Derecho civil español

Historia. Persona física. Derecho público y privado. Códigos. Derecho foral. Norma jurídica. Leyes. Fuentes. Vigencia, eficacia, aplicación e interpretación de normas. Derecho subjetivo. Caducidad. Derecho de la persona. Emancipación. Desaparición

  • Enviado por: Andrea
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DERECHO CIVIL I TEMA 1

CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

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1.1 LAS CONCEPCIONES HISTORICAS Y APRIORISTICAS DEL D. CIVIL

Es difícil encontrar una definición o conceptuación del Derecho civil que sea generalmente satisfactoria.Para los tratadistas franceses del s. XIX (escuela de exégesis), el Derecho civil viene representado única y exclusivamente por el Code Civil de 1804 (Code Napoleón).

Para los autores alemanes de comienzos del s. XX, el Derecho civil es el conjunto normativo recogido en el C.C. alemán de 1900 (BGB)

Ni unos ni otros formulan una definición de aquello que había de ser objeto de sus normas. La identificación material es inaceptable pues el Derecho civil no se encuentra petrificado en dichos Códigos Civiles.

Doctrina contemporánea: A) Planteamiento historicista

B) " racionalista o apriorístico

A) El Derecho civil es inherente a la evolución histórica: carácter de mutabilidad, de cambio o de cambio evolutivo.B) (minoritarios) Permanencia del Derecho civil desde una perspectiva metahistórica pero sin negar la contingencia histórica de la mayor parte de las instituciones civiles

Es difícil encontrar manifestaciones puras de ambas posturas. Abundan las posiciones intermedias o muy matizadas. Los aprioristas pretenden remarcar la conexión de las históricas. formas del Derecho civil con principios que normalmente se reconocen como tributarios del Derecho natural.

Los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas sin negar las relaciones de éstas con los principios del Derecho natural.

1.2 LOS SUPUESTOS INSTITUCIONALES DEL DERECHO CIVIL Y LAS FORMAS HISTORICAS DEL MISMO

Aproximación a los supuestos materiales del Derecho civil

Para desentrañar el significado y contenido actuales del Derecho civil debe primar la perspectiva histórica sin negar la capacidad extensiva de ciertos principios de Derecho natural.La referencia para el acercamiento histórico son los supuestos institucionales del Derecho civil, supuestos de hecho, fácticos : problemas, conflictos, litigios,... determinantes para el nacimiento y desarrollo de las instituciones que han ido conformando históricamente el Derecho civil.

Las distintas formas históricas del Derecho civil: la codificación como punto de partida metodológico

Para individualizar la materia común de las distintas formas históricas. de las instituciones de Derecho civil se debe tomar como referencia una de tales formas históricas. y nos fijaremos en el momento de la codificación que tiene una doble funcionalidad:

1.- El Derecho privado codificado es la forma histórica del Derecho civil más cercana al contemporáneo modo de pensar de los juristas actuales

2.- Supone una decantación de las pasadas formas históricas del Derecho civil.

DERECHO CIVIL I TEMA 1No debe identificarse tal "forma histórica" con la materia civil propiamente dicha y en toda su extensión. Se debe tomar como referencia a fin de identificar los "supuestos de hecho" originadores de dicha regulación concreta (los supuestos institucionales del Derecho civil).

Por tanto, sólo debe hacerse hincapié en los "problemas materiales" que el Derecho civil tiende a solventar al margen de los criterios de valoración y de las pautas dogmáticas imperantes (circunstancias determinantes de la regulación concreta de dichos problemas materiales en cada momento histórico.)

1.3 LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL: EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO DE LA PERSONA

La forma codificada parece la forma histórica más idónea para usarla como instrumento para la determinación de la materia civil.

Núcleo central del Derecho civil: la persona en sí misma considerada, en su dimensión familiar y en las relaciones patrimoniales.

Materias reguladas por el C.C. español (tributario del francés):

1.- Vigencia / efectos de las normas jurídicas

2.- Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con otras personas próximas por un nexo biológico o adoptivo

3.- Categorías de bienes objeto de tráfico. Clases y estructuras de poder que se puede ostentar sobre ellos. Modos de circulación de esos bienes y, en particular, reglas de transmisión cuando, por desaparición de una persona, se deben atribuir a alguien (herencia)

El primer apartado hace referencia a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas (no exclusivo del Derecho civil, incluido por razones históricas.)

Los problemas centrales con los que se enfrenta el Derecho civil (los supuestos institucionales propios) han sido objeto de consideración por los diferentes Ordenamientos jurídicos que pueden identificarse históricamente, de ahí que pueda predicarse la permanencia histórica del Derecho civil

Contenido instrumental básico en las diversas formas históricas. del Derecho civil:

1.- La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de Derecho

2.- La familia como grupo humano básico necesitado de regulación sobre derechos y deberes entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad

3.- El patrimonio: conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona con capacidad para adquirir y transmitir bienes, por tanto, también contratos y herencia

El carácter social del Derecho supone un problema: el marco de libertad y autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado. Las realidades en las que se traduce esa tensión comprende los supuestos institucionales denominados persona y patrimonio.

Tensión peculiar entre el individuo y el grupo familiar. La cuestión radica en diferenciar el marco de las relaciones entre un grupo social organizado más amplio y otro más reducido. El problema es saber si la familia ha de adscribirse al núcleo de la esfera de poder de la persona o al del grupo social organizado

Conclusión: persona, familia y patrimonio no integran más que un supuesto institucional del Derecho civil: la esfera de poder de la persona.

DERECHO CIVIL I TEMA 1

Contenido material y plan expositivo

El estudio universitario de esta disciplina, en este siglo, se encuentra dividido en 4 asignaturas:

1.- Parte general.- materias generales de carácter introductorio y Derecho de la persona.

2.- Obligaciones y contratos.- Teoría de los contratos + obligaciones + responsabilidad civil o extracontractual + estudio régimen jurídico concreto de las figuras contractuales

3.- Derecho reales e hipotecario.- estudio de la propiedad y la posesión + diversos derechos reales y la publicidad proporcionada respecto de los bienes inmuebles por el Registro de la Propiedad

4.- Derecho de familia y de sucesiones.- 2 sectores autónomos:

a) Derecho de familia: estudio del matrimonio (y, en su caso, uniones extramatrimoniales), relaciones progenitores / hijos, régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales

b) Derecho de sucesiones: estudia la herencia y los diferentes modos de suceder: testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas y sucesión intestada.

No hay ningún paralelismo entre este plan expositivo y el índice sistemático del C.C. español. Doctrinalmente en nuestro país, ha influido más la elaboración teórica alemana que la propia atención a los datos normativos patrios.

Nuestro plan de estudio sigue al diseñado por SAVIGNY que, a su vez, fue trasplantado también al C.C. alemán de 1900. Según este plan de exposición, el Derecho civil debe tener una sistematización interna con las siguientes subdivisiones: parte general, obligaciones, cosas, familia y sucesiones.

Nuestro C.C. sigue el plan romano-francés propuesto por GAYO (personas, cosas y acciones), seguido después en las "Instituciones" de JUSTINIANO y que inspiró la codificación civil francesa. C.C. francés: 1 título preliminar y 3 libros (persona; bienes y distintas modificaciones de la propiedad; y diferentes modos por los que se adquiere la propiedad).

Nuestro C.C, sigue este esquema sumando un 4º libro: "De las obligaciones y contratos" con el que se reconoce la importancia real de éstos y se recupera una indicación sistemática del jurista francés DOMAT no tenida en cuenta por los franceses.

La "Parte General" del Derecho civil conocida en España en este siglo responde a la formulación de Savigny en su obra "Sistemática del Derecho romano actual"

DE CASTRO proponía a mediados de este siglo que "sin abandonar ninguna de las aportaciones útiles de la antigua doctrina en la parte general, convendría sustituirla por un Derecho de la persona..."

DERECHO CIVIL I TEMA 2 LA POSICION SISTEMATICA DEL DERECHO CIVIL__________________________________________________________________2.1 EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO: LA DISTINCION ENTRE EL DERECHO PUBLICO Y EL DERECHO PRIVADO; SU SENTIDO Y ALCANCESi el Derecho civil es el sector sistemático del Derecho que se refiere a la esfera de poder de la persona, es lógico que se adscriba al Derecho privado, por contraposición a otros sectores del Ordenamiento jurídico que regulan aspectos referentes a la organización socio-política de la comunidad. Acuerdo unánime en considerarlo "Derecho privado general".

La división de Ulpiano y su concreción histórica.

La división en Derecho privado y Derecho público ha suscitado, desde hace siglos, el debate entre los juristas sobre su existencia y fronteras .

Fue ULPIANO en el "Digesto" el que consagró dicha división al describir la existencia de supuestos institucionales presididos por dos ideas-fuerza divergentes: el ámbito de la "libertad individual" (intereses particulares), frente a la necesidad de una "organización general" (cosa pública romana).

La eterna tensión entre libertad y autoridad como principios equilibradores de las relaciones sociales en general.

Actualmente la contraposición Derecho público / Derecho privado es sólo instrumental, descriptiva y relativa, a la vez que resalta la superior unidad del Ordenamiento jurídico en un "todo".

En épocas pasadas el Derecho privado constituía el baluarte defensivo de la esfera propia de la persona frente a la estructura política organizada. Esto se mantiene incluso tras triunfar la Revolución francesa: los revolucionarios franceses acaban por idolatrar al nuevo Derecho privado como tabla de salvación frente al poder político.

Ese contenido político hará que la vieja contraposición renazca con fuerza en la construcción del Derecho contemporáneo después de haber sido prácticamente abandonada en la E.M.La codificación sigue criterios racionalistas que exigen legislar por sectores sistemáticos, frente a la técnica anterior de realizar simples recopilaciones de normas o disposiciones jurídicas de fechas y fuentes diversas: las Declaraciones de derechos y las Constituciones se reservan para aspectos políticos; los C.P. para la represión de actividades delictivas; los Códigos de procedimiento para la organización de procesos y tribunales...

Todos estos aspectos son propios del Derecho público. Frente a él, la identificación del Derecho privado viene representada por los C.C. (aspectos relativos a la esfera propia de las personas en sí mismas consideradas) y los C. Mercantiles o de Comercio (asuntos particulares y privados de mercaderes y comerciantes)

El carácter instrumental de la distinción

Tanto en Ulpiano como en el "momento codificador", la distinción es simplemente contingente e instrumental. Son categorías que no afectan a la unidad del Ordenamiento jurídico. Sólo tienen un valor descriptivo no determinante, pues los principios fundamentales del Ordenamiento jurídico no son diferentes para uno y otro sector; sino los mismos para el conjunto del sistema jurídico. Nuestra Constitución no emplea en ningún precepto la calificación de Derecho público y Derecho privado

En términos teóricos, el bagaje cultural del Derecho privado es mucho más denso y perfilado que el del moderno Derecho público, de conformación más reciente.

DERECHO CIVIL I TEMA 2 La "autonomía privada" es uno de los principios inspiradores característico del Derecho privado que no se encuentra en los sectores del Ordenamiento jurídico adscritos al Derecho público. Estos tienen un elemento común: la presencia de sujetos revestidos de especiales potestades o facultades ( tópicamente, "imperium", característica de que gozan el Estado, las Administraciones públicas y los distintos entes públicos).

En la realización de práctica del Derecho, la existencia de diferentes órdenes jurisdiccionales o tribunales especializados implica la necesidad de determinar si una relación jurídica o un supuesto litigioso concreto es de naturaleza pública o privada, para determinar la intervención del orden jurisdiccional competente.

2.2 EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMUN: EL ART. 4.3 DEL C.C. Y SU AMBITO

Tradicionalmente se le ha atribuido el carácter de Derecho común, con lo que se pretende poner de manifiesto 2 cuestiones nada coincidentes

a) El Derecho civil en formas históricas. pasadas fue el tronco común de conjuntos normativos que después se han disgregados de aquél: Derecho mercantil y Derecho laboral b) El conjunto normativo conocido hoy como Derecho civil, en el momento de nuestra codificación estaba formado por 3 sectores diferentes:

- C.C.

- "leyes especiales" (fuera del Código)

- Derechos forales

La función característica del Derecho común (servir de Derecho supletorio) estaba atribuida en la redacción originaria del C.C. a dicho cuerpo legal.(admitido por la totalidad de la doctrina).

En las "regiones" o "países forales" el Código regía como "Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales" (antiguo art. 12).

Tras la reforma del Título preliminar se replantea el tema. El vigente art. 4.3 del C,.C,. dice que "las disposiciones de este Código se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes". Se da un "olvido" consciente de la calificación de "especiales". De esto la doctrina ha deducido que las leyes extracodificadas no pueden considerarse de forma automática como leyes "especiales" y que, por consiguiente, el Código en sí mismo ha dejado de tener atribuida en exclusiva la función de Derecho común.

2.3 CODIGO CIVIL: CONTENIDO Y ESTRUCTURA. LEYES ESPECIALES

La caracterización técnica de Derecho común ha de referirse hoy al Derecho privado general que, regulando el conjunto de instituciones civiles (independientemente de su ubicación normativa) conserva aún la capacidad extensiva que se atribuye al Derecho común desde un punto de vista técnico.

La atribución exclusiva al Código de la función de Derecho común es insostenible aunque si sirve para resaltar la importancia de dicho cuerpo legal

Nuestro C.C. sigue el plan francés (personas, cosas, modos de adquirir) pero dividiendo en 2 libros lo que en aquel plan constituye el 3º. Consta, por tanto, de 4 libros precedidos por un Título preliminar. Los libros se dividen en títulos, los títulos en capítulos, los capítulos en secciones y éstas en artículos (1.976 en total)

Título preliminar: "De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia"

Libro I: "De las personas"

DERECHO CIVIL I TEMA 2 Libro II: "De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones"

Libro III: "De los diferentes modos de adquirir la propiedad"

Libro IV: "De las obligaciones y contratos"

El último art., el 1.976, contiene una "Disposición final" o derogatoria del Derecho anterior al Código

El Código acaba con unas "Disposiciones transitorias", relativas al paso de legislación antigua a la nueva, que constan de una regla general y 13 particulares y con otras 3 "disposiciones adicionales" que establecen y regulan la revisión del Código cada 10 años

En cuanto al contenido, el Código regula las instituciones fundamentales que forman el Derecho civil. Sin embargo, ni todo lo que contienen es Derecho civil, ni todo el Derecho civil se contiene en él: hay materia civil regulada fuera del Código y, por otro lado, éste trata algunas cosas que propiamente pertenecen a otras ramas jurídicas o que no son exclusivas del Derecho civil

DERECHO CIVIL I TEMA 3

LA CODIFICACION CIVIL

___________________________________________________________________3.1 LA IDEA DE CÓDIGO: LAS BASES HISTÓRICAS E IDEOLOGICAS DEL MOVIMIENTO CODIFICADORMovimientos filosóficos iusracionalistas + componentes socio-políticos de orden liberal originan en toda Europa, a mediados del s. XVIII un intento de sistematizar el Derecho de forma diferente a la anterior

Hasta entonces "codex" o "códice" era un conjunto de folios unidos por el lomo que recopilaba conjuntos heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin un criterio determinado. Este podía ser cronológico, según la fuente, o incluso de forma totalmente anárquica

Este significado cambia para representar un ideal que deben alcanzar todas las naciones europeas. Se considera que comienza el período de la codificación con la publicación del C.C. de 1804 y termina con la aprobación del C.C. alemán (BGB) de 1900.

El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su conjunto que proporcione claridad en el sistema jurídico propio de cada país y que se adapte a las estructuras socio-políticas del momento. Se trata de estructurar un sistema normativo único, claro y aplicable a la generalidad de los ciudadanos (Francia) o de los súbditos ( en otros países)

Hacia finales del s. XVIII y comienzos del s. XIX se manifiesta con claridad la posibilidad de delimitar sectores normativos con principios propios y característicos. El Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados interesados en conseguir la "uniformidad jurídica"

3.2 LA CODIFICACION CIVIL EN EUROPA

El "Derecho general de los Estados prusianos" de 1794, el C.C. francés de 1804 y el C. austríaco de 1811 son producto del movimiento codificador nacido a finales del s. XVIII en Europa. El más influyente dentro y fuera de Europa ha sido el francés, promulgado bajo Napoleón y, en gran parte, como fruto del propósito general de éste

Las codificaciones más interesantes para nosotros bien por su influencia, por su perfección o por otra razón justificadora, son: el italiano de 1865, el portugués de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el alemán de 1896, el suizo (de obligaciones) de 1911, los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 y el italiano de 1942

3.3 EL MOVIMIENTO CODIFICADOR EN ESPAÑA

Asentado en el ideario ya descrito, tarda en penetrar en la sociedad española. El fenómeno codificador se consideraba un necesario punto de partida de la construcción de la España del s. XIX

Todas las Constituciones del siglo pasado , desde las propias Cortes de Cádiz de 1822, hasta la Constitución de la restauración canovista de 1876, incluyen la aspiración a la codificación del Derecho patrio. Aspiración relativamente pacífica en materias como el Derecho mercantil (codificado en 1829) pero conflictiva en cuanto a la codificación civil sobre todo, por la tensión entre el Derecho común y los Derechos forales

El verdadero punto de partida lo representa el Proyecto de C.C. de 1851 ("Proyecto isabelino") Nace como fruto de la "Comisión General de Códigos", en ella participan importantes juristas como BRAVO MURILLO, LUZURIAGA Y Gª GOYENA

Características del Proyecto: notoriamente afrancesado y además hacía tabla rasa de los Derechos forales inclinándose por la unificación de la legislación

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Civil española. Ambas características ocasionaron su fracaso por lo que se tuvo que afrontar la modernización de la legislación civil de forma fragmentaria. En las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que deberían haber sido incorporadas al C.C. (la Ley Hipotecaria, la Ley de Aguas, la Ley de Matrimonio Civil, la Ley de Registro Civil, la Ley de Propiedad Intelectual,...) Tales leyes se denominaron "especiales" pues se considera que los aspectos comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el C.C.

