Contratación administrativa

Administraciones Públicas. Contratos Administrativos. Responsabilidad Patrimonial. Procedimiento General, abreviado. Subcontratación

  • Enviado por: Nadin
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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RESPONSABILITAT PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓ

  • CONCEPTOS Y CARACTERÍSTICAS

    • Es el dº a indemnización de los particulares por todalesión q sufran en cualquiera de sus bienes y dº, salvo en los casos de fuerza mayor y cuando tengan el deber de soportar ese daño, siempre q la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

    • Desde la aprobación del CC de 1889 hasta la aprobación de la LEF de 1954 (arts. 121 a 123) para estos supuestos se aplicaba la responsabilidad extracontractual del 1902 CC.

    • La diferencia entre la responsabilidad extracontractual del 1902 CC y la responsabilidad patrimonial de la Adm, está en q esta última es objetiva, no interviene ningún elemento subjetivo (dolo, negligencia, etc) pues la Adm responderá incluso actuando con diligencia, conforme a las normas, etc. Responderá de todo salvo en casos de fuerza mayor y daño antijurídico. Otra característica de la responsabilidad patrimonial es q es directa, es decir, no es necesario identificar a los funcionarios o al personal al q se le imputa la lesión, pues la adm responderá por ellos.

    • Actualmente se recoge en la CE a través del art. 9.3 -«La Constitución garantiza [...] la responsabilidad [...] de los poderes públicos»-,y el art. 106.2 -«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

    • Al principio la jurisprudencia y la Adm eran reacios aplicar esta responsabilidad. A mediados de los años 70 la jurisprudencia es cada vez más favorable a la responsabilidad, tanto q se levantan críticas a legando la socialización del riesgo.

    • Según el 149.1 18º CE es competencia estatal la legislación básica del sist de responsabilidad patrimonial de todas las administraciones. Sin perjuicio de q las CCA establezcan los supuestos donde aparece esta responsabilidad.

    • Actualmente la normativa aplicable es: ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las AP y procedimiento administrativo común; desarrollada por el Reglamento estatal de procedimientos en materia de responsabilidad de las AP aprobado por RD 429/1993 de 26 de marzo; y los arts. 292 a 297 de la LOPJ q regula la especial responsabilidad de la Adm de Justicia.

    • Este sistema de responsabilidad se aplica a todas las Administraciones Públicas (territoriales y funcionales) y a las Corporaciones de Dº Público cuando actúan sujetas al Dº Público (ejem, Colegio de abogados).

  • REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

  • Para q exista responsabilidad patrimonial por parte de la AP frente a una lesión padecida por un particular debe cumplirse todos los requisitos siguientes: funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos; existencia de daño o lesión; relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o la lesión.

    • Se interpreta de forma amplia el concepto de servicio público, de forma q se entiende como toda actividad administrativa tanto prestacional, como de policía, sancionadora, de fomento, arbitral, etc. Esta actividad puede consistir en una declaración jurídica, una actuación material, o una falta de actuación (omisión).

    • Se entiende por funcionamiento anormal del servicio: el servicio q ha funcionado mal, el servicio q no ha funcionado, o el q ha funcionado con retraso. A diferencia q en Francia q distingue entre falta de servicio y falta personal, aquí la AP responde incluso si ha habido dolo, culpa o negligencia grave por parte de del personal al servicio de la AP, sin perjuicio q la AP de oficio exija responsabilidad al agente en cuestión por el proced del art. 20 y 21 del Reglamento 429/1993. así el particular afectado se dirigirá directamente a la AP no al agente imputado.

    • En relación a las personas q pueden generar responsabilidad a la AP, tb hay una interpretación amplia, con lo q no sólo serán los funcionarios sino toda persona inserta en la organización administrativa mediante título.

