Contratos Internacionales eLECTRÓNICOS: PROBLEMÁTICA, Jurisdicción Competente y Ley Aplicable.

CONTRATOS INTERNACIONALES ELECTRÓNICOS · PROBLEMATICA

En líneas generales, cuando hablamos de contratos, debemos mencionar a la autonomía de la voluntad como línea rectora de la conducta a seguir por las partes. En Derecho Internacional Privado existen dos modalidades de la autonomía de la voluntad, denominadas “autonomía conflictual”, en donde las partes eligen el derecho aplicable al contrato, y “autonomía material”, por la que las partes pueden configurar el contenido normativo del contrato, excluyendo de él las normas coactivas vigentes en este derecho, mediante la incorporación de normas materiales contrarias a aquellas contenidas en el derecho privado rector del negocio.

Sin embargo, estas reglas pueden resultar insuficientes e impracticables a la hora de determinar el derecho aplicable a los contratos llamados “electrónicos” celebrados a través de ordenadores por oferentes y aceptantes que se encuentran sometidos a distintas regulaciones jurídicas, en virtud del carácter eminentemente expansivo de este tipo de operaciones.

A medida que aumentan las comunicaciones en Internet, la homogeneización paulatina de la legislación mercantil internacional parece ser la mejor garantía para el desarrollo del comercio electrónico internacional, combinado con un control paralelo de la protección al consumidor. Igualmente la incertidumbre en torno a la jurisdicción competente o la ley aplicable a los contratos electrónicos internacionales corre el riesgo de incrementarse, minando la confianza mínima necesaria que permita un despegue definitivo del comercio electrónico internacional con el consumidor.

LEY APLICABLE

Las normas existentes de Derecho Internacional Privado reconocen, en su mayoría, la autonomía de la voluntad de las partes como criterio preferente de aplicación. Así lo establece el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales que se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 en el marco de la Unión Europea, cuando dispone en su art. 3 que las partes de un contrato podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato, así como el tribunal competente en caso de litigio. De común acuerdo, podrán cambiar la ley aplicable al contrato cuando lo deseen.

Sin embargo, las partes son, con frecuencia, privadas de la posibilidad de internacionalizar contratos domésticos o someterse a cuerpos legales absolutamente ajenos a la naturaleza de los contratos afectados. Estas restricciones son aún mayores cuando las posiciones negociadoras de ambas partes observan distancias sensibles.

En su art. 4 establece que si las partes no hubieran elegido explícitamente la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos (lugar de la residencia habitual o de la administración central del prestador de servicios, lugar del establecimiento principal o del establecimiento que realiza la prestación...). No obstante, se aplican normas específicas en dos casos:

cuando el contrato se refiera a un bien inmueble, la ley aplicable por defecto será la del país en que estuviera situado el inmueble;

para el transporte de mercancías, se determinará en función del lugar de carga o de descarga o del establecimiento principal del expedidor.

A estas reglas generales se suman, por lo general, las disposiciones encaminadas a la protección del consumidor. El artículo 5 del Convenio de Roma establece que para proteger los derechos de los consumidores, el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona se beneficia de disposiciones adecuadas. Estos contratos se regirán por la ley del país donde el consumidor tenga su residencia habitual, salvo si las partes deciden lo contrario. En cualquier caso, la ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la protección que le garantice la ley de su país de residencia si le es más favorable. Estas normas no se aplicarán a los contratos de transporte y a los contratos de suministro de servicios en un país distinto de aquel en el que tenga su residencia habitual el consumidor.

Es decir que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual:

si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato o

si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país [...]

El envío de una oferta por correo electrónico o la creación de una página web con contenido publicitario dirigida al país de residencia del consumidor sería suficiente para cumplir con la primera condición, puesto que, efectivamente, el consumidor podrá concluir los actos necesarios para la celebración del contrato desde su navegador Internet o aplicación de correo electrónico (sea desde un ordenador, un teléfono móvil o un televisor).

La segunda opción será difícilmente aplicable a contratos electrónicos internacionales, pues rara vez habrá alojado el proveedor de bienes o servicios sus sistemas informáticos en el país de residencia del consumidor.