3.4 HITOS DE LA CODIFICACION CIVIL ESP. LA ELABORACIÓN DEL C.C.

En enero de 1880, el Ministro de Justicia (ALVAREZ BUGALLAL) insta a la Comisión de Códigos a que redacte el Código, en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, aunque propugnando como transacción con los países de Derecho foral e incluyendo para ello juristas de los territorios forales ( aquí aparece Galicia como "país foral")

Al mes siguiente, el nuevo Ministro de Justicia del gobierno "liberal" (ALONSO MARTINEZ) trata de impulsar la codificación recurriendo a la idea de la Ley de Bases; se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley que contuviese los principios y fundamentos a desarrollar en el C.C., mientras la redacción del articulado se encomendaba a los organismos técnicos. Este procedimiento fue rechazado y el Ministro tuvo que presentar ante las Cámaras, por partes, el texto articulado que había preparado ya la Comisión de Códigos

El siguiente Ministro de Justicia (SILVELA) volvió a insistir (con retoques) en la idea de la Ley de Bases, que finalmente fue aprobada en 1888 siendo Ministro de nuevo ALONSO MARTINEZ

Apoyándose en las bases, la comisión de Códigos redactó el texto articulado que fue publicado en la "Gaceta" (hoy, BOE) de 25,26 y 27 de julio de 1889

Con la perspectiva actual, la labor codificadora llevada a cabo debe valorarse positivamente en términos generales

3.5 EVOLUCION POSTERIOR DE LA LEGISLACION CIVIL

Desde su publicación hasta hoy, el texto articulado ha sido objeto de múltiples reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido y sigue fiel a los textos originarios

Las reformas fundamentales y más profundas son las que se deben a la necesidad de adaptar el contenido del Código a la democrática Constitución española de 1978, que parte de principios como la igualdad entre hombre y mujer y de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales, desarrollados posteriormente

Otro bloque de disposiciones normativas modificadas responde a razones puramente técnicas. Entre ellas, la Ley de 17 de marzo de 1973 en cuya virtud se dio nueva redacción al Título preliminar del C.C.

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LOS DERECHOS FORALES

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4.1. LA LLAMADA CUESTIÓN FORAL: PLANTEAMIENTO E INCIDENCIA EN EL PROCESO CODIFICADOR

Durante los siglos XVIII y XIX todavía existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las "Provincias Vascongadas" mantenían reglas propias en materia civil (al menos, para el conjunto institucional referido a la familia y a la herencia).

Esta falta de uniformidad legislativa era contraria a las ideas de la codificación en sentido moderno.

La codificación requería la unificación legislativa en toda España y los prohombres del mundo del Derecho de los territorios que hacia la mitad del siglo XVIII comienzan a denominarse forales, se enfrentaban radicalmente a dicha unificación, y además representaban ideológicamente las posiciones contrarias de las triunfantes en la Revolución francesa. Representaban un conservadurismo regionalista o localista (la forma histórica concreta de cualquier institución foral era intocable).

Además, las propuestas iniciales de codificación (especialmente el llamado Proyecto isabelino de 1851), pretendieron hacer tabla rasa de los Derechos forales y, en consecuencia, exacerbaron de forma justificada los ánimos de los juristas foralistas, que se enfrentaron al Proyecto isabelino por seguir las pautas francesas demasiado de cerca y por declarar abrogados los Derechos forales.

Por tanto, a finales del siglo XIX, cuando el Código Civil español recibe su impulso final y definitivo, las posturas eran demasiado encontradas entre los "foralistas" y los "centralistas" pese a que éstos, en los últimos años de preparación del proyecto de Código Civil, intentaron una conciliación entre las pretensiones de los foralistas y los principios propios de una codificación en sentido moderno.

Sin embargo, dicha transacción no fue posible y la tensión existente entre las diferentes regulaciones civiles existentes en nuestra Nación quedó irresuelto .

Nace así la denominada cuestión foral, expresión con la que se pretende indicar que una vez aprobado el Código Civil (CC), éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales (Provincias Vascongadas, Navarra, Aragón, Cataluña y Mallorca; a los que injustificadamente se añade en 1880 Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil propias, pero de muy diferente alcance extensión y significado.

4.2. LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIÓN FORAL: DESDE LA LEY DE BASES HASTA LAS COMPILACIONES FORALES.

Ley de bases y redacción originaria del Código Civil: la técnica prevista de los Apéndices.

La referida tensión entre Derecho civil común y Derechos civiles forales sigue viva y hoy día se intensifica más dado el amplio autonomismo presente en nuestra vida política y, en general, pública.

A finales del siglo XIX, la cuestión foral quedó como una cuestión pendiente e irresuelta, precisamente para evitar males mayores y con la intención de que la publicación del Código Civil no se viera de nuevo retrasada por la resistencia de los países forales.

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Conclusiones de este panorama legislativo:

  • El propio CC se declara respetuoso de los Derechos Forales garantizando que se conservan en toda su integridad.

  • La pervivencia de los Derechos forales se considera provisional mientras se decide qué instituciones forales se conservan.

  • Las futuras leyes de cierre del sistema deberían convertirse en apéndices del CC (por tanto no se considera a los Derechos Forales como paralelos del CC sino como complementos o especificaciones del CC).

  • 4.3. LAS COMPILACIONES DE LOS TERRITORIOS DENOMINADOS FORALES.

    Congreso Nacional de Derecho Civil -(Zaragoza 1946): relativo consenso respecto de los siguientes puntos fundamentales:

    - Llevar a cabo una recopilación o "compilación de las instituciones forales o, territoriales, teniendo en cuenta no sólo su actual vigencia, sino el restablecimiento de las no decaídas por el desuso y las necesidades del momento presente... ".

    - Tratar de determinar el substratum común de los «diversos Derechos hispánicos» con vistas a la elaboración de un Código Civil general.

    Compilaciones por el orden cronológico de aprobación de las correspondientes Leyes:

    A) COMPILACIÓN DE DERECHO CIVIL FORAL DE VIZCAYA Y ÁLAVA.

    (Ley de 30 de julio de 1959).

    La característica más llamativa de esta Compilación consiste en su ámbito territorial de aplicación, sobre todo por la pequeña extensión superficial de las tres provincias llamadas antes Vascongadas y hoy País Vasco o Euzkadi. La Compilación no es aplicable en la provincia de Guipúzcoa.

    Respecto de la provincia de Vizcaya, tampoco resulta aplicable en el término municipal de Bilbao ni en los perímetros urbanos de las restantes once villas o ciudades no aforadas (se dice que en realidad, la Compilación sólo es aplicable en el campo).

    La mayor parte de las instituciones que se encuentran contempladas en la compilación(la troncalidad; el régimen de comunidad de bienes en el matrimonio y la libertad de testar) tienden a potenciar "el principio supremo de la concentración patrimonial" en torno al caserío familiar..

    B) COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE CATALUÑA

    (Ley de 21 de julio de 1960).

    Bastante más extensa que la anterior, (334 artículos)y no presenta particularidad significativa respecto del ámbito de aplicación territorial: rige en toda Cataluña, aunque también hay disposiciones de marcado carácter local ( ciertas peculiaridades de comarcas o poblaciones concretas).

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    Es como las demás un cuerpo legal de carácter fragmentario, más apegada que ninguna otra a la tradición del Derecho romano. Las instituciones básicas que regula, se encuentran estructuradas a lo largo de 4 libros.

    - De la familia ( destaca la importancia del régimen de separación de bienes en el matrimonio).

    - De las sucesiones (régimen propio de heredamientos y de fideicomisos, que se regulan con extraordinario detalle)

    - De los derechos reales (detallada regulación de los censos)

    - De las obligaciones y contratos y de la prescripción.

    C) COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE BALEARES

    Cierta matriz común con la catalana. Se dicta un año después, mediante la Ley de 19 de abril de 1961. Su contenido evidencia un menor casuísmo que la catalana y probablemente, un mayor respeto del Derecho propio del territorio para el que se promulga.

    Reaparece en ella el problema del ámbito territorial. Sus normas son aplicables sólo a las islas de Mallorca, Menorca y, en menor medida, a Ibiza y Formentera.

    Estructuración sistemática: se encuentra dividida en tres libros, que integran las disposiciones aplicables respectivamente a las islas reseñadas.

    D) COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE GALICIA

    Las peculiaridades juridico-privadas de Galicia durante la época aquí considerada no eran mayores que las de cualquier otra zona española de Derecho común. Galicia no tuvo nunca normas escritas diferenciadoras del Derecho común .

    La Ley de 2 de diciembre de 1963 publicó la Compilación del Derecho civil especial de Galicia, (Compilación breve- sólo 93 artículos) cuya regulación se centra fundamentalmente en las peculiaridades relativas al estatuto agrario de la tierra, en los cinco títulos en que se divide:

    • Foros, subforos y otros gravámenes análogos.

    • Compañía familiar gallega.

    • Aparcería.

    - Derecho de labrar y poseer y

    • Formas especiales de comunidad.

    E) COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL DE ARAGÓN

    Ley de 8 de abril de 1967

    Extensa, pero no desproporcionada, se centra fundamentalmente en la regulación de las peculiaridades familiares y sucesorias del régimen histórico aragonés, notoriamente diverso del sistema castellano (o, sea, del ius commune).

    Destacables la comunidad conyugal de bienes y ganancias y la viudedad foral aragonesa ( búsqueda de la protección del cónyuge viudo).

    Reglas relativas a los derechos reales y a las obligaciones papel claramente subordinado y fragmentario.

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    F) COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL FORAL DE NAVARRA

    Es temporalmente hablando la última publicada. Ley de prerrogativa de 1 de marzo de 1973. Los juristas navarros siempre han preferido llamarla "Fuero Nuevo de Navarra" por identificación con la tradición jurídica de dicho reino.

    No se encuentra dividida por artículos sino por leyes, tal y como fuera frecuente antes del fenómeno de la codificación en Europa. Todo esto es un indicio del apego al pasado de los juristas navarros.

    Compilación más extensa de todas. Repite y transcribe, con diferencias de detalle, bastantes artículos del mismo Código Civil, para convertirlos en Derecho propio. Resulta imposible resumir su contenido y remarcar sus características fundamentales. Es necesario remitirse a la consideración concreta de las peculiaridades navarras en la sede de cada institución.

    4.4 RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y EL TERRITORIAL: LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS FORALES

    La publicación de las diversas Compilaciones forales debía ser un paso previo a la uniformidad legislativa en materia civil en todo el territorio nacional.

    Esto ha dejado de ser cierto al aprobarse la vigente Constitución de 1978, pues ésta consolida el status quo existente en el momento de su publicación y faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos.

    Artículo 149.1.8 de la Constitución: "el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan.

    La tensión entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. En todo caso, queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal, en términos constitucionales, siguen siendo calificados técnicamente como forales o especiales.

    La Constitución parte de una perspectiva historicista, en cuya virtud sólo aquellas Comunidades Autónomas en que existían derechos forales o especiales en el momento de su publicación tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.

    El texto constitucional ha sido objeto de interpretaciones muy diversas:

    A) Para algunos foralistas (señaladamente, catalanes), el concepto Derecho foral debe ser abandonado tras la Constitución. Además, las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho civil.

    B) Otros civilistas entienden que los limites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la Constitución.

    C) Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.

    D) Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales. A juicio del autor, la posición técnicamente más correcta es la última.

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    ORDENAMIENTO JURÍDICO Y NORMA JURÍDICA:

    LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES

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    5.1 LA NOCIÓN DE ORDENAMIENTO JURÍDICO.

  • NORMA JURÍDICA: CONCEPTO, ESTRUCTURA, CARACTERES Y CLASES.

  • El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura en base a un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas, son denominadas normas jurídicas para distinguirlas así de otros tipos de reglas de conducta que caen fuera del mundo del Derecho (reglas de cortesía o de buena educación, mandamientos religiosos...).

    El carácter propio de las normas jurídicas viene dado por su

    -obligatoriedad o necesidad de ser tenidas en cuenta por sus destinatarios, los ciudadanos en general, y también por la

    -coercibilidad, característica de las normas jurídicas, que se encuentra ausente en cualquier otro tipo de normas. ( la falta de observancia o respeto a las mismas puede originar su Imposición por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el Ordenamiento jurídico)

    Norma jurídica y disposición normativa

    Las normas jurídicas se caracterizan, ante todo, por contener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada, en cuanto emanado de las instituciones o grupos sociales legitimados para ello.

    Conviene diferenciar entre la norma jurídica en sí "mandato jurídico con eficacia social organizadora", según DE CASTRO; y la disposición normativa que normalmente sirve de vehículo a aquélla, sobre todo hoy en día en que la mayor parte de las normas revisten la forma de Derecho escrito.

    Disposiciones completas e incompletas

    - Disposiciones jurídicas completas (o autónomas): portadoras de una norma jurídica propiamente dicha.

    - Disposiciones jurídicas incompletas (o fragmentarias, auxiliares, etc.); requieren ser combinadas con otras del mismo carácter (para deducir de ellas el mandato normativo) o con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles, limitando su ámbito de aplicación, etc.).

    Pueden calificarse como incompletas:

    a) las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas en otras normas jurídicas;

    b) las disposiciones de remisión o reenvío en virtud de las cuales la solución a un supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de hecho, normalmente análogo.

    (no contienen en sí una regulación propia y se limitan a reenviar o remitir a una normativa ya existente;

    c) las disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia, en determinados casos, de una verdadera norma (tales disposiciones son realmente partes integrantes de la norma considerada).

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    La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica

    La norma jurídica precisa, al menos, dos elementos fundamentales:

    - una realidad social a regular (supuesto de hecho o supuesto normativo):

    las diversas situaciones fácticas a que están dirigidas las normas.(Acto humano, hechos naturales). Ha de identificarse con una determinada parcela de la realidad social contemplada por la norma.

    -un mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad. (consecuencia jurídica):debe referirse en cambio al campo del deber ser.

    Las reglas jurídicas no son meramente reglas lógicas, ni descriptivas, sino fundamentalmente reglas de carácter preceptivo que contienen siempre una valoración del conflicto de intereses que tienden a resolver, así como de la atribución de derechos o imposición de obligaciones que comportan. Por tanto, la norma jurídica no puede entenderse nunca en clave descriptiva (como ocurre, por ejemplo, con las leyes físicas),

    Abstracción y generalidad de la norma

    La generalidad significa que la norma no está dirigida a una persona concreta y determinada, sino a una serie de personas

    (que se encuentran o pueden encontrarse en el futuro relacionadas con la materia regulada por la norma).

    La abstracción viene requerida precisamente por la multiplicidad de los supuestos de hecho: supuesto tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho.

    La norma es un precepto que contempla un supuesto de hecho genérico o abstracto.

    Normas de Derecho común y de Derecho especial

    Atendiendo a la generalidad de las normas jurídicas y a la especialización de las diversas ramas del Derecho, es frecuente y necesario distinguir entre normas de Derecho común y de Derecho especial.

    Derecho Especial: Ciertas normas o sectores normativos están dirigidas hacia un sector determinado de los destinatarios potenciales de las normas (los ciudadanos), como integrantes de ciertos colectivos que están sometidos a un régimen jurídico propio, al que se le considera especial; (comerciantes y empresarios - Derecho mercantil, trabajadores por cuenta ajena - Derecho laboral...)

    Derecho Común: Sector normativo que constituye el tronco común del Derecho y que regula las relaciones entre personas sin más calificativos, =(mayor generalidad)

    Cumple una función supletoria respecto del Derecho especial de que se trate cuando éste deja de regular alguna cuestión o materia que, por consiguiente, se ve absorbida por la regulación de carácter más general (el denominado Derecho común).

    En nuestro Ordenamiento jurídico, la función del Derecho común viene desempeñada por el Derecho Civil y, en particular, por el Código Civil,

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    Normas de Derecho general y de Derecho particular

    Para resaltar la diversidad de ámbitos territoriales de aplicación, las normas

    se dividen en:

    a) Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional, y

    b) Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales más reducidos: comarcas (fundamentalmente en las costumbres), regiones (los Derechos forales) o Comunidades Autónomas.

    La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas

    a) Normas imperativas propiamente dichas (ius cogens)

    Caracterizadas porque el mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares.

    El supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad contraria de los sujetos intervinientes pueda derogarlo y sustituirlo por otra regla diferente. (normas de Derecho inderogable).

    Fundamentalmente Derecho público (administrativo, fiscal o procesal)

    b) Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas.

    La norma jurídica desempeña una función supletoria de la propia capacidad de autorregulación del problema reconocido por el Ordenamiento jurídico a los particulares (autonomía privada). Es frecuente referirse a ellas como normas de Derecho supletorio. Fundamentalmente Derecho civil.

  • LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL

  • Planteamiento civilista y significado de la expresión "fuentes del Derecho"

    Según dispone el artículo 1.11.1 del Código Civil, «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho».

    Desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al «modo de producción de las normas jurídicas» (F. DE CASTRO), en un doble sentido:

  • Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho: a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.

  • Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

  • Al preguntarse sobre el porqué último del Derecho, se suele hablar de Fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la justicia como último principio inspirador, o en las ideas generales del Derecho natural, etc.

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    La consideración del tema desde el prisma constitucional

    Al ser la CE una derivación de la soberanía nacional, es ella la que delimita el verdadero sistema normativo y conforme a ella, tanto el Estado central, a través de las Cortes Generales, como las diversas Comunidades Autónomas, a través de sus Parlamentos o Asambleas legislativas pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

    La tensión entre ley y costumbre presente en el articulado del Código Civil no es extensible a otras ramas, del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno. ( Ej. Derecho público, en el que no cabe generación de normas consuetudinarias).

    Finalmente, hay que tener en cuenta que si el Código Civil tiene una visión "interna" o "nacional" del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución tiene una visión más "internacional"(el ingreso en las Comunidades Europeas.)

    El 149.1.8 de la Constitución dictamina que la "determinación de las fuentes del Derecho" es una competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil, en algunas Comunidades Autónomas que históricamente se han caracterizado por otorgar gran importancia a la elaboración consuetudinaria del Derecho (fundamentalmente Navarra).

    5.4 EL SITEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: DETERMINACIÓN Y JERARQUIA DE LAS DIFERENTES FUENTES

    A) Las disposiciones legales propiamente dichas así llamadas por tener, técnicamente, rango de ley quedan sometidas a la Constitución. Por lo demás, pueden regular la materia que contemplen en la forma que las Cortes o los Parlamentos autonómicos tengan por conveniente.

