Derecho Civil español

Ordenamiento jurídico. Derechos forales. Título preliminar del Código. Fuentes. Capacidad y personalidad. Nacionalidad. Negocio jurídico

  • Enviado por: Eduardo Perez Reyes
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 142 páginas
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DERECHO CIVIL I

TEMA 1. EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

PRIMERA PARTE. El Derecho Civil: concepto y contenido actuales.

La pregunta ¿Qué es el derecho civil?, aparentemente sencilla en su formulación, es susceptible de ser enfocada con gran variedad de matices. Podemos plantearnos cómo se define, panorámicamente, su contenido mínimo, averiguar cómo se limita la materia civil, cuál es la diferencia radical que separa a esta de las demás partes del ordenamiento jurídico. El problema conceptual puede contemplarse también desde el punto de vista lógico-dogmático de una definición que permita encuadrar o encasillar el derecho civil dentro de algunas de las categorías lógicas de tipo abstracto, elaboradas por la teoría general del derecho.

1/ El sentido histórico del derecho civil: el ius civile

Llamamos derecho civil a la manera o a la forma, históricamente condicionada, de estudiar una parte o un sector del ordenamiento jurídico. Tanto el criterio lógico para aislar dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico esta parte o este sector y llamarlo derecho civil, como el criterio o los criterios para analizarlo y exponerlos se encuentran en función de la línea de la evolución histórica del pensamiento jurídico de nuestra civilización.

La nota característica del ius civile en la nacionalidad es que el derecho civil sería el que cada pueblo creó para sí, el que es propio de cada ciudad. El ius civile se contrapone al ius gentium que es un sistema de derecho común a todos los pueblos, a todas las naciones, por ser producto de la razón natural.

Otros textos contraponen el ius civile al ius praetorium o ius honorarium. Pero no hay en realidad una contraposición, sino que el uis honorarius significa la renovación del ius civile provocada por las nuevas necesidades y los nuevos hechos. El ius civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado pero dentro del ius civile hay instrucciones que son extrañas al derecho civil (carácter penal, procesal y las administrativas o políticas).

2/ La idea del derecho civil en la edad media

La caída del Imperio Romano de Occidente se produce en el año 476 DC comenzando la Edad Media. Por lo que afecta a nuestra disciplina, durante muchos años no va a existir más derecho que la costumbre, el fuero (normas jurídicas de un determinado lugar), los estatutos de las ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones o gremios. Hay pues, un acusadísimo particularismo jurídico.

A partir del siglo XII los glosadores de Bolonia estudian el derecho romano mediantes glosas y exégesis, desde entonces es cuando se va a identificar el derecho civil con el romano. De ahí que los glosadores y comentaristas mostrasen un mayor atención hacia normas e instituciones privadas, empieza por tanto, abrirse camino la idea del derecho civil como derecho privado.

El derecho civil, entendido como derecho romano, va a desempeñar un papel sumamente importante en la Edad Media: el derecho común. El derecho civil va a ser el derecho común, un derecho normal frente al que los derechos particulares son anomalías.

3/ El derecho civil en la edad moderna

En la Edad Moderna, el estado se convierte en el estado absoluto que tiende a que su derecho nacional sea exclusivo o predominante. De ahí que el derecho civil, entendido como derecho romano, sufra un gran eclipse, las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez más contradictorios. La aplicación del derecho se había convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares. Los estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidación de su derecho nacional.

4/ Las codificaciones

La cristalización definitiva del derecho civil como derecho nacional privado se opera con la codificación. La idea de un código civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas. La idea de a codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. El código civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un código es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauces alas ideas y aspiraciones de todo signo vigentes en la época en que se realiza.

A finales del siglo XVIII Prusia tiene un código denominado Derecho Territorial General de los estados Prusianos, en el siglo XIX florece el fenómeno codificador el cual se abre con el código civil francés llamado Código Napoleón, en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del Consulado. El código francés es una obra capital, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el vehículo de las ideas de la Revolución Francesa, y responde a una ideología típica del liberalismo burgués. En 1811 Austria tiene su código civil y el Alemania el código civil se realiza a través de dos proyectos y se promulga finalmente en 1896, es con el código francés el prototipo de los códigos civiles europeos. Se ha de mencionar también el código civil suizo de 1908 que también fue tomado como modelo por algunos países europeos. La codificación italiana tomo como modelo el código francés, el ciclo de codificación ha continuado hasta nuestros días.

5/ El derecho civil en la actualidad

La evolución histórica del derecho civil nos lo presenta como un sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del tráfico de bienes.

La codificación se basa en la afirmación del individuo frente al estado, sin cuerpos intermedios; el código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad. De ahí que el principio de autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se concebía absoluto fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos de poderes del individuo. Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, el sistema se estructura sobre la base de que se indemniza daños y perjuicios sólo si se demuestra que el autor del hecho u omisión dañosa ha sido negligente.

Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder económico, para las que el juego de la autonomía de la voluntad no significa más que la sumisión al más fuerte. por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberar de la economía hace que la propiedad de los medios de producción no se identifique con la propiedad privada.

Todo ello indica que el estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica, y que las normas no van a sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la van a dirigir a coartar en beneficio de los intereses colectivos para evitar un instrumento de dominación de los débiles.

Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el derecho civil, que se traduce en una disgregación de su contenido. La disgregación como puro fenómeno externo e indice de una especialización técnica o científica, no tiene transcendencia grave. La gravedad radica en la consolidación de los desmembramientos, porque entonces se ha roto la unidad interna de derecho civil, y lo especial se hace en la práctica derecho común, y éste viene a tener un carácter residual.

6/ El nuevo quehacer del derecho civil

Este derecho civil actual desmembrado, patrimonializado, sometido a la influencia de la Administración Pública cada vez más potente, continúa poseyendo todavía una vigorosa propensión a ser aquella parte o sector del ordenamiento jurídico que tiene por objeto la protección y defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad. El reajuste del derecho civil moderno exige también la actualización del derecho civil, tiene que ser el derecho de las formas de vida de la persona del tiempo presente.

7/ El derecho civil como derecho común

Por la amplitud de las disposiciones en que se encuentran contenidas, cabe clasificar las normas en normas de derecho común y normas de derecho especial. Son normas de derecho común aquellas que están destinadas a regular la realidad jurídica y social en todas sus facetas o aspectos de la vida social considerada en su totalidad. El derecho especial está constituido por normas cuya finalidad es regular materias o relaciones determinadas y concretas.

En nuestro ordenamiento jurídico se considera como derecho común al código civil, lo cierto es, que el código civil, pese a sus pretensiones originarias, no ha regulado por completo la vida social considerada en su totalidad. Existen fuera de él muchas leyes que afectan a cuestiones puramente civiles, además de las que el propio código declaró subsistentes al promulgarse.

El artículo 4º.3 del Título Preliminar, en razón precisamente de aquel carácter, preceptúa que “las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”. Hay que entender, no obstante, que si esas leyes establecen otros criterios de supletoriedad, la disposición citada estará subordinada a los mismos. Desde este otro punto de vista completamente distinto se habla de derecho común: como contrapuesto al derecho foral.

Hay que destacar que los foralistas hablan de derecho común para referirse al derecho civil de sus compilaciones. Código civil, se dice, es derecho común para los territorios en que se rige, el derecho civil foral es derecho común en el territorio foral.

8/ Plan de exposición del derecho civil

Establecer el plan de exposición de una disciplina científica equivale ensayar su sujeción a sistema. Cuando la disciplina que pretende sistemáticamente tiene las peculiaridades características del derecho civil, la tarea se vuelve grave y peligrosa, pero esto conviene a todo plan de exposición del derecho civil alguna explicación preliminar.

Hay, ante todo, que preguntarse si la división del derecho civil, es una división perfecta o si, por el contrario, ofrece argumentos a la crítica. SAIGNY aseguraba que el derecho civil se compone de dos partes: Parte General y Parte Especial. La parte especial queda, a se vez, dividiva en cuatro grandes secciones que son: Derecho de Cosas, Derecho de Obligaciones, Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. El desmedido crecimiento de la parte general aconseja su reducción y la formación con ellos de una sencilla “introducción al derecho civil”, reservando para la primera parte institucional el “derecho de la persona”, exigido no sólo por la tradición jurídica, sino también, y aún con más fuerza, por el hecho, de ser la persona la primera realidad institucional del derecho civil.

La dimensión familiar del hombre obliga a convenir el “derecho familiar” en la segunda parte institucional del derecho civil. No obstante, el hecho de presuponer necesariamente el estudio de conceptos jurídicos de carácter patrimonial hace aconsejable posponer su estudio al del derecho de bienes. La dualidad, hoy clásica, entre derecho de cosas o tratado de los derechos reales y derechos de obligaciones debe ser unificada en un único “Derecho Patrimonial” o “Derecho de Bienes”, cuya unidad esencial innegable aparece dividida no sólo expositivamente, sino aún idealmente. No se niega, con ello, la distinción entre derechos reales y derechos de obligación, pero se le da su exacto valor de piezas secundaria e instrumental para una mejor exposición del “derecho de bienes”.

Queda por último el “Derecho de Sucesiones”, cuya especial naturaleza le pone en conexión con cada una de las ramas antes establecidas; el derecho de la persona por ser una derivación de la persona, por causa de su muerte; con el derecho de familia, por originarse normalmente en el vínculo familiar el título de sucesión, y con el derecho de bienes, por ser contenido de la sucesión las relaciones patrimoniales de l apersona. La división del derecho civil sería, pues, la siguiente:

I.- Introducción

II.- Derecho de la Persona

III.- Derecho Patrimonial o Derecho de Bienes

IV.- Derecho de Familia

V.- Derecho de Sucesiones

SEGUNDA PARTE. La pluralidad jurídico-civil del Ordenamiento español: los Derechos forales.

1/ La formación histórica del derecho español

Como todos los ordenamientos jurídicos, el derecho civil español es sustancialmente un producto histórico. Como producto histórico, el derecho civil español se forma con la confluencia sucesiva de dos ingredientes distintos: el Derecho Romano y el Derecho Germánico.

2/ La codificación en españa: los precedentes de la labor codificadora

El fenómeno codificador se inicia en España al mismo tiempo que en el resto de Europa, aunque en su evolución tropezara con una serie de dificultades. En el momento en el que se redacto la Constitución de 1812 de las Cortes de Cádiz, se concreta el ideal codificador con arreglo al cual los códigos civil, criminal y de comercio debería ser unos para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias pudieran hacer las Cortes. La reacción absolutista de 1814 hace desaparecer el proposito de la codificación, que no reaparece hasta el segundo período constitucional, de 1829 a 1823. En este período se redacta el primer código penal !1822) y se publica un avance de los trabajos de un Proyecto de Código Civil redactado por la comisión nombrada al efecto. El segundo período absolutista (1823-1833) vuelve a conocer la desaparición del propósito codificador.

3/ El proyecto de código de 1851

El trabajo codificador no encontró el debido clima hasta la llamada década moderada que se inicia en 1843. Se crea entonces la Comisión General de Códigos, que tras varias vicisitudes redacta un proyecto de código civil que se remite al gobierno en 1851. Este proyecto (Proyecto de 1851) constituye un hito fundamental en el movimiento codificador en nuestro país. Sus características eran: que era decididamente liberal, moderadamente progresista y claramente afrancesado. El proyecto recoge una clara tendencia unificadora según la cual debía quedar derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgación del código, en todas las materias que eran objeto del mismo, quedando sin fuerza de ley.

El liberalismo del proyecto se manifestaba sobre todo en la regulación del derecho de propiedad. Este a afrancesamiento se puede medir en varios sentidos. En primer lugar, el proyecto se inspira directamente en el código civil francés en cuanto a la forma. El afrancesamiento es muy claro también en cuanto a la doctrina en que se inspira el proyecto y sus redactores. Por último, se recogen una serie de principios jurídicos y de instituciones de claro origen francés.

4/ La codificación después del fracaso del proyecto de 1851

El proyecto no llegó a convertirse en código. El gobierno, probablemente para no agudizar el conflicto con las regiones que poseían sus fueros, vivo aún como consecuencia de las Guerras Carlistas, se limitó a someterlo a información de autoridades y corporaciones. Esta decisión política paralizó la corriente codificadora y la actitud jurídica tomó otros rumbos, dedicandose los legisladores a redactar una serie de leyes especiales. La primera de estas leyes es la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley Hipotecaria aparece inmediatamente después de la desamortización (1856), y es a su vez, el presupuesto para la creación del Banco Hipotecario (1872). Otra ley importante fue la Ley del Notariado de 1862.

La revolución de 1868 da lugar a una nueva Constitución política ( que se caracteriza por ser más liberal y avanzada que las anteriores. Por una parte proclama por primera vez la libertad religiosa, lo caul obliga a redactar una Ley de Matrimonio Civil que no sólo regulaba el régimen del matrimonio, sino también el régimen patrimonial y personal de los cónyuges, la afiliación legítima y la ilegítima y la patria potestad, modernizando los conceptos de esta materia. Aparece así la Ley del Registro Civil del 17 de Junio de 1870.

Con la restauración borbónica en la persona de Alfonso XII se abre un período de paz que hará posible la definitiva redacción del código civil. Sobresale además en esta época la figura de ALONSO MARTÍNEZ, prohombre del partido liberal, a quien se debe considerar en muy buena medida como el autor de código civil. El problema más importante con que el código tropieza seguía siendo la cuestión foral. Para intentar resolverla, se dictó un real decreto de 1880 en el que se mandaba que se incorporaran representantes foralistas en la Comisión General de Códigos.

5/ El sistema de una ley de bases

Para facilitar la aprobación de un Código, evitando la discusión parlamentaria en la medida de lo posible, ideó ALONSO MARTÍNEZ el sistema de una Ley de Bases, entendiendo que los órganos parlamentarios podían discutir o establecer las bases o principios sobre los cuales se habría de redactar el código, pero que en cambio, la labor de redacción de éste es una labor estrictamente técnica, que debe ser obra de una comisión muy reducida y especializada. De este modo, en 1881 se presentó un proyecto de ley de bases para el código civil.

En 1885 es FRANCISCO SILVELA quien emplea el sistema de ley de bases. Su proyecto tenía con el de ALONSO MARTÍNEZ dos importantes diferencias: amplias concesiones a los foralistas y una forma de coexistencia del matrimonio canónico con el matrimonio civil. En la siguiente legislatura fue aprobado y convirtiendose en la Ley del 11 de Mayo de 1888.

6/ La ley de bases del 11 de mayo de 1888

Esta ley contiene una autorización al gobierno para que redactara y publicara un código civil de acuerdo con las condiciones, directrices y bases establecidas en ella. Además la ley incluía normas relativas al procedimiento de redacción, reglas relativas a la colisión y respectivo ámbito de competencias del código civil y derechos forales y loas principios que debían inspirar la regulación de cada una de las instituciones, recogidos en veintisiete bases, que forman parte del artículo 8º. La Comisión General de Códigos del Ministerio de Justicia debía publicar el código en la Gaceta de Madrid. Una vez publicado el gobierno debía dar cuentas a las Cortes. El código empezaría a regir una vez cumplidos los sesenta días siguientes.

7/ El código civil

a) La redacción y publicación del código civil

El código civil se manda publicar por el Real Decreto del 6 de Octubre de 1888. Una vez publicado y una vez que le gobierno dio cuentas a las Cortes se suscitó una fuerte discusión en la deliberación parlamentaria, llevada a cabo en las dos cámara, en la que se hicieron numerosas críticas al código civil. Resultado de esto debates fue la propuesta de que se hiciera una edición corregida del código.

b) Las dos ediciones del código civil

Como resultado de la discusión producida en las Cámaras, una ley del 26 de Mayo de 1889 mandó que se hiciera una nueva edición del Código Civil, con las enmiendas y adiciones que, a juicio de la Sección de lo Civil de la Comisión General de Codificación, fueran necesarias o convenientes, según el resultado de la discusión habida. Por lo tanto, han existido dos ediciones de nuestro código civil: la primera del 6 de Octubre de 1888, que entró en vigor el 1º de Mayo de 1989, y la segunda publicada el 24 de Julio de dicho año.

c) La estructura del código civil

El texto del código civil aparece dividido en libros, títulos, capítulos y a veces en secciones. Dentro de cada una de éstas, la división se hace en artículos. Contiene una disposición final, trece disposiciones transitorias y tres disposiciones adicionales.

Nuestro código consta a sí de cuatro libros que se refieren: el primero a las personas, el segundo a los bienes, la propiedad y sus modificaciones, el tercero a los diferentes modos de adquirir la propiedad y el cuarto a las obligaciones y contratos. El libro primero va precedido por un Título Preliminar que versa acerca de las leyes, sus efectos y las reglas generales para su aplicación, modificado profundamente en 1973.

La sistemática del código es defectuosa. Falta un tratamiento especial del derecho familiar, que se encuentra en parte incluido en el libro primero de las personas y en parte en el libro cuarto relativo a las obligaciones y contratos. Falta un tratamiento autónomo del derecho de sucesiones.

d) El contenido del código civil

El código civil contiene un sistema de normas destinadas a regular las instituciones del derecho civil o de derecho privado, contiene normas aplicables de manera general a todas las materias jurídicas. Por esta razón, el código civil puede ser considerado como derecho común. Este carácter de derecho común que el código civil posee, queda reflejado en el artículo 16 (actual artículo 4º.3), según el cual las disposiciones de este código son supletorias de las leyes especiales. Ello significa no sólo que el código es el cuerpo supletorio de los demás textos y cuerpos legales que pueden contener normas de derecho privado, sino que también es supletorio respecto de los textos y cuerpos legales que contengan normas de derecho público. De la misma manera que el código no contiene sólo derecho civil, tampoco se puede decir que contenga todo el derecho civil.

f) La derogación de la legislación anterior por el código civil

La disposición final del código, contenida en el artículo 1976, deroga “todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil común en todas las materias que son objeto de este código, y quedarán sin fuerza ni vigor así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el derecho supletorio”. La eficacia general derogatoria del código presenta algunos límites:

1º Los derechos forales.

2º Los cuerpos legales que tenían por objeto materias distintas de las reguladas por el código.

3º Las leyes especiales que el código declara subsistentes.

8/ Las reformas del código civil

Los procedimientos de reforma

Las disposiciones adicionales del código establecieron un sistema de reformas periódicas del mismo. El presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias Territoriales debían elevar anualmente al Ministerio de Justicia una memoria señalando las diferencias y dudas encontradas en la aplicación del código. El Ministro de Justicia debía pasar estas memorias a la Comisión Nacional de Codificación, la cual debía elevar al Gobierno, cada diez años, las reformas que conviniera introducir.

9/ Los derechos civiles especiales o forales

a/ Antecedentes de la llamada cuestión foral

Una de las peculiaridades de España en materia jurídico-privada consiste en la coexistencia dentro de su territorio de ordenamientos jurídicos diferentes. Tiene ello unas evidentes motivaciones de tipo histórico como son fundamentalmente la existencia durante la Edad Media de diferentes reinos con especiales características. Hasta el siglo XVIII no puede hablarse de una auténtica unidad de na nación española.

El advenimiento de la dinastía borbónica a principios del siglo XVIII produce un amplio movimiento centralista, de inspiración francesa, que da lugar a los Decretos de Nueva Planta. Desde 1469 a 1707 en España hubo unidad de Monarquía y pluralidad de naciones, cada una de ellas con su peculiar categoría y con su propio ordenamiento jurídico. La monarquía borbónica se esforzó por imponer una estructura nacional unitaria. La política de unificación jurídica fue un instrumento necesario para lograr la nueva constitución jurídico-política.

Con los Decretos de Nueva Planta se acaba con el derecho civil de Valencia y se mantienen los de Aragón, Cataluña y Mallorca. Navarra ve reconocido su propio derecho civil en las Leyes del 25 de Octubre de 1839 y del 16 de Agosto de 1841, pero pierde su potestad legislativa propia. Por consiguiente, a principios del siglo XIX existían en nuestro país una serie de ordenamientos jurídicos-privados de naturaleza especial o diferencial. El movimiento liberal que dominó la política en los comienzos del siglo XIX fue decididamente centralizador. La defensa de los fueros constituye uno de los motores de las guerras civiles de aquel siglo, frente al liberalismo centralista, que fue inequívocamente unificador. Unificadora era la Constitución de Cádiz de 1812 y unificadores eran también todos los proyectos de código civil incluido el de 1851. Se ha señalado que este afán unificador, y el deseo de no reavivar los rescoldos de la guerra civil, poco tiempo antes concluida, fueron las causas de que el proyecto no llegase a convertirse en código. En la segunda mitad del siglo XIX se produjo un nuevo florecimiento de los regionalismos en algunos sectores de la Península con sus bases teóricas en las ideas de SAVIGNY sobre el espíritu del pueblo, se trata, en definitiva, de preservar las particularidades regionales, salvando los hechos diferenciales. A partir de esas fechas, la conservación de las peculiaridades jurídicas regionales ganan la partida y ya se trata sólo de decidir cuál ha de ser el procedimiento más conveniente para llevarlo a cabo.

La conservación de las leyes y normas forales debían hacerse según el sistema preconizado en 1880, recopilandolas en pequeños códigos que recibieron el nombre de Apéndices, pero el sistema de los apéndices fracasó.

Con el advenimiento de la Segunda República, la Constitución de 1931 no impidió la existencia de Derechos Especiales. En 1944 el Consejo de Estudios de Derecho Aragonés propuso la celebración de un congreso nacional de derecho civil. El congreso se celebró en Zaragoza y aprobó como conclusión la idea de la elaboración de un código civil en España que “recoja las instituciones de derecho común, del derecho territorial o foral y las peculiaridades de algunas regiones, teniendo en cuenta su espíritu y forma tradicional, su arraigo en la conciencia popular y las exigencias de su evolución jurídica y social”. Como un primer paso se propuso la compilación de las instituciones forales o territoriales, teniendo en cuenta no sólo su actual vigencia, sino también el restablecimiento de las no decaídas por el desuso. La promulgación de una serie de leyes en las que se contienen las compilaciones de los derechos civiles especiales de Vizcaya y Álava, Cataluña, Baleares, Galicia, Aragón y Navarra denominadas según el caso como “Derecho Civil Foral” o “Derecho Civil Especial”.

b/ La codificación del derecho foral: los apéndices, las compilaciones y la línea evolutiva de estas últimas

El sistema de compilaciones se basaba en que para compilar no se tenía necesariamente en cuenta la actual vigencia de las normas. Se hacía posible el establecimiento de instituciones, siempre que no estuvieran decaídas por el desuso. Además de llevarse a cabo una traducción de las normas a un lenguaje actual, se realizó también una modernización y una puesta al día de las normas forales, de esta manera se favoreció extraordinariamente el derecho foral y se le situó en textos de fácil manejo y sencilla inteligencia. Se pueden distinguir dos fases: la primera formada por la compilaciones de Vizcaya y Álava, Cataluña y Baleares y la segunda por las compilaciones de Aragón y Navarra y en la fase de transición se compiló las de Galicia. El ideal unificador y la idea de un código civil de España parecía definitivamente abandonados.

c/ La reforma del título preliminar del código civil de 1974 y los derechos forales

Sintetizaremos varias etapas: la primera, hasta la aparición de la política de las compilaciones, se caracteriza por el carácter provisional con que se mantiene el derecho foral. La política de las compilaciones desarrollada bajo el régimen autoritario del general Franco, refuerza de hecho el derecho foral. En los últimos años de dicho régimen se modifica el Título Preliminar de Código Civil y con ello los artículos 12 y 13 del mismo que pasan a ser el artículo 13. El artículo 13 del nuevo Título Preliminar se redacta en dos párrafos. En el primero, se ordena la aplicación general y directa a toda España de las normas del Título Preliminar, en el segundo párrafo se ordena también la aplicación del código civil, pero con el pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, por lo que aquél regirá como supletorio se segundo grado, por lo tanto, el régimen autoritario de Franco supuso una consolidación definitiva de la realidad foral.

d/ La constitución de 1978 y el derecho foral

La promulgación de la Constitución de 1978 ha planteado sobre nuevas bases la cuestión foral, como consecuencia del reconocimiento y garantía de la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la Nación Española y en esto es importante el artículo 143 de la Constitución. La distribución de competencias entre el estado y las comunidades autónomas en materia de legislación civil se ha realizado en el artículo 149.1.8.ª y, después en los estatutos de autonomías.

TERCERA PARTE. Competencias legislativas en materia de derecho civil.

La promulgación de la Constitución de 1978 ha planteado sobre nuevas bases la cuestión foral, como consecuencia del reconocimiento y garantía de la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la Nación Española y en esto es importante el artículo 143 de la Constitución. La distribución de competencias entre el estado y las comunidades autónomas en materia de legislación civil se ha realizado en el artículo 149.1.8.ª y, después en los estatutos de autonomías.

I. La legislación civil es materia de competencia exclusiva del Estado.

II. El derecho civil foral o especial donde exista es de competencia de la Comunidad Autónoma respectiva y no del Estado, la Constitución no autoriza la búsqueda y la consiguiente plasmación articulada de un derecho foral en territorios que lo perdieron a lo largo de los años.

III. El artículo 149.1.8 establece lo que podemos llamar las indeclinables competencias del estado en materia civil. No resulta fácil la inteligencia del precepto. Para un importante sector de la doctrina, esta norma constitucional es el límite infranqueable de las competencias de desarrollo del derecho foral de las Comunidades Autónomas. El límite de la competencia de las Comunidades Autónomas sobre el derecho foral se encuentra en la idea misma de desarrollo.

Las referencias al derecho civil en determinados estatutos de autonomía

Las regiones con derecho civil especial o foral han sido tradicionalmente Vizcaya y Álava, Cataluña, las islas Baleares, Aragón, Galicia y Navarra. El panorama descrito ha resultado complicado por las menciones que al derecho civil hacen algunos Estatutos de Autonomía, por ejemplo:

1ª) El estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana, en su artículo 31 establece que la Generalidad Valenciana tiene competencia exclusiva sobre “conservación, modificación y desarrollo del derecho civil valenciano”. Se trata de una norma de constitucionalidad más que dudosa, porque el artículo 149.1.8ª de la Constitución permite la conservación, modificación y desarrollo de derecho foral allí donde existiera y era absolutamente imposible hablar de la preexistencia en el momento de promulgarse la Constitución de un derecho civil valenciano.

2ª) En algunos estatutos de autonomía se hacen referencias al derecho consuetudinario. Por ejemplo en el estatuto de autonomía de Asturias se dice que el “Principado de Asturias impulsará la conservación y, en su caso, la compilación de derecho consuetudinario asturiano”, lo mismo pasa en Murcia.

CUARTA PARTE. El código civil y las leyes civiles especiales.

En 1889, el artículo 12 de la redacción entonces vigente establecía la supletoriedad del código civil. El código civil era un derecho supletorio de segundo grado, pues los derechos forales conservaban no sólo su derecho propio, sino también el que venía siendo en ellos derechos supletorios.

En la actualidad, en aquellas materias civiles que sean competencia exclusiva del Estado, el código civil y la legislación civil general del estado no son derechos supletorios, ni derecho recibido por los derechos forales. Son por el contrario, derecho de aplicación general directa. En materia que sea competencia de las comunidades autónomas, como conservación, modificación o desarrollo del derecho foral anteriormente existente, hay una supletoriedad del Derecho del Estado. Los estatutos de las comunidades autónomas que poseían derecho civil foral o especial han asumido la competencia exclusiva para legislar sobre el mismo, al amparo de la norma constitucional, como consecuencia de ello, los órganos legislativos de las comunidades referidas han procedido inmediatamente a legislar profunda y ampliamente sobre su derecho civil, promulgando leyes que recogen lo que denominan su “derecho civil”.

En Cataluña se permite la integración del derecho civil catalán de una manera amplísima, y el código civil “y las demás leyes estatales civiles” son supletorias de ese derecho. En Baleares se sigue la misma tónica del derecho civil catalán, si bien se determina que la costumbre es fuente del “derecho balear”. En Aragón se integra su derecho civil por la costumbre y por los principios generales en que tradicionalmente se inspira el ordenamiento aragonés, y como supletorio rige el código civil. En Navarra, el código civil “y las leyes generales de España” son derecho supletorio de su compilación, pero se establece un sistema de fuentes con su correspondiente jerarquía. En Galicia, su derecho civil es preferente a cualquier otro, y la legislación civil del estado, que no sea de aplicación general y directa, será supletoria de la compilación.

Las referencias al derecho civil en determinados estatutos de autonomía

Las regiones con derecho civil especial o foral han sido tradicionalmente Vizcaya y Álava, Cataluña, las islas Baleares, Aragón, Galicia y Navarra. El panorama descrito ha resultado complicado por las menciones que al derecho civil hacen algunos Estatutos de Autonomía, por ejemplo:

1ª) El estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana, en su artículo 31 establece que la Generalidad Valenciana tiene competencia exclusiva sobre “conservación, modificación y desarrollo del derecho civil valenciano”. Se trata de una norma de constitucionalidad más que dudosa, porque el artículo 149.1.8ª de la Constitución permite la conservación, modificación y desarrollo de derecho foral allí donde existiera y era absolutamente imposible hablar de la preexistencia en el momento de promulgarse la Constitución de un derecho civil valenciano.