Un último criterio, establecido en el apartado 5.4 del Convenio de Roma, es el que excluye de su protección a los contratos de suministro de servicios cuando los mismos deban prestarse al consumidor en un país distinto del lugar en que éste tenga su residencia habitual.

Esto plantea serias dudas cuando se trata de servicios ofrecidos directamente "en línea", tales como la grabación de MP3 o el acceso a cierta información.

La mayoría de las jurisdicciones establece una presunción en favor de la aplicación de las leyes propias de protección del consumidor, siempre que se demuestre que las ofertas o comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato o invitadoras a su celebración estaban intencionalmente dirigidas a dicha jurisdicción. Su aplicación está, por tanto, íntimamente ligada a la competencia jurisdiccional que los tribunales del país de residencia del consumidor puedan atribuirse en un momento dado.

La Unión Europea se ha hecho eco recientemente de las pautas establecidas, entre otros organismos, por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), emprendiendo una iniciativa reguladora del Comercio Electrónico en el mercado interno.

La OCDE ha difundido un número de pautas e informes sobre políticas para examinar las implicaciones que el comercio electrónico tiene para los gobiernos, empresas comerciales y público en general, y proveer recomendaciones para medidas en el futuro:

Pautas para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico (diciembre de 1999): ayudan a gobiernos, empresas comerciales y representantes de consumidores a desarrollar y poner en práctica mecanismos en línea para la protección del consumidor.

Infraestructura informática mundial-Sociedad informática mundial: recomendaciones políticas para la acción (mayo de 1997): estimula el desarrollo de políticas que aprovechan plenamente las contribuciones hechas por los adelantos en la tecnología informática.

Pautas para una política sobre la criptografía (marzo de 1997): orienta a los países en la formulación de sus políticas y leyes relacionadas con la utilización de la criptografía.

Pautas para la seguridad de los sistemas de información (noviembre de 1992): aborda la seguridad del comercio electrónico transfronterizo, incluso las transacciones monetarias electrónicas y los pagos mediante la Internet.

Declaración sobre el movimiento transfronterizo de información (abril de 1985): promueve el acceso y la protección de información que afecta el movimiento internacional de información.

Pautas que rigen la protección de la privacidad y el movimiento internacional de información particular (septiembre de 1980): procura la armonización de las leyes nacionales sobre la privacidad y provee una estructura para facilitar el movimiento internacional de información, apoyando al mismo tiempo los derechos humanos.

UNCITRAL, el organismo jurídico central del sistema de Naciones Unidas en el terreno del derecho mercantil internacional, ha formulado un modelo para el derecho mercantil electrónico, aprobado por la Asamblea General de la ONU, que respalda el uso comercial de los contratos internacionales en el comercio electrónico. Esta ley modelo establece reglas y normas que validan y reconocen los contratos formulados por medios electrónicos, fija reglas para formulación de contratos y para la administración del comercio por contratos electrónicos, define las características de la redacción electrónica y del documento original válido, fija disposiciones para la aceptabilidad de la firma electrónica para propósitos jurídicos y comerciales, y apoya la admisión de evidencias computarizadas en tribunales y procesos de arbitraje. La Ley Modelo es utilizada en muchos países y legisladores de todas partes del mundo la consideran generalmente una referencia útil. También se debe a UNCITRAL una Ley Modelo sobre la Transferencia Internacional de Créditos, en 1992, y la publicación de una guía jurídica sobre la transferencia electrónica de fondos, en 1987.

Asimismo, el Consejo General de la Organización Mundial del Comercio (O.M.C), el 30 de septiembre de 1998, estableció un programa formal de trabajo para abordar varios asuntos del comercio electrónico pertinentes a la OMC, como la propiedad intelectual, adquisiciones gubernamentales, derechos de importación sobre productos de la tecnología informática y servicios. También se logró un acuerdo de no imponer derechos de importación a las transmisiones electrónicas. La moratoria sobre la aplicación de impuestos sigue en efecto. Diferentes comisiones de la OMC están aplicado el actual programa de trabajo y en julio de 1999 se sometieron los informes iniciales. Las comisiones y direcciones en la web de los informes iniciales son las siguientes:

Consejo para el Comercio de Servicios: Examina cuestiones del comercio electrónico relacionadas con el trato de nación más favorecida, transparencia, competencia, privacidad, trato nacional, acceso a redes públicas de transmisión de telecomunicaciones y derechos de aduana.