    B) Los Reglamentos y sus disposiciones en sentido formal (Decretos, órdenes, etc.), al no tener rango de ley, quedan sometidos tanto a la Constitución como a las restantes leyes; además entre ellos, existe una jerarquía normativa interna, expresamente contemplada en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado:

    1º Decretos adoptados o acordados en Consejo de Ministros.

    2º Órdenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno.

    3º Órdenes Ministeriales.

    4º Disposiciones de autoridades y órganos inferiores (Resoluciones, Circulares, Instrucciones, etc.), según el orden de su respectiva jerarquía.

    Esta distinción en dos grupos de disposiciones normativas se debe a:

  • La constitucionalidad de las leyes es competencia exclusiva del TC.

  • La legalidad de los Reglamentos (Decretos,órdenes...)es controlable por cualquier Tribunal ordinario como todo acto jurídico dimanante de la Administración.

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    5.5 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPERIOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

    La Constitución actual se caracteriza ante todo, globalmente, como norma jurídica superior del ordenamiento jurídico.

    Es una norma superior, porque en ella se define el propio sistema de fuentes del Derecho y porque se autoconfigura como Constitución rígida, autoconcediéndose una superlegalidad formal (no se puede modificar más que con los procedimientos reforzados de reforma constitucional) y al mismo tiempo una superlegalidad material, de acuerdo con la cual todo el resto del ordenamiento jurídico ha de adecuarse a la Constitución y, a los principios y valores constitucionales.

    Conviene subrayar que los preceptos y principios constitucionales, entre otros poderes públicos, vinculan a los jueces y Tribunales en general, y por tanto no deben aplicar la legislación preconstitucional si contradice a la Constitución, aunque el juicio definitivo sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de una norma corresponda en exclusiva al Tribunal Constitucional.

    5.6 SIGNIFICADOS DEL TÉRMINO LEY

    El término ley tiene acepciones bien diversas que en general vienen a recaer todas ellas en un mismo principio: la ley es una norma de conducta ya sea física, moral, social... o, propiamente hablando, jurídica.

    También en el Derecho, ley es un término utilizado en muy diferentes sentidos, comprendiendo en general todas las normas generales y abstractas dictadas por los poderes constituidos (Ley material) y, asimismo, aquellas disposiciones reservadas en exclusiva al poder legislativo (Ley formal)

    El hecho de que puedan existir diversos tipos de disposiciones normativas a las que genéricamente se las denomina leyes o disposiciones legales obliga a establecer una jerarquía normativa entre ellas, consagrada por la Constitución.

    Leyes propiamente dichas, es decir disposiciones emanadas de los órganos legislativos, constituidos por los representantes del pueblo, en quienes reside la soberanía nacional (art. 1.11.2 de la Constitución):

    Las Leyes orgánicas y las Leyes ordinarias

    Leyes orgánicas: por imperativo del artículo 81.2 de la Constitución, requieren ser aprobadas, modificadas o, en su caso, derogadas por «mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto (la mitad más uno del número total de diputados, con independencia del número concreto de los presentes en la sesión)

    Leyes ordinarias: requieren sólo mayoría simple de votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas Cámaras (Congreso y Senado).

    Para el constituyente español no todas las leyes tienen la misma importancia y por tanto han de ser objeto de Ley orgánica:

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    1) El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertadas públicas.

    2) La aprobación de los Estatutos de Autonomía de las diversas Comunidades Autónomas.

    3) El régimen electoral general.

    4) Y las demás previstas en la Constitución.

    Esta última remisión de carácter genérico requiere un rastreo por todo el texto constitucional para precisar con detalle el ámbito propio de las leyes orgánicas:

    Así, pues, cabe afirmar que las leyes orgánicas se encuentran situadas jerárquicamente debajo de la Constitución pero por encima de las leyes ordinarias, tanto desde el punto de vista objetivo (materias reservadas)como desde el prima procedimental (mayoría absoluta del Congreso)

    La CE prohibe taxativamente que las materias reservadas a la ley orgánica sean objeto de delegación legislativa y de iniciativa popular.

    Las leyes autonómicas

    La Constitución de 1978 configura un Estado contrapuesto al Estado unitario: junto a las Cortes Generales, las diversas Comunidades Autónomas cuentan con Parlamentos o Asambleas legislativas que pueden dictar igualmente leyes formales para su respectivo territorio y dentro de ámbito de sus competencias. ( El TC controlará estas disposiciones normativas)

    Según la mejor doctrina, la relación entre ley estatal y ley autonómica no debe plantearse desde el prisma de jerarquía entre ambas, sino conforme a las

    competencias respectivas asumidas por las CCAA en sus Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico.

    5.7 LOS REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES DE LA LEY

    En el sentido de norma jurídica estatal, la ley puede definirse como aquella norma jurídica elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del estado. Debe reunir los requisitos de legalidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos exigidos por el Ordenamiento jurídico para legislar) y publicidad.

    La seguridad jurídica exige la publicidad de la ley (la disposición secreta no obliga). Forma material de publicación que establece el Código: Inserción en el BOE. El texto oficial de la ley es el insertado en el BOE.

    Los Estatutos de autonomía de las diversas CCAA establecen lo relativo a la publicación y entrada en vigor de sus leyes regionales.

    5.8 LAS CLASES DE DISPOSICIONES ESTATALES

    En todos los países el poder ejecutivo cuenta con la posibilidad de dictar disposiciones generales con rango o con fuerza de ley.

    Conforme a nuestra vigente Constitución, las manifestaciones de dicho fenómeno son dos: Decreto legislativo y Decreto-ley.

    Legislación delegada y decreto legislativo

    El art. 82 de la CE permite que las Cortes deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias no reservadas a Ley Orgánica.

    Por su carácter de excepcionalidad la CE exige que se otorgue

  • de forma expresa,

  • para materia concreta, y

  • con fijación del plazo para su ejercicio.

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    La finalidad de la delegación legislativa puede consistir en

    1)la formación de un texto articulado (se otorgará mediante una Ley de Bases -técnica seguida ya en el pasado siglo para la publicación del Código Civil)

    2) refundición de varios textos legales preexistentes mediante una ley ordinaria.

    En rigor, ley de bases y ley ordinaria no son categorías contrapuestas.

    En cualquiera de ambos casos, la disposición normativa dictada finalmente por el poder ejecutivo recibirá el nombre de Decreto legislativo, denominación inexistente en Derecho español hasta la promulgación de la Constitución de 1978.

    El Decreto-ley

    En el caso del Decreto-ley, el ejecutivo no recibe o asume delegación alguna del legislativo.

    Es la propia Constitución la que habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de ley (de ahí el nombre compuesto: Decreto-ley), en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que no puedan afrentarse oportunamente con el procedimiento legislativo ordinario, de cierta lentitud, aunque sea por el procedimiento de urgencia.

    La Constitución configura los Decretos-leyes como disposiciones legislativas y provisionales, por eso exige que una vez promulgados, sean sometidos al control del Congreso de los Diputados (no del Senado) antes de que transcurra el plazo de treinta días, para que dicho órgano se pronuncie sobre su convalidación o derogación.

    Poco acierto de la Constitución al enumerar las materias que quedan excluidas del Decreto-ley, pues todas las materias reservadas a ley orgánica deberían estar excluidas de la posibilidad de ser reguladas mediante Decreto-ley.

    La potestad reglamentaria del Gobierno y la Administración: los Reglamentos

    Junto a las leyes propiamente dichas, el cuadro de las disposiciones legales se cierra con las normas de carácter general dictadas por el Gobierno y la Administración: Decretos, Ordenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, Órdenes ministeriales, Resoluciones, etc.

    Tales disposiciones son Reglamentos: normas jurídicas dictadas por escrito, para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes, por la Administración.

    El Reglamento es objeto propio del Derecho administrativo.

    La potestad reglamentaria de la Administración Pública, encabezada por el propio Gobierno de la Nación, se fundamenta hoy día en una concreta previsión constitucional: «El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes»

    La sumisión del Reglamento a la ley propiamente dicha y a la Constitución en cuanto "Ley suprema" es total y absoluta.

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    LAS RESTANTES FUENTES DEL DERECHO

    ___________________________________________________________________

    6.1 COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES

    En la enumeración de las fuentes del Derecho, tras la ley se sitúa la costumbre.

    Diferencias: La Ley procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma con el fin de crear pautas o normas de organización.

    La costumbre procede de la propia sociedad no organizada que mediante la observancia reiterada de una conducta la acaba imponiendo.

    Se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales, a los cuales, según dicen algunos les faltaría esa conciencia social de necesidad o preceptividad.

    Las normas consuetudinarias han sido abundantes en épocas en las que los modos tradicionales de comportamiento eran los adecuados para las circunstancias imperantes. Hoy en día las normas consuetudinarias tienen una importancia práctica mucho más secundaria.

    La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario.

    Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias.

    1) Las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. (art. 1º3 del Código Civil). En algunos territorios españoles, como ocurre en Navarra, se aplica la costumbre preferentemente a la Ley. La Compilación admite la costumbre contra legem, pero requiriendo su adecuación a la moral y al orden público.

    2) La subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

    Es también característica de la costumbre que, a diferencia de lo que ocurre con la Ley y los principios generales del Derecho, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia, (art.1º3- quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, que alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión)

    En la Compilación navarra, la "costumbre notoria" no debe ser alegada y probada ante los Tribunales.

    También se exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.

    6.2 COSTUMBRE Y USOS; LAS DISTINTAS FUNCIONES DE LOS USOS

    Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias. Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.

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    6.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EL SISTEMA DE FUENTES

    LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

    La enumeración de fuentes del Código Civil se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; es decir que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.

    La inclusión de estos principios generales como fuente del Derecho, debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito, para resolver el cual no hay, ley o costumbre aplicables.

    El Código Civil impone a los jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión (de no hacerlo pueden cometer el delito de denegación de justicia). Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Cuando eso sucede cabe la alternativa de encomendar al juez que falle como personalmente entienda que debe hacerlo; es decir, consentir que el juez cree el Derecho en ese caso. El juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso.

    O sea a los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. La generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al juez.

    Es común afirmar que los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad; y, de otra, por los llamados principios lógico-sistemáticos o lógicos positivos

    En cuanto al primer grupo de principios, hay, al menos, criterios o principios que socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o consuetudinaria. Pero si gozan de verdadera vigencia, seguramente impregnarán al resto del Ordenamiento, siendo entonces identificables como principios de la segunda categoría, esto es, los principios lógicos positivos.

    Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres aunque probablemente formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar.

    6.4 LAS REGULAE IURIS

    Con frecuencia los principios generales del derecho se formulan como máximas o como aforismos jurídicos. Ëstos son vehículos convenientes en la práctica y utilizados a menudo por el T.Supremo en sus sentencias para hacer patentes dichos principios.

    No siempre las reglas jurídicas son fórmulas breves que recogen un principio general , sino que a veces , con ellas se expresan ideas que son bien orientaciones en algún tema jurídico , bien simplificaciones de alguna doctrina, ...

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    6.5 JURISPRUDENCIA Y SISTEMA DE FUENTES

    La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico

    En el Derecho contemporáneo el término "jurisprudencia", en sentido lato, se identifica con los criterios sentados por los jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.

    En sentido estricto, se ha afirmado tradicionalmente, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley o en palabras constitucionales "están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico"

    Las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido (ley, tratados internacionales, costumbre y principios generales del Derecho).

    La jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y, al menos formalmente, no puede considerarse como tal. A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico.

    Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa.

    Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.

    Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre, en alguna medida, en los países anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.

    En consecuencia, la primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdiccional se encuentra contemplada como una función trascendental, pero secundaria.

    Consideraciones que conviene resaltar:

    1) El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.

    2) En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético-jurídicos.

    3) El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.

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    6.6 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO

    Rasgos específicos del ordenamiento jurídico comunitario

    El Derecho Comunitario es el ordenamiento jurídico de unas organizaciones internacionales de integración parcial que se denominan Unión Europea.

    Rasgos característicos:

    1) La estrecha relación que se establece entre el ordenamiento jurídico comunitario y los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales puesto que el primero se integra en el sistema jurídico de los Estados miembros.

    2) La Unión Europea está dotada de instituciones propias(Comisión, Consejo, Asamblea o Parlamento Europeo, Tribunal de Justicia, Consejo Europeo).

    3) La Unión Europea se caracteriza por una atribución de competencias soberanas por parte de los Estados miembros, con la consiguiente limitación de competencias de dichos Estados.

    4) La creación de la Unión Europea supone la creación de un ordenamiento jurídico propio, que tiene un sistema propio (y bastante completo) de creación del Derecho;

    5) La primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre los ordenamientos jurídicos nacionales, ya que lo necesita para su propia existencia y para mantener su carácter obligatorio y uniforme en todos los Estados miembros.

    EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO: LOS TRATADOS COMUNITARIOS

    Los Tratados fundacionales y sus protocolos y anexos y los Tratados y actos modificativos de los mismos especialmente el Acta única y el Tratado de la Unión Europea, constituyen el Derecho comunitario originario o primario. Estos Tratados se sitúan en la cima de la jerarquía del ordenamiento jurídico comunitario.

    Cuatro tipos de disposiciones:

    1) El preámbulo y los primeros artículos de los Tratados, que establecen los objetivos de las Comunidades, así como los medios para lograrlos.

    2) Las disposiciones institucionales, que crean las principales instituciones de la Comunidad y que establecen el sistema normativo de la misma. Estas disposiciones son las que se considera que tienen carácter constitucional, en el sentido de organizar la estructura orgánica de la Comunidad, y de atribuir y repartir determinadas competencias a dichas instituciones, así como de establecer el sistema de fuentes de las Organizaciones.

    3) Las disposiciones materiales, en las que los Tratados regulan directamente determinadas materias;

    4) Las disposiciones finales, que regulan diversas cuestiones, como su ámbito de aplicación espacial y temporal, el procedimiento de revisión de los Tratados, etc.

    Las reglas de los Tratados comunitarios se sitúan en el primer lugar de la jerarquía de fuentes y prevalecen respecto a todas las demás fuentes de Derecho comunitario, ya que los Tratados fundacionales constituyen el fundamento y los límites de esas otras fuentes.

    DERECHO CIVIL I TEMA 6

    EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO

    Con esta expresión se hace referencia a los actos normativos adoptados por las instituciones comunitarias, para la consecución de los objetivos contenidos en los Tratados comunitarios, al tiempo que desarrollan las disposiciones de los Tratados.

    El Reglamento

    Según establece el artículo 189 del TCEE (Tratado de la Comunidad Económica Europea), "El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".

    Vincula a los Estados miembros y a sus nacionales en cuanto a todo el contenido del mismo. Sin embargo, puede dejar los detalles para su ejecución a los Estados miembros o a las instituciones comunitarias, que lo concretarán en un momento posterior.

    Su aplicabilidad directa significa que, desde el momento de su entrada en vigor, el Reglamento se convierte en Derecho vigente en todos los Estados miembros sin que medie ninguna medida nacional de recepción, y desde ese momento empieza a producir efectos jurídicos en el ordenamiento interno de los Estados miembros. Por consiguiente, desde ese momento también puede empezar a conferir derechos e imponer obligaciones tanto para los Estados miembros como para los particulares.

    Los Reglamentos se publican en todas las lenguas oficiales de la Comunidad, en el Diario Oficial de la misma. Entran en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o a los veinte días de su publicación, como establece el artículo 191 del TCEE. La publicación es condición previa de su obligatoriedad.

    Distinción dentro de los Reglamentos: entre los adoptados directamente en base a disposiciones del Tratado que se denominan Reglamentos de base; y los Reglamentos de aplicación, adoptados por el Consejo o la Comisión, en base a otros reglamentos a los que no pueden derogar.

    La Directiva

    El TCEE establece que "la Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la

    elección de la forma y de los medios».

    Éste es el acto más original de los establecidos en los Tratados comunitarios, ya que para su realización exige la participación de los Estados miembros.

    La directiva se dirige a los Estados miembros por definición, a los que marca una obligación de resultado. Plantea con frecuencia problemas en cuanto a su aplicación

    porque en ocasiones su contenido es muy detallado y deja poco margen discrecional para su aplicación a los Estados miembros que , en principio, son libres de traducir la directiva a Derecho interno con normas del rango que estimen oportuno.

    Las directivas surten efecto a partir de su notificación a los Estados miembros destinatarios de las mismas según establece el TCEE.

    Aunque no requiere su publicación en el DOCE, existe, sin embargo, una práctica comunitaria en este sentido.


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    La Decisión

    Como establece el TCEE, "la decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios".

    La decisión se distingue del reglamento por la determinación de sus destinatarios, y de la directiva por ser obligatoria en todos sus elementos y porque no tiene como únicos destinatarios a los Estados miembros, sino que puede dirigirse indistintamente a los Estados y a los particulares.

    Las decisiones surten efecto, como las directivas, por notificación a sus destinatarios y existe también aquí la costumbre de publicarlas en el DOCE.

    Los Dictámenes y las Recomendaciones

    No son vinculantes, aunque pueden tener ciertos efectos jurídicos aunque no similares a los de los actos obligatorios.

    Dictámenes: expresan una opinión sobre una cuestión determinada.

    Recomendaciones: Invitaciones a adoptar una conducta determinada.

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    LIMITES TEMPORALES Y ESPACIALES DE VIGENCIA DE LAS NORMAS

    ___________________________________________________________________

    7.1.- VIGENCIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LEGALES: ENTRADA EN VIGOR Y PERDIDA DE VIGENCIA

    La publicación

    Salvo desviaciones características de regímenes totalitarios, los Ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas "secretas". Toda norma jurídica debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos.

    La publicación de una disposición normativa facilita la determinación de la fecha de entrada en vigor.

    Tras la Constitución de 1978 y una vez consolidadas las CCAA, las disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente BOC

    La entrada en vigor

    Puede ser inmediata a la publicación, el 1 de enero del año siguiente, a los tres meses de su publicación,... Si no coincide con la publicación se da la "vacatio legis": periodo de tiempo en el cual la vigencia de la ley está en suspenso.