2ª) En algunos estatutos de autonomía se hacen referencias al derecho consuetudinario. Por ejemplo en el estatuto de autonomía de Asturias se dice que el “Principado de Asturias impulsará la conservación y, en su caso, la compilación de derecho consuetudinario asturiano”, lo mismo pasa en Murcia.

QUINTA PARTE. Título preliminar del código civil. fuentes del derecho.

1. El significado y alcance del título preliminar del código civil

Nuestro código civil y su primitiva redacción iban precedidos de un Título Preliminar. Su rúbrica se refería a “los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación”. Se explica si se tiene en cuenta que el derecho civil había sido considerado como el derecho común, como un sector del ordenamiento en el que se contienen normas, reglas y principios aplicables a todo él.

2. Las “fuentes del derecho” y sus diversos significados

Cuando la palabra “fuente” se utiliza en el lenguaje jurídico se hace en un sentido metafórico, y designa a aquello que es cabal fundamento o principio de algo, lo mismo que la fuente natural es un punto de surgimiento de agua. “Fuente” es equivalente al lugar al que se va a buscar agua o a beber. Para los historiadores fuentes son documentos, testimonios o monumentos, las “fuentes” lo son de conocimiento. Aplicando en la órbita jurídica todos los significados anteriormente expuestos, tenemos que la expresión “fuentes del derecho” es susceptible de poseer los siguientes:

1º Origen de las normas jurídicas. Se designa su autor o autores, los medios de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan al exterior.

2º Instancia de legitimación o causa de justificación de ordenamiento jurídico. La fuente sería la causa última del derecho y de todo lo jurídico. El derecho positivo tiene su fuente en el derecho natural.

3º Medio de conocimiento del material normativo p como instrumento del cual nos podemos servir para conocer un determinado derecho positivo.

3. El origen de las normas jurídicas: la potestad de creación y el medio de expresión de las mismas

Las fuentes reales del derecho han de expresarse a través de las fuentes formales, y en este punto conviene recordar que la expresión “fuentes del derecho”, anto designa a los que pueden ser autores de la norma, como el medio de expresión de la misma. Cuando decimos, de acuerdo con el artículo 1º del código civil, que son fuentes del ordenamiento jurídico la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, estamos contemplando ante todo las fuentes de producción de normas en su aspecto formal, como modos o medio de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan. Pero al mismo tiempo se alude, en una consideración más profunda, al autor de la norma.

Cuando se reconoce a la costumbre como fuente del derecho es claro que se reconoce al mismo tiempo la potestas normandi de los grupos sociales grosso modo que la crea y la práctica. Otro tanto ocurre con los principios generales del derecho, en cuanto a normas básicas reveladoras de las creencias, aspiraciones y convicciones de la comunidad. Por lo que respecta a la fuente del derecho que ostenta la mayor jerarquía, la ley, antes de la Constitución de 1978, en un estado rígidamente centralista la ley significaba el monopolio de la potestad normandi por el estado, en quién residía la misma. Después de la Constitución de 1978 que instaura el llamado Estado de las Autonomías, la cuestión se plantea de forma totalmente diferente. Por otra parte, la Constitución de 1978 es evidentemente fuente de derecho, la fuente suprema, la fuente de las fuentes en tanto que las normas jurídicas han de nacer por los cauces constitucionalmente previstos. Su fuerza radica en el pueblo. La consideración del pueblo como titular único de la soberanía fuerza a atribuirle poder constituyente. de la constitución, que es su obra, derivan las instancias concretas de poder que son, por ello, poderes constituidos.

5. El artículo 1º del título preliminar del código civil y la constitución de 1978

El artículo 1º del nuevo Título Preliminar del código civil dice que “las fuentes del ordenamiento jurídico” son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Así pues, hace una enumeración de las fuentes del derecho y una jerarquización u orden de prioridad de las mismas, si bien esta afirmación debe entenderse en un sentido relativo. El artículo 1º aplica a la ley, costumbres y principios generales el calificativo de fuentes del ordenamiento jurídico español.

6. El sentido funcional de la enumeración de las fuentes del artículo 1º del código civil

La cuestión de las fuentes del derecho puede concebirse como un problema de teoría general del derecho o como un problema político-constitucional. Su sentido normativo debe encontrarse en el apartado 7, donde se ordena que los jueces y tribunales fallen o resuelvan litigios atendiendose al sistema de fuentes establecido. El deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver atendiéndose al sistema de fuentes impide que el funcionamiento de la decisión se encuentre en fuentes no reconocidas.

Las fuentes.

I/ La ley.

La palabra “ley” no posee un significado unívoco:

1º. Se habla de “ley” como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales y también humanos.

2ª. La palabra “ley” se utiliza para designar las normas específicamente jurídicas, comprendiendo dentro de ellas tanto las de origen positivo como las normas jurídicas extrapositivas.

3º. Con “ley” se designa frecuentemente toda norma jurídica de derecho positivo. En tal sentido, la palabra ley comprende todas las normas del ordenamiento jurídico y por consiguiente también las consuetudinarias.

4º. “Ley” se ha utilizado para designar las normas jurídicas nacidas de la potestas normandi del estado, es decir, las normas de origen estatal decretadas por la organización política constituida en forma de estado. Este modo de concebir la palabra “ley” ha de ampliarse ya que, las comunidades autónomas dentro del estado posee facultad para dictar normas dentro de sus competencias.

5º. Con “ley” se alude a un determinado tipo de norma que ocupa, dentro del conjunto de disposiciones emanadas del estado o de las comunidades autónomas, un lugar primordial o preponderante por la solemnidad de su confección y por el órgano del que emana. Las leyes son normas emanadas del Parlamento o poder legislativo. En este sentido se contrapone “ley” a reglamento, decreto, orden ministerial o resoluciones de un órgano de un ministerio.

i) Requisitos de las leyes y demás disposiciones en cuanto normas jurídicas

Para que las leyes y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideradas como verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna legitimidad y unos requisitos externos de solemnidad. La legitimidad interna viene dada desde el punto de vista formal por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en cuanto conceden la potestas normandi al poder, órgano o autoridad que las emiten, así como la conformidad de su contenido con los principios establecidos en normas de carácter superior. La solemnidad se debe haber seguido en el iter de su elaboración los trámites o procedimientos señalados al efecto para la misma.

Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Se reserva la sanción, promulgación y la orden de su inmediata publicación al Rey, es un simple tributo a la historia y al valor simbólico de la Monarquía, la promulgación no es más que el acto por el que el Rey hace constar que las Cortes han aprobado la ley.

La Constitución no se refiere a las leyes de las comunidades autónomas por lo que habrá que estar a lo que dispongan los estatutos de autonomía. Requisito esencial de toda norma jurídica es su publicación, garantizada por la Constitución.

ii) La jerarquía normativa y sus consecuencias jurídicas

La existencia de las múltiples normas obliga necesariamente al establecimiento de una prelación entre las mismas a efectos de su eficacia y aplicación. El principio de jerarquía normativa postula la existencia de una subordinación entre las normas jurídicas, de las que se deduce el mayor o menor rango de eficacia y aplicación que poseen. La primera fuente del derecho es la Constitución, dentro de la jerarquía de las mismas según el artículo 1º.1 del Nuevo Título Preliminar, la problemática se plantea en torno a la ley considerada como norma jurídica emanada de los poderes, órganos o autoridades legitimados. Las consecuencias jurídicas de las jerarquía normativa se recogen en el artículo 1º.2 del Nuevo Título Preliminar, a cuyo tenor “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango mayor”.

iii) Los límites temporales de las normas jurídicas

a/ La entrada en vigor de las leyes

El nuevo Título Preliminar del código civil determina que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial de Estado, si en ellas no se dispone de otra cosa”. La disposición es aplicable a toda clase de normas jurídicas (ley, decreto, órdenes ministeriales, etc), según tradicional interpretación de la jurisprudencia. La norma es aplicable desde el momento de su entrada en vigor , cualquiera que sea el ámbito en que deba producirse.

b/ El término de vigencia de las normas jurídicas

Las normas jurídicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen como tales normas. Las normas jurídicas de carácter legal cesan por mandato del propio legislador (derogación). Caben las siguientes formas o modalidades de derogación:

1º. El legislador manifiesta expresamente su voluntad derogatoria y determina concretamente el objeto de la derogación, existe entonces una derogación expresa que no plantea problemas.

2º. El legislador manifiesta expresamente su voluntad derogatoria, pero no determina de una manera concreta cuáles sean las disposiciones derogadas, sino que se limita a referirse a ellas con una fórmula amplia. La indeterminación relativa de las disposiciones que se entienden derogadas plantea un delicado problema de interpretación que tendrá que ser en cada caso resuelto por el interprete.

3º. El legislador no ha manifestado de una manera expresa su voluntad derogatoria. Sin embargo, por su contenido, alcance y significación resulta que la ley nueva viene a sustituir a una disposición anterior. En este caso existe una derogación tácita y se aplica la regla según la cual la ley posterior deroga a la anterior.

El término vigencia de una norma legal puede resultar también en los dos casos siguientes:

1º. Cuando la ley nació con un plazo predeterminado de vigencia y dicho plazo a transcurrido.

2º. Cuando la ley se dictó en atención y en contemplación de una determinada situación que posteriormente ha desaparecido.

iv/ La ley interna y los tratados internacionales

Materias propias del derecho internacional y constitucional, en relación con su inserción en el sistema jurídico interno hay que destacar que el artículo 1º.5 del Nuevo Título Preliminar le da fuerza directa de obligar en toda España siempre que haya pasado a formar parte del ordenamiento jurídico mediante su publicación en el boletín Oficial del Estado.

El artículo 96 de la Constitución de 1978, que preceptúa: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento jurídico. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional”.

II/ La costumbre

1. Las normas consuetudinarias: su caracterización

El antiguo artículo 6º.C.c. establecía como segunda fuente del derecho la “costumbre del lugar” de forma indirecta, en cuanto que mandaba que los jueces y tribunales acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados en todos aquellos casos en que no existiera una ley expresamente aplicable al punto controvertido. Sin embargo en el actual artículo 1º del Título Preliminar, la costumbre se menciona explícitamente como segunda fuente del derecho, señalandose después que “las costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contrariada a la moral o al orden público y que resulte probada”. ¿Cómo pueden caracterizarse estas normas jurídicas (normas consuetudinaria)? Se desprenden así las siguientes notas distintivas que las normas consuetudinaria reúnen:

1º. Son auténticas normas jurídicas, lo que permite diferenciarlas frente a los meros usos sociales, normas de cortesía, etc.

2º. Su origen es siempre extraestatal. Se trata de normas jurídicas creadas por grupos sociales no incluidos en el mecanismo estatal.

3º. Se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifestación: nacimiento de los grupos sociales y el uso, respectivamente.

2. Los requisitos de las costumbre como fuente del derecho y como norma jurídica

El presupuesto básico de la costumbre es la existencia de un uso social. Las normas consuetudinarias son normas jurídicas creadas y establecidas por el uso social. Por uso social debe entenderse la actuación o el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de él, que se ajusta a un determinado modelo de conducta. Ha de tratarse de una actuación o comportamiento efectivo, uniforme y continuado.

3. El problema de la llamada opinio iuris seu necessitatis o convicción jurídica

Con arreglo a un pensamiento muy extendido, uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la opinio iuris. La doctrina o bien la convicción de que la regla que se practica debe valer como derecho o ben que esa regla es ya derecho, una norma vinculante a la que se le presta obediencia practicándola o de la que se siente el deber de cumplirla. La opinio dee trasladarse a otras más general: el proceso formativo de la costumbre, el fundamento de su obligatoriedad. La costumbre obliga porque se considera una norma jurídica que hay que obedecer.

4. Los caracteres de la costumbre como fuente de derecho

Pueden establecerse del modo siguiente:

1º. La costumbre es un fuente independiente del derecho. Nace y se desarrolla con absoluta independencia de la ley.

2º. La costumbre es una fuente subsidiaria, cumple una función supletoria de la ley, ello acarrea la invalidez de la costumbre contrarias a la ley y la admisibilidad exclusivamente de aquellas costumbres que se producen en materias no reguladas por la ley.

3º. La costumbre era entre nosotros una fuente de derecho de alcance limitado. En el actual artículo 1º, la supresión de carácter local parece significar que se admite que la costumbre general y regional puede aplicarse en un punto, aunque en él no haya tenido vigencia efectiva.

4º. La costumbre es la fuente secundaria, quién alegue ante los tribunales la aplicación de las normas consuetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y el alcance de tales normas.

5. La relación de la costumbre con la ley y las diferentes clases de costumbres. La costumbre a la que se remite especialmente la ley

El establecimiento de las relaciones entre la costumbre y la ley, como formas de originación de normas, existe un problema político subyacente, una lucha o tensión entre los grupos sociales incorporados a la organización política, que utilizan el mecanismo estatal y, por consiguiente, el poder de dictar leyes, y los grupos sociales que acampan fuera y que para la defensa de sus intereses o privilegios invocan el respeto a la costumbre y a las tradiciones.

Por su relación con la ley, la costumbre puede ser:

1º. Costumbres contrarias a la ley o costumbres contra legem, se encuentran rechazadas por el artículo 1º.C.c, según el cual la costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable.

2º. Costumbres que se limitan a interpretar de un modo determinado una disposición legal o costumbre conforme a la ley secundum legem, fija por vía interpretativa, una determinada manera de entender la ley, es una “costumbre interpretativa”. Los jueces y tribunales conservan su libertad para aplicar e interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales.

3º. Costumbres que regulan situaciones para las cuales no hay ley alguna extra legem o praeter legem, se encuentran admitidas de un modo general por el artículo 1º.C.c. Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una especial remisión de las costumbres en orden a la regulación de una determinada materia, el legislador lo que hace es dejar que la materia se rija por ella.

La costumbre le otorga un valor normativo especial y le señala el especial ámbito de aplicación que se le reserva.

6. El uso

El artículo 1º, apartado 3, dice ahora que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”. De esta suerte parece que se establece como una especie de escalonamiento o de graduación: los meros usos sociales, sin ningún efecto jurídico (por ejemplo reglas de cortesía, etc); los usos sociales que poseen ya alguna trascendencia jurídica, porque de alguna manera los recogen algunas normas jurídicas o se extraen de ellos algunos efectos jurídicos; los usos jurídicos, dentro de los cuales parece que ahora hay que distinguir los que son meramente interpretativos de declaraciones de voluntad y los que tienen otro alcance diferente.

¿Existen diferencias entre el uso y la costumbre? Desde el punto de vista jurídico, un sector de la doctrina entiende que la diferencia se halla en la existencia de opinio iurus en la costumbre y su inexistencia en el uso. Sin embargo, dado que la opinio iurus no es requisito constitutivo de la costumbre, la única diferencia que puede existir es que el valor normativo se lo da la propia ley, por la remisión que hace a ellos para regular determinadas materias, mientras que la costumbre es una fuente de derecho directa e independiente. el uso sólo obliga de forma indirecta, en cuanto que ha sido recogido por otra norma como elemento de ella.

III/ Los principios generales del derecho.

1. Los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurídico

De acuerdo con la enumeración contenida en el artículo 1º.C.c., ademas de la ley y la costumbre, constituyen una fuente de nuestro ordenamiento jurídico los llamados “principios generales del derecho”, pero ¿qué se entiende como “principios generales del derecho”? Esta idea adolece de una falta de claridad. Parte de las dificultades que en esta materia se presentan tienen su raíz, en muy buena medida, en la dificultad de perfilar el concepto.

2. Los principios generales del derecho y su consagración como tales

La sustancia de los principios generales del derecho consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización y convivencia. Se comprende en seguida que sean principios generales del derecho: la dignidad, el respeto de la persona, el deber de indemnizar los daños culposamente causados y el deber de restituir el enriquecimiento injusto. Para que una norma constituya un auténtico principio general del derecho basta su arraigo como una norma fundamental en la conciencia social. Por otra parte, los principios generales son informadores del ordenamiento jurídico.

Lo usual es que la leyes constitucionales modernas proclamen de forma solemne los valores, creencias y convicciones del país. En nuestra Constitución de 1978 no hay duda de que son principios generales los recogidos en el artículo 1º, que proclama como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. También se pueden señalar como principios el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en el capítulo 2º.del Título I2.

Otras veces los principios aparecen en textos que no tienen un rango constitucional, así por ejemplo, en el código civil. Sin embargo el carácter del principio general del derecho no se lo da la norma que la formule, ni el rango o categoría del texto que lo haya recogido, en el caso de que lo haya recogido. A los principios generales del derecho quien les dota de valor es la convicción social, que es quien los crea y quien en definitiva los mantiene. La aplicación por la jurisprudencia de un principio general es tarea delicada cuando no están posibilitado, tanto por la dificultad de detectar cuándo se está ante un principio que merezca esa conceptuación, como por la necesidad de evitar que se produzcan decisiones basadas en puras convicciones personales de moralidad o justicia o incluso políticas del intérprete o del que aplica el derecho.

Los principios generales del derecho, en cuanto plasmados en la Constitución, tienen una verdadera función directiva e informadora de la legislación, que ha de acomodarse a la norma suprema. De ahí que en cuanto queden vulnerados o desconocidos en las normas jurídicas, darán lugar a su mantenimiento y defensa por el Tribunal Constitucional a través de los cauces procesales especialmente previstos (recursos de inconstitucionalidad).

3. Los principios generales del derecho en el título preliminar del código civil

Con mayor precisión y agudeza, se señala a los principios generales del derecho una triple función:

1º. Los principios generales del derecho constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Son desde este punto de vista las bases últimas de todo el derecho positivo.

2º. Los principios generales del derecho son normas orientadas de la función interpretativa, en cuanto señalan los motivos y los criterios de interpretación de las demás normas.

3º. Los principios constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley. Cuando no existe ley aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que permita resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del derecho.

IV/ La jurisprudencia. otras fuentes del derecho

1. La jurisprudencia: su puesto y significado dentro del ordenamiento jurídico

a) Concepto amplio y concepto estricto de la jurisprudencia

S puede utilizar en un doble sentido. En un sentido amplio, la jurisprudencia es la prudentia iuris, que en las fuentes romanas se define como noticia de las cosas divinas y humanas y como el arte o la ciencia de lo justo y de lo injusto, esta idea de jurisprudencia con lo que en ocasiones se llama también la “ciencia del derecho”. En un sentido más restringido y concreto se ha utilizado para designar el conjunto de criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios generales del derecho establecidos por el usus fori o por los tribunales de justicia. En forma todavía más restringida, se utiliza la noción para aludir a tales criterios cuando provienen del órgano jurisprudencial al que se atribuye la misión de controlar la aplicación de las leyes por los órganos judiciales y de uniformar en la medida de lo posible los criterios de interpretación, que entre nosotros es el Tribunal Supremo.

b) La jurisprudencia como fuente del derecho

Entre nosotros existe ya una antigua discusión en torno a si la jurisprudencia es o no fuente del derecho, discusión en la que las dos posibles tesis, afirmativa y negativa, han sido mantenidas. La polémica quedó a medias zanjada en el nuevo Título Preliminar del Código Civil, y limitada concretamente a la jurisprudencia del tribunal supremo.

2. Los requisitos de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico

Es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos, exigidos tradicionalmente por la jurisprudencia:

1º. Una cierta dosis de estabilidad tales criterios o doctrinas y la reiteración en su utilización o aplicación. En forma más concreta se dice que es menester que existan, por lo menos, dos fallos o sentencias .

2º. Es necesario que los criterios, afirmaciones o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión (ratio decidendi).

3º. Debe existir sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.

Dentro del Tribunal Supremo sólo es jurisprudencia civil la emanada de la Sala Primera. Hay que señalar también que sólo es jurisprudencial civil la que se contiene en las sentencia de la Sala Primera que resuelvan recursos de casación. Por otra parte, sólo es jurisprudencia la doctrina utilizada para casar o no casar la sentencia recurrida, no la que dicta en sustitución de ésta en la hipótesis de que case.

a) Valor de la doctrina jurisprudencial

En nuestra opinión, la doctrina jurisprudencial constituye, como su nombre indica, un cuerpo de doctrina, que posee la autoridad que le proporciona el órgano del que emana y que debe entroncarse en las funciones que dicho órgano realiza en relación con el ordenamiento jurídico o con el sector del mismo en el que actúa. A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:

1º. Una función de simple interpretación o de interpretación en sentido estricto. Mediante ella, el Tribunal Supremo establece el alcance y la inteligencia o la significación de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal.

2º. Una labor de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones.

3º. Por último, la jurisprudencia tiene una muy notable misión cuando a falta de especiales normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de los principios generales del derecho. La jurisprudencia lleva a cabo lo que se puede llamar una consagración de los principios, de manera que en un momento dado pueden existir principios generales ya recibidos en la jurisprudencia.

b/ La jurisprudencia y el tribunal constitucional

Tanto la Constitución como la L.O.T.C. regulan la eficacia de las sentencias del tribunal constitucional sobre la jurisprudencia.

TEMA 2. LA PERSONA

PRIMERA PARTE. El concepto de persona.

El hombre y la vida social son la razón del Derecho, pues sin hombres y sin vida social el Derecho no puede cumplir su función de instrumento de la organización justa de la convivencia.

Desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es per­sona. La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el Derecho no tiene más remedio que reconocer.

¿Qué significa en el orden jurídico reconocer al hombre como persona? Creemos que no basta con reconocerle la aptitud para ser sujeto de derechos y de obligaciones o, si se quiere, de relaciones jurídicas, pues sería minimi­zaría. Significa sobre todo que las normas jurídicas han de darse, y desarro­llarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atribu­tos. La existencia, pues, del reconocimiento de la persona condiciona la mis­ma producción de la persona y su desarrollo.

En España, la Constitución de 1978 recoge el valor central que posee la persona Su artículo 10 dice que “la dignidad de la persona y los derechos in­violables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el res­peto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Por eso todas las leyes civiles posteriores a la Constitu­ción aparecen fuertemente influidas por aquellos principios.

El Código civil también fue consciente de ello, por supuesto, como no po­día ser menos por la ideología liberal en que se desenvuelve nuestra codifi­cación, y dedica su Libro Primero a tratar “De las personas”.

SEGUNDA PARTE. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Los Estados civiles: significado histórico y sentido actual.

I. La capacidad de la persona.

El ordenamiento jurídico reconoce ante todo y sobre todo capacidad a la persona, que puede ser de varios tipos.

1/ Capacidad jurídica y de obrar

La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica. La capacidad jurídica en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, reflejo de su dignidad.

La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que pueden ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos.

Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el De­recho son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a sí misma, que darán lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitación, respectivamente.

Un caso especial lo constituye la situación de los concursados y quebrados, personas que tienen un pasivo mayor que el activo en su patrimonio, por lo que es sometido a un proceso de liquidación para pagar a los acreedores. El artículo 1.914 del Código civil dice que la declaración de concurso incapacita a los con­cursados para la administración de sus bienes y para cualquier otra que por ley le corresponda, y el artículo 878 del Código de comercio, cuando el insolven­te es comerciante, dispone que declarada la quiebra, el quebrado queda inha­bilitado para la administración de sus bienes. Pero ni el concursado ni el que­brado son unos incapacitados a los que haya de proveerse de un representante legal como a los demás, ni sufren restricción en su esfera personal.

La falta de una plena capacidad de obrar no significa que el ordenamien­to jurídico se desentienda de la protección de los intereses y derechos del que la sufre. Establece, por el contrario, normas apropiadas a estos fines.

2/ Las llamadas “capacidades especiales” y las prohibiciones legales

La peculiar naturaleza de algunos actos y negocios jurídicos que puede realizar una persona puede exigir determinadas condiciones de aptitud, generalmente concretadas en la pose­sión de una determinada edad mayor que la que señala la adquisición de la plena capacidad de obrar, que es la mayor de edad (por ejemplo, para ).Se habla entonces de una “capacidad especial”. El no tenerla no sig­nifica que la persona vea su capacidad de obrar limitada ni mucho menos que sea un incapacitado.

En algunos casos, el ordenamiento jurídico prohibe que ciertas personas, que se encuentran en determinada situación o circunstancias, realicen con­cretos actos jurídicos. Es lo que se llama una “prohibición legal”. Se plantea así el problema de distinguir entre las limitaciones de la capacidad de obrar y los impedimentos para la realización de un acto jurídico resultan­tes de una prohibición legal. Diferenciaremos diciendo que la incapacidad o la limitación de la capacidad está en función del estado civil, en general, mientras que la prohibición afecta a actos jurídicos concretos en los que concurran determi­nadas circunstancias, presuponiendo la capacidad para realizarlos.

II. El estado civil de la persona

La locución “estado civil” es utilizada reiteradamente por el Código civil y la Ley del Registro Civil, pero no se da en ningún momento un concepto de él. En el lenguaje vulgar, el estado civil se relaciona exclusivamente con el matrimonio. Se habla así de estado civil de soltero, casado, viudo, divorcia­do o incluso separado, pero no es enteramente exacta esta idea.

Si todas las personas poseen la misma capacidad jurídica pero no la misma capacidad de obrar, hay que encontrar la causa o razón de esta desigualdad, que no puede obedecer hoy a la jerarquización social. La igualdad de todos ante la ley, conquista la Revolución francesa, obliga a buscar aquella causa en la persona misma y no en accidentes externos de tipo social. En otras palabras, debe obedecer a cualidades personales que ha­cen que la persona viva o esté en la comunidad de una manera diferente respec­to de otra en que no concurran. El menor de edad o el incapacitado, por ejemplo viven o están sometidos en mayor o menor grado al poder de otra persona, aunque haya de ejercitarlo en beneficio y defensa de aquéllos (patria potestad, tutela), mientras que el mayor de edad vive con completa independencia. Por otra parte, las cualidades configurativas del estado civil poseen un cierto ca­rácter de permanencia y estabilidad. Por último, hay que destacar que aquellas cualidades de donde proviene el estado civil pueden ser ad­quiridas por la persona en el desarrollo de su personalidad.

Ahora bien, el estado civil no es sólo lo determinante de una diferente ca­pacidad de obrar de las personas, sino también fuente de derechos y deberes.

Existe en la doctrina una tendencia extendida que configura dos únicos estados: civitatis y familiae. Es decir, la distinta manera de vivir en la comu­nidad proviene de la pertenencia a los grupos sociales constituidos como na­ción y familia. Esta concepción es, no obstante, estrecha.

1/ Los estados civiles en nuestro derecho

¿Cuáles son los estados civiles admitidos en nuestro Derecho? No hay una contestación categórica a esta pregunta. Pudiera pensarse que la Ley del Registro Civil de 1957 es la que debe suministrarla, dado que es el ins­trumento para la constancia oficial de la existencia, estado civil y condi­ción de las personas según su Exposición de Motivos. Pero en su artículo 1º no enumera propiamente los estados civiles.

No obstante, es posible estimar como estados civiles de la persona los si­guientes:

i) La nacionalidad y la vecindad. Por la nacionalidad se determina la ley que ha de regir y regular su capacidad de obrar y por la vecindad el sometimiento al Código civil o al Derecho foral.

ii) El matrimonio. La familia asentada o construida sobre el matrimonio da a sus miembros un status familiae según la posición que ocupan en ella (padres, hijos, etc.), de donde derivan limitaciones a la capacidad de obrar, derechos y deberes.

iii) La edad. De acuerdo con la edad, hay que señalar el estado civil de la mayoría de edad frente al estado civil de la minoría de edad .

iv) La incapacitación. Es un estado civil que se origina en cuanto la autoridad judicial declara incapaz en sentencia a una persona por concurrir en ella las causas establecidas en la ley.

2/ Caracteres destacados del estado civil.

i) Personalidad. Toda persona tiene un estado civil como cualidad propia.

ii) Orden público. El estado civil es una noción que importa a la so­ciedad en tanto que fija el puesto de la persona en ella, no es algo que le ata­ñe exclusivamente como cualquier cosa de su propiedad.

iii) Eficacia “erga omnes”.??????

iii) Carácter imperativo de sus normas. La normativa legal sobre el es­tado civil ostenta un carácter manifiestamente imperativo.

TERCERA PARTE. El comienzo de la personalidad. Protección jurídica del concebido.

1/ El comienzo de la personalidad.

El ordenamiento jurídico se ha preocupado en todos los tiempos de se­ñalar cuál es el momento que marca el comienzo de la personalidad.

Después de preceptuar el artículo 29 que el nacimiento determina la per­sonalidad sin ningún condicionamiento, el artículo 30 dice que “para los efectos civiles se reputará nacido el feto que tuviere figura humana viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Estos requi­sitos se han de reunir, observemos, para los efectos civiles del nacimiento, que se sustancian en la adquisición de la capacidad jurídica.

El requisito de la “figura humana”, significa excluir de la condición de nacido al ser que, en la concepción co­mún, no se le pueda calificar como persona aunque tenga algún tiempo de vida biológica; no se le considera cómo apto para sobrevivir.

