando siempre buena fe en el interesado y en base a un título que se declare o puede ser declarado nulo.

Esta doctrina dice que a través de esta modalidad no es que se consolide realmente una nacionalidad, sino que se adquiere ésta como reconocimiento por el Código Civil de una situación de hecho anterior.

El Código Civil en el art. 18 señala que la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe, y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad aunque se anule el título que la originó.

Esta modalidad es un supuesto de adquisición derivativa que excluye lo que realmente sería la consolidación de la nacionalidad española, ya que el sujeto lo único que tiene es un ejercicio continuado de esa nacionalidad, una posesión de nacionalidad en base a un título nulo, y por lo tanto no detentable legítimamente la nacionalidad española , por tanto no cabe consolidación. Se consolida algo que es legítimo, nunca lo ilegítimo. Por eso se dice que la adquiere, no la consolida.

El interesado tiene que estar en una posesión efectiva de nacionalidad de 10 años, lo que implica una actitud activa del mismo ante la nacionalidad española, ejercitando los derechos y deberes de una nacionalidad española. Esto se deduce porque utiliza el DNI, el pasaporte, participa en los procesos electorales, etc.

La consolidación se tramita a través de un expediente por el encargado del Registro Civil del domicilio del interesado, expediente que debe iniciar el propio interesado.

3.- Pérdida y recuperación

La pérdida de la nacionalidad puede ser de dos tipos: voluntaria y forzosa.

- Pérdida voluntaria: el art. 24 del Código Civil contempla tres casos en que la nacionalidad se pierde por voluntad del interesado:

- porque el interesado adquiere voluntariamente otra nacionalidad

- porque el interesado hace una utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera, que tenía atribuida .

En estos dos casos se produce la pérdida una vez que transcurren 3 años desde la adquisición de otra nacionalidad o desde la emancipación.

Hay que tener en cuenta que no se produce pérdida por el hecho de adquirir la nacionalidad de países con los cuales España tenga Tratado de doble nacionalidad.

- porque el interesado renuncia expresamente a la nacionalidad española.

En este caso es válida siempre que el interesado tenga ya otra nacionalidad. Y esto último se exige para evitar situaciones de apatridia.

En estos tres casos de pérdida voluntaria se exigen los presupuestos siguientes:

- Presupuesto subjetivo: que el individuo esté emancipado o sea mayor de edad.

- Presupuesto objetivo: que resida habitualmente en el extranjero.

- Presupuesto negativo: que España no se halle en guerra.

- Pérdida Forzosa: obedece a una sanción. Esta pérdida se aplica al español que adquirió la nacionalidad española en forma derivativa, nunca en forma originaria, porque el art. 11.2 de la Constitución, y el art. 25 del Código Civil sólo permiten este tipo de sanciones para individuos españoles que lo sean por adquisición derivada.

Casos que dan lugar a esta pérdida forzosa, art. 25 del Código Civil.

- cuando por sentencia firme estas personas fuesen condenadas a la pérdida de la nacionalidad de acuerdo con lo establecido en las leyes penales.

- cuando estos individuos entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargos públicos en un estado extranjero contra la prohibición expresa del gobierno.

- cuando por sentencia firme se declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española. Se pierde la nacionalidad porque se produce la nulidad de la adquisición.

Legitimación activa para el ejercicio le corresponde exclusivamente al Ministerio Fiscal, que puede ejecerla de oficio o a través de denuncia. El plazo para ejercitar esta acciones de 15 años, siendo un plazo de caducidad.

La recuperación de la nacionalidad significa la facultad que tiene el español que perdió su nacionalidad para recobrarla, se basa en dos elementos:

- el hecho de base siendo español

- la voluntad de cambiar de ésta, haciéndose español.

El art. 26 del Código Civil regula la recuperación de la nacionalidad teniendo en cuenta según se hubiese perdido ésta de forma voluntaria o de forma forzosa.

Si se perdió de forma voluntaria, se van a requerir tres requisitos:

1) ser residente legal en España: este requisito puede ser dispensado por el Gobierno, si se trata de emigrantes, hijos de emigrantes, o si concurren circunstancias especiales.

2) declarar ante el encargado del Registro Civil la voluntad de recuperar la nacionalidad española, y al mismo tiempo renunciar a la nacionalidad anterior.

3) inscribir la recuperación en el Registro Civil.

Si se perdió de forma forzosa, se precisa además de los anteriores requisitos, otro que es la habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno.

Este requisito adicional va a ser también necesario en todo caso que el sujeto que perdió la nacionalidad no hubiese cumplido el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria. Salvo que el individuo que pide la recuperación tenga más de 50 años.

Esto le dispensa del requisito de residencia en España. Esta habilitación corresponde al Gobierno y se formaliza a propuesta del Ministro de Justicia por acuerdo del Consejo de Ministros.

4.- La doble nacionalidad

En esta materia podemos hablar de una doble nacionalidad de hecho y de derecho.

Se da una doble nacionalidad de hecho cuando a un mismo caso distintas legislaciones atribuyen su propia nacionalidad a esa persona, prescindiendo cada una de ellas de que ese sujeto tenga otra nacionalidad, a veces ignorándolo.

Es un caso muy corriente el de un hijo de padres españoles que nace en un país extranjero, el cual aplicando el ius soli le atribuye su nacionalidad. Entonces nos encontramos con que ese individuo tiene la nacionalidad española porque se le aplica el ius sanguinia, y por otro lado nace en un territorio que aplica el criterio del ius soli. Y al margen de la voluntad del individuo se encuentra con dos nacionalidades.

Se distingue doble nacionalidad:

- efectiva, cuando se ejercita

- en estado latente, cuando se ejercita si cambia de país.

Hay doble nacionalidad de derecho cuando el ordenamiento jurídico la reconoce y admite. Es una deliberada situación del estado de coexistencia de dos nacionalidades.

El art. 11.3 de la Constitución contempla la doble nacionalidad al decir que el estado puede concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos, o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aún cuando no reconozcan a los ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse en España sin perder su nacionalidad de origen. No pierde por mandato constitucional la nacionalidad española el que adquiere voluntariamente la de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. Y a la inversa, el nacional de estos países que recupere la nacionalidad española no se le exige que renuncie a su nacionalidad. Así lo indican expresamente el art. 24.2 y el art. 26.1, b) del Código Civil.

La doble nacionalidad no significa que la persona que la tenga se le apliquen al mismo tiempo dos legislaciones o que puede elegir entre una y la otra. Sino que lo que existe es una nacionalidad efectiva que se ejercita, y otra que está latente, que se ejercitará cuando se cambie de país, etc.

5.- Prueba de la nacionalidad

En la inscripción de la nacionalidad se hace constar la filiación, de esta filiación inscrita se deduce la nacionalidad y la vecindad civil, porque el régimen español es de ius sanguinia.

Cosa distinta es la inscripción marginal de la de nacionalidad, son los cambios de nacionalidad, es decir, son inscripciones marginales de adquisición derivativas de nacionalidades o, la recuperación de la nacionalidad española siempre que el sujeto hubiese nacido en España.

6.- La vecindad civil: concepto y régimen jurídico

En el territorio del estado español coexisten legislaciones civiles distintas, cada una de ellas vigente en un determinado territorio. Pues bien, vecindad civil es la pertenencia del individuo al territorio que determina esta legislación civil propia.

Vecindad civil implica por tanto, una relación entre la persona y el ordenamiento civil del territorio en que se reside.

El art. 14.1 del Código Civil señala que la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

Derecho civil común es el nombre correspondiente al Código Civil y las leyes de general aplicación en todo el Estado.

Derecho civil especial son los autollamados derechos forales. Hoy tenemos que utilizar esta terminología como consecuencia de la existencia de la Constitución. Esa teoría es la de que se contrapone derecho civil estatal a derechos civiles territoriales.

La vecindad civil nos va a señalar si un individuo está sometido al derecho estatal o a un derecho civil territorial.

Esta materia aparece regulada en los arts. 14, 15, y 16 del Código Civil. La vecindad civil es un estado civil como lo es la nacionalidad. Viene dado por la pertenencia a un territorio que determina la legislación civil aplicable.

La vecindad civil se adquiere de forma originaria, o bien de forma derivativa, por opción o por residencia. Veamos:

- Adquisición Originaria: viene dada por la filiación. Se adquiere o se atribuye originariamente la vecindad civil que tienen también los padres.

Dice el art. 14.2 que tienen vecindad civil los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Se trata de un filiación por naturaleza sea matrimonial o extramatrimonial. Y si es una filiación adoptiva se adquiere una determinada vecindad siempre que se le adopte siendo menor no emancipado.

Dice el párrafo 2 del art. 14 que por la adopción el no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.

Un problema que se plantea es el problema de que los padres tuvieran distinta vecindad civil. Las solución está prevista en el párrafo 3 del art. 14. Hay una doble solución: en primer lugar, ambos, o el que sea titular de la patria potestad puede atribuir la vecindad civil al hijo y atribuirle la de cualquiera de ellos, pero debiere de hacerlo en los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción. La otra posibilidad, si la anterior no se realizó en el plazo indicado se establece un triple criterio de subsidiariedad:

- el hijo tiene la vecindad civil de aquel de sus padres por cuya filiación haya sido determinada antes,

- o en defecto de lo anterior tendrá la del lugar de nacimiento,

- y finalmente, si no se puede determinar por lo anterior, por la vecindad correspondiente a territorios sometidos al derecho civil estatal, vecindad común.

La privación o supresión en el ejercicio de la patria potestad o el cambio de vecindad de los padres no afectará a la vecindad de los hijos, art. 14.3.

- Adquisición Derivativa: puede producirse por vía de opción o por vía de residencia:

- vía de opción: en los siguientes casos:

- el hijo puede optar por la vecindad civil del lugar de su nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Pero debe de hacerlo desde que cumple 14 años y hasta que transcurra un año desde la emancipación

- el cónyuge puede optar por la vecindad civil del otro, si fuese distinta a la suya, art. 14. 4 del Código Civil. El matrimonio no altera la vecindad civil

- vía de residencia: dos casos:

- por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste que esa es su voluntad, manifestación que debe hacerse en el Registro Civil.

- por residencia continuada durante 10 años sin declaración en contrario durante ese plazo. Esta declaración igualmente debe de hacerse en el Registro Civil.

El extranjero que adquiere nacionalidad española, debe optar al inscribir la nacionalidad en el Registro Civil,

- o bien por la vecindad correspondiente al lugar de su residencia

- o por la del lugar del nacimiento

- o por la última de cualquiera de sus progenitores o adoptantes

- o por la del cónyuge, (art. 15.1 del Código Civil.)

Lección 9.- El domicilio y la ausencia

1.- El domicilio: concepto y significado

El domicilio se le define como el lugar de residencia habitual de la persona, en cuanto medio principal para la localización de la misma.

Caracteres del domicilio:

- personal: cualquier persona puede tener o tiene domicilio

- realista: se basa en el hecho de la residencia

- localización: el domicilio siempre se corresponde con un lugar físico del territorio.

En cuanto al significado, es muy amplia la transcendencia jurídica del domicilio como dice el art. 40 del Código Civil. Esta transcendencia se manifiesta en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones civiles de las personas.

2.- Clases de domicilio

El domicilio sirve para determinar la competencia territorial de los jueces, sin embargo, el domicilio no afecta a la capacidad de la persona, ni es un estado civil. Lo que si afecta es a la vecindad civil, cuando se prolonga durante mucho tiempo el domicilio en un determinado lugar.

Domicilio Real: art. 40, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual. La base de este domicilio es la residencia habitual, que es la suma de dos elementos: elemento material (corpus, hecho de residir en un determinado lugar), elemento espiritual (animus, constituido por la intención de residir de un modo permanente). Es decir, residencia y habitualidad.

(Nota: Confusión entre Domicilio y Residencia: ésta es la simple permanencia en un lugar. Ahora bien, cuando esa permanencia ya es constante se puede hablar de domicilio)

Domicilio Legal: impuesto por una norma jurídica, por la Ley. Prescindiendo de la residencia habitual, igualmente referida en el art. 40 del Código Civil, los domicilios legales existentes son:

1º.- menores o incapacitados sometidos a la patria potestad o tutela; su domicilio será el de los padres que ejerzan la patria potestad o el del tutor.

2º.- empleado sean privado o públicos, y entre éstos los militares; el domicilio es el del pueblo en el que estén destinados.

3º.- comerciantes: en cuanto a sus actividades mercantiles, será domicilio el lugar donde tuvieren el centro de sus operaciones comerciales.

4º.- diplomáticos españoles en el extranjero; si éstos tienen el derecho de extraterritorialidad, su domicilio será el último que hubieren tenido en territorio español.

No obstante, el Tribunal Supremo ha mantenido que si se reside habitualmente y en otro lugar, éste será el domicilio, es decir, que el legal cede ante el real cuando no coincidan.

Domicilio Electivo: no es un verdadero domicilio, sino que es el lugar que eligen las personas para localizar ciertos negocios jurídicos, (la celebración de un contrato, realización de una hipoteca), es decir, es una excepción que se hace a propósito de una determinada actuación jurídica sin que afecte para nada al domicilio real o legal de la persona, que continúa siendo el mismo.

3.- Pluralidad de domicilios

Pluralidad de Domicilios: una persona puede tener varios domicilios reales, pero no cabe que tenga varios legales. Puede suceder que una persona resida durante la mitad del año en una población y la otra mitad en otra distinta. Esto plantea problemas prácticos, no se evita que en la realidad ese sujeto efectivamente posea pluralidad de domicilio. Por el contrario. Puede ser que un sujeto carezca de domicilio, le falte el domicilio (sin residencia habitual: vagabundo). Esta persona podrá tener una residencia circunstancial pero al faltar la habitualidad no cabe entonces hablar de domicilio en sentido jurídico. En estos casos de notificaciones judiciales, tal y como prevé el art. 69 del Código Civil, será en esta residencia donde deberán practicarse dichas comunicaciones.

4.- La ausencia: concepto y relevancia jurídica

En sentido material, ausencia significa falta de presencia. No hallándose en el lugar en que se tiene el domicilio o la residencia. En sentido jurídico se añade a lo anterior la incertidumbre de la existencia de esa persona. Incertidumbre producida por la falta de noticias sobre ella, y por el tiempo transcurrido. En este sentido, ausencia es la situación en la que se encuentra una persona cuyo paradero o existencia se desconoce, y que viene determinada por el hecho de carecer de noticias suyas. Esta ausencia implica estas dos características esenciales:

- incertidumbre sobre el paradero o donde está, y al mismo tiempo,

- incertidumbre sobre la propia existencia del sujeto.

La ausencia no constituye estado civil. El ausente allí donde esté conservará su estado civil, y por otra parte la ausencia no modifica la capacidad de obrar. Influye sobre ella porque origina un sistema especial de administración del patrimonio del ausente.

De ahí que se diga que el ausente vive en una situación jurídica especial, regulada en los artículos 181 al 198 del Código Civil, con un contenido de normas o preceptos redactados por una Ley del año 1939. Esta resolución produjo la importante novedad de regular las denominadas fases de la ausencia. Podemos distinguir en efecto, tres situaciones que van de una menor a una mayor incertidumbre del sujeto pero que son independientes entre sí. Puede declararse cualquiera de ellas sin tener que pasar necesariamente por las otras:

1ª.- situación de medidas provisionales, o de defensa de los bienes del desaparecido: es el caso de la persona simplemente desaparecida a la que se nombra un Defensor, para asuntos de naturaleza grave. Para muchos autores esta no es un verdadero peligro o fase de la ausencia, sino una situación provisional para la que se dictan unas medidas preventivas, (para la doctrina si son verdaderas fases de ausencia las otras dos)

2ª.- situación de ausencia declarada: ha transcurrido ya un cierto tiempo desde la desaparición, y se nombrará un representante para que administre su patrimonio.

3ª.- declaración de fallecimiento: cuando ha transcurrido ya mucho tiempo, o se ha desaparecido en circunstancias de especial riesgo, se puede declarar a la persona legalmente por fallecida.

5.- La defensa del desaparecido

En esta situación no hay duda sobre la existencia de la persona, pero sí sobre su paradero, ha dejado el domicilio sin que exista una representación legal o voluntaria de esa persona. No se ha tenido noticias de ella, y existen negocios o asuntos que le afectan, que hay que resolver.

Los presupuestos de ésta situación según el art. 181 del Código Civil son tres:

1) desaparición de una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia sin haberse tenido de ella más noticias.

2) necesidad de actuar en juicios, o en negocios, que no admiten demora, sin perjuicio grave.

3) que el desaparecido no está legal o voluntariamente representado, no cabe nombrar defensor al desaparecido cuando este de halla sometido a patria potestad o tutela, y ha dejado un apoderado con facultad para administrar todos sus bienes.

4) tiene que mediar instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal y producirse una resolución judicial.

Los efectos de esta situación: dándose los presupuestos que acabamos de citar se nombra un Defensor para el desaparecido. Viene a ser un Administrador del patrimonio del desaparecido para asuntos urgentes. Su función se limita a éstas, ahora bien, el art. 181 faculta a éste Defensor para que adopte las medidas que estime necesarias para la conservación del patrimonio.

Se puede nombrar defensor:

- al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente

- al pariente más próximo hasta el 4º grado, que sea mayor de edad

- a persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

En cuanto al Juez, puede adoptar de oficio, con independencia del Fiscal, medida de averiguación, investigación y protección de la persona, y patrimonio del desaparecido.

Relaciones familiares:

- la patria potestad que antes ejercían conjuntamente los padres, la ejercerá uno sólo de ellos si el otro desaparece.

- si el desaparecido fuese el único titular de la patria potestad, entonces se puede nombrar un Tutor en cuanto a la administración de bienes gananciales.

- el Juez puede atribuirle al cónyuge e incluso facultarle para ciertos actos de disposición sobre esos bienes, art. 1389, párrafo segundo.

Estas medidas finalizan:

- con la reaparición del sujeto

- por darse las otras situaciones de ausencia, (declaración de ausencia legal o declaración de fallecimiento)

- por la constancia de la muerte del desaparecido

6.- La ausencia no declarada en el derecho civil gallego

En cuanto a esta ausencia no declarada hay que decir que esta Ley del Derecho Civil de Galicia, en el Título 1º, regula la situación de ausencia no declarada con una breve normativa.

En el art. 6 se dice que hallándose una persona desaparecida y existiendo una situación de actos y negocios de administración que no admitan demora, serán representantes de ese desaparecido, y mientras dure la situación,

- el cónyuge no separado legalmente,

- los descendientes

- los ascendientes

Y lo serán por este orden siempre que tengan capacidad jurídica plena y sean mayores de edad.

En esta situación, según el art. 7, los bienes del ausente serán aprovechados por el cónyuge, y en su defecto por las personas antes referidas de acuerdo con el orden señalado.

Una cuestión que plantea el art. 8 es que este representante percibirá al menos el 25% de los frutos netos que gobierna. A este sujeto que aprovecha los frutos del citado art. 7 se le impone la obligación de rendir cuentas. (No interviene el juez, no hay resoluciones judiciales declarando esta situación de desaparecido, ni nombrando a representantes)

7.- La ausencia legal: requisitos y efectos

Estamos ya en una situación caracterizada porque se duda ya, por el tiempo transcurrido, que la persona desaparecida exista, por lo que hay que dictar unas medidas más amplias, de mayor contenido, que si se tratase de un simplemente desaparecido.

La ausencia declarada no es un estado civil, ni modifica la capacidad de obrar, es una situación independiente de las medidas provisionales y de la declaración de fallecimiento.

Requisitos:

1) tiene que darse el hecho básico y elemental de desaparición del domicilio o de la última residencia

2) transcurrido un plazo de tiempo: un año desde las últimas noticias, o a falta de éstas desde la desaparición, (siempre que no hayan dejado un apoderado para administrar sus bienes, o bien que hayan pasado tres años si hubiese dejado un apoderado)

Sujetos Activos: se llama a aquellas personas que, o bien, tienen el deber jurídico para solicitar la declaración de ausencia, o aquellas personas que tiene la facultad para solicitarla.

Tienen el deber de instar esta declaración, según el art. 182:

- el cónyuge del ausente no separado legalmente

- parientes cosanguíneos hasta el 4º grado

- el Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de una denuncia

Tienen la facultad de pedirla: cualquier persona que tenga un interés legítimo en ello.

Efectos de la Ausencia: el efecto esencial es el nombramiento de un representante. En la propia resolución judicial en que se declara la ausencia se nombra a est representante. La Ley nos va a decir cuales son las funciones de este representante que se concretan en el patrimonio del ausente. El Juez debe seguir el orden establecido en el art. 184 del Código Civil, salvo que exista un motivo grave que impida seguir tal orden: - cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho

- hijo mayor de edad

- ascendiente más próximo que tenga menor edad

- hermanos mayores de edad

- personas solventes y de buenos antecedentes, (representante Dativo)

Los deberes de éstos representantes son:

- deber de pesquisa de la persona del ausente

- protección y administración de los bienes del ausente y del cumplimiento de sus obligaciones, (las que dejó pendientes el ausente). Esto implica conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales.

- hacer inventario de los bienes muebles y describir los bienes inmuebles de ese ausente.

- tratándose de hermanos o de un representante dativo, el Juez debe hacer prestar garantía, y rendir cuantas semestralmente de la administración.

Frente a estos deberes, los representantes tienen unas atribuciones o derechos:

- tiene el derecho de administrar el patrimonio del ausente, hay que tener en cuenta que el ausente sigue siendo el titular del patrimonio.

- puede disponer de los bienes del ausente en caso de necesidad con autorización del Juez.

- puede poseer (uso y disfrute), temporalmente, los bienes de la ausencia salvo el representante dativo, que no tiene este derecho.

- finalmente, tiene derecho a una remuneración que señalará el Juez de acuerdo con la cuantía de los bienes que administre.

Otros efectos que se producen como consecuencia de la declaración de ausencia van a producirse en el orden familiar y en el campo de los llamados derechos eventuales del ausente:

- en el ámbito familiar: el representante no tiene atribuciones sobre la familia del ausente, pero la declaración judicial de ausencia si produce consecuencias para la familia.

En las relaciones personales del matrimonio, el cónyuge del ausente puede pedir la separación conyugal y transcurridos unos años, el divorcio.

En las relaciones patrimoniales del matrimonio, el cónyuge del ausente tendrá la administración y disposición de los bienes gananciales, y puede pedir que se extinga la comunidad de gananciales.

En las relaciones de filiación, los hijos nacidos mientras el cónyuge esté ausente no se presumen matrimoniales, la patria potestad la ejercita el cónyuge presente.

- derechos eventuales del ausente:

- todos los frutos, rentas, beneficios, que se produzcan en el patrimonio del ausente pasan a engrosar éstos y el ausente sigue siendo el titular de su patrimonio. Se produce una situación distinta respecto a los derechos que pudiera adquirir el ausente, derechos aparecidos con posterioridad a su desaparición. Estos derechos por ejemplo: donación, exigen como toda adquisición de derechos la existencia del sujeto beneficiario, y aquí tenemos el problema de el art. 190 del Código Civil que establece que para reclamar un derecho en nombre de una persona constituida en ausencia, es preciso probar que esa persona vivía en el momento en que era necesaria su existencia para adquirirla. Esta norma del art. 190 constituye una excepción, o más bien una contradicción con la presunción de vida del ausente que establece el art. 195. En este artículo se dice que se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que debe reputársele como fallecido.

- derechos hereditarios en los que está llamado el ausente, se dicta la correspondiente norma en el art. 191: aquellas personas que tengan derecho a suceder pueden hacerse con la herencia, se prescinde de la ausencia, pero con la obligación de hacer un inventario de esos bienes con intervención del Ministerio Fiscal. Si después reaparece el ausente puede reclamar esos bienes hereditarios que le correspondían por el inventario. Si se prueba definitivamente la muerte o se hace una declaración de fallecimiento, esas personas antes citadas adquirirán definitivamente los bienes hereditarios que están poseyendo.

Terminación de la situación de la ausencia: puede ser por tres causas:

1ª.- por la prueba de la existencia del ausente, bien porque reaparezca, o bien porque se acredita su presencia en otro lugar. El Juez dicta una resolución dejando sin efecto la declaración de ausencia. Al ausente que regresa se le restituye el patrimonio pero no los productos percibidos por el representante como remuneración, salvo que haya existido mala fe. Si durante la situación de ausencia se presenta un tercero acreditando mediante documento público haber adquirido bienes del ausente, lo que ocurre es que se le entregarán a éste tercero tales bienes, saliendo del patrimonio del ausente.

2ª.- por la prueba de la muerte del ausente. En este caso se abre la sucesión y se llama a los herederos testamentarios o ab intestato.

3ª.- por declaración de fallecimiento.

8.- La declaración del fallecimiento: requisitos y efectos

Una persona puede ser declarada como fallecida tras el transcurso de un largo período de tiempo sin noticias de ella, o bien si transcurre un plazo menor pero desapareció en circunstancias especialmente peligrosas.

La declaración de fallecimiento es una resolución judicial por la que se declara la muerte de una persona desaparecida. No existe obligación de solicitar esta declaración por persona alguna, sino que tienen facultad para pedirla los interesados y el Ministerio Fiscal. Esta situación es independiente de la declaración de ausencia. Puede declararse el fallecimiento después de la ausencia o sin haberse ésta declarado nunca.

La declaración de fallecimiento produce en principio los mismos efectos de la muerte. Extingue la personalidad aunque se mantiene una cierta provisionalidad ante la posibilidad de que reaparezca el declarado fallecido.

Los requisitos varían en cada uno de los dos supuestos que el Código Civil regula en los artículos 193 y 194:

- que haya transcurrido un largo período de tiempo del sujeto desaparecido: se exige que hayan transcurrido 10 años desde la desaparición o desde las últimas noticias, o bien, 5 años si el desaparecido al terminar este plazo de cinco años ha cumplido los 75 años de edad.

- cuando se desaparece en circunstancias de riesgo o peligro: exige que hayan transcurrido 2 años desde el riesgo o peligro, y puede ser riesgo inminente de muerte en que una persona se encontró sin haberse tenido después más noticias de ella, o por haber participado en operaciones de campaña militar, o al naufragio de naves, o accidente aéreo comprobado.

Los efectos de la declaración de fallecimiento: el efecto básico es la extinción de la personalidad cesando en ese momento todas aquellas relaciones jurídicas que se extinguen por la muerte de esas personas. Es importante la determinación de la fecha en la que se le reputa fallecido, por eso el párrafo segundo del art. 195 dice: “Toda declaración judicial de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte...”

Si previamente se declaró la situación de ausencia legal de esa persona las medidas provisionales que se dictaron durante esa situación por el Juez cesan o terminan con la declaración de fallecimiento, primer párrafo del art. 195: “Por la declaración del fallecimiento cesa la situación de ausencia legal...”

Efectos de la declaración dentro del ámbito familiar: las relaciones del matrimonio, éste se disuelve al hacerse la declaración. Esta disolución del matrimonio afecta tanto al religioso como al civil. En caso de que reaparezca el declarado fallecido, y se revoque la declaración de fallecimiento, el matrimonio no recobra su vigencia, el matrimonio ha quedado definitivamente disuelto.

La disolución del matrimonio produce como efectos normales:

- la extramatrimonialidad de los hijos

- la disolución de la comunidad de gananciales y

- la extinción de la patria potestad.

Efectos dentro del ámbito sucesorio: la declaración de fallecimiento produce la apertura de la sucesión, sin embargo, aquí se nota esa ida de provisionalidad en la declaración, ante la posibilidad de que reaparezca.

Por esa idea de provisionalidad, los sucesores hereditarios tienen el deber de hacer notarialmente un inventario de todos los bienes muebles y una descripción de los inmuebles, tal y como exige el art. 196.

Igualmente y a propósito de los herederos se restringe durante 5 años el poder disponer a título gratuito de dichos bienes, muebles e inmuebles.

En cuanto a los llamados legatarios hasta que transcurran igualmente 5 años a partir de la declaración de fallecimiento no les serán entregados los legados que el desaparecido les hubiera dejado en testamento.

En cuanto a la terminación, o cesación de esta situación generada con la declaración de fallecimiento, termina

en primer lugar, por la revocación de la declaración de fallecimiento, es decir, si reaparece o si se prueba que existe, el Juez dictará una resolución por la que se deja sin efecto esa declaración.

Como consecuencia de esta revocación y de acuerdo con el art. 197, esa persona recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren. Tendrá derecho al precio de los que se hubieren vendido, o a los bienes que con ese precio se hayan adquirido. Ahora bien, si los herederos poseyeron tales bienes de buena fe, entonces el reaparecido no podrá reclamar de éstos ni las ventas, ni los frutos, ni los productos obtenidos de tales bienes hasta el día de su presencia, o de la declaración de que no ha muerto

en segundo lugar, por el hecho de que se pruebe la muerte efectiva de esa persona. La fecha de la muerte será la efectiva, no la aparecida en la declaración de fallecimiento, y por supuesto todas las restricciones que señalamos para los herederos y legatarios en el art. 196, desaparecen.

Lección 10.- El Registro Civil

1.- El registro civil: concepto y significado

El Registro Civil es un centro u oficina organizado por el Estado en cuyos libros se hace constar oficialmente los hechos que se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que la Ley determina. Esta constancia registral de esos hechos adjudica seguridad y certeza en la vida civil, en el tráfico jurídico, y beneficia por igual al individuo, a la persona, al Estado y a terceros.

La materia de Registro Civil fue regulada en su día por la Ley de 1870. Esta Ley no se alteró substancialmente por la publicación posterior del Código Civil, y se ha mantenido hasta la vigente Ley del años 1957, y su Reglamento de 1958. Después de estas fechas, leyes y ordenes ministeriales reformaron y completaron artículos.

2.- Hechos inscribibles

Hay que acudir al art. 1 de la citada Ley del Registro Civil de 1957, ahí se hace una enumeración según la cual se inscribirán los hechos concernientes: - al nacimiento

- filiación

- nombre y apellidos

- la habilitación y emancipación de edad

- las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas

- declaraciones de ausencia o fallecimiento

- la nacionalidad y vecindad civil

- la patria potestad, la tutela y demás representaciones legales

- el matrimonio

- la defunción

- y todos aquellos hechos que determine la Ley.

Aunque parece que este artículo fija un numerus clausus de hechos inscribibles, justamente esa afirmación genérica final contradice tal ideal, dado que se pueden inscribir otros hechos además de los enumerados.

3.- Organización del Registro

El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia, y dentro de éste, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Veamos varios tipos de registros:

- Registros Municipales: a caro del Juez de 1ª Instancia, asistido por el Secretario Judicial, existe un registro por cada término municipal. Y en aquellas poblaciones en que haya más de un juzgado, el registro o bien se distribuye por letras entre todos ellos, o bien se registra en un registro único a cargo de un Juez. En los municipios donde no hay Juzgado de 1ª Instancia, los Jueces de Paz actúan por delegación de éste.

- Registros Consulares: a cargo de los Cónsules de España en el extranjero.

- Registro Central: ubicado en el Ministerio de Justicia, donde se concentran datos de los anteriores registros.

El Registro Municipal es al mismo tiempo provincial, y ordinario, en principio en el se inscribe todo. Por eso los Registros Consulares y el Registro Central, tienen la condición de especiales. (El primero solo afecta a hechos correspondientes al estado civil de los españoles que están en el extranjero, y el segundo porque entre sus funciones está inscribir hechos para cuya inscripción no resulten competentes ningún otro registro, o que hacen referencia a hechos de excepcional naturaleza, en cuyo caso lo que hace es recabar o reunir lo que en otras condiciones iría a los otros registros, municipal o consular.

El Registro Civil se divide en cuatro secciones:

- de nacimientos, y general

- de matrimonios

- de defunciones

- de tutelas y representantes legales.

Cada una de éstas secciones se lleva en libros distintos y existen igualmente libros auxiliares en cada una de éstas secciones.

- Sección de nacimientos, y general:

Se inscriben aquellos nacimientos en los que concurren las condiciones establecidas en el art. 30 del Código Civil, haciéndose constar, fecha, hora, lugar de nacimiento, nombre del nacido y en su caso, la filiación del que se inscribe.

Al margen de la inscripción del nacimiento, se inscriben en general todos los demás hechos inscribibles que la Ley indique, y aquellos otros par los que no se establece generalmente que la inscripción se haga en otra sección del registro.

Es una sección que tiene carácter general y que de algún modo hace un resumen de la vida registral de la persona. Existe un registro particular de la persona. En el art. 39 de la Ley se indica que al margen de la inscripción del nacimiento se ponga nota de referencia a la inscripción del matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.

- Sección de matrimonios:

Se inscriben los matrimonios celebrados en forma civil o religiosa, fecha, hora, lugar en que se contrae, identidad de los contrayentes, si tiene vecindad común o foral, si quien autoriza el matrimonio tiene carácter civil o religioso.

Al margen del matrimonio se inscriben sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad, separación o divorcio de dicho matrimonio. También las medidas provisionales que de dictan mientras se tramitan estos procesos de separación, divorcio.

- Sección de defunciones:

Se inscriben el fallecimiento de las personas. Se hará constar en la inscripción, la fecha, hora y lugar en que sucede la muerte. Siendo necesaria la aportación de certificación médica sobre la existencia de señales inequívocas de la muerte.

- Sección de tutelas y representantes legales:

Se inscriben resoluciones judiciales sobre cargos tutelares y demás representaciones como puede ser el defensor del desaparecido, o el representante del ausente.

4.- Los asientos del registro: valor jurídico

De acuerdo con la Ley actual de 1937, existen diversas clases de asientos: - inscripciones

- anotaciones

- notas e indicaciones marginales

- cancelaciones

- Inscripciones:

Las inscripciones son el asiento fundamental de todos los que se hacen en los libros del registro, de tal modo que solamente a las inscripciones se les adjudica un pleno efecto probatorio de los hechos a que se refieren. Ahora bien, las inscripciones pueden ser principales o marginales:

- principales: abren folio en cada uno de los libros y se practican en el espacio a ellas destinado, por ejemplo: nacimiento, matrimonio, defunción, y la 1ª de cada tutela o representación legal.

- marginales: se consignan siempre al margen de las principales porque se basan y se apoyan en éstas, y se hace constar ahí aquellos hechos en que la Ley expresa que ahí conste, por ejemplo: adopción, declaración de ausencia o fallecimiento, al margen de la muerte.

- Anotaciones:

Asientos con valor simplemente afirmativo del hecho al que se refieren, suelen ser marginales. Son objeto de anotación ese conjunto de resoluciones de hechos que la Ley del Registro Civil enumera.

- Notas e indicaciones marginales:

Su misión consiste en relacionar asientos entre sí, facilitando de éste modo su conocimiento y búsqueda.

- Cancelaciones:

Asientos que tienen por objeto eliminar un asiento. Son anuladores de otros asientos a los que sustituyen.

5.- Procedimiento registral: la calificación

Una serie de personas interesadas, Ministerio Fiscal, están obligadas a promover las inscripción. Estas inscripciones en los libros del registro se practican en virtud de documento público, o bien en ciertos casos ante el encargado del registro de la forma que determina la Ley.

El encargado de registro calificará los hechos cuya inscripción se solicite, a la vista de las declaraciones y documentos presentados. En el registro inmediatamente se extenderán los asientos correspondientes, o bien dictará resolución razonada denegándolos. Esta decisión del encargado del registro en cualquier sentido es recurrible en el plazo de 30 días por vía gubernativa ante el Juez de 1ª Instancia correspondiente. Posteriormente cabe otro recurso de apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

6.- Rectificación de los asientos

A propósito de las rectificaciones de los asientos, el Registro Civil pretende ser exacto y completo. Pretende que exista una perfecta correspondencia entre el propio registro y la realidad extraregistral. Por eso cuando se producen discordancias se permite la rectificación de los correspondientes asientos. En principio las inscripciones sólo pueden rectificarse por sentencia firme en juicio ordinario. No obstante, en ciertos supuestos específicos, puede hacerse una rectificación mediante expedientes gubernativos.

7.- La publicidad del registro

El Registro Civil es público, para todas las personas que tengan interés en conocer los asientos, y ese interés se presume en quien solicita un certificado del registro.

La publicidad puede realizarse:

- por manifestación y examen de los libros, que requiere autorización del Juez de 1ª Instancia,

- por certificación de alguno o de todos los asientos de un folio, que bien puede ser literal o en extracto, o bien negativa si no consta ningún hecho inscribible.

Cuando se solicitan certificaciones existen restricciones para ciertas circunstancias o hechos que por su naturaleza, su publicidad, podría atentar contra el derecho a la intimidad de las personas. Para estas causas se requerirá autorización judicial para que el certificado refleje esta circunstancia.

Lección 11.- Los derechos de la personalidad

1.- Derechos de la personalidad y derechos fundamentales: su reconocimiento

Concepto de derecho de la personalidad:

Dice De Castro que son aquellos derechos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad. Su discípulo Díez-Picazo amplía el concepto y dice que son los derechos que aseguran al individuo el respeto del desenvolvimiento de su personalidad física y espiritual.