    • El hecho de q tb genere responsabilidad el funcionamiento normal de la AP viene a afirmar q existe una interpretación muy amplia sobre la responsabilidad. Incluso se han levantado críticas como PARADA q exponen q ha habido una socialización de los riesgos, es decir, q la todos los ciudadanos (=la AP) responde a los riesgos intrínsecos q conlleva cualquier actividad aunq se lleve a cabo de forma correcta y sin negligencia. Para evitar esta situación la solución q nos propone PARADA es la diferenciación estricta entre Caso Fortuito (hecho imprevisible o previsible pero evitable, q no es ajeno a la actividad administrativa) y Fuerza Mayor (irresistible y ajeno a la actividad administrativa). La AP nunca responderá por Fuerza Mayor.

    • El daño o lesión debe ser efectivo (no cabe la prevención, el daño ha debido producirse); evaluable económicamente (las molestias o el sentimiento de indignación no son evaluables, sólo lo será el daño moral q acompaña a los físicos); individualizado en una persona o en un grupo concreto; y antijurídico (la víctima no tenía el deber de soportar ese daño) según los arts. 139.2 y 3 LRJPAC y 2 del RD 429/1993.

    • Por lo q respecta a la relación de causalidad entre la actividad administrativa y el daño, hay 2 modalidades dentro la jurisprudencia: 1. la directa, exclusiva e inmediata q desde su visión restrictiva sólo acepta la relación de causalidad clara y evidente rechazando aquellos supuestos donde hay negligencia o culpa de la víctima o de un 3º; y 2. una interpretación menos restrictiva favorable a los damnificados q responsabiliza a la AP aunq haya intervención de 3º o de la víctima. Cabe decir q en esta última la cuantía será menor.

  • VALORACIÓN DE LOS DAÑOS ECONÓMICAMENTE

    • Aunq la Ley incluso la CE se refiere como daños indemnizables los ocasionados sobre la “propiedad y otros dº reales” o en sus “bienes y dº” la jurisprudencia ha incluido como indemnizables la lesión física, moral, en la salud, etc.

    • Rige el pº de q con la indemnización se ha de cubrir tanto el daño emergente (el directamente producido) como el lucro cesante (el q se deja de ganar). Esta es la extensión del daño indemnizable.

    • El art. 141 LRJPAC regula la indemnización. El 1er párrafo avisa de q sólo será indemnizable el daño antijurídico y no producido por fuerza mayor, entendiendo como fuerza mayor “los daños q se deriven de hechos o circunstancias q no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquellos” (véase STS 7 mayo de 2004 “contagio de la SIDA y Hepatitis C por transfusiones de sangre antes de 1985”).

    • No hay q confundir las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial de la AP con las prestaciones asistenciales o económicas q la AP puede ofrecer para casos de fuerza mayor como desastres naturales, u otros previstas en las leyes o por gracia de la AP.

    • La valoración de los daños irá a cargo del lesionado, q tendrá q presentar dicha valoración en su escrito de petición.

    • Dicha valoración corresponderá a la aplicación de los criterios q marca el 141.2 LRJPAC 30/1992: para daños materiales se valorará según el valor de substitución del bien q propone la LEF; para daños corporales se aplicará la tabla prevista en la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados; y para los daños morales se hará una valoración estimativa racional según la jurisprudencia.

    • Según el 141.4 de la ley 30/1992 y el 2.2 RD 429/1993 la indemnización podrá realizarse mediante la compensación en especie cuando así sea más adecuado para lograr la reparación del daño, y siempre q haya acuerdo entre la AP y el interesado.

  • DIFERENCIAS DEL SIST. DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CON:

    • La responsabilidad civil subsidiaria de la AP respecto de los delitos cometidos por su personal. La AP se hará cargo de esta responsabilidad si los autores del delito (q forma parte del personal a su servicio) no se puede hacer cargo (121 CP). Esta responsabilidad puede concurrir con la patrimonial pero en ese caso sólo se pagará una.