    El CC contempla un periodo de "vacatio legis" de 20 días aplicable a toda clase de disposiciones normativas. Esta "vacatio legis" habrá de ser observada sólo si en ellas no se dispone otra cosa (carácter meramente subsidiario)

    El término de vigencia: la derogación

    Generalmente las leyes son tendencialmente permanentes aunque ésta no es una característica o requisito de la ley: la propia ley puede autoestablecerse un período de vigencia determinado ("leyes temporales" o según el CC "leyes de ámbito temporal").

    Lo más frecuente es que la vigencia de la ley se proyecte al futuro mientras no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue. Art. 2.2. CC: "las leyes se derogan por otras posteriores".

    Derogar: dejar sin efecto una ley preexistente por publicarse una nueva disposición normativa que contemple o regule los mismos supuestos o materias que la antigua. La derogación puede ser:

    a) total: deja absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior

    b) parcial

    Formas de derogación:

    1.- Expresa: la nueva ley indica, explícitamente, relacionando o identificando, las leyes anteriores que quedan derogadas (norma derogatoria concreta) o bien establece que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada (norma derogatoria genérica)

    2.- Tácita: una misma materia no puede estar regulada por dos disposiciones contrastantes. En caso de no manifestar la eficacia derogatoria de la nueva disposición, ésta se produce por imperativo del art. 2.2. del CC

    Lo más frecuente, en la práctica, es la "norma derogatoria genérica" o la derogación tácita.

    DERECHO CIVIL I TEMA 7

    7.2. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD: SUS EXCEPCIONES

    El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse. Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de "disposiciones transitorias" que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el "tránsito" de una ley a otra

    La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes

    Las disposiciones transitorias no pueden ser tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemático de DERECHO transitorio. Por ello, todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley. Es un principio formulado en el CC y reforzado por la Constitución, lo que constituye un gran acierto pues desde hace tiempo la irretroactividad de las leyes ha estado conectada al "principio de seguridad jurídica": como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con la ley nueva.

    Excepción

  • La Constitución impone la irretroactividad sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales

  • En otros casos, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la Constitución y sin violentar el tradicional precepto civil

  • La posible retroactividad y su graduación

    La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda encomendada al propio legislador, que habrá de valorar los beneficios y las consecuencias negativas de ambas opciones

    La eficacia retroactiva permite graduaciones según la naturaleza del problema social objeto de regulación y a la propio opción del legislador.

    a) RETROACTIVIDAD DE SEGUNDO GRADO O FUERTE: Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicación.

    b) RETROACTIVIDAD EN GRADO MINIMO O DEBIL: Cuando la ley nueva se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma. La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato más favorable que la legislación preexistente.

    7.3. EL DERECHO TRANSITORIO: EN PARTICULAR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DEL C.C. COMO DERECHO TRANSITORIO COMUN

    La complejidad de las cuestiones de DERECHO transitorio se puso de manifiesto ostensiblemente con motivo de la aprobación del CC. La Comisión General de Códigos hubo de afrontar los problemas ocasionados por el cambio legislativo, con detalle y profundidad. Ningún cuerpo legal posterior ha contado con DERECHO CIVIL I TEMA 7

    un conjunto de disposiciones transitorias tan trabado y completo. El resultado final se plasmó en la redacción de 13 disposiciones transitorias que aún hoy conservan una innegable importancia.

    No todas estas disposiciones tienen la misma significación. De la 5ª a la 11ª (ambas inclusive) los problemas objeto de regulación perdieron significado tras las primeras décadas de vigencia del CC. Las reglas de las disposiciones 1ª a 4ª (ambas inclusive) y la 12ª regulan problemas de DERECHO transitorio que suelen presentarse con ocasión de cualquier reforma legislativa y, en consecuencia, sus principios inspiradores aún conservan su virtualidad general .

    La última disposición transitoria (13ª) determina que los principios inspiradores del conjunto de ellas deberán de servir como criterios de resolución de conflictos

    La doctrina civilista de este siglo ha resaltado que las disposiciones transitorias del CC desempeñan una función de DERECHO transitorio común que sobrepasa el ámbito civil y alcanza al resto del Ordenamiento jurídico

    El valor común de las disposiciones transitorias del CC ha sido declarado reiteradamente por el TS estableciendo la aplicación analógica o eficacia supletoria de las mismas en supuestos de diferente índole.

    7.4. REFERENCIA AL AMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA DE LAS NORMAS

    Planteamiento: remisión al DERECHO internacional privado

    El Ordenamiento jurídico propio de cualquier Estado tiene un ámbito espacial de aplicación: el propio territorio nacional. Sin embargo, los ciudadanos de diferentes Estados pueden mantener relaciones entre sí, lo que plantea un problema básico: determinar cuál de los Ordenamientos jurídicos enfrentados ha de aplicarse en un supuesto de "relación internacional" entre ciudadanos o particulares de distinta nacionalidad.

    La respuesta no es fácil, las múltiples derivaciones de la incógnita constituyen el objeto fundamental de desarrollo del "DERECHO internacional privado"

    Las normas de DERECHO internacional privado están contenidas en los art. 8 a 12 (ambos inclusive) del título preliminar del CC:

    a) en relaciones que tienen como sustrato el DERECHO de personas, de familia o sucesorio, se aplica la "ley personal" de los interesados, determinada conforme a su nacionalidad.

    b) los derechos y deberes relativos a la propiedad y demás derechos reales sobre bienes, se rigen por la "ley territorial" (del lugar donde se hallen)

    c) se aplica también la ley territorial al conjunto de actos jurídicos realizados por las personas, ya se encuentren en el Estado del que son nacionales o en otro

    d) el art. 12 aborda los problemas fundamentales de determinación de la norma de conflicto, normas de reenvío, excepción de orden público y de fraude a la ley imperativa

    DERECHO CIVIL I TEMA 7

    7.5. EL DERECHO INTERREGIONAL

    Se suele afirmar que significa trasponer los problemas característicos del DERECHO internacional privado al ámbito territorial de un Estado en sí mismo considerado, cuando en éste coexisten legislaciones materialmente coincidentes aplicables a distintas circunscripciones territoriales subestatales (regiones).

    Si bien se da ésta asimilación, hay un dato estructural de gran importancia: las regiones en sí mismas consideradas no pueden ser contempladas como soberanas, sino integradas dentro del Estado a diferencia de lo que ocurre en el DERECHO internacional privado al contrastar los Ordenamientos jurídicos de dos Estados soberanos.

    La prevalencia del DERECHO estatal sobre el "DERECHO regional" no tiene duda, éste sólo encuentra fundamento en aquél.

    Las cuestiones de DERECHO interregional tienen gran importancia en España por la pervivencia de los derechos forales.

    La determinación de la legislación civil aplicable en los conflictos de leyes civiles se resolverán según las normas de DERECHO internacional privado, pero adecuadas al caso. El criterio de la imputación personal no puede ser la nacionalidad, que es única, sino la vecindad civil.

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    EFICACIA GENERAL DE LAS NORMAS

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    8.1.- EFICACIA GENERAL DE LA NORMA: IGNORANCIA DE LA LEY Y ERROR DE DERECHO. LA EXCLUSION VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE

    La función ordenadora de las normas

    Desde el punto de vista social, el sentido de las normas se mide por su capacidad para desempeñar de forma adecuada su función ordenadora de la vida en comunidad.

    Las normas además de ser justas e idóneas deben sintonizar con las exigencias sociales imperantes y brindar soluciones adecuadas a los problemas de una determinada sociedad. Las normas deben ser eficaces, deben ser aplicadas y observadas por sus destinatarios, y por ello se crea un aparato tendente a cumplir esos objetivos.

    El aparato del Estado debe procurar que las normas legales sean efectivamente cumplidas y debe él mismo cumplirlas; por eso es un Estado de DERECHO, que actúa sometido al dictado de las normas jurídicas.

    Para hacer realidad esa eficacia encontramos, por un lado, la existencia de un deber general de cumplimiento de las normas jurídicas, y por otro, la predisposición de un conjunto de sanciones aplicables a los transgresores de ese deber general de cumplimiento de las normas.

    -Eficacia obligatoria.- aspectos relativos al deber general de cumplimiento de las normas.

    -Eficacia sancionadora.- referida al conjunto de medidas represivas previstas por ellas para los supuestos de incumplimiento.

    -Eficacia constitutiva.- cualquier relación o problema socialmente identificable se convierte en un entramado de derechos y deberes ( una relación jurídica) a causa de la aplicación del conjunto de normas correspondiente.

    La ignorancia de la ley y el error de derecho

    El deber general de respeto parece que debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas. Pero desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda conocer todo el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.

    Para la efectividad del ordenamiento debe prescindirse del conocimiento real de las normas por sus destinatarios: la norma se aplicará sea o no conocida por el sujeto.

    Nuestro sistema jurídico resuelve el problema sobre las siguientes bases:

    a) art. 9.3. de la Constitución: las normas deben ser objeto de publicidad (referida a las normas legales no a las consuetudinarias)

    b) regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1. del CC: "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento") Lo que se afirma del que las ignora es aplicable al que yerra sobre ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas: se le aplica tal "como son", y no como "cree que son".

    Error de derecho es la crencia de que la norma dice algo que no significa realmente.

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    La exclusión voluntaria de la ley aplicable

    La regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y el hecho de que las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas presuponen la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados. Sin embargo, a tenor del art. 6.2. del CC, si cabe esa posibilidad dentro de ciertos límites y condiciones

    Esa posibilidad exige relacionar este asunto con la distinción:

    a) normas de DERECHO impositivo: se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios

    b) normas de DERECHO dispositivo: autorizan a los interesados a reglamentar las situaciones que les afecten privadamente, estableciendo un conjunto de reglas particulares que traen su fuerza de la "autonomía de la voluntad" de los particulares o "autonomía privada"

    Las normas de DERECHO dispositivo sólo entran en juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados.

    Son frecuentes las normas dispositivas en el DERECHO patrimonial privado, aunque es difícil que baste con que los interesados se limiten a excluir la aplicación de una norma sin crear una reglamentación sustitutiva.

    8.2.- EFICACIA SANCIONADORA DE LA NORMA: LA SANCION GENERAL DE NULIDAD: ACTOS CONTRARIOS A LA LEY Y ACTOS EN FRAUDE A LA LEY

    Si las normas no se cumplen el Ordenamiento jurídico reacciona: normalmente prevé la imposición de sanciones al infractor. El sujeto es libre para cumplir o no el mandato contenido en la norma y por ello asume la consiguiente responsabilidad asumiendo el riesgo de ser sancionado.

    Algunas categorías elementales de sanciones:

    a) de carácter punitivo o penas.- el ejemplo más claro lo encontramos en el derecho penal. El Ordenamiento reacciona ante la violación generando un mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito. La amenaza de la pena debe servir para desanimar al posible infractor. En el DERECHO privado también existen penas.

    b) Sanciones resarcitorias o reparadoras: resarcimiento del daño.- Persiguen eliminar las secuelas negativas de cualquier acto ilícito. Su finalidad es recomponer la situación al estado anterior a la violación de la norma.

    c) Sanciones neutralizantes.- Pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado perseguido. El ejemplo más claro es la sanción de nulidad establecida por el art. 6.3. del Código Civil.

    La sanción general de nulidad

    Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

    Esta nulidad de pleno derecho es una categoría específica de la ineficacia de los

    DERECHO CIVIL I TEMA 8

    actos jurídicos que implica que el propósito perseguido por el infractor, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado

    No siempre se decreta la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas. Para evitar que opere la sanción de nulidad no basta con que la norma infringida establezca una sanción diferente pues pueden aplicarse ambas. La adecuada interpretación del Ordenamiento jurídico en cada caso dará la solución oportuna.

    ACTOS CONTRARIOS A LA LEY

    Modalidad más sencilla de infracción de las normas que producirá las oportunas consecuencias de toda índole. Las hipótesis imaginables son infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a la ley.

    Más en concreto, sin embargo, el precepto 6.3. parece referirse a la categoría concreta de los "actos jurídicos".

    ACTOS EN FRAUDE DE LEY

    Realización de una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender al resultado,. sea en sí conforme con las normas jurídicas. Así se oculta la realización de una comportamiento que persigue infringir el ordenamiento establecido, bajo la apariencia de que las normas se cumplen adecuadamente. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende su violación.

    El ordenamiento reacciona yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas que quedarán sometidas a las consecuencias establecidas por la norma que se ha querido defraudar.

    8.3 REFERENCIA A LA LLAMADA EFICACIA CONSTITUTIVA DE LA NORMA (párrafo 1)

    DERECHO CIVIL I TEMA 9

    APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

    __________________________________________________________________

    9.1. APLICACION DE LA NORMA: INTERPRETACIÓN E INTEGRACION

    Las normas que componen el Ordenamiento jurídico tienen la tarea de ordenación de la vida en comunidad y de composición de intereses, es por ello que las normas jurídicas necesariamente han de poder ser impuestas.

    Como primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas, está el identificar qué normas resultan aplicables a un determinado caso concreto. Junto al problema de identificación surgen dos más: el problema general de averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables y, en segundo término, el problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso.

    9.2. LA INTERPRETACION: ELEMENTOS, CLASES Y METODOS

    El fin genérico de la norma es regular la vida social, fin que se consigue aplicándola. Pero para aplicarla hace falta conocer su sentido, lo que se consigue mediante la interpretación.

    La interpretación es la investigación del sentido de la norma a través de los datos y signos mediante los que ésta se manifiesta.

    Toda norma tiene que ser objeto de interpretación, y no sólo la norma legislativa (ley).

    El fin de la interpretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto, pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo) de éste que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que se vale el intérprete son cualquier dato que sirva para precisar el sentido de la horma o que ayuden u orienten en su búsqueda.

    ELEMENTOS:

    Hace referencia a los medios de que se vale el intérprete que son cualesquiera que sean útiles para el fin de la interpretación.

    Los criterios recogidos en el art. 3º del Código Civil son:

    El gramatical, el sistemático, el histórico, el sociológico y el lógico.

    No constituyen clases de interpretación que deban utilizarse con exclusión de las otras sino que se manejan todos los elementos conjuntamente, o los que, en cada supuesto, procedan.

    1) Elemento gramatical o literal

    El primer material básico está integrado por las palabras que componen la norma, consideradas en su conjunto. Cuando tienen más de un significado se le dará el más acorde con arreglo al contexto.

    2) Elemento sistemático

    Las normas no suelen estar aisladas sino integradas en un conjunto de disposiciones relacionadas entre sí con coherencia interna. Por ello, el intérprete debe atender a la ubicación sistemática de la norma interpretada

    3) Elemento histórico

    Las normas nacen en un contexto histórico determinado y persiguiendo fines muy DERECHO CIVIL I TEMA 9

    específicos, que sólo se explican bien si se conoce la situación, el momento histórico que las vio nacer. Además es frecuente que en una norma nueva haya una buena parte de su contenido que responda a un cierto arrastre histórico.

    4) Elemento sociológico

    Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente sensible.

    Viene a ser el contrapunto del elemento histórico. No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.

    5) Elemento lógico o teleológico

    Con ese conjunto de elementos interpretativos se debe llegar a la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que preside la norma, es la "ratio" o "ratio legis". Más que un mero elemento de interpretación es la clave fundamental del criterio que debe orientar aquella, es lo que debe ser buscado por el intérprete para una vez aislada esa "ratio", proceder a aplicar la norma al supuesto fáctico planteado.

    CLASES DE INTERPRETACION

    Según el resultado obtenido por la interpretación de una norma se suele distinguir:

    a) interpretación declarativa: cuando las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a lo que de la interpretación resulta

    b) interpretación correctora: cuando se deban considerar incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar.

    - extensiva: el sentido hallado es más amplio que la letra con la que

    se expresa.

    - restrictiva: el sentido hallado es más reducido que la letra.

    Las normas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos, o que restringen sus derechos, deben interpretarse restrictivamente. Por contra, las normas que favorecen la libertad de los sujetos se deben interpretar extensivamente.

    Otra clasificación, esta vez atendiendo al sujeto que efectúa la interpretación será la que distingue entre:

    a) interpretación auténtica.- dada por el propio legislador que se preocupa de precisar el sentido de la norma o aclarando cómo debe ser entendida alguna expresión.

    b) interpretación judicial o usual.- realizada por los Tribunales de Justicia. Tiene valor decisivo sólo para el caso concreto resuelto . La verificada por el Tribunal Supremo se califica de jurisprudencial si llega a ser habitual

    c) interpretación doctrinal.- efectuada por los tratadistas, no tiene más valor que el que le confieran el prestigio de su autor o los argumentos en que se apoya.

    DERECHO CIVIL I TEMA 9

    MÉTODOS:

    El sentido se puede buscar de muchas maneras y adoptando diferentes criterios. Métodos más importantes o de mayor difusión:

    1) Método de la interpretación literal.- el sentido de la ley es el que se deduce rigurosamente de su letra.

    2) Método de la voluntad del legislador.- debe buscarse el espíritu que el legislador quiso encerrar en la ley.

    3) Método de la voluntad de la ley.- la ley una vez escrita se independiza de su autor, y su sentido es el que en sí objetivamente encierra y es el que debe prevalecer aunque discrepe del que se le quiso atribuir.

    4) Método de los intereses en juego.- se deben investigar los intereses en lucha y decidirse por la interpretación que proteja al que se considere preferente

    5) Método del derecho libre.- defiende dejar libre al juez en la búsqueda y fijación del sentido de la norma.

    Junto a estas teorías puras se dan otras que defienden soluciones eclécticas o posiciones específicas dentro de ellas, matizando algunos caracteres.

    9.3.- LA INTEGRACIÓN ANALOGICA: CONCEPTO, CLASES Y AMBITO

    La analogía es el instrumento que nuestro Ordenamiento fija para resolver el vacío normativo que se da en las "lagunas de la ley".

    El procedimiento analógico consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar.

    Analogía legis: un vacío normativo concreto se rellena acudiendo a otra norma concreta que da una solución extensible al supuesto carente de regulación.

    También puede ocurrir que no exista disposición legal concreta aplicable analógicamente. Cuando ocurre esto, se puede emplear también la analogía pero dando entrada a los principios generales del derecho - analogía iuris.