Tiene un antecedente histórico en los derechos del hombre y del ciudadano proclamados por la Revolución Francesa. Posteriormente esta materia se constitucionalizó, accedió a las Constituciones y a las Leyes Ordinarias de los países democráticos.

La protección, la salvaguarda de estos derechos se regulan tanto en derechos público como privado. En derecho público se estudia en constitucional, penal y administrativo, y en derecho privado su protección y regulación es exclusivo del derecho civil.

Un hecho determina en España, para el pleno reconocimiento de los derechos de la personalidad, la Constitución de 1978. En su art. 10 señala que se proclama la dignidad de la persona y cuáles son los derechos inviolables de ésta. Y más en concreto, los arts. 15, 16, 17 y 18 donde se garantizan específicamente los principales derechos.

2.- Caracteres y clasificación

Los caracteres de los derechos se la personalidad son:

1) se trata de caracteres innatos u originarios, desde el momento en que nacen. Y se extinguen en la persona sin necesidad de que concurra ninguna otra circunstancia.

2) son derechos necesarios, porque corresponden a toda persona y por eso el ordenamiento tiene que reconocerlos.

3) son derechos privados, en el sentido de que garantizan a su titular el disfrute y protección de su propia persona en la esfera del derechos privado.

4) son derechos absolutos, erga omnes, son oponibles frente a todos, incluso frente al Estado.

5) son derechos extrapatrimoniales, no son susceptibles de valoración económica. En caso de lesión o violaciones de estos derechos, nace un derechos de indemnización al lesionado.

6) son derechos inherentes a la persona, porque se encuentran necesariamente vinculados a ella. Son personalísimos, lo que producen la consecuencia de ser intransmisibles, irrenunciables, inexpropiables, e imprescriptibles.

Se clasifican en dos grupos:

- aquellos que afectan a la esfera corporal o física de la persona,

- derecho a la vida

- derecho a la integridad física

- derecho a la libertad

- aquellos que afectan a la esfera espiritual o moral de la persona,

- derecho al honor

- derecho a la intimidad

- derecho a la propia imagen

- derecho al nombre

Existe un derecho difuso en cuanto a su clasificación: el derecho moral de autor.

Efecto común a la agresión de estos derechos es que el titular del mismo puede exigir judicialmente la reparación del daño causado, que puede ser daño económico o moral. El Juez determinará el valor de ese daño y su importe se le abonará a este perjudicado.

Indicación del derecho al nombre: especial protección, a través de él se identifica a la persona. En la vida social todos tienen el deber de respetar el nombre porque en cualquier caso es un reflejo de la propia personalidad. En este derecho interviene un interés privado y un interés público, dado que constituye para la persona no solamente un derecho que puede hacer valer frente a todos, sino que tiene también el debe de usarlo con exclusividad. Por eso, si una persona se identifica con un nombre diferente al suyo, incurre en un delito castigado por la Ley. A través de los apellidos se determina la filiación de la persona, indica a que familia se pertenece y obviamente las leyes hacen una regulación muy específica de la cuestión de los nombres y apellidos, teniendo en cuenta la filiación matrimonial o extramatrimonial del nacido.

Lección 12.- La persona jurídica.

1.- Concepto y naturaleza

Persona física es una realidad con la que el Derecho cuenta como algo directo, como algo tangible. Por el contrario, la persona jurídica aparece como una entelequia porque no se puede tocar ni ver.

Es uno de los grandes tópicos de la ciencia jurídica moderna que ha motivado múltiples trabajos y discusiones que lo único que hacen es confundir esta figura. A ello contribuye el hecho de que muchas veces la persona jurídica encubre muchas veces ideologías políticas o intereses de tipo económico.

Entre la multitud de teorías que la han tratado de explicar, podemos sintetizar:

a) teorías de la ficción. Durante al Edad Media, cualquier colectividad social, eran responsables por los delitos cometidos como consecuencia de ello las autoridades civiles las arrasaban y las eclesiásticas las excomulgaban.

Aplicando este planteamiento al campo jurídico, las ciudades podían ser titulares de derechos, fueros, lo que suponía una ficción, considerar a una ciudad como persona.

La escuela histórica del Derecho fundada en Alemania por Savigny, distingue la persona física de la jurídica considerando a ésta como un ser ficticio con una capacidad artificial.

b) teorías de la personalidad real, Otto von Gierke defendió una postura mas bien de tipo sociológico, en el sentido de que la persona física actuaba mediante órganos corporales, mientras que la jurídica actuaba mediante órganos sociales

c) teorías negativas. La doctrina francesa negó el concepto de persona jurídica considerándola como construcción inútil por entender que no se podía separar el patrimonio de la sociedad y el de los socios.

Como crítica a estas posturas expuestas señalar que destacan aspectos puntuales del tema, pero no dan una visión de conjunto. Quizá lo más difícil y utópico ha sido pretender dar un concepto unitario de la persona jurídica, por esa razón, el profesor De Castro dice que para entenderla es necesario “rasgar el velo” de la persona jurídica, para ver que es lo que se esconde en cada caso concreto dentro de la misma.

Durante la 1ª Guerra Mundial, los estados beligerantes empezaron a levantar el velo de las personas jurídicas dentro de esa sociedad para evitar que sectores principales pudieran estar controlados por potencias enemigas bajo la apariencia de una S.A. o persona jurídica.

Además se habla de una deformación del concepto de persona jurídica al considerar como tales a las S.A., fundaciones y a las personas jurídicas de derecho público.

El mito de la persona jurídica ha ido evolucionando con el tiempo y se ha pasado de ver el aspecto de “ente milagroso” a un aspectos burocrático que es lo que motivó la crisis de la persona jurídica.

A modo de conclusión, el profesor De Castro dice que el Derecho personifica ciertas organizaciones humanas distintas de los hombres que la componen, con plena capacidad jurídica y de obrar, y con un patrimonio separado.

Caracteres generales de la persona jurídica

1) Tiene capacidad jurídica y capacidad de obrar propia e independiente de cada uno de sus miembros.

2) Las personas jurídicas actúan a través de órganos o representantes sociales.

3) Las personas jurídicas han de tener un objeto lícito (art.. 1666 del Código Civil). Se extinguen cuando se haya extinguido ese objeto o bien cuando sea imposible llegar a cumplirlo.

4) Los bienes de la persona jurídica constituyen un patrimonio personal distinto del patrimonio de esos otros.

5) La persona jurídica en su constitución, exige unos requisitos que normalmente son: escritura pública ante Notario, e inscripción en un registro público. Una vez realizados adquiere personalidad completa.

2.- Clases de personas jurídicas

Criterio sociológico en base al cual se puede distinguir un reconocimiento de la persona jurídica por el derecho en grupos y organizaciones sociales de carácter político, étnico, cultural, religioso, etc, etc. El reconocimiento de la personalidad a organizaciones a las que se le pudiese facilitar una representación social, asociaciones, fundaciones, corporaciones.

Atendiendo a las leyes reguladoras, o normas, distinguimos entre personas públicas, de interés público o privado.

Criterio en base a su organización, según ello se distingue entre asociaciones, o fundaciones, según que la base que la componen sea un grupo o una sola persona (el fundador) respectivamente.

3.- Personas jurídicas en el Código Civil

El Código Civil le dedica unas normas escasas y pobres, de los artículos 35 al 39, y ocurre que son las menos importantes que deben ser completadas con numerosas leyes y disposiciones especiales.

En los artículos 1665 y siguientes del Código Civil, se recoge el contrato de sociedad civil, figura que está muerta.

El Código de Comercio, art. 116 y siguientes, y muy especialmente en materia de sociedades mercantiles, hay que regirse por las Leyes de S.A. y por la reciente Ley de sociedades de responsabilidad limitada, que entró en vigor el 1 de junio de 1995.

El art. 35 del Código Civil señala que son personas jurídicas:

- las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.

- las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales.

Este art. 35 diferencia entre personas jurídicas según sean de interés público o privado, pero mucho más importante es el criterio que distingue entre el patrimonio de persona jurídica y el de sus socios, con la siguiente responsabilidad por las deudas sociales.

Las sociedades civiles contemplan la responsabilidad ilimitada y personal de cada socio. Las nuevas S.A. y S.L., tienen la ventaja de que responden limitadamente con su aportación: si va bien obtiene beneficios en función de su aportación, y si va mal responde con su aportación.

El art. 36 del Código Civil dice que las asociaciones se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. Este artículo en definitiva lo único que hace es remitirse a una u otra legislación según que la sociedad sea civil o mercantil, es decir, según su naturaleza.

4.- Adquisición de la personalidad

El Código Civil en el art. 37 dice que la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido. Las asociaciones se regularán por sus estatutos. Las fundaciones se regularán por las reglas de su institución debidamente aprobadas por disposiciones administrativas.

Este artículo recoge el criterio esencial para distinguir las asociaciones, que nacen en virtud de un acuerdo entre los asociados, mientras que las corporaciones nacen por una disposición legal. Será la voluntad de los asociados o del fundador la que señale la capacidad que tendrán esas personas jurídicas, pero ni una ni otra tienen libertad absoluta para establecer lo que quieran, por una parte hay normas imperativas del Código Civil que no pueden alterar y por otra parte, la persona jurídica debe tener una capacidad mínima para poder actuar.

¿Queda o no limitada la capacidad de una persona jurídica al objeto social que persigue?. Actualmente tanto la doctrina como el Tribunal Supremo han declarado con claridad que la capacidad de una persona jurídica no se limita al objeto social, sino que quedará obligada siempre por los actos que realicen los órganos o representantes de una sociedad, responde y queda vinculada toda la sociedad frente a terceros.

5.- Capacidad, representación, domicilio y nacionalidad

Capacidad de la persona jurídica:

El Código Civil en el art. 38 dice que las personas jurídicas pueden adquirir o poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.

Este art. 38 reconoce con carácter general plena capacidad a la persona jurídica que puede verse modificada por la ley, o por las propias normas de su constitución o fundación.

- relaciones personales: normalmente la capacidad de la persona jurídica se refiere a la esfera o ámbito patrimonial, pero no hay inconveniente alguno en atribuir a la persona jurídica una serie de derechos que son propios de la persona física: nombre, razón social, honor, domicilio (a todos los efectos), tiene derecho a la nacionalidad, a la vecindad civil (como regla general goza de algunos derechos de las personas físicas)

- relaciones patrimoniales:

1) en el ámbito de los derechos reales, las personas jurídicas pueden tener el dominio, la propiedad y la posesión de toda clase de bienes, también el derecho de usufructo, de uso y habitación, derecho de patentes, marcas de bienes y productos industriales,

2) en el ámbito del derecho de obligaciones, pueden contraer todo tipo de obligaciones. En caso de incumplimiento de obligaciones, o de un contrato, quedan sujetas a las reglas civiles. En caso de responsabilidad extracontractual el Código Civil la admite expresamente en el art. 1903.5, modificado por la ley del 7 de enero de 1991.

3) en el ámbito del derecho de sucesiones, las personas jurídicas pueden adquirir bienes en virtud del testamento, art. 749 del Código Civil, pueden aceptar o repudiar herencias, arts. 993 y 994 del Código Civil.

Representación de la persona jurídica:

Ha sido muy discutida en la doctrina si las personas jurídicas para ejercer su capacidad y derechos pueden actuar por medio de órganos sociales o por medio de representantes. La cuestión es mucho más teórica que práctica. Es irrelevante que una sociedad, una persona jurídica actúe a través de órganos sociales o representantes. Lo esencial es que la persona que actúe en nombre o por cuenta de una persona jurídica tenga poder suficiente para realizar ese acuerdo. En caso contrario sería ese acto nulo de pleno derecho.

El poder que debe exhibir la persona que actúe en nombre de la sociedad debe constar en documento público, art. 1280.5 del Código Civil. Y cuando se trate de una S.A. o una S.L. ese poder debe estar inscrito en el Registro Mercantil.

Domicilio de las personas jurídicas:

Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos de la fundación, fijen el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar donde se haya establecido su representación legal, o sus principales acciones, art. 41 del Código Civil.

Se concede una gran importancia al domicilio de las personas jurídicas, ya que sirve:

- para determinar la nacionalidad, art. 28 del Código Civil , y la vecindad civil, art. 5 Ley de S.A.

- para fijar la competencia de jueces, art. 66 de la Ley de enjuiciamiento civil

- para determinar el lugar de celebración de las Juntas Generales de las Sociedad mercantiles, art. 109 Ley de S.A.

- para modificar el domicilio fiscal,

- y en general sirve para poder localizar judicialmente a una persona jurídica en todos los negocios jurídicos que ésta realice.

Nacionalidad:

Art. 28 del Código Civil, las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.

En principio es un concepto que sólo podría aplicarse a las personas físicas, sin embargo, el ordenamiento jurídico tiene mucho interés en saber que normas van a regir la vida de una persona jurídica, según en que país está. Por esa razón, nuestro Derecho internacional privado señala que para regular el régimen de una persona jurídica se sigue el criterio de la nacionalidad.

Sobre esta materia se está produciendo una progresiva influencia del Derecho comunitario, comunitarización, sobre el Derecho de los estados miembros. En este sentido, ha establecido una serie de Directivas a las que se adaptan y ajustan las normas españolas.

6.- Extinción

En base al art. 39 del Código Civil las personas jurídicas se extinguen:

1) por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente. Por regla general se constituyen por tiempo ilimitado, pero no hay ningún obstáculo legal para que se constituyan por un plazo determinado.

En el caso de una sociedad civil, el art. 1.680 del Código Civil señala que “la sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio que haya servido exclusivamente de objeto a la sociedad, si aquél por su naturaleza tiene una duración limitada; y en cualquier otro caso, por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el art. 1.700 y lo dispuesto en el art. 1.704”.

Tratándose de sociedades mercantiles, los estatutos sociales deberán de fijar el plazo por el cual se constituyen. La reciente Ley 2/95, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, (en vigor desde 1-junio-95), señala en su art. 14.2 que salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida.

En la práctica las sociedades suelen acudir a este aspecto para ahorrarse impuestos, ya que en el momento de su disolución y liquidación deben pagar un 1% sobre el valor real de los bienes entregados a los socios, en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, concepto Operaciones Societarias. La sociedad toma un acuerdo social y en lugar de una duración indefinida modifica el art. Correspondiente de los Estatutos. En lugar de una fecha indefinida establece un plazo de disolución.

2) por haber realizado el fin para el cual se constituyeron. Si una persona jurídica nace para cumplir un determinado objetivo, una vez que esté cubierto, la sociedad se extingue. A esta causa se acogen normalmente numerosas empresas constructoras por razones fiscales. (Constitución de una sociedad específica para construir un edificio, una vez construido, la sociedad se disuelve).

3) por ser ya imposible aplicar a éste fin la actividad y los medios de que disponían. La imposibilidad de alcanzar el fin social puede ser debida a causas físicas o naturales, o a causas jurídicas, cuando un fin inicialmente válido, posteriormente la ley lo considera ilícito.

7.- La asociación

En un sentido amplio la asociación es la organización estable de varios personas para la gestión de un interés común. En sentido restringido, es la organización de varias personas para la consecución de un interés lucrativo común. Notas esenciales son:

1) pluralidad de sujetos: estas personas tienen la misma posición económica y social, por cuanto actúan en plano de igualdad a diferencia de las sociedades donde la participación es desigual.

2) el fin que las hace posible es lícito y determinado.

3) una organización por lo contrario se estaría ante un nuevo conglomerado o conjunto de personas. Esta organización surge del mismo hecho asociativo y representa el comportamiento estable y permanente de esa asociación.

En el régimen legal vigente, las asociaciones de interés particular sean civiles, mercantiles o industriales, se regirán por las normas del contrato de sociedad, art. 36 del Código Civil.

Las asociaciones de interés público, se regirán por estas normas: la Constitución, la Ley de asociaciones de 24 de diciembre de 1964, y por un Decreto de 20 de mayo de 1965. Se regirán por normas específicas de determinadas asociaciones, sindicales, religiosas, políticas. Y por último en defecto de las anteriores, se regirán por el Código Civil, arts. 35 al 39.

Constitución de una asociación:

1) acta fundacional. La ley de asociaciones exige que se otorgue una acta pública, ante Notario, en la que conste el propósito de varias personas físicas de unir voluntades para perseguir un fin determinado y lícito.

2) los estatutos fundacionales. Esta es la norma esencial de la asociación, que recogen las líneas generales de organización y funcionamiento interno de las asociaciones, así como su actuación externa. Deberán figurar: el domicilio, los fines, su ámbito territorial de actuación, su forma de administrarse, sus recursos económicos, el patrimonio fundacional, etc, etc.

3) inscripción en un registro público. La ley de asociaciones exigía la inscripción de toda asociación en el registro general de asociaciones, que se llevaba en el Ministerio del Interior, o e el Gobierno Civil de cada provincia. Publicada la constitución, años después se cuestionó la constitucionalidad o no de esta inscripción: el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 1979, declaró que la asociación es una persona jurídica desde el momento en que se haya otorgado el acta pública y se hayan redactado los Estatutos. Las asociaciones se inscribirán en el registro público, sólo a efectos de publicidad, es decir, para dar a conocer la existencia de una asociación ya constituida pero que no es requisito esencial para que tengan capacidad jurídica.

Capacidad de una asociación:

La asociación solo tenía capacidad o personalidad jurídica única y exclusivamente para cumplir su objeto concreto. Como consecuencia de su constitución, la asociación tiene plena capacidad jurídica como cualquier otra persona jurídica, sin perjuicio de que los propios Estatutos fundacionales puedan restringir o ampliar su capacidad.

8.- La fundación

Las fundaciones son organizaciones constituidas sin ánimo de lucro, que por voluntad de sus creadores tienen afectado su patrimonio de modo permanente a la realización de fines de interés general.

Notas esenciales de las fundaciones:

1) dotación: no basta con que el fundador señale un fin, sino que es necesario adscribir o dirigir un patrimonio para la consecución de ese fin

2) un fin que ha de ser posible, lícito y determinado

3) la organización que es la que hace realidad y cumple los deseos del fundador

Régimen legal vigente de las fundaciones:

Se rigen por la Ley de 24 de noviembre de 1994, llamada Ley de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en entidades de interés general. Se rigen también por su reglamento de 1 de marzo de 1996.

Como consecuencia de la organización del Estado en Comunidades Autónomas, éstas tienen competencias sobre las Fundaciones. Competencias transferidas en algunas de ellas, por lo que se han dictado leyes especiales en materia de fundaciones en Cataluña y Galicia.

9.- La fundación-empresa

Ha sido fuertemente discutido en la doctrina, la posibilidad de admitir la figura de la fundación-empresa. Ambos conceptos son contradictorios, ya que la empresa tiene una finalidad lucrativa, y la fundación no.

Existen dos clases de sociedades:

capitalistas, que pueden ser anónimas y limitadas

personalistas, que son las colectivas y comanditarias

Las capitalistas son las que limitan la responsabilidad de los socios. Y las personalistas son las que establecen responsabilidad personal e ilimitada de sus miembros.

La ley de fundaciones de 1994, en su art. 22 dice que las fundaciones no pueden tener participación alguna en sociedades personalistas, y si de todas formas tienen esa participación en sociedades personalistas y esa participación es mayoritaria, la propia ley obliga a que la fundación promueva la transformación de esa sociedad personalista en capitalista. Sin embargo, no ponen ningún límite a que la fundación participe en sociedades capitalistas.

La ley de fundaciones no aborda directamente el problema de si una fundación puede o no ejercer directamente una actividad mercantil sin una sociedad interpuesta. Ante la ausencia de una prohibición legal, y el hecho de que el patrimonio de la fundación está constituido por bienes y derechos de carácter económico y patrimonial, se llega a la conclusión de que una fundación puede realizar directamente actividades mercantiles sin interposición de sociedad alguna.

10.- Fundaciones de interés gallego: régimen jurídico

El Estatuto de Autonomía señala la competencia exclusiva en materia de fundaciones pertenece a la Xunta de Galicia. Por eso se dictó la ley de 22 de junio de 1983, modificada por la ley de 8 de noviembre de 1991, y su reglamento de 18 de junio de 1992. Son normas aplicables a aquellas fundaciones con domicilio legal en Galicia o que desarrollen el núcleo fundacional de sus actividades dentro de Galicia.

La Xunta desempeña el papel de patronato: administra y dirige estas fundaciones y sus actos se pueden recurrir en vía administrativa. Esta ley coloca a la Xunta en una situación intermedia ente el derecho privado que lo representa el principio de la autonomía de la voluntad del fundador, y el derecho público, que lo representa la Xunta de Galicia.

Lección 13.- El derecho subjetivo y sus límites.

1.- El derecho subjetivo: concepto y tipos

Las discusiones entre derecho objetivo y derecho subjetivo son paralelas a las discusiones entre derechos público y derechos privado. Según el profesor De Castro, el derecho subjetivo es cada situación de poder concreto atribuido a una persona a cuyo arbitrio se entrega su ejercicio y defensa. En un sentido amplio, derecho subjetivo es la capacidad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento jurídico. Implica un doble aspecto:

a) elemento interno: posibilidad de hacer o de querer

b) elemento externo: posibilidad de exigir respecto a los demás de esa situación jurídica.

En todo concepto de derecho subjetivo intervienen estos dos elementos. En unos casos predomina el aspecto externo (derechos reales), mientras que en otros casos predomina el aspectos interno (obligaciones, derechos de crédito).

Características del derecho subjetivo:

1) poder: el derecho subjetivo atribuye al sujeto una serie de facultades que integran el contenido de ese derecho

2) unidad: conjunto de facultades respecto a un objeto determinado. Corresponde al ordenamiento jurídico fijar esas facultades

3) independencia: la gran importancia práctica del derecho subjetivo está en que hace posible considerar aisladamente a ciertos poderes separados o desconectados de la relación jurídica esencial

4) identidad: los derechos subjetivos permanecen ellos mismos a través de los cambios de legislación. De ahí que se utilicen para determinar el alcance de las normas jurídicas.

Tipos de derechos subjetivos:

a) derechos absolutos: son aquellos que pueden oponerse (“erga omnes”), frente a cualquier persona

b) derechos relativos: dirigidos exclusivamente contra una persona determinada, derechos de crédito y obligaciones

2.- El objeto: la cuestión del patrimonio

En todo derecho subjetivo se puede distinguir un sujeto, un objeto y un contenido:

- sujeto: una persona física o jurídica a la que se atribuye un derecho subjetivo. Las personas que no tienen capacidad, menores o incapacitados, pueden ejercer esos derechos subjetivos a través de sus representantes legales, padre, madre o tutor. Por excepción y con carácter transitorio, puede constituirse un derecho subjetivo en función de una persona indeterminada, por ejemplo, a favor de un hijo no concebido, no nato.

- objeto: realidad social a la que se refiere el poder del sujeto. Antiguamente podían ser objeto de derecho subjetivo las personas, cosas o animales. Actualmente también pueden ser objeto de derecho subjetivo ciertas fuerzas de la naturaleza, la longitud de onda, la electricidad, o bien partes de cosas.

- contenido: ámbito de poder concedido al sujeto respecto del objeto. Esto significa un conjunto de facultades cuyo ejercicio queda al arbitrio del sujeto. Significa una situación jurídicamente protegida, poder de disposición sobre el objeto.

3.- El ejercicio del derecho y sus límites: la buena fe, el abuso del derecho y la doctrina de los propios actos

Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la realización del acto que el ordenamiento jurídico autoriza al titular de ese derecho subjetivo, (por ejemplo, al propietario de un terreno, recoger frutos).

Clases de ejercicio: el derecho se puede ejercitar:

1º- por vía judicial: el titular del derecho subjetivo acude a los tribunales para que defiendan y protejan el ejercicio de ese derecho.

2º- por vía extrajudicial: ese ejercicio se realiza fuera de los tribunales y se trata de un acto privado entre las partes.

Requisitos para el ejercicio del derecho:

a) subjetivos: quien puede ejercitar ese derecho y contra quien se ejercita. El subjetivo más importante es la legitimación, el reconocimiento que hace el derecho en favor de una persona, de la posibilidad de realizar una acto jurídico en virtud de la relación del sujeto con el objeto.

b) objetivos: se refiere a las condiciones del derecho por sí mismo considerado.

Clases de legitimación:

1.- legitimación activa: persona que puede ejercitar el derecho, (propietario que se vea desposeído de su propiedad puede ejercitar la ación reivindicatoria)

2.- legitimación pasiva: se refiere a la persona contra la cual se ejercitará ese derecho.

3.- legitimación directa: cuando es el propio titular del derecho el que lo ejercita.

4.- legitimación indirecta: cuando una persona realiza actos jurídicos que afectan a la esfera jurídica de otra persona: teoría de la representación (actuación en nombre de una persona jurídica, por cuenta de esa persona jurídica)

Entre los requisitos objetivos del ejercicio del derecho tienen un especial interés los llamados límites temporales: que en derecho se ejercitan en su momento preciso, prescripción y caducidad.

Límites del derecho subjetivo:

Todo derechos subjetivo tiene unos límites genéricos o institucionales, que estarán en función de su finalidad. Se apoyan sobre una doble base:

1º- el derecho se debe ejercitar conforme a una buena fe

2º- que el ejercicio del derecho no debe ser abusivo

En conclusión, los límites serán la buena fe y el abuso del derecho.

La buena fe:

En sentido amplio, buena fe, es sinónimo de conducta honesta, honrada, sincera. En sentido jurídico, dice el art. 7 del Código Civil que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Este artículo se ha quedado corto, porque está refiriéndose al ejercicio de los derechos, y la buena fe también es exigible en el cumplimiento de las obligaciones, y en general cuando se realice cualquier acto jurídico, por ejemplo, el art. 1.298 del Código Civil, o el Código de Comercio.

Tiene una doble acepción:

a) se refiere, unas veces a la creencia de las personas, puede tener un aspecto positivo o negativo. Positivo si la creencia de una persona la cual le entrega una cosa es su dueño. Negativo, es la ignorancia o desconocimiento que puede afectar a las cosas, art. 453 del Código Civil.

b) otras veces, se refiere a la conducta de una persona en relación a la demás, en donde se valore su conducta con arreglo a las normas generales de la honestidad, art. 1.258 del Código Civil.

El abuso del derecho:

Responde a esta pregunta el apartado 2 del art. 7 del Código Civil. De esta norma se desprenden los siguientes requisitos:

1º) existencia de acto u omisión, acepción de acción o conducta positiva. Que un acto o una acción puedan sobrepasar los límites para el ejercicio del derecho se comprende, pero que una omisión pueda suponer ese abuso del derecho solo se entiende cuando existe un previo deber de hacer algo y no se ha hecho.

2º) daños para terceras personas, cuando el ejercicio de un derecho no cause daño a una tercera persona no puede hablarse de abuso del derecho. El perjuicio a un tercero puede se de tipo económico o moral, pero en todo caso ese daño ha de ser innecesario o injustificable.

3º) extralimitación, para que haya un abuso del derecho es necesario que se sobrepasen manifiestamente los límites normales. Es decir, que sea clara, tajante, la extralimitación, fuera de toda discusión que no sea una mera presunción o suposición. La prueba del daño corresponderá al perjudicado.

Efectos del abuso de derecho:

1º) nulidad del acto: el acto abusivo será nulo, carente de efectos. La nulidad ya venía siendo aplicada por los Tribunales de Justicia, pero dado el principio de rogación o instancia que inspira nuestro ordenamiento civil ha de solicitarse expresamente por el perjudicado. (En la esfera penal, los tribunales actúan de oficio; en la esfera civil, el juez sólo se mueve a instancia de parte, es decir, le concede o no la acción)

2º) responsabilidad del autor: el acto de abuso del derecho dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Este mismo resultado se venía obteniendo en la práctica por la interpretación que la Jurisprudencia venía haciendo del art. 1.902 del Código Civil. Basta con que exista un daño causado a otra persona para que se indemnice por parte del autor, aunque no existiese culpa o negligencia. Se invierte el planteamiento de la carga de la prueba.

3º) medidas para evitar la persistencia en el abuso: la protección contra el abuso del derecho se refiere no sólo a corregir sus efectos, sino a evitar que esos daños se sigan produciendo en lo sucesivo, prevenirlos.

¿Estas medidas han de ser tomadas una vez que el juez ya haya dictado sentencia, o como medida cautelar pueden solicitarse al empezar el procedimiento?. La postura más lógica sería la segunda, pero dado el carácter restrictivo que tienen las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los arts. 1.428 y 1.429, no es posible aceptar la segunda postura.

El Código Civil habla de medidas administrativas para evitar la persistencia del abuso del derecho. Es una aclaración totalmente inútil, innecesaria, porque entre los particulares la declaración de derechos corresponde únicamente a los Tribunales de Justicia.

La doctrina de los propios actos:

Según esta doctrina, se quiere indicar que en el acto de ejercicio de un derecho subjetivo es inadmisible cuando con él, la persona contradice su propia conducta anterior. Sobre esta materia existe una numerosísima jurisprudencia.

Díez-Picazo señala como requisitos para poder hablar de actos propios:

a) los actos jurídicamente eficaces

b) los actos dirigidos a crear, modificar o extinguir un derecho

c) los actos de sentido contrario al derecho ejecutado.

El Tribunal Supremo ha aplicado esta doctrina en actos de ejercicio de un derecho incompatibles con la conducta anterior, y en general el Tribunal Supremo ha negado que eta doctrina sea un principio general del derecho porque le falta el requisito de la generalidad, y en general, lo considera como una consecuencia del principio general de buena fe.

4.- Límites temporales: la prescripción y la caducidad

Entre los hechos naturales y generales que influyen en las relaciones jurídicas figura el transcurso del tiempo, que produce el nacimiento o la extinción de derechos.

El tiempo junto con otros factores puede originar la adquisición o el nacimiento de un derecho (Usucapión), o bien la extinción de un derecho (Prescripción). Esta circunstancia es la idea esencial de la prescripción, que puede ser definida como el uso o extinción de un derecho en virtud del ejercicio continuado o no continuado de ese derecho.

La caducidad tiene lugar cuando la ley o la voluntad de las partes señala un plazo determinado para el ejercicio de un derecho. Cuando transcurre el plazo, caduca, y no se puede ejercer de nuevo.

Diferencias entre prescripción y caducidad: las más relevantes son,

1ª.- la prescripción tiene su origen en la ley, la caducidad nace bien de la ley o de la voluntad de las partes.

2ª.- la prescripción puede ser interrumpida, y en cambio en la caducidad no cabe la interrupción.

3ª.- la prescripción sólo puede ser decretada por el juez. La caducidad puede ser apreciada por cualquier persona.

4ª.- la prescripción suele tener plazos muy largos, meses, en cambio en la caducidad suelen ser breves, días.

5.- El ejercicio del derecho y sus límites (por el Prof. Lorenzo Merino)

Díez-Picazo afirma que el ejercicio del derecho subjetivo es la realización del conjunto de actos para los que faculta o autoriza el poder concedido al titular del derecho por el ordenamiento.

Ahora bien, a pesar de este concepto cuando se habla de ejercicio pueden entenderse dos cosas totalmente distintas,

por una parte los actos de disfrute que cada derecho permite, la llamada práctica actuación del contenido del mismo, que es el lado interno del derecho,

y que en otro sentido se entiende por ejercicio la reacción del derecho cuando es desconocido o violado por una persona lo que constituye el lado externo del mismo.

Pues bien, todo concepto completo del derecho subjetivo debe comprender tanto el aspecto interno como el externo, por eso hay que incluir en el ejercicio del mismo tanto el goce y disfrute del derecho, como las acciones y excepciones que derivan de él. El ejercicio admite dos modalidades, de ahí que se hable de ejercicio facultativo y obligatorio.

Lo normal es que si yo ejercito un derecho, ese ejercicio se realice de acuerdo con mi libre voluntad, (es una facultad mía ejercitar o no ese derecho, actúo si quiero). Puede ocurrir que ese ejercicio sea obligatorio lo que sucede siempre que se concede un derecho como medio para el cumplimiento de un deber. Por eso mismo el art. 6 en su párrafo segundo después de declarar como norma general los derechos concedidos por las leyes, renunciables, prohibe su renuncia cuando ésta vaya contra el interés o el orden público, o en perjuicio de terceros.

Comprobando como ciertamente la norma general posibilita que son nuestros derechos, podemos hacer lo que queramos, ejercitarlos o renunciar a ellos, pero existen ciertos casos, derecho de familia, donde no es posible renunciar, donde hay que ejercitar el derecho obligatoriamente.

Otra cosa es que un derecho lo ejercite el mismo titular u otra persona en su nombre, lo que da lugar a los llamados casos de representación o de apoderamiento.

Límites:

Un derecho no puede ejercitarse fuera de su contenido, porque fuera de la extensión que alcanza el derecho no se trataría de ejercicio del derecho sino de extralimitación del mismo, pero inclusive, dentro del ámbito propio del derecho en esas zonas a las que se extiende, cabe hablar de limitaciones al mismo, porque el ordenamiento no permite aveces por razones éticas y de equidad su ejercicio.

A los límites que se establecen por razones éticas o de equidad, se les llama límites intrínsecos.

Por otra parte, dos derechos objetivos pueden chocar de tal manera que el ejercicio de uno impide o perjudica el derecho del otro, de ahí que se establezcan unos límites al ejercicio del derecho en consideración a los derechos de los demás, y a éstos se les llama límites extrínsecos.

De los límites intrínsecos hay que decir que tienen un carácter genérico porque se aplican a todos los derechos y tienen su apoyo, su fundamento en estas dos consideraciones:

1ª) el ejercicio de cualquier derecho debe hacerse conforme a las convicciones éticas imperantes en la comunidad.

2ª) el ejercicio de un derecho debe ajustarse a la finalidad económica o social para la cual ha sido concedido a su titular.

La primera consideración lleva a la exigencia de que el ejercicio del derecho subjetivo debe acomodarse a los dictados de la buena fe. Mientras que la segunda consideración impone la prohibición del abuso del derecho.

De la buena fe se ha señalado que es un principio general informador del ordenamiento jurídico, que la buena fe es un modelo de conducta social.

Desde el derecho romano se ha exigido un contenido ético en la actuación del hombre en el campo jurídico, especialmente se aludía a la “bona fides” en la contratación. Esta idea ética ha pasado a los códigos civiles y dentro de los códigos civiles básicamente a la regulación de los contratos. Por eso en el Código Civil español, en el art. 1258 se dice que: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”.

Ahora bien, a partir de esta referencia y de otras en materia de contratación se ha extendido por la doctrina, y por la jurisprudencia la idea de la buena fe, hasta el punto de que en derecho español se la considera como un límite en el ejercicio de todos los derechos subjetivos. Por esta razón cuando en 1973 se reformó el Título Preliminar del Código Civil se introdujo en el párrafo primero del art. 7 la siguiente afirmación: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. De esta manera el legislador codificó el concepto de buena fe y lo hizo extensivo a la actuación de cualquier derecho subjetivo.

En definitiva, todos los derechos deben ejercitarse de buena fe, más allá de la buena fe, el acto de ejercicio se vuelve inadmisible y antijurídico, lo que obliga a reconocer al lesionado, al perjudicado unos medios de defensa.

El abuso del derecho:

Parece natural que aquel que usa su derecho no perjudica a nadie, pero no es menos cierto que los derechos se conceden a la vista de determinadas necesidades humanas, debiendo estar orientado su ejercicio hacia esa finalidad. Por lo que sería una contradicción que el ordenamiento protegiera el ejercicio de un derecho cuando con este ejercicio y su interés, se ocasionasen perjuicios a otras personas o también, cuando con ese ejercicio se vaya contra la función o destino del propio derecho.

Los actos de ejercicio realizados con el único propósito de fastidiar a los demás eran conceptuados ya en la Edad Media como actos de emulación y generaban el conflicto natural en que una persona ejercitaba su derecho particular y los intereses de las demás personas. Esta teoría ha sido sistematizada por la doctrina mediante acuerdo con dos criterios:

- subjetivos: la esencia del abuso del derecho es la intención de dañar o la ausencia de interés legítimo para ejercitarlo. Claro está, la cuestión radica en averiguar cuando existe o no esa intención y en saber que es un interés legítimo. Para corregir estos defectos de planteamiento surge la llamada orientación objetiva.

- objetivo: el abuso consiste en el ejercicio anormal del derecho, es decir, contrario al destino económico o social del mismo.

(Ideas eclécticas combinan el elemento objetivo con el subjetivo)

El Código Civil en su primogénita y originaria redacción no prohibió el abuso del derecho. Lo que dio pie a que una considerable doctrina señalase que pese a su no regulación debía admitirse en base a una amplia interpretación del art. 1902. Admitirlo como un principio general del derecho o por vía de la costumbre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no estaba por la labor y constantemente afirmaba que quien utilizaba su derecho no perjudicaba a nadie. Sin embargo, se cambia substancialmente de criterio a partir de una muy conocida Sentencia de 14 de febrero de 1944, en la que se establecía que era perfectamente incorporable al derecho español la doctrina del abuso tanto en el aspecto subjetivo como en el objetivo, y porque no había ningún artículo en el Código Civil que prohibiese esta incorporación. El Código Civil es reformado en 1973, y en el párrafo segundo del art. 7 se consagra el carácter general en el ordenamiento español, la limitación resultante del abuso en el ejercicio de los derechos: “la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo...”. El legislador exige en ese párrafo la concurrencia de un doble elemento para que los tribunales puedan apreciar la existencia del abuso:

- el ejercicio abusivo y antisocial

- el daño producido a un tercero,

solamente si concurren estos dos requisitos procederá la reparación del daño causado.