También se exige la vida extrauterina, que se produce a partir de la rup­tura del cordón umbilical (“enteramente desprendido del seno materno”), du­rante el plazo de veinticuatro horas, computadas de momento a momento. Una vez cumplidas, la personalidad a efectos civiles se tiene desde el co­mienzo de aquella vida extrauterina.

En caso de partos dobles o múltiples resuelve el artículo 31 la cuestión de cuál de los nacidos tendrá los de­rechos de la primogenitura; recaerán en el que nazca primero.

La ley concede una preferencia al mayor de edad sobre el menor para ocupar determinados car­gos o para el desempeño de ciertas funciones.

2/ La protección jurídica del concebido y no nacido

Si la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento en las condiciones que señala el artículo 30, es claro que con ello se impediría toda adquisición de derechos, especialmente sucesorios, por un ser que se encuentra sólo concebido. Históricamente ha sido el problema de los derechos del hijo pós­tumo en la herencia paterna el núcleo en tomo al que se ha formulado la regla general de protección al concebido y no nacido. Si aquél estaba concebido cuando muere el progenitor, no podría heredarle al nacer posteriormente porque uno de los requisitos de la sucesión mortis causa es la supervivencia del heredero al causante.

El Derecho romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido. No es que se le reconociese estrictamente hablando personalidad, pero se pro­tegieron los intereses de la futura persona.

La regla fue recibida por la tradición jurídica occidental. En España, la primera edición del Código civil estableció que “el nacimiento determina la personali­dad, sin perjuicio de los casos en que lo ley retrotrae a una fecha anterior los derechos del nacido”. Ante la crítica de las Cortes a la labor de la Comisión Codificadora, se redacta el artículo 29 con el siguiente tenor: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.

Significado y alcance de la protección

El concebido no es persona ni tampoco posee una personalidad especial o limitada. No hay, siquiera, una genuina igualdad entre el concebido y el nacido; la equiparación es parcial (para los efectos que le sean favorables), y, además, sometidas a una conditio juris (que nazca con los requisitos del art. 30).

En realidad, la protección al concebido se sustancia en una afección de los bienes y derechos a él atribuibles cuando nazca a unas medidas de protección para que, mientras, no se destruyan o pierdan como veremos a continuación.

i/ Las donaciones hechas a los concebidos. EI artículo 627 C.c. es­tablece que “las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos pueden ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”. Esto se autoriza para impedir que el donante, no vin­culado por la aceptación del donatario, retire o revoque la donación, pero en modo alguno implica el precepto un reconocimiento de la personalidad des­de el momento de la concepción.

ii/ La herencia a la que es llamado un concebido. Se refieren a ella los artículos 959 y siguientes, colocados bajo la rúbrica: “ De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede encinta”.

El C.c habla de viuda porque piensa en la hipótesis de un póstumo en la herencia paterna. Las reglas están dictadas en favor del nasciturus.

a/ Se suspende la división (si el concebido concurre con otros herederos a aquélla) de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto.

b/ En el tiempo que media hasta que se verifique el parto, o se adquiera la certidumbre de que éste no tendrá lugar, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes.

c/ Se adoptan medidas para evitar la suposición del parto.

3/ Reserva de derechos en favor de los no concebidos.

Respecto de los no concebidos, el Código civil no admite que puedan ser titulares de derechos. No obstante, mediante los instrumentos apropiados, permite la atribución le derechos a los nondum concepti. Estos instrumentos son la sustitución fi­deicomisaria y las donaciones con cláusulas de reversión.

a/ Sustitución fideicomisaria. Puede ocurrir que el testador llame a su herencia a su hijo, que ha de conservarla para transmitirla a su vez a su hijo. Esta es la esencia de la sustitución fideicomisaria actual, que tiene un límite en los llamamientos: han de hacerse en favor de personas vivas al fallecimiento del testador, en cuyo caso no hay limitación en el número de llamamientos que se pueden hacer, o que no pasen del segundo grado (art. 781). Por definición, en este segundo grado el legislador comprende a per­sonas que todavía no viven en aquel momento del fallecimiento del testador. De esta manera se beneficia indi­rectamente a los nondum concepti.

b/ En las donaciones con cláusula de reversión en favor de terceros, admi­tidas en el articulo 641, pasa otro tanto igual. El donante puede disponer que a partir de un determinado momento sustituya al primer donatario otro distinto que puede no existir en el momento de la donación, pero que puede nacer en el intervalo temporal que haya hasta el cumplimiento del término o de la condición a que se sujeto la reversión y ser entonces susti­tuto.

CUARTA PARTE. Muerte y declaración de fallecimiento

Conforme al artículo 32 del Código civil, “la personalidad civil se extin­gue por la muerte de la persona”.

Tradicionalmente se da por muerto al organismo que tiene el corazón pa­rado y la circulación y respiración detenidas. Pero la ciencia médica conoce hoy que el individuo puede estar muerto antes de que todo ello ocurra, porque tiene el cerebro en silencio, sin estimulaciones, lo que permitirá el trasplante de órganos.

1/ Premoriencia y comoriencia

Dice el artículo 33 que “si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla: a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno u otro”. Es­ta presunción de comoriencia opera, pues, bajo los siguientes presupuestos:

a/ Que las personas fallecidas están llamadas a sucederse entre sí. Como es requisito esencial que el heredero sobreviva al causante para poder heredar, de ahí la importancia de probar la premoriencia.

b/ Existencia de un estado de duda acerca de quién ha muerto primero. Es entonces cuando juega la presunción de comoriencia siempre y cuando a quien interese la misma pruebe la existencia de la duda. En cambio, el que alegue la premoriencia, debe probar la muerte de una antes que otra.

2/ Prueba de la muerte

La prueba oficial del fallecimiento es la inscripción de defunción en el Registro Civil, que se hace al margen de la inscripción de nacimiento, y da fe de la fecha, hora y lugar en que acaece. Dicha inscripción se practica en virtud de declaración de quien tenga cono­cimiento cierto de la muerte y deberá ser acompañada de una certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte.

Por otra parte, si hubiere indicios de muerte violenta será necesaria sentencia firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial, que afirmen, sin duda alguna, el fallecimiento.

3/ La declaración de fallecimiento

la declaración de fallecimiento es el resultado de un procedimiento judicial, que termina por auto declarando el fallecimiento de una persona si resultan acre­ditados los requisitos que para sus respectivos casos exigen los artículos 193 y 194 del Código civil.

La declaración judicial de fallecimiento crea una situación jurídica en la que se califica a una persona desaparecida como fallecida y se abre su suce­sión.

a/ Los supuestos de la declaración de fallecimiento.

Nuestro Código civil (arts. 193 y 194) organiza la declaración de falleci­miento distinguiendo:

i/ Artículo 193

- Los casos de desaparición prolongada. Fundamentalmente dos:

1º Cuando han transcurrido diez años desde las últimas noticias habidas del ausente.

2º Cuando han pasado cinco años desde las últimas noticias o, en su de­fecto, desde la desaparición, si al expirar dicho plazo el ausente hubiera cumplido ya setenta y cinco años.

Los plazos expresados “se computarán desde la expiración del año natu­ral en que se tuvieron las últimas noticias o, en su defecto, de aquel en que ocurrió la desaparición”.

- Los casos de desaparición en riesgo de muerte.

Se declara el fallecimiento cuando la persona desaparecida se hubiese encontrado en un riesgo inminente de muerte por causa de siniestro o violencia contra la vida, sin que se hayan tenido con posterioridad al siniestro o a la violencia noticias suyas y haya transcurrido un plazo de dos años.

En los casos de siniestro o violencia comprobada el plazo general de dos años ha de contarse, de fecha a fecha.

ii/ Artículo 194.

1º De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas lue­go que hubieren transcurrido dos años, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaración oficial del fin de la guerra.

2º De los tripulantes y pasajeros de una nave naufragada, de quienes no se hubiese tenido noticias pasados dos años desde la comprobación del nau­fragio.

De los pasajeros, tripulantes y auxiliares de una aeronave perecida, si hubiesen transcurrido dos años desde la comprobación del siniestro sin ha­berse tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos hu­manos, no hubiesen podido ser identificados.

Se presume el siniestro si en viaje sobre ma­res, zonas desérticas o inhabitadas, transcurriesen tres años desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de arranque del viaje. noticias.

b/ Efectos de la declaración de fallecimiento

Se produce la apertura de la sucesión del declarado fallecido, porque hay una declaración oficial sobre su muerte.

Por otra parte, la declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte.

Si se abre la sucesión del ausente, no por ello los llamados es­tán exentos de toda cortapisa en el disfrute de los bienes. Se ponen precisa­mente porque cabe la posibilidad de que el declarado fallecido aparezca. Por ello, los herederos no podrán disponer a título gratuito en cinco años desde la declaración de fallecimiento.

Otra consecuencia importante es la del artículo 85: el matrimonio se di­suelve por la declaración de fallecimiento.

c/ Revocación de la declaración de fallecimiento

Los efectos de la declaración de fallecimiento cesan desde el momento en que aparece el declarado fallecido o se tienen noticias de su existencia en pa­radero conocido.

Además, según el artículo 197 éste recobrará sus bienes en el estado en que se encontraren, y tendrá derecho al precio o los bienes que con él se hayan adquirido si se ena­jenaron. La restitución, en cambio, no comprende las rentas, frutos ni pro­ductos obtenidos, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.

La regulación de la restitución del patrimonio por parte de los que han su­cedido en la titularidad de los bienes se hace sobre el presupuesto de su buena fe (que es igual a ignorancia o desconocimiento de que el declarado fallecido vive). En caso de mala fe se produce el resultado inverso.

d/ La declaración de fallecimiento y el registro civil

La declaración de fallecimiento se inscribe en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento.

También se inscriben las declaraciones judiciales por las que se dejen sin efecto las de fallecimiento.

TEMA 3. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

PRIMERA PARTE. Los derechos de la personalidad: concepto y caracteres.

1. Concepto.

La persona no es exclusivamente para el Derecho civil el titular de dere­chos y obligaciones. Esta rama del ordenamiento debe ocuparse asimismo de la protección de sus atribu­tos físicos y morales, de su libre desarrollo y desenvolvimiento. De ahí que se hable usualmente de los derechos de la personalidad que son los derechos supremos del hombre, los que le garantizan el goce de sus bienes personales: el goce de sí mismo, la actuación de sus pro­pias fuerzas físicas o espirituales.

Hasta tiempos muy recientes, ha quedado residenciada esa protección o garantía en el ámbito del Derecho público, en los textos constitucionales. Sin embargo, hoy se ha extendido hacia el campo del Derecho privado la preocupación por la defensa de la persona, porque con visión más amplia se la sitúa no sólo en relación con el Estado, si no también en relación con las demás personas.

Para los cultivadores del Derecho público, los derechos de la personalidad presentan una problemática distinta de las que poseen para los del Derecho privado. Aquéllos ponen el acento en la fundamentación ética, filosófica y política de tales derechos, mientras que los últimos hacen denodados es­fuerzos para encajarlos en las categorías tradicionales en que siempre se han desenvuelto en el estudio de los derechos patrimoniales, concretamente en el derecho subjetivo.

2. Las características de los derechos de la personalidad

Es hoy generalmente admitido que los derechos de la personalidad pertenecen a la categoría de los derechos absolutos. Son derechos absolutos en la medida en que producen eficacia general o ergo omnes. Generan e­n todos los demás un deber general de respeto de la persona y de sus atributos. Todos tienen deber de respetar la personalidad ajena y sus atributos. El hecho de que se trate de derechos absolutos determina además que los beneficios obtenidos de una indebida invasión o lesión de derechos de la personalidad han de ser considerados como enriquecimiento injustificado y se debe al titular de los derechos la restitución.

Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente innatos, e­senciales a la persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Su ejercicio es siempre personalísimo. De estas características se desprende que en ellos sufre una notable restricción el radio de acción de la autonomía de la voluntad.

3. La tutela de los derechos de la personalidad

La infracción de los derechos de la personalidad puede dar lugar a su co­rrección por diversas vías:

a) La infracción y la lesión de algunos derechos de la personalidad (tal vez, de la mayoría de ellos) se tipifican como conductas delictivas sancionadas por el Código penal. Por ejemplo, el homicidio, como lesión del derecho a la vida; las le­siones, como atentado al derecho a la integridad física… las detenciones ile­gales, como violación del derecho a la libertad personal.

La prosecución de las vías penales se regula por lo dispuesto en el Código penal y en la Ley de Enjui­ciamiento Criminal. La mayor parte de los delitos contra los derechos de la personalidad son perseguibles de oficio y la acusación corresponde al Mi­nisterio Fiscal.

b) Existe, con carácter general, una tutela civil de los derechos de la personalidad que corresponde a los Tribunales de aquel orden. Pueden ejer­citarse las acciones de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por las violaciones del derecho de la personalidad, cuando los hechos no constituyan delito o cuando la acción de resarcimiento de la responsabilidad civil derivada de delito no haya sido especialmente ejercitada en la vía penal.

c) Son aplicables a los derechos de la personalidad las vías de protec­ción de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce.

SEGUNDA PARTE. Derecho a la vida y a la integridad física.

La vida es indudablemente el bien básico de la persona, fundamento y asiento de todos los demás. Cuando se habla de un derecho a la vida, se entiende que es a la preservación de la propia vida. El artículo 15 de la Constitución proclama que “todos tienen derecho a la vida”, aboliendo la pe­na de muerte, “salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra”.

Es claro que el hombre no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, lo que en su formulación radical legitimaría el suicidio y el consenti­miento prestado al homicidio cometido por otro.

Por otra parte, debe admitirse la existencia de un poder de la persona para rehusar tratamientos médicos o para poner fin a los mismos, aunque el pre­visible curso normal de la naturaleza conduzca a la muerte. Más difícil es admitir que estas decisiones sobre la suspensión de los tratamientos médicos puedan ser to­rnadas por otras personas (p. ej., comisiones clínicas), aunque generalmente se admite que en relación con los hijos menores de edad puedan ser adopta­das por los padres.

El daño al supremo bien de la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen dolosa o culposamente. Dice DE CASTRO, que el perjuicio se le causa a la pro­pia víctima y consiste en el acortamiento de la vida, por lo que las acciones deben considerarse transmisibles a los herederos. Hoy, sin embargo, parece más generalizada en la doctrina y en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo la doctrina que reconoce el derecho a los terceros perjudicados moral o económicamente, sin considerar el daño a la propia víctima.

1. La vida en vías de formación

El articulo 15 de la Constitución proclama el derecho a la vida de “to­dos”, y ello ha suscitado la cuestión relativa a si en la expresión referida se puede comprender a los ya concebidos pero no nacidos. Sabemos que el ar­tículo 30 del Código civil no les reconoce la condición de persona en relación con la capacidad de adquirir derechos y obligaciones. Sin embargo, de ello no se desprende necesariamente que no se les pueda considerar como titulares del derecho a la Vida. Esta última consideración, que fue admitida por el Tribunal Constitucional alemán, pa­rece haber sido reconocida también por el Tribunal Constitucional español en la sentencia que se decidió sobre el recurso de inconstitucionalidad de la re­forma del Código penal por la que se despenalizaban determinados supuestos de abonos (S.T.C. 53/1985, de 11 de abril). Si bien se estimó que no era an­ticonstitucional, se resaltó que la vida en formación es un bien constitucionalmente protegido, lo que conlleva la obligación del Estado de abstenerse de obsta­culizar el proceso natural de gestación.

En relación íntima con el tema de la vida en formación, hay que hacer re­ferencia a la disposición de embriones y fetos humanos, sus células, tejidos u órganos. La Ley 42/1982, la regula, pretendiendo esta­blecer, según su Exposición de Motivos, “un marco jurídico que centre los justos términos de las actuaciones biomédicas desde el respeto a la vida, a la dignidad y a los derechos humanos y sin cerrar el camino al patrimonio de la humanidad que es la ciencia”. La Ley estructura los actos de disposición so­bre el presupuesto de la donación por parte de los progenitores, por lo que nunca tendrá carácter comercial o lucrativo, y exige que el embrión o feto ob­jeto de la donación “sean clínicamente no viables o estén muertos”, previ­niendo que la “interrupción del embarazo nunca tendrá como finalidad la do­nación y utilización posterior de los embriones o fetos o de sus estructuras biológicas” (arts. 2 y 3).

2. La reproducción de la vida

La reproducción de la vida es un hecho privado que se produce por medio del desarrollo de la libertad sexual. La ley contiene únicamente las normas adecuadas, fundamentalmente de ca­rácter penal, para la preservación de dicha libertad.

3. El derecho a la integridad física

El bien de la integridad física es un modo de ser de la persona, perceptible por los sentidos, que consiste en la presencia de todos sus atributos físicos. El artículo 5º de la Constitución lo proclama al decir que “todos tienen derecho... a la integridad física”.

Se sancionan penalmente las automutilaciones y el consentimiento que una persona pueda prestar para la mutilación llevada a cabo por otra. Naturalmente, toda agre­sión ilegítima a la integridad física de una persona es un hecho antijurídico que determina, además de las sanciones que se pueden imponer en la vía penal.

3. Trasplante de órganos de personas físicas

El derecho a la integridad física de la persona consiente la práctica de la sección y trasplante de órganos bajo determinadas condiciones. En el Dere­cho español esta materia se encuentra regulada en la Ley de 27 de octubre de 1979 y su Reglamento de 2 de febrero de 1980, siempre que se haga con fines terapéuticos.

La Ley y el Reglamento establecen los supuestos de obtención de órganos de personas físicas para su ulterior injerto o implantación a otras personas.

4. El riesgo de la vida.

En términos generales, se reconoce el poder de la persona para arriesgar o poner en peligro su propia vida. No suele suscitarse ningún problema es­pecial cuando el riesgo de la vida se acomete por motivos altruistas, religio­sos o patrióticos. Sin embargo, los problemas surgen cuando el riesgo es con­secuencia de un contrato en el que la persona se obliga a realizar prestaciones que llevan implícito ese riesgo (motorismo, carreras de bólidos, exhibiciones, arriesgadas con paracaídas…). La autoridad judicial puede estimar dicho contrato como con­trario al orden público o a las buenas costumbres y, por consiguiente, nulos.

El riesgo a la vida puede ser causa de obligación de indemnizar daños y perjuicios cuando una persona arriesga indebidamente la vida de otra. Del mismo modo, cabe una acción de enriquecimiento sin causa si alguien obtie­ne un especial beneficio de cualquier orden poniendo en peligro la vida ajena.

TERECERA PARTE. El derecho a la libertad personal.

El artículo 17 de la Constitución establece que “toda persona tiene dere­cho a la libertad y seguridad” y que “nadie puede ser privado de su libertad si no con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos por las leyes”. Es difícil en grado sumo todo intento de de­finición con carácter general y absoluto de este derecho de la personalidad.

Dentro de la esfera corporal, la libertad faculta a la persona para el despliegue de su propia actividad física.

No obstante, la libertad personal tiene, ante todo, una proyección en la esfera jurídico-pú­blica y significa el reconocimiento de espacios inmunes a la intromisión de las au­toridades estatales o administrativas. En este sentido, la Constitución garantiza una serie de libertades, llamadas libertades públicas o civiles, que sólo pueden verse afectadas cuando se declaren los estados de alarma, excepción y sitio (artículo 55 de la Constitución).

Las libertades garantizadas por la Constitución son las siguientes:

- la li­bertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1)

- la limitación de las deten­ciones preventivas (art. 17)

- el derecho a elegir libremente la residencia y cir­cular por el territorio nacional y salir y entrar libremente de él (art.19)

- el de­recho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, pro­ducción y creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra y a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de comunicación (art. 20)

- el derecho de reunión pacífica y sin armas, el de aso­ciación y fundación (arts. 21, 22 y 34.1)

- la libertad de enseñanza y crea­ción de centros docentes (art. 27.1 y 6)

- el derecho a sindicarse libremente (art. 28).

- la libertad de cesar en el trabajo o derecho de huelga (art. 28.2).

Todas las me­didas gubernativas de restricción de tales libertades deben someterse de manera inmediata al control de la autoridad judicial.

Sin embargo, el derecho de libertad personal no se proyecta solamente en la esfe­ra jurídico-pública. Los individuos deben también respetar el derecho que en este sentido tienen los otros. En el Código Penal se encuentran sancionados como delitos la detención ilegal y las coacciones, que son los más llamativos e importantes ataques a la libertad personal procedentes de particulares.

TERCERA PARTE. Derecho a honor, a la intimidad y a la propia imagen.

El artículo 18 de la Constitución, en su apartado 1.0, garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y la Ley Or­gánica de 5 de mayo de 1982 ha desarrollado la “protección civil” de estos derechos.

Veamos, en primer lugar, una serie de puntualizaciones.

i/ El honor y la fama son bienes que se refie­ren a la estimación de la persona en y por la sociedad y contribuyen a confi­gurar el estado social de la misma.

ii/ La intimidad constituye una esfera secreta o reservada de la persona, que debe ser protegida contra las intromisiones o indagaciones ajenas. Se puede describir gráficamente el derecho a la intimidad como el de colocar esa esfera lejos de los ojos y oídos indiscretos.

iii/ El derecho a la propia imagen consiste, en última esencia, en el poder de decidir, consentir o impedir, la reproducción de la imagen de nuestra persona por cualquier medio (fotografía, grabado, dibujo, etc.), así como su exposición o divulgación sin nuestro consentimiento.

1. Las características de estos derechos.

El artículo 1º 3 de la Ley de 5 de mayo de 1982 dice que “el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenuncia­ble, inalienable e imprescriptible”, añadiendo que “la renuncia a la protec­ción prevista en esta Ley será nula…”.

2. El ámbito de la protección.

En el artículo 2 de la Ley de 1982 se quiere significar que las leyes y los usos sociales pueden tolerar o prohibir determinadas intromisiones y que lo mismo puede ocurrir con la propia conducta de la persona, que puede revelar su predisposición o su notoria oposición a toda clase de intromisiones.

3. El consentimiento o autorización para la intromisión.

La Ley regula con detenimiento lo relativo a la autorización o consentimiento para la intromisión, que hace desaparecer la calificación de ilegítima.

No distingue, y ello es importante, entre un consentimiento previo y otro posterior a la intromisión, por lo que ambos son perfectamente posibles. Tam­poco prohibe negocios jurídicos onerosos que tengan por objeto la autorización. El consentimiento ha de prestarlo el titular del derecho, ha de ser expreso y tiene carácter de revocable en cualquier momento (art. 2º 1 y 2).

Cuando se trata de menores o incapacitados, el artículo dispone que el consentimiento deben prestarlo ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. En los restantes casos, el con­sentimiento lo debe otorgar por escrito el representante legal, quien está obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consenti­miento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opone, el asunto debe ser resuelto por el Juez.

4. La revocación del consentimiento

La Ley permite la revocación del consentimiento prestado para las intro­misiones y. como consecuencia de ello, la de los negocios jurídicos que hu­bieran tenido tal consentimiento por objeto.

5. La distinción entre intromisiones legítimas e ilegítimas

Según el artículo 7º, tienen la consideración de intromisiones ilegítimas las siguientes:

a/ El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de fil­mación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para gravar o reproducir la vida íntima de las personas.

b/ La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o de cartas privadas no destinadas a quien haga uso de ta­les medios, así como su grabación, registro o reproducción.

c/ La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

d/ La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional oficial de quien los revela.

e/ La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro medio, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8º 2.

f/ La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

g/La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una perso­na cuando la difama.

La tutela judicial los derechos en cuestión comprende la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima y res­tablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.

Del mismo modo y por lo que se refiere al derecho a la propia imagen, se consideran legítimos los siguientes actos:

a/ La captación, reproducción o publicación por cualquier medio de la imagen de una persona, cuando se trata de personas que ejerzan un cargo pú­blico o una profesión de notoriedad o proyección pública, siempre que la imagen se capte durante un acto público o en los lugares abiertos al público.

Naturalmente la publicación de la imagen captada ha de desligarse de toda utilización para fines publicitarios, comerciales u otros de naturaleza análoga.

b/ La utilización de la caricatura de las personas mencionadas ante­riormente, siempre que se haga de acuerdo con los usos sociales.

c/ La información gráfica de un suceso o acontecimiento público cuan­do la imagen de la persona aparezca como meramente accesoria.

6. La titularidad del derecho a reclamar la protección legal y los derechos de personas fallecidas.

La titularidad del derecho pare reclamar corresponde a las personas afectadas por la intromisión ilegítima.

La Ley de 1982 añade a ello la regulación de una serie de situaciones que se producen cuando el titular del derecho lesionado haya fallecido.

Ha de procederse, en consecuencia, a lo que podríamos llamar “la pro­tección post mortem”. La Exposición de Motivos de la Ley explica que, “aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la perso­nalidad, la memoria de aquél constituye prolongación de esta última que debe ser también tutelada por el derecho”. Lo contrario supondría una degradación de la dignidad de la persona.

La Ley legitima para accionar a las personas designadas “a tal efecto en el testamento”. Si no existe designación especial o habiendo fallecido la persona designada, la legitimación corresponde al cónyuge, descendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

Todas las modalidades de legitimación anteriormente expuestas operan según el artículo 6º de la Ley, en los siguientes casos:

a/ Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por medio de su representante legal las acciones, a causa de las circunstancias en que la lesión se produjo.

b/ Cuando el titular fallece habiendo comenzado la acción.

Cuarta parte. Derecho al nombre.

Uno de los derechos básicos de la persona, que responde a una necesidad ineludible tanto desde el punto de vista de su personalidad como el orden público, es el derecho al nombre.

El nombre no es sólo un distintivo; evoca idealmente a la misma persona en sus cualidades morales y sociales y a su a su ascendencia. Por ello su protección es protección de su personalidad tanto desde un punto de vista de su individualidad física como moral y social..

En nuestro Derecho positivo, se diferencia entre el nombre y los apellidos, siendo éstos los determinantes de la pertenencia familiar de la persona, los que designan a los individuos de una misma familia.

De lo expuesto se infieren los diversos aspectos que confluyen en el llamado “derecho al nombre”:

- la personalidad, en cuanto es un atributo de la misma.

- el estado civil, porque el nombre denota la filiación y por ello dice el artículo 109 C.c. que “la filiación determina los apellidos con arreglo a la Ley”

- el interés del Estado en identificar y distinguir a sus súbditos.

1. El nombre.

a/ Caracteres el nombre.

Reflejo del interés público que posee el nombre son estos caracteres:

Inalienabilidad. El nombre está fuera del comercio humano, pero es admisible la autorización para que otro lo use como nombre comercial.

Imprescindibilidad. Nadie adquiere un nombre que no le pertenece por el uso prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tampoco por el desuso.

­3º Irrenunciabilidad. Esta característica es una consecuencia de la au­sencia de poder de disposición en relación con el nombre.

Inmutabilidad. En principio, el nombre de la persona no cambia, pues lo contrario haría difícil e insegura su identificación. No obstante, el artículo 109 del Código civil, per­mite al hijo, al alcanzar la mayoría de edad, solicitar que se altere el orden de sus apellidos sin ningún requisito.

Protección Erga omnes. El artículo 53 de la Ley del Registro Civil dice que “la ley ampara (el nombre y apellidos) frente a todos.

b/ Imposición del nombre.

La imposición del nombre es libre como principio general.

La Ley sólo prohibe los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, por ejemplo (art.54 LRF):

- Los que induzcan en su conjunto a error en cuanto al sexo

- Los que hagan confusa la identificación

- Los aumentativos que no y diminutivos que no hayan alcanzado sustantividad.

Además:

- No puede imponerse al nacido el mismo nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que hubiera fallecido, así como tampoco su traducción usual a otra lengua (art.54 LRC).

- No se podrán poner más de dos nombres. simples. que se unirán por un guión, o de uno compuesto (art.192.1 RRC).

- Se admiten los nombres extranjeros.

En la actualidad la libertad en la imposición del nombre es amplísima; las limitaciones legales, como toda limitación a un derecho, han de interpretarse con gran restricción.

Otro factor importante es el hecho de que cuando (al tiempo de promoverse la inscripción de nacimiento) no se manifestare el nombre propio impuesto al nacido o siendo éste inadmisible, el encargado del Registro realizará la imposición según su criterio, si pasados tres días del requerimiento realizado a aquellas personas no hubieran manifestado nombre alguno (art.193.2 RRC).

c/ Cambio de nombre.

La legislación del Registro Civil autoriza el cambio de nombre propio al juez de primera instancia, encargado del Registro Civil o al Ministerio de justicia.

El juez puede autorizarlo en los siguientes casos:

- El nombre ostentado se ha impuesto con infracción de las norma establecidas.

- El nombre propio no coincide con el usado habitualmente.

- El nombre extranjero que se traduce a las lenguas españolas.

2. Los apellidos.

Los apellidos de una persona distintivos de su pertenencia a una familia derivan de la relación de filiación. El artículo 109 del Código civil dice que “la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley”. Remitiéndose así claramente a la Ley del Registro Civil.