    • La responsabilidad de la Administración de justicia. Ete tipo de responsabilidad se regula en los arts. 292 a 297 de la LOPJ, la cual se remite a la ley 30/1992. Las diferencias con el sistema de responsabilidad patrimonial de la AP son: q la reclamación se dirigirá ante el ministerio de Justicia, q no habrá responsabilidad por funcionamiento normal de la Adm. Según la LOPJ sólo habrá responsabilidad en unos supuestos tasados: responsabilidad por error judicial siempre q una sentencia haya declarado la existencia de ese error; y responsabilidad por prisiones preventivas indebidas; y tb se puede considerar los supuestos de funcionamiento anormal de retraso en el dictamen de sentencias.

    • Para la responsabilidad surgida del poder legislativo, la lay 30/1992 regula esta cuestión por el 139.3 de la siguiente forma: “la AP indemnizará a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de dº y q éstos no tengan el deber de soportar en los términos específicos de dichos actos”. Así remite a cada ley estatal o autonómica la regulación de la responsabilidad q puede surgir de la aplicación de sus normas. PARADA considera esto inconstitucional pues se está regulando por ley ordinaria.

    • Responsabilidad de la AP por actos de sus concesionarios o contratistas. Para este supuesto el art. 121.2 de la LEF dispone q en los servicios públicos concedidos la indemnización correrá a cargo del concesionario, a menos q el daño se produjera por cumplir una clausula q impuso la AP y q sea de ineludible cumplimiento para el concesionario. Así la indemnización la pagará el concesionario pero el particular tiene q reclamar frente a la AP.

  • PROCEDIMIENTO GENERAL

    • Se divide en 3 fases: inicio, instrucción y resolución. Regulado en RD 429/1993 de 26 de marzo.

    • INICIO: se inicia mediante escrito de petición o reclamación del lesionado ante la AP o de oficio por ésta por acuerdo del órgano competente, por orden superior, o petición razonada de otros órganos.

    • El dº a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde q se produjo el daño material, desde la curación o la determinación de las secuelas de los daños físicos o psíquicos.

    • En la reclamación se deberán especificar las lesiones, la relación de causalidad, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial si fuera posible, y el momento en q la lesión se produjo, adjuntando tantos documentos, alegaciones, informes, proposición de pruebas y demás q se crea conveniente. Se respetara la forma de cabecera, antecedentes de hechos, fundamentos de derecho, valoración de los daños e indemnización solicitada.

    • Si el proced se inicia de oficio, el acuerdo de iniciación q llega a cabo el órgano competente, se notidicará a los particulares presuntamente lesionados, dándoles el plazo de 7 días para q aporten alegaciones, documentos y demás q estimen conveniente.

    • Serán órganos competentes para iniciar e instruir este procedimiento los q así aparezcan en sus respectivos textos de creación: según el 142.2 ley 30/1992 serán el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros, o el órgano autonómico competente.

    • INSTRUCCIÓN: son todos los actos de conocimiento y comprobación de los hechos. Estos actos los realizará el mismo órgano q tramite el procedimiento el cuál nombrará un instructor. Se llevará a cabo aunq no se personen los interesados.

    • En cualquier momento antes de la Audiencia se puede llegar a un acuerdo indemnizatorio finalizando el proceso.

    • En el plazo de 30 días se practicarán las pruebas q el instructor considere pertinentes (el rechazo de pruebas deberá ser motivado), pudiendo, el instructor, pedir un periodo extraordinario de prueba.

    • Una vez practicadas las pruebas se emitirá informe en el plazo de 10 días. Se le notificará al interesado junto con copia del informe la citación para la Audiencia, dejándole un plazo entre 10 y 15 días para q formule las alegaciones y presente los documentos oportunos.

    • Si el interesado no se presenta a la Audiencia, se archivará el caso a la espera q prescriba el derecho de reclamación del presunto lesionado donde el archivo se volverá definitivo.

    • Acabada la audiencia se envía el informe a los órganos consultivos: Consejo de Estado; Comisión Jurídica Asesora; etc. Para q emitan un dictamen sobre si hay relación de causalidad, y sobre la valoración del daño, la cuantía y el modo de la indemnización, el cual no será vinculante.

    • El dictamen se emitirá en un plazo máximo de 2 meses.