En cuanto a los actos en sí que se consideran como reveladores de un ejercicio abusivo y antisocial, el legislador parte de una base muy amplia porque comprende tanto actos como omisiones. Una vez que se produce el daño a una persona con ese ejercicio, surge para el perjudicado el correspondiente derecho a la indemnización o también, es otra posibilidad, que se adopten las medidas judiciales o administrativas pertinentes que impidan en el futuro la persistencia de ese abuso.

Los límites extrínsecos se imponen, en consideración a los derechos de los demás siempre.

La colisión de derechos:

Cuando varios derechos pertenecientes a personas distintas concurren sobre una misma cosa, de tal manera que el ejercicio de una impide o modifica el derecho del otro, se dice que existe colisión de derechos. El ejercicio de uno de ellos al impedir el ejercicio del otro lo limita. En esta materia para dar una solución el legislador actúa con dos criterios:

- uno de ellos el de la preferencia del derecho

- y el otro, el de la coordinación de derechos.

La colisión de resuelve mediante la preferencia cuando los derechos en conflicto están entre sí en relación de subordinación, (cuando se puede determinar un rango entre los derechos). Los criterios normales para diferenciar el rango pueden ser:

- el de la mayor antigüedad del derecho, lo que produce la consecuencia de que el derecho más antiguo prevalece sobre el más moderno, o

- el criterio que se fija o toma como base la distinta naturaleza de los derechos. En este sentido, por lo general, los derechos reales prevalecen sobre los derechos de crédito o personales. Existe un criterio particular para ciertas relaciones jurídicas que sirve para fijar el rango y únicamente aplicable a los derechos reales, el de prioridad: el de preferencia según la fecha de adquisición

La coordinación de derechos se da cuando no existe ninguna jerarquía entre los derechos que colisionan. Entonces el ordenamiento trata de lograr una armónica coordinación del ejercicio de dichos derechos. En estos casos el ordenamiento establece la igual condición de todos los derechos en colisión, imponiendo un parcial y proporcional sacrificio de todos ellos.

Caso usual: varios acreedores concurren sobe el patrimonio del deudor, y éste es insuficiente para cubrir todos los créditos. Los acreedores en su día van a cobrar a prorrata, proporcionalmente a sus créditos.

Lección 14.- Derecho patrimonial y Derecho real.

1.- Derecho patrimonial y Derecho civil

Díez-Picazo dice que el Derecho patrimonial es aquel que regula las diferentes operaciones que las personas realizan en relación con los bienes económicos. El Derecho civil tiene por objeto la regulación de las relaciones jurídicas que se suscitan entre las personas en su ámbito privado.

Una parte sustancial del Derecho civil es la que corresponde al Derecho civil patrimonial. En este sentido el Derecho civil patrimonial es aquella parte del ordenamiento civil que comprende las normas e instituciones a través de las cuales se organizan y ordenan las actividades económicas de las personas. Es el que tiene por objeto relaciones jurídicas que pueden ser evaluadas económicamente. Que tienen un contenido económico frente al Derecho civil no patrimonial que se refiere a relaciones no susceptibles de ser estimadas económicamente. (Relaciones de Derecho de familia, o las que hacen referencia a los bienes personalísimos de las personas).

El Derecho civil patrimonial comprende dos grandes áreas:

a) la referente a los Derechos reales: hace referencia a las relaciones jurídicas que se pueden establecer entre las personas y las cosas: los bienes del mundo exterior.

b) la referente a los Derechos de obligaciones: comprende las relaciones jurídicas que establecen las personas entre sí, en virtud de vínculos previamente establecidos.

Por eso mientras el Derecho real siempre recae sobre cosas, el Derecho de obligaciones también llamado Derecho de crédito recae sobre conductas o comportamientos de otras personas.

2.- El Derecho real: concepto y caracteres

La doctrina suele definirlo como el poder inmediato y absoluto sobre una cosa otorgado por el ordenamiento, que implica en su titular un señorío pleno y parcial sobre dicha cosas. De acuerdo con este concepto doctrinal, dos son las características básicas del Derecho real:

a) el carácter inmediato: el poder del titular del Derecho se ejercita, de una manera directa, sobre la cosa. Sin necesidad de colaboración e intervención de otras personas. Significa la posesión y el disfrute de la cosa y el poder actuar sobre la misma.

b) el carácter absoluto: significa que el Derecho real lo tiene su titular frente a todos “erga omnes”.

Estas características fueron censuradas por una doctrina según la cual no caben relaciones entre las personas y las cosas. Porque todas las relaciones deben establecerse entre las personas y en definitiva todo el Derecho es Derecho de obligaciones, con la variante de que si la obligación recae sobre cosas sería un Derecho real y si recae sobre conductas de personas sería un Derecho de obligaciones.

Este primer criterio es minoritario porque existen efectivamente las relaciones jurídico-reales. Los Derechos pueden ejercitarse sobre las cosas, usándolas o disponiendo de ellas, sin necesidad de que intervenga otro sujeto.

Elementos de todo Derecho real son:

a) en cuanto a los sujetos: sujetos de Derechos reales pueden serlo tanto una persona física como jurídica, (que tienen estas últimas reconocido en el art.38 la posibilidad de adquirir y poseer bienes de todas las clases.)

¿Qué capacidad se va a exigir en el titular del Derecho real?. Capacidad jurídica cuando se trata de ejercitar los Derechos que nacen de esa relación jurídico-real que mantiene con la cosa. Entonces si se le exigirá que tengan capacidad de obrar, y si no la tiene deberá actuar por medio de sus representantes legales

b) en cuanto a los objetos: puede suceder que sobre una misma cosa existan distintos Derechos reales, lo que sucede siempre con los llamados Derechos reales limitados: el de servidumbre o usufructo. Sobre una misma finca existe un titular, el propietario, y al mismo tiempo un usufructuario o el que utiliza la servidumbre (que son titulares de los respectivos Derechos limitados de servidumbre y usufructo).

Pueden concurrir varios titulares en un mismo Derecho real. Varios titulares en la propiedad, o bien varios titulares en el usufructo. Cuando se produce este fenómeno hablaremos de una situación de comunidad, que cuando se refiere al Derecho de propiedad se llama copropiedad, y a los titulares copropietarios.

El objeto del Derecho real son las cosas del mundo exterior, aunque comprendido este concepto de una manera amplia, cuando hablamos de bienes como posibles objeto, debemos pensar que los bienes pueden ser materiales o inmateriales. La doctrina más tradicional decía que los Derechos reales sólo podían tener como objeto las cosas o bienes naturales, pero en la actualidad un amplio sector indica que además de los bienes materiales también pueden ser objeto los Derechos. Hoy en día conocemos expresiones como Propiedad Intelectual o Industrial, que recaen sobre bienes incorporales o intelectuales.

3.- Diferencia entre Derecho real y Derecho de crédito

1) por los sujetos: en el Derecho real existe siempre un sujeto activo individual y determinado (propietario, usufructuario), en el Derecho real el sujeto pasivo es colectivo e indeterminado (somos todos), todos tenemos el deber de respeto hacia la persona y la cosa.

El sujeto activo está perfectamente determinado en el Derecho de crédito. Le llamaremos acreedor, y el sujeto pasivo está perfectamente determinado, le llamaremos deudor, y es el obligado a realizar una determinada conducta o comportamiento respecto al sujeto activo.

2) por el objeto: en el Derecho real son las cosas o bienes que deben estar determinadas, sean de naturaleza material o inmaterial. Mientras que el Derecho de crédito, el objeto es una prestación, conducta consistente en una acción u omisión por parte del obligado o deudor.

3) por la eficacia de ambos: el Derecho real es un Derecho absoluto dado que puede ejercitarse y hacerse efectivo contra todos, “erga omnes”, y al mismo tiempo concede un exclusivo poder sobre la cosa, y como consecuencia el Derecho a no ser perturbado por nadie. Mientras que el Derecho de crédito es relativo porque sólo puede hacerse efectivo contra la persona del crédito.

4) por el modo de constituirse: para que nazca el Derecho de crédito, es suficiente con un contrato o título. Los Derechos reales para constituirse necesitan además del título o contrato, una “traditio” o entrega de la cosa.

5) por su duración: los Derechos reales, normalmente, tiene naturaleza perpetua. Los de crédito tienen una naturaleza temporal, porque su ejercicio los extingue.

6) por la publicidad registral: los Derechos reales sobre bienes inmuebles tienen acceso al registro de la propiedad, y por tanto se hayan protegidos por la publicidad que éste ofrece, mientras que los Derechos de crédito no tienen acceso al registro de la propiedad.

4.- Clasificación de los Derechos reales

Tradicionalmente se realiza una clasificación entre Derechos reales provisionales frente a los llamados Derechos reales definitivos:

A) Derechos reales provisionales:

La Posesión: es una situación de hecho porque alguien tiene una cosa en su poder, sin importar si es su titular o propietario, o no. Esta situación fáctica se haya protegida por el ordenamiento jurídico mientras dure, y su duración va a ser temporal, limitada en el tiempo, porque las situaciones posesorias con el paso del tiempo están llamadas a cosntituirse en situaciones dominicadas, definitivas.

B) Derechos reales definitivos:

Derechos reales de pleno goce y disposición: que es La Propiedad. Derecho real más completo y básico del ordenamiento jurídico. El poder de la cosa por parte del titular es un poder pleno. Todos los demás tienen que respetarlo.

Derechos reales limitados o limitativos de la propiedad. Son Derechos siempre sobre cosa o propiedad ajena. Están apropiando la propiedad ajena. Distinguimos:

Derechos reales de goce y disfrute: conceden a su titular la posesión y el disfrute total o parcial sobre la cosa de otro. Usufructo, Uso, Habitación, Servidumbres de censo, Superficie, el Derecho a elevar y profundizar en las edificaciones, Derecho de vuelo y subsuelo...

Derechos reales de garantía: se constituyen siempre para garantizar el cumplimiento de una obligación con la posibilidad de recuperar la cosa sobre la que recae el Derecho si aquella obligación no se cumple. Un Derecho real está garantizando un Derecho de crédito. Hipoteca, Prenda y Anticresis.

Derechos reales de adquisición preferente: los que recaen sobre una cosa e implican la facultad de adquirirla con preferencia a terceras personas. Derecho de Retracto, de Tanteo, de opción de compra (éste último para algunos autores exclusivamente)

Se trata de Derechos reales típicos por su regulación. La encontramos en la Ley, por tanto, no plantean ningún problema sobre su naturaleza de Derechos reales. Pero otras figuras si lo plantean, los llamados tipos dudosos de Derechos reales.

Se denominan así porque contienen algunas características de los Derechos reales. La doctrina suele incluir aquí el Derecho de Retención, igualmente el Arrendamiento cuando está inscrito en el Registro de la Propiedad, y el Derecho Hereditario. Cabría para ciertos autores añadir el caso de la Opción de Compra, pero en el supuesto de que esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

La característica que los aproximan a los Derechos reales es que son Derechos “erga omnes”, ejercitables frente a todos, pero por lo general no ofrecen ese poder inmediato sobre las cosas que es la otra característica de los Derechos reales.

5.- Libertad de creación de Derechos reales: sistemas

Existen Derechos reales típicos regulados y reconocidos por la Ley como tales. Cabe la constitución de Derechos reales distintos a los tipificados, ¿atípicos?.

Según la teoría de los “numerus clausus” sólo existen Derechos reales que expresamente reconoce y regula la Ley. Es decir, los Derechos reales son tipos cerrados y no se permite ninguno ajeno al tipo.

Según la teoría de los “numerus apertus”, los particulares pueden constituir y crear los Derechos reales que deseen, incluso distintos a los previstos por la Ley, basados en el Derecho de autonomía de la voluntad de los particulares.

Veamos como se reflejan en el Derecho español.

Una parte considerable de los juristas españoles (Castán, Lacruz...) estiman que el sistema español es de “numerus clausus”, porque el precepto que recoge en el Código Civil el Derecho de autonomía de la voluntad, art. 1255 está ubicado en materia de contratación, dentro de la regulación de los Derechos de crédito, sosteniendo que en materia de Derechos reales falta el reconocimiento de un Derecho similar.

Otro argumento es el de la imposibilidad de que se creen Derechos reales distintos a los reconocidos por la Ley. Este criterio doctrinal ha sido el seguido por la Jurisprudencia registral (de la Dirección General de los Registros y del Notariado). Los particulares para esta jurisprudencia no están autorizados para constituir relaciones jurídicas inmobiliarias con el carácter de Derecho real.

Frente a estos autores, opinión de los que defienden el sistema de “numerus apertus”, (Albadalejo, Díez-Picazo...). Veamos sus argumentos: estos autores señalan que:

1º) en el Código Civil no existe norma alguna que excluya o prohiba la aplicación del principio de autonomía de la libertad a los Derechos reales.

2º) en el párrafo segundo del art.2 de la Ley Hipotecaria, y en el art. 7 del Rgto. Hipotecario, después de citar todos los Derechos reales antes llamados típicos, considera igualmente inscribibles y por tanto, con la característica de Derecho real, los llamados “... otros Derechos cualesquiera reales...” Esto significa que el legislador no apostó por los “numerus clausus”, dejó una puerta abierta a otros que pudieran constituirse como reales en el futuro por acuerdo entre las partes.

Pero ha sucedido que en la realidad no se han constituido Derechos reales nuevos. En la práctica resulta imposible salirse de los tipos reconocidos por la Ley. Lo que sí ha sido posible ha sido la modificación de los tipos existentes.

Al margen de los estrictamente tipificados en su actuación y contenido normal, existen esos mismos tipos con alteraciones o modificaciones que deben ser considerados también como Derechos reales.

Lección 15.- La Posesión y sus clases.

1.- La Posesión: concepto y naturaleza

Concepto:

La esencia de la posesión está en su fórmula especial de defensa jurídica. Es la llamada defensa interdictal o a través de interdictos. Sobre la base de los artículos 441 y 446 del Código Civil se destacarán los siguientes Principios Generales que inspiran la posesión:

1) Cualquier persona que esté en posesión de una cosa tiene Derecho a ser protegido frente a cualquier perturbación o despojo hecho por un tercero, sin necesidad de probar que él es el propietario. Basta por tanto, estar en posesión para tener Derecho a protección.

2) El despojado tiene Derecho a la protección incluso aunque el autor de esa perturbación o despojo sea el propietario, el cual, deberá solicitar la intervención del Juez para que se le entregue la posesión de esa cosa. A cualquier poseedor de entrada, sin más se le protege.

Paralelamente con esta defensa interdictal la posesión cumple con una función de legitimación. Permite que una persona sea considerada como titular de un Derecho sobre una cosa y puede ejercitar las facultades que se deriven de ese Derecho sin necesidad de probar la titularidad de ese Derecho, y permite igualmente a terceras personas confiar en esa apariencia jurídica.

Finalmente cuando la posesión ha sido pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo legal, y de buena fe, en ese caso la posesión se transforma en propiedad a través de la figura jurídica de la usucapión.

Naturaleza jurídica:

Desde los tiempos del Derecho Romano se viene discutiendo si la posesión es un Hecho o, un Derecho:

1º) la posesión es un simple Hecho. Los antiguos romanistas defendieron este criterio basándose en que la posesión se basaba en circunstancias puramente físicas o formales, y porque se protegía siempre al poseedor, e incluso frente al propietario.

2º) la posesión es un Derecho. Hering consideraba que la posesión es un Derecho subjetivo o lo que es igual, un interés jurídicamente protegido.

3º) postura ecléctica. La que distinguía la simple detentación que se calificaba como un hecho y la posesión civil que se consideraba como u Derecho

4º) el doble carácter de la posesión. Savigny defendía que la posesión, inicialmente un hecho, era un Derecho en virtud de los efectos jurídicos que produce.

Una vez admitido que la posesión es un Derecho, se trata de puntualizar si es un Derecho de obligación, de crédito o, es un Derecho real:

Savigny lo configuraba como un Derecho de crédito porque entendía que era una relación entre dos personas, entre el poseedor un la persona que perjudicaba a ese poseedor.

Sin embargo de forma unánime, la doctrina moderna configura a la posesión como un verdadero Derecho real, porque se dan los dos elementos caracterizadores de un Derecho real, “protección sólo provisionalmente mientras no se demuestre que no tiene Derecho a poseer, protección puramente temporal”.

En la doctrina española se han defendido las mismas posturas citadas anteriormente, pero se produce un divorcio doctrinalmente hablando. La posesión se considera un Derecho real pero actualmente con la Ley en la mano, la posesión es un hecho. La Ley Hipotecaria en su art. 5 dice que “el mero hecho de poseer no tiene entrada en el registro de la propiedad”.

2.- Estructura de la relación posesoria: sujetos, objeto

El estudio de la relación posesoria supone determinar los sujetos y el objeto de la posesión, es decir,

quienes pueden poseer y

qué cosas pueden ser objeto de posesión.

Sujetos:

El Código Civil no establece ninguna norma general sobre este punto, pero puede formularse una regla general. La condición de poseedor no va unida a la personalidad humana, y por tanto, puede serlo tanto personas físicas como jurídicas. Aunque la posesión puede ser atribuida a cualquier persona incluso a un no concebido, sin embargo, el ejercicio de los Derechos derivados de la posesión han de ser efectuados por cualquier persona que tenga plena capacidad de obrar.

Objeto:

Como regla general pueden ser objeto de posesión tanto las cosas como los Derechos. Las cosas materiales pueden ser poseídas individualmente o colectivamente. Pueden ser también objeto de posesión las cosas como los Derechos. Se excluyen de la posesión las cosas comunes y públicas que están fuera del comercio, art. 437. La posesión de una cosa se extiende no solo a sus elementos esenciales sino también a sus accesorios, art. 449.

3.- Clases: posesión natural y posesión civil

El Código Civil en su art. 430 dice que:

Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un Derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o Derecho como suyos”.

La posesión natural solo requiere la posesión material, el corpus, y la civil exige además del corpus, un elemento intelectual o espiritual, el animus. Sin embargo estos conceptos de corpus y animus no son tan sencillos como a primera vista parecen, pues no todo contacto físico o material implica el corpus. Tampoco está claro si para la posesión civil basta con tener la cosa para sí, y si es necesaria la intención de tener la cosa en concepto de dueño.

4.- Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto de dueño

Responde a esta distinción el art. 432 del Código Civil:

“La posesión en los bienes y Derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o Derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.

Esto coincide con la clasificación anterior pues la posesión en concepto de dueño equivale a posesión civil, y la posesión en concepto distinto de dueño equivale a la posesión natural.

5.- Posesión mediata e inmediata

Esta distinción ha sido formulada por la doctrina alemana: una persona que le entrega a otra una cosa para que la posea por un cierto tiempo, y luego la restituya: arrendamiento o alquiler de vivienda por ejemplo. Aquí el inquilino o arrendatario se convierte en poseedor de ese piso y está protegido por los interdictos. Pero el arrendador es poseedor en concepto de dueño. Se produce por tanto, un desdoblamiento de la posesión,

una posesión directa e inmediata en el caso del inquilino, y

una posesión indirecta y mediata en el arrendador.

El Código Civil no recoge esta clasificación, si bien la doctrina española la admite en base al art. 432.

6.- Posesión de buena y mala fe

Ambas posesiones se encuentran recogidas en el art. 433.

La posesión de buena fe se puede definir desde un doble punto de vista:

desde el punto de vista negativo, buena fe equivale a ignorancia de los vicios, y se recoge en el art. 433

desde el punto de vista positivo, buena fe equivale a creencia de la legitimidad de una adquisición, y viene recogido en el art. 1950

Puede ocurrir que una persona iniciara su posesión de buena fe y perdiera su buena fe inicia con carácter posterior. En estos casos el Derecho romano sostenía que bastaba la buena fe inicial, mientras que el Derecho canónico exigía la subsistencia de esa buena fe todo el tiempo de posesión. El Código Civil se decanta por la doctrina canónica claramente en su art. 435.

7.- Otras clasificaciones

1) Posesión individual y coposesión: la coposesión existe cuando la posesión de una cosa corresponde en común y proindiviso. El Derecho admite esta figura de la coposesión en los artículos 445 y 450.

2) Posesión justa e injusta: tradicionalmente se entendía que la posesión justa era la pública, pacífica y no tolerada:

Pública en el sentido de que la posesión pueda ser conocida por todos los interesados en ella, art. 444.

Pacífica en el sentido de que no puede adquirirse violentamente la posesión, art. 441, y que los actos ejecutados violentamente no afecten a la posesión.

No tolerada en el sentido de que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, art. 444.

3) Posesión civilísima: es la posesión que se entiende adquirida por ministerio de la Ley, con independencia de la posesión material. Esta figura se aplica especialmente en las adquisiciones hereditarias, concretamente en el art. 440

Conclusiones:

1ª) el heredero o adquiriente de los herederos puede tomar posesión de los bienes de la herencia. Si hubiese legatarios, con concesión específica, él solo no podría tomar posesión del bien, necesita que cualquiera de los herederos le entregasen la posesión.

2ª) el heredero puede utilizar los interdictos de retener y de recobrar la posesión.

3ª) la usucapión que hubiere iniciado el causante beneficia a sus herederos, art. 1934.

4ª) el heredero está legitimado para ejercitar la acción de desahucio por falta de pago, art. 1564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4) Cuasiposesión o posesión de Derechos: aunque hay algunos autores que sostienen que todos los Derechos incluidos los personales son susceptibles de posesión, la postura mayoritaria sostiene que sólo los Derechos reales son “susceptibles de posesión”, e incluso hay Derechos reales que no son susceptibles de posesión, por ejemplo, la hipoteca.

5) Posesión en nombre propio y en nombre ajeno: ver art. 431 del Código Civil.

Lección 16.- Dinámica de la Posesión.

1.- Adquisición de la posesión

La adquisición es aquel fenómeno jurídico por virtud del cual las cosas pasan a ser poseídas o detentadas por los sujetos. El art. 438 del Código Civil lo que nos indica expresamente son los modos de adquirir.

2.- Modos de adquirir y capacidad requerida

Ese art. 438 señala que la posesión se adquiere:

por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o

por el hecho de quedar esto sujetos a la acción de nuestra voluntad, o

por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Este artículo ha sido muy criticado por la doctrina, en cuanto a su técnica, por una parte porque por ejemplo indica que la ocupación puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos, cuando es una figura totalmente inadmisible la ocupación de los derechos, ya que estos son inmateriales de por sí.

Por otro lado, cuando habla de la segunda modalidad, el hecho de que cosas y Derechos pueden estar sujetos a la acción de nuestra voluntad, porque como dice la doctrina, esta expresión no indica claramente a que hipótesis se refiere, si a toda adquisición derivativa o bien a toda posesión simplemente simbólica. Por eso cuando la doctrina española se plantea la cuestión de cuales son los modos de adquirir hace una clasificación diferente.

La clasificación más conocida de los Modos de Adquirir:

* Adquisición Originaria: posesión que se produce por la ocupación

* Adquisición Derivativa: se produce por la “traditio”

* Adquisición por Ministerio de la Ley

* Adquisición Judicial de la posesión

* Adquisición Originaria: por ocupación material

Si la cosa es “nullius”, no pertenece a nadie, el ocupante adquiere la posesión y la propiedad de dicha cosa según los arts. 609 y 610 del Código Civil.

Si la cosa no es “nullius”, el ocupante adquiere la posesión sin perjuicio del derecho que tiene el anterior poseedor que puede ejercitar las acciones interdictales.

* Adquisición Derivativa: por la traditio

Constitución del adquiriente en poseedor, realizada con el consentimiento del poseedor anterior, lo cual puede producirse por una ocupación material de la cosa o bien por el hecho de quedar la cosa sometida a la acción de nuestra voluntad, según declara el art. 438.

* Adquisición por Ministerio de la Ley

Es una adquisición simbólica. Se produce cuando sin necesidad de aprehensión material, la Ley atribuye a una persona la condición de poseedor. Es el caso de la llamada posesión civilísima del art. 440 del Código Civil.

* Adquisición Judicial

En el derecho positivo español existen dos procedimientos:

El interdicto de adquirir: es un expediente de jurisdicción voluntaria , en la cual el Juez otorga la posesión de la cosa mediante una resolución que él dicta. Todo ello dentro del ámbito de las leyes procesales.

A propósito de la capacidad, el art. 443 da una fórmula amplísima referente a dicha capacidad: “Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas...” Con estas afirmaciones el Código Civil consagra el principio de que no es necesaria la capacidad de obrar para adquirir la posesión. Es cierto que es necesaria cierta capacidad de entender, y querer, pero no es necesaria la capacidad de obrar. Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas mediante su ocupación material o mediante actos jurídicos que singularmente pueden realizar como es el recibir una donación de otra persona. Completamente distinta de la capacidad para adquirir la posesión, es la capacidad para el ejercicio de los derechos que nazcan de la posesión, ejercitar interdictos, transmitir la posesión a otra persona. En estos casos en que hay que ejercitar la posesión, los derechos que nacen de esa posesión, ese menor o ese incapacitado van a necesitar la asistencia de las personas que suplen o completan su falta de capacidad. En el art. 443 se hace referencia a esta cuestión.

El expediente de jurisdicción voluntaria de posesión judicial. Que también se estudia dentro de las leyes procesales.

Modalidades especiales que en los textos suelen estudiarse separadamente son la adquisición por representante y por título hereditario.

* Adquisición por Representante

El art. 439 se refiere a la adquisición por medio de representante al enumerar que personas pueden adquirir:

- en primer lugar, por la misma persona que va a disfrutar de la posesión, es decir, adquisición personal y directa por el propio sujeto. Es el supuesto normal, sin intermediación ni representación.

- en segundo lugar, por el representante legal, (caso de menores incapacitados que carecen de capacidad de obrar). En estos casos el representante no sólo lo es en el “corpus” o en el “animus”, es decir, que la aprehensión de la cosa y la intención de poseerla deber existir en el representante.

- en tercer lugar, por un representante voluntario, lo que el Código Civil llama mandatario. Es el supuesto en que una persona actúa en nombre y por cuenta de otra. Los efectos de la posesión recaen en la persona representada. El representado es aquí un sujeto plenamente capaz, sino no podría otorgar un poder. En estos casos el representante solo pone el “corpus”, la ocupación de la cosa, porque el “animus” debe estar en el representado.

- en cuarto lugar, por un tercero sin mandato alguno: un representante sin poder. En este caso, el art. 439 lo indica, sólo se produce la adquisición por ese presunto representado, en el caso de que éste ratifique el acto realizado por esa persona que no cuenta con su poder.

* Adquisición por Título Hereditario

Son los supuestos de adquisición “mortis causa” a título universal, cuando se produce o se sucede un heredero a una persona.

Aparece referida en el art. 440: “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia”.

Hay una transmisión automática sobre los bienes hereditarios producida por el simple hecho de aceptar la herencia, y sin que sea necesario tener contacto material con dichos bienes. El heredero sin necesidad de tomar la posesión de las cosas resulta poseedor desde el momento en que muere el causante. Y esto es así porque la Ley expresamente lo quiere. Esta modalidad de adquisición es la que se llama adquisición de posesión civilísima. Inclusive en el art. 442, se dice que este poseedor no resulta afectado por una posible posesión viciosa del causante, salvo que se demuestre que éste conocía los vicios que afectaban a esa posesión.

3.- Conservación, pérdida y recuperación de la posesión

Del mismo modo que para adquirir la posesión se exige que concurran dos elementos el “corpus” y el “animus”: la aprehensión de la cosa y la intención de poseerla, igualmente por la pérdida de uno de estos dos elementos puede derivar la pérdida de la posesión, y con mucho mayor motivo si se pierden los dos elementos.

Estará mucho más valorado el elemento “animus”, de tal modo que en algunos casos si se pierde el “corpus”, pero subsiste el “animus” no se pierde la posesión.

Supuestos que se pueden dar en esta materia:

a) desaparición de ambos elementos simultáneamente: son aquellos casos en que el poseedor pierde el poder de hecho sobre la cosa y cesa en la voluntad de tenerla. Esto sucede en el abandono voluntario de la cosa (derelictio), y en los supuestos de enajenación de una cosa acompañada de su aprehensión por el adquiriente. A estos modos se refiere expresamente el Código Civil en los números 1 y 2 del art. 460

b) pérdida del “corpus” subsistiendo el “animus”: ¿se pierde la posesión siempre que desaparece el corpus?. Se piensa por la doctrina que una momentánea falta de relación de hecho con la cosa no puede hacer perder la posesión de esa cosa definitivamente. Por eso se establece que para que la falta de corpus lleve consigo la pérdida de la posesión es necesario que dicha falta obedezca a una causa que de modo permanente y definitivo impida el ejercicio de la posesión sobre la cosa.

Las pérdidas pasajeras o transitorias, momentáneas de la posesión no tienen por qué significar la extinción de la posesión. Por tanto, sucederá el fenómeno de la conservación de la posesión. El Código Civil reconoce en el art. 461 este fenómeno de la conservación aplicado a los bienes muebles.

Por otra parte, si la falta de corpus es permanente, entonces sí se produce la pérdida según los párrafos tercero y cuarto del art. 460 del Código Civil, como son la destrucción o pérdida total de la cosa, o por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Es la forma más típica de pérdida de posesión porque implica la prescripción de las acciones posesorias interdictales.

Supuestos dentro de la falta de corpus que producen pérdida de posesión son:

- la recuperación de la libertad de los animales salvajes que una persona pudiese tener.

- la pérdida de la costumbre de volver si se trata de animales domesticados. (Art. 465)

c) pérdida solo del animus manteniéndose el corpus: es un supuesto muy difícil, lo usual es que siempre que el animus se pierde vaya acompañado de pérdida del corpus. Un ejemplo hipotético sería el dueño de la finca que la vende, sin embargo permanece en la finca como servidor de la posesión, como administrador. El animus se desprendió pero sigue utilizando el objeto.

4.- Liquidación del estado posesorio: frutos, gastos y responsabilidad por deterioros o pérdidas

Todos estos hechos están relacionados entre sí, y son efectos de una posesión que termina en virtud de la reclamación del propietario o de otro poseedor de mejor derecho. Un poseedor que resulta condenado a entregar la cosa al dueño que ha ganado el litigio, o un legítimo poseedor con mejor derecho que el suyo.

El Código Civil regulará el destino de los frutos, el régimen de los gastos y de las mejoras, siempre que se extinga y se liquide el estado posesorio mediante unas reglas presididas por el principio de que debe evitarse el enriquecimiento injusto.

Régimen jurídico de los frutos:

¿A quién pertenecen los frutos producidos por la cosa cuando hay que devolver esta?. El Código Civil valora de forma decisiva la buena o mala fe del poseedor, y el esquema básico que va a utilizar es que:

el poseedor de buena fe hace suyos los frutos ya percibidos, art. 451

el poseedor de mala fe está obligado a restituirlos, art. 455.

Poseedor de buena fe:

Esta adquisición de frutos por parte del poseedor que cesa en la posesión, tiene un límite final en la llamada interrupción legal de la posesión, y en todo caso, siempre que se produzca un cese en la buena fe.

La posesión se interrumpe legalmente, según el art. 1945, desde la citación judicial hecha al poseedor. Ahora bien la mayoría de la doctrina prefiere como momento el momento de la contestación a la demanda por parte del poseedor.

Hemos hablado de frutos percibidos, pero ¿y los frutos pendientes al interrumpirse legalmente la posesión?. Estos frutos corresponden al poseedor vencido en la parte del producto líquido proporcional al tiempo de la posesión: la parte del producto líquido de la cosecha (traducido a dinero) proporcional al tiempo que hubiese estado poseyendo.

Pero además el poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen los gastos que hizo para la producción de esos frutos tal y como establece el art. 452. También establece que el propietario que recupera la posesión puede sin embargo optar entre esto último o conceder al poseedor la facultad de concluir el cultivo, y recoger las frutos pendientes como indemnización de las partes de gastos de cultivo, y el producto líquido que le corresponde.

Poseedor de mala fe:

De acuerdo con el art. 455 antes citado, está obligado a restituir los frutos que efectivamente hubiese recogido, y aún aquellos otros que sin haber sido efectivamente percibidos el poseedor legítimo hubiera podido percibir.

Se establece una deuda de restitución en especie y subsidiariamente una deuda indemnizatoria. Al poseedor de mala fe deben de abonársele los gastos hechos para la producción de los frutos, de otra manera el poseedor legítimo se enriquecería injustamente. La acción de recuperación personal dura 15 años.

Régimen jurídico de los gastos y mejoras:

Los gastos realizados por el poseedor y las mejoras por él introducidas en las cosas, pueden ser: necesarias,

útiles,

suntuarias o de lujo

Gastos necesarios:

Son los imprescindibles para la conservación de la cosa. Se abonan a todo poseedor incluso aunque sean de mala fe en base al principio del art. 455 de enriquecimiento sin causa o injusto, porque estos gastos necesarios habría que realizarlos el poseedor legítimo si hubiera estado en la posesión de la cosa.

Gastos útiles:

Que aportan alguna mejora o ventaja en la cosa. Se le abonan al poseedor de buena fe. El de mala fe nunca tiene derecho a ellos. Según el art. 453 se reconoce al poseedor legítimo la facultad de optar entre abonar el importe de esos gastos o el aumento de valor que ha experimentado la cosa como consecuencia de la obra de mejora introducida en ella.

Gastos suntuarios o de lujo:

No son abonable a ningún poseedor ya sea de buena o mala fe. Este esquema se completa en el Código Civil de dos maneras:

1ª) con el derecho de retención del poseedor de buena fe: el Código Civil garantiza el derecho de que el poseedor de buena fe tiene al reembolso, a que se le paguen los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa, permitièndole el art. 453 que retenga la cosa entretanto no le es abonado su crédito.

2ª) con el ius tolendi o derecho de retirar las mejoras: se aplica en el caso de gatos puro lujo o recreo en beneficio del poseedor de buena o mala fe, y siempre que la retirada se pueda hacer sin que la cosa sufra daños, y que el poseedor legítimo no prefiera quedarse con la cosa abonando el importe de lo gastado.

Responsabilidad por deterioros:

El art. 457 dice que: el poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída fuera de los casos en que haya obrado con dolo.

¿Cómo es posible que un poseedor de buena fe actúe con dolo?. Para la doctrina este supuesto se refiere a un poseedor de buena fe hasta el momento de interrupción legal de la posesión, que deteriora o pierde la cosa con dolo después de dicho momento ante la eventualidad de que la sentencia le obligue a restituirla.

En cambio el poseedor de mala fe según el art. 457 responde en todo caso de los deterioros y pérdidas incluso cuando los daños hayan sido ocasionados por fuerza mayor si maliciosamente ha retrasado la entrega de la cosa.

Lección 17.- Eficacia y tutela jurídica de la posesión.

1.- Efectos de la posesión mientras subsiste: las presunciones posesorias

Interdictos y acción publiciana:

La acción publiciana tiene su origen en una acción concedida por Publicio a quienes habiendo adquirido la posesión con justo título y buena fe, pero antes de haber adquirido la propiedad a través de la usucapión, se veían entorpecidos por otra persona que tenía peor Derecho o peor título de posesión.

¿Subsiste esta acción en el Derecho moderno?. Es indudable que la acción publiciana en el sentido que tenía en el Derecho romano no cabe en el Derecho moderno, sin embargo, no hay ningún inconveniente en que se puede conseguir el mismo resultado de proteger a la persona que tenga mejor Derecho en la posesión. El Tribunal Supremo en varias sentencias admite la acción publiciana en el sentido de mejor Derecho a la posesión.

Las presunciones posesorias:

Para facilitar la prueba de la posesión, el Código Civil establece una serie de presunciones, todas ellas de carácter “iuris tantum” en el art. 1251. Veámoslas:

1ª) presunción de que todo poseedor obra de buena fe, art. 434

2ª) presunción de que se mantiene la buena fe inicial, art. 435

3ª) presunción de que la posesión se mantiene en el mismo concepto en que se adquirió, art. 436

4ª) presunción de que el poseedor en concepto de dueño posee in justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo, art. 448. Sin embargo esta presunción no es aplicable en materia de usucapión, donde el justo título no se presume, y hay que exhibirlo, art. 1954.

5ª) presunción de que la posesión de los bienes inmuebles se extiende a los bienes muebles y a los objetos depositados en ese inmueble, art. 449

6ª) presunción de que el poseedor actual que demuestre que ha poseído con anterioridad, se supone que ha poseído durante ese tiempo intermedio, art. 454

7ª) presunción de que el que recupera conforme a Derecho la posesión indebidamente perdida se supone que la ha disfrutado sin interrupción, art. 466.