    Diferencias entre la analogía legis y la analogía iuris:

    - legis: técnica de aplicación de la ley que como fuente de Dº primaria produce como resultado la extensión de la aplicación de las leyes antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del Dº.

    . iuris: técnica de aplicación de principios generales del Dº, que sólo se aplican en defecto de ley o costumbre.

    ÁMBITO:

    Para que pueda aplicarse una norma por analogía debe darse "identidad de razón" entre el supuesto contemplado y el que se quiere resolver. Esta identidad de razón significa que el criterio que inspira a la norma sea adecuado y apto para solucionar el caso carente de regulación.

    DERECHO CIVIL I TEMA 9

    Cuando se da la carencia de regulación concreta e identidad de razón, puede usarse la analogía, con carácter general.

    Puede ocurrir que dándose las condiciones no pueda recurrirse a la analogía por encontrar restricciones:

    1) Normas temporales.- La falta de aplicabilidad se debe a la falta de vigencia más que a la exclusión de la analogía.

    2) Leyes penales.- Exclusión de la analogía fundamentada en los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta.

    3) Normas excepcionales.- se caracterizan por suponer excepciones a los principios generales mantenidos por el Ordenamiento para la normalidad de los sujetos. La contradicción con esos principios es la que las priva de la fuerza expansiva de la analogía.

    4) Normas prohibitivas.- Normas limitativas de la capacidad de la persona y las limitativas de los derechos subjetivos individuales

    En estos casos debe decidirse según las circunstancias concretas pues es difícil mantener unos criterios generales a ultranza.

    9.4.- LA EQUIDAD EN LA APLICACION DE LAS NORMAS

    Los aplicadores del Dº deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes. La equidad no es fuente de Dº, pero en ocasiones, debe resolverse un conflicto aplicando, no esas normas formalmente creadas y reconocidas como jurídicas, sino encomendando al juzgador la resolución del caso según los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.

    Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la intuición de lo justo y bueno que tenga el aplicador del Dº, se dice que se está fallando en equidad

    Es una posibilidad excepcional en nuestro ordenamiento: el CC dispone que sólo se puede resolver equitativamente cuando la ley expresamente lo permite.

    Junto a esa noción de equidad como proporcionadora del criterio con el que se debe resolver un caso concreto, también se habla de equidad como instrumento de aplicación del ordenamiento, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas a las circunstancias del caso concreto. En este caso, el aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes establecido, pero al aplicarla, si produce resultados injustos o desmesurados, debe ponderarla, mitigar su rigor.

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    LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL DERECHO SUBJETIVO

    ___________________________________________________________________

    10.1 LA RELACIÓN JURÍDICA: CONCEPTO,ESTRUCTURA Y CLASES

    En términos generales se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales de cualquier índole que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente.

    Distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella:

  • Los sujetos de la relación jurídica: Dado que los Derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, las relaciones sociales de trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas que ocupan posiciones distintas. La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo en cuanto puede poner en marcha la situación de poder en que se encuentra. El sujeto pasivo es quien se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona. La posición de sujeto activo o pasivo de cualquier relación jurídica puede ser desempeñada por una o varias personas. En el segundo caso entran en juego las situaciones de cotitularidad.

  • El objeto de la relación jurídica : La realidad social material o social subyacente (p.ej.en una relación jurídico-real el objeto son las cosas)

  • El contenido de la relación jurídica: El entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica. La situación de poder (sujeto activo), implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del dicho derecho. La situación de deber implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona.

  • Esta descripción de la estructura de la relación jurídica en su aplicación práctica requiere múltiples precisiones.

    Para el Derecho Civil existirían básicamente cuatro tipos de relación jurídica:

  • Relaciones obligatorias: Aquellos supuestos en los que por responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.

  • Relaciones jurídico-reales: basadas en la tenencia o apropiación de los bienes(la propiedad y los demás derechos reales), en cuya virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien frente a los demás miembros de la colectividad (garantizado por el Ordenamiento).

  • Relaciones familiares: Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento jurídico regula para garantizar un marco normativo a la familia.

  • Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas aquellas conectadas al fenómeno e la herencia y a las personas en ella implicadas.

  • 10.2 EL DERECHO SUBJETIVO: FORMULACIONES, CONCEPTO Y ESTRUCTURA.

    El Ordenamiento jurídico no persigue por sistema asfixiar o constreñir la libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y garantías para que esa libertad de decisión personal pueda ser adecuadamente ejercitada; al mismo tiempo, procura establecer los criterios de resolución de los conflictos y litigios que surgen inevitablemente en la sociedad.

    DERECHO CIVIL I TEMA 10

    El Ordenamiento jurídico también procura establecer límites al poder político persiguiendo la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.9.3 CE), así como garantizar la libertad frente las agresiones que procedan de otros sujetos privados, individual y colectivamente considerados.

    A la persona se le dota de un ámbito dentro del cual puede desenvolverse para satisfacer sus necesidades e intereses de acuerdo con su propio criterio. Eso implica que se atribuya poder al sujeto privado de adoptar sus decisiones de manera jurídicamente eficaz.

    Ese poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios intereses, se conoce técnicamente con el nombre de Derecho Subjetivo.

    -Las facultades

    La idea de derecho subjetivo constituye un concepto unitario que ,dentro del poder concreto que otorga, se encuentra compuesto de una serie de posibilidades de actuación que son susceptibles de utilización separada por su titular. A tales posibilidades de actuación derivadas de un derecho subjetivo se les conoce técnicamente con el nombre de facultades. La mayor parte de las facultades pueden independizarse del derecho subjetivo matriz y generar un nuevo derecho subjetivo derivado que tendrá un menor alcance o contenido menor (p.ej.facultad de goce del propietario - derecho de usufructo).

    - Las potestades

    Situaciones en que el ordenamiento jurídico atribuye un poder concreto a sujetos individuales , no para atender sus intereses propios , sino para que en el ejercicio de ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otra u otras personas.

    La situación de poder no puede concebirse como una facultad sino como una potestad. Este concepto técnico despliega sus efectos tanto en el derecho privado como en el público.

    10.3 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

    Criterios básicos de clasificación:

    Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales:

    Se habla de derecho subjetivo patrimonial cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un ámbito de poder valorable o evaluable en dinero. Estos derechos generalmente encuentran su fundamento en las propias necesidades de índole material del individuo y por tanto reflejan su situación económica. La importancia de tales derechos es innegable , aunque en el fondo y en los supuestos límite la trascendencia de los derechos extrapatrimoniales prevalece sobre ellos.

    Los derechos extrapatrimoniales reflejan ámbitos de poder de la persona que son reconocidos por el Ordenamiento en atención a razones distintas de las puramente económicas. Entre ellos, brillan con luz propia los derechos de la personalidad

    Derechos generales o absolutos y derechos relativos:

    Se habla de derecho absoluto o general cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un ámbito de poder que debe ser respetado y reconocido por todos los demás miembros de la colectividad. (ej.paradigmático: derecho de la propiedad- efectos frente a todos = erga omnes).

    DERECHO CIVIL I TEMA 10

    La absolutividad de este tipo de derechos se encuentra referida al sujeto pasivo de los mismos y no al contenido del derecho, en el sentido de ilimitado, pues ninguna organización social conoce derechos infinitos o ilimitados sino siempre circunscritos a unos márgenes de actuación de sus titulares que permitan igualmente el ejercicio de los derechos de los demás.

    En consecuencia es mejor (según C.Lasarte), hablar de derechos generales, al menos respecto de los derechos de la personalidad, pues a todos corresponden y a todos obligan.

    Por contraposición a los absolutos, se califica de derechos relativos a todos aquellos que conceden a su titular la posibilidad de exigir a cualquier otra persona, pero no a los demás en general el desenvolvimiento de una conducta determinada. Estos derechos presuponen la preexistencia de una relación jurídica cualquiera don sujetos predeterminados (marido/mujer, comprador/vendedor...).

    Derechos Principales y derechos accesorios:

    Cuando la pervivencia de un derecho subjetivo depende de la existencia o inexistencia de otro derecho subjetivo que le sirve de soporte o fundamento, el primero de ellos se denomina accesorio respecto del derecho principal.

    La transmisión o extinción del derecho principal comporta paralelamente la misma consecuencia para el derecho accesorio.

  • NACIMIENTO Y ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS.

  • Lo primero a considerar es la existencia de una persona que pueda ser titular del derecho subjetivo .En segundo lugar, la realización del evento que la norma jurídica prevea como causa justificadora del nacimiento del derecho, y que en general coincide con un hecho o un acto que las normas jurídicas consideran o contemplan como motivo determinante del nacimiento del derecho.

    De los hechos con relevancia jurídica a considerar se encuentra en primer lugar el nacimiento de la persona en sentido propio lo cual determina de forma automática que adquiere todos unos derechos integrables dentro de la categoría de derechos de la personalidad.

    Cuando, por el contrario, el entramado de derechos y deberes en que consiste teóricamente cualquier relación jurídica debe su nacimiento a al intervención de la voluntad humana mediante un acto o pacto cualquiera, el derecho subjetivo debe su nacimiento a dicho acto.(alguien nombra heredero a sus hijos...)

    Adquisición originaria y derivativa:

    Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad del derecho coincide con el propio nacimiento del derecho,es decir el derecho es ostentado por su titular en origen (ex novo).

    La adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho a cualquier otra persona (nuevo titular) quien pasará a ostentarlo a causa de la transmisión habida. El nuevo titular ocupa la misma posición jurídica que tenía el anterior.

    -Adquisición derivativa traslativa: (El propietario vende)

    Se transmite y en consecuencia se adquiere el derecho tal y como era ostentado con anterioridad por el titular transmitente.

    DERECHO CIVIL I TEMA 10

    -Adquisición derivativa constitutiva. (El propietario constituye un usufructo)

    El titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho que se constituye mediante la transmisión parcial del derecho subjetivo.

  • MODIFICACIÓN SUBJETIVA: SUCESIÓN Y TRANSMISIÓN.

  • Partiendo de la noción de adquisición derivativa se entiende que la modificación subjetiva del derecho subjetivo supone el cambio de titular del mismo, es decir, manteniendo el derecho subjetivo , con su naturaleza y condiciones, desde el punto de vista del nuevo el titular se entiende que hay una adquisición del derecho subjetivo.

    Desde el punto de vista del anterior titular se habla de una transmisión del derecho subjetivo o sucesión en el mismo.Son dos perspectivas del mismo fenómeno.

    La amplitud de causas sucesorias o transmisivas o supuestos de cambio de titular en el derecho subjetivo aconseja indicar las categorías básicas sobre el tema:

  • Sucesión inter vivos y mortis causa: Inter vivos: cambio de titularidad de derecho subjetivo entre personas que actúan en vida. Mortis causa: el nuevo titular accede a tal condición por haber fallecido el anterior.

  • Transmisión gratuita y onerosa: Dependiendo de si el titular al ceder o transmitir esa titularidad recibe o no contraprestación.

  • Sucesión universal o particular: La sucesión particular se da cuando un determinado derecho subjetivo es objeto de cambio de titular. Por el contrario se habla de sucesión a título universal cuando el objeto de la transmisión es un conjunto plural de derechos subjetivos o relaciones jurídicas que se consideran agrupadas (herencia o venta de empresa).El nuevo titular sucede al anterior en un conjunto de relaciones jurídicas d forma global y conjunta.

  • MODIFICACIÓN OBJETIVA: LA SUBROGACIÓN REAL.

  • Durante su vida el derecho subjetivo puede sufrir modificaciones relativas al objeto sobre el que recae, aunque el derecho en sí mismo considerado no pierda su identidad.Tales modificaciones pueden ser cuantitativas o bien cualitativas, sin que lleguen a determinar el nacimiento de un nuevo derecho.

    Esta modificaciones objetivas parten del presupuesto de que entre el objeto originario del derecho y el objeto renovado debe existir una identidad básica.

    El cambio sustancial del objeto del derecho supone en la mayor parte de los casos la pérdida del derecho subjetivo para su titular y el nacimiento de una nueva situación jurídica.

    En determinados casos, la sustitución del objeto del derecho por otro objeto distinto no significa que su titular pueda desentenderse de los derechos que otras personas tuvieran sobre el objeto originario. En consecuencia se entiende que el nuevo objeto sustituye al originario en la misma posición que ocupaba éste respecto de personas distintas del titular. A dicho fenómeno impuesto por las leyes de forma casuística, se le conoce con el nombre de subrogación real.

    Conclusión: La subrogación real consiste en sustituir el objeto sobre el que recae una determinada afección o afectación por otro distinto, en protección básicamente de los intereses de terceros.

  • EXTINCIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS; EN PARTICULAR LA RENUNCIA DE LOS DERECHOS.

  • Los derechos subjetivos se extinguen o agotan por múltiples motivos.

    DERECHO CIVIL I TEMA 10

    Se suele identificar la extinción con la desaparición del derecho en sí mismo considerado mientras que la pérdida vendría a significar que la titularidad pasa o se transmite a otro sujeto. ( lo ha perdido su titular, pero no se ha perdido en cuanto lo ostenta otra persona distinta).

    Es obvio que una misma persona o sujeto del derecho no puede ostentar posiciones o titularidades antagónicas (acreedor y deudor al mismo tiempo) . Esta situación provoca la extinción de las obligaciones por confusión de derechos.

    Un particular modo de extinción es la llamada Renuncia de derechos.

    Sólo puede plantearse respecto de los derechos subjetivos propiamente dichos y una vez que tales derechos se encuentren realmente constituidos.

    Los no nacidos no pueden ser objeto de renuncia por no poderse considerar como integrantes del patrimonio de su titular.

    La renuncia de derechos se encuentra admitida y consentida por la ley con carácter general .Es válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros. El Ordenamiento jurídico configura algunos derechos subjetivos como irrenunciables atendiendo a causas de diferente índole.

    En Derecho se habla de orden público en dos sentidos bien diversos:

  • Necesidad de lograr la paz social y ciudadana: Concepto jurídico indeterminado que en cierto sentido depende de los valores o principios de una sociedad dada en un momento determinado.

  • Los valores o principios generales del Ordenamiento: Tales principios no son sólo los políticos o propiamente constitucionales sino que abarcan también a los de carácter moral, social o de ordenación económica de la sociedad.

  • El sistema jurídico reacciona contra el titular de un derecho que pretende renunciar a él con la intención de perjudicar los derechos de otras personas, declarando que en tal caso la renuncia es ilícita (aparentar que se priva uno de sus bienes para que los acreedores no encuentren con qué cobrar).

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    EJERCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS

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    11.1 EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

    Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. En función del derecho de que se trate, así serán los actos de ejercicio que correspondan.

    No es preciso que sea el propio titular quien ejercite sus derechos subjetivos sino que puede darse que sean ejercitados materialmente por otra persona (p.ej.falta de edad precisa).El Ordenamiento jurídico establece que los derechos del incapaz sean ejercitados en su interés, por sus representantes legales.

    También puede ocurrir que el titular encomiende su ejercicio a otra persona (representación).

    Ejercitar los derechos (personalmente o por persona interpuesta), persigue procurar satisfacción al interés del particular, aunque eso no autoriza a cualquier acto, sino que existen límites. Ya se ha visto que no existen derechos ilimitados sino que por el contrario las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se encuentran circunscritas o delimitadas al abanico de posibilidades que satisfaga los intereses de aquel sin detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las necesidades o requerimientos de interés general .

    Es por ello necesario que el legislador cuente con mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social y en su caso la jerarquización de los intereses jurídicamente protegidos.

    Tales mecanismos se identifican doctrinalmente con los límites de los derechos (extrínsecos, intrínsecos y temporales)

    11.2 LÍMITES EXTRÍNSECOS EN SU EJERCICIO:

  • COLISIÓN DE DERECHOS.

  • Se habla de colisión de derechos cuando determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y su ejercicio simultáneo resulta imposible o parcialmente imposible en razón de la concurrencia.

    Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo posible las posibles situaciones de colisión. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas consistentes en la jerarquización de unos derechos sobre otros que implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de otros, de tal manera que :

    • Pugna entre intereses generales y de carácter privado, prevalecen aquellos.

    • Conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos.Preferentes los primeros.

    • Oposición entre derechos patrimoniales. Prevalecerán, según los casos, los de mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación.

    La complejidad de la vida social obliga a menudo a resolver mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas.

  • SITUACIONES DE COTITULARIDAD.

  • La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad que puede ser considerada como un subtipo concreto de colisión de derechos. Las situaciones concretas se verán más adelante y se rigen por las reglas establecidas en los art. 392 y siguientes del CC.

    DERECHO CIVIL I TEMA 11

    11.3 LOS LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

    El Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.Para delimitar la extensión de los derechos se acude a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que hoy se encuentran legislativamente acogidos en el título preliminar del CC: la buena fe y el abuso del derecho.

  • LA BUENA FE

  • El mencionado Título Preliminar ordena que los derechos (también los deberes) que se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado.

    La buena fe es un concepto jurídico indeterminado y resulta prácticamente imposible describirla en términos positivos pese que recurrir a ella es una constante desde tiempos romanos(bona fides). Nuestro CC la entiende como actitud subjetiva de una persona que merece diferente trato al sujeto del derecho que actúa de mala fe.

    Siempre ha sido considerada por la doctrina y jurisprudencia como un principio general del derecho de carácter expansivo, y ahora normativizado al incluirse en la reforma del CC..

  • EL ABUSO DEL DERECHO.

  • Es también un concepto jurídico indeterminado y también se incorpora al testo articulado el CC con ocasión de la reforma del título preliminar de 1973-74.

    La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho es tarea difícil .

    La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, que considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo, partiendo de la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social y que incurre en responsabilidad el que obrando al amparo de una legalidad externa causa daños a un tercero o la sociedad.

    Elementos esenciales:

  • Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

  • Daño a un interés de terceros no protegido por una específica prerrogativa jurídica,

  • Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

  • Conforme a los establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son los dos siguientes:

  • Actuación y omisión de carácter abusivo:

  • extralimitación llevada a efecto por el titular que puede deberse tanto a su actitud subjetiva, como a razones de carácter objetivo aunque no se le pueda imputa mala fe deliberada.

  • Consecuencia dañosa para un tercero:

  • La materialización del ejercicio abusivo del derecho debe acarrear un daño determinado a un tercero (habrá de probarse y cuantificarse).