Si la filiación es matrimonial, el hijo llevará como apellido primero el del padre y el primero de la madre y por ese orden. Si no hay ninguna determinación legal de la filiación, el encargado impondrá al nacido unos apellidos de uso corriente.

Respecto de la adopción el régimen jurídico de los apellidos del habrán de tenerse en cuenta los principios reguladores del Código civil de filiación adoptiva para adoptar los artículos 201 a 204 del RRC). Según esto, en la adopción actual el adoptado tiene los apellidos del adoptante por su orden.

- Cambio de apellidos.

Si los apellidos dependen de la relación de filiación, es consecuencia lógica que un cambio en la calificación de la misma origine un cambio en los apellidos. Así por ejemplo, en el supuesto de que se determine una filiación que hasta entonces era desconocida.

También goza todo español mayor de edad de la facultad de solicitaren cual­quier momento la inversión del orden de los apellidos, queriéndose así evitar discriminaciones contra la mujer.

La legislación del Registro Civil admite casos en los que la modificación pue­de ser acordada judicialmente mediante expediente, por el Ministerio de justicia, o por Decreto.

3. Protección civil del nombre.

Pese a que el artículo 53 LRC dice que la ley ampara el nombre y apellidos frente a todos, no se regulan las acciones protectoras. De acuerdo con la doctrina más seguida puede sin embargo, afirmarse la existencia de dos acciones civiles distintas: la acción de impugnación y la acción de reclamación del nombre.

a/ La acción de impugnación. Es la que está legitimada para ejercitar todo titular de un nombre determinado cuando este es usado por otra persona, sin derecho a ello, con fines de identificación de la misma. Todos los supuestos conducen pues a la confusión de identidades.

La sentencia prohibiría el uso del nombre ajeno, y obligará a la reparación los perjuicios que se acrediten.

No podrá, por supuesto, accionarse contra quien usa debidamente su propio nombre, aunque acarree confusión de identidades. Nadie tiene derecho a la exclusiva de su nombre.

b/ La acción de reclamación. Tiende a que la sentencia declare que una persona posee el derecho a llevar un nombre y se ejercita frente a quien lo contesta o conoce.

c/ Prueba. Tanto en una acción como en otra el actor ha d3 probar el derecho que tiene a un nombre determinado.

4. El seudónimo.

El seudónimo es un nombre voluntariamente elegido por una persona para designarse en un cierto ambiente (literario, artístico…). Ha de existir necesariamente un uso que por su continuidad lleve a la identificación de la persona por él, y ello ocurre en la realidad (Charlot, Azorín, Voltaire…).

No existe en nuestro derecho ninguna normativa sobre el seudónimo, excepto la prohibición de convertirlo en nombre (art.54 LRC). Sin embargo, ha de estimarse merecedor de la misma protección jurídica del nombre cuando por uso prolongado haya alcanzado la categoría de elemento identificador de la persona.

TEMA 4. LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA.

PRIMERA PARTE. La edad y su cómputo.

La edad es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico en tanto que la evolución de la vida humana entraña la aparición de cambios importantes en la persona, que repercuten en su capacidad de obrar. Por ello, la edad es tenida en cuenta por el Derecho, porque asocia a este dato la posesión de la aptitud que cree exigible para realizar determinados actos y negocios.

La edad da lugar a la configuración de dos estados civiles: el de la mayoría y el de la minoría de edad. Dentro de este último debe señalarse otro que es el de menor emancipado. La mayoría y la minoría de edad y la emancipación son estados civiles porque significan una diferente manera de inserción o del estar del in­dividuo en la sociedad, un diferente ámbito de poder y responsabilidad.

Para computar la edad pueden seguirse dos sistemas:

1/ Establecerla de momento a momento, teniendo en cuenta el del nacimiento.

2/ Contar por entero el día del nacimiento, sea cual sea la hora de éste. Es lo que se llama “computación civil”, y es el que recoge el artículo 315 del Código civil. Por consiguiente, el día del nacimiento se cuenta como el primero de los vividos, sea cual fuere la hora de dicho

SEGUNADA PARTE. La mayoría de edad.

La mayoría de edad se caracteriza por ser un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la persona y la adquisición de una plena capacidad de obrar. La plena independencia es consecuencia de la extinción automática de la patria potestad o, en su defecto, de la tutela, a que está sometido todo me­nor, y la plena capacidad de la madurez psíquica.

El artículo 322 establece en tal sentido que “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en ca­sos especiales por este Código”.

La mayoría de edad se alcanza hoy a los dieciocho años cumplidos (art. 315).

TERCERA PARTE. La minoría de edad.

La minoría edad es un estado civil que se caracteriza por sumisión y de­pendencia de la persona a las personas que ostentan oficios protectores de la misma, como son la patria potestad y tutela. Y ello porque al menor se le considera como incapaz de gobernarse a si mismo, y sus representantes legales (titulares de la patria potestad, tutor) son los que actúan u obran por él.

No obstante, ello no significa que el menor vea anulada toda su capacidad de obrar en virtud de esa sumisión y dependencia. La cantidad de actuaciones que se permiten al menor indica cla­ramente que no es por principio un incapaz de obrar, situación que sería in­compatible con la capacidad que se le reconoce para que, por sí solo, realice dos negocios jurídicos sumamente trascendentales: el matrimonio, a partir de los catorce años y con dispensa oficial, y el testamento, salvo el ológrafo, también a partir de esa edad.

El ordenamiento jurídico dispensa, por otra parte, una decidida protección al menor. Le reconoce capacidad de obrar para adquirir la posesión de bienes (con todas las consecuencias jurídicas que ello lleva consigo como adquisi­ción de sus frutos, adquisición del tesoro, etc.) y para aceptar donaciones que no sean condicionales ni onerosas.

Otra muestra de la protección al menor es el artículo 1.304, según el cual, declarada la nulidad de un contrato por incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir “sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio recibido”.Es decir, un gasto realizado en forma no útil o imprudente exi­me de la restitución.

¿Quién responde de las acciones u omisiones del menor que causan daño a tercero? Esa obligación de reparar, impuesta por el artículo 1.902, in­cumbe a los padres de los hijos que se encuentren bajo su guarda, y a los tu­tores respecto al tutelado que habite en su compañía y esté bajo su autoridad. Responden por su propia culpa invigilando y cesará la responsabilidad cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. En este último supuesto, es claro que la víctima ha de ser indemnizada, lo mismo que cuando el responsable no es solvente. Entonces la responsa­bilidad se hará efectiva sobre el patrimonio del mismo menor.

CUARTA PARTE. El menor emancipado.

La emancipación atribuye al menor de edad un estado civil propio, dis­tinto del de la mayoría edad.

1/ Efectos de la emancipación. Las restricciones del articulo 323

La emancipación habilita al menor “para regir su persona y bienes como si fuera mayor”, señala el artículo 323. Pero a continuación enumera los si­guientes negocios que no puede realizar por sí solo hasta que alcance la ma­yoría de edad, pues necesita el consentimiento “de sus padres y, a falta de ambos, el de su tutor”: tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes in­muebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraor­dinario valor.

El menor emancipado tiene personalidad para comparecer en juicio.

Las restricciones a la capacidad del menor emancipado se levantan si con­sienten los padres o, a falta de ambos, el tutor.

En caso de desacuerdo entre los padres, el Juez debe decidir, oyendo al hijo, si atribuye la facultad de decidir al padreo a la madre.

Ante la “falta” de ambos, el llamamiento se hace al tutor, pero en este punto el articulo 323 ha de entenderse modificado por la Ley de 24 de octu­bre de 1983, que reforma la tutela introduciendo, entre otras novedades, la figura del curador. Este curador se nombra judicialmente para los emancipados cuyos padres hubieran fallecido o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida en la ley y para los que hubieren obtenido el beneficio de la mayor edad sin más objeto que intervenir en los actos que no pueden realizar por sí solos.

Otras restricciones:

a/ El menor emancipado no puede ser tutor ni curador porque no está en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, o sea, no tiene plena capacidad de obrar.

b/ No puede ser defensor de un desaparecido ni representante del de­clarado ausente.

c/ No puede otorgar testamento ológrafo.

d / No puede aceptar por sí sólo una herencia sin beneficio de inventa­rio, porque no tiene la libre disposición de sus bienes.

2/ Causas de emancipación. La atribución al menor de edad del estado civil de emancipado puede ori­ginarse:

a) Por concesión de los que tienen la patria potestad sobre el me­nor. Es entonces un acto jurídico de Derecho de Familia que exige que el menor tenga dieciséis años cumplidos y la consienta,

La concesión de emancipación ha de ser inscrita en el Registro Civil.

b) Por matrimonio. El matrimonio produce de derecho la emancipa­ción (art. 316).

c) Por concesión judicial. Dice el articulo 320 que el Juez podrá con­ceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años que la solicita­ren y previa audiencia de los padres:

1º Cuando quien ejerce la patria potestad contrae nuevas nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del progenitor.

2º Cuando vivieren separados.

Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

2/ La capacidad del emancipado por matrimonio

El matrimonio produce de derecho la emancipación (art. 316), por lo que el cónyuge tendrá una de serie de capacidades y limitaciones patrimoniales.

Ahora bien, si como consecuencia del régimen económico del matrimo­nio hay bienes que son comunes, el articulo 324 establece la siguiente limitación: “Para que el casado menor de edad pueda disponer de los bienes inmuebles, esta­blecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o tutores de uno y otro”. Es de­cir, no se puede tampoco prescindir del consentimiento del otro.

3/ Emancipación por vida independiente

Dice el artículo 319 que “se reputará para todos los efectos como emancipa­do al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.

Se trata de una emancipación de hecho, pues a esa edad el hijo pudiera es­tarlo de derecho con el consentimiento de sus padres y de él mismo.

Es dudoso que, pese a las expresiones legales, la patria potestad quede por completo extinguida. Si así fuera, ¿en qué basar entonces la revocación de la situación del menor?

Por “vida independiente” ha de entenderse “economía doméstica sepa­rada” o incluso, más que el tener propio domicilio o la separación física, ejercitar una profesión, empleo, oficio, co­mercio o industria, que es administrado por sí y para sí.

La revocación de la situación del menor no puede ser caprichosa o arbi­traria, sino por beneficio suyo.

Quinta parte. La incapacitación

1. Características generales.

La incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara ju­dicialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas por la 104.

El estado civil de incapaz supone una limitación a la capacidad de obrar de la persona que no obstante, no es idéntica para todos los incapaces. El artículo 210 preceptúa claramente que la sentencia que declare la incapacitación determinará “la extensión y límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacita­do”. Por tanto ese estado civil debe ser siempre graduado por la autoridad judicial que la haya pronunciado.

La limitación de la capacidad que sufre el incapacitado judicialmente ha de ser necesariamente sustituida o completada por otra persona, ejerciendo éste la tutela del otro.

La reforma de 1983 ha basado el desarrollo de la tutela sobre dos cargos fundamentalmente: el tutor y el curador:

- El tutor suple a la propia persona del incapacitado con su actuación, puesto que es su representante legal, salvo para aquellos actos en que este último puede obrar por sí solo y administra como norma general su patrimonio (art. 270).

- El curador, en cambio, es un cargo de alcance mucho más limitado, pues no suple a la persona del incapa­citado, es decir, no puede actuar por él a modo de representante legal, ni ad­ministra su patrimonio.

Otro cargo tutelar regulado en la reforma de 1983 es el defensor judicial. Este actúa sólo en los casos en que el tutor o curador no lo pueden hacer (p. ej., ha muerto el tutor; hay conflicto de intereses entre éste y el tutelado, etc.).

a) Causas de incapacitación.

Según el artículo 200, son causas de incapacitación “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la per­sona gobernarse por sí misma”.

b) Procedimiento.

Los aspectos a considerar son los siguientes:

i/ Legitimación. Corresponde promover la declaración de incapacidad “al cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, a los ascendientes o her­manos del presunto incapaz” (art. 220). El Ministro Fiscal debe promoverla si esas personas no existen o no lo hubieran solicitado (art. 203.1.0).

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ii/ Algunos aspectos del proceso. En cuanto a la defensa­ del presunto incapaz, el artículo 207, distingue si el Ministerio Fiscal ha promovido o no el procedimiento. Sin el Ministerio Fiscal ha promovido el procedimiento, el Juez designará un defensor al presunto incapaz. En los demás casos será defensor el Ministerio Público.

El defensor del que habla el precepto no es más que el alter ego del pre­sunto incapaz.

iii/ La sentencia y su contenido. La sentencia que declara la incapaci­tación tiene determinadas peculiaridades dignas de destacar. El artículo 210 obliga a que se determine en ella “la extensión y límites” de la incapacidad que declara, así como “el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado” (tutela o curatela). Se trata de dos exigencias conjuntas.

iv/Extinción o modificación de la sentencia de incapacitación. Es obvio que la sentencia de incapacitación no puede tener para siempre el valor de la cosa juzgada. Por lo tanto, su desaparición debe dejar sin efecto alguno la declaración de incapacitación.

De ahí que el artículo 212 establezca que “la sentencia recaída en un pro­ceso de incapacitación no impediría que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida”.

v/ La publicidad de las resoluciones judiciales sobre la incapacitación y sus efectos. Según el artículo 214 “las resoluciones judiciales sobre la incapacitación se anotarán e inscribirán en el Registro Civil, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación hipotecaria o del registro”. La anotación publica simplemente el hecho de haberse admitido la demanda de incapacidad.

c/ El internamiento del presunto incapaz

- El párrafo 1º del artículo 211 sienta como norma general que “el internamiento de un presunto incapaz requerirá la previa autorización judicial”. Como excep­ción, debida a razones de urgencia “que hiciesen necesaria la inmediata adopción de tal medida”, puede prescindirse de la previa autorización judi­cial, pero ha de darse cuenta al Juez cuanto antes y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas.

- El párrafo 2º determina lo que debe hacer el Juez para conceder o dene­gar la autorización. Le ordena que examine por sí a la persona y oiga el dictamen de un facultativo por él designado.

- Por último, el párrafo 3º del artículo faculta al Juez para recabar informa­ción sobre la necesidad de proseguir el internamiento cuando lo crea perti­nente, “y en todo caso, cada seis meses…”,

2. Los cargos tutelares: objeto, características y prohibiciones que les afectan

El artículo 215 enumera como cargos tutelares la tutela, la curatela y el defensor judicial, diciendo que a través de ellos se realizará en los casos que proceda, “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados”.

Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares (nombramiento etc.) habrán de inscribirse en el Registro civil.

SEXTA PARTE. La prodigalidad

La prodigalidad consiste en un comportamiento irregular y socialmente condenable de una persona, que pone por ello en peligro su propio patrimonio en perjuicio de determinados familiares. Si este perjuicio consistía antes de la reforma de 1983 en una disminución de lo que debían recibir por legítima a la muerte del pródigo, ahora lo constituye el peligro que corre la satisfacción de los alimentos que perciban, o que estén en situación de necesidad para re­clamarlos, aquellos familiares.

Se trata de un comporta­miento o conducta desarreglada de la persona que por modo habitual disipa o compromete seriamente su patrimonio, ya por la propensión a los gastos inútiles o desproporcionados a su situación económico-social, o bien por administrar sus bienes con descuido y ligereza. poniendo con ello en riesgo injustificado su caudal. En resumidas cuentas:”un comportamiento significativo de gastos inútiles que ponen de manifiesto un espíritu desordenado, de disipación y derroche””.

1.Legitimación y procedimiento para declarar la prodigalidad

La declaración de prodigalidad pueden pedirla el cónyuge, descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos, y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidiesen los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal (art. 294)

Por percepción de alimentos no sólo ha de entenderse la deuda alimenti­cia que tienen determinados parientes entre sí cuando alguno o algunos de ellos se encuentren en situación de necesitarlos para subsistir, sino también los que se prestan en situaciones familiares en cuyo contenido entra esta obliga­ción (p. ej., los cónyuges deben socorrerse mutuamente; los padres han de ali­mentar a sus hijos menores, etc.).

La declaración de prodigalidad debe hacerse en juicio contradictorio, y afectará al estado civil. Si el demandado por prodigalidad no compareciese, le representará el Ministerio Fiscal y, si éste fuere parte, un defensor nombrado por el Juez.

2. Efectos

La declaración de prodigalidad somete al pródigo a curatela. El artículo 298 ordena expresamente que la sentencia determine los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento del curador. A esta curate­la se le aplican subsidiariamente las normas generales sobre la institución.

El artículo 297 preceptúa que “los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa”. Se sal­van, pues, los actos anteriores a la demanda, no los realizados entre la de­manda y la sentencia, lo que tiene gran importancia si el proceso se desarro­lla con lentitud y ante la probabilidad de que el pródigo acentúe su conducta al verse demandado.

Se atacan actos del pródigo. no actos pródigos.

TEMA 5. NACIONALIDAD, VECINDAD CIVIL. DOMICILIO.

PRIMERA PARTE. La nacionalidad: concepto y significado.

La idea moderna de nacionalidad tiene su origen histórico en el concepto romano o romanista del status civitatis.

Durante la Edad Media, por influjo de la constitución feudal de la socie­dad, tuvo trascendental importancia el vínculo personal que liga al vasallo respecto de su señor natural o, en la época de las Monarquías absolutas, del soberano.

A partir del siglo XIX, co­mienza a dibujarse la idea moderna de nacionalidad, que posee, en el pensa­miento de los autores, una doble carga ideológica.

1º La idea de nacionalidad como un vínculo que liga a un in­dividuo o súbdito con un determinado Estado. Este modo de concebir la na­cionalidad, que se puede llamar positivista y formal, comporta dos conse­cuencias importantes.

a/ Todo el contenido de ese lazo o vínculo será fundamentalmente jurídico-político.

b/ Cada Estado o cada legislador pue­de a su arbitrio decidir como pura cuestión de Derecho positivo quiénes son o quiénes le conviene que sean sus nacionales o súbditos.

2º Otra dirección, en cambio, piensa que por encima y por debajo del Estado existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social llamada Nación, que constituye una auténtica comunidad natural de carácter orgánico, en razón de la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes.

La nacionalidad es un estado civil fundamental de la persona, influyente en su capacidad de obrar. De acuerdo con la nacionalidad se aplican las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, estado, condición y capacidad legal de la persona y la sucesión por causa de muerte; es la ley nacional la re­guladora de estas materias para los españoles en el extranjero y para los ex­tranjeros en España. Sin embargo, la nacionalidad no es sólo un estado civil, posee ante todo un ca­rácter constitucional y político evidente, aunque por una tradición histórica se ubique su regulación en el Código civil.

En el Derecho civil la nacionalidad se concibe como la “cualidad que in­funde a una persona de hecho de pertenecer a una comunidad nacional orga­nizada en forma de Estado”. Es, ante todo, un estado civil de la persona).

La Constitución de 1978 regula la nacionalidad en el Título 1 que lleva por rúbrica “De los derechos y deberes fundamentales”. Aquella regulación básicamente lo que hace es proclamar el principio de reserva de ley para la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad, es decir, no cabe regulación por otra fuente que no sea la ley, siguiendo la tradición histórica de modificar los preceptos de Código civil a ella atinentes.

SEGUNDA PARTE. Régimen legal básico de la nacionalidad.

1. La adquisición de la nacionalidad española

Pue­den distinguirse dos modos o causas de adquisición: una adquisición origi­naria o automática o atribución de nacionalidad, por virtud de la cual se fija a la persona una determinada nacionalidad desde el momento de su nacimien­to, y unos modos sobrevenidos o derivativos que se producen por virtud del cambio o modificación.

a/ Adquisición originaria de la nacionalidad española.

Los modos originarios de adquisición de la nacionalidad obedecen a dos tipos de causas, que son la filiación o el linaje (ius sanguinis) y el lugar del nacimiento (ius soli). De acuerdo con el primer cri­terio, la nacionalidad se adquiere como consecuencia de la filiación, con in­dependencia o exclusión hecha del lugar donde se nazca. Son españoles los hijos de españoles cualquiera que sea el territorio donde hayan nacido. En cambio, con arreglo al segundo criterio, el factor determinante de la nacio­nalidad es el lugar del nacimiento con independencia de la nacionalidad de los padres.

i/ Por filiación

El inciso a) del número 1º del artículo 17 atribuye la nacionalidad espa­ñola a los nacidos de padre o madre españoles. Los conceptúa como españo­les de origen.

La atribución de la nacionalidad al hijo es automática y no se tiene en cuenta si la ley extrajera del lugar de nacimiento o la del otro padre o madre extranjero le atribuye distinta nacionalidad.

Si uno de los padres era el que tenía la nacionalidad es­pañola en el momento de la concepción y en el del nacimiento ostenta otra, no será el nacido español de origen; la nacionalidad española no es por sí misma un efecto favorable a todo trance.

ii/ Por nacimiento en España

Los restantes incisos del número 1º del artículo 17 constituyen una ma­nifestación del juego del principio de ius soli para atribuir la nacionalidad es­pañola de origen. Los supuestos son los siguientes:

- Nacimiento en España de padre o madre extranjeros, nacidos a su vez en España. Son españoles de origen “los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en Es­paña.”

- Nacimiento en España de padres apátridas. Se atribuye la nacio­nalidad española de origen a “Los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecen de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atri­buye al hijo una nacionalidad”. Se complementa así con el principio de la Declaración Universal de Derechos Rumanos según el cual “toda persona tie­ne derecho a una nacionalidad”.

- Nacimiento en España si la filiación no es determinada. Son es­pañoles de origen, siempre que sus padres sean ignorados realmente en el momento del nacimiento. Filiación no determinada no es, por tanto, igual a filiación no inscrita en el Registro Civil, no se requiere que la determinación de la filiación sea legal.

iii/ La adopción y la adquisición de la nacionalidad española

Conforme al artículo 19, el extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen. Si es mayor de catorce años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.

b/ La adquisición derivativa de la nacionalidad española

Frente a los modos de adquisición originaria, los modos derivativos significan una adquisición sobrevenida de la nacionalidad española por una persona que anteriormente ha poseído otra distinta. Constituyen, por tanto, casos de adqui­sición por modificación o cambio de nacionalidad.

i/ La opción

La opción es un beneficio que nuestro sistema positivo concede a deter­minados extranjeros que se hallen en las condiciones: tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas que es­tén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español, así como las que se hallen comprendidas en el último apartado de los artículos 17 y 19 (art. 20.1).

La declaración de opción se formulará (art. 20.2):

- Por el representante legal del optante, menor de catorce años o inca­pacitado.

- Por el interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de catorce años (y menor de dieciocho) o cuando, aun estando in­capacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

- Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de die­ciocho años.

- Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad.

ii/ La naturalización

A diferencia de la opción, en la que la adquisición de la nacionalidad es automática, la naturalización supone una concesión que exige petición o so­licitud de la nacionalidad.

La naturalización reviste dos formas:

La carta de naturaleza. Dice el artículo 21 que la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales, a petición del mismo.

La adquisición por residencia. Está regulada en el artículo 22 y aquí la solicitud se basa en la residencia en España, y da origen a un expe­diente que se tramita en el Ministerio de Justicia, cuyo resultado puede ser la concesión de la nacionalidad española por el Ministerio de Justicia o la dene­gación por motivos razonados de orden público o interés nacional.

El plazo general de residencia es el de diez años, que se reduce a cinco para los que hayan obtenido asilo o refugio; a dos años para los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes; y a uno para:

- El que haya nacido en territorio español.

- El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

- El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogi­miento de un ciudadano o instituciones españolas durante dos años consecu­tivos.

- El que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

- El viudo o la viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

- El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles..

c/ Requisitos comunes a la adquisición de la nacionalidad por opción, carta de naturaleza y residencia

Para la validez de la adquisición determina el artículo 23 los siguientes re­quisitos:

- Que el mayor de catorce años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.

- Que la misma persona declare que renuncia a su nacionalidad ante­rior.

- Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

2. Pérdida de la nacionalidad española

Las causas de pérdida de la nacionalidad española se encuentran enume­radas y reguladas en los artículos 24 y 25, y pueden sistematizarse así:

a/ Pérdida por adquisición de otra nacionalidad.

El artículo 24, partiendo del principio de que toda persona puede cambiar de nacionalidad si así lo desea, dice que pierden la española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad, o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tu­vieren atribuida antes de la emancipación .

La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años a contar, res­pectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación.

No se pierde la nacionalidad española si España se hallare en guerra.

b/ Pérdida por renuncia

El español puede renunciar a su nacionalidad, siempre que lo haga ex­presamente, tenga otra nacionalidad, esté emancipado y resida habitualmen­te en el extranjero.

c/ Pérdida por sanción

El artículo 11.2 de la Constitución de 1978 preceptúa que ningún español de origen puede ser privado de la nacionalidad española. De ahí que los casos que recoge el Código civil se refieran expresamente a los españoles que no son de origen que perderán la nacionalidad española:

i/ Cuando por sentencia firme fueron condenados a su pérdida, conforme a lo establecido en las leyes penales.

ii/ Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

TERCERA PARTE. La vecindad civil.

Es un hecho, que fue reforzado por la política de compilación de los Derechos forales (a los que legislativamente se denomina algunas veces es­peciales), la diversidad normativa civil que reina en España. Se impone, por tanto, la tarea ineludible de precisar qué españoles están sometidos al Dere­cho común y cuáles a las normas del Derecho foral o especial, lo que se hace sobre la base de su vecindad común o foral o especial, respectivamente. Es la vecindad civil un estado de la persona en tanto puede influir su capacidad de obrar.

La vecindad civil supone un status civil que determina el sometimiento de la persona a uno de los ordenamientos civiles existentes en España, mientras la condición política de miembro de una Comunidad Autónoma configura un status político.

Por último, también ha de diferenciarse la vecindad civil de la vecindad administrativa pues ésta designa simplemente quién es habitante de un Mu­nicipio o vecino del mismo.

1. Adquisición.

Regula esta materia el citado artículo 14. que sirve tanto para la vecindad común (sometidos al Derecho civil común) como para la foral o especial (so­metidos al Derecho foral o especial).

a/ Por ius sanguinis.

“Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adop­tantes” (art. 14.2).

b/ Por ius soli.

En los casos de diversas vecindades de los progenitores en los que no pueda aplicarse la atribución prioritaria al nacido de la de uno de ellos, la re­gla es la atribución de la del lugar de nacimiento (art. 14.3).

c/ Por aplicación de la regla favorable a la vecindad común

Cuando no puedan entrar en juego las reglas de la atribución de la vecin­dad por aplicación del ius sanguinis o ius soli, se atribuye al nacido la ve­cindad de Derecho común (art. 14.3).

d/ Por atribución de los padres.

Si los padres tienen distinta vecindad, la normativa legal expuesta con an­terioridad no es imperativa. Se permite a los padre o al que ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, atribuir la vecindad civil de cualquiera de ellos dentro de los seis meses siguientes al nacimiento o adopción (art 14.3, párrafo 2,0).

2. La vecindad civil y el principio de unidad jurídica de la familia

El cambio de vecindad por los padres, o que sean privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, no afecta a la ve­cindad civil de los hijos. Tampoco el matrimonio altera por sí mismo la vecindad civil. Así pues, no existe el principio de unidad ju­rídica de la familia.

3. La opción como medio de adquisición de la vecindad.

El hijo, desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año des­pués de su emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres.

4. La adquisición de la vecindad por residencia.

La vecindad civil se adquiere, de acuerdo con el artículo 14.5:

- Por residencia continuada durante dos años, siempre que el intere­sado manifieste ser esa su voluntad.

- Por residencia continuada de diez años sin declaración de voluntad en contrario durante ese plazo.

5. Pérdida y recuperación.

No hay casos específicos de pérdida de la vecindad por un español, que sólo ocurrirá indirectamente cuando pierda la nacionalidad española. Mien­tras, todo español tiene una vecindad. Lo único posible es la pérdida de la misma para adquirir otra, es decir, el cambio

6. Vecindad del que adquiere la nacionalidad española

El nuevo artículo 15.1, párrafo 1º obliga al extranjero que adquiera la nacionalidad española a optar por la vecindad civil de cualquiera de los lu­gares que enumera.

La opción deberá realizarse al inscribir la adquisición de la nacionalidad en cl Registro Civil español.

7. La vecindad local.

La existencia de “derechos locales” en el ámbito de un territorio que tengan dentro de él especialidad propia o distinta hace que se pueda hablar de “vecindad local”.

CUARTA PARTE. El domicilio.

1. El domicilio: significado, concepto y requisitos

El concepto de domicilio es fundamental para el Derecho. Y lo es porque la persona necesita un determinado lugar para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Por ello, la generalidad de la doctrina afirma que el domicilio es la sede jurídica de la persona.

El domicilio se define en el artículo 40 como el lugar de la residencia ha­bitual de las personas naturales.

¿Qué ha de entenderse por residencia habitual? No, desde luego, una re­sidencia prolongada durante un espacio de tiempo. Se daría entonces el ab­surdo de que una persona que se traslada a vivir a una ciudad no adquiere domicilio hasta que no haya transcurrido un lapso de tiempo.

Por esta razón, junto al hecho material de la residencia, del vivir en un lugar, se necesitaba para fijar el domicilio una cierta voluntad, una cierta intención.