2.- La posesión de buena fe de cosas muebles: el art. 464 del Código Civil

Este artículo es muy largo, consta de cuatro párrafos, los tres últimos son un desarrollo del primero. Así tenemos una regla general y una excepción:

regla general: la posesión de bienes muebles + buena fe = propiedad

excepción: caso de pérdida o privación ilegal de una cosa mueble, el dueño puede reivindicarla.

En relación con lo dicho tenemos el art. 1955: “El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe. También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición”.

El problema es de armonización de estos dos artículos. Puede que uno de los dos preceptos esté de más. Con el art. 464 no haría falta acudir a la prescripción de tres años, y a la inversa, si una persona posee mediante prescripción no necesita poseer los bienes con buena fe.

Primera Interpretación:

El art. 464 establece una presunción de título para la usucapión. Esta interpretación es la tesis tradicional romanista que interpreta el art. 464 en el siguiente sentido:

regla general: posesión durante 3 años = propiedad a través de la usucapión. Pero en esos tres años el verdadero propietario puede reivindicarla

excepción: se remite al Código de Comercio, art. 85 y 86, que hablan de prescripción instantánea, (cosas compradas en un establecimiento público...)

Crítica a la primera interpretación: es un contrasentido hablar de prescripción instantánea porque la prescripción implica plazos. Luego ya no es instantánea, es por tanto censurables esta teoría.

Segunda Interpretación:

El art. 464 recoge un supuesto de adquisición “a non domino”. El adquiriente de una cosa mueble adquiere válidamente la propiedad aunque el transmitiente no sea el propietario de esta cosa que transmite. Esta tesis es la tesis germanista:

regla general: cuando una persona transmite una cosa mueble a otra persona, la posesión más la buena fe dan lugar a la propiedad con lo cual se consagra la adquisición “a non domino

excepción: esta regla general no será aplicable cuando el propietario hubiere perdido la cosa mueble o tuviese privación ilegal de esa cosa mueble. En estos dos casos de pérdida o privación ilegal de la cosa mueble podrá ser reivindicada por el verdadero propietario, y la persona desposeída tiene Derecho a su valor. (Párrafos 2 y 3 del art. 464). En el párrafo final del art. 464 se remite al Código de Comercio, que establece el principio germánico “a non domino” en términos mucho más radicales y rigurosos que el Código Civil, pues la legislación mercantil admite esa adquisición “a non domino” en los casos de pérdida o privación ilegal incluso aunque haya buena fe, ver arts. 85 y 86 del Código de Comercio.

Tercera Interpretación:

El art. 464 se refiere a la reivindicación mobiliaria. Un sector doctrinal Díaz-Picazo, rechaza las dos posturas anteriores, y dice que el art. 464 es un caso de reivindicación de bienes muebles, y señala que para ejercitar la acción reivindicatoria sobre bienes muebles el propietario debe acreditar su posesión en concepto de dueño y probar la pérdida o privación ilegal de la cosa mueble. En definitiva, esta teoría interpreta la expresión “privación ilegal” con un sentido amplísimo, entendiendo por tal el hurto, el robo, la estafa, el dolo civil, el abuso de confianza, etc, etc.

Crítica de esta postura: es censurable porque al dar una amplísima interpretación a la excepción, de hecho la convierte en regla general

Cuarta Interpretación:

El art 464 contiene una presunción de propiedad, que sólo se destruye ante la prueba de que el dueño fue privado de ella ilegalmente. Esta es la tesis defendida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 09-06-45 confirmada por sentencias posteriores: se basa en que la palabra privación ilegal es un concepto mucho más amplio que el robo al que se refiere el Código francés, art. 2679 del Código Napoleónico que habla de pérdida o robo.

Otro de los argumentos es que la seguridad del tráfico jurídico queda protegida por la legislación mercantil, arts. 85 y 86. El Tribunal Supremo sostiene que no conviene generalizar las adquisiciones “a non domino”.

Crítica a esta postura: es criticable porque no explica que el poseedor de buena fe se quede con la cosa cuando no prospera la acción reivindicatoria.

Quinta Interpretación:

El problema central para conciliar radica por tanto en entender como debe interpretarse la expresión “privación ilegal”, si debe interpretarse en un sentido amplísimo (tesis romanista), o si debe interpretarse en un sentido restrictivo (tesis germanista). La posición doctrinal dominante en España es la germanista, sintetizada en estos términos:

regla general: posesión de bienes muebles + buena fe = propiedad

excepción: en caso de pérdida, hurto o robo de cosa mueble, el propietario puede reivindicarlos, no obstante, si el poseedor las hubiese poseído durante tres o seis años, las habrá adquirido por usucapión, y no prosperará la reivindicación del propietario.

Así entendido no hay contradicción entre los dos artículos en cuestión. En resumen,

se adquiere una cosa mueble por posesión de tres años, con buena fe en:

a) cosas muebles perdidas o que haya sido privado ilegalmente el dueño

b) cosas muebles perdidas o que haya sido privado ilegalmente el dueño, o adquiridas en venta pública

c) las cosas empeñadas en el Monte de Piedad por quien no sea su dueño

d) las cosas muebles perdidas que el hallador considere abandonadas

se adquiere la propiedad por posesión de seis años en las cosas siguientes:

a) las cosas comprendidas en los cuatro apartados anteriores cuando no exista buena fe

b) cosas no incluidas en estos conceptos de pérdida o privación ilegal, cuando falta la buena fe.

A modo de conclusión, se puede decir que todo el moderno Derecho continental se basa en una idea medieval germánica, gewere: apariencia jurídica, es decir, se protege la apariencia jurídica y la encontramos en el articulado del Código Civil en todas sus partes. En materia de Derechos reales e el art. 464 y en el art. 34 de la Ley Hipotecaria, y en materia del Derecho de obligaciones en el art. 1164. En materia de familia, en la posesión de estado como prueba de filiación, arts. 132, 133, 135. En la esfera del Derecho de sucesiones la encontramos en el art. 28 de la Ley Hipotecaria, (teoría del heredero aparente).

3.- La protección posesoria: examen de los interdictos

El Código Civil en su art. 446 establece como regla general que todo poseedor tiene Derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establezcan.

Medios de retener y recobrar la posesión: los interdictos. Hoy día son auténticos procedimientos judiciales que se caracterizan por su brevedad y por referirse única y exclusivamente a la posesión.

4.- Contiendas sobre el hecho de la posesión

Se recoge en el art. 445 del Código Civil. En realidad, tiene poca utilidad práctica por su limitado alcance al resolver los conflictos de la posesión cuando no se puedan solucionar a través de interdictos.

Lección 18.- Adquisición de los derechos reales. La tradición.

1.- Modos de adquirir: concepto y clasificación

Concepto:

Según Albadalejo, son modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, los hechos jurídicos a los que la Ley atribuye el efecto de producir la adquisición del derecho real correspondiente en favor de una determinada persona.

Estos hechos jurídicos pueden ser hechos naturales, (el aluvión, depósito de sedimentos), actos de autoridad (la expropiación forzosa), actos jurídicos en general, o negocios jurídicos.

Clasificación:

Distinguimos entre:

1º.- Modos de adquirir originarios y derivativos:

Adquisición Originaria: crean ex novo la propiedad en el adquiriente con independencia de cualquier dominio anterior de otra persona (la ocupación y la accesión)

(los inmuebles que no tienen dueño pertenecen al Estado). La propiedad, como tal, nace libre de cargas que no sean inherentes a la misma.

Adquisición Derivativa: otorgan el dominio a una persona sobre la base de un precedente de hecho dominical que tenía otra persona, por lo que el derecho ha si adquirido está condicionado por la propiedad previa (la tradición)

2º.- Modos singulares y universales:

Adquisición Singular: sirven para adquirir el dominio de cosas aisladas

Adquisición Universal: sirven para adquirir todas las cosas de un patrimonio o una parte alícuota de éste.

3º.- Modos onerosos y lucrativos:

Adquisición Onerosa: cuando hay contraprestación

Adquisición Lucrativa: sin contraprestación, caso de las Donaciones.

4º.- Modos inter vivos y mortis causa

5º.- Adquisición Mobiliaria e Inmobiliaria

2.- El art. 609 del Código Civil.

El Código Civil regula los modos de adquirir el dominio en el art. 609. Este artículo establece que:

La propiedad de adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes de adquieren y se transmiten por la Ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Señala Sánchez Román, (principios de siglo XX), que este artículo presenta tres defectos:

- No es sistemático, ya que no clasifica. La doctrina responde afirmando que ello no es cierto, por cuanto que el párrafo primero se refiere a los modos de adquirir originarios, el párrafo segundo se refiere a los modos de adquirir derivativos y el párrafo tercero a la prescripción.

- Critica que no es perfecto, pues la donación no es un contrato, y la sucesión es algo más que un nuevo modo de adquirir, (consiste en subentrar en una posición jurídica que existía, los derechos transmisibles se subrogan). La doctrina contesta que lo cierto es que la sucesión en cuanto implica una transmisión de dominio, debía de ser citada en el art. 609, y que la donación entraña un acto dispositivo y no obligacional.

- Critica que no es congruente, pues el Libro Tercero del Código Civil, donde se recoge el art. 609, no regula la tradición ni la usucapión.

3.- Referencia a la adquisición a non domino.

(Adquisición a non domino, adquirir de quien no es propietario). En el derecho romano tenía valor de principio axiomático la regla según la cual sólo se podía adquirir derivativamente de un propietario, y si el que transmitía no lo era, el adquiriente no devenía propietario, y únicamente podía llegar a serlo por usucapión.

En el derecho germánico medieval se desarrolló un punto de vista diferente, se establecía un régimen diferente para los bienes muebles e inmuebles, pero en ambos casos se protegía la apariencia jurídica que se derivaba de la publicidad respecto de los bienes muebles. El que hubiese sido desposeído involuntariamente de una cosa, podía reclamarla de un tercero, pero el que se hubiese desprendido de ella voluntariamente sólo podía reclamarla de aquel en que hubiese puesto su confianza entregándosela, pero no de un tercero que hubiese adquirido de ese mediador posesorio.

Este sistema del derecho germánico fue recogido en el derecho consuetudinario francés hasta la recepción del derecho romano, (siglo XII y XIII), pero en los siglos XVII y XVIII se recupera poco a poco el principio germánico para proteger la seguridad en el tráfico. Así se consagró la regla de que la posesión de los bienes muebles equivale al título que se recogió en el Código Civil napoleónico. Éste fue el precedente de nuestro art. 464 que vino a modificar el principio anterior en el que se recogía el sistema romano.

En los derechos modernos se valora como un bien digno de protección la seguridad del tráfico, y la confianza en la apariencia jurídica de la titularidad del transmitente. Se habla así de la función legitimadora de los medios de publicidad jurídica como son el Registro de la Propiedad para los bienes inmuebles y la Posesión para los bienes muebles. Este es el ámbito en el que juegan las llamadas adquisiciones a non domino.

Se ha discutido se estas adquisiciones a non domino se trata de una categoría unitaria o tan solo de un elemento común de una serie de supuestos distintos. En nuestro derecho existen sólo preceptos concretos de los que se deducen las adquisiciones a non domino, y que son el art. 464 del Código Civil para los bienes muebles y el art. 34 de la Ley Hipotecaria para los bienes inmuebles.

Artículo 464:

“La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.”

Problemas:

1) Sobre la naturaleza de lo dispuesto en el art. 464:

a) unos autores consideran que lo establecido en el art. 464 es una presunción de titulo a los efectos de la usucapión.

b) los que consideran que es una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) de propiedad a favor del poseedor de buena fe

c) los que consideran que se trata de una adquisición a non domino. Estos autores se basan sobre todo, (Hernández Gil) en la proposición del párrafo primero que establece una excepción a la regla general que se contiene en la proposición primera. De modo que excepcionalmente el antiguo propietario conserva su acción reivindicatoria cuando hubiese perdido la cosa o hubiese sido privado de ella ilegalmente. La regla es por tanto la imposibilidad de reivindicar porque se ha operado una adquisición a non domino.

Díaz-Picazo y Bayet entienden que el art. 464 no consagra una adquisición a non domino, sino que regula los límites de la reivindicación mobiliaria. La imposibilidad de reivindicar no convierte sin más al poseedor en propietario. De acuerdo con esta tesis lo que hace el art. 464 es limitar el ejercicio de la acción reivindicatoria que sólo podrá entablar el verdadero dueño de la cosa mueble, probando la falta de buena fe en la adquisición, la pérdida o el extravío, y la privación ilegal.

La consecuencia que se consigue de todo ello es que el centro de gravedad de la interpretación de este artículo radica en el sentido que debe darse a la expresión, “privación ilegal”.

Si se interpreta restrictivamente la regla general será la irreivindicabilidad, resultando un sistema acorde con la tradición germanista. Los defensores de esta tesis identifican privación ilegal con los casos de hurto o robo. Los defensores de la tradición romanista identifican privación ilegal con toda privación contraria a derecho. En la práctica la cuestión se centra en considerar si es o no privación ilegal el abuso de confianza por parte del mediador posesorio. Por ejemplo, el depositario o el comodatario que enajena la cosa a un tercero (préstamo de uso)

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se mantenía tradicionalmente dentro de la línea romanista o tradicional. En este sentido hay que citar la Sentencia del 19 de junio de 1945. Otra más reciente de 15 de febrero de 1990, que dice textualmente: “la doctrina germanista predomina en la Jurisprudencia”. La privación ilegal, entiende el Tribunal Supremo que basta que el poseedor de una cosa sin título de dominio la transmita (arrendatario) a un tercero, para que el propietario pueda reivindicarla de tal manera que recoge un concepto amplio de privación ilegal.

2) Los presupuestos de aplicación del art. 34 de la Ley Hipotecaria.

Para que juegue lo dispuesto en este artículo es necesario que se trate de una adquisición que reúna las siguientes circunstancias:

1º.- adquisición a título oneroso

2º.- que sea de buena fe

3º.- que se adquiera de la persona que aparecía en el Registro de la Propiedad con facultad para transmitir ese derecho.

4º.- que se haya inscrito esa adquisición.

5º.- que la adquisición del tercero sea válida. Un negocio jurídico inválido no protege al que adquiere en base a los datos del Registro, ya que de acuerdo con el art. 33 de la Ley Hipotecaria la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

4.- Los sistemas de adquisición de los derechos reales.

Adquisición en el Derecho Romano:

En el derecho romano la propiedad se adquiere por un acto formal de atribución, o por una justa apropiación posesoria, traditio, que se componía de los siguientes elementos:

elemento formal: la entrega de la cosa

elemento subjetivo: la intención de adquirir y transmitir el dominio

elemento jurídico: la justa causa traditionis

Es posteriormente en los siglos XII y XIII cuando en la Escuela de Bolonia nace la Escuela del Título y el Modo, que encontraba su apoyo en dos máximas romanas:

el dominio se transmite por tradición y usucapión, pero no por simple pacto. El pacto era un acuerdo obligacional que obligaba a entregar la cosa pero que no implica adquisición de propiedad.

no bastaba la tradición para transmitir el dominio sino va precedida de una justa causa.

Sistemas de Adquisición Modernos:

Se pueden clasificar los sistemas modernos de adquisición del dominio en los siguientes:

1º) Sistema de transmisión causal basado en el principio de la tradición. Dentro de éste algunos sistemas introducen la variante de sustituir la entrega por la inscripción en el Registro para los bienes inmuebles.

2º) Sistemas de transmisión causal basado en el consentimiento. En este sistema la fuerza traslativa se concentra en el Titulo, salvo algunos supuestos excepcionales, como acuerdo de compraventa, que ya implican la transmisión.

3º) Sistemas de transmisión abstractos del Código Civil alemán. En este sistema la transmisión se realiza por el acuerdo de adquirir y transmitir el dominio con la entrega si se trata de una bien mueble, o la inscripción si se trata de bienes inmuebles. Pero en este sistema el dominio se transmite por consecuencia de un contrato formal y abstracto de transmisión, sin tener en cuenta la causa de la transmisión, pero si existen vicios en la causa no afectan a la transmisión.

5.- La Teoría del Título y el Modo en el derecho civil español.

En la época anterior a la codificación la teoría del título y el modo fue aceptada unánimemente por la doctrina, basándose en determinados pasajes de las Partidas.

El proyecto de Código Civil de 1851 intentó por influencia del derecho francés establecer un sistema de transmisión causal basado en el principio del consentimiento.

El Código Civil actual regula la relativo al título y al modo en os artículos 609 y 1095. Que establece que: “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada”.

La doctrina más generalizada considera que en base a éstos dos artículos se puede defender que en nuestro sistema se recoge la teoría del título y el modo. No obstante, algunos autores se han esforzado para adaptar nuestro modo al sistema de transmisión abstracto del derecho alemán, partiendo de que los artículos 609 y 1095 del Código Civil únicamente rechazan la transmisión por el mero consentimiento, pero no la transmisión abstracta.

6.- La Tradición: concepto, elementos y formas.

Concepto:

En su acepción gramatical, tradición, equivale a entrega o transmisión de la cosa por cualquier título. Pero en su acepción jurídica tradición no implica entrega material de la cosa, sino transmisión de la posesión jurídica. Muy sintéticamente se puede decir que la tradición es la entrega de la posesión con el ánimo de transmitir la propiedad.

Elementos:

1º) la concorde voluntad de las partes, de adquirir y transmitir el dominio. 2º) la ejecución de ese acuerdo mediante la transmisión de la posesión jurídica que no siempre requiere la transmisión material o corporal de la cosa.

3º) la justa causa de la tradición. Elemento que ya ha originado dudas y discusiones, y que ha dado lugar a dos distintas posturas doctrinales y legislativas:

Primera: la que entiende que la justa causa de la tradición no es un elemento distinto de la concorde voluntad de las partes, pues está constituido por esa misma concordante intención de transmitir y adquirir la propiedad.

Segunda: la que considera que la justa causa de la tradición es un elemento distinto de la simple voluntad transmisiva de las partes. ¿En qué consiste?. En la relación, negocio o fundamento que justifica la transmisión.

Requisitos:

a) Personales: la tradición para tener eficacia exige:

* que el transmitente sea propietario, pues nadie puede transmitir lo que no tiene.

* que el transmitente posea la cosa que entrega, pues en otro caso no podría transmitir más que un derecho obligacional sobre la cosa.

* que el transmitente y el adquirente tengan capacidad respectivamente de enajenar, transmitir y adquirir la propiedad.

b) Reales: constituido por las cosas que en virtud de ellas se transmiten y se adquieren, y han de ser cosas que estén en el Comercio de los hombres, y que sobre ellas no existan prohibiciones de enajenar.

c) Formales: constituidos por la transmisión de la posesión jurídica que puede ser realizada por diversos medios que dan lugar a las distintas especies o formas de tradición

Formas:

1ª.- Traditio real: puede consistir en la entrega material si es una cosa mueble, o en la entrega formal de la posesión si se trata de bienes inmuebles.

2ª.- Traditio fingida o no material: hay que distinguir,

la tradición simbólica (que se realiza mediante signos o cosas representativas, como llaves...)

la tradición instrumental (que se realiza por la entrega del documento del acto traslativo)

la tradición longa manu (señalamiento de la finca transmitida hallándose ésta a la vista)

la tradición brevi manu (se produce en aquellos casos en que el adquiriente de una cosa ya la tiene en su poder en virtud de otro título distinto: por ejemplo, el arrendatario...)

el constituto posesorio (se da en aquellos casos en los que el dueño que enajena la cosa pasa a poseerla en otro concepto)

3ª.- La Cuasi tradición: es aplicable a las cosas incorporales y a los derechos.

4ª.- Por Ministerio de la Ley.

7.- La Tradición en el Código Civil: formas reconocidas.

El Código Civil español no regula la tradición como tal, sino únicamente regula en caso de compraventa los modos de realizar la entrega. De acuerdo con estos artículos 1462 y siguientes, podemos establecer las siguientes formas de tradición en nuestro derecho:

1ª) tradición corporal, alude a ella el art. 1462, primer párrafo, al decir “Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador”.

2ª) tradición instrumental, también recogida en el art. 1462, segundo párrafo, al decir “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”. Lo que exige en este supuesto el Tribunal Supremo es que el transmitente posea real y efectivamente la cosa que transmite.

3ª) tradición consensual, de acuerdo con el art. 1463, “Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo”

4ª) tradición de bienes incorporales, el art. 1464 señala que “Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los título de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor”.

Lección 19.- La Usucapión

1.- Concepto, fundamento jurídico y clases.

Concepto:

La doctrina tradicional considera la usucapión como el modo de adquirir el dominio o los derechos reales por la posesión, a título de dueño, continuada durante el tiempo señalado en la Ley. La encuadra así entre los modos de adquirir como una institución autónoma, y totalmente distinta de la prescripción, sobre todo a partir de autores como Savigny. Así se llega a afirmar que sólo tienen en común usucapión y prescripción el tiempo.

Se defiende desde este punto de vista una “tesis dualista” de la prescripción distinguiendo claramente entre prescripción adquisitiva y prescripción extintiva. Pero este planteamiento clásico ha sido revisado por algún sector doctrinal. Según Gullón, son dos caras de un mismo fenómeno jurídico de tal manera que toda usucapión va acompañada de una prescripción extintiva de un derecho real y viceversa. De ahí la correspondencia de los plazos que se desprende del artículo 1963 del Código Civil esta última teoría se denomina “teoría unitaria”.

También De Castro y Díaz-Picazo entienden que si bien no puede ser admitida totalmente la teoría unitaria de la prescripción, la teoría dualista tampoco puede ser acogida, puesto que tratándose de derechos reales el efecto adquisitivo y extintivo son sólo dos caras de un mismo fenómeno jurídico.

A diferencia del Código Civil alemán que sigue tajantemente la tesis dualista, el nuestro regula ambas prescripciones en un mismo Título, aunque separadamente, y estableciendo claramente las diferencias. Según el art. 1930 del Código Civil, “Por la prescripción se adquieren de la manera y con las condiciones determinadas en la Ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”.

Se ha discutido por la doctrina si la usucapión es un modo de adquirir originario, derivativo, o bien si queda al margen de esta clasificación. Pues bien, en la doctrina algunos autores distinguen entre la prescripción ordinaria y extraordinaria:

a) en la prescripción ordinaria, en la medida en que se exige justo título y buena fe, parece que encaja mejor dentro de los modos de adquirir derivativos.

b) en la prescripción extraordinaria, en cuando se basa únicamente en la posesión, se considera como un modo de adquirir originario.

Para Albadalejo la usucapión es siempre un modo de adquirir originario.

Fundamento Jurídico:

Existen dos tipos de teorías que tratan de fundamentar la usucapión como modos de adquirir el dominio o demás derechos reales:

Teorías Subjetivistas: encuentran su fundamento en la presunción de abandono que la inacción del titular o propietario parece indicar. Esta teoría tiene el inconveniente de las que se fundan en presunciones jurídicas.

Teorías Objetivistas: fundamentadas en razones de necesidad, utilidad social, seguridad y estabilidad de la propiedad, así como en el objetivo de facilitar la prueba de diversas situaciones jurídicas.

Clases de Usucapión:

Usucapión ordinaria: que requiere justo título y buena fe

Usucapión extraordinaria: que no requiere justo título y buena fe

Usucapión de dominio

Usucapión de los demás derechos reales

Usucapión de bienes muebles

Usucapión de bienes inmuebles

2.- Sujetos y objeto de la usucapión

Sujetos de la usucapión:

El art. 1931 del Código Civil establece que “Pueden adquirir bienes y derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos”. Este precepto no resulta muy claro por la falta de delimitación de lo que se entiende por capacidad para adquirir sobre la cual no existen normas generales.

El art. 1932 establece que la prescripción corre contra toda clase de personas, incluso las jurídicas, si bien quedan a salvo las personas impedidas de administrar sus bienes para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido la causante de la prescripción.

El art. 1933 establece que “La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás”.

El art. 1934 establece que “La prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar”. Este artículo es poco correcto técnicamente, porque la herencia no es sujeto de derechos (lo serán los coherederos), lo que quiere decir es que la situación de herencia yacente no es obstáculo para que tenga lugar la usucapión.

Objeto de la usucapión:

“Son susceptibles de adquirirse por usucapión todas las cosas que están en el comercio de los hombres” según el art. 1936.

Sin embargo, “Las cosas muebles hurtadas o robadas, no podrán ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta”, según el art. 1956.

Entre los derechos reales que son susceptibles de usucapión, hay que referirse a las servidumbres continuas y aparentes, (de paso, en Galicia). También se puede adquirir por usucapión el usufructo, el derecho de uso y derecho a la habitación, y también los censos.

3.- Presupuestos de la usucapión: posesión y tiempo

Los presupuestos son dos: la posesión y el tiempo. Cualquiera que sea la clase de usucapión, ordinaria o extraordinaria, se exigen como requisitos:

1º.- La Posesión: el art. 1941 exige que “La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida”.

En concepto de dueño, dice el art. 447 del Código Civil que “Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio”. En consecuencia, no aprovecha para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño.

El art. 444 del Código Civil en este mismo sentido establece que “Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”.

Un problema que se puede plantear es el de saber si una posesión que comienza en concepto distinto de dueño puede pasar en un momento posterior a ser una posesión en concepto de dueño. Díaz-Picazo lo considera posible a la vista de lo que dispone el art. 436 del Código Civil que señala “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. Hay pues una presunción legal, una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario.

¿Qué requisitos serían necesarios para que se produzca esta inversión de la posesión?. La pura voluntad del poseedor no es bastante para ello. Es preciso una serie de actos jurídicos objetivos y externos que justifiquen el cambio experimentado en la situación jurídica del poseedor. Estos actos según la doctrina serán:

1) el acto de un tercero en virtud del cual sea posible adquirir esa posesión en concepto de dueño. Ese tercero habrá de ser o bien el anterior poseedor en concepto de dueño, o bien un tercero extraño a la posesión a título de dueño que realiza el acto formal de la transmisión posesoria. A juicio de Díaz-Picazo, en este segundo supuesto no cabe una inversión posesoria.

2) la oposición a la propiedad, no siendo suficiente un simple incumplimiento sino que ha de ser un acto ___________ de tal naturaleza que de su sentido objetivo de deriva inequívocamente la voluntad del poseedor de atribuirse la posesión en concepto de dueño. Hace falta actuar de hecho como propietario tanto positiva como negativamente.

Posesión pública, en consecuencia no aprovechan para la posesión los actos clandestinos, a espaldas del dueño de la cosa, o son su conocimiento.

Posesión pacífica, ganada sin violencia

Posesión continuada y no interrumpida, según los artículos 1943 y siguientes: La posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción, natural o civilmente. Se interrumpe naturalmente cuando por cualquier hecho o causa se cesa en ella por más de un año. Se interrumpe civilmente en los siguientes supuestos:

- por la citación judicial hecha al poseedor aunque sea por mandato de Juez incompetente.

- por el acto de conciliación siempre que dentro de dos meses de celebrada la conciliación se presente ante el Juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada.

- por cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del dueño.

La interrupción inutiliza el tiempo transcurrido y hay que empezar a contar éste de nuevo, respecto de la posesión.

2º.- El Tiempo: el lapso de tiempo para la usucapión es distinto según se trate de usucapión ordinaria o extraordinaria, o según se trate de usucapión de bienes muebles o inmuebles. Veamos:

Usucapión ordinaria:

a) si se trata de bienes muebles, el plazo es de 3 años

b) si se trata de bienes inmuebles, los plazos son de 10 años entre presentes, y de 20 años entres ausentes. En ambos casos, de buena fe y con justo título. Según el art. 1958, se considera ausente al que reside en el extranjero, o en ultramar si parte del tiempo estuvo ausente y parte presente, cada dos años de ausencia se reputarán como una para completar los 10 años de presente.

Usucapión extraordinaria:

a) si se trata de bienes muebles, el plazo es de 6 años, no siendo necesario ni la buena fe, ni el justo título

b) si se trata de bienes inmuebles, el plazo es de 30 años, no siendo necesario tampoco ni la buena fe, ni el justo título.

El art. 1960 establece unas reglas especiales para el cómputo del tiempo:

- dispone el art. 442 que el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la usucapión uniendo al suyo el de su causante

- se presume que el poseedor actual que lo hubiese sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio salvo prueba en contrario. El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero, pero el último debe de cumplirse en su totalidad.

4.- Requisitos especiales de la usucapión ordinaria

En el supuesto de usucapión ordinaria, el Código Civil exige a parte de los requisitos comunes de la posesión, y el paso del tiempo, los especiales de la buena fe y el justo título.

1) Buena Fe: positivamente es la creencia o persuasión de ser dueño, y negativamente es la ignorancia del vicio que acompañó a la adquisición.

El art. 1950 la considera como la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era su dueño, y podía transmitir el dominio. Establece además el Código Civil una presunción de buena fe e el poseedor, al señalar en el art. 433, que se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir existía vicio que lo invalide, y el art. 434 que afirma que la buena fe se presume siempre, y el que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. El art. 435 declara que la posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.

2) Justo Título: se entiende por justo título el hecho que sirve de causa a la posesión y consiguientemente a la adquisición de la propiedad, y al derecho real objeto de la usucapión. Ha de cumplir los siguientes requisitos:

- ser justo, es decir, que legalmente baste para transferir el dominio o el derecho real de cuya prescripción se trate.

- verdadero, no simulado, ni que esté apoyado en un error.

- que sea válido, formalmente válido ya que si fuese perfectamente válido no sería necesaria la usucapión.

- que sea probado, según el art. 1954 del Código Civil, no se presume nunca.

5.- Los efectos de la Usucapión

El efecto fundamental de la usucapión es la adquisición del dominio o del derecho real en cuyo concepto se posee.

Uno de los problemas que plantea la usucapión es el de determinar el momento en que ésta produce sus efectos, es decir, si tiene o no efecto retroactivo. La doctrina mayoritaria defiende el efecto retroactivo de la usucapión, de tal manera que al terminar el plazo se entiende que el usucapiente es propietario de la cosa o titular del derecho real desde el momento de iniciarse la referida usucapión. Esto significa que los frutos percibidos por el usucapiente son de su propiedad, y adquirida la propiedad libre de los gravámenes impuestos durante el curso de la usucapión por el versus dominus.

Hay que señalar que la usucapión no puede aplicarse de oficio por el Juez, sino que debe ser invocada por el interesado en juicio. Mientras éste no la opone en juicio, o no renuncia a la prescripción se produce una situación de interinidad. La forma de ser alegada esta usucapión es normalmente por vía de excepción, frente a la acción dominical del demandante, pero también puede operar por vía de acción.

6.- La Usucapión y el Registro de la Propiedad

Como señala el hipotecarista Roca-Sastre, la prescripción es adquisitiva y extintiva, y al ponerse en contacto con el Registro de la Propiedad ocasiona ciertos problemas ya que la prescripción constituye un fenómeno de transformación de un estado de hecho en un estado de derecho, que se desenvuelve dentro de los cauces de la realidad jurídica mientras que el Registro de la Propiedad es el exponente de un mundo jurídico que se desarrolla dentro de la vida abstracta de los libros registrales.

Toda la problemática que plantea la relación entre el Registro y la Prescripción se reduce a saber si la prescripción que se produce extraregistralmente puede perjudicar al que adquiere confiando en lo que el Registro publica. Esta materia aparece regulada en los artículos 35 y 36 de la Ley Hipotecaria, que se ocupan de la prescripción que convalida el Registro en el art. 35, y de la prescripción contra Registro que sería el art. 36.

El art. 35 de la Ley Hipotecaria señala que a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular registral, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica e ininterrumpidamente, y de buena fe durante el tiempo de vigencia del ausente y de los antecesores de quienes traigan causa.

Recoge este art. 35 una usucapión “secundum tabulas”. De acuerdo con ello la posesión es un hecho extraregistral que debe producirse fuera del Registro aunque éste lo presuma. Así el art. 35 no hace más que reforzar una usucapión que opera fuera del Registro.

El art. 36, así como la usucapión en favor del titular registral, no ofrece dificultades. Ocurre lo contrario en la usucapión en contra del Registro. Poder admitirla indiscriminadamente significaría defraudar las expectativas de los que contrataron fiándose del Registro de la Propiedad, y rechazarla tajantemente significaría dejar indefensos a los poseedores con posesión continuada durante cierto tiempo.

El art. 36 intenta resolver los conflictos que surgen entre el adquiriente y el usucapiente. El conflicto más grave entre ellos es el que se produce entre el adquiriente protegido por la fe pública registral y el usucapiente con usucapión consumada. En este caso el art. 36 da preferencia al adquiriente protegido por la fe pública registral, a menos que concurran alguna de las dos excepciones que el art. 36 determina.

Otro conflicto es, entre el adquiriente protegido por la fe pública registral y el usucapiente con usucapión comenzada, se protegerá en este caso al adquiriente frente al tercero hipotecario.

Por último, ente el usucapiente y un tercero adquiriente que no está protegido por la fe pública registral, art. 34, prevalencia del usucapiente, es decir, la usucapión produce todos sus efectos.

7.- Usucapión liberatoria

Es doctrina corriente que la extensión con que la usucapión produce sus efectos está determinada por la posesión. De acuerdo con esto el que posee la cosa con pleno dominio, la adquiere libre de cargas, pero el que la posee reconociendo algún derecho real limitativo (servidumbre) adquirirá el dominio con ese gravamen.

Frente a esta postura mayoritaria en la doctrina, algunos autores como De Bueno y Ramos, esto sólo es cierto respecto de la usucapión extraordinaria, ya que en la ordinaria la medida de la adquisición la determinará el propio título, la posesión y los demás elementos necesarios para adquirir por usucapión ordinaria.

Conforme a lo dicho la adquisición a dominio lleva consigo como efecto conjunto la extinción del dominio contradictorio y la extinción de los derechos reales incompatibles con aquél.

8.- La Renuncia a la Usucapión

Conforme al art. 1935 del Código Civil, es renunciable la prescripción ganada e irrenunciable el derecho a prescribir en lo sucesivo.

Podrá hacerse expresa o tácitamente cuando la renuncia resulta de actos que hayan de suponer el abandono del derecho adquirido.

Para renunciar se exige la capacidad para enajenar, estableciendo el art. 1937 una limitación especial. Este art. Señala que los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.

Lección 20.- Extinción y pérdida de los derechos reales.

1.- Causas de extinción de los derechos reales

Así como en el derecho de obligaciones existe una teoría general de su extinción, en sede de los derechos reales no sucede lo mismo, sino que únicamente existen sistemas aislados de extinción de determinados derechos en particular.

No se habla ni siquiera de extinción del dominio, pues éste tiene una vocación de permanencia o perpetuidad. Por ello se enfoca la cuestión desde el punto de vista del titular y se habla de pérdida. No obstante, algunos casos de pérdida implican la extinción del derecho.

Quizás por todas estas razones la doctrina mayoritaria no acostumbra a enumerar las posibles causas de extinción del dominio y demás derechos reales, y se limita a poner de relieve algunas de ellas especialmente tres:

1ª.- la generalidad de los autores clasifican los modos de extinción del dominio y demás derechos reales partiendo de dos criterios diferentes y yuxtapuestos:

- primero, el que distingue entre modos absolutos o relativos, según extingan el dominio para todos o solamente para su titular actual. Entre los primeros tiene especial relavancia la destrucción de la cosa, o su salida del comercio, y entre los segundos, los casos de transmisión que son sin duda el modo de pérdida más frecuente.

- segundo, la que distingue entre modos voluntarios o involuntarios, según que dependan o no de la voluntad del dueño. Dentro de los segundos hay que distinguir sin que ello influya en el hecho de extinción, entre los supuestos en que la transferencia se realice sin la voluntad del titular, o con la voluntad jurídica obligada o suplida. En el primer caso se encontrarían el comiso y la confiscación a consecuencia de determinados delitos e infracciones. Y el segundo caso entrarían la expropiación forzosa, la permuta forzosa de fincas rústicas, la venta forzosa de solares...

2.- La destrucción y la salida del comercio

Se trata de modos absolutos de pérdida del domino del derecho real de que se trate. La destrucción física total de la cosa opera necesariamente la extinción del dominio ya que sin objeto no puede subsistir el dominio, ni ningún derecho real.

El mismo efecto produce la destrucción jurídica que tiene lugar cuando subsistiendo físicamente la cosa, deja de pertenecer el dominio a los hombres. Dice Albadalejo, que si la destrucción se produjo por culpa de un tercero éste debe de resarcir al titular perjudicado, a tenor de las reglas del caso si las hay, y si no conforme a lo establecido en el art. 1902 del Código Civil. Además de la destrucción se presume culpable al poseedor salvo prueba en contrario.

Un supuesto de destrucción jurídica es la salida del comercio de la cosa. Ésta extracomercialidad puede sobrevenir como consecuencia de una expropiación, pero también como consecuencia de otros hechos naturales como por ejemplo, los supuestos de mutación de cauce de un río que invade una finca privada.

3.- La renuncia y el abandono

Se entiende por abandono la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real hecho voluntariamente por el titular del mismo. Nuestro Código Civil no lo regula expresamente aunque la renuncia está admitida en él como principio general en el art. 6.2.

Desde el punto de vista de la naturaleza se puede calificar como un

un negocio jurídico con los siguientes caracteres:

1º.- Actuarse a través de una conducta de simple desposesión aunque nada declare.