    El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero como en la agravación de su situación jurídica anterior.

    Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte,

    y de otra, reclamar la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

    DERECHO CIVIL I TEMA 11

    Contra la utilización indiscriminada de este recurso el Tribunal Supremo recuerda que es un recurso técnico que debe aplicarse con especial cuidado y que debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable; las resoluciones jurisprudenciales resaltan que sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido.

    C) LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

    La alegación de la doctrina de los propios actos requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo ; circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo. Dicha ruptura de la confianza debe considerarse contraria a la buena fe.

    11.4 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS:

    El Ordenamiento jurídico prevé una serie de medidas tendentes a la protección de los derechos. Es tradicional distinguir entre:

    1. La defensa preventiva, que comprendería el conjunto de medidas cautelares o disuasorias .

    2. La defensa represiva o reactiva, referida al conjunto de medios de que dispone el titular del derecho que ha sido efectivamente lesionado.

  • LA AUTOTULELA;

  • La protección de los derechos puede ejercitarse de forma directa por el propio titular, sin reclamar el ejercicio de la autoridad judicial.

    Esta defensa privada o autotutela carece hoy día de la importancia de otras épocas y desempeña un papel claramente marginal y residual en nuestro Ordenamiento juridico-civil.

    Mientras que en Derecho Penal, la legitima defensa o el estado de necesidad son nociones con importantes consecuencia prácticas, su papel en derecho civil es prácticamente inexistente.

    (Ej. Cortar raíces árboles ajenos que invaden nuestra finca- supuestos límite o excepcionales)

  • LA TUTELA JUDICIAL, SU EFECTIVIDAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENERLA.

  • La regla general es que el titular del derecho subjetivo debe reclamar su protección de los juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial, es decir , los órganos jurisdiccionales asumen la función de resolver y dirimir los conflictos jurídicos en general, con arreglo al sistema de fuentes establecido.De ahí que detenten en exclusiva la potestad jurisdiccional para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según dispone la CE.

    Nuestra vigente CE ha procurado reforzar dicha idea convirtiendo el derecho a la tutela judicial en un derecho fundamental técnicamente hablando.

    La instrumentación de dicha protección se realiza a través del recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) una vez agotada la vía judicial ordinaria que corresponda, en los casos en que cualquier litigante considere que sus pretensiones no han sido debidamente atendidas por los jueces y tribunales ordinarios.

    DERECHO CIVIL I TEMA 11

    La jurisprudencia del TC ha perfilado el contenido y alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en numerosas sentencias con estas conclusiones básicas:

  • Las resoluciones judiciales deben encontrarse conveniente y suficientemente motivadas (= explicitando la interpretación normativa y argumentando las razones del fallo).

  • Si el rigor formalista en la aplicación de las normas procesales supone debilitar el derecho subjetivo o el interés legitimo alegado, éstos deben primar sobre aquellas.

  • También la CE obliga a desarrollar un sistema de justicia gratuita que garantice a todos los ciudadanos el acceso a la justicia.

    DERECHO CIVIL I TEMA 12

    EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS

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    12.1 EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS

    (Límites temporales en el ejercicio de los derechos)

    El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo), que lo mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate.

    La precisión del periodo temporal varía de acuerdo con la naturaleza del derecho.

    Los derechos subjetivos se reconocen u otorgan por el Ordenamiento jurídico con la finalidad de que sean ejercitados efectiva y concretamente dentro de un periodo razonable de tiempo, además es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del mismo, de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad.

    Si el titular de un derecho subjetivo deja pasar un largo periodo temporal sin ejercitar su derecho puede darse el caso de que cuando pretenda hacerlo, el sujeto pasivo no pensará razonablemente que tal derecho se encontraba vivo y activo.

    Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es manifestación de una conducta que analizada objetivamente, permite suponer que tales derechos nos eran ejercitados nunca, generándose así la legítima expectativa en las demás personas de la comunidad de que el derecho ha decaído, ha sido renunciado o no va a ser ejercitado finalmente.

    Tanto el Derecho Positivo como las propias previsiones de los particulares suelen ser bastante prolíficos en el señalamiento de plazos o períodos temporales, cuya finalización supone para el titular la pérdida de la posibilidad de ponerlos en acción.

    La configuración de tal decadencia temporal de los derechos subjetivos puede realizarse de dos maneras diversas que originan respectivamente las instituciones de la caducidad y la prescripción.

    12.2 LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: CONCEPTO, FUNDAMENTO, CARACTERES.

    Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos para su titular se habla sencillamente de prescripción o prescripción extintiva.

    Al contrario, cuando el transcurso del tiempo , junto con una situación de apariencia jurídica, provoca el nacimiento o consolidación de un derecho a favor de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o preferiblemente de usucapión.

    La prescripción propiamente dicha incide sobre todo tipo de derechos subjetivos, mientras que la usucapión sólo incide sobre aquellos derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido técnico (propiedad y otros derechos reales).

    Presupuestos necesarios para la existencia de la prescripción:

  • En primer lugar es necesario que estemos ante un derecho prescriptible. (art.1930.2,C.C.) = La prescriptibilidad de los derechos es la regla general de nuestro Derecho , sobre todo referida a los derechos subjetivos patrimoniales. Por el contrario los derechos subjetivos extrapatrimoniales deben considerarse generalmente imprescriptibles.

  • Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, sin ejercitar el derecho que le corresponde.

  • Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya actuado el mismo.

  • Que producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

  • 12.3 RÉGIMEN JURÍDICO:

    CÓMPUTO:

    El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.En nuestro textos legales hay escasas excepciones o especialidades en la determinación del momento inicial del cómputo (artes.1.970 a 1.972).

    • La prescripción de las obligaciones de pago de rentas o intereses comienza a correr desde el último pago de la renta o del interés adeudado.

    • La prescripción de las obligaciones determinadas por sentencia judicial, a partir del momento en que ésta sea firme.

    • La prescripción relativa a las obligaciones de rendición de cuentas comienza a correr desde que los obligados a rendirlas cesan en sus cargos.

    La expresión del Código Civil "desde el día en que pudieron ejercitarse", debe entenderse en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento ( o pudo razonablemente tenerlo) de que podía ejercitarlo.

    Plazos generales de prescripción :

  • Derechos reales sobre inmuebles -30 años, salvo la acción hipotecaria- 20 años.

  • Derechos reales sobre bienes inmuebles - 6 años.

  • Derechos de crédito o personales, plazo general de 15 años salvo que se disponga otra cosa por ley en cada caso.

  • Derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año a los 5 años en los caso del art.1.966 del Código Civil .

  • Derecho a cobrar los servicios profesionales y otros derechos concretos como la deuda por adquisición de bienes a un comerciante- 3 años.

  • Interdictos posesorios y derecho a reclamar la indemnización que nace de responsabilidad civil extracontractual- 1 año.

  • INTERRUPCIÓN:

    Mientras no venza (o se cumpla por entero) el plazo de prescripción previsto, el titular del derecho puede ejercitarlo eficazmente aunque anteriormente hubiera permanecido inactivo.

    Cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo, éste deja de correr, entendiéndose que ha renacido y debiéndose comenzar a computar el plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez caso de iniciarse una nueva etapa de inactividad.

    Cuando esto sucede se dice que la prescripción ha sido interrumpida y el acto que la provoca puede ser de cualquier naturaleza conforme el art.1.973 que admite tanto el ejercicio judicial del derecho como el extrajudicial.

    DERECHO CIVIL I TEMA 12

    Ejercicio judicial: Actos del ejercicio del derecho que promovidos por su titular acaban siendo conocidos por los jueces y tribunales. De primordial importancia es la interposición de la demanda, en cuya virtud el titular del derecho subjetivo

    reclama su observancia al sujeto pasivo. El Tribunal Supremo ha reconocido virtualidad para la interrupción de la prescripción en diferentes actos procesales.

    - Petición o demanda de conciliación , aunque no vaya seguida de interposición de la demanda propiamente dicha.

    • Existencia de un procedimiento penal relativo a hechos o actos que, simultáneamente, generan responsabilidad civil, pues mientras no concluya el proceso penal verdaderamente no podrá reclamarse la correspondiente indemnización.

    • Presentación de demanda de justicia gratuita,ya que constituye un incidente del proceso principal , mediante el cual se pretende interrumpir la prescripción.

    • Cualesquiera otros actos procesales que manifiesten la reclamación de un derecho.

    Ejercicio extrajudicial: El art. 1.973 se refiere textualmente a la reclamación extrajudicial del acreedor, es decir, del titular de un derecho de crédito, aunque es indiscutible que el ejercicio extrajudicial del derecho por el titular de cualquier otro derecho subjetivo comporta la interrupción de la prescripción. También existe la convicción general de que cualquier requerimiento notarial promovido por el titular del derecho general la interrupción de la prescripción.(= prueba indiscutible de haber realizado el acto interactivo). También son válidos: cartas, telegramas, fax, etc.

    RENUNCIA Y EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.

    El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo la observancia de la conducta que podía serle impuesta por el titular. Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio derivado de la inactividad del titular.

    La ley exige el beneficiado que tenga una conducta diligente que, al menos, debe consistir en la alegación de la prescripción frente al titular, en caso de que éste decida finalmente ejercitarlo.

    En consecuencia la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega. Caso contrario podrá ser obligado a cumplir a pesar de la prescripción y de que el ejercicio del derecho sea extemporáneo.

    La ley autoriza la renuncia de la prescripción una vez que ha vencido el plazo de la misma de conformidad con las reglas generales de renuncia de derechos. (art.1.935).Según este art. parece claro que la situación de poder otorgada al beneficiario de la prescripción es realmente un derecho subjetivo autónomo al que puede renunciarse una vez adquirido y consolidado; mientras que por el contrario la renuncia futura queda vedada de forma absoluta.

    12.4 LA CADUCIDAD:

    CONCEPTO: Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los derechos , sino de la inactividad y

    DERECHO CIVIL I TEMA 12

    desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, los derechos no encuentran en ellos una frontera temporal propiamente dicha pues pueden revivir de forma continuada por un mero acto de ejercicio de su titular.

    Pero esta reviviscencia o resurrección no resulta siempre posible ni técnicamente aconsejable.

    La ley considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado , sin posibilidad alguna de interrupción o suspensión , el derecho no podrá ser ejercitado ya por su titular. Se requiere pues del titular una especial diligencia y prontitud.

    La agrupación de los casos se realiza bajo la institución de la caducidad conceptuable como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.

    En derecho civil son frecuentes los supuestos de caducidad que limitan

    temporalmente la facultad que algunas personas tienen de impugnar una situación jurídica preexistente.

    DIFERENCIAS CON LA PRESCRIPCIÓN Y EL RÉGIMEN.

  • Los plazos de caducidad nos son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna.

  • Los plazos de caducidad suelen ser breves cuando no brevísimos.

  • La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya sido alegada por el beneficiado. Esta apreciabilidad de oficio denota un interés público de que ciertos derechos se ejerciten precisamente dentro del plazo temporal predeterminado.

  • DERECHO CIVIL I TEMA 13

    EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICION DE PERSONA

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    13.1. EL DERECHO DE LA PERSONA

    El derecho Civil en su conjunto puede identificarse con el derecho de la persona en sentido estricto. El objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador es la persona en sí misma considerada, sin ningún atributo complementario.

    En un sentido más preciso hace referencia al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas y su incardinación en la sociedad: así el derecho de la persona constituye en subsector del derecho objetivo.

    13.2. LA CONDICIÓN JURIDICA DE PERSONA

    El sujeto del derecho por antonomasia es el ser humano

    El Derecho sólo existe por cuanto interesa a los seres humanos encontrar pautas de resolución de sus conflictos. La persona considerada socialmente representa la causa última y remota de la construcción del Ordenamiento jurídico.

    Actualmente se da una plena coincidencia entre persona y seres humanos

    En derecho y sobre todo en derecho privado se utilizan los términos "personas físicas" o "personas naturales" para referirse al conjunto de los seres humanos

    Como posibles sujetos de derechos y obligaciones encontramos:

    a) seres humanos (personas naturales). Es un dato anterior, preexistente y trascendente al derecho, que existe para solucionar los conflictos interindividuales o sociales.

    b) ciertas entidades, agrupaciones o colectivos que el derecho ha personalizado por diferentes razones (personas jurídicas). Su existencia depende de su regulación y admisión por el derecho positivo.

    La doctrina utiliza el término "personas físicas" para referirse a seres humanos (influencia de la doctrina alemana). Nuestro C.C. utiliza el de "personas naturales"

    13.3. LA IGUALDAD ESENCIAL DE LAS PERSONAS: EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION

    La capacidad jurídica es un valor fundamentalmente ético o socio-político que pretende colocar a todas las personas en una posición de igualdad (no discriminación).

    Art. 14 de la Constitución: los españoles somos "iguales ante la ley", no iguales entre sí, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de... cualquier circunstancia personal o social.

    Esta idea recogida en nuestro texto constitucional es un desarrollo del principio revolucionario liberal de "igualdad ante la ley" consagrado en la Revolución Francesa, momento en que se erradicaron los sistemas jurídicos basados en la discriminación y en la diversificación de los conjuntos normativos aplicables a cada grupo.

    13.4. LA CAPACIDAD DE LA PERSONA: CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

    Personalidad (jurídicamente) es el reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones:

    a) por su idoneidad natural (persona)

    b) porque el derecho positivo lo considera conveniente (asociación)

    DERECHO CIVIL I TEMA 13

    El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva como consecuencia inmediata la consideración de ser un miembro más de la comunidad: puede dar origen a derechos y obligaciones aún sin saberlo o sin que pueda llevarlos a la práctica.

    A) capacidad jurídica.- aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y/o obligaciones. No es susceptible de graduaciones (se tienen o no se tiene, se es persona o no ) Capacidad jurídica y personalidad son coincidentes

    B) capacidad de obrar.- posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica) para ejercitar los derechos u obligaciones que le sean imputables. Permite graduaciones según el tipo de acto que se pretenda realizar

    Desde el punto de vista práctico lo relevante es la capacidad de obrar.

    13.5. ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD

    La descripción de la capacidad de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto genérico para explicarlo: "estado civil"

    La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes ( o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar.

    1.- Matrimonio y filiación.- determinantes de cierto "status familiae" en las

    relaciones interconyugales y entre cónyuges e hijos

    2.- Edad.- a) mayor de edad: plena capacidad de obrar

    b) menor de edad: no plena capacidad de obrar

    3.- Incapacitación judicialmente declarada.- priva de capacidad a quien la

    sufre

    4.- Nacionalidad y vecindad civil.- determinantes de derechos y deberes de las personas

    Las demás condiciones o cualidades de las personas no deberían considerarse estados civiles por su transitoriedad o accidentalidad en relación con la capacidad de obrar de la persona.

    Según F. DE CASTRO no deberían considerarse estados civiles:

    a) la ausencia declarada

    b) las restricciones de capacidad al concursado y al quebrado

    c)el desempeño de cargos y funciones aunque compartan un determinado régimen de derechos y obligaciones

    Planteamiento constitucional y explicación histórica

    La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar se pretende explicar en base a un concepto teórico que radica en proteger a una persona que lo necesita y no en constituir grupos sociales con visos de permanencia y estabilidad.

    La utilidad del concepto es discutible. Críticas:

    - supone una rémora histórica sin valor normativo y cuya funcionalidad actual es sólo descriptiva

    - conectando la "dignidad de la persona" con el "principio de igualdad ante la ley" debe llegarse a la conclusión de que la idea de estado civil debe abandonarse por pertenecer al pasado.

    Su mantenimiento es un reflejo de la perennidad del derecho romano y de la sociedad estamental anteriores al derecho civil contemporáneo:

    DERECHO CIVIL I TEMA 13

    a) no sujeto de derecho quien no fuera libre, ciudadano romano y "sui

    iuris"

    b) concepción medieval del "status" como "condición o manera en que los hombres viven o están"

    13.6. LAS ACCIONES DE ESTADO

    Aparte del contenido concreto que cada situación de estado tiene, se otorgan una serie de facultades y acción para conseguir que sea respetada; para obtener su reconocimiento o para pedir el establecimiento de otro estado que corresponda y constatación, en ambos casos, en el Registro Civil; o para impugnarla

    El ejercicio de estas acciones puede corresponder bien al titular del estado, bien a ciertos interesados, o a cualquiera con interés legítimo, e incluso a veces, al Ministerio Fiscal en representación del interés público

    13.7. LOS TITULOS DE ESTADO

    Los estados civiles se fundan en hechos, tal hecho es el fundamento del estado de que se trate. Algunos, para expresar esta idea de fundamento, utilizan el término "título". En ese sentido, "título de estado" es el hecho en que se basa éste.

    Un amplio sector de la doctrina considera título a aquello que autoriza e impone considerar a la persona "como teniendo" un estado determinado, sin entrar en el examen de que realmente le corresponda o no. El título de legitimación ha de destruirse para que se cese de estimar que a la persona le corresponde verdaderamente el estado que proclama

    Razón de ser del título de legitimación: evitar que en cada caso sea preciso averiguar y probar, tanto la realidad y validez de los hechos en que se basa el estado, como que no han acontecido otros que lo extingan

    Ya que el estado civil y su constancia son de interés general, el derecho ha creado un Registro donde debe inscribirse lo ateniente al mismo, y teniéndose por verdad lo que en él consta, serán sus asientos o actas el título de legitimación que establece la ley.

    DERECHO CIVIL I TEMA 14

    LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

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    14.1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

    Concepto

    Con las expresiones "derechos fundamentales" y "derechos de la personalidad" se hace referencia a la conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todos los Ordenamientos jurídicos deben respetar por constituir manifestaciones de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

    Constitución vigente: contemplación amplia y satisfactoria. Subraya el carácter de inherencia a la propia persona. Deben ser considerados como un "prius" respecto a la propia Constitución: son un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente establecida.

    Doctrina civilista: atención tardía, sólo a partir del primer tercio de este siglo se subraya su importancia gracias a las consideraciones del jurista alemán OTTO VON GERKE.

    Tiempos contemporáneos: también objeto de atención especial por parte de los especialistas en derecho civil.