    • RESOLUCIÓN: el dictamen q emiten los órganos consultivos se vuelven a enviar a la Administración q será la q tendrá q dictar una resolución en el plazo de 20 días desde la recepción del dictamen del órgano consultivo.

    • Si no emite resolución alguna en el plazo de 6 meses desde el inicio del procedimiento se entenderá como silencio administrativo negativo (desestimación de la reclamación).

    • La resolución pone fin a la vía administrativa. Se puede plantear recurso contencioso ante los tribunales (9.4 LOPJ).

  • PROCEDIMIENTO ABREVIADO

    • Se iniciará cuando el órgano instructor, antes de la audiencia, vea q la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio público es claro e inequívoco, además de la valoración del daño y el cálculo de la cuantía. Así se iniciará de oficio quedando suspendido el procedimiento general esperando si se termina el proceso por el método abreviado, o por el contrario el método abreviado es inadecuado y hay q volver al procedimiento general.

    • Notificarán el inicio del procedimiento a los interesados a los q se les dará copia del acuerdo de iniciación, y se les dará el plazo de 5 días máximo para formular alegaciones, presentar documentos, justificaciones, etc, Pertinentes.

    • Comenzará directamente la audiencia.

    • Terminada la audiencia, en el plazo de 5 días se solicitará al órgano consultor q proponga dictamen en el plazo de 10 días desde la recepción de la solicitud.

    • Recibido el dictamen, el órgano competente resolverá.

    • Si pasan 30 días desde la iniciación del procedimiento sin q haya resolución o acuerdo, se entenderá como silencio administrativo negativo.

    CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

    A. INTRODUCCIÓN

    • No todos los servicios públicos los pueden llevar a cabo el personal administrativo. Así la AP contrata con entes privados para q realicen esa tarea. La regulación de ese contrato no se lleva como uno típico entre particulares, sino q estará sujeto a una regulación específica q intenta garantizar la objectividad,la publicidad y la concurrencia.

    • Según el art. 149.1 18º CE la legislación básica sobre contratos administrativos es de competencia estatal, por tal de garantizar unos mínimos idénticos en todo el Estado.

    • Las CCAA desarrollaran esta legislación por tal de organizarla y la ejecutarán.

    • La normativa actual aplicable es el Texto Refundido de la ley de Contratos de las AP aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de Junio; el RD 1098/2001 de 12 octubre por el q se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las AP. A nivel autonómico catalán sólo encontramos el Decret 323/1998 de 1 diciembre de creación del registro de licitadores de la generalitat de Cataluña (es un reglamento organizativo).

    • La influencia del Dº comunitario ha sido importante en la medida en q desde los años 60 se han promulgado diferentes directivas en este ámbito con el objetivo de plasmar una serie de pº: pº de libertad de establecimiento; pº de libre prestación de servicios; pº prohibición de restricciones en la libre circulación de mercaderías. En consecuencia la Adm no está limitada a contratar con una empresa nacional, por eso la convocatoria hay q publicarla en el DOUE.

    B. APLICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO 2/2000, 16 JULIO

    • Se distingue 3 grados de aplicación de esta ley: aplicación plena; media; y mínima. Incluso hay negocios q están excluidos de esta regulación (art. 3).

    • Aplicación plena: quedarán sujetos a la ley los contratos celebrados por las Adm territoriales, las administraciones independientes (UAB, Banco de España, etc.), los organismos autónomos (BOE, Instituto de Catalunya, etc.). Tb habrá aplicación plena para los contratos suscritos con entidades de dº público con personalidad jurídica propia dependientes de las AAPP siempre q: hayan sido creadas para satisfacer una necesidad de interés general (no mercantil), y q las AAPP financien y controles sus actividades de forma mayoritaria.

    • Aplicación parcial: implica q se someterá a la regulación de esta ley cuestiones de publicidad, capacidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, de los contratos, realizados por entidades de dº público con personalidad jurídica propia q no se sometan a aplicación plena por no cumplir los 2 requisitos anteriores, q: 1. sean de obras por un importe superior a 5.358.153 € y q sean de consultoria y asistencia por un importe superior a 214.326 €; 2. q la principal fuente de financiación proceda de la AP (art 2.1).