2º.- Ser unilateral y no recepticio, porque no tiene ningún destinatario determinado

3º.- Ser un negocio jurídico de administración o disposición, según se refiera a cosas sin valor o a cosas que representan el valor esencial de un derecho subjetivo.

Sujetos del abandono: la única persona legitimada es el propietario o el titular del derecho real por sí o por un tercero representante. Los padres y tutor, según establece el Código Civil necesitan autorización judicial.

Objeto del abandono: será el derecho de dominio o el derecho real al que se renuncia.

Requisitos del abandono:

1º.- voluntad de renuncia o animus

2º.- un corpus, es decir, la efectiva desposesión de la cosa, que es le ánimo o voluntad concluyente que ordinariamente consiste en la desposesión.

Efectos del abandono:

1º.- se extingue el derecho de propiedad sobre la cosa, que se convierte en una res nullius, cosa sin dueño, si es mueble; o en un bien mostrenco si es inmueble. Si se trata de un derecho real se produce la extinción del mismo.

2º.- no extingue los derechos reales de goce o garantía sobre la cosa.

3º.- en la copropiedad la cuota abandonada acrece a los demás dueños.

La postura dominante en doctrina y jurisprudencia no ve diferencias entre Renuncia y Abandono. Sin embargo Bonet Correa los distingue afirmando que el abandono es un acto material, y la renuncia se logra por un acto formal. Albadalejo también los distingue considerando que la renuncia se refiere a los derechos reales y el abandono únicamente al dominio.

4.- No uso, prescripción y caducidad.

Produce un efecto extintivo el no uso de los derechos reales limitados positivos, es decir, su falta absoluta de aprovechamiento. Lo que puede ocurrir es que ese derecho real que no se ejercita se pueda ejercitar por el titular pero no a través de los usos que constituyen el objeto esencial del mismo.

La doctrina discute si el dominio se pierde por el mero curso del tiempo sin ejercerlo, o bien la cosa sólo deja de pertenecer a su actual dueño cuando otro lo adquiere por usucapión, de modo que la mera inercia del propietario no haría desaparecer el titulo dominical.

Esta segunda postura era la admitida en Derecho Romano y en el Código Napoleónico. Esta Imprescriptibilidad tiene a su favor razones importantes; mientras otros derechos reales prescriben porque están comprimidos por el dominio, la propiedad no sufre la presión de un derecho superior que resulta disminuido por la ausencia de unas facultades que naturalmente son parte suya. El dominio, de acuerdo con esta interpretación sólo se pierde por la usucapión consumada de otro, y mientras ésta no sobrevenga la conservará indefinidamente el dueño aunque no realice actos que evidencien su intención actual de señorío.

Pese a todas estas razones parece solución más acorde con nuestro derecho positivo la de la Prescriptibilidad de la acción reivindicatoria favorable a quien utiliza el bien, y acaso le hace producir y cuya posesión de hecho difícilmente se verá turbada por el tercero. En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido en algunos supuestos la prescripción de la acción reivindicatoria por su simple no ejercicio, y ello aunque todavía no se haya producido la usucapión por un tercero, por no haber completado el tiempo ningún poseedor y no poder sumar al tiempo suyo de posesión el de sus antecesores.

Esta tesis no supone necesariamente que los derechos queden sin dueño, en todos aquellos casos en que prescrita la acción reivindicatoria no haya adquirido otra persona por usucapión la propiedad de la cosa, pues la prescripción de la acción no hace perder de modo automático la propiedad del dueño de la cosa.

La prescripción es una defensa que se opone por el demandado por vía de excepción de modo que si no la opone o mientras no la opongo el derecho continuará existiendo. Por tanto el dueño seguirá siéndolo mientras el que haya adquirido por usucapión oponga ésta por vía de acción o excepción.

5.- La consolidación

El derecho real lo pierde su actual titular cuando lo transmite a otro, pero en este caso no se extingue, es decir, no desaparece como derecho subjetivo si no que continuará su vida en otro titular, pero cuando esa adquisición la realiza el propietario de la cosa, el derecho real limitado pierde su autonomía incorporándose al contenido mismo del derecho de propiedad. A esto se le llama Consolidación, que es, por tanto la reunión en una sola persona de la condición de propietario y de titular de un derecho real limitado sobre esa cosa que posee como propietario. En este supuesto de consolidación éstos derechos reales limitados que se incorporan al dominio se extinguen ya que no hay una sucesión jurídica, sino la desaparición como tales derechos reales.

6.- La expropiación forzosa

Consiste en la privación de la propiedad privada que la Administración efectúa por causa de utilidad pública o de interés social mediante la oportuna indemnización.

En cuanto a su fundamento, se funda en la idea de que la propiedad no es un derecho absoluto, y como los demás derechos, tiene que servir no ya a una función social, sino a las exigencias del interés público.

La Constitución dispone en el art. 33.2 que la función social del derecho de propiedad privada delimitará su contenido conforme a la Leyes. García de Enterría la justifica de una manera muy simple: la administración está legitimada para expropiar el patrimonio de los administrados en la medida en que la Ley le haya atribuido tal potestad.

En cuanto a su naturaleza se discute si es limitación de la propiedad o un modo de extinguir ésta. La postura más razonable desde la perspectiva del derecho civil es la de calificarla como un modo de extinguir el dominio y los demás derechos reales.

En cuanto a la legislación vigente, está constituida por el art. 349 del Código Civil, el art. 33.3 de la Constitución, y la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954.

Sujetos: Expropiante, titular activo de la potestad expropiatoria. Beneficiario: sujeto que representa el interés público o social y que adquiere el bien o derecho expropiado (puede ser un particular). Expropiado: titular de las cosas, derechos o intereses, objeto del expediente de expropiación.

Objeto: propiedad privada, derechos o intereses patrimoniales legítimos, derecho reales limitados..., en general todos los derechos de naturaleza patrimonial.

Lección 21.- Concepto de Propiedad.

1.- La propiedad: concepto histórico

El problema de sus orígenes es oscuro. Nadie duda de su existencia en casi todos los tiempos, sobre todo de una propiedad mobiliaria. Más discutido es en cambio el origen de la propiedad inmobiliaria.

En los pueblos nómadas no pudo conocerse apenas este tipo de propiedad. En los agrícolas aparece ya bien definido el derecho de propiedad, en el primer momento, de forma colectiva para pasar luego a la propiedad individual. Esta postura de la propiedad comunal como primera fase de la evolución histórica admitida casi como un postulado indiscutible en el siglo pasado está siendo cuestionada hoy en día en base a recientes investigaciones que demuestran la existencia de la propiedad individual en las épocas primitivas.

En el Derecho Romano, época de Las XII Tablas, la propiedad ya aparece como un derecho individualizado por completo. Con Justiniano se llega a un concepto de propiedad de carácter monolítico e individualista, concibiéndose a la misma como un conjunto de facultades que se sintetizaba en la fórmula “uti, frui, habere, possidere”.

En el siglo XIX, la concepción absoluta monolítica romana alcanza su cenit con la Codificación. El Código Civil francés dispuso que propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta.

A partir de la 1ª Guerra Mundial, motivado por cambios sociales, políticos y económicos, es cuando aparece una nueva concepción de propiedad, caracterizada por su aspecto social. A partir de este momento no se concibe el derecho de propiedad como un derecho exclusivo e ilimitado, sino que se considera que las limitaciones forman parte del mismo derecho de propiedad.

En su construcción más moderna, la propiedad se configura como un derecho subjetivo establecido fundamentalmente para proteger el interés particular del propietario, pero que al mismo tiempo satisface intereses públicos, y está subordinado a la realización del bien común. Esta función social en beneficio del interés común está caracterizada por los rasgos siguientes:

1º) conexión con los intereses de la comunidad

2º) planteamiento de la relación libertad-propiedad

3º) acentuación de la idea del ejercicio de los derechos y no de la titularidad

Fundamento del derecho de propiedad:

A) Teorías que fundamentan el derecho de propiedad en un acto individual:

1ª.- Teoría de la Ocupación: funda el derecho de propiedad en la ocupación que hicieron los hombres de las cosas que necesitaban.

2ª.- Teoría del Trabajo: justifica la propiedad por el trabajo, mediante el cual transforma el hombre la naturaleza.

B) Teorías que fundamentan la propiedad en un acto colectivo:

1ª.- Teoría de la Convención: lo fundamental para el derecho de propiedad, para los defensores de esta postura, es la obligación de respetarlo por todos, obligación que sólo puede ser resultado de un consentimiento mutuo llamado convención

2ª.- Teoría de la Ley: sostiene que la propiedad es obra exclusiva de la Ley. Sólo la garantía del poder público puede sancionar la renuncia de todos y servir de título al goce de uno solo.

C) Teorías modernas.

- Teorías que buscan un principio de orden racional:

1ª.- Aquellos que ponen la razón de ser de la propiedad en la personalidad humana o en la libertad individual.

2ª.- Los que fundamentan la propiedad en el derecho a la vida, pues la propiedad ofrece recursos estables para satisfacer necesidades humanas permanentes.

- Teorías que buscan el fundamento del derecho de propiedad en razones de origen psicológico: Encuentran su razón en la utilidad o servicio que proporciona a la sociedad

2.- Planteamiento actual: caracteres

Como notas características de la propiedad que se derivan de su función social señalamos:

1º.- Conexión con los intereses de la comunidad. En la pugna de intereses públicos y privados, el derecho romano se inclinó decididamente a favor del individuo. Actualmente prima lo contrario, los intereses de la colectividad en base a esa función social de la propiedad.

2º.- Replanteamiento de la relación entre propietario y libertad. Así como hasta época de la codificación de acuerdo con la concepción tradicional de propiedad, ésta era una proyección de la libertad individual, en la esfera patrimonial, actualmente no se puede afirmar que la propiedad y la libertad sean conceptos sinónimos. En este sentido hay que indicar que el derecho de propiedad está sujeto a fuertes limitaciones, de manera que se caracteriza más por lo que puede hacer el propietario, por el aspecto negativo de sus limites.

3º.- Se acentúa la idea del ejercicio de los derechos. El punto central de la moderna concepción de derecho de propiedad se basa en la idea del ejercicio de los derechos por el titular, y no en la simple titularidad. En la actualidad la conducta del propietario no es simplemente pasiva, sino que en muchos aspectos es activa, es decir, tiene que haber el incumplimiento por parte del propietario de esa conducta activa, puede ser sancionada de diferentes formas: multas, ejecución forzosa, expropiación forzosa... De este modo la propiedad clásica evoluciona hasta una propiedad activa encaminada a satisfacer intereses generales.

4º.- Desintegración del contenido. Concepto unitario de propiedad.

3.- El derecho de propiedad en el ordenamiento jurídico español: la propiedad en el Código Civil y en la Constitución

La idea de función social está ausente del Código Civil, pero ha ido penetrando en nuestro ordenamiento jurídico a través de la legislación especial, que prescinde del espíritu burgués y liberal de Código Civil.

El art. 348 del Código Civil afirma que: “La propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. No hace referencia a la idea de la función social y únicamente se refiere abstractamente a las limitaciones que se pueden deducir del ordenamiento jurídico. Donde si se recoge esta idea de función social es en leyes como la de la Reforma y Desarrollo Agrario, Ley del Suelo, Ley de Minas, Ley de Expropiación Forzosa, Ley de Costas, etc. Toda esta legislación tiende a la imposición al propietario de determinados deberes de actuación y al establecimiento de sanciones en caso de su incumplimiento.

La Constitución española de 1978 ha elevado a categoría de principio general la función social de la propiedad privada al establecer en el art. 33 que: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.”

La Constitución no configura el derecho de propiedad como un derecho fundamental sino que lo sitúa dentro de los derechos y deberes de los ciudadanos con lo que se aparta de la idea de la propiedad como un atributo de la personalidad. La referencia expresa a la función social implica una llamada al principio de solidaridad, con lo que se quiere indicar que propiedad se debe de orientar fundamentalmente a la realización del interés de la comunidad. Éste criterio también se recoge en el art. 128 de la Constitución, que establece que: “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

El art. 348 del Código Civil no da una definición del derecho de propiedad, sólo hace referencia a alguna de sus facultades y a la posibilidad de existencia de limitaciones, aunque se refiere exclusivamente a las legales. Sin embargo, atendiendo al sentido gramatical lógico de sus palabras, este art. 348 caracteriza al derecho de propiedad como el más amplio poder reconocido por el ordenamiento jurídico sobre una cosa, aunque su contenido estará determinado en cada momento por las limitaciones establecidas en las leyes.

La doctrina destaca en este sentido la neutralidad del art. 348, de lo cual se deduce que para determinar en cada momento el contenido exacto del derecho de propiedad sea preciso acudir a otros preceptos del ordenamiento jurídico que se ocupan de definir o regular fenómenos de propiedad.

Según la doctrina, es el derecho subjetivo, unitario, y abstracto que otorga a su titular la más plena relación de pertenencia sobre las cosas. Frente a caracteres clásicos, se consideran como tales:

- La abstracción: el dominio (= propiedad), existe con independencia de sus facultades.

- La elasticidad: facultades del propietario que pueden ser objeto de ampliación o reducción sin afectar a la naturaleza misma del derecho de propiedad.

4.- La desintegración del concepto unitario de propiedad: propiedad urbanística y propiedad agraria

La doctrina afirma que es preciso no hablar de propiedad, sino de propiedades. Cada categoría de bienes implica una forma de apropiación especial para ella de tal manera que no se tiene sobre una finca rústica los mismos derechos ilimitados que se tienen sobre los bienes muebles, libros....

Es indudable que propiedad en el mundo actual dista mucho de ser estructurada de modo unitario por el derecho. El concepto de propiedad va dejando paso al de las diferentes propiedades, ya que según la naturaleza del objeto y del negocio jurídico que haya dado origen a la propiedad tiene ésta en cada caso contenido muy diferente. Así la propiedad inmobiliaria ofrece hoy normas y problemas diferentes a los de la propiedad mobiliaria, como también son diferentes dentro de la propiedad inmobiliaria los que afectan a la propiedad rural-agraria, y a la propiedad urbana. Esta desintegración del contenido unitario de la propiedad incluso se consagra en legislaciones como el Código Civil suizo.

Propiedad Urbanística:

En el ámbito de la propiedad urbanística es claramente manifiesta la influencia del derecho público. Así se ve en la regulación actual de la propiedad urbana, lo que advierte De Castro ya en los años 50, de la continua e inexorable publicitación del derecho privado, el cual cada vez influye más.

Naturaleza jurídica de la propiedad del suelo: es conocida la polémica mantenida en este punto entre la doctrina administrativa y la civilista.

García De Enterría, (derecho administrativo), justifica la especialidad del concepto de propiedad urbana en ser una propiedad cuyo contenido viene delimitado por la Ley, siguiendo la terminología, dice que una cosa es delimitar y otra limitar:

Delimitar: configurar los límites dentro de los cuales se produce el contenido normal del derecho.

Limitar: quitar alguna de estas facultades que entrarían dentro de su contenido normal.

La tesis civilista considera que la diferencia entre limitar y delimitar es artificiosa en nuestros textos legales, y considera que conforme a nuestro derecho el propietario tiene límites en su dominio.

La actual legislación del suelo ha supuesto una forma clara de partido por la tesis administrativa. En este sentido señala la Ley del Suelo que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no confiere derechos indemnizatorios salvo en los supuestos que la Ley define. Como consecuencia de ello la innovación más transcendente de la Ley del Suelo es entender que las facultades de naturaleza propiamente urbanística no derivan de la condición de propietario sino de la propia Ley. Y del planteamiento de la condición de propietario de un terreno, lo único que atribuiría sería la posibilidad de explotarlo desde un punto de vista agrícola, forestal, ganadero, energético, etc.

Propiedad Agraria:

La idea de función social tiene una especial proyección cuando se trata de la propiedad agraria, fincas rústicas, porque la tierra es un bien productivo y limitado, que es base de una estructura decisiva en orden a la estabilidad política.

Por ello la delimitación del contenido de acuerdo con las leyes a que se refiere el art. 33 de la Constitución es tan estricta en materia de propiedad rústica que su estatuto jurídico suele considerarse como una rama independiente dentro del tronco del Derecho civil, que sería el llamado Derecho Agrario.

El profesor Ballaria lo define como el conjunto de normas tanto de derecho público como privado especialmente destinadas a regular el estatuto del empresario agrario, su actividad, el uso y tenencia de la tierra, los usos de explotación y producción agraria según unos principios generales peculiares de esta rama jurídica.

La legislación especial en materia de propiedad urbanística está constituida principalmente por: Ley de reforma y desarrollo agrario, de 1973; Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 1979.

Como manifestaciones de estas especiales limitaciones impuestas a la propiedad rústica hay que hacer referencia a:

- la permuta forzosa de fincas rústicas.

- tanteos y retractos en caso de división de fincas cuando den lugar a explotaciones inferiores a las necesidades mínimas de cultivo.

- la concentración parcelaria.

Lección 22.- Estructura y contenido del derecho de propiedad.

1.- El sujeto de la relación dominical

Sujetos de la relación dominical:

Sujeto activo o titular del dominio ha de ser una persona o pluralidad de personas determinadas.

Sujeto pasivo según la regla general propia de los derechos reales será toda la colectividad.

Especies de propiedad por razón del sujeto:

Puede ser pública, o privada.

Dentro de la privada hay que distinguir entre el supuesto en que el sujeto sea una sola persona (física o jurídica), o que sean varios los que asuman al mismo tiempo la titularidad del derecho, en cuyo caso se habla de condominio o copropiedad. Esta modalidad dominical (condominio) está regida por reglas diferentes de las que regulan el dominio individual, y varían en los distintos casos según la peculiar naturaleza que la relación de pertenencia de la cosa pueda ofrecer a una pluralidad de personas.

Capacidad: en abstracto para ser sujeto de dominio se reconoce hoy a toda persona, individual o física, y también jurídica. Capacidad actual o de ejercicio, es decir, para adquirir y transmitir el dominio, depende del acto o título por el que la adquisición o transmisión se realice. La característica dela transmisión de la propiedad es que dicha transmisión no sólo requiere la capacidad de obrar, sino también la capacidad de disponer.

2.- El objeto de dominio

El derecho romano consideraba que sólo podían serlo las cosas corporales. Actualmente sin embargo, se extiende a toda clase de cosas y derechos. Así por ejemplo, hay que tener en cuenta la denominada propiedad intelectual o industrial, la llamada propiedad de los apellidos...

En sentido más técnico sólo son objeto de la propiedad las cosas del mundo externo que sean apropiables, y que estén determinadas, pero hay que entender que no sólo pueden ser objeto de propiedad las cosas visiblemente corporales, sino también las energías o fuerzas naturales susceptibles de utilización económica, tales como la electricidad por ejemplo. También hay que indicar que nuestro Código Civil incluye dentro del concepto de propiedad considerándolas como propiedades especiales las que recaen sobre determinados bienes inmateriales, como por ejemplo la propiedad intelectual o industrial.

Extensión objetiva de dominio en el sistema vertical:

Cuando se trata de cosas corporales la extensión del derecho de propiedad no plantea dudas, ya que aparece perfectamente determinada por sus contornos. El problema se plantea respecto de unos bienes inmuebles.

Los antiguos jurisconsultos decían que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo, y por abajo hasta el centro de la tierra. Esta teoría fue incluso recogida en algún Código Civil moderno, así por ejemplo por el Código Civil francés, pero los progresos técnicos han puesto de manifiesto lo absurdo de este principio y obligan a reconocer límites al derecho de propiedad sobre el vuelo y el subsuelo.

Primera Teoría: el espacio aéreo y el subsuelo son cosas comunes porque no son susceptibles de apropiación.

Segunda Teoría: justifica los límites por razones de utilidad económica, de tal modo que el propietario de una finca extenderá su derecho sobre el espacio aéreo y sobre el subsuelo hasta donde le sea útil económicamente.

3.- Contenido del dominio: facultades que lo integran

El Código Civil configura el dominio como la posibilidad plena de gozar y disponer, en cuyas expresiones encierra sin dudas el legislador, la totalidad del disfrute y ejercicio pacífico de su derecho por el propietario.

Facultad de disfrute:

La posesión, goce y disfrute de una cosa puede ser materia de un derecho real independiente, llamado Usufructo, o bien pertenecer al contenido normal del dominio. El titular de él, en principio tiene la facultad de poseer y disfrutar de su condición de propietario, y sin tener enfrente a otro sujeto con un derecho sobre la cosa que limite la actuación propia sobre ella, como le sucede en cambio al usufructuario obligado a respetar la nuda propiedad.

Esta facultad de disfrute hace propios los frutos al que los es de la cosa que los produce. Así el art. 354 del Código Civil dice que: “Pertenecen al propietario: los frutos naturales, los frutos industriales, los frutos civiles.”.

El goce dela cosa se puede obtener bien usando de ella, bien percibiendo los frutos, de esta manera, dentro de esta facultad de gozar hay que distinguir entre:

- ius utendi: facultad de utilizar.

- ius fruendi: facultad de disfrute o goce.

Facultad de disposición:

Supone la posibilidad que tiene el propietario de realizar actos que afecten a la existencia o alcance de su derecho, como por ejemplo la enajenación, gravamen e incluso la renuncia. Esta facultad de disposición puede estar restringida por limitaciones de orden legal, judicial o negocial. Una de las manifestaciones más claras de las limitaciones de carácter negocial son las prohibiciones de disponer.

Por otra parte, dentro del dominio se encuentran previsto también una serie de facultades dirigidas a lograr la individualización de la cosa objeto del dominio, como por ejemplo las acciones de deslinde o amojonamiento, y otras dirigidas a la posibilidad de cerrar la finca propia.

Por último señalar que también tiene el propietario medios para proteger sus situación posesoria, en casos de que sea poseedor, por ejemplo los Interdictos, la acción del art. 41 de la Ley Hipotecaria, etc.

4.- La accesión discreta

El primer problema que plantea es el de determinar su naturaleza. Algunos autores la consideran como una modalidad de la accesión, que es un modo de adquirir el dominio. Otros en cambio, rechazan esta posibilidad y consideran que la accesión discreta debe estudiarse como una simple extensión o facultad del dominio.

La accesión discreta es la que tiene lugar en virtud de la producción de frutos, por lo que difícilmente encaja dentro de la categoría de la accesión como modo de adquirir el dominio.

Los frutos representan el producto y se adquieren no por derecho de accesión, sino por la natural aplicación del derecho de propiedad. En un sentido amplio es fruto todo producto o utilidad de la cosa que constituye el rendimiento económico de ella conforme a su destino y sin alteración de sus sustancia. El Tribunal Supremo ha declarado que no es esencial a la consideración de los frutos la periodicidad en su producción.

Clases de frutos:

Según el Código Civil en el art. 355 los clasifica en,

- Naturales: son los productos espontáneos de la tierra, y las crías, y demás productos de los animales.

- Industriales: los que produzcan los predios de cualquier especie como consecuencia del cultivo o del trabajo.

- Civiles: alquiler de los edificios, precio del arrendamiento de tierras, y el importe de las rentas vitalicias, perpetuas u otras análogas.

Otra clasificación distingue entre: Aparentes y No Aparentes, según hayan o no nacido y muestren o no su existencia. El art. 357 del Código Civil dice que no se reputan frutos naturales o industriales sino los que están manifiestos o nacidos.

Dentro de los Aparentes, y según su situación pueden ser:

- Pendientes: adheridos a la cosa

- Separados

- Percibidos

- Consumidos

En cuanto a su atribución, el art. 354 establece que los frutos naturales, industriales o civiles pertenecen al dueño de los bienes que los producen pero también pueden pertenecer a persona distinta del propietario, como ejemplo en el supuesto del usufructo en que corresponden al titular de este derecho.

Percepción de los frutos:

Los frutos naturales o individuales se consideran adquiridos por el hecho de la separación o como dice el art. 451, desde que se alzan o separan.

En los frutos civiles se consideran percibidos por días o a medida que se producen, también hay que tener en cuenta que de acuerdo con el art. 356, el que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación.

5.- Delimitación de la propiedad inmobiliaria: concepto de finca

La finca constituye la unidad básica, el principio y eje de nuestro sistema hipotecario dado su carácter de permanencia y estabilidad.

El Registro de la Propiedad admite diferentes organización según se tome por base el sujeto del derecho real que se inscribe, el título presentado, o la finca sobre la que recae el derecho real.

Nuestro Registro de la Propiedad se organiza y articula sobre la base de la finca pero hay que señalar que nuestro Registro de la Propiedad no es un registro de fincas sino un registro que se lleva por fincas. Además el Registro de la Propiedad se lleva por el denominado sistema de folio real en virtud del cual se abre a cada finca un folio u hoja en los libros del registro.

Concepto de Finca:

La delimitación del concepto de finca plantea una gran dificultad en la medida en que ni desde el derecho positivo ni desde la doctrina existe un concepto unívoco sobre esta cuestión.

Una aproximación doctrinal al concepto desde el plano etimológico no es clasificadora ya que la palabra finca procede del latín “ficar”, término que trasciende de una idea de permanencia que aparece ya en la voz inmueble. Pero no cabe en nuestro derecho pacificar ambos términos dado que el art. 334 reputa como inmuebles a los árboles, plantas y frutos pendientes que en modo alguno se pueden calificar como fincas.

Otro sector doctrinal define la finca como una cosa registrable, susceptible de individualización y necesita de circulación controlada.

Desde el punto de vista del derecho positivo existe una imprecisión tanto terminológica como de concepto, así el Código Civil fruto de una visión decimonónica y agrarista mediatiza el concepto de finca reduciéndolo a la rústica, que se identifica con las expresiones terreno, suelo, predio, heredad...

La legislación hipotecaria utiliza de forma equivalente los términos finca, inmueble, edificio y solar.

La legislación especial, como la Ley de arrendamientos urbanos, rústicos, Ley del Suelo, Ley de expropiación forzosa, no añaden nada nuevo al concepto de finca.

Por consiguiente dada la dificultad del concepto una delimitación del mismo ha de hacerse de modo que englobe todas las especies posibles y así Díez-Picazo define la finca como todo aquello a lo se abre folio propio.

Clases de fincas:

Una primera clasificación distingue entre:

- Finca Material, es una superficie delimitada que forma una unidad en el tráfico jurídico.

- Finca Registral, definido por la inmatriculación, es la que abre el folio registral.

La Finca Material y la Registral no siempre coinciden, pues existen superficies deslindadas en la realidad física que en el Registro aparecen como dos o más fincas, y viceversa.

Una segunda clasificación hace referencia a, Fincas Rústicas, y Fincas Urbanas. Esta clasificación tiene una extraordinaria importancia no sólo desde el punto de vista de su régimen jurídico sino también desde el punto de vista fiscal...

Una tercera clasificación hace referencia a:

- Fincas Normales, trozos de terreno edificado o no cerrado por una línea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios proindiviso.

- Fincas Especiales, aquellas que sin reunir las circunstancias de las fincas normales reciben un trato hipotecario idéntico a efectos de la apertura del correspondiente folio u hoja registral, por ejemplo las fincas horizontales o propiedad horizontal, también las aguas, minas y otras concesiones administrativas.

6.- Derecho de individualización de la misma: deslinde, amojonamiento y cierre de fincas

* Deslinde y amojonamiento:

Dentro de las acciones para proteger el dominio se encuentra la acción de deslinde y la de cerramiento de fincas.

Acción de Deslinde: hay tres formas de obtener el deslinde:

- Contractual: por acuerdo entre las partes.

- Acto de la jurisdicción voluntaria.

- Por juicio contencioso.

Por acto de la jurisdicción voluntaria:

El art. 384 del Código Civil regula el deslinde por acto de la jurisdicción voluntaria. Y establece que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad con citación de los dueños de los predios colindantes. Esta facultad de deslinde también la tiene el titular de derechos reales sobre esa finca.

Procedimiento: el art. 385 establece que el deslinde se realizará así:

- de conformidad con los títulos de cada propietario

- a falta de títulos suficientes por lo que se refiere a la posesión en que estuvieran los colindantes

- si no se produce ninguno de los anteriores, el deslinde se realizará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales.

El art. 387 establece que si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente.

La acción de deslinde es imprescriptible. Es diferente de la acción reivindicatoria, porque en ella se cuestionan hasta qué límites se extienden los fundos contiguos. Es obvio, en la acción reivindicatoria se discuten o cuestionan los títulos.

* Acción de cerramiento de fincas:

El art. 388 dice que todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo pero ello sin perjuicio de las servidumbres que estén constituidas sobre esas fincas.

Lección 23.- Límites del derecho de propiedad

1.- Concepción Constitucional.

Como ya vimos en la Lección 21, el art. 33 de la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada, pero estableciendo que la función social del mismo limitará su contenido de acuerdo con las leyes.

Esta referencia a la función social como límite al derecho de propiedad implica una llamada al principio de solidaridad, de tal manera que la propiedad privada deberá orientarse siempre a la realización del interés de la comunidad. Esta limitación no es algo extraño o ajeno al derecho de propiedad, sino que forma parte del contenido de ese derecho.

En la concepción antigua y romanista de la propiedad se consideraban las limitaciones como anomalías raras, insólitas de un derecho por naturaleza absoluto.

Frente a esta concepción, el derecho moderno parte de la base de que la propiedad tiene un fin racional, y este fin impone una serie de limitaciones de tal manera que el derecho de propiedad es un derecho limitado, que debe cumplir una función social.

Como consecuencia de esta moderna concepción de la propiedad, nuestra vigente Constitución parte del modelo de la función social como límite al derecho de propiedad. Esta función social que limita el derecho de propiedad ha hecho decir a algunos autores que las limitaciones son normales. De acuerdo con ello para llegar a un concepto actual de propiedad habría que partir del aspecto negativo, lo que el propietario no puede hacer para así delimitar el aspecto positivo, es decir, lo que el propietario puede hacer.

2.- Clases de límites

Se pueden clasificar las limitaciones de la siguiente manera:

1) limitaciones institucionales: derivadas de la naturaleza misma del derecho de propiedad. Dentro de ellas hay que distinguir:

a) limitaciones al ejercicio del dominio: como es la prohibición de abuso del derecho

b) limitaciones a la facultad de excluir: ius usus inocui

2) limitaciones legales: impuestas expresamente por la Ley ya sea por razones de interés público o por razones de utilidad privada:

a) limitaciones de utilidad pública: limitaciones administrativas, impuestas por razones de defensa nacional, por razones de interés económico, responsabilidades por razones de dominio, arts. 389, 390, 391, en las que se establece la responsabilidad de un propietario de un edificio, pared o cualquier tipo de construcción para evitar la caída en caso de que amenace ruina, árboles que amenazasen caída sobre una finca ajena o vía pública o privada. Se establece por último que si el edificio, construcción o árbol cayere será responsable extracontractual el dueño de los mismos

b) limitaciones por razones de utilidad privada:

- relaciones de vecindad

- tanteos y retractos legales

3) limitaciones establecidas por la voluntad del propietario: aquellas que nacen de la voluntad de los particulares que las establecen dentro de los límites legales. Es consecuencia del principio de libertad de pactos. La manifestación más clara de estas limitaciones de carácter voluntario son las prohibiciones de disponer.

Hay que tener en cuenta:

que las limitaciones institucionales no son verdaderas ni propias limitaciones, ya que lo que hacen es marcar o determinar el límite de las facultades del propietario

que las limitaciones legales son las verdaderas limitaciones del dominio, ya que constituyen el contenido normal del mismo que aparece limitado en atención a determinadas circunstancias

que las limitaciones establecidas por la voluntad del propietario en vez de perfilar el contenido normal de la propiedad, significan situaciones anormales de la misma.

3.- El ius usus inocui

Desde el derecho romano se afirma que cada uno puede hacer en el fundo de otro lo que a él aprovecha, y no daña al fundo. Modernamente se define el ius usus inocui como el derecho de aprovechar una cosa ajena, usándola por razón de utilidad sin que el dueño sufra perjuicio.

Como manifestaciones consuetudinarias de este ius usus inocui se pueden citar: el paso por terrenos no acotados, ni cultivados; la utilización de fuentes privadas para beber, etc, etc. Como señala la doctrina, las prácticas en las que se produce el ius usus inocui hay que considerarlas subordinadas a la tolerancia del propietario. Sólo pueden tener efectividad en tanto que el propietario no use de su facultad de acotar o cerrar la finca, o prohiba expresamente la utilización. Esta doctrina del ius usus inocui puede en algunos casos llegar a consecuencias análogas a las prohibiciones derivadas del abuso del derecho.

4.- Limitaciones en interés público y en interés privado: las relaciones de vecindad

Aunque todas las limitaciones legales obedecen en última instancia a razones de interés social, hay que distinguir entre aquellas que directamente se establecen en interés público y entran en la esfera del derecho administrativo (Ley del suelo, Ley de costas...) y aquellas otras que se imponen en interés de los particulares y pertenecen propiamente al derecho civil.

Las relaciones de vecindad:

Las más importantes limitaciones civiles al derecho de propiedad son las que se imponen sobre el derecho de goce, sobre el señorío derivado de la propiedad en virtud de las relaciones de contigüidad o vecindad entre los predios.

Como señala la doctrina, la vecindad impone limitaciones recíprocas al ejercicio de las facultades correspondientes de los propietarios, ya que no es posible el ejercicio del dominio en fundos limítrofes, de distintos propietarios, sin que cada uno invada de algún modo la esfera del otro. De estas notas arranca ya la característica típica de las limitaciones que entrañan las relaciones de vecindad, cual es la reciprocidad de aquellas.

La doctrina ha discutido cual será el principio regulador de los derechos de vecindad, es insuficiente la teoría de la prohibición de los actos de emulación que deja fuera aquellos actos que puedan ser provechosos al propietario que las realiza. También es rechazable el principio de la ilicitud del acto lesivo ya que no puede restringirse la limitación a los actos que implican violación de un derecho. Más aceptable es la teoría de la normalidad del uso que considera prohibidas aquellas inmisiones derivadas de un uso extraordinario que exceda de las necesidades normales. Otra teoría establece como fundamento general el de la necesidad de soportar ciertas obligaciones derivadas de la convivencia social.

El derecho positivo:

El Código Civil establece unas veces unas limitaciones del dominio y otras autoriza la constitución de un derecho real de servidumbre. Esta distinción aparece obscurecida por cuanto nuestro Código Civil ha regulado entre las servidumbres las genuinas limitaciones

Limitaciones por razón de vecindad:

1ª.- la de consentir el paso de materiales por la finca, o soportar la colocación de andamios, regulado en el art. 591 del Código Civil.

2ª.- la de recoger las aguas pluviales de manera que caigan sobre el suelo propio o público, art. 586 del Código Civil.

3ª.- la de soportar las caídas de las aguas que desciendan naturalmente y sin obra del hombre.

4ª.- la de guardar las distancias prevenidas en el Código Civil para abrir ventanas, huecos con vistas rectas u oblicuas.

5ª.- las limitaciones derivadas de la medianería.

6ª.- el Código Civil establece por razones de vecindad, la obligación de consentir el gravamen de una servidumbre. En estos casos sí que hay un predio dominante y un predio sirviente, servidumbre de acueducto, de paso, y de desagüe).

5.- Limitaciones impuestas por la voluntad del transmitente: las prohibiciones de disponer

El que transfiere su propiedad por cualquier título que sea, puede imponer al adquiriente cualesquiera limitaciones siempre que no sean contrarias a la esencia del dominio, ni estén prohibidas por la Ley. De entre éstas limitaciones ofrecen especial interés las prohibiciones de disponer, insuficientemente reguladas en nuestro derecho por lo que ha suscitado una copiosa doctrina, sobre todo entre los hipotecaristas De entre las especies de éstas prohibiciones de disponer como son:

las que pueden ser impuestas por la Ley,

las que pueden ser impuestas por mandato judicial o administrativo, y

las que pueden ser impuestas por la voluntad de los interesados.

Validez de éstas prohibiciones:

En principio hay que reconocer la licitud de los pactos de no enajenar como amparados por el principio de libertad de contratación, que proclama el art. 1255 del Código Civil, libertad de pactos, y con más razón hay que admitir las prohibiciones de enajenar en las transmisiones gratuitas “mortis causa”, más la validez de tales cláusulas no es nunca ilimitada.

El art. 785 del Código Civil priva de eficacia a las disposiciones testamentarias que contengan la prohibición perpetua de enajenar, y aún prohibición temporal fuera del límite de dos generaciones, o de las personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. Es indudable que por razones de analogía ha de ser aplicada la misma doctrina a las transmisiones “inter vivos”.

Por otra parte, hay que entender que se requiere además para la validez de las cláusulas de inalienabilidad, que exista un interés legítimo, pues bien, la prohibición de enajenar sino estuviese fundada en motivos razonables sería contraria al espíritu informador de nuestro derecho según el cual el dominio se presume libre.

Efectos de las prohibiciones de enajenar:

Se ha discutido mucho sobre cuáles son los efectos de las prohibiciones de enajenar, y si éstas podían provocar una mención en los libros de registro con los efectos legales correspondientes. Para ello habrá que acudir a la Ley Hipotecaria, que tras la reforma de 1944 regula las prohibiciones de disponer estableciendo lo siguiente:

1º) que las prohibiciones impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, en capitulaciones matrimoniales, en donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, siempre que la legislación vigente reconozca su validez.