La voluntad o animus exigido para constituir domicilio no es simplemen­te una intención interna. Debe plasmarse en una conducta significativa de que se reside o se va a residir habitualmente.

2. Las normas de la ley de enjuiciamiento civil sobre el domicilio.

El artículo 40 del Código civil tiene una importantísima referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de domicilio Después de definir en los términos expuestos, añade: “Y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

En esta Ley existen una serie de reglas para determinar el domicilio de las personas. Veámoslas:

a/ Mujeres casadas.

El domicilio de las mujeres casadas que no estén separadas legalmente de sus maridos será el que éstos tengan

La mujer casada tiene el domicilio allí donde resida habitualmente indepen­diente del marido con consentimiento expreso o tácito de éste.

b/ Domicilio del sometido a la patria potestad.

Este se­rá el de sus padres, es decir, el domicilio del que ejerza la patria potestad.

Por otro lado, si como consecuencia de la sentencia de nulidad, separación o divorcio matrimonial los hijos han sido puestos al cuidado de uno de los padres, el do­micilio de éste será el de aquéllos.

c/ Domicilio del incapacitado y del menor no sometido a la patria potestad

Será el del tutor (art. 64, p. 3º).

Los incapacitados sujetos a curatela, si la sentencia de incapacitación lo sometiese a la guarda del curador, siguen el mismo régimen.

Igualmente será el del tutor el domicilio del menor no sometido a patria potestad sino a tutela.

d/ Domicilio de los empleados y diplomáticos.

El domicilio legal de los empleados será el pueblo en que sirvan su des­tino.

El de los diplomáticos que residan por razón de su cargo en el extranjero y gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubiesen teni­do en territorio español.

e/ Domicilio de militares

El domicilio legal de los militares en servicio activo será el del pueblo en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan (art. 68).

f/ Domicilio de los comerciantes.

En todo lo que concierne a actos o contratos mercantiles y a sus conse­cuencias es el pueblo donde tuvieren el Centro de sus operaciones comercia­les (art. 65. p. 1º).

g/ Domicilio de sociedades.

El domicilio de las compañías civiles y mercantiles será el pueblo que Co­mo tal esté señalado en la escritura de sociedad o en los estatutos porque se rijan.

h/ Significado de las normas sobre domicilio de la ley de enjuiciamiento civil

En rigor, el artículo 64 determina un domicilio general para la mujer casada, menores no emancipados e incapacitados sometidos a tutela.

Respecto de la mujer casada, la regla tiene su fundamento en la convivencia matrimonial, y por eso resulta ana­crónica la redacción del precepto en la actualidad, pensado en 1881, es decir, cuando se estimaba que el matrimonio limitaba la capacidad de obrar de la mujer, y que ésta debía seguir al marido donde éste fijase su residencia ha­bitual.

El problema se plantea en el domicilio de los empleados y militares. De hecho pueden residir habitualmente en lugar distinto del de su destino, aunque sujeto a las sanciones administrativas que procedieren.

3. El domicilio familiar

A tenor del artículo 70 del Código civil, los cónyuges han de ponerse de acuerdo para fijar el domicilio u hogar conyugal, resolviendo la discrepancia el 3uez, que atenderá al interés de la familia.

Los poderes de Juez son amplísimos, aunque no creemos que lleguen a fi­jar un domicilio que no sea el querido por ninguna de las panes.

4. Pluralidad de domicilios.

De acuerdo con la concepción realista que sostiene nuestro Código civil, no hay inconveniente en que una persona pueda tener más de un domicilio siempre que se den en cada caso las notas de habitualidad de la residencia.

5. El domicilio electivo.

Es la sede jurídica de la persona, determinada voluntariamente para todos o algunos de los efectos que surgen de un acto o negocio. Es un domicilio fic­ticio, creado por la declaración de voluntad, y que desempeña el mismo papel que el domicilio real en la esfera para la que se le ha designado. Se utiliza al efecto de determinar el lugar donde debe cumplirse una obligación.

Este llamado “domicilio electivo” o también “domicilio de elección” no es un verdadero domicilio, sino que se trata más bien de domiciliación de los efectos de un contrato o de un negocio jurídico.

6. La residencia.

Por contraposición al domicilio, la residencia es el lugar donde la perso­na se encuentra accidental o transitoriamente.

QUINTA PARTE. La ausencia: concepto y significado.

La ausencia, en sentido material, es una falta de presencia. Está ausente quien en un momento determinado no se encuentra en el lugar donde ha de estar Pero jurídicamente se requiere algo más: la incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre él.

El ausente, en sentido jurídico, es una persona que no sabemos si existe ni dónde existe.

1. Fases legales de la ausencia

La ausencia está regulada en el Código civil en los artículos 181 a l98. Bajo la rúbrica general “De la ausencia” se comprenden tres fases o situaciones:

- La Situación de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daños a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre su vida.

- Situación de ausencia legal, que requiere la declaración judicial al efecto. En este caso el patrimonio del ausente se somete a un régimen de administración es­pecial, teniendo su titularidad provisional un representante nombrado judi­cialmente. En lo que respecta a la vida del ausente, la declaración de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella.

- Declaración de fallecimiento. Es una declaración judicial por la que se declara oficialmente a una persona fallecida, abriéndose su sucesión.

Estas tres situaciones son independientes. Veámoslas más detenidamente:

a/ La defensa provisional de los bienes de un desaparecido

i) Presupuestos legales

El Código civil contempla en el artículo 181 el supuesto de que una per­sona “desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia sin haberse tenido en ella más noticias”. Autoriza entonces al Juez, a instancia de cualquier persona interesada o del Ministerio Fiscal, para nombrar un de­fensor “que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave”..

La “falta de noticias” la refiere impropiamente el artículo 181 al lugar del domicilio o de la última residencia del desaparecido.

Los efectos de esta situación se sustancian en el nombramiento de un de­fensor del desaparecido, en la asunción por su cónyuge de la patria potestad sobre los hijos menores, o, en su caso, en el nombramiento de un tutor.

b/ Nombramiento y actuación del defensor

Según el artículo 299, “se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos”.

El nombramiento se hace por el juzgado, acreditados mediante informa­ción sumaria los requisitos del artículo 181.

Tanto en el artículo 181 C.c. como en el artículo 2.033 L. E. C. se detallan las personas que puedan ser nombradas pero problemáticamente.

La cuestión es superada por el artículo 300 que dice que el juez “nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo”.

El defensor tendrá pues, las atribuciones que haya dictado el juez.

b/ La ausencia legal.

La situación de ausencia legal presupone una declaración judicial que así lo establezca, resultado de un procedimiento que se sigue al efecto.

La declaración judicial de ausencia legal exige la concurrencia de deter­minados requisitos, que son:

1º Transcurso de un año desde las últimas noticias de la persona o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con fa­cultades de administración de todos sus bienes.

2º Transcurso de tres años (desde aquellos momentos) si hubiese de­jado encomendada la administración de todos sus bienes a un apoderado.

La declaración judicial ha de ser solicitada por las personas obligadas a ello o por las personas interesadas. Los obligados son indistintamente el cónyuge del ausente no separado legalmente, y los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (art. 182, p.1º). Los interesados son los que racionalmente estimen “tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejer­citable en vida del mismo o dependiente de su muerte” (art. 182, p. 2º).

i) El representante del ausente

La declaración de ausencia legal no tiene como misión abrir la sucesión mortis causa del ausente, sino básicamente la protección y defensa de su pa­trimonio. Por ello, la medida a adoptar consiste en el nombramiento de un re­presentante. Sus funciones y obligaciones generales son:

1º La representación del declarado ausente.

2º La pesquisa de su persona.

3º La protección y administración de sus bienes. Ha de conservar y de­fender el patrimonio del ausente y obtener de él los rendimientos normales de que fuera susceptible.

El cumplimiento de sus obligaciones (del ausente).

Este nombramiento recaerá en una de las personas designadas en el ar­tículo 184 del Código civil. Sólo a falta de ellas el Juez nombrará a persona solvente y de buenos antecedentes, oído el Ministerio Fiscal. Aquéllos son re­presentantes legítimos, y éste, representante dativo.

La distinción entre ambas clases de representante es importante, por cuanto que los derechos y obligaciones de ambos tipos difieren.

- Representantes legítimos. Los derechos y obligaciones específi­cos de tales representantes son:

1º Tienen las más amplias facultades para la administración de los bienes del ausente sin necesidad de rendir cuentas al Juzgado.

El hermano, en cambio, se considera como un representante dativo a es­tos efectos. A él no le alcanzan estas normas de privilegio.

2º Tienen la posesión temporal de 105 bienes del ausente.

3º Tienen derecho a los productos líquidos de! patrimonio en la cuan­tía que el Juez señale, habida consideración de su activo y de su pasivo y de los cuidados y atenciones que la representación re­quiera.

Respecto de los negocios dispositivos sobre bienes del ausente, siempre a título oneroso, se exige la autorización judicial y la necesidad o uti­lidad evidente de los mismos.

5º Se deben aplicar al representante legítimo las causas de inhabilita­ción (para serlo), excusa (para no desempeñar el cargo) y remoción de los tu­tores (art. 185, p. 2º, por analogía).

- Representantes dativos. Derechos y obligacio­nes:

1º Ha de prestar la fianza que el Juez fije prudentemente

2º En la administración del patrimonio del ausente está sometido al control de la autoridad judicial

Tendrá obligación de rendir cuentas semestralmente al Juzgado.

Son aplicables al ejercicio de la representación dativa las normas so­bre el ejercicio de la tutela

Se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores con la consiguiente adaptación.

ii) Adquisición de derechos. La sucesión a que ha sido llamado un ausente

El artículo 190 del Código civil dispone que “para reclamar un derecho en nombre de persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta per­sona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo” El demandante o reclamante del derecho ha de pro­bar su propia existencia cuando ello sea un elemento constitutivo del su­puesto de hecho que produce como efecto una adquisición para él.

iii) Efectos en la esfera familiar

La declaración de ausencia legal determina que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge del declarado ausente (art. 156, p. 4º)

Este cónyuge necesitará la licencia judicial para la realización de actos de administración y de disposición sobre bienes gananciales para los que se requiere el consentimiento de ambos cónyuges.

Como la ausencia implica un cese efectivo de convivencia conyugal, es causa de divorcio al transcurrir dos años desde la declaración.

iv) Fin de la ausencia legal.

Termina la situación de ausencia legal:

1º Por presentarse el ausente o tenerse noticias de su existencia en paradero conocido.

2º Por la muerte del ausente. Si en el transcurso de la representación del ausente se prueba su muerte, dice el artículo 188 C.c. que se abrirá su su­cesión.

3º Por la declaración de fallecimiento.

En cualquier caso de terminación de la situación de ausencia legal, el re­presentante ha de rendir cuentas de su gestión al frente del patrimonio.

v/ La ausencia y el registro civil.

Las declaraciones de ausencia se inscriben en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento. El nombramiento de re­presentante se inscribe en el Registro del lugar en que se haya declarado la ausencia y la del defensor del desaparecido en el lugar en que se constituyó la defensa.

Tema 6. EL REGISTRO CIVIL

Primera parte. El registro Civil: concepto y finalidad.

Según el artículo 325 del Código civil, «los actos concernientes al estado civil de las personas se harán constar en el Registro destinado al efecto». De esta forma se da seguridad y certidumbre al tráfico jurídico, en el que la eficacia de los actos y negocios jurídicos depende fundamentalmente de la capacidad de obrar de las personas, determinada por su estado civil. Averiguar si se tiene ese estado en cada momento sería difícil y lento con los medios ordinarios de prueba. De ahí que se organice el Registro Civil con su específica normativa para la constatación solemne y pública del estado civil.

Segunda parte. Objeto y ámbito del Registro Civil.

El artículo 1º de la L. R. C. dice que en el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de la persona y aquellos otros que determine la ley. Constituye, por tanto, su objeto:

El nacimiento

La filiación

Nombre y apellidos

Emancipaciones y habilitaciones de edad

Modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra suspensión de pagos

6. Las declaraciones de ausencia y fallecimiento

La vecindad y nacionalidad

La patria potestad, tutela y demás representaciones legales;

El matrimonio

10. La defunción.

Como norma general, pues, se inscriben los hechos que afecten al estado civil

Al Registro han de llevarse los hechos inscribibles que afecten a los españoles, ocurridos en España o en el extranjero (ámbito personal), y los acae­cidos en territorio español, afecten a españoles o extranjeros (art. 15 L. R. C.) (ámbito territorial).

Para la determinación de qué hechos afectan al estado civil de los ex­tranjeros, el criterio de competencia ha de ser la ley española.

Tercera parte. La organización del Registro civil.

El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a él referentes están encomendados -dentro del citado Ministerio- a la Di­rección General de los Registros y del Notariado.

El Registro Civil como unidad está integrado:

Por los Registros municipales a cargo del Juez de 1ª Instancia. En las poblaciones donde no lo hay, lo lleva el Juez de paz, que actuará por de­legación del encargado y con iguales facultades, salvo en los expedientes

2. Por los Registros consulares, a cargo de los cónsules de España en el extranjero

3. Por el Registro Central, en el que se inscribirán los hechos para cu­ya inscripción no sean competentes los otros Registros, y aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales que impiden el funcionamiento del Registro correspondiente.

El Registro Civil se divide en cuatro secciones, cada una de las cuales se lleva en libros distintos. Estas secciones son:

1. Nacimientos y general. En ella se inscribe el nacimiento en que concurran las disposiciones establecidas en el artículo 30 del Código civil. Es­ta es la inscripción eje del estado civil de la persona, ya que bastará saber el lugar de nacimiento para poder conocer los asientos que a ella se refieren. De ahí que se inscriban al margen de aquella inscripción las modificaciones ju­diciales de la capacidad; la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos; las declaraciones de ausencia y fallecimiento; hechos relativos a la na­cionalidad o vecindad, adopción y, en general, los demás hechos inscribibles para los cuales no se establece expresamente que la inscripción se haga en otras secciones del Registro. También se inscriben cuantos hechos afecten a la patria potestad, salvo la muerte de los padres.

Se permite que, a petición del interesado figure su condición política autonómica (miembro de Comunidad Autónoma) deri­vada de su vecindad administrativa.

2. Matrimonios. En esta sección se inscribe la celebración del matri­monio. Al margen de la misma se inscribirán las sentencias y resoluciones sobre divorcio, nulidad o separación matrimonial y cuantos actos pongan tér­mino a ésta. Podrá hacerse indicación, también marginal, de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal

3. Defunciones. Se inscribe el fallecimiento de la persona.

4 Tutelas y representaciones legales. Se inscriben las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares (tutor, curador, defensa judicial) y demás representaciones legales. Quedan excluidas de inscripción las representaciones de personas jurídicas.

Cuarta parte. Clases y valor d ellos asientos.

1. Inscripciones

Las inscripciones se dividen en principales y marginales.

Las inscripciones principales son las de nacimiento, matrimonio, defun­ción y la primera que se practique en cada caso de tutela o representación le­gal.

Las inscripciones marginales se practican al margen de aquella inscripción principal, y en ella se recogen todos los demás hechos para los cuales la L. R. C. ordena que consten en inscripción. Es decir, que fuera de las inscripciones principales citadas todas las demás que mencione la L. R. C. son marginales.

La inscripción constituye la prueba de los hechos inscritos (art. 2.0 L. R. C.). Hace fe de los mismos estimándose que lo inscrito es verdad (oficial). Pero nunca posee un valor inatacable, pues se permite la impugnación de los hechos inscritos, la demostración de la inexactitud del Registro a cargo del impug­nante.

Para procurar la concordancia entre el Registro y la realidad, se señala la obligación de promover la inscripción a: 1º Los designados por la Ley para cada caso; 2º Aquellos a quienes se refiere el hecho inscribible o sus here­deros; 3º El Ministerio Fiscal.

Las inscripciones, como principio general, son declarativas respecto del estado civil. No hacen más que publicar o declarar su existencia o modifica­ción, que se opera al margen del Registro. Cuando la inscripción es requisito necesario para la adquisición de ese estado civil, en supuestos excepcionales, posee carácter constitutivo.

2. Anotaciones.

Es difícil dar un concepto de las mismas que abarque la plu­ralidad de supuestos legales susceptibles de tener acceso al Registro Civil por esa vía. Como común denominador cabe señalar que son asientos de un valor simplemente informativo y que en ningún caso constituyen la prueba que proporciona la inscripción.

No obstante la anotación produce efectos precisamente por su valor informativo (ver ejemplo pag.) 331) Por otra parte, la anotación tiene el valor de una presunción (iuris tantum) legal cuando declara como resultado de un expediente gubernativo:

1º Que no ha ocurrido determinado hecho que pudiera afectar ~ estado civil.

2º La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Re­gistro. La anotación sirve para presumir, pues, la existencia de cualquier es­tado civil que no ha tenido constancia registral.

3º El domicilio de los apátridas.

4º La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deban constar inscritos.

3. Notas marginales o de referencia.

Su misión fundamental consiste en relacionar los asientos entre sí. Así, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación (legal) y defunción. En estas ins­cripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento.

4. Las cancelaciones.

La cancelación es un asiento por cuya virtud se extingue otro total o parcialmente. Causas de la cancelación son, entre otras, la ineficacia del acto (p. ej. , nulidad del matrimonio inscrito) o inexactitud del contenido del asiento.

5. Indicaciones.

Es la posibilidad de publicar el régimen económico-matrimonial adoptado por los cónyuges. Se faculta para que al margen de la inscripción de matrimonio se haga indicación de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen aquel régimen. Una interpretación lógica conduce a afirmar que tam­bién es posible, por medio de la indicación, obtener la publicidad del mismo régimen, no exclusivamente de sus modificaciones.

El Registro Civil no publica el contenido de la modificación. Se limita a indicar su existencia y el docu­mento donde consta para información del que lo consulta.

Quinta parte. La publicidad del registro civil.

El Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos. Ese interés se presume en quien solicita certificación.

La publicidad se realiza por manifestación y examen de los libros, previa autorización del Juez de Primera Instancia o bien por certificación de al­guno o de todos los asientos del mismo folio, literal o en extracto, o negativa, si no los hubiere.

Las certificaciones son documentos públicos.

No obstante la publicidad del Registro, se requiere autorización del Juez de Primera Instancia , a solicitud de quienes justifiquen interés especial, cuando se trate de extremos que consten en él y socialmente no están bien mirados o son deshonrosos (art. 51 L. R. C.; art. 21 R. R. C.). Se exceptúa de este requisito el supuesto de que sea el propio interesado o sus parientes o herederos quienes pidan certifi­cación.

Una especial forma de publicidad es el Libro de Familia, en el que se certifican el matrimonio, las indicaciones sobre su régimen económico, nacimiento de los hijos comunes, de los adoptados conjuntamente por ambos cónyuges, la defunción de cualquiera de éstos, la nulidad, separación o di­vorcio. También se entregará Libro de Familia al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial y a la persona o personas que adopten a un menor.

Tema 7. LA PERSONA JURÍDICA.

Primera parte. El fundamento y el significado de la persona jurídica. El abuso de la persona jurídica.

Para la mentalidad actual la idea de persona jurídica es algo de común aceptación y general entendimiento: la organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta serie de entes u organizacio­nes a los que se reconoce autonomía y capacidad de autoorganización. Situándonos en clave político-administrativa, resulta im­pensable que el Estado (o nuestra Comunidad Autónoma o Ayuntamiento) no pudieran comprar un edificio o un sistema informático.

Consiguientemente, la actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones supraindividuales que ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico jurídico-económico, respecto de las personas naturales o seres humanos; por tanto, son igualmente considera­das como sujetos de derecho dentro de su esfera propia de actuación.

Tales organizaciones se denomi­nan personas jurídicas, expresión o calificación que pretende resaltar que, en paralelo a la persona propiamente dicha, son también sujetos de derecho.

1. El fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas

La categoría de las personas jurídicas, en sentido contemporáneo, fue desconocida en el Derecho romano.

La personificación general de las entidades y agrupaciones sociales se producirá mucho más tarde, en los siglos medievales.

A mediados del siglo XIII, el Papa Inocencio IV logra imponer en el Concilio de Lyon la, posteriormente, llamada teoría de la ficción, con ocasión de evitar que las ciudades puedan ser objeto de una excomunión general y colectiva. La « universitas» debía considerarse una persona, mas como realmente no lo es, ni puede cometer delitos, el pecado de excomunión de las ciudades ha de entenderse erradi­cado en adelante.

A partir de entonces, en cuanto personae fictae, las agrupaciones o en­tidades que se consideran dotadas de un cierto interés público, en cuanto detentadoras de una situación especial de poder en el organigrama político actúan en el tráfico como personas independientes de los miembros que las forman.

Dicho estado de cosas continúa hasta el momento en que se consolidan las Monarquías absolutas, pues entonces la importancia de los entes meno­res vuelve a decaer.

En el siglo XVI aparecen ya en estado embrionario las so­ciedades anónimas, que conocen de inmediato un triunfo sin precedentes. Bajo la forma de compañías comerciales o «compañías de Indias» consiguen el privilegio limitar su responsabilidad a las aportaciones de los socios, sin que en ningún caso los acreedores de las compañías pudieran dirigirse contra los «patrimonios particulares» de los socios en caso de agotamiento del patrimonio social o de la compañía.

El punto final de la evolución apuntada comporta la desaparición del interés público propiamente dicho de los entes personifica­dos, para dejar paso al interés particular de los socios y, sucesivamente, al incipiente capitalismo. En el siglo XIX, una vez más, la construcción teórica de SAVIGNY refuerza la “teoría dela ficción”, calificando a las personas jurídicas de “ficticias” y señalando las barreras existentes entre los tipos básicos de personas jurídicas de interés básico para el Derecho civil: las asociaciones y las fundaciones.

A finales del siglo XIX se publica una magna obra sobre la en la que se propone el abandono de la teoría de la persona ficta, demostrando que las que, ahora, llamamos per­sonas jurídicas no eran una pura creación del legislador, sino una serie de organismos o entidades que realmente tienen una innegable presencia so­cial, una vida propia e independiente de los seres humanos que los confor­man.

Sin embargo, este planteamiento antropomórfico tiene alguna fisura de importancia y la doctrina más moderna, ya en el siglo XX, se ha preo­cupado sobre todo de poner de manifiesto que el problema de la persona jurídica no puede analizarse exclusivamente desde el punto de vista del fundamento de su existencia, sino considerando las condiciones de ad­misibilidad de los distintos tipos de personas jurídicas reconocidos por el propio sistema jurídico. Es igualmente necesario un acto de reco­nocimiento legislativo a efectos del otorgamiento de la personalidad jurídi­ca al tipo de organización social preexistente.

Es más, incluso una vez creada la persona jurídica y reconocido no puede dejar de pensarse en la posi­bilidad de controlar la actuación concreta de las personas jurídicas. Como bien dijo el maestro F. DE CASTRO «Bautizar de persona jurídica una organización cualquiera llevaría siempre consigo el mismo efecto má­gico, la irresponsabilidad personal de quienes la manejan y se aprovechan de ella. Los socios confían sus aportaciones a los gerentes de la empresa, se desentienden de todo lo que no sea embolsar las ganancias, y lo hacen con la tranquilidad de no poner en riesgo su patrimonio personal.”

En efecto, los abusos llevados a cabo bajo el am­paro del hermetismo de la persona jurídica han sido múltiples. Fueron los tribunales nortea­mericanos los primeros en llegar a semejante conclusión: el capitalismo sal­vaje y la idea de enriquecimiento rápido inherente a su sistema ha provo­cado traspasos millonarios de sociedades matrices a sociedades filiales (o viceversa), dejando a los acreedores con dos palmos de narices, pues la limitación de la responsabilidad (dato técnico) amparaba semejante resultado. Se resuelve, pues, evitar tal desen­lace, acudiendo a la idea figurada de «levantar el velo» (to lifi the veil) o de «desentenderse de la personalidad jurídica» de las personas jurídicas y analizar el fondo de la cuestión para llegar a solu­ciones presididas por la justicia.

Segunda parte. Clases de personas jurídicas.

1. Corporaciones, asociaciones y fundaciones.

El Código civil contrapone en el artículo 35 las corporaciones, asocia­ciones y fundaciones como si fuesen personas jurídicas distintas.

La asociación su sustrato en una agrupación de personas que quieren alcanzar un fin común. En cambio, la persona jurídica tipo fun­dación lo posee en la existencia de un patrimonio adscrito al cumplimiento de un fin benéfico o asistencial.

La corporación presenta un sustrato también personal como la asociación. Es una unión o asociación de personas para la consecución de fines comunes.

Para el Código civil, sin embargo, el dato que diferencia a la corporación de la asociación es meramente formal: mientras que la primera es creada o re­conocida por la ley, la asociación lo es por la voluntad de los miembros integrantes de la misma.

2. Personas jurídicas de interés público y personas jurídicas de interés privado.

La distinción late en el artículo 35, que distingue entre las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, de las asociaciones de interés particular.

El interés particular es la obtención de un lucro o ganancia partible entre los asociados. A contrario, interés pú­blico concurre en la persona jurídica que no se propone como finalidad pro­pia y exclusiva esta ganancia o lucro partible, ni siquiera la mera ganancia.

Ahondando más en la cuestión, cabe pensar que el Código civil alude a intereses que promueven de alguna manera el bien general cuando habla del «interés público».

Una puntualización, persona jurídica de interés público no equivale a persona jurídico-públi­ca.

Tercera parte. La constitución de la persona jurídica.

Como sabemos, el párrafo primero del artículo 35 enuncia la existencia en nuestro sistema jurídico de tres tipos fundamentales de personas jurídicas, a saber, corporaciones, asociaciones y fundaciones. Ya hemos señalado la problemática de las corporaciones. La constitución de la persona jurídica dependerá del tipo de persona jurídica a la que hagamos referencia (ver asociaciones y fundaciones).

Cuarta parte. La actuación de la persona jurídica.

El Código civil reconoce ampliamente la capacidad jurídica y de obrar de las personas jurídicas. El artículo 38.1 dispone que “pueden adquirir y poseer toda clase de bienes, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforma a las leyes y reglas de su constitución”.

Quinta parte. Domicilio y nacionalidad de las personas jurídicas.

1. Domicilio de las personas jurídicas

Para fijar el domicilio de las personas jurídicas hay que tener en cuenta estos tres criterios en grado de subsidiariedad.

a) El domicilio será el que determine la ley que las ha creado o reco­nocido (caso de las corporaciones) o el que fijen los estatutos (en las asocia­ciones) o las reglas de la fundación (en la fundación).

No obstante, en determinados casos no puede elegirse un domicilio arbi­trariamente. Así, por ejemplo, se obliga a fijar el domicilio de la sociedad en el lugar en que se halle su efectiva administración y direc­ción.

b) Si con arreglo a las normas anteriores no puede fijarse el domicilio, lo tendrán en el lugar en que se encuentre establecida su representación legal.

c) Por último, si tampoco es posible la determinación del domicilio con los criterios anteriores, éste será el del lugar donde la persona jurídica ejerza sus principales funciones.

2. Nacionalidad

Es un hecho indudable que las personas jurídicas tienen una nacionalidad. La importancia de la atribución de la condición de «nacional» es clara, pues con arreglo al artículo 9.011 del Título Preliminar del Código civil, «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su na­cionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representa­ción, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales».

Sin embargo, el criterio de atribución de la nacionalidad es dudoso. El Código de comercio, en el artículo 15, recoge el lu­gar de constitución para calificar como extranjera a una sociedad. El Código civil, posterior al de comercio, dice en su artículo 28 que «las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de per­sonas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las aso­ciaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o leyes especiales».

No basta, pues, que la persona jurídica posea su domicilio en territorio español para gozar de nuestra nacionalidad. Es necesario, además, que sea tal persona jurídica con arreglo a la ley, pues ésta ha de «reconocerla». «Reconocidas por la ley» equivale a decir que se constituyan conforme a la ley española.

En 1989 se resuelve el problema de la nacionalidad precep­tuando que será española toda sociedad anónima que tenga su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubiese constituido, y para evitar fraudes se ordena que deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio.

TEMA 8. LAS ASOCIACIONES.

PRIMERA PARTE. Concepto y elementos de la asociación.

La asociación es el conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin común a las mismas. A esa unión de personas, cuando se cumplen una serie de requisitos que enumeramos a continuación, el Derecho la considera como persona jurídica, distinta de sus miembros.

La persona jurídica que llamamos asociación requiere:

1º Pluralidad de miembros.

2º Un fin para cuya consecución se unen, que ha de ser lícito y deter­minado.

3º Una organización. De lo contrario estaríamos ante un mero conglo­merado de personas. La organización surge del mismo hecho asociativo y re­presenta el carácter estable de la unión.

(NB. La asociación es un género del cual es especie la sociedad. En ésta nos encontramos también con una pluralidad de personas que se unen para al­canzar un fin común, pero ese fin es la consecución de un lucro partible entre los socios, nota que falta en la asociación en sentido estricto)

Veamos la legalidad vigente:

Rigen en la actualidad sobre la asociación la Ley de Asociaciones (L. A de 1964) y el Real-decreto de 1965, dictado pa­ra su desarrollo y aplicación.