    Naturaleza

    Algunos autores, encabezados por SAVIGNY han negado el carácter de derecho subjetivo a los derechos de la personalidad. Esa tesis insistía en la idea crítica de que si se le otorga a los derechos de la personalidad la consideración de derechos subjetivos, se llegaría a la confusión entre el sujeto de DERECHO (la persona) y el objeto del mismo (la propia persona o alguna de sus facetas). Actualmente la mejor doctrina sí predica su carácter de derechos subjetivos.

    Otro argumento tradicional de la dogmática alemana clásica consistía en afirmar que era innecesario considerarlos derechos subjetivos porque para protegerlos bastaba la protección penal. La falsedad de este argumento estriba en creer que todas las conductas atentatorias contra los derechos de la persona tienen alcance penal

    Resumiendo, los derechos de la persona son derechos subjetivos por cuanto permiten a su titular reclamar el respeto general, y en caso de lesión, recurrir al auxilio de la justicia y la oportuna sanción del infractor

    Características esenciales de los derechos de la personalidad

    1.- LA ESENCIALIDAD O INHERENCIA A LA PERSONA

    Los derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo. El Ordenamiento jurídico debe reconocerlos de forma general y necesaria

    La inherencia de estos derechos integra la vieja calificación de derechos innatos (históricamente cumplió un papel importantísimo frente al absolutismo)

    2.- LA CONDICIÓN DE DERECHOS PERSONALISIMOS

    Son los derechos que debe ejercitar necesariamente su titular, sin ser posible su transmisión o enajenación. La categoría de los derechos personalisímos es más amplia que la de los derechos de la personalidad

    En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad tienen unas características generales a aquella categoría: inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

    DERECHO CIVIL I TEMA 14

    3.- EL DEBER GENERAL DE RESPETO

    Si son conculcados o desconocidos, su titular puede ejercitarlos y reclamar su protección frente a todos, ya sea el propio Estado, las Administraciones Públicas o los demás conciudadanos. Pueden calificarse como derechos generales aunque la mayoría de la doctrina prefiere llamarlos "derechos absolutos"

    4.- LA EXTRAPATRIMONIALIDAD.

    Deben ser excluidos del "comercio entre hombres" porque carecen de valoración económica. Su reconocimiento por el Ordenamiento jurídico parte de la base de que su finalidad no estriba en incrementar el patrimonio del sujeto de derecho que ostenta su titularidad, sino reconocer ámbitos de seguridad y libertad precisos para el desarrollo personal

    No pueden ser objeto de expropiación, ni embargo ni ejercicio por otro

    Práctica: muchas personas "ceden" algunos de sus derechos de la personalidad a cambio de una contraprestación. Esa realidad, innegable, cuestiona seriamente esta característica.

    14.2. DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD FISICA

    Art. 15 Constitución: reconocimiento a la vida y a la integridad física y moral. Prohibición de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes. Abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales en tiempos de guerra

    Ley Orgánica 11/1995: abolición de la pena de muerte incluso en tiempos de guerra

    Cualquier agresión o lesión de la vida o integridad física aunque no constituye delito da origen a la responsabilidad extracontractual

    Vida: presupuesto de la aplicación de los derechos a una persona

    Integridad física: referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. Derivación del derecho a la vida, en íntima conexión con él.

    Cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse atentatorio contra dicho derecho, excepto que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona.

    Integridad física y trasplante de órganos

    Desde una consideración meramente física, consentir la extracción o privación de un órgano origina una mutilación de los atributos físicos. Sin embargo, dicha consecuencia es contemplada por el derecho desde diferentes perspectivas según la causa que lo motiva.

    Legislación española vigente sobre trasplantes: la idea motriz es que el altruismo y la solidaridad conllevan la permisividad y licitud de la cesión de órganos siempre que se respeten los principios legales:

    a) finalidad terapéutica o científica

    b) gratuidad de la cesión

    c) intervención judicial si el donante es vivo (para garantizar un consenti-

    miento libre y consciente) además de dejar constancia expresa por

    escrito.

    d) en caso de personas fallecidas: con fines terapéuticos o científicos siempre que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición.

    Si no se da la manifestación expresa de su voluntad contraria la extracción

    DERECHO CIVIL I TEMA 14

    será lícita y posible. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares es intrascendente. Pero en la práctica hospitalaria la oposición de los familiares suele suponer la imposibilidad de la obtención de órganos.

    14.3. DERECHO A LA LIBERTAD

    La verdadera existencia de un Estado de derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los individuos, en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto

    Manifestaciones de la libertad contempladas en la Constitución:

    1.- libertad religiosa y de culto

    2.- libertad personal: no detención preventiva de más de 72 horas sin ser

    puesto a disposición judicial: procedimiento "habeas corpus" (pers-

    pectiva jurídico-política)

    Nadie puede quedar vinculado contractualmente con otro de tal for-

    ma que su libertad quede excluida de forma vitalicia (perspectiva jurí-

    dico-civil)

    3.- libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacio-

    nal

    4.- libertad ideológica y libertad de expresión

    5.- libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica

    6.- libertad de cátedra

    7.- libertad informativa

    8.- las tradicionales "libertades públicas": derecho de reunión y manifes-

    tación y derecho de asociación

    9.- libertad de enseñanza y de creación de centros docentes

    10.- libertad de sindicación y de huelga

    Todas estas manifestaciones de la libertad son derechos fundamentales derivados del principio general de la libertad (En nuestra Constitución es uno de los principios inspiradores del Ordenamiento jurídico)

    La libertad se manifiesta en todos los sectores sistemáticos del derecho

    Consideración iusprivatista: la libertad es un derecho de la personalidad de carácter básico

    14.4. HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN

    Es difícil su definición pues son conceptos metajurídicos o prejurídicos pero que al incorporarse a la legislación pasan a ser jurídicos y resulta necesaria su concreción

    Ley Orgánica del derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen: las ideas sobre estos conceptos son contingentes y variables, dependen del momento y de las circunstancias sociales de cada época

    Honor.- estimación y respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. La jurisprudencia lo identifica con la fama, consideración, dignidad, reputación, crédito, prestigio,...

    Intimidad personal.- ámbito de actuación de cualquier persona intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos. La intromisión en el círculo privado o la revelación pública de datos de carácter personal o familiar es una conducta atentatoria contra este derecho

    DERECHO CIVIL I TEMA 14

    Derecho a la propia imagen.- para hacer pública la representación gráfica de alguien se necesita su consentimiento

    Constituyen derechos de la personalidad y a la vez derechos fundamentales

    Estos derechos se encuentran también protegidos por la legislación penal que tipifica ciertos delitos al respecto. Ultimamente se ha dado un cierto abandono de los procesos penales frente al incremento de los civiles.

    14.5. EL LLAMADO DERECHO MORAL DE AUTOR

    El art. 15 de la Constitución, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Ese derecho genérico se concreta en el art. 18.1 de la Constitución que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

    14.6. LA IDENTIFICACION DE LA PERSONA: EL NOMBRE

    El nombre de la persona es la manifestación externa de la propia individualidad.

    La identificación nominal de los sujetos es una exigencia de la vida social. El derecho positivo protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa.

    En nuestra Constitución no se da una contemplación expresa, lo que ocasiona que su configuración como derecho fundamental sea problemática, salvo que se plantee dicho derecho como una derivación del derecho a la propia imagen. El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo de la personalidad pero sin el rango de derecho fundamental.

    La identificación de la persona en España lo constituye el nombre propio (nombre de pila) más los apellidos de ambos progenitores

    El seudónimo

    Hace referencia a un nombre falso, distinto del verdadero con la intención de reservar la identidad personal o bien para buscar una identificación más llamativa. Su contemplación en nuestro Derecho positivo es muy limitada: su utilización es lícita y admisible siempre que no se intente suplantar o excluir el nombre en actos oficiales o administrativos. Es pues, un ámbito más de la libertad de la persona

    También precisa protección que consiste (según la mayoría) en equiparar el seudónimo al nombre.

    No es un derecho de la personalidad y mucho menos un derecho fundamental.

    DERECHO CIVIL I TEMA 15

    EL NACIMIENTO Y LA MUERTE

    ___________________________________________________________________

    15.1.- EL NACIMIENTO Y LOS REQUISITOS PARA LA ATRIBUCION DE PERSONALIDAD; EN PARTICULAR LA VIABILIDAD, EL MOMENTO DEL NACIMIENTO Y LA PRUEBA DEL MISMO

    El nacimiento supone la adquisición de la personalidad y la consolidación de la genérica y abstracta capacidad jurídica

    El art. 29 del CC establece 2 requisitos:

    a) que tenga figura humana: conformación somática común, no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades

    B) que supere 24 horas de vida extrauterina: no supone que mientras no se sea persona. La adquisición de personalidad se adquiere desde el mismo instante del parto siempre que sobreviva un día.

    El momento del parto: partos múltiples

    El nacimiento se produce en el momento exacto en que el feto se independiza de la madre. Superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución se retrotrae al momento exacto del alumbramiento. Por eso, la legislación requiere que en la inscripción en el Registro Civil conste, la fecha y la hora de nacimiento. En la práctica, a veces esta hora se altera.

    Tiene mayor relevancia la determinación del momento del nacimiento cuando la madre ha concebido más de un hijo porque a veces, es necesario fijar cual de ellos es el mayor. CC, art. 31: al primer recién nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito

    Hoy día, no existe en derecho Privado un régimen jurídico especial del primogénito. Es una institución más perteneciente al pasado. Aparece como regla excepcional en el art. 57 de la Constitución respecto a la sucesión en la Corona y también es determinante para la sucesión en los títulos nobiliarios

    La prueba del nacimiento

    Comenzando la personalidad por el nacimiento y acabando por la muerte, la prueba de estos hechos es especialmente importante; y se consigue una constatación oficial de los mismos mediante su inscripción en el Registro Civil

    15.2. LA PROTECCION DEL CONCEBIDO

    Razones de orden familiar y sucesorio han planteado (desde tiempos romanos) la necesidad de considerar la situación jurídica de los que se encontraban gestándose en el seno materno, dotándoles de una especial protección

    Los modernos Códigos "reservan" al "nasciturus" ciertos beneficios o efectos favorables por si nace y llega a adquirir la capacidad jurídica.

    Nuestro CC, art. 29.2.- el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones ya descritas.

    15.3. LOS "NONDUM CONCEPTI"

    Expresión latina, habitual en la doctrina española para personas que a pesar de no haber sido "aún concebidas" puedan llegar a nacer. En principio, no pueden considerarse titulares de posición jurídica alguna ni de derecho subjetivo concreto pues son una mera eventualidad.

    DERECHO CIVIL I TEMA 15

    Sin embargo, hay mecanismos en cuya virtud su atribución de derechos resulta admisible.

    15.4. LA EXTINCION DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

    Art. 32 CC: "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"

    Art. 34 CC: presunción de muerte del ausente o persona desaparecida sin que se tenga noticia de ella durante un tiempo, o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y no se tengan noticias de su supervivencia.

    La suerte del "ausente" o desaparecido no puede ser una incógnita permanente y sin límite temporal, por ello se puede instar judicialmente la "declaración de fallecimiento".

    15.5. LA DETERMINACION DEL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO: LA CONMORIENCIA

    Las consecuencias de la muerte son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, se extinguen a la vez, lógicamente, todas las situaciones o relaciones sociales que atañen al difunto. Por eso es necesario precisar el momento del fallecimiento.

    Ley de Registro Civil: para la inscripción de defunción debe constar la fecha, hora y lugar de la muerte y se necesita además la certificación médica e indicación de la causa.

    La conmoriencia

    La determinación del momento del fallecimiento se hace más compleja en caso de fallecer simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras. Presunciones tradicionales:

    a) entre marido y mujer: premuere ésta

    b) entre progenitores e hijos: si éstos son mayores de 14 años se considera que fallecen antes los padres, y en el caso de que sean menores de 14 años, los hijos.

    Nuestro cc, art. 33: si no hay prueba en contrario se reputa que la muerte ha sido simultánea y, por tanto, no hay transmisión de derechos de uno a otro

    Debe mantenerse aunque la muerte ocurra con causa y lugar diferentes pero siempre que sea simultánea.

    Personas llamadas a sucederse: debe interpretarse como que basta que la supervivencia de cualquiera de ellos conlleve la adquisición de una facultad o derecho anteriormente ostentado por el otro (o los otros) .

    DERECHO CIVIL I TEMA 16

    LA EDAD Y EL SEXO

    ___________________________________________________________________

    16.1 CONCEPTO Y CÓMPUTO DE LA EDAD

    La edad es el periodo de tiempo de existencia de una persona, que va desde su nacimiento hasta el momento de su vida que se considere. A veces, la edad se tiene en cuenta por el derecho a efectos que en sí no tienen nada que ver ni con el estado ni con la capacidad del sujeto. Pero también importa al derecho civil en orden a determinar el estado ( y por consiguiente la cpacidad general de obrar del sujeto ) y ciertas capacidades especiales.

    Por razón de su edad el sujeto puede ser menor (hasta los 18) o mayor de edad (en adelante).

    Art.315: “Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”, lo que significa que se cuenta desde las cero horas de ese día; luego la mayoría se alcanza al comenzar el día del 18 aniversario y no al llegar la hora en que se nació.

    16.2 SIGNIFICACIÓN DE LA EDAD: LA MAYORÍA DE EDAD

    Llegar a la mayoría de edad significa de forma automática, adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y/o obligaciones atinentes a la persona.

    Tal idea se expresa normativamente en el art.322 del Código civil: “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil...”, aunque hay que especificar que esta mayoría de edad se extiende a todas las ramas del derecho y no sólo de la vida civil.

    Existen supuestos en el Código civil y en otras leyes que requieren una edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos. (P.ej. adoptar: 25 años)

    16.3 LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD; EN PARTICULAR, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL MENOR.

    Tradicionalmente se resaltaba que el menor de edad era total y absolutamente incapaz (no confundir con incapacitado), para realizar actos con eficacia jurídica.

    Dicho planteamiento fue objeto de crítica (F.DE CASTRO), negando la incapacidad general del menor, pues en la realidad práctica los menores se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en múltiples transacciones elementales (compra de chucherías y material escolar, bus...), y nadie dudad de su capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante.

    El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina:

    • El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez.

    • El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.

    • Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares sus hijos , ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o bienes mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.

    • Es necesario el consentimiento del menor con 16 a.cumplidos cuando sus padres pretendan emanciparle.

    La Ley Orgánica 1/1996: Ley de protección jurídica del menor insiste en estos aspectos y reforma una amplia serie de art. del Código civil. Pretende resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar del menor y reconocerle los siguientes derechos:

    • al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art.4)

    • a la libertad ideológica (art.6)

    • a la libertad de expresión (art.7)

    • a ser oídos (art.9)

    DERECHO CIVIL I TEMA 16

    16.4 LA EMANCIPACIÓN: SIGNIFICADO Y CONCEPTO.

    Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad.

    • La mayoría de edad atribuye de forma automática la plena capacidad de obrar a quien la alcanza.

    • La emancipación propiamente dicha sitúa al menor emancipado en una posición intermedia de capacidad entre el menor propiamente dicho y el mayor de edad.

    Hoy día, reconocida una cierta capacidad limitada al menor y rebajada la mayoría de edad a los 18 años, la operatividad y necesidad de la emancipación es claramente marginal y se da con escasa frecuencia en comparación con épocas anteriores.

    TIPOS; PARTICULARIDADES DE LA EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO; LA LLAMADA EMANCIPACIÓN DE HECHO

  • La emancipación por concesión paterna:

  • Los propios progenitores consideran oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

    Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la emancipación.

    2. La emancipación por concesión judicial:

    El Código civil prevé que sean los propios menores (16 a.) quienes se dirijan al Juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela.

    En el primer caso el Código civil habla de emancipación, en el segundo de “conceder el beneficio de la mayor edad”. Ambas figuras son aspectos de la misma moneda: a petición de los menores (16 a.) y acrediten la conveniencia de la misma, el Juez podrá conceder la emancipación.

    En el caso de que los menores estén sujetos a tutela el Código civil no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada.

    Cuando los menores están sujetos a la patria potestad , la concesión de la emancipación requiere que previamente se haya producido alguno de los supuestos de hecho del art. 320.

  • Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.

  • Que los padres vivan separados.

  • Que por cualquier causa el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido.

  • 3.La emancipación por matrimonio:

    Art. 316: “ el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la necesidad de concurrencia de requisito complementario alguno. Según L.BERDEJO “quien por el matrimonio constituye una nueva familia , no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar”. Una regla especial establecida por el Código civil es que para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles , establecimientos

    DERECHO CIVIL I TEMA 16

    mercantiles y objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además, el de los padres o tutores de uno y otro. Es decir, el consentimiento del cónyuge mayor de edad sustituye al consentimiento de los padres o curador. En tal caso, el menor de dad emancipado por matrimonio (con una persona mayor de edad) puede tomar dinero a préstamo contando con el consentimiento de su cónyuge.

  • La emancipación por vida independiente o emancipación de hecho:

  • Art. 319: “...emancipado el hijo mayor de 16 a. Que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de ellos. Los padres podrán revocar este consentimiento.”

    La nota característica radica en que la situación de independencia de hecho del menor es revocable, debiéndose reintegrar el menor al sometimiento a la patria

    potestad , frente al resto de las clases de emancipación que tienen carácter irrevocable.

    La situación de independencia es una situación de hecho que requiere al menos una cierta autonomía económica del menor, sin que resulten determinantes el vivir separadamente del la familia o la lejanía física.

    EFECTOS:

    En general , la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. De ahí las limitaciones establecidas en el art. 323 del Código civil, según el cual,hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado:

  • Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros bienes distintos al dinero, pues la norma en cuanto a limitación debe interpretarse restrictivamente).

  • Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres, y a falta de ambos de su curador.

  • Excluidos los aspectos patrimoniales vistos, el emancipado tiene una capacidad asimilable a la de mayor de edad, es decir capacidad plena para regir su persona...como si fuera mayor (art.323)

    16.5 LA IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER

    El sexo ha sido considerado tradicionalmente como una de las causas modificativas de la capacidad de obrar, en el sentido de que las diferencias existentes entre hombre y mujer, hacían aconsejable restringir la libre iniciativa de ésta última.