2º) que las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos distintos de los anteriores no tendrán acceso al Registro.

Relacionando estos preceptos de la Ley Hipotecaria con los de la legislación civil, resultan los siguientes efectos de las prohibiciones voluntarias de disponer:

a) las prohibiciones lícitas de disponer impuestas en testamentos, capitulaciones matrimoniales, donaciones, tienen eficacia plena y en caso de incumplimiento provocan la nulidad de los actos que las contradigan

b) las demás prohibiciones de disponer establecidas en actos a título oneroso no tienen alcance real, y por consiguiente en caso de infracción sólo producen la obligación para la persona afectada de abonar los daños y perjuicios ocasionados.

Lección 24.- Adquisición de la propiedad.

1.- Modos de adquirir la propiedad

Remisión a las causas generales de adquisición de los derechos reales.

2.- La Ocupación: concepto, requisitos y régimen jurídico

Concepto:

Se define la ocupación como la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Su importancia histórica ha quedado hoy muy reducida porque la vida social restringe el número de res nullius, y sobre todo por el afianzamiento del poder del Estado sobre los bienes inmuebles sin dueño. Por excelencia es el modo de adquirir originario. Ver art. 609 del Código Civil.

Requisitos:

1º) la aptitud de la cosa, según el art. 610 del Código Civil se adquieren por ocupación los bienes apropiables por naturaleza que carecen de dueño, como son los animales objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas.

2º) la intención de que la ocupación se realice para hacerse dueño de la cosa.

3º) llevarse a cabo efectivamente la toma de posesión.

4º) la falta de disposición que impide la adquisición.

Especies de ocupación:

Tradicionalmente se distingue la ocupación de cosas inmuebles, la ocupación de semovientes y la de cosas muebles:

Ocupación de bienes inmuebles: la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, dispone en su artículo 21 que pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuviesen vacantes y sin dueño conocido. Estos bienes se entenderán adquiridos desde luego por el Estado, y tomará posesión de los mismos en vía administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesión superior a un año, pues en tal caso el Estado tendrá que entablar la acción que corresponda ante la Jurisdicción Ordinaria. De acuerdo con este precepto quedan excluidos de la ocupación, las cosas inmuebles. Esta materia se rige por los artículos 612 y 613 del Código Civil, y por la legislación especial a que se remite el art. 611, y que está constituida por la Ley de Caza y la Ley de Pesca Fluvial, y la Ley de Puertos.

Ocupación de semovientes: desde el derecho romano suele distinguirse tres grupos: fieros o salvajes, amansados o domesticados, y mansos o domésticos:

Fieros o Salvajes: son susceptibles de ocupación mediante el ejercicio de la caza y la pesca, pero sujetos a numerosas administraciones de carácter civil o administrativo, pertenecen al ocupante, pero éste pierde la propiedad si los animales escapan.

Amansados o Domesticados: son los que siendo por su naturaleza fieros o salvajes, se ocupan, se reducen y acostumbran por el hombre, y pertenecen al que los reduce, y una vez amansados no se pierde su propiedad simplemente porque escapen del poder de su dueña, sino que hace falta que se desacostumbren o pierdan su carácter de amansados, ya que según el art. 465 del Código Civil se asimilan a los domésticos si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor. El propietario de animales amansados podrá reclamarlos dentro de los 20 días a contar desde su ocupación por otro. Pasando éste término pertenecerán al que los haya cogido y conservado.

Mansos o Domésticos: son los que nacen y se crían bajo el poder del hombre, el cual conserva siempre su dominio, su propiedad. Se rige por las reglas generales y no son susceptibles de ocupación, sino en el caso de ser abandonados.

Ocupación de cosas muebles: hay que distinguir los siguiente supuestos:

Las cosas abandonadas: el art. 610 del Código Civil contempla la ocupación de cosas muebles abandonadas al señalar que se adquieren por ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carezcan de dueño como son las cosas abandonadas.

Las cosas perdidas: el art. 615 del Código Civil establece la obligación del que encuentre una cosa perdida o presumiblemente perdida de devolverla: “El que encontrare una cosa mueble que no fuera Tesoro debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo”. Se dará publicidad a este hallazgo, y si pasados 2 años desde la fecha de la segunda publicación del hallazgo sin haberse presentado del dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor, al que la hubiere hallado. Si la cosa no se puede conservar sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta y se consignará su precio. Tanto el propietario, como en su caso el que hubiese realizado el hallazgo estarán obligados a satisfacer los gastos de conservación.

Según el art. 616 del Código Civil el propietario si se presentase a tiempo deberá abonar al que hubiese realizado el hallazgo la décima parte del valor de la cosa o del precio, y si ésta excediese de 2.000 pesetas, éste premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso.

De acuerdo con estos artículos se ve claramente que no es posible la ocupación de las cosas muebles perdidas, pero el problema que se plantea es el de determinar en cada caso si la cosa está perdida o abandonada, y ver que esto no se deduce objetivamente de la cosa ni de las circunstancias en que ésta esté. Por ello en la mayoría de los casos más que hablar de cosas perdidas o abandonadas, habrá que hablar de cosas presumiblemente perdidas o abandonadas:

Cosas presumiblemente perdidas: deben entregarse de acuerdo con el art. 615 a su antiguo poseedor, o a la autoridad, de modo que no es lícito que el que las encontrare las conserve en su poder, y si lo hiciere incurrirá en responsabilidad por apropiación indebida, aunque realmente carezcan de dueño. Ni siquiera en este caso se pueden adquirir por ocupación. Tampoco se pueden adquirir por usucapión ordinaria, y únicamente podrá el que las hallare, adquirir la usucapión por propiedad extraordinaria.

Cosas presumiblemente abandonadas: en este caso es lícito que el que las hallare las retenga para sí, y también es lícito el que decida hacerlas suyas:

si la cosa efectivamente carece de dueño, adquiere la propiedad por ocupación,

si la cosa tiene dueño, deviene poseedor de la cosa, pero sometido a la posible reivindicación del dueño. Si adquiere la propiedad por usucapión ordinaria o extraordinaria.

3.- El Hallazgo y el Tesoro Oculto

Doctrinalmente se denomina Hallazgo al hecho de encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de Tesoro.

De acuerdo con el art. 352 del Código Civil, “Se entiende por Tesoro, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste”.

En el caso de hallazgo de un tesoro distinguimos dos supuestos:

1º) si el tesoro es hallado por el dueño de la fina en que se hallare oculto, pertenece éste al dueño del terreno. El propietario adquiere la propiedad del tesoro por accesión.

2º) cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. En este sentido, el art. 351 atribuye este derecho al que por casualidad descubriere el tesoro oculto en propiedad ajena. Se trata por tanto de una adquisición por ocupación para la cual es preciso que el hallador ocupe efectivamente el tesoro. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo establecido en el Código Civil. En materia de tesoro oculto hay que referirse a las Leyes especiales de 1911 y 1933.

4.- La accesión: naturaleza, clases y régimen legal

Concepto:

Se define de acuerdo con el art. 353 del Código Civil como el derecho por virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le une o incorpora natural o artificialmente.

Clases:

De acuerdo con este concepto hay que distinguir dos especies de la misma:

- por un lado, la accesión que se origina por un movimiento de dentro a afuera, accesión por producción, accesión discreta, y

- por otro lado, aquella que se origina por un movimiento de fuera hacia adentro, acción por unión, accesión continua.

Sin embargo la doctrina considera que la accesión discreta debe estudiarse en la teoría de los frutos.

Se señala como fundamento común a ambas especies de accesión el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, pero profundizando en la naturaleza de la accesión lo cierto es que cada una de las especies tiene una razón de ser y una naturaleza diferente. Así se considera que la accesión discreta tiene un fundamento de absoluta justicia y en cambio la continua encuentra su fundamento en razones de utilidad y necesidad.

Naturaleza:

Para algunos autores la accesión es un modo de adquirir el dominio. Otros autores la configuran como una simple extensión o facultad del dominio. La postura ecléctica defiende que la accesión continua es un modo de adquirir y la discreta un simple derecho dominical

La accesión discreta: es la que tiene lugar en virtud de la producción de frutos entendiendo por fruto todo producto o utilidad de la cosa que constituye el rendimiento económico de ella, conforme a su destino económico, y sin alteración de sus sustancia. Los frutos representan el producto de la cosa, y se adquieren no por derecho de accesión, sino por la natural aplicación del derecho de propiedad.

La accesión continua: es la que tiene lugar por la unión de una cosa a otra en calidad accesoria, y de un modo inseparable. Podemos distinguir 3 tipos de accesión continua:

- Accesión natural de bienes inmuebles: unión de un bien inmueble a otro bien inmueble.

- Accesión artificial o industrial de bienes inmuebles: unión de cosa mueble a un bien inmueble.

- Accesión de bienes muebles: unión de una cosa mueble a otra cosa mueble.

Veamos cada una de ellas:

- Accesión natural de bienes inmuebles:

1º) El Aluvión: el art. 366 del Código Civil dispone que “Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquéllas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas”.

2º) La Avulsión: se produce en aquellos casos en que la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su rivera una porción conocida de su terreno y la traspasa a otra heredad. El dueño de la finca a la que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de la misma. (Art. 368 y 369 del Código Civil.)

3º) Mutación del Cauce: establece el art. 370 del Código Civil que los cauces de los ríos que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada una. Si el cauce abandonado separa heredades (fincas) de distintos dueños la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras.

Otro supuesto de Mutación de Cauce lo regula el art. 372, al disponer que cuando en un río navegable y flotable se abre un nuevo cauce en heredad privada, éste cauce entrará en el dominio público.

4º) La formación de Isla:

- las islas que se formen en los mares adyacentes a las costas españolas y en los ríos navegables y flotables pertenecen al Estado

-las islas que se forman en ríos o torrentes no navegables ni flotables como consecuencia de la sucesiva acumulación de arrastres superiores pertenecen a los dueños de los márgenes u orillas más cercanas. Si se encuentran a una distancia de una u otra orilla por igual, se divide longitudinalmente por mitad.

- cuando se divide en brazos la corriente de un río dejando aislada una finca o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la finca por la corriente una porción de terreno.

- Accesión artificial de bienes inmuebles:

Regida por los siguientes principios,

- por el principio de “superficies solo cedit”, en este sentido el art. 358 del Código Civil establece que “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos...”

- de acuerdo con el art. 359 del Código Civil “Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por e propietario y a su costa, mientas no se pruebe lo contrario”.

- a diferencia de la accesión natural, la artificial o industrial suele llevar consigo un derecho de indemnización, en favor del dueño de los materiales incorporados.

Supuestos de accesión artificial:

- incorporación al suelo propio con materiales ajenos, de acuerdo con el art. 360 del Código Civil deberá abonar el valor. Si hubiese obrado de mala fe estará obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos siempre que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, y sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas.

- incorporación hecha en suelo ajeno con materiales propios, las reglas son distintas según si el que edifica planta o siembra en terreno ajeno lo hace de buena o mala fe:

* incorporación hecha de buena fe: el dueño del terreno puede optar con hacer suya la obra, siembra o plantación, indemnizando el valor de ésta, o bien obligar al que construyó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que sembró la renta correspondiente. Hay que tener en cuenta que el dueño del terreno no puede imponer la compra o el arrendamiento al que realizó la operación de buena fe (incorporante) que puede rechazarla si opta por perder, sin indemnización, los materiales que incorporó, o restituir a su costa el terreno a su antiguo estado. (Opinión doctrinal: no hay obligación a comprar algo). Por otra parte, al exigir el art. 361 que el dueño indemnice, parte del supuesto de que la incorporación resultó beneficiosa para él. Si resulta perjudicial la incorporación puede reclamar en su caso responsabilidad por daños.

* incorporación hecha de mala fe: tiene también el dueño del terreno una opción, entre aprovecharse de la accesión haciendo suyo lo plantado, sembrado o construido sin obligación de indemnizar, o bien exigir la demolición de la cosa, o que se arranque la plantación, o la siembra, reponiendo las cosas a su primitivo estado. Tendrá además el dueño del terreno, según indica la doctrina, iguales derechos que si hubiese mediado buena fe en el incorporante.

* en el caso de mala fe por ambas partes: los derechos tanto del incorporante como del dueño serán los mismos que tendrían si hubiesen procedido de buena fe. El Código Civil entiende que existe mala fe por parte del dueño de la finca siempre que el hecho se hubiese ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, art. 364 del Código Civil. Según el art. 365 del Código Civil si los materiales, plantas o semillas, pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, responde el dueño del terreno del valor de aquellos aunque sólo subsidiariamente, y en el caso de que el que los empleó no tenga bienes con qué pagar.

- Accesión de bienes muebles:

Esta accesión se produce por la unión de una cosa mueble a otra cosa mueble siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º.- que las cosas unidas pertenezcan a distintos propietarios

2º.- que se unan de modo inseparable o cuya separación perjudique a su naturaleza

Los principios que se aplican son:

1º) principio de convenció o acuerdo, de tal manera que para determinar la propiedad de la cosa nueva habrá que estar a lo que hayan acordado los dueños de las cosas que se unen

2º) en su defecto, el Código Civil establece que la propiedad de la cosa nueva pertenecerá al dueño de la cosa principal. El problema es determinar qué es lo principal y qué lo accesorio. Para ello el Código Civil establece en los arts. 376 y 377 los siguientes criterios:

a) importancia o finalidad, de tal manera que: “Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra para su adorno, o para uso o perfección”

b) valor: es principal el objeto o cosa más valiosa

c) volumen: la principal es la de mayor volumen

Las especies de accesión de cosas muebles:

Es tradición distinguir entre la Adjunción, Conmixtión y la Especificación. Distinguir unas de otras es difícil en muchos casos y además es muy dudosa que la Especificación y en algunos casos la Conmixtión puedan calificarse como especies de Accesión.

La Adjunción:

Es la unión de dos cosas que se distinguen pero que no pueden separarse. Problemática que plantea:

1º.- en caso de buena fe, hay que distinguir según sea posible o no realizar la separación sin detrimento de ninguna de las dos cosas:

a) si es posible la separación, los dueños pueden exigirla

b) si no es posible la separación, el propietario de la cosa principal adquiere la accesoria indemnizando su valor, salvo cuando la otra sea mucho más valiosa en cuyo caso el dueño de ésta puede exigir su separación aunque sufra algún detrimento la otra a la que se incorporó.

2º.- si hay mala fe,

Por parte del dueño de la cosa accesoria pertenecerá al dueño de la cosa principal con la obligación el que hubiese realizado la incorporación de indemnizar los perjuicios al dueño de la cosa principal.

Si la mal fe procede del dueño de la cosa principal, tiene una opción, puede obligar a que se quede el dueño de la cosa principal con la cosa nueva, pero pagándole el valor de la cosa accesoria, o bien que se separe la cosa accesoria aunque ello suponga la destrucción de la cosa principal.

En ambos casos, hay lugar a indemnización de daños y perjuicios, si los hay. Como regla general acerca de la forma de indemnizar, establece el Código Civil que puede consistir en la entrega de una cosa de igual especie, valor y circunstancias a la empleada (cosa fungible substituible), o bien el precio de ella según tasación pericial a elección del dueño de la materia empleada sin su consentimiento.

La Conmixtión:

Unión de cosas que se confunden de tal manera que no pueden separarse, ni distinguirse. Se dan dos supuestos:

1º) Que la mezcla se haya efectuado casualmente, o que se haya efectuado por mutuo acuerdo de los dueños, o por voluntad de uno solo con buena fe. Es este caso se constituye un Condominio, (comunidad por cuotas), adquiriendo cada propietario un derecho proporcional a la parte que le corresponde atendiendo al valor de las cosas mezcladas o confundidas.

2º) Que la mezcla sea realizada por uno solo de los dueños y con mala fe. En este caso el que haya actuado de mala fe pierde la cosa de su pertenencia y deberá indemnizar los perjuicios causados al otro.

La Especificación:

Unión de la materia con el trabajo, o la dación de una forma nueva a una materia ajena

a) si el especificante que da forma a la materia ajena, obra de buena fe, hace suya la obra indemnizando del valor de la materia a su dueño. Pero se la materia es más preciosa o superior al valor en la obra, el dueño puede quedarse con la nueva especie, la indemnización del valor de la obra, o pedir la indemnización de la materia

b) si el especificante actuó de mala fe, en este caso el dueño de la materia tiene derecho a quedarse con la obra sin pagar al autor. Y otra opción es exigir que le indemnice el especificante el valor de la materia y de los perjuicios que le hayan causado.

5.- La Accesión Invertida

Al examinar la accesión artificial de bienes inmuebles veíamos el caso de incorporación en suelo ajeno con materiales propios, pero este supuesto se refería a construcciones totalmente realizadas en suelo ajeno. Es decir, a supuestos en que la edificación se hacía indivisiblemente en suelo ajeno. Por ello, este art. 361 del Código Civil no es aplicable al supuesto de construcciones extralimitadas, es decir, las asentadas en mayor parte en suelo propio y que invaden ese terreno contiguo.

La solución no se encuentra en el Código Civil, por ello será preciso acudir a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1949 confirmada por otra posterior de 17 de junio de 1961, sienta la doctrina de que ante la ausencia de norma aplicable, y de costumbre, habrá que acudir a los principios generales del derecho. En este sentido las referidas sentencias descartan el caso de las “superficies solo cedit”, porque es inadmisible cuando las dos porciones del suelo forman con lo edificado un todo indivisible.

Descartan también estas sentencias la solución de formar una copropiedad

Estas sentencias aluden al principio de que lo accesorio sigue a lo principal, atribuyendo el concepto principal al edificio, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe.

Recientemente una sentencia de 23 de julio de 1991, del Tribunal Supremo establece como requisitos para el pago esta accesión invertida:

1º) que la construcción o edificación invada terrenos colindantes

2º) que esa invasión se efectúe de buena fe

3º) es indispensable que el propietario que sufra la invasión no se haya opuesto a la realización de la obra oportunamente

4º) que la edificación resulte en todo indivisible, y que de un valor desproporcionadamente superior en relación al territorio ocupado o invadido.

Lección 25.- La tutela jurídica de la propiedad.

1.- Indicaciones generales

Siendo nuestro derecho un sistema de derechos y no de acciones, basta ser titular de uno para obtener la tutela de los tribunales como reconoce el art. 24 de la Constitución sin que haya necesidad de una acción específica para cada caso.

Pero algunas acciones conservan su nombre e individualidad por su importancia y son estudiadas por la doctrina. Entre las que pertenecen al dominio hay que referirse a las siguientes: la acción reivindicatoria, la declarativa de dominio, la negatoria, la ad exhibendum, y los interdictos de obra nueva y obra ruinosa.

2.- La acción reivindicatoria: concepto, distinciones, requisitos y efectos

Concepto:

La acción reivindicatoria es la acción que corresponde al propietario no poseedor para exigir la restitución de la cosa. Al propietario no poseedor esta acción constituye el más propio y eficaz medio de defensa de la propiedad. El art. 348 párrafo segundo, del Código Civil establece que: “El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”.

Distinciones:

Distinta de la acción reivindicatoria es la llamada acción declarativa, o de mera declaración de la propiedad. Así como en la acción reivindicatoria se persigue es última instancia la restitución de la cosa que otro detenta indebidamente, la acción declarativa de dominio tiene como fin que el demandado reconozca el dominio del demandante o actor.

Así pues en esta acción declarativa de dominio no se exige que el demandado sea poseedor y tiene como único objeto declarar que el actor es el propietario acallando a la otra parte que discute ese derecho. En definitiva, la acción reivindicatoria es de condena (de restitución de la cosa), en tanto que la declarativa solo persigue una declaración judicial de derecho alegado.

Requisitos:

De acuerdo con la abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo se pueden señalar como requisitos esencialmente tres: el dominio del actor; la posesión de la cosa por el demandado; la identificación de la cosa objeto de la demanda.

1.- el dominio del actor:

Carece de la acción el dueño que sea poseedor de la cosa, ya que como hemos visto al principio ésta corresponde al propietario no poseedor.

La prueba del dominio que en casos de adquisición originaria no plantearía problemas, si los plantea si la adquisición es derivativa, ya que en este caso sería necesario probar la legitimidad de una cadena más o menos larga de transmisiones. La dificultad de esta prueba es evidente. Sin embargo con el instituto de la prescripción adquisitiva orillará frecuentemente esas dificultades. Además la tendencia de la Jurisprudencia es tolerante y amplia en esta materia, pues considera suficiente para el ejercicio de la acción reivindicatoria una prueba relativa o de mejor derecho.

No exenta de vacilaciones la doctrina del Tribunal Supremo se puede condensar en las reglas siguientes:

1ª) Es preciso justificar la propiedad de los bienes reclamados, bien a través de un título legítimo de dominio, compraventa, donación, bien en la posesión inmemorial (anterior al Código Civil), o bien fundándola en la prescripción ordinaria o extraordinaria.

2ª) No está obligado el actor a demostrar que el derecho adquirido lo sigue reteniendo por una presunción de permanencia.

3ª) La falta de título de dominio impide que prospere la acción reivindicatoria, aunque el demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

4ª) El propietario que tenga inscrita en el Registro de la Propiedad su dominio, gozará de la presunción de que le pertenece ese derecho en la forma determinada por el asiento registral.

5ª) Va prosperando en la doctrina del Tribunal Supremo la tendencia que estima que basta que el demandante demuestre tener mejor derecho que el poseedor, y demuestre que existe una seguridad relativa o prácticamente suficiente para ser dueño.

2.- la posesión de la cosa por el demandado:

La acción se debe dirigir contra el poseedor actual de la cosa. Además este poseedor no ha de tener derecho en el que puede fundar esa posesión.

3.- la identificación de la cosa objeto de la demanda:

La reivindicación no procede más que de cosas concretas, corporales y determinadas, si bien se ha admitido que se apliquen a las llamadas universalidades de hecho, como las constituidas por el establecimiento mercantil. La identificación ha de ser precisa de modo que no quepa duda sobre ella.

Efectos:

El principal es la restitución de la cosa al propietario. Lleva por consecuencia la necesidad de liquidar el estado posesorio en que se ha encontrado la cosa objeto de la acción reivindicatoria.

En cuanto a la prescripción de la cosa reivindicada es criterio común que la acción reivindicatoria es imprescriptible, o que no prescribe mientras el poseedor haya adquirido por usucapión.

3.- La acción declarativa de dominio

La acción declarativa de dominio tiene como única finalidad el conseguir un reconocimiento judicial de la condición de propietario con la finalidad de oponerla frente a quien desconoce esa condición en el demandante.

No tiene ninguna finalidad restitutoria a diferencia de lo que sucede en la reivindicatoria. El demandante tendrá que probar su condición de propietario bien sea acreditándolo por títulos legítimos de dominio o por prescripción adquisitiva. El demandado en juicio le corresponderá por su parte el acreditar por los medios de prueba que estime oportunos que el demandante carece de la condición de propietario.

4.- La acción negatoria

A diferencia de la acción reivindicatoria que tiende la reconocimiento de la condición de propietario y la recuperación de la cosa, la acción negatoria mira el desconocimiento de pretendidos derechos sobre la cosa, y a la declaración de estar libre de cargas.

Se puede definir como aquella acción por la que el propietario se defiende contra el que le perturba en el ejercicio de su propiedad, pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa.

En cuanto a los requisitos:

1º) que el actor justifique su derecho de propiedad

2º) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad. En cambio no es necesario que pruebe el actor la inexistencia de esa carga o gravamen pretendido por el tercero, pues en principio en derecho la propiedad se presume libre.

5.- La acción ad exhibendum

Es una acción preparatoria para el ejercicio de las acciones reales y corresponde al dueño de las cosas muebles contra el que se supone que las posee, para que las presente y las exhiba, y tener así certeza en el ejercicio de las posteriores acciones reales.

Tiene su apoyo en la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que todo juicio se puede preparar pidiendo la exhibición de la cosa mueble que en su caso haya de ser objeto de la acción real.

6.- Los Interdictos de obra nueva y obra ruinosa

Interdicto de obra nueva:

Tienen por objeto obtener la suspensión de la obra nueva o en construcción, pudiendo ejercitarla el propietario o cualquier otra persona que pueda verse perjudicada como consecuencia de dicha obra. Presentada la demanda, el Juez decreta la suspensión de la obra con carácter provisional.

Interdicto de obra ruinosa:

Puede tener dos objetivos:

La adopción de medidas urgentes de precaución a fin de evitar los riesgos que pueda ofrecer el mal estado de construcción, edificación, el árbol, etc, etc, y cuya caída pueda causar daño en las personas o en las cosas.

O el conseguir la demolición total o parcial de una obra ruinosa. Sólo podrán ejercitar este interdicto quienes tengan otra propiedad contigua que pueda resentirse, quienes tengan necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, árbol, o construcción que amenazase ruina.

Este interdicto es consecuencia de la obligación que se impone a todo dueño de conservar las cosas de tal manera que no pongan en peligro la vida o propiedades ajenas.

Lección 26.- La Cotitularidad.

1.- La comunidad de bienes: concepto y fuentes

Cuando una relación jurídica o un conjunto de relaciones jurídicas

pertenecen a varios sujetos se origina una cotitularidad de derechos. Dentro de este género, la comunidad de bienes se origina cuando la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho real es atribuido simultáneamente, en igual modo, o en igual o desigual medida, a varios sujetos.

Son sus caracteres:

a) una pluralidad de sujetos

b) cosa o derecho que sufre una indivisión material

c) una titularidad cualitativamente igual para todos los partícipes, aunque pueda ser desigual cuantitativamente

El Código Civil dispone en el art. 392 que: “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas...”

En cuanto a las fuentes hay que señalar que de acuerdo con el art. 392 del Código Civil: “...A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título.” De tal manera que en primer lugar, se regirá la comunidad por lo convenido o pactado, o por las leyes especiales que la regulen, y en su defecto por las normas contenidas en los arts. 393 y siguientes del Código Civil.

2.- Sistemas: comunidad por cuotas y comunidad en mano común

Dentro de la clasificación de los distintos tipos de comunidad hay que referirse a la distinción histórica entre el modelo de Comunidad Románica por cuotas y la Comunidad Germánica o en Mano Común.

Comunidad Románica por cuotas: descansa sobre una concepción individual, por lo que la comunidad se concibe como algo transitorio y desventajoso. Esto impone el reconocimiento a cada comunero de un poder exclusivo sobre su cuota en la cosa común de tal manera que puede disponer de ella a título oneroso o gratuito, y también significa la posibilidad de poner fin a la situación de comunidad mediante el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

Comunidad Germánica o en mano común: parte de una concepción colectivista frente a la individualista del derecho romano, y a la de la consideración de la comunidad como una situación ventajosa y estable. Las cuotas que tienen cada uno de los comuneros no le atribuye un derecho exclusivo sobre ellas. En esta comunidad no se reconoce a cada comunero la posibilidad individual de pedir la división de la cosa común. Es impensable que un comunero pueda transmitir su participación a otra persona.

3.- Supuestos de comunidad germánica en el Código Civil

En nuestro ordenamiento jurídico se pueden calificar como comunidades germánicas las comunidades hereditarias, las de gananciales, y algunos aprovechamientos comunales de pastos y leñas que regula el Código Civil.

Comunidades Hereditarias: se produce cuando son dos o más los herederos llamados a una sucesión de tal manera que mientras no se realiza la partición de la herencia no tiene cada heredero un derecho concreto sobre ninguna de las cosas de la herencia, pues no se sabe cuál de ellas le corresponderá. Por tanto, este tipo de comunidad hereditaria no puede calificarse como comunidad romana, y de ahí que la doctrina la considere como un supuesto de comunidad germánica.

Sociedad de Gananciales: mediante la sociedad de gananciales de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, el marido y la mujer hacen comunes las ganancias y beneficios obtenidos maritalmente y cualquiera de ellos le serán atribuidos por mitad al disolverse la sociedad de gananciales. La doctrina califica esta comunidad como comunidad germánica ya que los cónyuges no tienen un 50% sobre cada uno de los bienes, sino que su derecho se extenderá sobre el 50% de la masa ganancial.

Aprovechamientos Comunales de Pastos y Leñas: que regula el Código Civil en los arts. 600 y siguientes, que por su origen, naturaleza y función se pueden calificar como sociedad de gananciales.

4.- Montes Vecinales en Mano Común

Están regulados desde el punto de vista estatal por la Ley 55/80, de 11 de noviembre, que los considera como indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables. La titularidad de estos montes corresponde sin asignación de cuotas a los vecinos integrantes en cada momento del grupo comunitario del que se trate. Se les puede calificar como una comunidad germánica.

En cuanto a la regulación gallega, la Ley 13/89, de 10 de octubre, recoge una concepción germanista de la comunidad de montes vecinales, además hay que tener en cuenta que la Ley del Derecho Civil de Galicia de 1995, establece en su art. 14: “Son montes vecinales en mano común, y se regirán por su legislación específica, los que, con independencia de su origen, de sus posibilidades productivas, de su aprovechamiento actual y de su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y vengan aprovechándose consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos con casa abierta y con humo”.

Los montes vecinales en mano común constituyen indudablemente una de las instituciones de mayor importancia del derecho gallego, y a diferencia de otras figuras jurídicas del mismo es indudable que esta especial forma de sociedad tiene una notable influencia en la realidad social gallega. No sólo por el número de comunidades vecinales que existen sino también por la extensión territorial que ocupan estos montes. Uno de los problemas que plantea el estudio de estos montes vecinales en mano común es el de su naturaleza jurídica. Como hemos visto la mayoría de la doctrina los califica como una comunidad germánica cuyo régimen de aprovechamiento es indudablemente colectivo en un régimen jurídico como el nuestro, en el que de acuerdo con los principios del derecho romano se parte de una concepción en la utilización de los bienes de carácter particular e individualista.

La regulación actual constituida por la Ley 13/1989 recoge esta concepción de los montes vecinales en mano común. Consta esta Ley de 30 artículos, estructurados en 5 Títulos, y precedida de una exposición de motivos que justifica la necesidad de la Ley y señala sus objetivos.

5.- Comunidad por cuotas: concepto y contenido

Se puede definir la comunidad por cuotas de acuerdo con el art. 392 del Código Civil como aquella situación que se produce cuando la propiedad de una cosa o cualquier derecho real pertenece pro indiviso a diversas personas.

Existen diversas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de esta comunidad:

Teoría de la Interinidad: entiende que la propiedad durante el tiempo que se encuentra en situación de comunidad deja de existir produciéndose una situación interina hasta la división.

Teoría de la Unificación del derecho de propiedad: entiende que hay un solo derecho de propiedad en la comunidad. Se distinguen:

a) Teoría de la propiedad única total: de acuerdo con ella cada uno de los copropietarios tiene una propiedad exclusiva sobre el todo

b) Teoría de la propiedad de la colectividad: se diferencia de la anterior en que esa propiedad no pertenece a cada uno de los propietarios, sino a la colectividad que no llega a constituir persona jurídica

c) La copropiedad como persona jurídica.

Teoría de la propiedad pública total: que entiende que cada propietario tiene un derecho de propiedad pleno, pero limitado por el derecho de los demás.

En cuanto al contenido, vamos la posición de los comuneros, primero en relación con la cosa común, y posteriormente en relación con la cuota.

1º.- Posición de los comuneros en relación con la cosa común:

- el disfrute y conservación. Establece el art. 393 del Código Civil que la participación de los comuneros en los beneficios y cargas será proporcional a su cuota, que se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario.

- el uso. El Código Civil establece que cada comunero puede servirse de las cosas comunes conforme al destino de ellas, y sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los demás comuneros utilizarlas según su derecho, art. 394.

- las alteraciones en la cosa común. El art. 397 exige el consentimiento de todos los condueños para realizar dichas alteraciones aunque resulten ventajosas para todos.

- la Jurisprudencia considera que cualquier condueño puede comparecer en juicio, beneficiándose todos los demás de lo que resulte favorable, sin que les pueda perjudicar lo adverso.

- cualquier condueño podrá pedir en cualquier momento la división de la cosa común.

2º.- Posición de los comuneros en relación con la cuota:

- conforme al art. 399 cada condueño tendrá la plena propiedad de su parte, y la do los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo enajenarla, cederla e hipotecarla (la cuota), y aún sustituir a otro en su aprovechamiento.

- cada uno de los copropietarios podrá ejercitar el derecho de retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños, o de alguno de ellos.

6.- Administración

Señala el art. 398 del Código Civil que para la administración de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los copropietarios. La mayoría, cuando el acuerdo está tomado por los partícipes que representan la mayor cantidad de los intereses de lo que constituye el objeto de la comunidad. Si no hay mayoría, o el acuerdo de éste puede ser perjudicial a la cosa común, el Juez podrá decidir a instancia de parte, a petición de los condueños, lo que corresponda, incluso nombrar a un administrador.

7.- La extinción de la comunidad: la división de la cosa común

La comunidad se puede extinguir, en primer lugar, con la consolidación. Que es la reunión de todas las cuotas en una sola persona.

En segundo lugar, por la división que hace nacer en cada uno de los copropietarios, un derecho de propiedad exclusivo y absoluto sobre una porción de la cosa.

Según señala el art. 400 del Código Civil, ningún copropietario está obligado a permanecer en la copropiedad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. Este derecho a pedir la extinción es imprescriptible e irrenunciable.

Según el art. 401 no se puede pedir la división de la cosa común cuando de hacerla resulte inservible para el uso al que se destina. Si se trata de un edificio, la división podrá hacerse mediante la adjudicación de pisos, locales independientes.

En caso de que el bien fuese esencialmente indivisible podrán los condueños adjudicarla a uno de los condueños, indemnizando a los demás. Si no hay acuerdo entre ellos se venderá la cosa y se repartirá el precio.

Modos de división:

La división se puede realizar por los propios interesados, o bien por árbitros nombrados por los partícipes. En defecto de acuerdo podrá practicarse judicialmente. Los que sean acreedores de los copropietarios podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la misma si no tienen su consentimiento.

Efectos de la división:

- transforma la cuota ideal de cada uno de los condueños en un derecho de propiedad sobre una porción determinada y material de la cosa.

- se presumirá que cada uno de los partícipes ha poseído durante el tiempo que dura la indivisión la parte de la cosa común que al dividirse le fuere adjudicada.

- la división de la cosa común no perjudicará a terceros cuando conservaran derechos de hipoteca, servidumbres, y cualesquiera otros derechos reales que les pertenezcan antes de hacer la división.

8.- La propiedad horizontal: concepto y naturaleza

Es el caso más interesante que ofrece la concurrencia de propiedades sobre objetos que se hallen en estado de conexión física o material. El Código Civil aún conociéndolo lo reguló de manera insuficiente en el art. 396. La regulación actual de la propiedad horizontal está contenida en la Ley de 21 de julio de 1960.

Naturaleza de la Propiedad Horizontal:

De entre las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la Propiedad Horizontal nos referiremos a tres:

1.- Teoría que la concibe como una suma de propiedades singulares, autónomas a las que se adiciona un derecho de copropiedad por cuotas.

2.- Teoría de la comunidad que a su vez tiene diversas variantes:

a) los que consideran que es una comunidad sobre todo el edificio indeterminada respecto de ciertos elementos, y determinada sobre espacios concretos susceptibles de aprovechamiento independiente

b) la que considera que hay una comunidad pro indiviso en cuanto al edificio en su conjunto y una comunidad pro diviso en cuanto al aprovechamiento de la cosa común.

3.- Teoría de la propiedad especial: que considera que nos encontramos ante una propiedad especial por su objeto. Especialidad determinada por la existencia de una regulación propia de la misma. Esta postura de calificarla de propiedad especial ha sido recogida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Lección 27.- El usufructo, el uso y la habitación.

1.- El derecho de usufructo: concepto, función y caracteres del derecho

Una de las categorías de los derechos reales es la de los derechos de goce. Esta categoría comprende el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, los censos, el derecho de superficie y el derecho de elevar y profundizar en las edificaciones.

Pues bien de todos estos derechos reales limitativos de la propiedad, el de mayor contenido, el que afecta más gravemente al dominio es el derecho real de usufructo.

Dos características elementales de este derecho son:

- amplitud de goce que concede sobre las cosas

- la temporalidad, todo tiene una vigencia limitada en el tiempo.

El artículo 467 nos ofrece el concepto legal de su fruto: “El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa”.

Del concepto legal merecen destacarse dos aspectos:

- positivo: la posibilidad de disfrutar de la cosa

- negativo: la obligación de conservar la forma y sustancia de esa cosa.

Pero esta obligación no es esencial porque la ley o la voluntad de las partes pueden alterarla. Sé hecha en falta en el concepto la nota de la temporalidad. No significa esta omisión que el legislador se halla olvidado de ella; basta con leer los artículos 513 y 516 para comprobar cómo se establecen limites temporales en la utilización que van a ser distintos según se trate de personas físicas o jurídicas.