La L. A. reguló el ejercicio de la libertad de asociación que reconocía el artículo 16 del Fuero de los Españoles, a cuyo tenor: “Los españoles podrán reunirse y asociarse libremente para fines lícitos y de acuerdo con lo esta­blecido por las leyes”.

Pero la L. A. está marcada en todo su articulado por la existencia de un Estado autoritario, sustituido a la muerte del general Franco por una Monarquía constitucional o parlamentaria. Así, La Constitución de 1978, en su artículo 22, parte del reconocimiento del derecho de asociación; impone el deber de inscripción de las mismas a los solos efectos de su publicidad; declara que sólo podrán ser disueltas o suspen­didas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada; califica de ilegales las que persiguen fines o utilicen medios tipificados como delitos, y prohibe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

SEGUNDA PARTE. Los diferentes tipos de asociaciones.

1. Asociaciones de utilidad pública o “interés público”.

El «interés público» es simplemente una expresión obtenida de la con­traposición a las asociaciones de «interés particular», caracterizadas porque persiguen la obtención de un lucro partible entre los asociados. Por tanto, una asociación de «interés público» es aquella que no tiene por objeto la conse­cución de esta finalidad.

La legislación de asociaciones permite que las dedicadas a “fines asistenciales, educativos, culturales, deportivos, o cualesquiera otros fines que tiendan a promover el bien común”, puedan ser declaradas como de “utilidad pública”. Esta conceptuación les dará derecho a gozar de los privilegios de orden fiscal, económico y administrativo que en cada caso se acuerden.

2. Asociaciones de hecho de carácter temporal.

El Decreto de 1965 parte del supuesto de una reunión de promotores, es decir, de “las personas naturales o jurídicas que pretenden promover suscripciones o cuestaciones públicas, festivales benéficos e iniciativas destinadas a arbitrar fondos para cualquier finalidad lícita y determinada”. Esa reunión de promotores es lo caracterizado como asociación de hecho, carente de personalidad jurídica y que no necesita de ningún modo sujetarse a los trámites ordenados para la constitución de una asociación, ni se rige por la legislación de las asociaciones. No obstante, son obligaciones de los promotores u organizadores:

1º La de poner en conocimiento del Ministerio del Interior o del Go­bierno Civil de la provincia, si el ámbito en que va a desarrollarse su actua­ción no traspasa la esfera provincial, la iniciativa (art. 19.1). Han de autorizar su realización para que comience la actividad programada.

2º La de rendir cuentas de su gestión a los Gobiernos Civiles o Minis­terio de la Gobernación (art. 20.4).

3º La de dar a las cantidades recaudadas el destino previsto. En ningún caso, salvo que expresamente se conceda (por esa autoridad) una prórroga, podrá demorarse más de seis meses la aplicación de dichos fondos (art. 20.3).

4º La de responder, personal y solidariamente, de la administración o inversión de las cantidades recaudadas (art. 20.4

Se pondrán los fondos a disposición del Ministerio del Interior o del Gobernador Civil de la provincia cuando las recaudaciones se hayan efectua­do sin la comunicación previa de la iniciativa, o cuando ésta haya sido prohibida. La Autoridad destinará las sumas a atenciones análogas o, de no ser posible, a fines de asistencia social o beneficiencia (art. 20.3). Lo mismo sucederá, entendemos, con las cantidades que se perciban como con­secuencia de la exigencia de responsabilidad a los promotores por mala ad­ministración o inversión inadecuada de la cantidad recaudada.

3. Asociaciones con normativa específica

Hay asociaciones cuyo régimen general es específico o bien tienen preceptos especiales que le son aplicables, además de los generales.

Las asociaciones en cuestión más importantes son:

a) Asociaciones sindicales. Se hallan reguladas por la Ley 11/1985 de libertad sindical.

b) Partidos políticos. La Ley de 4 de diciembre de 1978 es la rectora de estas asociaciones políticas de tanta trascendencia en el régimen político implantado a la muerte del general Franco.

c) Asociaciones católicas. Podrán adquirir la personalidad jurídica civil mediante la inscripción en el correspondiente Registro en virtud de documento auténtico en el que conste la erección canónica, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facul­tades de dichos órganos.

d) Asociaciones religiosas. La Ley de Libertad Religiosa de 24 de julio de 1980 reconoce personalidad jurídica a las Iglesias, Confesiones y Co­munidades religiosas y sus Federaciones una vez inscritas en el correspon­diente Registro público que se crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia.

TERCERA PARTE. La constitución de la asociación.

1/ Acta.

El ejercicio del derecho de asociación se ejercitará mediante acta en que conste el propósito de varias personas naturales que, con capacidad de obrar, acuerden voluntariamente servir un fin determinado y licito según los estatutos. Lo mismo podrán constar en documento público que privado. Y el contenido de los estatutos que se integren en el acta, puede constar en documento aparte.

2/ Estatutos.

Los estatutos de la asociación consti­tuyen lo que la doctrina llama un negocio regulador o normativo. Éstos han de contener necesariamente las si­guientes especificaciones:

1º Denominación. No podrá ser idéntica a la de otras asociaciones ya registradas, ni tan semejante que pueda inducir a confusiones. Debe hacer re­ferencia al contenido de sus fines estatutarios.

2º Fines que se propone cumplir.

3º Domicilio principal, y en su caso, otros locales de la asociación.

4º Ámbito territorial de acción previsto para la actividad.

5º Órganos directivos y forma de administración.

6º Procedimiento de admisión y pérdida de la cualidad de socio.

7º Derechos y deberes de los mismos.

8º Patrimonio fundacional, recursos económicos previstos y límites del presupuesto anual.

9º Aplicación que haya de darse al patrimonio en caso de disolución.

3/ Registro de la asociación.

La L. A. establece la obligatoriedad de la inscripción de la asociación en los Registros Provinciales para las que se domicilien en cada provincia, y en el Registro Nacional.

Con anterioridad la L. A. regulaba el procedimiento a seguir para el control de los fines de la asociación, que tenía por objeto la comprobación de su determinación y licitud, comprobación que correspondía a la administración. Después de la promulgación de la Constitución de 1978, la jurisprudencia del Tribunal ha negado tales facultades a la Administración. Sólo puede controlar los aspectos formales de los estatutos.

La inscripción se produce de oficio dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha del visado.

4/ Personalidad jurídica.

El tema de la adquisición de la personalidad jurídica por la asociación se ha oscurecido a causa del artículo 22 de la Constitución, cuando dice en su apartado 3 que las asociaciones deberán inscribirse en un registro «a los solos efectos de su publicidad», matiz evidentemente restrictivo.

Pudiera creerse que la asociación es persona jurídi­ca cuando se han cumplido los requisitos del acta fundacional y redacción de sus estatutos, previstos legalmente. Sin embargo, normas posteriores a la Constitución se asientan en otra interpretación diferente del texto constitucional: la asociación ha de ins­cribirse y a este requisito se subordina el que sea persona jurídica.

CUARTA PARTE. La organización de la asociación.

Del artículo 6 1º se obtiene que son normas imperativas para la organización y funcionamiento de la asociación:

1º La Asamblea general como órgano supremo de la aso­ciación, integrada por todos los socios, que adoptará sus acuerdos por el principio mayoritario y que deberá ser convocada lo menos una vez al año para aprobación de cuentas y presupuesto.

2º La modificación de estatutos debe aprobarse en Asamblea general extraordinaria e inscribirse en el Registro de Asociaciones.

3º La asociación estará regida por una Junta Di­rectiva.

La representación de la asociación la ostenta el Presidente y salvo que los estatutos determinen otra cosa, actuará en su nombre, y deberá ejecutar los acuerdos adoptados por la Asamblea general o por la Junta Directiva.

Si los estatutos no disponen otra cosa será necesario el voto fa­vorable de las dos terceras partes de los socios presentes o representados to­mados en Asambleas generales extraordinarias, para la disposición o enajena­ción de bienes, nombramiento de Juntas Directivas, administradores y repre­sentantes; solicitud de declaración de utilidad pública, modificaciones estatu­tarias y disolución de la asociación.

Además, la asociación ha de llevar los siguientes libros:

a) Libro Registro de Asociados, así como el fichero de los mismos.

b) Libros de Actas de las reuniones de la Asamblea general y de los de­más órganos colegiados de la asociación.

c) Libros de Contabilidad, en el que figurarán los ingresos y gastos de la asociación

Los libros han de ser habilitados por el Gobernador Civil de la provincia en donde se halle el domicilio de la asociación.

Respecto a la responsabilidad patrimonial de la asociación no existe nin­guna regla específica. Sin embargo, hemos de entender que al ser una persona jurídica, responderá ella y no sus componentes con sus bienes presentes y fu­turos del cumplimiento de sus obligaciones.

QUINTA PARTE. Suspensión y extinción de las asociaciones

La suspensión de la asociación es una medida que significa la paraliza­ción de sus actividades (art. 22.4 Constitución), y no implica la pérdida de su personalidad jurídica. En cambio, la disolución sí.

Según el artículo 10 L. A., las causas de la suspensión pueden ser:

1º El no haberse constituido conforme a la legislación de asociaciones

2º No atemperarse en su funcionamiento a lo dispuesto en aquella le­gislación.

3º Cuando cometan actos ilícitos por estar sancionados por las leyes pe­nales. En realidad, entonces lo que procede es la disolución de la asociación.

Por lo que respecta a la diso­lución, el artículo 6º 7 L. A. preceptúa que se disuelva por voluntad de los so­cios, por las causas determinadas en el artículo 39 del Código civil y por sen­tencia judicial. La Constitución habla, en relación con esta última causa, de «resolución judicial motivada» (art. 22.4).

El Código penal ordena la disolución de las siguientes asociaciones que tipifica como ilícitas:

1º Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.

2º Las que, aun teniendo un objeto lícito, emplearen medios violentos para su consecución.

3º Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar (con el término clandestinas se penaba a la asociación que no está inscrita, que carece de publicidad.

4º Las que promuevan la discriminación racial o inciten a ella.

Tema 9. LAS FUNDACIONES.

Primera parte. Concepto y elementos de la fundación.

El Código civil no define la fun­dación, ni contiene ninguna norma dedicada a la regulación de este negocio jurídico. Sólo se limita a reconocer la personalidad jurídica de las fundacio­nes de interés público (art. 35.1º), que hoy hay que entenderlo referido a fi­nes de carácter general por imperativo del artículo 34.1 de la Constitución de 1978. Reconoce el precepto constitucional el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley.

Sin embargo, de las diferentes disposiciones que regulan el fenómeno fundacional cabe deducir que la misma es la denominación que recibe la persona jurídica que nace con el des­tino de unos bienes al cumplimiento de un fin de una manera permanente y estable querido por el fundador, que ha de ser de interés general.

Son elementos de la fundación:

1. La dotación

No basta con que una persona determine unilateralmente la realización de una obra benéfica, por ejemplo, sino que se necesita que adscriba un bien o conjunto de bienes al cumplimiento de aquel fin. Si no fuese así cualquier persona podría saturar al mundo jurídico de bri­llantes fundaciones, brindando a la generosidad de los demás sus ideas para que las hagan efectivas

2. El fin de carácter general.

De acuerdo con el artículo 35.1º del Código civil, el fin de la fundación ha de ser de interés público, que debe ser entendido como fin que interesa a la colectividad de promover de alguna manera el bien general (si bien es más expresiva la frase «fi­nes de carácter general» del texto constitucional).

Pero ¿Las fundaciones han de ser benéficas siempre? El derecho de fundación hoy hay que reconocerlo sin el anclaje forzado que supone la beneficencia, en otras palabras, hay que interpretar el texto constitucional abiertamente. Lo esencial debe ser que no haya lucro al­guno para la fundación.

3. La organización.

Es evidente que para la consecución del fin hay que disponer de una or­ganización: hay que concretar cómo se van a administrar los bienes, quiénes se van a encargar de la administración, representación y dirección de la fun­dación, etc. La organización, en suma, es la que hace realidad la idea del fun­dador.

Segunda parte. Tipos de fundaciones.

En el Código civil no hay normas dedicadas expresamente a la fundación, fuera de las ya conocidas sobre las personas jurídicas. Es una confusa y fragmentaria le­gislación posterior al Código civil la que está sirviendo de cauce legal para las fundaciones.

Como normas más importantes cabe señalar:

Las fundaciones de beneficencia particular, dedicadas a la satisfac­ción de necesidades físicas.

  • Las fundaciones culturales, destinadas a la educación, investiga­ción científica y técnica o cualquier otra actividad cultural.

  • Fundaciones laborales, que son adscripciones de bienes, de modo permanente, en beneficio de los trabajadores de un centro o Empresa para realizaciones asistenciales. Se crean en virtud de pacto o concierto entre la Empresa y sus trabajadores.

    Tercera parte. La constitución de la fundación.

    La fundación nace en virtud del negocio jurídico fundacional, que es la declaración de voluntad individual, no recepticia e irrevocable (salvo que se cree por testamento), de constituirla, dotándola del bien o bienes con el que se cumplirá el fin de interés público o general perseguido.

    El negocio jurídico fundacional es un negocio de destinación de bienes a un fin de interés público o general, dispositivo y gratuito, pues quien lo efectúa no recibe contraprestación por ello. La fundación, una vez adquirida la personalidad jurídica, deviene propietaria de los bienes.

    Quinta parte. Modificación, fusión y extinción de las fundaciones.

    1. Modificación.

    La voluntad del fundador es susceptible de modificarse por causas sobrevenidas con posterioridad:

    En las fundaciones benéficas se pueden dar las dos causas siguientes:

    - Insuficiencia del capital fundacional para cumplir lo acordado por el fundador o ser imposible el cumplimiento del fin fundacional.

    -Nuevas circunstancias sociales que hacen que el fin fundacional no esté de acuerdo con ellas.

    En las fundaciones culturales la causa de la modificación es más amplia. El Decreto de 1972 la autoriza «siempre que resulte conveniente para los in­tereses (de la fundación)» y el fundador no la haya prohibido, y necesaria­mente «cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la fun­dación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar con arreglo a las previsiones de sus estatutos». Los órganos de gobierno de la fundación son los que han de proponerla.

    2. La extinción.

    La fundación se extingue por las causas fijadas en el artículo 39 del Có­digo Civil, entrando en un periodo de liquidación sucesivo

    3. La fusión.

    La fusión de fundaciones entraña la absorción del patrimonio de una de ellas por otra, y es reconocida cuando caduque el objeto o no pueden cumplir su fin por sí. En otras palabras, en supuestos en los que con arreglo al articulo 39 del Código civil, la fundación se extinguiría «por ser imposible aplicar a es­te (fin) la actividad y los medios de que disponían».

    Tema 10. EL PATRIMONIO

    Primera parte. El patrimonio: concepto, composición y funciones básicas.

    El concepto de patrimonio no forma parte de los términos técnicos utili­zados en el momento de la redacción de nuestro Código civil. Es más frecuente en él la uti­lización de los términos «bienes», «capital» o «capitales», «fortuna» u otros semejantes.

    Para explicar el concepto de patrimonio parece necesario, antes de nada, tratar de señalar cuáles son sus funciones básicas:

    a) Ante todo, la idea de patrimonio como un presupuesto de la idea de herencia. No es que el patrimonio se transmita a los herederos. El patrimonio se transforma en herencia y sólo la herencia le es transmitida. Sin embargo, el concepto de herencia presupone necesariamente la idea de patrimonio. En este sentido parece básico el artículo 659 C.c.: «La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte»; hay una unidad que se transmite al heredero.

    b) La idea de patrimonio es necesaria para perfilar lo que nosotros llamamos el soporte objetivo de la responsabilidad de un deudor. El patrimonio constituye la base de la respon­sabilidad. El precepto básico es el artículo 1911 del código civil «del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros».

    c) La idea global y unitaria de patrimonio tiende a posibilitar la subro­gación real. La subrogación real supone la sustitución dentro del conjunto de bienes considerados en abstracto como una unidad de unos concretos bienes por otros, existiendo una conexión jurídica entre la salida y la entrada (la indemnización que se cobra del seguro por su destrucción).

    Pero además de estas tres básicas funciones exis­ten a otras dos en las que la idea de patrimonio juega o puede jugar un importante papel.

    En primer lugar los especiales poderes de gestión, administración y disposición que, en concretas circunstancias, pueden atribuirse a una persona respecto de bienes de ella misma, de bienes de otra o de bienes comunes.

    En segundo lugar, hay que justificar el fenómeno, que es sin duda ex­cepcional pero que bajo ciertas condiciones admite el Derecho positivo, de que grupos de bienes, pertenecientes a una misma persona, puedan ser obje­to de diferentes ámbitos de responsabilidad, de manera que una deuda sólo puede ser efectiva sobre unos bienes y otras sobre otros.

    Veamos. Por último, un concepto de patrimonio: por patrimonio se entiende el complejo o conjunto de relaciones jurídicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurídica de una persona, activa o pasivamente.

    Segunda parte. Clases de patrimonio.

    La doctrina no sólo ha intentado una teoría del patrimonio, sino una ti­pología de los mismos. Está fuera de duda que se puede hablar de un patri­monio personal, como patrimonio general de la persona, pero también hay otros patrimonios especiales.

    Pueden esbozarse a grandes trazos cuatro tipos de patri­monios: el llamado patrimonio personal o patrimonio general de la persona; el patrimonio separado; el patrimonio colectivo y los patrimonios en situa­ción excepcional o interina.

    a) El patrimonio personal. Se caracteriza no sólo por su atribución a una persona, física o jurídica, sino también por su función de servicio respecto de los fines de la persona.

    b) Los patrimonios separados . Constituyen excepciones al principio del patrimonio general de la persona. Su titularidad corresponde a una per­sona que posee un patrimonio. Precisamente en atención a ello se habla de se­paración. Esta separación lo es respecto de ese patrimonio general.

    c) Los patrimonios colectivos. Se denomina así a aquellos que perte­necen a una colectividad o pluralidad de personas, cuya unión o asociación no se personifica especialmente, es decir, no da lugar a una persona jurídica independiente de sus componentes. Su característica fundamental estriba en la titularidad y viene dada por la concurrencia de más de una persona en la misma.

    d) Los patrimonios en situación interina. Existen casos en que una masa de bienes y derechos se unifica en atención a su destino que parece lla­mado a agotarse pronto o en razón a una situación anormal que ha de desa­parecer.

    Generalmente la excepcionalidad o interinidad se produce porque todavía no es conocido el titular definitivo. Son así patrimonios en espera de una de­finitiva concreción de la titularidad y por ello en un estado de pendencia.

    Cuarta parte. Clasificación de las cosas.

    El patrimonio se compone, según hemos puesto de relieve en el capítulo anterior, de derechos y obligaciones. Referidos los derechos, a los bienes, no hay inconveniente en hablar de bienes como contenido del patrimonio.

    Por otra parte, interesa también precisar si la noción de bien es idéntica a la noción de cosa, ya que el Código civil habla indistintamente de bienes y cosas.

    Por lo que respecta a esta última cuestión, no parece que desde el punto de vista del Derecho civil pueda afirmarse que existe una distinción entre Co­sa y bienes. El artículo 333 C.c., en este sentido, dice: «Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles»; el artículo 346 sienta una regla interpretativa para «cuando por disposición de la Ley, o por declaración individual, se use la expresión de co­sas o bienes inmuebles, o de cosas o bienes muebles», y el artículo 336, después que el artículo 335 ha definido los bienes muebles se dedica a enu­merar algunos otros de esta naturaleza, comenzando así: «Tienen también la consideración de cosas muebles...»

    El bien o la cosa, para que alcance consideración jurídica como objeto de derechos, ha de poder ser objeto de apropiación.

    LO que es claro es que la cosa o el bien ha de tener un valor económico, y que por ello están dentro del pa­trimonio

    1. Los derechos.

    Los derechos forman parte indudablemente de las cosas o bienes. En realidad, cuando se habla de derechos como algo distinto de las cosas es porque se circunscriben usualmente éstas al ámbito material (se perciben por los sentidos) y porque se alude bien a derechos distintos de la propiedad (derechos reales en cosa ajena), bien al poder de exigir una prestación de otro sujeto. El Código civil considera, en esa línea, a los derechos como bienes.

    2. Bienes inmateriales.

    Como categoría distinta de las cosas y derechos se presenta la de los bienes inmateriales. Como más destacados podemos citar:

    Las obras del ingenio.

  • b) Las energías

  • El trabajo.-

    Veamos ahora los tipos de cosas:

    a) Cosas fungibles e infungibles.

    Son fungibles las son perfectamente sustituibles entre sí Te­nemos, por ejemplo, el dinero. Al acreedor le es indiferente que el deudor le devuelva los mismos billetes que él le ha prestado o bien otros diferentes.

    La cosa infungible es una cosa individualizada por ciertas cualidades propias que le dan un valor distinto de otras. Así, v. gr., un cuadro de Picasso. El Código civil confunde, en el artículo 337, la noción de cosa fungible con la de consumible.

    b) Cosas genéricas y específicas

    En principio, cosa genérica, por oposición a cosa específica, es aquella que no aparece determinada individualmente sino tan sólo por su pertenencia a un género determinado. La cosa genérica es la que determina por su definición lógica, señalando su género y, a lo sumo, alguna de sus carac­terísticas (te vendo un caballo, te vendo un caballo blanco).

    c) Cosas consumibles e inconsumibles

    Jurídicamente son consumibles aquellas cosas que, usadas de acuerdo a su función o destino, se destruyen. Su uso se realiza cuando se gasta o invierte, y el consumo, en el mismo hecho de salir del pa­trimonio; se trata de una consunción puramente jurídica.

    d) Cosas divisibles e indivisibles

    Jurídicamente una cosa es divisible cuando las partes resultantes de la división tienen la misma función que el todo. Si se divide una finca, las partes resultantes siguen siendo fincas.

    Esta distinción de las cosas tiene especial relieve cuando las mismas son objeto de una concurrencia de derechos pertenecientes a distintos titulares, cuando están en comunidad. El ordenamiento jurídico condiciona entonces la división a especiales principios, como modo de extinción de aquélla.

    Cosas simples y cosas compuestas.

  • Cosa simple es la que posee individualidad orgánica unitaria, considerada como tal en la vida común.

  • Cosa compuesta es el resultado de la unión material de más cosas que dan lugar a un complejo que prácticamente no es la suma de los elementos que lo componen (edificio).

  • Cosa principal y cosa accesoria.

    La idea de cosa accesoria implica una relación de subordinación entre las cosas, de manera que una cumple respecto a la principal una determinada función.

    Quinta parte. Frutos, mejoras y gastos.

    1. El concepto de frutos

    Se utiliza el concepto de frutos para designar los rendimientos o las percepciones que la titularidad de una cosa permite obtener o, por lo menos, aquéllos que reúnen determinadas características.

    La noción de frutos es útil cuando alguien tiene derecho a los mismos.

    Nuestro Código civil no da una definición de fruto, sino que se contenta sólo con establecer una clasificación. Dice en este sentido el artículo 355 que son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y de­más productos de los animales; frutos industriales los que producen los pre­dios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo; y frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el impor­te de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

    2. Gastos de producción de los frutos

    Según el artículo 356, «el que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación».

    La regla del artículo 356 implica que cuando alguien tiene derecho a los frutos en su valor, no en su individualidad, de la cantidad que aquél repre­senta se deducen los gastos.

    3. Existencia de los frutos

    Para acabar con los posibles litigios acerca del momento en que existen los frutos, el Código sienta, en el artículo 357, una regla general. «No se reputan frutos naturales, o industriales, sino los que están manifiestos o na­cidos.» Es decir, ha de ser apreciable por los sentidos la creación de esa cosa accesoria, que aparece de momento unida a la principal y está destinada a se­pararse de ella. (ver ejemplo pag 412)

    4. Adquisición de los frutos

    Los frutos naturales e industriales se entienden percibidos desde que se alzan o separan (art. 451). Entre tanto se consideran pendientes, como bienes inmuebles. En cuanto a los frutos civiles, se entienden producidos por días.

    Tema 11. EL DERECHO SUBJETIVO

    Primera parte. El derecho subjetivo: concepto, estructura, clases.

    Concepto y estructura.

    La idea de «derecho subjetivo» o simplemente de «derecho», como se uti­liza en el lenguaje usual, encierra en sí tanto un problema de estricta técnica jurídica como de organización social.

    Desde el primer punto de vista hay que tratar de dar un concepto que agrupe o que sea válido para calificar determinadas situaciones en las que la persona se encuentra y en la que le es reconocido por la norma jurídica un ámbito de libre actuación con la secuela de una serie de posibilidades de ac­ción junto con una correspondiente protección o tutela para su defensa.

    En efecto, en los textos legales la locución derecho se usa con una extraordinaria frecuencia. A la propiedad se la califica como derecho, en cambio, a la patria potestad que tienen los padres sobre sus hijos se le denomina potes­tad (art. 154), y a determinadas posibilidades de actuación de la persona se les da el nombre de facultad o de acción.

    La idea del «derecho subjetivo» implica también un pro­blema de organización social, porque con su aceptación optamos por dar a la persona un ámbito de poder en el que puede desenvolverse libremente. El orden social que pretenden establecer las nor­mas jurídicas para una justa convivencia puede teóricamente alcanzarse con una reglamentación minuciosa de la conducta humana. Apostar por el derecho subjetivo es apostar por la libertad.

    La formulación del concepto de derecho subjetivo ha sido una de las tareas predilectas de la ciencia jurídica. Los resultados no han sido unánimes. No se han alcanzado porque las consideraciones ideológicas o políticas subyacen a toda esta labor.

    Teorías de la voluntad. Estas teorías acentúan el poder o señorío de la persona.

    Teoría del interés. Se sostiene que es un interés jurídicamente protegido, porque niega que la voluntad sea el objeto del derecho.

    Teorías que niegan el derecho subjetivo.

    Orientaciones actuales. En la actualidad es predominante en la doc­trina la consideración del papel central del derecho subjetivo para construir el sistema del derecho privado. No podría ser de otra manera en una época en que se han alargado enor­memente los derechos subjetivos.

    El derecho subjetivo no deja de concebirse modernamente como un poder dado a un sujeto por la norma jurídica.

    Conclusión: El derecho subjetivo es pues, ante todo, una situación que permite y posibilita a la persona justamente obrar o actuar de una determinada manera. Por ello, la única idea que califica correctamente la idea de derecho subjetivo es la de “poder”.

    El poder jurídico que representa el derecho subjetivo es una situación que habilita a la persona, permitiéndole adoptar una serie de posibilidades de obrar. Si a cada una de estas posibilidades de obrar la llamamos «facultad» podemos decir que el derecho subjetivo está com­puesto por un conjunto o haz de facultades unitaria y armónicamente agru­padas.

    2. Los tipos de derechos subjetivos

    La categoría del derecho subjetivo ha sido objeto, desde el punto de vis­ta doctrinal, de varias clasificaciones.

    a) Derechos subjetivos públicos y privados

    Se entiende por derecho subjetivo público aquel que se da en las relaciones de Derecho público existentes entre el Estado y los ciudadanos. En estas relaciones existen derechos en favor del Estado y derechos en favor del ciudadano. Son derechos en favor del Estado el derecho a exigir prestaciones tributarias o prestaciones de servicios (v. gr., servicio militar) Es un derecho en favor del ciudadano el derecho a participar en el gobierno de la comunidad (derecho al voto).

    b) Los tipos de derechos subjetivos privados

    Los derechos subjetivos de naturaleza privada se subdividen en tres cate­gorías, de acuerdo con la naturaleza de los bienes e intereses sobre que recaen:

    - Derechos de la personalidad. Derechos subjetivos atribuidos a la persona sobre su propia es­fera de la personalidad para defensa de los atributos y cualidades de la misma (derecho al nombre).

    - Derechos de familia. (derechos entre los cónyuges)

    - Derechos patrimoniales. Son poderes destinados a realizar los fines económicos de la persona (arrenda­miento).

    c) Derechos absolutos y relativos

    Los derechos subjetivos se han clasificado también en derechos absolutos y derechos relativos. Hay derechos que se dirigen úni­camente contra persona singularmente determinada y especialmente obli­gada, los llamados «derechos relati­vos» (por ejemplo, el derecho del acreedor contra el deudor), mientras que, en cambio, otros derechos dan a su titular una situación de señorío y no se imponen sólo a una persona concreta y determinada, los llamados “derechos absolutos”. Se dan, en general, contra todos o contra cualquiera (erga omnes).

    A los derechos relativos co­rresponde una especial obligación de una concreta persona o, lo que es lo mismo, en ellos hay un sujeto pasivo especialmente obligado. En los dere­chos absolutos no hay una especial obligación, sino un deber de respeto, que es general, de no inquietar el señorío del titular. Por ello son derechos absolutos los de la personalidad, pues también han de ser respetados por todos, excepto en los casos en que entren en colisión con un derecho de la misma naturaleza que tenga, por las circunstancias del caso, una preferencia (p. ej., el derecho a dar y recibir información sobre el derecho a la intimidad pri­vada).