Consejo para el Comercio de Bienes: Examina el acceso a los mercados para productos relacionados con el comercio electrónico, asuntos de valoración, normas y reglas de origen.

Consejo para la Propiedad Intelectual relacionada con el Comercio: Examina la protección y observación de los derechos de autor y marcas comerciales.
Comisión para Comercio y Desarrollo: Examina los efectos del comercio electrónico y perspectivas económicas de los países en desarrollo, y cómo aumentar la participación de los países en desarrollo en el comercio electrónico.

Una eficaz elección de ley aplicable aceptada por ambas partes puede eliminar gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo empresario anunciando u ofreciendo sus productos o servicios en Internet debería ser consciente de los distintos marcos regulatorios que la materia posee en los diferentes países a que se está dirigiendo, y conocer las leyes de protección del consumidor aplicables a cada caso y actuar en consecuencia.

JURISDICCIÓN COMPETENTE

La problemática en torno a la jurisdicción competente para conocer de un litigio, se encuentra íntimamente ligada a las consideraciones vertidas respecto de la ley aplicable.

En el marco de la Unión Europea, el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (así como su extensión a terceros países mediante el Convenio de Lugano) establece de modo general, en su artículo 2, que las personas domiciliadas en un Estado contratante estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado y que las personas que no tuvieren la nacionalidad del estado en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se aplicaren a los nacionales.

El mismo Convenio, establece, en su redacción actual, una serie de competencias especiales: (artículo 5) Las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante ante el tribunal del lugar en que:

deba cumplirse una obligación contractual (...)

En materia de contratos celebrados con consumidores, con exclusión de los contratos de transporte, el artículo 14 otorga al consumidor la posibilidad de interponer litigio ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el demandado o los del Estado en que estuviere domiciliado el propio consumidor. La aplicación de este principio al Comercio Electrónico, que permite ofrecer servicios y mercancías a consumidores físicamente muy distantes, es una importante traba desde el punto de vista del empresario. Los riesgos de ser perseguido en una jurisdicción con la que no existe conexión alguna deben ser prevenidos convenientemente.

En esta línea, la nueva Directiva del Comercio Electrónico ayudará a aportar certidumbre y seguridad jurídica a este área, tanto para empresarios como para consumidores.

Las condiciones que impone el artículo 13 son similares a las impuestas en el Convenio de Roma respecto de la ley aplicable: Oferta o publicidad especialmente dirigida y que el consumidor hubiera realizado en dicho Estado los actos necesarios para la celebración del contrato.

Estos criterios se repiten, sin embargo, en las legislaciones nacionales de un gran número de países. En España, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial extiende la jurisdicción española a todas las personas, materias y territorio español, derogando el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 21 de esta misma ley atribuye a los juzgados y tribunales españoles el conocimiento de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y entre extranjeros con arreglo a la propia Ley Orgánica y los convenios internacionales en que España sea parte.

Del mismo modo que el Convenio de Bruselas, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los juzgados y tribunales españoles tendrán competencia especial en materia de contratos con consumidores cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos destinados a financiar su adquisición o, en cualquier otro caso, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato. Esto será de aplicación en España a todas las relaciones contractuales con personas residentes en países fuera del ámbito de aplicación de los Convenios de Bruselas y Lugano.

En este mismo sentido se ha construido jurisprudencialmente (y es doctrina del Tribunal Supremo) en Estados Unidos el concepto de "purposeful availment" ("aprovechamiento buscado") con el objeto de evitar que ciertos estatutos "de largo alcance" (long-arm statutes) no violen la cláusula de "Proceso Debido" (Due Process clause) de la Quinta Enmienda a la Constitución de dicho país al establecer jurisdicción personal específica mediante la existencia de "contactos mínimos" con el estado del foro.

Es, por tanto, igualmente recomendable, el redactar una cláusula de sumisión a una jurisdicción pertinente y, paralelamente, no proyectar publicidad u ofertas que tengan como objeto al consumidor en jurisdicciones indeseadas procesalmente. La "proyección" ("purposeful availment") de publicidad u ofertas puede inferirse de la lengua empleada, la accesibilidad de los números de teléfono provistos o la viabilidad de las transacciones implicadas.-