Albadalejo afirma que: el usufructo es el derecho a disfrutar completamente con una cosa ajena sin alterar su modo de ser. Es un derecho real esencialmente temporal que recae sobre cosa ajena y que permite disfrutar todas las utilidades de la cosa de acuerdo con su destino.

2.- El principio "salva rerum substantia"

Con el principio "Salva rerum substantia": se hace referencia, a una expresión contenida en el concepto de usufructo dada por Justiniano. Determinación del contenido de la expresión.

En la terminación codificada de esta frase se ha destacado que significa "sin perjuicio de la forma y sustancia". Esta referencia de la forma y sustancia es la que ha creado el problema: ¿qué es la forma y qué es la sustancia en el usufructo?. Tres criterios:

- sustancia = materia. Y forma = caracteres externos (lo que envuelve la materia)

- sustancia equivale a no destruir la cosa. Y forma a no alterarla perjudicialmente

- sustancia es el valor de la cosa. Y forma es el destino de la cosa.

Recurriendo a Albadalejo, nos indica este autor que sustancia implica no destruir o consumir total o parcialmente la cosa mientras que forma significa no alterarla perjudicialmente en sus condiciones formales externas aproximándose al segundo de los criterios.

Opinión del Tribunal Supremo: jurisprudencia reiterada, obligación de conservar la sustancia equivale a eso que nos indica Albadalejo, prohibición de destruirla o consumirla total o parcialmente; mientras que la obligación de conservar la forma implica tanto la alteración de su destino económico como el cambio de su estructura y de las cualidades objetivas que la configuran. La obligación de conservar forma y sustancia existe pero no estamos ante una obligación inquebrantable porque el artículo 467 antes citado admite la doble excepción de que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa.

La ley en este caso en el artículo 482 en cuanto a estas excepciones permite el usufructo de, cosas consumibles (se extingue) y ya no se pueden devolver al propietario (lo que se llama un cuasi usufructo).

La otra excepción está representada por el hecho de que las partes o bien el constituyente en el título constitutivo dispusiesen al usufructuario de tal obligación como son o como ocurre en todos aquellos casos en que se concede al usufructuante la facultad de enajenar la cosa, lo llamado normalmente usufructo de disposición sobre las cosas.

Ha generado de un conflicto el Tribunal Supremo sobre si era un verdadero usufructo si realmente se trata de un derecho real distinto al usufructo o si se trata de una figura compleja donde se produce una yuxtaposición de un poder dispositivo sobre el derecho de usufructo, postura que sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3.- La Constitución del usufructo

Regulada en el artículo 468 del código civil: “El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada por actos inter vivos o en actos de última voluntad mortis causa, y por prescripción”.

Los constituidos por leyes, usufructos legales.

Los constituidos por voluntad, voluntarios.

Y los constituidos por prescripción, mixtos.

a) Usufructos Legales:

Después de la reforma del código civil de 1981 sólo quedó un usufructo legal, el que corresponde al cónyuge viudo sobre una cuota de la herencia del cónyuge premuerto. Señalar que la cuantía de este usufructo varía según la clase de herederos con los que se concurra. Efectivamente en el código civil entre los artículos 834 y 840, vemos cómo estas cuantías se van incrementando según la condición de los herederos que concurren con el viudo o viuda a la herencia del fallecido. Antes de esta reforma de 1981 existían otros dos usufructos legales hoy desaparecidos: el que tenían los padres sobre los bienes de los hijos; y el que tenía el marido sobre los bienes de la dote de la mujer

b) Usufructos Voluntarios:

Se constituyen por negocios jurídicos, por voluntad de las partes interesadas, con dos modalidades por actos inter vivos o actos de última voluntad:

- Constitución por actos inter vivos o por contrato admite a su vez dos modos de constituir:

- por enajenaciones, per traslationens, a través de este contrato se constituye el usufructo a favor de una persona determinada. Transmisión a una de las partes del contrato

- por retención, per deductionen, se forma por contrato. Pero el propietario lo que hace es enajenar la propiedad (nuda propiedad) y se reserva el usufructo (transmite el dominio de la cosa) con lo que no deja en ningún momento de disfrutar la cosa.

- Constitución por testamento: a través del testamento el usufructo puede crearse o bien por vía de institución de herederos, o bien por vía de legados; en el segundo caso caben a su vez dos maneras:

1º) dejando a los herederos la propiedad, como nuda propiedad, y legando el usufructo a un tercero, a otra persona.

2º) o bien legando la nuda propiedad o a otra persona, un tercero, y no dejando a los herederos más que el usufructo.

Hay que indicar respecto a la constitución voluntaria que puede hacerse o bien puramente sin someter la constitución ni a condición ni a plazo, o bien sometiendo la constitución a una condición suspensiva o resolutoria, o a plazo.

c) Usufructos Mixtos:

La constitución por prescripción es en realidad con una constitución por usucapión, y por tanto se va a regir por las reglas que el código civil da en materia de usucapión. Debe haber una persona en posesión de la cosa disfrutando, durante el tiempo necesario para la adquisición de este derecho real de usufructo.

4.- Sujetos y objetos

Intervienen siempre dos:

1º) el dueño de la cosa, nudo propietario, por el hecho de que se queda con la propiedad desprovista de la facultad de disfrutar la cosa.

2º) el usufructuario: titular del derecho real de usufructo, el que disfruta de la cosa.

El usufructo puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos (muebles, inmuebles, corporales, incorporales). En cuanto a los derechos sólo se pide que no sean personalísimos o intransmisibles.

5.- Contenido: derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario

Hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario determinando en primer lugar:

a) título constitutivo, contrato o testamento en defecto de este

b) normas del código civil que tienen carácter supletorio.

* Derechos del Usufructuario:

1º) Derecho a percibir los frutos que produzca la cosa y son todos los frutos, así sean naturales, industriales o civiles, art. 355.

¿Qué ocurre con los frutos que están pendientes o a la vista cuando comienza el usufructo?. El art. 472 se los adjudica al usufructuario sin que éste tenga que abonar al propietario por la producción de éstos frutos

¿Y de los pendientes al extinguirse el usufructo?. Pertenecen al propietario pero éste si que tendrá que pagar al usufructuario los gastos de producción.

2º) Derecho a las accesiones, servidumbres y tesoros que puedan aparecer en la finca.

El usufructuario de acuerdo con el art. 479 tiene derecho a disfrutar de todos los aumentos que por accesión reciba la finca. Y a utilizar todas las servidumbres que la finca tenga a su favor. Respecto a los tesoros será considerado como un extraño.

3º) Derecho al arrendamiento de la cosa.

El art. 480 permite al usufructuario arrendar la finca usufructuada si bien el contrato se resuelve o se extingue a la terminación del usufructo salvo que sean fincas rústicas se prolonga hasta que finalice el año agrícola correspondiente. La ley de arrendamientos rústicos, de 1988, establece una norma similar a la del código civil. Igualmente en la ley de arrendamientos urbanos, de 1994, en su art. 13 señala que el arrendamiento hecho por un usufructuario se termina cuando finalice el derecho del arrendador.

4º) Enajenación y gravamen del derecho de usufructo.

En el art. 480 se permite que el usufructuario pueda enajenar su derecho de usufructo, disponer de él aunque sea a título gratuito, pero esta disposición, ésta enajenación se resuelve al terminar el usufructo.

¿Se pueden enajenar por igual los usufructos legales o voluntarios?. Si, efectivamente antes de la reforma de 1981 los usufructos legales no se podían ni hipotecar, ni enajenar, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo. Como éste es el único usufructo legal que queda de ahí la posibilidad de su enajenación e hipoteca. Se trata de la enajenación del derecho a percibir los frutos (trasladada a otro), [no de la finca usufructuada sino sería un usufructo de disposición]. El usufructuario puede hacer las mejoras útiles o de recreo que crea convenientes siempre que no altere la forma y sustancia, y sin derecho a indemnización por ello.

* Obligaciones del Usufructuario:

Tenemos que distinguirlas según el momento porque las hay que son anteriores al ejercitar le usufructo, otras que existen durante su vigencia y las que nacen cuando se extingue el usufructo.

- Anteriores al usufructo:

1º) Formar inventario de los bienes, relación de bienes que se reciben en un usufructo.

2º) Prestar fianza. Se constituye para garantizar que se cumplen las obligaciones que el código impone al usufructuario.

Estas obligaciones existen normalmente salvo que el usufructuario sea dispensado de ellas o bien que la ley le excepciones de cumplirla. La fianza no es necesaria que la preste aquella persona que enajena la propiedad y se queda con el usufructo, ni el cónyuge sobreviviente respecto a la cuota hereditaria, ni los padres que por cualquier razón sean usufructuarios de los bienes de los hijos.

¿Si no se presta fianza qué ocurre?. Que no puede entrar en la posesión de los bienes pero esto no le va a impedir los rendimientos que la cosa produce. El dueño o propietario ante esta situación o bien retiene los bienes como administrador entregando los productos obtenidos al usufructuario, o bien exige que tales bienes se pongan en administración.

- Durante el usufructo:

1º) Guarda y conservación de la cosa usufructuada.

2º) Existen unas obligaciones en materia de reparaciones, teniendo presente que pueden ser ordinarias y extraordinarias. Las primeras son imprescindibles para el uso normal de las cosas y las segundas son desperfectos que no provienen de un uso normal. Las primeras está obligado a hacerlas el usufructuario de acuerdo con el art. 500. Mientras que las extraordinarias son siempre a cargo del propietario. Si el propietario no las quiere hacer puede hacerlas a su costa el usufructuario, y la terminar el usufructo le puede reclamar el importe de esas obras y sino se le abonan estos gastos tiene un derecho de retención sobre la cosa.

- Al terminar el usufructo:

1º) La obligación de devolver la cosa al propietario o a sus herederos. Sólo puede retenerla por razón de los desembolsos antes dichos. Una vez que hace la entrega se cancela la fianza. (son correspectivos)

6.- Extinción del usufructo

Las causas se recogen en el art. 513:

El usufructo se extingue:

1.º Por muerte del usufructuario. El usufructo es vitalicio normalmente. Dura lo que dura la vida de la persona o usufructuario. La excepción es que se constituya en beneficio de varias personas simultánea o sucesivamente, entonces hay que esperar al fallecimiento de la última.

2.º Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo.

3.º Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

4.º Por la renuncia del usufructuario.

5.º Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

6.º Por la resolución del derecho del constituyente.

7.º Por prescripción.

7.- Usufructos especiales: el usufructo de derechos

Usufructo a favor de personas jurídicas, a favor de pueblos y corporaciones. Jamás pueden constituirse por más de 30 años. Si antes de este plazo la corporación o el pueblo desaparecen el usufructo también.

8.- Derecho de uso

El derecho de uso está regulado en el art. 524, párrafo primero. “El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta aumente”.

Es además personalísimo, ni puede arrendarse, ni transmitirse a otro como sucede con el usufructo.

9.- Derecho de habitación

El derecho de habitación está regulado en el art. 524, párrafo segundo: “La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia”.

Según Albadalejo, es un derecho de uso sin percepción de frutos y aplicado a la vivienda.

Al igual que el anterior es personalísimo, no cabe ni su arrendamiento, ni su transmisión a terceras personas.

Lección 28.- Las Servidumbres.

1.- El derecho real de servidumbre: concepto, caracteres y requisitos

Concepto:

El Código Civil en su art. 530 nos ofrece el concepto legal de la servidumbre: “La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño”.

Tenemos dos inmuebles, predios, fincas: una de ellas tiene a su favor un gravamen, es decir, una carga que está ubicada en la otra. En consecuencia el dueño de la primera finca podrá utilizar ese gravamen sobre la finca de otro propietario.

Para entender esa situación: la servidumbre más usual en Galicia es la de paso. Un paso de una finca para acceder a otras. Un predio llamado dominante, y otro predio llamado sirviente sobre el cual está constituido ese paso, que puede utilizar el dueño del fundo dominante.

Caracteres:

Las características de este derecho real de goce o disfrute son:

en cuanto a su contenido:

- proporciona un disfrute limitado sobre la finca gravada

en cuanto a su duración:

- las servidumbres se constituyen por tiempo indefinido, diferenciándose del usufructo (de duración temporal)

en cuanto a la causa de su constitución:

- siempre nacen para prestar utilidad a un fundo.

El Código Civil de una forma muy puntual nos ofrece alguna otra característica:

1º. Recogida en el art. 534: “las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen”. Es decir, son inalienables, no pueden enajenarse separadamente de la finca a la que pertenecen.

2º. Recogida en el art. 535: “las servidumbres son indivisibles...”. Por mucho que pueda dividirse el predio sirviente, o el predio dominante la servidumbre no se va a modificar. Sólo sucederá que si se divide el predio sirviente, esa finca gravada, serán varias personas las que tengan que soportar esa servidumbre. Si es el predio dominante el que se divide resultará que varias personas tendrán derecho a utilizar esa servidumbre.

Requisitos:

- de carácter personal: deben intervenir, un sujeto activo dueño del predio dominante. Y un sujeto pasivo, que es toda la colectividad, pero especialmente el dueño del predio sirviente.

- de carácter real: en el art. 530 ya se indica que la servidumbre es una relación entre dos predios, dominante y sirviente.

- de carácter formal: se atiende a la regla general del art. 1280 sobre la necesidad de documento público, y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad para que tenga efectos frente a terceros.

2.- Clases de Servidumbres

Distinguimos:

* Servidumbres prediales y personales:

- Servidumbres prediales, son las establecidas entre predios.

- Servidumbres personales, son un supuesto muy excepcional, poco usual. Son aquellas que se establecen en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. (art. 531).

* Servidumbres positivas y negativas: (art. 533)

- Servidumbres positivas, son aquellas que imponen al dueño de predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, dejar pasar por su finca al dueño de la otra. También lo son las llamadas “in faciendi”, que obligan al dueño del predio sirviente a hacer algo por sí mismo. Es decir, cuando el dueño del predio sirviente tiene que restaurar paredes medianeras, limpiarlas, hacer canalizaciones, y por tanto tiene que desarrollar una actividad. No es una actitud pasiva, sino una actuación positiva.

- Servidumbres negativas, son aquellas que prohiben al dueño del predio sirviente hacer algo que le estaría permitido si la servidumbre no existiese. Se centra en que se le prohibe un hacer determinado, construir en una parte de su finca, o abrir ventanas en una pared propia a menor distancia que la que marca la ley.

* Servidumbres continuas y discontinuas: (art. 532)

- Servidumbres continuas, son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Es decir, no dependen de la actividad humana. (ej.: servidumbres de luces y vistas: si están abiertas las ventanas o huecos sobre un fundo ajeno o vecino. La existencia de la servidumbre no depende de que se abran o no las ventanas. Otro ej.: la servidumbre de acueducto, o canalizaciones por fincas ajenas)

- Servidumbres discontinuas, son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. (ej.: las de paso)

* Servidumbres aparentes y no aparentes: (art. 532)

- Servidumbres aparentes, las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas.

- Servidumbres no aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

(Si el paso está hecho por la finca colindante, si se ve el paso será aparente. Cuando son pasos ocasionales que sólo pasan en ciertas épocas del año, cuando no se ve, resulta no aparente).

3.- Constitución de las servidumbres: la adquisición de las servidumbres por usucapión

Las servidumbres tienen cuatro modos de constituirse:

- por la ley:

Unas veces, la ley crea directamente la servidumbre, (natural de aguas, art. 542). Lo marca la ley. No interviene la voluntad de las partes.

Otras veces, la ley lo que hace es conceder a los propietarios el derecho a poder reclamar la constitución de la servidumbre mediante la intervención de la autoridad judicial. La ley contempla unos supuestos de hecho: si existen dudas, el propietario puede reclamar si quiere la servidumbre, (es el caso de fincas enclavadas entre otras fincas y sin salida a camino público)

- por la voluntad de los propietarios:

Adquisición mediante un negocio jurídico los particulares si se ponen de acuerdo pueden constituir servidumbres a través de negocios, por actos onerosos o gratuitos, “inter vivos” o “mortis causa”.

- por prescripción adquisitiva:

El art. 537 del Código Civil dice que: “las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de 20 años”.

Un gran número de servidumbres se pueden adquirir si se utilizan muchos años. Curiosamente como la servidumbre de paso es discontinua no puede adquirirse de este modo según el Código Civil. La gran reforma que nos afecta en esta materia fue la que hizo la Ley del derecho civil de Galicia, al declarar que la servidumbre de paso puede adquirirse por la usucapión a los 20 años.

¿Cómo se cuenta este plazo?. Según el art. 538 del Código Civil:

- servidumbres positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese empezado a ejercerla.

- servidumbres negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido al dueño del predio sirviente la realización del hecho que sería lícito, permitido sino existiera la servidumbre.

- por presunción legal:

Esta modalidad la reconoce el art. 541 del Código Civil. Se trata de que si existe un signo aparente, externo, de servidumbre entre dos fincas que pertenecen al mismo propietario, se va a considerar en el caso de que se venda una de ellas que la servidumbre continúa salvo que en el momento en el que se separó la propiedad de las dos fincas, se hubiese expresado lo contrario en el negocio, el título o en el contrato, o bien el propietario que enajena hace desaparecer físicamente el signo indicativo de la servidumbre.

4.- Contenido: derechos y obligaciones de los predios

a) Derechos del dueño del predio dominante:

Derecho a ejercitar la servidumbre en la forma establecida en el título o que resulte de la posesión que tenga.

Pero puede además:

Primero: ejercer todos los derechos necesarios para el uso de la servidumbre, tal como dice el art. 542. Las llamadas servidumbres accesorias que acompañan a la principal, (como son el derecho a pasar aguas por fincas ajenas, accesoria de la otra)

Segundo: tiene derecho a hacer a su costa en el predio sirviente las obras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre, tal y como señala el art. 543.

b) Obligaciones del dueño del predio dominante:

La básica es la denominada comportarse “abiliter” en el ejercicio de su derecho. Utilizar la servidumbre con el menor daño posible, procurando no agravar mas la situación del predio sirviente.

Como consecuencia de esas obras que tiene derecho a hacer surgen como obligaciones: no alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa al ejecutar dichas obras, debiendo escoger el tiempo y la forma más conveniente para causar el menor daño al dueño del fundo sirviente. Art. 543.

En segundo lugar, si esa servidumbre beneficia a varias fincas, si son varios los predios dominantes, es obligación de los dueños contribuir a los gastos causados por tales obras, y si alguien no quiere contribuir puede eximirse renunciando a la servidumbre en beneficio de los demás. Art. 544.

c) Derechos del dueño del predio sirviente:

Básicamente una, la señalada en el art. 545, que se refiere a que la servidumbre que soporta, si por su localización le resulta muy incómoda, o le impide hacer obras o mejoras importantes en la finca, puede variar esa servidumbre a su costa siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos para el dueño del fundo dominante.

d) Obligaciones del dueño del predio sirviente:

Abstenerse de menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.

Contribuir a los gastos de las obras necesarias para el ejercicio de la conservación de la servidumbre. Tiene que contribuir si es que él (dueño del predio sirviente), se sirve de algún modo de esa servidumbre.

5.- Modificación y extinción de las servidumbres

Modificación:

Si las servidumbres se constituyen por un convenio o acuerdo entre los propietarios, y si se pueden extinguir por un acuerdo también entre propietarios, por igual razón puede modificarse la servidumbre.

También se modifica como consecuencia del tiempo y la posesión.

Finalmente como consecuencia de modificaciones externas en el predio dominante o sirviente, las cuales no impliquen extinción por destrucción.

Extinción:

Podemos considerar como modos referentes al sujeto:

- renuncia del dueño del predio dominante

- redención por convenio entre los dueños de los dos predios

- por el no uso durante 20 años que afecta a toda clase de servidumbres, continuas o discontinuas

Como modos referentes al objeto:

- por la destrucción de los predios, que haga imposible su posterior utilización

En cuanto a los modos referentes a la relación jurídica:

- se extinguen por consolidación, una sola persona reúne la propiedad del fundo dominante y del sirviente

Como modos referentes a la constitución:

- vencimiento del plazo

- cumplimiento de condiciones resolutorias, para aquellos casos en que la servidumbre esté supeditada a plazo o condición.

Lección 30.- El Derecho de Superficie.

1.- El derecho de superficie: concepto y naturaleza jurídica

Concepto:

Se define el Derecho de Superficie como aquel derecho real que confiere a su titular el poder de edificar y plantar en suelo ajeno haciendo suyo lo plantado o construido, pudiendo por tanto disfrutar de ello pero por cierto tiempo mediante el pago o no de una contribución periódica.

Naturaleza Jurídica:

En cuanto a su naturaleza jurídica, existen diversas teorías:

- la que lo califica como una limitación legal de la propiedad del suelo

- la que lo califica como una servidumbre predial

- la que lo considera como un usufructo

- la que lo califica como un derecho real de cosa ajena que faculta al superficiario para construir y mantener las edificaciones en suelo ajeno.

Caracteres:

- Derecho real de goce sobre cosa ajena

- Constituye una excepción al principio general de la cesión

- Es un derecho temporal

2.- El derecho de superficie en el Código Civil

Fuentes Legales:

El Código Civil no regula expresamente el Derecho de Superficie, pero tampoco lo desconoce ya que lo menciona en el art. 1611 junto a los foros, subforos y otros derechos análogos.

El sistema del Código Civil en esta materia ha suscitado dudas en la doctrina.

Una parte de la doctrina considera que del examen del art. 1655 relacionándolo con el art. 1611 se puede extraer como conclusión que el Código Civil ha privado de sustantividad al Derecho de Superficie asimilándolo a la Enfitéusis si es por tiempo indefinido, o al Arrendamiento si es por tiempo determinado.

Otro sector de la doctrina considera que el art. 1655 no es aplicable al Derecho de Superficie por las razones siguientes:

- cuando el Código Civil se quiso referir expresamente al Derecho de Superficie lo citó en el texto legal, como sucede en el art. 1611.

- no existe analogía ente el foro y el Derecho de Superficie.

- porque el art. 1655 no quiso referirse al Derecho de Superficie sino a otras instituciones que tenían vigencia en Galicia, como el subforo, las rentas en saco..

Constitución: (en casos regulados de acuerdo con el Código Civil)

Se puede constituir el derecho de superficie de dos formas: “inter vivos” y “mortis causa”. “Inter vivos”, a titulo oneroso o a título lucrativo.

En cuanto a la forma si se entiende aplicable el art. 1655, sería necesario escritura pública, pero como hemos visto la mayoría de la doctrina rechaza la aplicación de este artículo al Derecho de Superficie por lo que regirían los principios generales de libertad de forma.

Inscripción:

En cuanto a la inscripción en el Registro de la Propiedad hay que señalar que el art. 16 del Reglamento Hipotecario sujeta a la superficie urbana a una rigurosa exigencia de inscripción constitutiva. La inscripción es requisito para que el derecho exista. La mayoría de la doctrina entiende que esta regla del art. 16 del Reglamento Hipotecario no es aplicable al Derecho de Superficie en general, es decir, al regulado por el Código Civil, y únicamente es aplicable a la superficie urbanística de la Ley del Suelo.

Contenido:

En cuanto al contenido de este Derecho de Superficie, con carácter general el dueño del suelo podrá exigir el pago del cánon o precio si se constituye a título oneroso. El superficiario (titular del Derecho de Superficie) puede utilizar el suelo, disfrutar de la construcción que realice y disponer de su Derecho de Superficie.

Duración:

En cuanto a su duración, el Derecho de Superficie dura el tiempo que se haya establecido, a menos que antes se extinga por otra causa. Es admisible la constitución de un derecho de superficie de naturaleza perfecta como señaló el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de marzo de 1987.

Extinción:

Se extingue la superficie urbana en general,

en primer lugar, por expiración del plazo por el que fue constituido,

en segundo lugar, por el incumplimiento del deber de edificar,

en tercer lugar, por las causas generales de extinción de los Derechos Reales.

Salvo pacto en contrario, pasa a ser propiedad del dueño del suelo, lo edificado, que en principio indemnizará al superficiario el valor de lo construido.

3.- El Derecho de Superficie en la Ley del Suelo

El texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, regula el Derecho de Superficie en los arts. 287 y siguientes. Estos arts. Consagran el Derecho de Superficie como un Derecho Real típico y autónomo. La doctrina considera aplicables estos artículos únicamente a las construcciones previstas en los planes de ordenación urbana. Hay que tener en cuenta que el art. 16 de Reglamento Hipotecario regula el Derecho de Superficie estableciendo que han de contener los títulos para poder ser inscritos en el Registro de la Propiedad.

Ámbito de aplicación:

Es aplicable al suelo previsto para la construcción de viviendas y otros edificios determinados en los Planes Generales de Ordenación Urbana.

Normas aplicables:

En cuanto a las normas por las que se rige:

1º) Ley del Suelo, arts. 287 y siguientes.

2º) por el Título de constitución del Derecho de Superficie.

3º) por las normas del Derecho Privado.

Constitución:

En cuanto a su constitución, pueden conceder el Derecho de Superficie: el Estado, Entidades Públicas y Locales, y los particulares.

En cuanto a la forma, es necesaria escritura pública e inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a su duración, 75 años si lo concede el Estado, y 99 si lo conceden los particulares.

Obligaciones del superficiario:

1º) Obligación del construir o edificar en el plazo previsto en el Plan de Ordenación Urbana.

2º) Pagar el cánon estipulado al constituir el Derecho de Superficie si es a título oneroso.

Derechos del superficiario:

1º) Derecho a disfrutar del suelo.

2º) Derecho a transmitir o gravar su Derecho de Superficie.

Extinción:

1º) Se extingue por no edificar en el plazo previsto en el Plan de Ordenación Urbana.

2º) Por terminación del plazo. En este caso el dueño del suelo hace suyo lo edificado, sin abonar indemnización alguna.

3º) Por consolidación.

4.- El Derecho de Superficie en el Reglamento Hipotecario

El Reglamento Hipotecario regula el Derecho de Superficie:

en el art. 16 cuando se trata de la superficie urbana,

en el art. 30 al referirse al Derecho de Superficie sobre fincas rústicas.

El art. 16 del Reglamento Hipotecario establece que para su eficaz constitución deberá inscribirse el derecho a construir edificios en suelo ajeno. Hemos visto que esta inscripción constitutiva sólo se puede predicar respecto del Derecho de Superficie previsto en la Ley del Suelo. No es aplicable a la superficie en general, es decir, a la regulada en el Código Civil porque una norma de rango inferior como es un Reglamento no puede alterar otra de rango superior como es la Ley Hipotecaria, y así hay que tener en cuenta que la Ley Hipotecaria establece el sistema de inscripción constitutiva.

El art. 16 establece como circunstancias generales que han de contener los títulos en lo que se establezca el Derecho de Superficie las siguientes:

1º.- El plazo de duración del Derecho de Superficie, que no exceda de 50 años. Esta regla que no es aplicable para el Derecho de Superficie en general, que como hemos visto puede tener una duración perpetua, ni tampoco es aplicable al Derecho de Superficie de la Ley del Suelo, ya que ésta establece un plazo máximo de duración de 75 ó de 99 años según los casos.

2º.- La determinación del cánon o precio que haya de satisfacer el superficiario si el Derecho de Superficie se constituye a título oneroso.

3º.- El plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá exceder de 5 años. Hay que tener en cuenta que este plazo no es aplicable al Derecho de Superficie regulado por la Ley del Suelo. En este caso el plazo será el previsto en el Plan de Ordenación Urbana.

4º.- Pactos relativos a la realización de actos dispositivos o de superficiario.

5º.- Garantías de transcendencia real con las que se asegure el cumplimiento de los pactos del contrato.

6º.- Establece también que no serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el Derecho de Superficie a comiso.

7º.- El derecho a construir sobre el edificio de otro propietario o bajo el suelo de un fundo puede sé un Derecho de Superficie pero también puede ser un Derecho Real independiente cuyo acceso al Registro de la Propiedad lo reconoce el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario.

5.- El derecho de sobreelevación y subedificación

En caso de que este derecho a construir sobre un edificio de otro se constituya como un Derecho Real independiente se regirá por las normas de los Derechos Reales, y una vez realizada la planta o plantas, o la construcción bajo el suelo ajeno, el titular del derecho de sobreelevación o subedificación hará suyos las plantas construidas o lo realizado bajo el suelo ajeno sin que revierta nunca al propietario del edificio o fundo.

Es evidente la conexión que tiene el derecho de sobreelevación o subedificación con la propiedad horizontal, por lo que no es de extrañar que la normativa del art. 16.2 del Reglamento Hipotecario establezca una remisión a la Ley de la propiedad horizontal.

Constitución:

En cuanto a la constitución, se puede constituir mediante la concesión del propietario de la finca a favor de un tercero, o mediante la reserva del propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca. También puede constituirse tanto “inter vivos” como “mortis causa”.

Inscripción:

En cuanto a su inscripción, este derecho es inscribible conforme a las normas previstas en el art. 8.4 de la Ley Hipotecaria para la propiedad horizontal. En la inscripción han de constar:

- las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gatos comunes o las normas que se establezcan para su determinación

- las normas del régimen de comunidad si se establecieron para el caso de hacerse la construcción.

Lección 31.- Los derechos reales de garantía. La prenda.

1.- Los derechos reales de garantía: concepto, caracteres y naturaleza jurídica.

Concepto:

De acuerdo con el art. 1911 del Código Civil: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

Este artículo establece el principio de responsabilidad patrimonial universal, por lo tanto la responsabilidad no puede ser más extensa pero sí más intensa, afectando a algún bien, especialmente al cumplimiento de una obligación y como garantía de la misma.

Se pasa con ello de una garantía personal a una garantía real. Se definen los derechos de garantía real como aquellos derechos reales que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para si aquella obligación se incumple promover la enajenación de la cosa y hacerse pagar con su precio. La enajenación de la cosa asegura la cifra a la que asciende la responsabilidad por el incumplimiento.

Caracteres:

1.º Son derechos reales limitados que no otorgan disfrute alguno sino un poder de disposición.

2.º Son derechos de carácter accesorio, no existe prenda sin hipoteca.

3.º En cuanto a su naturaleza jurídica se trata de auténticos derechos reales en los que lo esencial es la facultad del acreedor de promover la enajenación de la cosa. Esta naturaleza real no se discute respecto de la hipoteca o prenda. Sin embargo se discute si la anticresis es o no un auténtico derecho real, existen diversas teorías:

- por un lado los que la consideran como un derecho real oponible a un tercero, pero que no concede prelación para cobrar el crédito.

- los que la consideran como un derecho real que concede el derecho a cobrar con preferencia pero no a perseguir la cosa.

- los que lo consideran como un derecho real pleno y completo.

Esta última teoría es la más correcta ya que en la anticresis se reflejan los caracteres propios de cualquier derecho real como son la inmediatividad, sin que sea obstáculo el que recaigan sobre los frutos de la cosa ya que los frutos se consideran partes integrantes de la misma.

La oponibilidad “erga omnes” que se manifiesta: como un derecho de preferencia, y como un derecho de persecución. Este criterio de calificarlo como un derecho real se ve confirmado por el artículo 216 del Reglamento Hipotecario que se refiere a la inscripción de la anticresis.

2.- Clases

Hipoteca, prenda y anticresis.

3.- Analogías y diferencias entre prenda e hipoteca

Analogías:

- son todos ellos derechos reales

- son derechos de realización del valor

- actúan en función de garantía del cumplimiento de una obligación

- tienen carácter accesorio en relación con el crédito asegurado

- son individuales, aunque la deuda se divida entre los herederos del deudor o acreedor salvo en el caso de que siendo varias las cosas dadas en garantía cada una de ellas garantice una porción determinada del crédito.

Diferencias:

- dogmáticamente está en el desplazamiento de la posesión que es esencial en la prenda, y no es posible en la hipoteca. En la anticresis tal carácter es indiferente. Sin embargo al haberse especificado la hipoteca sobre bienes inmuebles al ser éstos los únicos que tienen acceso al Registro de la Propiedad se llegó a situar la diferencia en el objeto, y así se afirmaba que la prenda recaía sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles. La ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954 admitió la hipoteca sobre bienes muebles con lo que se borró la diferencia entre hipoteca y prenda por razón del objeto, situándose en la existencia o no de desplazamiento de la posesión.

- la hipoteca debe inscribirse debido a su naturaleza formal e inmaterial que impide que se dé en ella el juego de la posesión. La prenda para que surta efectos frente a terceros basta conque conste la certeza de la fecha por instrumento público.

4.- El derecho real de prenda: concepto y caracteres

Se puede definir la prenda como un derecho real de realización del valor de una cosa mueble, que sirve para garantizar el crédito. Desde el punto de vista contractual se puede definir como aquel contrato por el que el deudor da al acreedor una cosa mueble para la seguridad del crédito, debiendo éste restituirla en especie una vez extinguido dicho crédito.

5.- Constitución del derecho real de prenda

Hay que distinguir entre los elementos personales, reales y formales:

- Elementos Personales:

el acreedor pignoraticio, que es el acreedor titular del derecho de prenda

el pignorante, que es el constituyente de la prenda y que entrega el objeto o bien. El pignorante puede ser un deudor, o un tercero. En todo caso se exige que tenga la propiedad de la cosa que se empeña, y que tenga la libre disposición de ese bien.

- Elementos Reales:

la cosa que se pignora, pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estén en el comercio, que sean susceptibles de posesión y que sean enajenables.

la obligación a asegurar, son asegurables todo tipo de obligaciones, también las sujetas a condición.

- Elementos Formales:

se necesita para constituir la prenda que se ponga en posesión de la cosa, la entrega, al acreedor o un tercero de común acuerdo. La forma de la constitución dependerá del acto en el que realice pero hay que tener en cuenta que para que surta efectos frente a terceros ha de constar en instrumento público la certeza de la fecha.

6.- Contenido: derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio

- Derechos del acreedor pignoraticio:

a) derecho a retener la cosa en su poder o en el de la persona a quien se le haya entregado la cosa hasta que se pague el crédito

b) tiene el derecho a que se le abonen los gastos para la conservación de la cosa, sin que se le conceda indemnización por los perjuicios que haya podido inferirle

c) derecho a percibir los intereses que produzca la prenda, pero compensándolos con los que se le deben, y sino se le deben imputarlos al capital

d) ejercitar las acciones que competen al dueño para reclamar y defender la cosa frente a terceros

e) vender la cosa pignorada sino se le ha satisfecho su crédito. La enajenación ha de hacerse en subasta pública, con citación del deudor y del dueño de la cosa dada en prenda, en su caso. Si en la primera subasta nadie puja, y no se enajena, podrá celebrarse con iguales formalidades de nuevo y si no da resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda.

f) está obligado a dar carta de pago de toda la deuda.

- Obligaciones del acreedor pignoraticio:

a) no puede usar de la cosa sin autorización del dueño

b) tiene la obligación de cuidar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia

c) responder de su deterioro o pérdida

d) está obligado a restituir la cosa una vez que se haya pagado la deuda y los intereses

- Derechos y obligaciones del pignorante:

El deudor o constituyente de la prenda sigue siendo dueño de la cosa, y conserva todos los derechos dominicales salvo la posesión.

Pagada la deuda tiene derecho a pedir la restitución de la prenda. Derecho que podrá ejercitar por acción personal y que está sometida a un plazo de prescripción de 15 años desde que se solventen todas las responsabilidades a que la prenda estaba afecta.

7.- Extinción del derecho de prenda

Además de por las demás causas comunes de los derechos reales, se extinguen por:

- la extinción de la obligación

- por el cambio del deudor si el que concedió la prenda es persona distinta del deudor y no prestó su consentimiento. El art. 1156 presume la extinción cuando la cosa pignorada después de ser entregada al acreedor se encuentra en poder del deudor.

Es decir, se extingue:

- por extinción de la deuda

- por pérdida o destrucción de la cosa

- por renuncia del acreedor

- por cualquier medio de extinción de las obligaciones del art. 1156 del Código Civil.

8.- Prenda sobre derechos y prenda irregular

No la menciona el Código Civil, pero se admite por la doctrina basándose en el art. 1864 siempre que se trate de derechos que tengan carácter de cosa mueble, estén en el comercio y sean susceptibles de posesión.

En cuanto a su naturaleza jurídica, unos le atribuyen la misma que a la prenda de cosas. Otros ven en ella una cesión condicionada, (cesión ya limitada) al fin de garantía. En esta figura de la prenda sobre derechos se plantea toda la controversia sobre si son admisibles o no los derechos sobre derechos.

La prenda irregular es la prenda de dinero o de cosas fungibles (da lo mismo, sustituibles, sólo importa su valor). Se puede pactar que el acreedor pignoraticio no ha de devolver las mismas cosas, sino otro tanto de la misma especie y calidad, nos encontraríamos ante la figura de la prenda irregular.

Lo que caracteriza a la prenda irregular es que la cosa pignorada se confunde desde el primer momento en el patrimonio del acreedor pignoraticio que adquiere su propiedad, y únicamente está obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

La doctrina se plantea ante esta figura si se trata o no de una auténtica prenda:

Castán afirma que es un auténtico derecho real de prenda, matizado por ciertas características. Frente a ello, Albadalejo entiende que jurídicamente no hay prenda pues el acreedor no tiene un derecho real sobre la cosa ajena, sino un derecho de propiedad deviniendo deudo de una obligación genérica.