    Son derechos absolutos los derechos reales (v. gr., la propiedad), y los de­rechos de la personalidad. Son derechos relativos los derechos de crédito.

    d) los llamados derechos potestativos

    Se trata de una categoría de poderes jurídicos, por virtud de los cuales su titular queda facultado para influir sobre situaciones jurídicas preexistentes, modificándolas, extinguiéndolas o creando otras nuevas, y to­do ello mediante una unilateral declaración de voluntad y sin que frente a la misma corresponda una verdadera obligación de otro sujeto, sino más bien un estado de sujeción. A estos tipos de fenómenos jurídicos se les calificó como «derechos potestativos».

    Una enumeración de estos derechos podría ser:

    - Derechos negativos. Son derechos que producen como efecto sus­pender o resolver otros derechos (por ejemplo, el poder de impugnar la efi­cacia de un negocio jurídico).

    - Derechos de adquisición. Permiten a su titular adquirir la propiedad u otro derecho subjetivo (por ejemplo, derecho de preferencia, derecho de aceptar una herencia, etc.).

    - Derechos constitutivos. Facultan a su titular para crear una relación jurídica (por ejemplo, el derecho de aceptar una oferta de contrato)

    - Derechos modificativos. Facultan para modificar una relación jurídica anterior. (por ejemplo, el derecho de elegir en la obligación alternativa el ­derecho de constituir en mora al deudor, etc.).

    - Derechos extintivos. Permiten dar por terminada la relación jurídica preexistente (la disolución de la sociedad, etc.).

    Segunda parte. Nacimiento, adquisición, modificación, transmisión, pérdida y extinción del derecho subjetivo. La renuncia de derechos.

    El primer presupuesto a considerar en esta materia es la existencia de una persona que pueda ser titular del derecho subjetivo. El segundo viene dado por la realización del evento que la norma jurídica prevea como causa justificadora del nacimiento del derecho. Dicho evento, en general, coincide con un hecho o con un acto (o, en su caso, pacto o acuerdo) que las normas jurídicas consideran o contemplan como motivo determinante del nacimien­to del derecho.

    Entre los hechos con relevancia jurídica que deberíamos considerar se en­cuentra en primer lugar el nacimiento de la persona en sentido propio. El nacimiento de cualquier persona determina de forma automática que tiene derecho a la vida, a la integridad física, a la integridad moral, al nombre...; derechos todos ellos integrables dentro de la categoría de derechos de la per­sonalidad.

    Otros hechos, en sí mismos considerados, darán lugar al nacimiento de una nueva relación jurídica hasta ahora inexistente y, por consiguiente, el entramado de derechos y deberes entre las personas implicadas en tales he­chos.

    Cuando el entramado de derechos y deberes en que consiste teóricamente cualquier relación jurídica debe su nacimiento a la in­tervención de la voluntad humana mediante un acto o pacto cualquiera, el derecho subjetivo debe su génesis a dicho acto: alguien nombra heredero a sus hijos; cualquier persona decide comprar algo…

    1. Adquisición originaria y derivativa

    Se suele distinguir entre adquisición originaria y derivativa.

    Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad del derecho coin­cide con el propio nacimiento del derecho, por no traer causa de ningún ti­tular anterior. Esto es, el derecho de que se trate es ostentado por su titular ex novo y sin que encuentre fundamento en transmisión alguna: se adquiere en origen (valga la expresión).

    En cambio, la adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho a cualquier otra persona (nuevo titular), quien pa­sará a ostentarlo, por tanto, a causa de la transmisión habida. Según ello, el nuevo titular ocupa la misma posición jurídica que tenía el anterior.

    Ahora bien, como sabemos, los derechos subjetivos se encuentran nor­malmente compuestos por diversas facultades y éstas pueden configurarse bien como separables o, por el contrario, inse­parables. En este último caso, la transmisión del derecho habrá de realizarse de forma completa e íntegra, salvo que la facultad o facultades que del mismo dimanen sean susceptibles de ser compartidas; por el contrario, en caso de facultades suscep­tibles de utilización por separado, el derecho subjetivo en cuestión podrá transmitirse íntegramente o, en cambio, limitar la transmisión a algunas de las facultades que lo componen.

    Pues bien, para referirse técnicamente a ambas eventualidades se suele subdistinguir dentro de la adquisición derivativa entre:

    1) Adquisición derivativa traslativa: se transmite y, en consecuencia, se adquiere el derecho tal y como era ostentado con anterioridad por el ti­tular transmitente (el propietario vende).

    2) Adquisición derivativa constitutiva: el titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho.

    2. Modificación subjetiva: sucesión y transmisión

    Partiendo de la noción de adquisición derivativa explicada puede com­prenderse fácilmente que la denominada modificación subjetiva del derecho subjetivo supone el cambio de titular del mismo. Esto es, el titular pasa a ser una persona distinta a la que anteriormente era titular del mismo de­recho. A este fenómeno suele identificársele, desde el punto de vista del nue­vo titular, como adquisición del derecho subjetivo.

    Así pues, en el fondo estamos hablando de lo mismo, si bien desde di­ferentes perspectivas. En efecto, el fondo de la cuestión consiste en que, en cuanto otorgan un determinado poder concreto a su titular, los derechos subjetivos son transmisibles con carácter general, de tal manera que su ti­tular puede transferir su posición de poder a cualquier otra persona y por motivos, circunstancias o hechos bien diversos: bien sea porque desea in­tercambiar su posición de titular del derecho subjetivo sobre cualquier cosa por otra; bien sea porque quiere regalar algo; bien sea porque se muere y la ley atribuye o reconoce (según haya o no testamento) la titularidad de sus derechos a sus herederos o sucesores.

    La amplitud de causas sucesorias o transmisivas y/o supuestos de cam­bio de titular en el derecho subjetivo aconseja indicar ya las categorías bá­sicas sobre el particular.

    1) Sucesión inter vivos y mortis causa: en el primer caso, se trata de relaciones jurídicas que suponen el cambio de titularidad de un determina­do derecho subjetivo entre personas que actúan en vida. Por el contrario, la denominada sucesión mortis causa supone que el nuevo titular del derecho subjetivo accede a tal condición por haber fallecido el titular anterior.

    2) Transmisión gratuita y onerosa: se habla de transmisión gratuita cuando el titular del derecho subjetivo cede o transmite a otra persona su titularidad sin contraprestación alguna; en caso de existir contraprestación, la transmisión se considera de carácter oneroso.

    Sucesión universal o particular: la transmisión a título particular se da cuando un determinado derecho subjetivo es objeto de cambio de titu­lar; por el contrario, se habla de sucesión a título universal cuando el obje­to de la transmisión viene representado por un conjunto plural de derechos subjetivos o de relaciones jurídicas que se consideran agrupadas, bien por la ley o por los particulares, como ocurre en el caso de la herencia o en el supuesto de venta de una empresa.

    3. Modificación objetiva: la subrogación real

    Durante su vida, el derecho subjetivo puede sufrir modificaciones rela­tivas al objeto sobre el que recae, aunque el derecho en sí mismo conside­rado no pierda su identidad y, por tanto, deba considerarse sustancialmente el mismo. Tales modificaciones pueden ser cuantitativas o bien cualitativas, sin que lleguen a determinar el nacimiento de un nuevo derecho. Así, por ejemplo, constituirá una modificación cuantitativa la elevación de la renta a pagar por el arrendatario. La modificación cualitativa puede ve­nir determinada por diferentes circunstancias: una huerta colindante con la ciudad pasa a ser suelo urbanizable.

    No obstante, siempre pervive el mismo derecho subjetivo.

    Naturalmente, tales modificaciones objetivas parten entonces del presu­puesto de que entre el objeto originario del derecho y el objeto renovado debe existir una identidad básica.

    El problema se agrava, sin embargo, cuando la modificación objetiva del derecho es de tal naturaleza que realmente no existe identidad alguna entre el objeto originario del derecho y el que venimos denominando objeto re­novado. Así sucede frecuentemente en los supuestos en que, por destrucción física del objeto (incendios, ruinas, atentados...) éste ha de entenderse sustituido por la indemnización o por el pago del seguro correspondiente. El cambio sustancial del objeto del derecho supone en la mayor parte de los casos la pérdida del derecho subjetivo (aunque sea por transmisión) para su titular y el nacimiento de una nueva situación jurídica.

    Dicha mutación objetiva se produce cotidianamente, pues el tráfico eco­nómico su­pone un continuo intercambio de bienes y servicios entre las personas. Por tanto, nada de extraño tiene que la mutación objetiva esencial del derecho comporte el nacimiento de nuevas situaciones sociales (y, por tanto, jurídi­cas).

    Se entiende que el nuevo objeto sustituye al originario en la mis­ma posición que ocupaba éste respecto de personas distintas del titular. A dicho fenómeno, impuesto por las leyes de forma casuística, se le conoce téc­nicamente con el nombre de subrogación real.

    Dicha expresión no es usada por el legislador, quien prefiere describir los supuestos y establecer el correspon­diente mandato normativo.

    Según lo dicho, la subrogación real consiste en sustituir el objeto sobre el que recae una determinada afección o afectación por Otro distinto, en pro­tección, básicamente, de los intereses de terceros.

    4. Extinción y pérdida de los derechos subjetivos

    a) En general

    Los derechos subjetivos se extinguen o agotan por múltiples motivos.

    En términos generales, la extinción o pérdida de los derechos subjetivos depende en gran medida del objeto del derecho. Suele ser fre­cuente reservar la palabra extinción para la desaparición del derecho en sí mismo considerado; mientras que la pérdida vendría a significar que la ti­tularidad del derecho pasa o se transmite a otro sujeto.

    La extinción del derecho puede darse asimismo por muy diferentes circuns­tancias. Planteando de nuevo el contraste entre derechos de crédito y dere­chos reales, es obvio que la extinción de los primeros de ellos, en la gene­ralidad de los supuestos se identifica con la prestación de la conducta por el deudor (cuando me pagan, dejo de tener derecho al cobro). Respecto de los derechos reales, la extinción propiamente dicha supondrá en la mayoría de los su­puestos la desaparición física o la pérdida de valor de la cosa sobre la que recaen (rotura del televisor)

    Respecto de la pérdida del derecho, en términos materiales, real­mente el derecho lo ha perdido su titular, pero no se ha perdido en cuanto lo ostenta otra persona distinta.

    b) La renuncia de derechos

    Si el derecho subjetivo es un poder que se ostenta para satisfacer los propios intereses, parece razonable que sea posible renunciar a ese poder. Así, recurriendo una vez más al ejemplo del derecho subjetivo por excelencia, la propiedad, es natural que el propietario de un bien pueda renunciar al mismo, sin que para ello sea preciso que lo transmita a otra persona.

    La renuncia de derechos sólo puede plantearse respecto de los derechos subjetivos propiamente dichos y una vez que tales derechos se encuentren realmente constituidos. Los derechos aún o nacidos no pueden ser objeto de renuncia. Las potestades tampoco pueden ser objeto de renuncia.

    La renuncia de derechos solamente es válida cuando no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a terceros. Efectivamente, aunque las personas sean los titulares de los derechos que ostentan, sucede que el ordenamiento ju­rídico configura algunos derechos subjetivos como irrenunciables atendien­do a causas de diferente índole. Por tanto, como regla, la renuncia de derechos se encuentra admitida y consentida por la Ley con carácter general, pero en­cuentra sus límites en el debido respeto a los derechos de otras personas y en consideraciones de orden público. El tema, claro es, requiere ser contem­plado con algún detenimiento.

    Tercera parte. El ejercicio del derecho subjetivo y sus límites.

    Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la realización del acto o serie de actos o actividades para los que faculta o autoriza el poder concedi­do al titular del derecho por el ordenamiento jurídico. El obrar en el ejercicio de un derecho determina el carácter lícito y justo del ac­to que la persona realiza.

    El ejercicio de los derechos puede hacerse judicial o extrajudicialmente. El ejercicio es judicial cuando el titular del derecho se dirige a los órganos ju­risdiccionales del Estado reclamando una sentencia. El ejercicio extrajudicial se realiza fuera de los Tribunales y es, por consiguiente, un acto privado.

    Los derechos se ejercitan también cuando el titular se dirige a otra persona reclamando frente a ella la adopción de una determinada conducta. El acto de ejercicio del derecho subjetivo por medio del cual el titular se dirige a otra persona exigiendo de ella una acción, una omisión o la imposi­ción de un resultado se llama «pretensión».

    El ejercicio de un derecho subjetivo en ocasiones puede determinar su consumación, pues una vez realizado se extingue. Por ejemplo, el derecho de crédito queda consumido y extinguido una vez que el acreedor cobra aquello que se le debe. En otras ocasiones, en cambio, el acto de ejercicio lo consolida y prorroga (por ejemplo, el goce de la propiedad).

    1. Los requisitos del acto de ejercicio

    Son las condiciones de la persona que ejercita el derecho y de la persona frente a quien se ejercita (requisitos subjetivos), o a las condi­ciones del derecho en sí mismo considerado (requisitos objetivos).

    El requisito subjetivo más importante es la legitimación. La legitimación puede definirse como el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor de una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurí­dico, derivando dicha posibilidad de la relación existente entre el sujeto que actúa y los bienes o intereses a que su acto afecta.

    La legitimación puede ser directa o indirecta. La legitimación es directa cuando existe una totalidad coincidencia entre titular del derecho y sujeto del acto de ejercicio. Existen, sin embargo, casos en los cuales una per­sona está legitimada sin ser el titular del derecho que ejercita. Aparece así la llamada legitimación indirecta, que es el reconocimiento de la posibilidad de que una persona realice actos jurídicos inmediatamente eficaces en la esfera de otra.

    Los casos más importantes de legitimación indirecta son los siguientes:

    - La representación. El representante, como gestor de los asuntos del principal o dominus negotii, ejercita los derechos de éste actuando en su nombre o por su cuenta.

    - La sustitución. Una persona, sustituta, ejercita los derechos de otra, sustituida, produciendo efectos en la esfera jurídica de esta última, pero ac­tuando en su propio nombre e interés.

    2. Los requisitos objetivos del ejercicio del derecho.

    Para la eficacia del acto de ejercicio del derecho se requiere que éste sea objetivamente ejercitable.

    2. Los límites del derecho subjetivo.

    Como ya sabemos, el derecho subjetivo es una situación de poder que el ordenamiento jurídico concede a la persona como un cauce de realización de legítimos intereses y fines dignos de la tutela jurídica. Este poder tiene que estar limitado, pues sin límites sería justificada la absoluta arbitrariedad. ¿Cuáles son estos límites?

    a/ Los límites “naturales”.

    Derivan de la naturaleza propia de cada derecho y de la manera en que es configurado de acuerdo con la función económica o social que a través de él se trata de realizar.

    b/ Colisión de derechos.

    Una limitación del derecho subjetivo puede producirse por el hecho de que el derecho entre en colisión con otro derecho perteneciente a distinta persona. (ver ej. pag. 436).

    La colisión de derechos se resuelve por el legislador de modos distintos:

    - El ordenamiento jurídico establece una jerarquización entre los diversos derechos en colisión. La distinción a estos efectos es la mayor antigüedad del derecho o circunstancias relacionadas con la causa o con la naturaleza del derecho.

    - El ordenamiento protege al que se haya adelantado en el ejercicio del derecho subjetivo frente a quien no haya sido diligente.

    c/ La buena fe y el abuso de derecho.

    También es posible hallar unos límites genéricos aplicables a todos los derechos. Estos límites genéricos o institucionales se apoyan sobre estas bases:

    - El ejercicio del derecho debe hacerse conforme a las convicciones éticas imperantes en la comunidad (la buena fe).

    - El ejercicio de un derecho debe ajustarse a la finalidad económica o social para el cual ha sido concedido al titular (abuso de derecho).

    Cuarta parte. La buena fe como límite del derecho subjetivo.

    El artículo 7º1 del nuevo Título Preliminar del Código civil preceptúa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». La buena fe es lo que se ha llamado un estándar jurídico, es decir, un mo­delo de conducta social. El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una manera o en unas circuns­tancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impo­ne al tráfico jurídico.

    El derecho subjetivo debe, pues, ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe, el acto de ejercicio de un derecho se toma inadmisible y es an­tijurídico.

    La doctrina moderna ha elaborado, sobre la base de la jurisprudencia de los Tribunales, una serie de supuestos típicos a los que parece aplicable la idea de que la buena fe opera como límite del ejercicio de los derechos subjetivos. Estos casos pueden enumerarse del si­guiente modo:

    - Prohibición de ir contra los actos propios. Con ello se quiere de­cir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior.

    - El retraso desleal. Un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mu­cho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible.

    - El abuso de la nulidad por motivos formales. Cuando un negocio jurídico ineficaz a consecuencia de un defecto formal es voluntariamente cumplido, puede ser contrario a la buena fe ejercitar después la acción de nu­lidad.

    Quinta parte. El abuso del derecho.

    El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, por principio, un acto líci­to y justo. Como consecuencia de ello, la actuación es considerada como una cau­sa suficiente de justificación y, por consiguiente, de exclusión de la responsabi­lidad. Si del acto de ejercicio del derecho se sigue un daño para otra persona, co­mo existe causa de justificación y exclusión de la responsabilidad, no se debe re­paración o indemnización.

    Sin embargo frente a los casos en los cuales el acto de ejercicio había sido inequívocamente guiado por el propósito de causar daño. Para salvar estas hipótesis, la doctrina jurídica medieval construyó la figura de los «actos de emulación», compren­diendo dentro de ella aquellos actos que aun siendo realizados en el ejercicio de un derecho (normalmente de un derecho de propiedad), se hacen sin propia utilidad y con la intención manifiesta de perjudicar o de causar a otro daño. Se comprende enseguida que los actos de emulación, aun realizados en el ejercicio de un derecho, no son actos lí­citos y deben ser reprimidos.

    La doctrina de los actos de emulación ha sido la preponderante durante un largo período de tiempo, pero no es más que un capítulo en la historia del abuso del derecho. Poco a poco se va superando. En primer lu­gar, porque ante la imposibilidad de probar algo tan subjetivo como el ánimo de dañar, se repara exclusivamente sobre la falta de utilidad del acto de ejer­cicio para su autor. En segundo lugar, porque la intención de perjudicar rara vez se presenta aislada en toda su nitidez, siempre va acompañada, o casi siempre, de otra intención confesable, la de obtener una utilidad o ventaja.

    La doctrina del abuso del derecho ha tomado carta de naturaleza ya en el ordenamiento jurídico español.

    En el nuevo título preliminar del Código civil, artículo 7º 2, aparece ple­namente acogida la figura del abuso del derecho con carácter general. En esa norma se contempla, haciéndolo sinónimo de ejercicio antisocial, y se con­ceptúa como tal todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Se afirma, pues, implícita­mente que hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los límites normales del ejercicio. La concreción de esos límites ha de ser obra de la juris­prudencia.

    El artículo 7º 2 contiene dos incisos cuya distinción es conveniente saltar. En el primero declara que «la ley no ampara el abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo». En el segundo, el abuso del derecho que produce daño a tercero genera una obligación de indemnizar y legitima para solicitar las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia el abuso

    Tema 12. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

    Primera parte. La prescripción extintiva: concepto y caracteres.

    El título XVIII del libro IV del Código civil, dedicado a las obligaciones o tratos, lleva rúbrica general «De la prescripción». Su capítulo II regula “prescripción del dominio y demás derechos reales”, llamada también prescripción adquisitiva o usucapión, y el capítulo 111 la «prescripción de acciones», conocida también como prescripción extintiva o simplemente prescri­pción.

    La usucapión está considerada como un modo de adquirir la propiedad y derechos reales mediante la posesión que ha durado un determinado tiempo y otras condiciones que señala la ley, mientras que la prescripción extintiva es una causa de extinción que lo mismo afecta a aquellos derechos que a los relativos o de crédito. La adquisición de la propiedad por usucapión que realiza ­el poseedor de la cosa provoca la extinción de la titularidad del verdadero propietario ya que no podrá ejercitar la acción para reivindicarla de aquel posee­dor pese a que no ha transcurrido el plazo marcado para la prescripción extintiva de dicha acción (arts. 1.962 y 1.963).

    Pero ¿Por qué se produce la extinción de un determinado derecho por la prescripción? Porque se dan «las condiciones determinadas en la ley», según expresa el artículo 1.930.2º o «por el mero lapso de tiempo fijado en la ley», concreta más el artículo 1.961.

    Pero el transcurso del tiempo fijado en la ley no es suficiente para perfi­lar la prescripción. Es uno de sus dos presupuestos. El otro lo constituye la falta de ejercicio del derecho.

    La falta de ejercicio del derecho es la inercia o la inactividad del titular (por ejemplo, acreedor que no reclama el pago de la deuda). No obstante, esta falta de ejercicio debe ir unida a una falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pretensión que contra él se tiene. Por es­to algunos autores hablan de la necesidad del «silencio de la relación ju­rídica». Esta idea es más apropiada para los de­rechos de créditos que para los derechos reales. En aquéllos, el acreedor no exige y el deudor no cumple ni reconoce nada; en los últimos, hay una ac­tividad del tercero sobre la cosa (la posee), sin que su propietario reac­cione.

    Por lo que respecta al fundamento de la prescripción parece acertada la idea de que es una institución necesaria para el orden social y para la seguri­dad jurídica, introducida en atención al bien público. No es justo que una per­sona resucite pretensiones antiguas y que ponga en peligro con ello la situación quieta y pací­ficamente mantenida por otras personas durante largo tiempo. Por el contrario, es justo que el titular de un derecho sea diligente en orden a su ejercicio, y que si no lo es, el perjuicio deba pararle a él. En suma, la prescripción impide el ejercicio intempestivo de un derecho.

    Segunda parte. Objeto y efectos de la prescripción.

    Efectos.

    ¿Es preciso para que la prescripción tenga lugar que la invoque expresa­mente el interesado en servirse de ella o puede, en cambio, el juez acogerla de oficio una vez que aparezcan probados los hechos en que ella se asienta? Es claro que no es institución que el juez pueda estimar de oficio, sino que su juego se deja a voluntad exclusiva del interesado o favorecido, que es quien ha de oponerla frente a la reclamación o ejercicio intempestivo del derecho.

    La invocación o alegación de la prescripción no tiene que hacerse nece­sariamente dentro de un juicio. Es posible un ejercicio extrajudicial de la fa­cultad de oponerla, como sucederá si el deudor rehusa pagar la deuda ante la reclamación de su acreedor, o el que ejerce un derecho real en cosa ajena se niega a variar de conducta ante la reclamación del propietario que se lo exige.

    2. Objeto.

    ¿Qué es lo afectado por la prescripción? El Código civil no dice nada concreto sobre la cuestión; unas veces se refiere a «derechos y acciones» (arts. 1.930 y 1.932), y otras a acciones (arts. 1.961-1.973).

    Según la tesis de la «prescripción de la acción», la misma no tiene otro efecto que el de paralizar el ejercicio judicial del derecho, pero dejando a és­te con vida.

    La tesis de la «prescripción de derechos» considera que la prescripción determina la extinción del derecho subjetivo, definido como poder jurídico que agrupa unitariamente un conjunto de facultades. Es la más seguida por la doctrina, aunque presenta problemas su admisión. A veces no se extingue por entero el derecho subjetivo, sino que se limita o reduce.

    ¿Qué derechos son los sometidos a prescripción? La regla general del ar­tículo 1.930 es la prescriptibilidad de todos los derechos y acciones «de cualquier clase que sean». No obstante, la disposición legal debe entenderse referida a derechos relativos o de créditos y derechos reales, es decir, dere­chos de naturaleza patrimonial. Hay acciones que aunque se extingan por no ejercicio en un tiempo determinado, no por ello estarán sometidas a prescripción sino a la caducidad, como las acciones relativas al estado civil (v. gr., acción para reclamar una determinada filiación).

    También ha de excepcionarse de la prescripción extintiva la reclamar alimentos. Se considera que el derecho a pedir alimentos es esencial para la vida del nece­sitado de ellos y no puede extinguirse nunca.

    Son imprescriptibles también las simples. Un propietario tiene la facultad de edificar sobre su finca, de cerrarla, de des­lindaría, etc. El no ejercicio de tales facultades no acarrea la prescripción de las mismas.

    Es imprescriptible la acción para obtener la declaración de nulidad absoluta o inexistencia de un negocio jurídico

    Tercera parte. Comienzo de la prescripción.

    La determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción ha si­do siempre una cuestión discutida en la doctrina. Nuestro Código civil se limita a preceptuar con carácter general, «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieron ejercitarse» (art. 1.969). Pero, ¿cuándo pueden ejercitarse?

    Sobre la cuestión se han formulado varias teorías. La más antigua es la llamada «teoría de la lesión», con arreglo a la cual es menester que el derecho subjetivo haya sido lesionado por obra de un tercero. Frente a ella se observa que existen derechos como, por ejemplo, los de crédito, que comienzan a prescribir sin necesidad de un acto de lesión por parte de un tercero. Simplemente, desde que, vencida la deuda y no satisfecha, el acreedor no reclama el pago. Por esto se señaló que no es necesaria la lesión positiva del derecho, sino simplemente la insatisfacción del mismo (“teoría de la insatisfacción”). El deudor que no paga deja satisfacer el interés del acreedor.

    Por eso puede decirse que el derecho comienza a prescribir desde que es violado, y que lo es cuando un tercero lo lesiona mediante un comportamiento positivo, en uno casos y, en otros, cuando la expectativa del titular queda insatisfecha por el comportamiento omisivo de un tercero.

    Después de haber sentado el artículo 1.969 la regla general para el co­mienzo del plazo prescriptivo, establece las siguientes particularidades:

    a) Dice el artículo 1.970 en su párrafo 1º que «el tiempo para la pres­cripción de las acciones que tienen por objeto reclamar el cumplimiento de obligaciones de capital, con interés o renta, corre desde el último pago de la renta o interés» lo que quiere que mientras se esté pagando interés o renta, la acción para reclamar el capital no pres­cribe.

    b) El artículo 1.971 contiene otra regla especial al declarar que “el tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia que­dó firme”. Es jurisprudencia reiterada que la sentencia ha de ser notificada para que comience la prescripción.

    c) Conforme al articulo 1.972, el tiempo para la prescripción de las acciones para exigir rendición de cuentas «corre desde el día en que cesaron en sus cargos los que debían rendirías». En cambio, la que tiene por objeto exigir el resultado de las cuentas, «desde la fecha en que esté reconocido por conformidad de las partes».

    Por último, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción el Código civil establece las siguientes reglas (art. 1.960): 1ª El día en que comienza a contarse el plazo se tiene por entero. 2ª El último día debe cumplirse en to­talidad. En lo demás, rige el artículo 5º del Título Preliminar.

    Cuarta parte. Interrupción de la prescripción.

    Si la causa de la prescripción es el «silencio de la relación jurídica», es claro que la ruptura del silencio impedirá que la prescripción se produzca. Por «interrupción de la prescripción» conocemos, pues, las causas que determi­nan un impedimento de la prescripción e imponen que el tiempo tenga que volver a contarse de nuevo por entero.

    La interrupción es figura netamente distinta de la suspensión de la prescripción. En la suspensión hay una paralización del plazo prescriptivo, pero conserva su eficacia, pues el tiempo posterior a la suspensión se suma a él.

    Las causas de interrupción de la prescripción están enumeradas en el ar­tículo 1.973 del Código civil, y son las siguientes:

    El ejercicio judicial del derecho.

    2º El ejercicio extrajudicial del derecho. Cualquier reclamación por el titular del derecho a sujeto pasivo interrumpe la prescripción.

    3º El reconocimiento del derecho. Puede ser expreso o tácito, y haber­se hecho con la finalidad de interrumpir la prescripción que corre en favor del que reconoce, o con otra distinta.

    El acto interruptivo no ha de ser necesariamente efectuado por el titular del derecho. Es eficaz el ejecutado por su representante legal.

    Quinta parte. Plazos de la prescripción.

    El Código civil ha establecido una gama extensa de plazos de prescrip­ción en atención a la naturaleza del derecho o acción que prescribe.

    1. La prescripción de las acciones reales

    Como tales se conceptúan:

    1º La acción para la defensa del derecho de propiedad cuando su titu­lar pretende la restitución de la cosa de quien la posee sin ningún título para ello. Es la acción reivindicatoria.

    2º La acción negatoria, que es la que corresponde al propietario contra quien se está comportando como si tuviese un derecho real sobre su cosa.

    3º La acción confesoria, que es la propia del titular de un derecho real en cosa ajena contra quien lo perturbe o no lo reconozca.

    A tenor de los artículos 1.962 y 1.963 prescriben por el plazo de seis años, tratándose de bienes muebles, o de treinta años, si son inmuebles, las acciones reales, salvo (en ambos casos) que aquella persona contra la que se dirige la acción hubiese ya ganado el dominio o derecho real (derecho sub­jetivo que va a prescribir) por usucapión. (art. 1.962).