    • Aplicación mínima: contratos suscritos con entes privados o públicos sobre construcción de determinados equipamientos públicos siempre q sean subvencionados en más del 50% por la AP (art. 2.2).

    • Exentos de aplicación: los negocios enumerados en el art. 3, como los q regulan la relación de servicio de los funcionarios, los convenios de colaboración entre AAPP, los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación, etc.

    C. GENERACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

    • 1ª FASE INTERNA: el órgano de contratación (alcalde, conseller, ministro, etc) configura el expediente de contratación. Hay 3 tipos de expediente: ordinario; urgente; y de emergencia (art.70).

    • En el expediente ordinario es donde determinará el objeto del contrato (tipo de contrato); el precio de salida y la forma de pago; el plazo de duración; certificado de la existencia de crédito suficiente para hacer frente a las obligaciones económicas q surgen del contrato; pliegos de cláusulas administrativas; pliego de prescripciones técnicas, tipo de procedimiento de adjudicación.

    • Este expediente se someterá a una fiscalización previa.

    • Se hará el acuerdo de aprobación del expediente de contratación (resolución motivada), q implica la aprobación de los gastos q conllevará el contrato y la apertura del procedimiento de adjudicación.

    • Hay 2 tipos de cláusulas administrativas: las generales y las particulares.

    • Las particulares con específicas para un tipo concreto de contrato. Rigen el contrato, las condiciones de los dº y obligaciones q asumirán las partes. Las tramita la AP. No son normas jurídicas pero son indispensables para el contrato. Las cláusulas particulares no siempre se publican. En este caso en el anuncio se establece donde hay q dirigirse para consultarlas.

    • Las cláusulas generales son aprobadas por el Consejo de Ministros. Establecen condiciones generales para todos los contratos administrativos típicos con un objeto parecido. Son como formularios q se adaptan al contrato en cuestión convirtiéndose en cláusulas particulares.

    • Expediente de urgencia: Se tramitará expediente de urgencia por necesidad inaplazable o aceleración por interés público (art. 71). Las peculiaridades q presenta son q tiene preferencia para su despacho por los distintos órganos q participan en la tramitación (5 días o 10 máximo); una vez abierto el proced de adjudicación se reducen los plazos a la mitad; la AP puede acordar el comienzo de la ejecución del contrato aunq éste no se haya formalizado, siempre q se haya constituido la garantía definitiva; y el plazo de inicio de la ejecución no podrá ser superior a 2 meses desde la fecha de adjudicación, sino se resolverá el contrato.

    • Expediente de emergencia: previsto en el art. 72. sólo se puede dar en supuestos de acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro, y necesidad q afecten a la Defensa Nacional. Implica q se adjudique el contrato directamente a la empresa correspondiente, sin necesidad de expediente administrativo (se puede contratar verbalmente) ni el procedimiento de adjudicación (subasta o concurso).

    • 2ª FASE EXTERNA: consiste en el procedimiento de adjudicación q sólo se aplicará en los expedientes ordinarios y de urgencia. Hay 3 tipos de proced. :abierto; restringido; negociado.

    • Procedimiento abierto: el anuncio de licitación se publica en el boletín oficial correspondiente. Cualquier empresa q esté de acuerdo con el contrato y las condiciones q estableces el pliego de cláusulas administrativas puede presentarse.

    • La presentación se hará en 2 sobres: en el 1º se pondrá los datos de la persona o entidad q se presenta, es decir, los datos del licitador, además de la certificación de su solvencia y el resguardo de la garantía provisional en el caso q la AP la haya solicitado; en el 2º sobre llamado PLICA se incluyen las propuestas, las ofertas.

    • La AP puede solicitar (no es obligatorio) como medio de garantía de seriedad del compromiso una garantía provisional del 2% del precio de salida. Esta cuantía será retornada al licitador no escogido.