En nuestro derecho no existe presunción o regla dispositiva para decidir si la prenda irregular es o no una auténtica prenda.

En cuanto a los efectos:

- atribuye inmediatamente la propiedad del dinero o cosa fungible al acreedor pignoraticio

- en caso de incumplimiento de la obligación principal el acreedor puede destinar la cosa recibida al pago de la deuda

- cumplida la obligación principal el acreedor pignoraticio deberá de devolver una cantidad igual a la recibida.

Lección 32.- La Hipoteca Inmobiliaria

1.- El derecho real de hipoteca: concepto, caracteres y función económica

Concepto:

La hipoteca es una forma de garantía real que como hemos visto se diferencia la prenda en que no lleva consigo el requisito del desplazamiento de la posesión de la cosa. La cosa u objeto de la hipoteca continúa en poder del deudor, demostrándose la existencia del vínculo hipotecario con relación a terceros mediante la inscripción en los registros inmobiliarios destinados a producir para la hipoteca aquella publicidad que para la prenda lo constituye el desplazamiento de la posesión.

De acuerdo con esto podemos definir la hipoteca como aquel derecho real constituido en garantía de una obligación sobre bienes inmuebles o derecho reales enajenables, que recaigan sobre los bienes raíces y que permanecen en posesión de su dueño para satisfacer con el importe de la venta de éstos aquella obligación cuando vencida no sea pagada.

Caracteres:

Se pueden señalar los siguientes:

1º) ser un derecho real

2º) ser un derecho real inmobiliario, porque en su concepto clásico recae sobre bienes inmuebles teniendo en cuenta que en el derecho moderno se admite la posibilidad de hipoteca mobiliaria

3º) ser un derecho real accesorio o de garantía, ya que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación principal

4º) la adherencia es una consecuencia de la naturaleza de derecho real que tiene la hipoteca. En este sentido el art. 104 de la Ley Hipotecaria establece que las hipotecas sujetan directa e inmediatamente los bienes sobre los que se imponen al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se hubieren constituido cualquiera que sea su poseedor

5º) la publicidad registral teniendo en cuenta que en la hipoteca la inscripción en el registro tiene además naturaleza constitutiva lo que quiere decir que la hipoteca no inscrita no es válida respecto a terceros

6º) la determinación o especialidad: la hipoteca no puede constituirse más que sobre los bienes especialmente indicados

7º) la indivisibilidad: de tal manera que la garantía hipotecaria mientras no se cancele subsiste íntegra

8º) la transmisibilidad: la hipoteca es un derecho transmisible, y en general hipotecable. (se puede hipotecar una hipoteca)

Función económica:

Cumple una función esencial cual es la de facilitar el crédito territorial, al asegurar al acreedor con un bien concreto y determinado, con una garantía inscrita en un registro público que los terceros no pueden alegar su ignorancia, se están dando facilidades para que éste acreedor conceda créditos al titular de ese bien.

Una de las finalidades que se trata de alcanzar con la ley hipotecaria de 1869 era la de lograr una mayor vigorización del crédito territorial, además al no existir un la hipoteca desplazamiento de la posesión conserva el deudor el bien y con ello la posibilidad de obtener medios para atender al pago de su deuda.

2.- Tipos de hipoteca

Veamos varias clasificaciones:

- por su origen:

Voluntarias: las convenidas por las partes o impuestas por el dueño de los bienes sobre las que se establecen

Legales: nacidas o establecidas por ley bajo determinados requisitos

- por la forma:

Expresas: aquellas que han de ser inscritas en el registro sin cuyo requisito no se entienden válidamente constituidas

Tácitas: aquellas que no exigen para su validez y efectividad publicidad registral

- por el objeto:

Generales: las que gravitan sobre todos los bienes del deudor

Especiales: recaen sobre bienes concretos y determinados

- por el contenido:

Ordinarias o de tráfico: la que asegura una obligación existente y predeterminada

De seguridad: aquellas en que se garantiza una obligación de existencia dudosa o cuya cuantía no está determinada

- por los efectos:

Comunes: las que aseguran el pago de una obligación guardando la prioridad que les corresponde según el registro

Privilegiadas: aquellas hipotecas que se anteponen a todas las demás

3.- Constitución: elementos personales, reales y formales

Elementos personales:

Intervienen en la constitución del derecho real de hipoteca el acreedor, titular del derecho real de hipoteca, y en segundo lugar, el dueño de la finca hipotecada, que puede ser el deudor o un tercero.

Capacidad del que constituye la hipoteca: como condición general se le exige al hipotecante ser el propietario de la cosa y tener la libre disposición de sus bienes. Si la persona que hipoteca, el hipotecante no tiene la libre disposición de los bienes deberá de obtener las autorizaciones necesarias como si enajenase. La hipoteca también se puede constituir por medio de un apoderado, siempre que sea especial y bastante.

Elementos reales:

Distinguir cuáles son las obligaciones que se pueden garantizar con la hipoteca y qué cosas pueden ser hipotecadas:

- se pueden garantizar con hipoteca, toda clase de obligaciones ya sean puras o ya estén sujetas a condición suspensivas o resolutorias. Se admite la posibilidad de constituir una hipoteca para asegurar una obligación futura.

- nuestra legislación restringe la hipoteca a los bienes inmuebles. Dentro del concepto de bienes inmuebles se incluyen no sólo las fincas sino toda clase de bienes inmuebles y derechos sobre ellos, siempre que puedan ser enajenados.

El art. 106 de la ley hipotecaria establece qué bienes pueden ser hipotecados: los bienes inmuebles y, los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes.

Establece la ley hipotecaria también qué cosas no se pueden hipotecar, como son las servidumbres, a menos que se hipotequen con el predio dominante, tampoco se pueden hipotecar los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil y tampoco los derechos de uso y habitación. Existen cosas y derechos reales que se pueden hipotecar con ciertas restricciones o en supuestos especiales.

Elementos formales:

Como requisito general e indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida es necesario que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. No tiene en cambio carácter general el requisito de la escritura pública que además de la inscripción se exige en las hipotecas voluntarias. El requisito de la inscripción es preciso para que la hipoteca exista y produzca efectos frente a terceros, se trata de un supuesto de inscripción constitutiva.

4.- Contenido: extensión y efectos de la hipoteca

Extensión:

La extensión de la hipoteca en cuanto a la obligación asegurada: garantiza la hipoteca el cumplimiento íntegro del crédito en cuanto al capital. Con respecto a los intereses en defecto de pacto en contrario sólo asegura en perjuicio de terceros las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente.

La extensión de la hipoteca en cuanto a la cosa hipotecada, en el derecho español se extiende la hipoteca en primer término, a la finca en el estado en que se encuentra al constituirse el derecho real.

El problema se plantea en determinar si se extiende a otros elementos accesorios de esa finca. La solución dependerá de si la finca continúa en poder del deudor o ha pasado a un tercero poseedor. Si continúa en poder del deudor se extiende la hipoteca a las accesiones naturales, a las mejoras y a las indemnizaciones concedidas y debidas al propietario. Si la finca ha pasado a poder de un tercero la ley hipotecaria establece que no se extenderá la hipoteca a los muebles colocados en el edificio, ni a las mejoras, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas.

Efectos:

Derechos del propietario del bien hipotecado: el derecho real de hipoteca no priva de la propiedad al dueño del inmueble hipotecado, que sigue conservando sus derechos normales, pero como la propiedad está limitada por la existencia del derecho del acreedor hipotecario cuyas legítimas expectativas es necesario respetar, se concede a dicho acreedor la facultad de poner en conocimiento del juez los actos abusivos y dañosos del propietario que deteriore maliciosamente o culposamente la finca.

Derechos del acreedor: el acreedor del derecho hipotecario es titular de un derecho real que consiste en la facultad fundamental de enajenar la cosa hipotecada para el caso de que no cumpla el deudor su obligación. Esta posibilidad de la enajenación de la cosa hipotecada se produce aunque el inmueble haya pasado a poder de un tercero denominado como derecho de persecución. También podrá el acreedor hipotecario enajenar o ceder a otro en todo o en parte su crédito hipotecario “ius disponendi”.

5.- La satisfacción del crédito hipotecario: acciones del acreedor

Se distinguen dos momentos al examinar las acciones:

- Fase inicial o preventiva: en la que el derecho de realización del valor se halla en situación potencial o latente. El acreedor sólo dispone de acciones dirigidas a la conservación de su derecho como son la acción de deterioro o devastación, y la acción declaratoria que tiene por objeto recabar una declaración judicial que afirme la existencia de la hipoteca y el rango de ésta.

- Fase de ejecución: vencido el crédito asegurado con la hipoteca entra en juego el derecho de realización del valor de la cosa para el cobro de dicho crédito que se traduce en dos distintas acciones:

a) una acción personal contra el deudor que es la derivada del crédito

b) una acción real hipotecaria contra el inmueble que es la derivada de la hipoteca. La ley hipotecaria reconoce a esta última acción naturaleza real al afirmar en el art. 129 que podrá ejercitarse directamente sobre los bienes hipotecados.

6.- Las hipotecas especiales

Al examinar los bienes y derechos que podían ser hipotecados veíamos que en algunos casos la hipoteca sólo se admitía con restricciones o en supuestos especiales. En este sentido el art. 107 de la ley hipotecaria señala los siguientes:

1º) Derecho de Usufructo: se puede hipotecar pero se extingue la hipoteca cuando concluya el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluye el usufructo por voluntad del usufructuario subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo habría concluido naturalmente.

2º) Hipoteca de la nuda propiedad: en cuyo caso si el usufructo se consolida con ella en la persona del propietario no sólo subsistirá la hipoteca sino que también se extenderá al usufructo salvo que se pacte lo contrario.

3º) Hipoteca de bienes anteriormente hipotecados: aunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar.

4º) Hipoteca de la hipoteca voluntaria: se hipoteca la hipoteca.

5º) Hipoteca de los Derechos de superficie de pastos, aguas y otros semejantes de naturaleza real.

6º) Hipoteca de Concesiones administrativas: minas, ferrocarriles, canales y puentes.

7º) Hipoteca sobre los Bienes litigiosos: solo la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio. En cualquiera de estos casos la hipoteca queda pendiente de la resolución del pleito.

8º) Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, también se hipotecan, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

7.- Modificación y extinción de la hipoteca

Modificación:

El derecho real de hipoteca es susceptible de diferentes modificaciones o cambios que pueden afectar al sujeto o a la relación, a su objeto o a la relación misma:

- que afecta a sujeto de la relación jurídica: es el caso de la cesión del crédito hipotecario. Como ya hemos visto, la hipoteca es transmisible de tal manera que es posible de un modo general su cesión. Esta cesión o transmisión del crédito hipotecario produce como efecto la subrogación del cesionario en todos los derechos del cedente. Para que esta cesión frente a terceros produzca efectos, como regla general se exigen los siguientes requisitos:

- ha de hacerse en escritura pública

- ha de darse conocimiento de ella al deudor

- ha de inscribirse la cesión en el Registro de la Propiedad

- que afecta al objeto: pueden darse dos tipos, ampliación o división de la hipoteca:

- ampliación de la hipoteca, la disminución del valor de los bienes hipotecados puede dar lugar a una ampliación de la hipoteca, así como también al aumento por intereses de la obligación garantizada, también puede producir en las hipotecas voluntarias el que el acreedor hipotecario pueda pedir la ampliación de la hipoteca.

- aunque la hipoteca es en principio indivisible, puede ser la división de la finca hipotecada causa de la división del crédito hipotecario siempre que lo consienta el acreedor. En este caso la primera hipoteca únicamente se fracciona en tantas hipotecas independientes unas de otras, cuantas sean las porciones en que se haya dividido la finca hipotecada.

- que afecta a la relación misma: una manifestación de ésta es la posposición de hipoteca, que se llama al cambio que se introduce en virtud de acuerdo en el rango opuesto que corresponde por razón de antigüedad a cada una de las hipotecas constituidas sobre una misma finca, haciendo que una hipoteca posterior se anteponga a otra anterior.

Extinción:

La hipoteca se extingue por dos tipos de causas:

1ª) por las mismas causas de extinción de las obligaciones garantizadas, que determinan la extinción de la hipoteca por el carácter accesorio de éstas.

2ª) por aquellas causas que son independientes de la obligación garantizadas. Entre éstas podemos citar:

- renuncia del derecho de hipoteca

- acuerdo extintivo entre el acreedor y el propietario

- pérdida de la finca hipotecada

- extinción del derecho real gravado

- por confusión: reunión en una sola persona de la condición de propietario gravado y de titular del derecho de hipoteca

- por prescripción

- por caducidad, etc.

Lección 33.- Las garantías mobiliarias sin desplazamiento. La anticresis.

1.- Las garantías mobiliarias: clases y disposiciones comunes

La prenda y la hipoteca se han diferenciado históricamente en el dato del desplazamiento de la posesión, que se producía en la prenda y no en la hipoteca, criterio seguido desde el derecho romano.

La legislación medieval rectificó un tanto esta idea al relacionar los tipos de garantía con la naturaleza de los bienes sobre los que recaía.

La doctrina moderna ha reaccionado contra esta desviación y vuelve al criterio romano.

Hay bienes muebles de difícil identificación que les hace poco aptos para constituir sobre ellos el derecho real de hipoteca, por lo que no había más remedio que acudir al derecho real de prenda.

Pero en cuanto que la prenda lleva consigo el desplazamiento de la posesión de la cosa objeto de la misma, significaba esto en algún caso que se privaba al deudor de los elementos de trabajo necesarios para poder atender al pago de esa deuda. Al mismo tiempo suponía un perjuicio para la economía nacional, ya que paralizaba actividades de producción y con ello fuentes de riqueza. Por último, también significaba un perjuicio para el acreedor ya que al disminuir la capacidad económica del deudor disminuía la posibilidad de éste de hacer frente de modo normal a sus obligaciones. Para evitar estas situaciones, la ley de 16 de diciembre de 1954 regula la figura de la prenda sin desplazamiento y la hipoteca mobiliaria.

La prenda sin desplazamiento plantea el problema de su naturaleza jurídica, es decir, si es o no un derecho real de garantía. La hipoteca no plantea ninguna duda sobre su naturaleza de derecho real de garantía. Con ambas figuras se trata de evitar desplazamiento posesorio de los bienes sobre los que se constituye la garantía, los cuales se mantienen en poder del deudor.

2.- La hipoteca mobiliaria: concepto y caracteres

Se define como aquel derecho real por el que mediante la inscripción en el registro correspondiente se sujeta directa e inmediatamente determinados bienes muebles del deudor, que continúan en poder de su dueño, al pago de un crédito pecuniario, cualquiera que sea el poseedor de esos bienes. Los caracteres de la hipoteca mobiliaria son los mismos que la hipoteca inmobiliaria.

3.- Constitución: bienes hipotecables

Elementos personales:

El acreedor, y el dueño de los bienes hipotecables.

Elementos reales:

Deuda que se garantiza con esta hipoteca, que puede ser cualquier tipo de obligación, pero se ha de fijar en moneda nacional la cantidad garantizada.

Bienes hipotecables:

Pueden ser los bienes que señalados en la ley sean enajenables y pertenezcan al hipotecante en propiedad plena y libre.

El art. 12 de la ley de 1954 dice que pueden ser hipotecados:

- establecimientos mercantiles instalados en el local de negocios

- automóviles y otros vehículos de motor, tranvías y vagones de ferrocarril de propiedad particular

- aeronaves

- maquinaria industrial

- propiedad intelectual e industrial.

No pueden ser hipotecados:

- los bienes no enajenables

- bienes es situación de proindiviso, a no ser que consientan todos los propietarios

- bienes que ya estuvieren pignorados, hipotecados o embargados

- el derecho real de hipoteca mobiliaria

Elementos formales:

Se exige escritura pública e inscripción en el registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La falta de inscripción privará al acreedor de los derechos que le atribuye la ley.

4.- Contenido y extinción

Contenido:

1º.) Extensión del derecho real de hipoteca mobiliaria:

Salvo pacto en contrario, garantizará la hipoteca mobiliaria además del principal, los intereses de los dos últimos años, y la parte vencida de la anualidad corriente.

Si la hipoteca se hubiese constituido sobre un establecimiento mercantil se extenderá también al arrendamiento del local y a las instalaciones fijas o permanentes.

En la hipoteca sobre aeronaves se extenderá también a los motores, hélices, aparatos de radio y de navegación.

Si se hubiese hipotecado la propiedad industrial e intelectual, comprenderá la hipoteca, salvo pacto en contrario, la adaptación, refundición, traducción, reimpresión y nueva edición de la obra hipotecada, así como la modificación y perfeccionamiento de la patente, marca o modelo de utilidad, (caso de la propiedad industrial).

Por subrogación la hipoteca se extenderá a toda clase de indemnización que corresponda al hipotecante por razón de los bienes hipotecados.

2º.) Elementos de la hipoteca mobiliaria:

Derechos del hipotecante: conservar la propiedad y posesión de los bienes gravados. Deberá de conservarlos con la diligencia de un buen padre de familia, haciendo las reparaciones necesarias. No puede enajenar el bien sin el consentimiento del acreedor.

Derechos el acreedor: el derecho fundamental es el de promover la venta en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, así como también en los casos que la ley establece.

Extinción:

- Causas generales de los derechos reales

- Cumplimiento de la obligación garantizada

- La ley contempla la caducidad del asiento de hipoteca a los 6 años desde el vencimiento de la obligación asegurada

5.- La prenda sin desplazamiento: concepto y caracteres

Es aquella figura jurídica por la cual mediante la inscripción en el registro correspondiente se confiere al acreedor una facultad a modo de derecho real para el cobro de un crédito pecuniario sobre ciertos bienes muebles ajenos que situados en un determinado lugar continúan en poder de su dueño en concepto de depósito.

La doctrina considera que se trata de un crédito privilegiado, pero no de un derecho real de garantía, ya que no atribuye al acreedor un derecho de persecución sobre la cosa.

6.- Constitución, contenido y extinción

Constitución:

Elementos reales:

- en cuanto a la obligación garantizada han de ser deudas pecuniarias

- en cuanto a las cosas pignorables, el art. 52 de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, establece que pueden constituir prenda sin desplazamiento los titulares de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias sobre los siguientes bienes:

- frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato

- frutos separados o productos de dichas explotaciones

- animales, así como sus crías y productos

- máquinas y aperos de las referidas explotaciones

El art. 53 de la misma ley, establece que también se pueden dar en prenda las máquinas y demás bienes muebles identificables por sus caracteres propios, y mercaderías y materias primas almacenadas.

Contenido:

Derechos del pignorante: tendrá la consideración de depositario de los bienes pudiendo usarlos sin menoscabo de su valor.

Obligaciones del pignorante:

conservar los bienes,

mantenimiento del lugar donde se hallan no pudiendo trasladarlas,

tenerlos a disposición del acreedor,

prohibición de enajenarlos sin consentimiento del acreedor.

Derechos del acreedor pignoraticio:

aparte de la enajenación,

cesión del crédito garantizado,

el fundamental consiste en promover la venta de los bienes al vencimiento de la deuda.

Hay que distinguir:

a) derechos anteriores a la constitución de la prenda sin desplazamiento que no se verán perjudicados por esa enajenación

b) si el bien objeto de la prenda ha sido adquirido por un tercero no será frente a él eficaz el derecho del acreedor pignoraticio siempre y cuando este tercero haya procedido de buena fe.

Extinción:

Se aplican iguales causas que en la hipoteca mobiliaria. En este caso la inscripción caduca a los 3 años.

7.- La anticresis: concepto y caracteres

El art. 1881 del Código Civil establece que por ella el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.

Se califica por la doctrina moderna como un auténtico derecho real de garantía, en cuanto tiene los caracteres de: inmediatividad y de eficacia “erga omnes”.

8.- Constitución, contenido y extinción

Constitución:

Puede constituirse por el deudor o por un tercero. El objeto ha de ser bienes inmuebles productivos, fructíferos. No se exige forma especial.

Contenido:

El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble en caso de que el deudor no pague su deuda. Lo que puede pedir es la venta del inmueble. El acreedor está obligado a pagar las contribuciones y cargas que pesan sobre la finca, así como realizar los gastos necesarios para su conservación y reparación.

Extinción:

Se extingue por la extinción del derecho real asegurado, así como por las causas generales de extinción de los derechos reales.

Lección 34.- Los derechos reales de adquisición.

Se trata de derechos reales limitados que facultan a su titular para conseguir la transmisión a su favor de una cosa o un derecho por quien fuera su dueño, pagando su precio. Inciden sobre la facultad dispositiva del propietario, no privándole de ella. Las clases son: el tanteo, el retracto y el derecho de opción.

El Tanteo: atribuye a la persona beneficiaria la posibilidad de adquirir el bien con preferencia frente a terceros.

El Retracto: atribuye a su beneficiario la posibilidad de adquirir un bien de su último adquiriente abonando el precio pagado por éste.

La Opción: atribuye al beneficiario la posibilidad de decidir durante un determinado período de tiempo la realización o no de un negocio adquisitivo sobre un objeto.

Lección 35.- Publicidad de los derechos reales.

1.- Publicidad y Registro: concepto y funciones del Registro de la Propiedad

Introducción:

En el Estado moderno la publicidad registral es una actividad encaminada a dar a conocer la situación jurídica de los bienes inmuebles.

Consiste en la publicación que hace el Estado de situaciones de derecho privado. La expresión publicidad no tiene aquí el sentido normal, (propaganda, difusión), publicidad significa la posibilidad de que cualquier persona pueda informarse de la situación jurídica de un inmueble.

La consecuencia jurídica de la publicidad registral es eliminar la excusa de la ignorancia con arreglo al art. 6 del Código Civil.

El objeto de la publicidad registral lo constituyen los derechos reales sobre bienes inmuebles. Así como el derecho de obligaciones supone un vínculo transitorio entre acreedor y deudor, los derechos reales afectan a terceras personas, y tienen una duración indefinida. Los bienes muebles se pueden destruir o extraviar fácilmente y normalmente responden a necesidades transitorias. En cambio, el tema de los terrenos, viviendas, etc, etc, responden a problemas permanentes al ser humano. Por esa razón la publicidad registral da a conocer a cualquier persona interesada la situación jurídica de un inmueble.

El instrumento a través del cual se realiza es una institución jurídica, Registro de la Propiedad, cuya finalidad esencial es la seguridad jurídica en el tráfico de los bienes inmuebles. El art. 1473 del Código Civil contempla el supuesto de doble venta.

La importancia de la publicidad registral en el mundo moderno es evidente, y por ello en todos los países del mundo existe esta institución del Registro de la Propiedad.

2.- El Derecho Inmobiliario Registral: concepto, caracteres y contenido

Concepto:

La denominación de esta materia es objeto de una fuerte discusión doctrinal. Se habla de Derecho inmobiliario (terminología alemana), hipotecario (terminología belga), derecho registral o del registro de la propiedad (término acuñado en la actualidad). Derecho inmobiliario registral es un término inutilizado.

Según la definición de Rojas-Sastre, el derecho inmobiliario registral es un conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y el funcionamiento del Registro de la Propiedad y el valor jurídico de sus asientos.

Caracteres:

1º.- El derecho inmobiliario registral constituye un desarrollo de normas del Código Civil. En los arts. 605 al 608 el Código Civil se refiere a determinados aspectos de forma fragmentaria, y los arts. 1124, 1473, y 1510 se remiten a la Ley hipotecaria.

2º.- Se refiere fundamentalmente a fincas. La finca es la base del Registro de la Propiedad. En este punto hay una importante diferencia con el Registro Mercantil que se lleva por personas jurídicas, por sociedades, y esto es así porque:

a) las personas son sujetos de relaciones jurídicas y las fincas, en el Registro de la Propiedad, son objeto de relaciones jurídicas.

b) en el Registro Mercantil las sociedades, al tener plena personalidad jurídica pueden trasladar sus actividades a cualquier lugar del Mundo, (las fincas están fijas, estáticas.)

3º.- Un derecho de naturaleza material y en parte formal.

Contenido:

El contenido puede ser formal o adjetivo, sustantivo o material.

En su aspecto sustantivo comprende:

1) La finca y su inmatriculación, (1ª inscripción al abrir el folio registral)

2) Los llamados principios hipotecarios. Todo el derecho inmobiliario registral está condensado en estos principios: conjunto de normas jurídicas que se resumen en dos palabras, tracto sucesivo (cadena registral)

3) Actos y derechos inscribibles. Única y exclusivamente se inscriben los derechos reales sobre bienes inmuebles, concretamente los señalados por el art. 2 de la Ley Hipotecaria.

4) Anotaciones preventivas: asientos de carácter temporal o transitorio. Cuando un derecho tiene una duración temporal: el más característico es el embargo. Duración de 4 años, transcurridos los cuales caduca y se cancela, salvo que se haya pedido prórroga o que se inicie el mandamiento judicial de reclamación de esa finca mientras subsista la propiedad.

En su aspecto formal comprende:

1) Asientos registrables en su aspecto formal

2) Organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad

Además se recoge también el derecho real de hipoteca debido a razones históricas.

3.- La legislación hipotecaria española: la Ley hipotecaria y el Código Civil

Está constituida por la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, que consta de 315 artículos, y su Reglamento de 14 de febrero de 1947.

Sus rasgos esenciales son:

1º.- Esta Ley en vigor sigue el mismo criterio que las reformas hipotecarias anteriores, de 1861, 1869, y 1909.

2º.- Encaja la legislación hipotecaria española dentro del sistema germánico

3º.- Tiene un carácter eminentemente práctico

Ley hipotecaria y el Código Civil:

Para transmitir y adquirir la propiedad de un inmueble históricamente han existido dos sistemas:

1) El sistema romano que consideraba la transmisión y adquisición de la propiedad como un acto exclusivamente privado, entre el vendedor y el comprador, sin ninguna solemnidad o formalidad.

2) El sistema germánico que es estableció un régimen de publicidad para transmitir y adquirir la propiedad. La “gewere”, transmitía la propiedad en presencia del patriarca y el clan, entrega que justificaba la adquisición de la propiedad..

El sistema romano de clandestinidad (privada) era aceptable en tiempos de pobreza económica, tiempos en que apenas se transmitía la propiedad, pero era totalmente insuficiente para la moderna contratación de los siglos XVIII y XIX.

La economía se mueve y debe existir una publicidad. Este sistema de clandestinidad romano se vio insuficiente en el siglo XIX cuando empieza el movimiento codificador, y hubo una creencia generalizada de que había que sustituir el sistema de clandestinidad romano por el de publicidad germánico.

El Proyecto del Código Civil de 1851 de García Goyena recogía ampliamente todo lo relativo a la legislación hipotecaria. Fracasado este proyecto de 1851, el Gobierno de la época viendo necesario fomentar el crédito para el desarrollo económico acordó desglosar del Proyecto de 1851 lo relativo a la Hipoteca, y a la transmisión de bienes inmuebles, para publicarse una Ley especial, y una vez publicado el Código Civil esa Ley se refundía en el Código Civil. Publicado el Código Civil el 24 de julio de 1889, esta absorción e incorporación de la Ley hipotecaria al Código Civil no se produce.

La posición del Código Civil frente a la Ley hipotecaria fue de inhibición y de respeto en materia de hipotecas y de bienes inmuebles, remitiéndose el Código Civil a la Ley hipotecaria. Sólo introdujo el Código Civil una modificación muy importante: la inscripción constitutiva en materia de hipotecas, art. 1875 del Código Civil y art. 145 de la Ley hipotecaria. La regla general es que la inscripción es voluntaria, por excepción es constitutiva en el derecho real de hipoteca. (Escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad)

Crítica: la coexistencia de estos dos cuerpos legales civiles debido a pereza legislativa es censurable. Por ello debería refundirse todo lo que es la Ley hipotecaria dentro del Código Civil.

Lección 36.- Sistemas registrales. Los principios hipotecarios.

1.- Los sistemas registrales en el Derecho comparado

Entre los sistemas registrales más importantes hay que destacar: el francés, el alemán, el suizo, y el australiano.

Sistema francés:

El sistema francés se encuentra recogido en el Código Napoleónico de 1804 y sus reglas son:

- el registro se lleva por personas y no por fincas

- la inscripción en el registro francés se realiza presentando dos documentos, uno se archiva en el registro y otro se lo lleva él.

Crítica: el sistema francés es casi nulo a efectos registrales.

Sistema alemán:

Recogido en el Código Alemán y la Alianza Inmobiliaria de 1935. Puntos esenciales son.

- la finca es la base del registro

- en la adquisición, y transmisión de la propiedad se sigue el sistema de negocio abstracto traslativo muy complejo, (sin encaje en nuestro ordenamiento)

- los principios hipotecarios del sistema alemán son muy similares a los nuestros.

Sistema suizo:

Recogido en el Código Civil de 1907 y en la Ordenanza del Registro de 1910. Se inspira substancialmente en el sistema alemán con la referencia de que para transmitir y adquirir la propiedad rige la teoría del título y el modo.

Crítica: el sistema suizo es el más equilibrado porque ocupa una situación intermedia entre el derecho romano y el germánico, influyendo mucho en nuestro ordenamiento jurídico a través de las presunciones posesorias del art. 38 de la Ley hipotecaria, y que en síntesis afirma que el titular registral tiene al posesión de los bienes (puede ejercitar la acción de desahucio contra el precarista).

Sistema australiano:

(Roberto Torrens, siglo XVIII). Se basa en el llamado título real (acta torrens) que en esencia es un documento oficial sobre el aspecto físico y jurídico de una finca, sin admitir prueba en contrario.

Crítica: el sistema australiano que es de tipo colonial es apropiado para países en formación en los que para un mínimo de propiedades se ponen en marcha grandes explotaciones (o superficies de terreno), pero en insuficiente en los países desarrollados (europeos, americanos) donde la propiedad ya está muy estructurada a lo largo de los siglos.

2.- Los principios hipotecarios

Se llaman principios hipotecarios la resumen técnico del ordenamiento inmobiliario. Es una serie de reglas que sirven para indicar las líneas generales del mismo. Son normas jurídicas abreviadas, de suerte que con una o dos palabras se resume un conjunto de normas jurídicas.

1) Principio de Inscripción:

Consiste en precisar si la inscripción es o no un requisito esencial para adquirir la propiedad. Para adquirir, en nuestro ordenamiento jurídico, la propiedad de los bienes se transmite y se adquiere con arreglo a la teoría del título y el modo.

(Si A y B compran o venden un piso por ejemplo, otorgan un contrato de compraventa, en el cual el Título es el Contrato, y el Modo la entrega del piso.)

La inscripción en el registro no es necesaria. Es simplemente una garantía, una protección, una defensa contra el peligro de la doble venta, art. 1473 del Código Civil.

2) Principio de Publicidad:

Tiene una doble vertiente:

- de carácter material sustantivo: tiene por objeto los Derechos Reales sobre bienes inmuebles y sus respectivos efectos. Se identifica con los principios de legitimación registral, y de fe pública registral.

- de carácter formal: señala los medios a través de los cuales se puede consultar el contenido del Registro de la Propiedad. La publicidad formal señala los medios a través de los cuales se puede conocer el contenido del registro:

- certificación registral

- nota simple informativa

3) Principio de Legitimación Registral:

Determinación de la preferencia entre el registro y la realidad jurídica. Este principio de legitimación registral es una presunción de exactitud. Consiste en que en principio se supone que lo que dice el registro es verdad y exacto mientras los tribunales no digan o demuestren lo contrario. Presunción “iuris tantum”, art. 1251 del Código Civil, que admite prueba en contrario, regla general en nuestro ordenamiento jurídico.

4) Principio de Fe Pública Registral:

Cuando una persona adquiera a título oneroso, de buena fe, de persona que en registro es titular, y él a su vez inscribe esa compra e el registro, concurriendo estos cuatro requisitos, esa adquisición es inatacable, “iuris et de iure”. No hay quién la impugne o la destruya. De este principio de la fe pública registral se desprenden las siguientes consecuencias:

- las personas que adquieren un derecho confiando en lo que el registro publica, adquieren ese mismo derecho en los mismos términos que aparece en el registro.

- el adquiriente o comprador puede rechazar todos los títulos que no aparezcan inscritos en el registro.

5) Principio del Consentimiento:

Se desdobla en dos vertientes:

- carácter material o sustantivo: en su aspecto material no es admisible en nuestro ordenamiento jurídico porque no recoge la figura del negocio abstracto traslativo propio del Código Civil alemán

- carácter formal: en su aspecto formal, el consentimiento sí está recogido en nuestro ordenamiento. Consiste en una declaración de voluntad encaminada a consentir que en el registro se practique un asiento sin necesidad de que exista un negocio jurídico.

6) Principio de Rogación o Instancia:

Según este principio, el registro no puede proceder de oficio a realizar ninguna inscripción. Sólo puede actuar a instancia de parte, o en virtud de un mandamiento judicial o administrativo.

7) Principio de Rango o Prioridad:

Según éste principio el acto inscribible que primeramente ingrese en el registro se antepone, tiene preferencia, a cualquier otro acto no inscrito aunque éste sea de fecha anterior. (Prior tempore potior iure).

Este principio de rango o prioridad actúa de dos formas:

- si se trata de derechos incompatibles entre sí éste principio actúa excluyendo a los otros derechos que se presenten después.

- si se trata de derechos compatibles entre sí éste principio actúa estableciendo una prelación, por orden cronológico, (caso de las hipotecas).

8) Principio de Legalidad o Calificación:

Según este principio cuando se presente un título o documento en el Registro de la Propiedad el registrador deberá analizar, examinar, estudiar, calificarlo, para que sólo los títulos que reúnan todos los requisitos legales tengan acceso. Si el título tiene algún defecto subsanable se suspende temporalmente la inscripción. Contra la decisión del registrador cabe Recurso Administrativo ante la Dirección General de Registros y del Notariado, o cabe Recurso Judicial

9) Principio de Tracto Sucesivo:

Cuando un título o documento tiene acceso al Registro de la Propiedad se le da un número, haciendo constar todos laos actos referidos a ella. Los asientos registrados deben ir debidamente eslabonados o encadenados unos con otros, de suerte que el comprador de ayer sea el vendedor de hoy.

Este principio de tracto sucesivo actuará de dos formas:

- tracto sucesivo formal o adjetivo: cuando un asiento contiene un sólo acto jurídico, (contrato de compraventa)

- tracto sucesivo abreviado o comprimido: cuando en un mismo asiento se contienen varios actos jurídicos.

De este principio se desprende una doble consecuencia:

- el título registral puede disponer del derecho registral a su nombre

- el registro deberá rechazar la inscripción de todo acto que no afecte al titular registral.

10) Principio de Especialidad o Determinación:

Este principio exige que los asientos del registro consten con toda exactitud y precisión lo que obliga a determinar cuáles son los derechos reales inscribibles.

Este principio se manifiesta en tres aspectos:

- en cuanto a la finca, (llevada por fincas)

- en cuanto a los derechos inscritos: exige que sepan con claridad cuales son los Derechos Reales inscribibles de ahí su conexión con el problema del numerus clausus y numerus apertus de los Derechos Reales

- en cuanto a los titulares registrales: exige se identifique perfectamente al titular registral, nombre y apellidos, estado civil, régimen económico matrimonial (de gananciales, de participación en las ganancias, separación de bienes), vecindad y DNI. Cuando son varios los titulares se debe fijar con datos matemáticos la parte que corresponde por cada uno de ellos (porción por mitad, por terceras partes,...).

Por último, el Registro de la Propiedad depende jerárquicamente del Ministerio de Justicia, y está encuadrado dentro de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

3.- Registro y Catastro

El Catastro es un Libro, Censo o Base de Datos, en la que constan todas las fincas rústicas y urbanas mediante su descripción y valoración.

Se describen las fincas: características físicas, situación, cualidades, fertilidad, clase de cultivo y aprovechamiento, y todas las circunstancias que determinan su valor económico.

Es un servicio público, y ya Roma lo organizó así. En la Edad Media perdió importancia debido a la propiedad señorial. En tiempos modernos se sintió su necesidad y Pedro Esquibel (época de Carlos V y Felipe II) recorrió la península dirigiendo los caracteres descriptivos del origen vecinal y productos. Gracias a las labores del catastro del siglo XVIII conocemos ahora el estado de la propiedad de aquella época. Fernando VI mandó formar el Catastro de Ensenada, (Marqués de Ensenada).

Si el registro se lleva por fincas, cuanto mejor sea la delimitación de la finca, será más exacto el registro. Esto es difícil porque la fincas está muy dividida. Con la Concentración Parcelaria, se logra una mayor y mejor exactitud del Catastro.

El Catastro debe acreditar la presencia física de la finca, mientras que el Registro de la Propiedad debe contener el historial jurídico de la misma, de ahí la necesidad de concordancia entre ellos. Exigencia de que se acompañe la certificación del Catastro en las inscripciones del Registro de la Propiedad.

El Catastro tiene también una finalidad substancialmente de carácter fiscal (tributario). A través del mismo se liquida el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

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Lección 1.