    Todavía hoy existen partidarios de la diferenciación de funciones a desplegar en la sociedad por ambos.

    La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no jerarquizables. Por lo común se acepta que la diferenciación de funciones se debe más a factores educativos y a perjuicios trasmitidos de generación en generación , que a una verdadera diferencia de aptitud y capacidad psicofísicas para desarrollar cualquier función en la sociedad.

    El enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que durante siglos y siglos, la mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa consideración por las normas jurídicas.

    DERECHO CIVIL I TEMA 16

    La redacción originaria del Código civil de 1889 se asentaba en una concepción masculinizante de la vida: mayoría de edad a los 23, las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los 25, salvo para contraer matrimonio o ingresar en un convento, mujer casada sometida a la autoridad marital y obligada a seguir el domicilio y nacionalidad del marido, y licencia de este para los actos más diversos.

    Todavía a finales de los 70 discriminaciones de hecho y de derecho en el tratamiento de ambos sexos.

    Constitución Española de 1978: El art. 14 indica con toda claridad la no discriminación por razón de sexo, pero mayor importancia adquieren otras disposiciones:

    • Art.32.1 “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Supone la consagración de la igualdad de ambos sexos en el momento constitutivo de la institución familiar.En desarrollo de este art.se han promulgado dos leyes de gran importancia para la equiparación efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio: Ley 11/81 sobre filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y Ley 30/81 reguladora del sistema matrimonial (popularmente Ley del divorcio).

    • Art.35.1 Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo...sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

    DERECHO CIVIL I TEMA 17

    LA INCAPACITACIÓN ___________________________________________________________________

    17.1 LA ENFERMEDAD COMO CAUSA DE INCAPACITACIÓN: EN PARTICULAR LAS ENFERMEDADES MENTALES.

    Cuando por enfermedad o deficiencia duraderas, sean físicas o psíquicas, una persona baja del nivel mínimo admisible para poder gobernarse por sí misma, a tenor de su estado civil, la ley establece en beneficio y protección del interesado, que se le reduzca o limite la capacidad general de obrar, ya que no es apto para poder usarla por sí solo.

    La reducción o limitación de la cap. general de obrar se llama en estos caso incapacitación, y se realiza, previo el oportuno procedimiento, en virtud de sentencia judicial, lo que garantiza que nadie sea privado de capacidad si no corresponde legalmente. También los menores, emancipados o no, pueden ser incapacitados.

    La incapacitación afecta sólo al futuro: se produce a partir de la sentencia que la declara; y los actos del incapacitado anteriores a la misma no pueden invalidarse por ella, ni siquiera los realizados desde que se interpuso la demanda solicitando la incapacitación.

    Únicamente si se prueba que se realizaron por el sujeto careciendo éste de aptitud para entender y querer, se invalida, pero por falta de tal aptitud y no porque el sujeto haya sido posteriormente declarado incapacitado.

    Lo mismo que no empieza por el hecho de estar enfermo o disminuido,. Sino por fallo judicial, acaba. Un fallo judicial inverso restituye el estado civil de capaz. Restitución que puede pedirse siempre que haya cesado la causa que motivo la incapacitación.

    17.2 PROCEDIMIENTO Y GARANTÍAS DE LA INCAPACITACIÓN.

    La ley 13/83 ha modificado la redacción originaria del Código civil que enumeraba las causas de incapacitación y que ahora genéricamente se identifican con las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.(art.200 Código civil)

    Privar de la capacidad de obrar a una persona que en principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave, por tanto esta cuestión queda encomendada única y exclusivamente a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia, en virtud de las causas establecidas en el art. 200, podrá declarar incapaz a una persona cualquiera.

    • La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable. Art.210 “La sentencia ... determinará la extensión y los límites...”

    • La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando).

    Como regla el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado.

    Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a posteriori por razones de urgencia ( art.211 locos furiosos, esquizofrenias agresivas...) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.

    DERECHO CIVIL I TEMA 17

    17.3 SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS INCAPACITADOS Y ALCANCE PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA INCAPACITACIÓN.

    Como la ingobernabilidad por sí mismo que su enfermedad o deficiencia provoca en la persona cabe que sea de distintos grados, la ley permite que la incapacitación a que se la somete pueda ser mayor o menor, y ajustable así a las circunstancias del caso. Es posible:

  • Someter al incapacitado, bien a tutela, bien a curatela. En el primer caso el tutor obra en representación del incapacitado en el sector de la capacidad perdida. En la curatela se le conserva la capacidad que tenía pero no intacta, sino limitada: sometida a la necesidad de que por lo menos ciertos actos requieran la aprobación del curador , sin la que son inválidos.

  • Determinar además la menor o mayor entidad de la incapacidad en el caso de la tutela o curatela. El juez podrá escoger entre tutela o curatela y dentro de una u otra, establecerla con más o menos intensidad. Además la ley permite, cuando varíen las circunstancias del incapacitado devolverle la capacidad si se cesó o modificar el alcance de la incapacitación si su estado experimentó variaciones. Lo que no permite nunca la ley es la privación de toda la capacidad.

  • La pérdida total de capacidad ni siquiera es total en el caso de los locos o dementes, sino que alcanzará sólo a los actos "inter vivos" cuya realización quedará encomendada al tutor. Los actos no confiados al tutor siguen en la capacidad que resta al incapacitado, aunque mientras que, por estar loco de hecho, carezca de entendimiento y voluntad adecuados, no podrá tampoco realizarlos ( si cabe en los momentos de lucidez)

    Los actos que el incapacitado celebre en el sector de capacidad perdida, son impugnables por parte del representante legal o del propio incapacitado (ya que la invalidez está establecida para su protección).

    17.4 a) LA PRODIGALIDAD.

    La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.

    Actualmente, la prodigalidad no constituye propiamente hablando, una causa de incapacitación.

    Sólo podrán promover el correspondiente juicio de menor cuantía “el cónyuge, los descendientes o ascendientes que por no poder atender a su propia subsistencia perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos.

    En el caso de que tales familias no existan, o que existiendo no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar lo que quiera.

    El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto a los actos de carácter patrimonial que se determinen en la correspondiente sentencia. Por tanto, el pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del curador, sino que sencillamente ha de contar don la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia que válidamente no puede realizar sin el consentimiento del curador. Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo.

    DERECHO CIVIL I TEMA 17

    b) OTRAS CIRCUNSTANCIAS RESTRICTIVAS DE LA CAPACIDAD.

    Junto a los supuestos de incapacitación del art. 200 del Código civil y a la prodigalidad, la ley limita la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces, en atención a otra serie de circunstancias que son determinantes de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales al privarles de la administración de parte de sus bienes.

    Esto ocurre en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiebra.

    Son figuras jurídicas análogas referidas de una parte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella, y de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera ordenada y tendencialmente proporcional.

    La insolvencia del comerciante originará la quiebra y la insolvencia de quien no lo es dará lugar al concurso de acreedores. Los casos de quiebra de una persona (física o jurídica ) han sido siempre mucho más frecuentes que los de concurso de acreedores.

    Para evitar que el quebrado o el concursado, empeore todavía más su situación patrimonial o pretenda burlar a los acreedores por medio de cualquier procedimiento fraudulento, las facultades de administración y disposición de sus bienes pasan a ser ostentadas por los síndicos del concurso o de la quiebra (personas elegidas por los acreedores de entre ellos mismos, con intervención judicial), quienes gestionarán la liquidación del conjunto de bienes y derechos del quebrado o concursado.

    No son realmente incapaces ni incapacitados en sentido técnico y propio, sino personas capaces que sufren una restricción temporal en sus facultades jurídico-patrimoniales en beneficio de sus acreedores.

    Por muy deudor que uno sea, la ley le garantiza un mínimo inembargable mínimo para la subsistencia del que conservará las facultades de administración.

    17.5 LOS CARGOS TUITIVOS O TUTELARES

    Art.215 Código civil: la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará en los casos que proceda, mediante: 1º la tutela 2º la curatela 3º el defensor judicial.

    La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante.El cargo del defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

    Características generales:

  • Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los mismos.

  • El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele recaer en un familiar cercano (salvo para el defensor judicial).

  • Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas.

  • Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevará la siguientes consecuencias generales:

  • Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.

  • Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables.

  • Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

  • LA TUTELA

    El régimen jurídico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela y al defensor judicial.

    El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234:

    1º Cónyuge que conviva con el menor o emancipado.

    2º Los padres

    3º La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

    4º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

    La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente, e incluso por las personas jurídicas que o tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

    La relación legal de causas de inhabilidad para ser tutor es extensa y tediosa , a la vez que escasamente operativa, pues requiere la determinación complementaria del juez competente.(pág.254)

    Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. (Debe alegarse en un plazo de 15 días desde que se tiene conocimiento del nombramiento)

    Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.

    Las causas de remoción de la tutela son también aplicables , supletoriamente a la curatela y al defensor judicial.

    Remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente el cese como tutor a la persona previamente nombrada judicialmente.

    La extinción de la tutela , por el contrario, supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo.

    El Código civil concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de las causa genéricas de remoción:

    DERECHO CIVIL I TEMA 17

  • Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilitación.

  • Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela. (incumplimiento e ineptitud)

  • Que existan problemas de convivencia graves y continuados entre tutor y pupilo.

  • LA CURATELA

    Curatela propia: La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela.

    • Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.

    • Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

    • Los declarados pródigos.

    En estos caso el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico en los actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

    Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso , no depende del supuesto de hecho sino de la valoración judicial. El Juez puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela , sino de la curatela, y en tal caso la asistencia del curador se limitará a aquellos actos que imponga expresamente la sentencia.

    Son aplicables las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

    EL DEFENSOR JUDICIAL

    Cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y la curatela y al mismo tiempo compatible con ellas e incluso con la patria potestad.

    Se nombrará cuando:

  • En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.

  • Cuando por cualquier causa el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

  • Al tratarse de un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto, excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal de menor para la defensa y administración de su patrimonio.

    Se le aplican las causas de inhabilidad, excusas y remoción de tutores y curadores.

    El Código civil establece que sus atribuciones serán las que el Juez le conceda.

    LA GUARDA DE HECHO

    Siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona, que formalmente hablando, no ostenta potestad alguna sobre el.

    La guarda de hecho es desempeñada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.

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    LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA

    18.1 FUNDAMENTO SIGNIFICADO Y CONCEPTO DE LAS INSTITUCIONES EN TORNO A LA AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO.

    Para el Derecho Civil se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria , ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. En relación con el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero e incluso si se encuentra vivo.

    En el terreno práctico, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Las relaciones jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

    Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas que, atendiendo a los legítimos intereses del ausente , procuran encontrar un punto de equilibrio entre éstos y los propios intereses y expectativas de sus familiares y allegados, así como de los terceros que tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el desaparecido.

    A tal efecto nuestro Código civil establece una serie escalonada de medidas que, comenzando con una representación interina y provisional de los intereses del ausente , puede concluir incluso con la declaración de fallecimiento del desaparecido a partir de la cual debe considerarse oficialmente muerto.

    La civilística española consideró el tema en épocas pasada con un detalle que hoy pueda parecer exagerado(Guerra civil), pero la importancia del tema renace en cualquier momento de perversidad política o autoritarismo dictatorial.

    18.2 MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA: EL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO.

    Ante la injustificada desaparición de una persona la primera medida que adopta el Código civil es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquel.

    Las medidas son calificadas de provisionales para acentuar su carácter transitorio pues en principio deberían tener una duración temporal muy limitada: a partir del año de la desaparición o las últimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la ausencia legal.

    Basta la incógnita sobre la posibilidad de que el desaparecido atienda sus asuntos para que pueda ponerse en marcha el nombramiento del defensor.

    Por tanto es necesario que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.

    El defensor debe ser nombrado por el Juez mediante auto “a instancia de parte” interesada o del Min.Fiscal. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.

    Según el art. 181 el defensor nato del desaparecido será el cónyuge presente mayor de edad y que no haya habido separación legal. (En caso de separación de hecho la falta de coincidencia de intereses puede desaconsejar su nombramiento).

    En caso de falta o inexistencia de cónyuge será nombrado defensor el pariente más próximo hasta el 4º grado, también mayor de edad. Si tampoco existieren esto

    DERECHO CIVIL I TEMA 18

    familiares el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes , previa audiencia del Min. Fiscal.

    El defensor asume funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas, aunque en definitiva será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias concretas del caso.

    18.3 A) LA DECLARACIÓN LEGAL DE AUSENCIA: REQUISITOS Y EFECTOS.

    El nombramiento de defensor tiene carácter provisional y constituye un primer paso para atender los asuntos del presunto desaparecido.

    Si transcurre un determinado periodo de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan nuevas noticias suyas se pone en marcha la segunda fase denominada de ausencia legal.

    La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un auto judicial y requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente dada su trascendencia.

    Puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido y por otro lado no tiene por que ir seguida necesariamente de la declaración de fallecimiento, pues durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria tal declaración de fallecimiento:

  • Puede reaparecer el ausente.En tal caso es preceptiva la restitución de todo su patrimonio y todos los derechos de índole personal.

  • Puede que se pruebe la efectiva muerte del ausente.En tal caso todos los expedientes considerados en el tema decaen y se considera abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas generales.

  • Los requisitos exigidos para proceder a la declaración legal de ausencia están enunciados en el art.183.

  • Transcurrido un año desde la últimas noticias o de la desaparición de la persona que no tuviere nombrado un apoderado general.

  • Transcurridos 3 años en caso de existencia de apoderado general.

  • Quedan obligados a promoverla:

  • El cónyuge no separado legalmente

  • Los parientes consanguíneos hasta el 4º grado

  • El Min.Fiscal de oficio o a virtud de denuncia.

  • El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal es el nombramiento de un representante y también que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente, además de tener éste último el derecho a la separación de bienes.

  • EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE.

  • Los representantes legítimos: (familiares del ausente) Según art. 184.1 serán:

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  • El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

  • Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivían con el ausente, y en caso de ser varios, el mayor.

  • El ascendiente más próximo (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo) de menor edad con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.

  • Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente , con preferencia del mayor de entre ellos.

  • El orden de prelación establecido vincula al Juez que sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara.

    Los hermanos del ausente , ven restringidas ciertas atribuciones, expectativas o facultades en relación con los restantes familiares del ausente. Serán los llamados representantes legítimos impropios, frente a los demás: representantes legítimos propios.

    El representante dativo: (personas extrañas al círculo familiar) art.184.2:

    En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares el Juez designará a su arbitrio representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes. No es necesario que tenga entronque familiar con el ausente y su nombramiento es de segundo orden o subsidiario.

    A los representantes dativos se les aplican los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad , excusa y remoción de los tutores.

    FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL REPRESENTANTE

    Una vez designado, le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones.

    Es una representación legal, derivada directamente de la ley pues no está fundada en voluntad alguna (tácita o presunta)del ausente y también una representación general pues el representante debe asumir un conjunto de funciones y decisiones que corresponderían al ausente si se encontrase presente (con excepción de las personalísimas y por tanto intransferibles: patria potestad , posición en el matrimonio...).

    Las obligaciones básicas del representante consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquellos.

    Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración . Los impropios y dativos deben prestar la garantía o fianza que el

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    Juez considere pertinente, deben rendir cuentas semestralmente al juzgado y sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que el Juez señale en cada caso.

    El art. 186 califica de poseedores temporales del patrimonio del ausente sólo a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio en la cuantía que el Juez señale. En alguna medida reciben una retribución que depende de sus aptitudes y capacidad de administración del patrimonio del ausente, que sigue perteneciendo a éste en exclusiva.

    El Juez señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución atendiendo a la situación económica general del patrimonio y a las cargas familiares que pesen sobre el mismo. La expresión productos líquidos debe identificarse con rendimiento neto.

    A los representantes legítimos impropios no podrá concederles el Juez más que 2/3 de los productos líquidos.

    En el caso del representante dativo sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor.(no menos del 4 por 100 ni más del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

    18.4 LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: REQUISITOS Y EFECTOS

    La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase de esta problemática. Finalmente se le da por muerto aunque realmente no haya garantía de que el ausente haya fallecido.

    Esta declaración por tanto supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido pero mientras se le considera muerto.

    Puede promoverse la declaración de ausencia legal sin haber instado medidas provisionales, igual que procede la declaración de fallecimiento sin previa declaración de ausencia legal.

    Los requisitos establecidos se identifican con el transcurso de ciertos períodos temporales que permiten presumir la muerte del ausente .Dada la gravedad de tal declaración los plazos son suficientemente amplios como para presumir la efectiva desaparición del ausente.

    La declaración de fallecimiento se caracteriza por requerir una especial publicidad del expediente.

    Síntesis de los plazos:

  • Desaparición de la persona en situaciones de especial riesgo según el Código civil tras dos años ha lugar la declaración.(siniestros graves como terremotos,subversiones políticas o sociales, campañas bélicas, naufragios...)

  • En cualquier otro supuesto la exigencia se eleva a 10 años aunque se reduce a la mitad si pasados los 5 primeros el desaparecido hubiere cumplido ya 75 años.

  • El principal efecto de carácter patrimonial es entender que el patrimonio del ausente, considerado en su conjunto, pasará a los herederos o sucesores del declarado fallecido. Es decir , esta declaración dará lugar a la herencia con algunas excepciones que prevén “la reaparición del fallecido” como medida cautelar:

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  • Los herederos obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles pertenecientes al declarado fallecido.

  • Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.

  • Si en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituido legados quedarán en suspenso 5 años. (Se exceptúan los llamados legados píos.)

  • Dada la función cautelar , claudicarán estas medidas si efectivamente se prueba la muerte.

    En cuanto a efectos de índole personal el Código civil establece que matrimonio se disuelve ..por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

    Dado el caso de la reaparición del declarado fallecido o por acreditación de su existencia, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, juega con carácter general el principio de subrogación real, considerándose que los bienes en su día inventariados o los bienes o valores que los hayan sustituido corresponden al reaparecido, en cuanto la sucesión abierta en su día queda sin efecto.

    En el ámbito personal, el reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las diferentes relaciones jurídicas.En caso de matrimonio se impone la celebración de nuevo matrimonio pues fue disuelto en cumplimiento del art.85 del Código civil .

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