    Una regla especial sienta el artículo 1.964 para la acción hipotecaria, es decir, para la acción que tiene el acreedor hipotecario de dirigirse contra la cosa hipotecada para realizar su valor y cobrar de esta manera el importe de la deuda que aquélla garantizaba. Esta acción prescribe a los veinte años, siendo así que el crédito que garantizaba lo hace a los quince años.

    2. La prescripción general de las acciones personales

    Prescriben a los quince años todas las acciones de naturaleza personal que no tengan señalado en la ley un término especial de prescripción (art. 1.964). El radio de acción del plazo de quince años es amplísimo, pues se aplica no sólo a las acciones establecidas en el Código civil, sino a las reguladas por otras leyes.

    3. La prescripción quinquenal

    Con carácter general, prescriben por el transcurso de cinco años las ac­ciones para exigir pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves (art. 1 .966.3.a). Lo fundamental, pues, es que la obligación haya de cumplirse en esos tiempos.

    El artículo 1.966 enumera dos obligaciones específicas:

    La de pagar las pensiones alimenticias. El derecho de alimentos no prescribe nunca.

    2ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sea de fincas rústicas o ur­banas.

    Si el precio del arriendo se ha concertado por años, meses, días o sema­nas, sino de una sola vez, no rige la prescripción quinquenal. (ver ejemplo pag. 458)

    4. La prescripción trienal

    Según el artículo 1.967 del Código civil, por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

    La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios, escriba­nos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y de­sembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.

    2ª La de satisfacer a los farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.

    3ª La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de suministros y desembolsos que hubiesen hecho concer­nientes a los mismos. En la actualidad el campo de aplicación del precepto se encuentra sumamente restringido, puesto que el contrato de trabajo se halla sujeto a la disciplina del Derecho de Trabajo.

    4ª La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los merca­deres el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que, sién­dolo, se dediquen a distinto tráfico.

    El primer supuesto abarca los créditos cuyos titulares son los dedicados profesionalmente a la hostelería.

    El segundo supuesto se refiere a las ventas que realicen del género en que trafiquen los comerciantes a otros que no lo sean, o que, siéndolos, «se de­diquen a tráfico distinto». El primer caso no presenta especial dificultad, no así el segundo. En este último se contempla en realidad una venta de un comerciante a otro, pero no para que éste trafique o revenda lo comprado por­que no es su ocupación habitual.

    5. La prescripción anual.

    El artículo 1.968 engloba estos supuestos en que el plazo prescriptivo es de un año.

    1º La acción para recobrar o retener la posesión. Todo poseedor, cual­quiera que sea la causa por la que posea, es amparado y mantenido en su po­sesión. El poseedor que sea despojado contra su voluntad, o que sea inquietado en su posesión por actos que manifiesten intención de inquietarle o de des­pojarle o que tiene fundados motivos para creer que lo será, posee legitima­ción para ejercitar unas acciones de efecto rápido, los llamadas interdictos, para conseguir la restitución o el cese de la perturbación, respectivamente.

    2º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y la que tiende a la reparación del daño ocasionado por cualquier acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia, sin estar las partes li­gadas por relación jurídica (art. 1.902 y si­guientes del Código civil). El plazo del año se cuenta desde que lo supo el agraviado.

    Sexta parte. La renuncia a la prescripción.

    El artículo 1.935 del Código civil permite la renuncia a la prescripción ganada, no al derecho de prescribir en el futuro. Esta renuncia, negocio jurí­dico unilateral, significa una renuncia a hacer valer la prescripción, nunca una hipotética resurrección del derecho subjetivo prescrito.

    La renuncia lo mismo puede ser expresa que tácita. “Entiéndese tácita­mente renunciada la prescripción - artículo 1.935- cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono de dere­cho adquirido”

    El artículo 1.937 consagra la ineficacia relativa de la renuncia respecto a otras personas distintas del titular del derecho y del obligado o sujeto pasivo.

    El renunciante ha de tener capacidad para enajenar (art. 1.935).

    Séptima parte. La caducidad

    Una institución distinta de la prescripción extintiva es la caducidad. Se trata también de una forma de extinción de las acciones y de los derechos por el transcurso del tiempo, pero se distingue de la prescripción porque no le es aplicable enteramente el régimen jurídico de esta. Singularmente, porque no es susceptible de interrupción y porque puede ser acogida de oficio por el Juez aunque el interesado no la alegue.

    El problema básico que la caducidad plantea es el de determinar cuándo estamos en presencia de ella o de la prescripción, en otras apalabras, si una norma que establece un plazo para el ejercicio de un derecho es de caducidad o de prescripción. Un criterio de distinción aceptable es el derivado de la naturaleza del de­recho objeto de presunta caducidad.

    En definitiva, podemos decir que la diferencia entre la figura de la cadu­cidad y de la prescripción se explica desde el punto de vista del interés jurí­dico protegido. La prescripción protege a un interés estrictamente individual, que es el interés del sujeto pasivo de los derechos o de las acciones, consis­tente en poder oponerse a un ejercicio tardío. Por ello, la prescripción ha de ser siempre alegada por el sujeto que trata de defenderse con ella, puede ser interrumpida y puede ser re­nunciada. La caducidad protege un interés general, que es el interés comuni­tario en la pronta certidumbre de una situación jurídica, que se encuentra pendiente de una posible o eventual modificación. Esto explica que, frente a la prescripción, la caducidad sea automática y el Juez pueda acogerla de ofició aunque el interesado directo no lo alegue.

    Tema 13. EL NEGOCIO JURÍDICO

    Primera parte. El hecho jurídico y el acto jurídico.

    La relación jurídica puede nacer a consecuencia del acaecimiento de un simple hecho, en virtud de un acto humano o como derivación de un acuerdo o pacto celebrado entre personas. Evidentemente, no todos los hechos de la naturaleza son trascendentes para el Derecho. Sin embargo son numerosos los hechos que, acaecidos sin dependencia alguna de la voluntad de las personas, arrojan consecuencias jurídicas. Se habla entonces de “hechos jurídicos”. Ahora bien, los denominados hechos jurídicos no constituyen una agrupación concreta de hechos diferentes de los demás. Esto es, un mismo hecho puede tener o no consecuencias jurídicas dependiendo de las circunstancias.

    Naturalmente, aquí sólo nos interesan los hechos productores de consecuencias jurídicas pueden considerarse supuestos de hecho de la entrada en juego de una norma jurídica cualquiera, aunque se trate de un mero hecho natural o físico realizado sin intervención de persona alguna.

    Con mayor razón constituirán supuestos de hecho propiamente dichos los hechos humanos, pues normalmente éstos producirán consecuencias jurídicas.

    La diferencia pues entre hecho natural y hecho humano radica sólo en la existencia o no de protagonismo de una persona en su acaecimiento.

    En caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de proceder por parte de cualquiera, se deja de hablar de hecho, para pasarse a hablar de acto. Y cuando dichos actos tengan consecuencias jurídicas hablaremos de “actos jurídicos”.

    Así pues, los actos jurídicos constituyen también el supuesto de hecho de aplicación de las normas jurídicas correspondientes.

    En definitiva, según dicho esquema lógico, tanto los hechos como los actos se identifican con circunstancias, acaecimientos o actuaciones que constituyen presupuestos de la entrada en juego del Derecho positivo, el cual habrá de establecer las consecuencias de tales supuestos de hecho.

    Segunda parte. La autonomía privada: concepto, funciones, límites.

    1. Concepto y funciones.

    La autonomía privada es el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a sí mismo. Podría también definirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurídica o como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte.

    La autonomía privada es libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer au­tonomía es decir algo más, que el individuo no sólo es libre, sino que es ade­más soberano para dictar su ley en su esfera jurídica.

    La autonomía es un poder de la persona como realidad eminente.

    La autonomía no se ejercita queriendo -función de la volun­tad- sino estableciendo disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonomía es preciso el despliegue de las demás potencias.

    La autonomía es, por último, un poder de ordenación de la esfera privada de la persona.

    2. Límites.

    La autonomía privada, no obstante, no es una regla de carácter absoluto. Otorgar ca­rácter absoluto a la autonomía privada sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa que esta autono­mía no sea absoluta, sino limitada. Pero, ¿Cuáles son los límites de la autonomía privada? El artículo 1.255 señala tres: la ley, la moral y el orden público.

    a) El límite legal (la ley).

    Si la autonomía privada permite tanto la constitución de relaciones jurí­dicas como la determinación de su contenido, la limitación se produce en un doble sentido.

    En efecto, la ley puede limitar el poder de constitución de relaciones ju­rídicas de estas maneras: o prohibiéndolas o imponiendo determinadas relaciones jurídicas a los individuos.

    Puede también la ley limitar el poder de determinación del contenido de las relaciones que la autonomía privada crea. Pues bien en ellos la restricción pue­de también ser doble: o prohibiendo determinado contenido o imponiéndolo.

    b) La moral

    Otro de los límites institucionales de la autonomía de la voluntad es la moral, término que emplea el artículo 1.255. Otras veces el Código civil se refiere a las «buenas costumbres». En cualquier caso, es evidente que al no positivizarse la moral de una forma concreta, el margen del intérprete y juzgador para su aplicación es teórica­mente amplísimo.

    Parece claro que la moral no puede identificarse con los preceptos de es­te tipo de una determinada concepción religiosa.

    También es rechazable una identificación de la moral con la ética de cada individuo.

    Una dirección doctrinal que cuenta con numerosos seguidores se remite como canon de la moral a lo que ordinariamente se practica por la generali­dad de las personas honestas en una determinada comunidad y en un deter­minado momento. Se trata de la con­ducta moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas.

    Seguramente hay todavía alguna dosis de incertidumbre en esta formula­ción. Por eso podríamos recordar el siguiente enunciado: en las sociedades de civilización europea hay un cuerpo de doctrina moral, formado por la filosofía antigua y las tradiciones cristianas, sobre el cual las divergencias son mínimas.

    c) El orden público

    Es otro de los conceptos reiteradamente aludido en el Código civil como límite de la autonomía privada, y presenta la mayor dificultad en su concre­ción por la desconexión entre la noción vulgar de lo que se entiende por «or­den público» (situación de tranquilidad y paz exterior) y aquella función li­mitadora.

    Se ha pretendido la inclusión del orden público en el ámbito de las leyes imperativas, siendo en consecuencia éstas de orden público. Pero la sinoni­mia entre leyes imperativas y orden público no la acepta el Código civil, que distingue siempre las leyes y el orden público como límites diferentes de la autonomía privada.

    En realidad los criterios de orden público y de las buenas costumbres están destinados a operar en el campo que las normas im­perativas dejan libre, como criterios residuales de valoración que encuentran aplicación solamente si faltan aquéllas.

    Concluiremos definiendo el orden publico como la expresión que se le da a la función de aque­llos principios en el ámbito de la autonomía privada, consistente en limitar su desenvolvimiento en lo que los vulnere.

    Tercera parte. El negocio jurídico.

    La primera de las características que la figura conceptual del negocio ju­rídico presenta es su historicidad. La figura conceptual del negocio jurídico aparece históricamente en el siglo pasado como una respuesta que los juristas teóricos dan a una serie de problemas prácticos.

    En la abstracción se encuentra la segunda de las características que apa­recen sustanciales para la adecuada comprensión del concepto que nos ocupa.

    La tercera de las connotaciones que la figura presenta es la de su instrumentalidad. Con ello quiere decirse que el concepto de negocio jurídico, más que un término legislativo en sen­tido propio, es una construcción de carácter científico.

    Definición. Mediante el concepto de negocio jurídico se trata de englobar en una figura unitaria todos aquellos hechos o supuestos en los cuales el papel de la voluntad individual es relevante y en cierta medida condiciona y determina los efectos jurídicos que los actos del hombre han de producir. Se trata, en definitiva, de una figura jurídica que tra­ta de englobar los contratos, los testamentos, y otros actos análogos, como las renuncias de derechos o supuestos similares.

    La idea de negocio jurídico constituye un punto o foco de agrupación de problemas. Con ella se trata de establecer criterios generales respecto al papel de la voluntad individual en determinados actos y situaciones, en los cuales se concede relevancia en orden a la producción de efectos jurídicos a la decisión de una persona.

    La tradición escolástica afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos en los negocios jurídicos:

    1) Elementos esenciales. Aquellos que deben integrar el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.

    2) Elementos naturales. Circunstancias, datos técnicos o característicos del negocio.

    3) Elementos accidentales. Representados por la condición, el término y el modo que formen parte del negocio jurídico.

    Quinta parte. Clasificación de los negocios jurídicos.

    1. Negocios patrimoniales

    Un negocio jurídico es patrimonial cuando recae sobre una relación jurí­dica patrimonial, es decir, cuando verse acerca de bienes o de intereses de na­turaleza económica.

    Atendiendo a su función económica, los negocios jurídicos patrimoniales pueden clasificarse en categorías muy diversas. Estudiaremos las siguientes:

    a) Negocios dispositivos y obligatorios. Negocio jurídico dispositivo es el que produce un cambio en la situación patrimonial preexistente. Por ejemplo la renuncia a un derecho real como el usufructo o la servidumbre.

    Especial relevancia tienen, dentro de la categoría de los negocios dispo­sitivos, los negocios traslativos, por los que el titular del derecho subjetivo lo transmite a otra persona (una donación).

    Frente al negocio dispositivo, el negocio obligatorio se caracteriza por no dar lugar a un cambio en la posición de los sujetos respecto a los bienes, sino a una forma de cooperación entre ellos, coordinada al interés recíproco o al unilateral de una de las partes. Por ejemplo, un arrendamiento de servicios. Un negocio obligatorio puede ser llamado también negocio dispositivo si genera obligaciones conducentes a una modificación patrimonial. Así sucede en el contrato de compraventa.

    b) Negocios de administración En el Código civil no se da un concepto explicativo de esta expresión. Sin embargo, de su articulado junto con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede extraerse:

    - Que el administrador legal de un patrimonio de otro debe custo­diarlo, conservarlo y defenderlo, y obtener de sus bienes las rentas y pro­ductos que correspondan.

    - Que el administrador puede celebrar contratos de arriendo de los bienes que administra siempre que no excedan de seis años y vender los frutos que recolecte como productos de su administración, y los que recaudare en concepto de rentas.

    No existen negocios que por su intrínseca naturaleza sean de administración, sino que se clasificarán como tales según la finalidad perseguida. Podemos decir, por tan­to, que los negocios de administración son los que tienen por finalidad la con­servación y defensa de los bienes administrados, y los dirigidos a obtener de los mismos las rentas, utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino económico.

    c) Negocios de atribución patrimonial. Deben comprenderse aquellos negocios jurídicos por medio de los cuales una persona proporciona una ventaja o un beneficio pa­trimonial a otra. Esto puede acontecer de muy diversas formas. Por ejemplo, una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa o la titularidad de un crédito.

    2. Negocios familiares

    Frente a los negocios que tienen un contenido patrimonial es posible contraponer los negocios jurídicos familiares.

    En tales negocios la voluntad de las partes tiende a la creación o modificación del estado civil de las personas. En otras palabras, el negocio jurídico familiar es el que afecta al estado civil. El matrimonio crea un nuevo estado civil, el de casado, fuente de derechos y obligaciones.

    Esta idea necesita, sin embargo, ser completada, porque se dan negocios jurídicos familiares que poseen indudable carácter patrimonial. Así, los pac­tos por los que los futuros contrayentes estipulan el régimen económico por el que se regirá el matrimonio.

    3. Negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales

    Esta diferencia entre los negocios jurídicos se relaciona con las partes de los mismos. El concepto de parte es distinto del de sujeto o persona. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa pueden ser varios los vendedores (porque la propiedad del objeto vendido corresponda a todos) y un único comprador o viceversa. Las partes siguen siendo dos: comprador y vendedor.

    Los negocios jurídicos son unilaterales cuando la declaración de voluntad o el comportamiento que le da vida es obra de una sola parte.

    Los negocios jurídicos unilaterales son recepticios o no recepticios, según que la declaración de voluntad negocial deba, para ser eficaz, ser recibida por otra u otras personas o no. El testamento es un negocio jurídico unilateral no recepticio.

    Los negocios jurídicos bilaterales son los que nacen de la declaración de voluntad o comportamiento de dos partes. El contrato es el ejemplo clásico de negocio bilateral.

    Los negocios jurídicos plurilaterales son obra de la voluntad o compor­tamiento de más de dos partes. (La creación de una sociedad anó­nima exige legalmente tres personas, por lo menos).

    Dentro de los negocios plurilaterales adquieren especial relieve los lla­mados acuerdos o convenciones. Su característica se hace residir en que las partes no tienen intereses enfrentados, como en los contratos de cambio sino que sus intereses son paralelos y convergentes hacia un propósito común: creación de una sociedad, de una asociación.

    4. Negocios formales y no formales

    Son negocios jurídicos formales todos aquellos en los que la plena validez y eficacia jurídica se alcanza cuando la voluntad se ha manifestado a través de las especiales solemnidades previstas (p. ej., el testamento).

    Por el contrario, no son negocios jurídicos formales los que tienen una va­lidez, perfección y eficacia subordinadas únicamente a la existencia del con­sentimiento.

    5. Negocios onerosos y lucrativos, aleatorios y conmutativos

    Un negocio jurídico es oneroso cuando los sacrificios que mutuamente realizan las partes están compensados o encuentran su equivalente en el be­neficio que obtienen. En otras palabras, cada una de las partes proporciona a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otra que ella obtiene o espera obtener.

    En el negocio lucrativo, por el contrario, el beneficio de una de las partes no está acompañado de ningún sacrificio que sea su contrapartida. Así, por ejemplo, la donación.

    El negocio jurídico patrimonial de carácter oneroso puede ser conmuta­tivo o aleatorio. Conmutativos son aquellos en los que la relación de equi­valencia entre las prestaciones a cargo de ambas partes se encuentra de an­temano fijada por ellos. Los negocios son aleatorios cuando la efectiva ejecución de la prestación de una de las partes queda pendiente de un acontecimiento incierto, pues depende de la suerte o del azar. En un contrato de apuesta hay aleatoriedad.

    6. Negocios inter vivos y mortis causa

    Los negocios mortis causa son los que implican una ordenación o dispo­sición de bienes para después de la muerte. Su prototipo es el testamento, pero caben también otros negocios jurídicos de este tipo. Así, el nombramiento por el padre de un tutor para sus hijos menores de edad que quedan huérfanos.

    Los negocios inter vivos despliegan sus efectos sin esperar a la muerte de las partes o de cualquiera de ellas. No obstante, existen negocios de esta cla­se que presuponen la muerte de una de las partes (seguro de vida). Tal contrato ha surtido efec­tos en vida del asegurado (ha pagado las primas, etc.) pero la prestación del asegurador tiene lugar

    7. Negocios conexos y negocios coligados

    Sucede a veces que varios negocios, autónomos y distintos, se encuentran en una estrecha relación de dependencia, bien por su misma naturaleza, bien por la voluntad de las partes. De ahí la clasificación entre negocios necesa­riamente conexos y negocios coligados.

    En los negocios necesariamente conexos el ligamen ente los mismos se basa en una razón objetiva.

    En los negocios coligados, el ligamen entre ellos es instituido por la vo­luntad de las partes a fin de alcanzar un determinado resultado.

    Sin embargo, detectar cuándo hay esa voluntad entre las partes que han concluido determinados negocios es problema arduo.

    8. Negocios típicos y atípicos

    Los negocios típicos son aquellos que tienen una especial disciplina nor­mativa (compraventa, donación, arrendamiento, etc.). Por el contrario, son negocios atípicos los que carecen de reconocimiento legal y de disciplina nor­mativa (v. gr., hospedaje, garaje, portería, etc.). No obstante, existen negocios que aunque carecen de una disciplina normativa consagrada por la ley, poseen una reiteración o una frecuencia en orden a su aparición como fenómeno so­cial. Se habla en tal sentido de tipicidad social de tales negocios jurídicos.

    Los negocios jurídicos atípicos regirán por las normas generales de las obligaciones y contratos.

    Tema 14. LA REPRESENTACIÓN

    Primera parte. El fenómeno de la gestión representativa.

    Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas, es decir, de forma directa y personal. Ahora bien, tampoco resulta infrecuente que la actuación personal sea imposible o desaconsejable y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.

    Ante ello, la práctica ha impuesto la utilización de terceros que gestionan y resuelven las gestiones de otros, convirtiéndose en algunos casos en gestores profesionales, mientras que en otros casos se trata de actuaciones individualizadas por encargo del “principal” o “representado”. De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atienda a la gestión de estos derecho y obligaciones imponiendo a ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

    Por lo tanto, y según la tesis clásica, preponderante en la actualidad:

    Hay representación cuando se celebra el negocio jurídico por medio de una persona, el representante, que actúa en nombre de otra, el representa­do, de manera que los efectos se producen siempre de un modo directo e in­mediato en la esfera jurídica de este último.

    b) Para que exista representación en puridad basta la actuación del re­presentante en nombre del representado.

    c) En el orden de los efectos de la actuación representativa, es irrele­vante el interés que pueda guiar al representante en su actuación. Normal­mente, el representante actuará en interés del representado, pero es perfectamente posible una actuación del representante en su propio interés o interés de un tercero (p. ej., el deudor da poder a sus acreedores para que vendan sus bienes y con el precio obtenido se cobren sus créditos).

    d) Se deben separar nítidamente los conceptos de mandato y de repre­sentación. El mandato es un contrato que genera la obligación para el mandatario de cumplir el encargo recibido del mandante simplemente (art. 1.711), mientras que el poder de representación legitima al apoderado para actuar frente a terceros en nombre del poderdante.

    Segunda parte. Ámbito y clases de representación jurídica.

    El artículo 1259.1 dice que se “puede contratar a nombre de otro” cuando quien formalice el contrato “esté autorizado” por el interesado o “tenga por la ley su representación legal”. Así pues, el fenómeno representativo puede encontrar su origen en:

    - La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal.

    • En la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo.

    En el primer caso se habla de “representación voluntaria o convencional”. En el segundo se habla de “representación legal”, el fenómeno sustitutorio en virtud del cual por mandato de la ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede o no debe desplegar la actividad que requeriría la marcha de los asuntos.

    La representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de la misma moneda y su funcionalidad es idéntica: una persona (representante) actúa en nombre y por cuenta de otra (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente sobre la esfera jurídico-personal del representado. A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio “representación directa”.

    No obstante, la vinculación entre tercero y representado brilla por su ausencia en todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta.

    Tales categorías (representación directa, indirecta, legal), no agotan la posibilidad de actuación gestora en la esfera jurídica ajena, pues son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna. Veamos estas otras categorías gestoras:

    - La actuación gestora puramente auxiliar: se daría en todos aquellos casos en que terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material.

    - El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance.

    Tercera parte. La representación directa: concepto, requisitos y efectos.

    Identificada la representación directa con la representación voluntaria, veamos los presupuestos necesarios de la figura, es decir, los requisitos de la misma:

    1) La actuación en nombre ajeno. La necesidad de que el representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra.

    2) La actuación por cuenta ajena. La actuación del representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del representado.

    3) Existencia de apoderamiento.

    Cuarta parte. La representación indirecta: concepto y efectos.

    La llamada representación indirecta es aquella en la que el representante actúa por cuenta del dominus, pero en su propio nombre (agere in nomine proprio). El negocio llevado a cabo por el representante es suyo frente al tercero y frente al representado, es el representante quien ad­quiere los derechos o asume las obligaciones derivadas del mismo. Poste­riormente deberá, para cumplir con la relación que le vincula con el repre­sentado, transmitir lo adquirido a éste.

    La representación indirecta se encuentra regulada en el artículo 1.717 del C. c. Dice el artículo 1.717 que «cuando el mandatario obra en su propio nom­bre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el manda­tario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante». Acaba el precepto aclarando que «lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario».

    Así pues, frente al tercero, el asunto es como si fuera personal del man­datario y éste es el obligado por el contrato. Hay una ruptura aparentemente total entre las relaciones mandante-mandatario por una parte, y las relaciones mandatario-tercero por otra. El negocio celebrado entre estos últimos sería res inter alios acta respecto del mandante. Sólo se excepciona el caso de que se trata de cosas propias del mandante.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a propósito del mandato para ad­quirir fundamentalmente y en las relaciones entre mandatario-mandante, de­clara que la propiedad de lo adquirido es directamente del mandante, no siendo necesario un nuevo negocio de transmisión, si bien el mandatario tiene la obligación de transmitir la posesión de la cosa y de otorgar escritura pública de reconocimiento de la propiedad del mandante (art. 1.720).

    Quinta parte. La representación voluntaria. El apoderamiento.

    El apoderamiento.

    Concepto y naturaleza jurídica.

  • El apoderamiento suele ser definido en la doctrina como un acto por vir­tud del cual el dominus negotii concede u otorga a otra persona un poder de representación.

  • El apoderamiento es un negocio jurídico en la medida en que es un acto de voluntad plasmado en una declaración dirigido a la reglamentación de intereses.

  • El negocio de apoderamiento es unilateral y recepticio. Es unilateral porque la concesión de poder nace por la declaración de voluntad del poderdante exclusivamente.

  • Es recepticio porque la declaración de voluntad en que consiste el apoderamiento ha de ser concedida para que produzca efectos.

  • Capacidad.

    Hay que aplicar el art. 1263, que señala quiénes no pueden en general contratar, Además, según el art. 1716 se deduce que el menor emancipado puede ser representante.

    3. Forma.

    No existe norma general que haga referencia a la forma que debe revestir el negocio jurídico de concesión de poder de representación. Según el art. 1710 el mandato puede ser expreso o tácito, y el expreso puede darse por documento público, privado o por palabra. Rige, por lo tanto, la libertad de forma.

    Sexta parte. La representación legal.

    La idea de representación legal se encuentra reiteradamente utilizada en nuestro código civil y en las leyes especiales (art. 1259).

    Los casos más notables de representación legal pueden encontrarse en el Derecho de la persona y de la familia.

    La representación legal es un medio para suplir un defecto de capacidad de obrar de determinadas personas o un medio para evitar el desamparo de unos bienes que están faltos de titular o cuyo titular no se encuentra en condiciones de asumir por sí mismo su gobierno.

    Las diferencias entre la representación legal y la voluntaria son evidentes. En la representación legal, el representante es el único posible autor del negocio. En la voluntaria cabría hablar de una colaboración.

    Séptima parte. La sustitución del poder. El subapoderamiento. La representación consigo mismo: la autocontración.

    Es evidente que la concesión de un poder de representación descansa en una confianza hacia la persona del apoderado. Por ello, han de examinarse brevemente las actuaciones del repre­sentante que subordinen el interés del representado al suyo propio cuando el poder se dio para satisfacer el de aquél.

    1. Sustitución del representante

    El Código civil se ocupa en los artículos 1.721 y 1.722 de la sustitución del mandatario. Parte el artículo 1.721 del principio permisivo de la sustitución salvo prohibición del representado, y se ocupa de los siguientes supuestos para hacer responsable de la gestión del sustituto al representante o invalidar lo hecho por el primero:

    - Al representante se le ha prohibido la sustitución. Lo hecho por el sustituto será nulo.

    - Al representante no se le ha facultado para sustituir.

    - Al representante se le ha facultado para sustituir, pero sin designa­ción de personas, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.

    De la normativa expuesta se deduce que el representante autorizado ex­presamente para sustituir no responde de la gestión del sustituto si éste era ca­paz o solvente cuando le nombró.

    Ahora bien, ¿qué significa la sustitución? Hay que distinguir, según la doctrina del Tribunal Supremo, entre la sustitución por vía de transferencia, en la que el representante que sustituye queda fuera de la relación de apode­ramiento ocupando su puesto otro, y la sustitución por vía de delegación, en la que el representante, dentro del círculo de facultades que tiene otorgadas, da un poder para actuar a otra persona, a fin de que ejercite todas o algunas, sin que quede fuera de la relación de apoderamiento primitiva. Sería un sub­apoderamiento, un nuevo poder derivado del anterior, dependiendo de sus vi­cisitudes (extinción, etc.).

    El subapoderamiento implica la responsabilidad del representante por la actuación perjudicial para el dominus del subrepresentante, y, además, la posibilidad de una acción directa contra éste de aquel dominus, porque tienen relación a través del representante, salvo que haya determinado la persona del subrepresentante.

    2. La autocontratación

    El autocontrato o contrato consigo mismo es la figura jurídica que surge cuando una persona, que puede afectar con su actuación a más de un patri­monio, crea por su sola voluntad relaciones jurídicas entre ellos obrando dentro del círculo de facultades que tiene. Ejemplos típicos son los del re­presentante que, encargado de enajenar una finca, la compra para sí, o del que, encargado de vender y comprar, respectivamente, por dos mandantes, vende a uno la finca del otro.

    Nuestro Derecho positivo no regula el autocontrato. Sólo se detectan en el Código civil y en el de comercio preceptos cuyos supuestos de hecho coin­ciden con algunos que son propios de autocontratos.

    En efecto, en el Código civil el artículo 1.459 prohibe la compra por sí o por persona intermedia; al tutor, representante legal del tutelado, los bienes de éste.