    • Esos sobres van a la “Mesa de Contratación” q es un órgano consultivo de asistencia al órgano de contratación formado por un Presidente, un secretario y mínimo 3 abogados. La Mesa abrirá el 1er sobre y aceptará a todos aquellos q cumplan con los requisitos de capacidad y solvencia del Título II Cap. I. s fijará un día para abrir las PLICAS ya q este acto debe ser público.

    • Hay dos formas de adjudicación: subasta q consiste en q se adjudicará al mejor postor; o concurso donde se adjudicará en función no sólo del mejor precio sino tb de las mejores prestaciones. Va por puntos.

    • La Mesa emitirá un informe q se enviará al órgano de contratación, y será éste quien decidirá. La decisión de la Mesa, en caso de subasta, vincula al órgano de contratación a no se q el precio sea tan bajo q aceptarlo puede ser una conducta temeraria. En caso de concurso no vincula pero normalmente el órgano coincide con la mesa.

    • La adjudicación se notifica a las empresas seleccionadas y a las q no. Además la adjudicación se pública en el boletín oficial correspondiente cuando el importe del contrato sea superior a 60.000€.

    • Al adjudicatario se le exigirá (es obligatorio) la garantía definitiva equivalente al 4% del precio adjudicado (no el precio de salida). Su finalidad es asegurar el cumplimiento del contrato. Si el contrato se cumple según lo pactado se devolverá esta garantía, en caso contrario la cuantía servirá para suplir los perjuicios.

    • A continuación se formaliza el contrato en documento administrativo y se inscribe en el Registro de Contratos.

    • Se inicia la fase de la ejecución, del cumplimiento.

    • Una vez finalizada la ejecución se firmará el acta de recepción o conformidad, donde las 2 partes dan fe del cumplimiento del contrato.

    • A partir de aquí empieza a contar el plazo de garantía q durará un año.

    • Tb es momento en q la AP liquida con el adjudicatario, aunq tb se puede establecer los pagos parciales durante la ejecución.

    • Procedimiento restringido: la diferencia es q la AP elige a los candidatos para q puedan formalizar una oferta según unos criterios q ya expuso en el pliego de cláusulas. Así los licitadores se presentan sin PLICA, es decir, sin proponer oferta. Es una vez elegidos por la AP q proponen su oferta. A partir de aquí el proced es el mismo q el explicado.

    • Procedimiento negociado de adjudicación: la AP adjudica a la empresa elegida de forma directa el contrato previa negociación de los términos, sin seguir ningún proceso de adjudicación de subasta o concurso. Como mínimo la AP ha de negociar con 3 empresas, de las cuales se elegirá a una. Este procedimiento sólo se puede utilizar en los casos tasados en la ley: cuando no ha funcionado los anteriores procedimientos; en contratos de obras inferiores a 60.000 € pero superior a 30.000€; etc.

    D. CONTRATOS MENORES

    • Son aquellos donde el expediente de contratación es muy reducido, y la adjudicación se hace directamente. No se publican, ni tampoco hay límite en contratar con el mismo sujeto de forma continuada.

    • Los contratos menores son:

      • los contratos de obras < 30.000€

      • contratos de suministro, consultoría y asesoramiento < 12.000 €

      • contratos de gestión de asistencia sanitaria motivada por supuestos de urgencia < 12.000 €

      • contratos q tengan por objeto actividades docentes o de reciclaje o de formación para el personal de la AP.

    E. LA SUBCONTRATACIÓN

    • Consiste en q el adjudicatario contrata a una 3ª empresa o sujeto para el cumplimiento del contrato q tiene suscrito con la AP. El problema viene pq este 3º estará sometido al derecho privado.

    • Como remedio la ley ha establecido un límite en la subcontratación del 50% del precio adjudicado.

    • A pesar del remedio hay muchas críticas, pues el adjudicatario para llevarse beneficio subcontrata a bajos precios q son consecuencia de escatimar en la eficiencia del cumplimiento del contrato (malos materiales, etc.).