Conceptos jurídicos fundamentales

Teoría del Derecho mexicano. Construcción jurídica. Hermenéutica jurídica. Norma jurídica. Inducción. Analogía. Lagunas

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CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Los conceptos fundamentales de derecho son aquellos métodos que inevitablemente hayan de seguirse tan pronto como en una voluntad cualquiera que se presente el carácter de jurídica.

Lo que los caracteriza es el ser formas puras de nuestras nociones. Son métodos de ordenación de nuestra conciencia y condicionan todas las posibilidades concebibles de voluntad jurídica, simplemente por el hecho de ser jurídica.

La importancia de los conceptos jurídicos fundamentales está en que su conocimiento permite atribuir valor científico a la jurisprudencia.

FIJACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

Toda voluntad jurídica dada implica una noción sintética la característica general de ser tal voluntad jurídica y siendo esta característica formal la misma en todas las cuestiones jurídicas concebibles, deberán conducirse idéntica como condiciones lógicas de las nociones jurídicas unitarias.

Obtendremos los diferentes conceptos fundamentales los elementos cuya síntesis unitaria constituye el concepto de derecho.

TABLA DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

El concepto del Derecho contiene cuatro notas fundamentales; luntad, vinculación, autarquía e inviolabilidad. Se desprenden aquí las cuatro categorías jurídicas siguientes, contenidad incansablemente como elementos condicionantes en toda afirmación a que se atribuya carácter jurídico.

  • SUJETO DEL DERECHO: Noción de un ser concebido como fin si según un orden jurídico determinado; y en frente: objeto si según un orden jurídico determinado; y en frente: objeto del Derecho, tomando también en un caso concreto como simple medio para determinados fines.

  • FUNDAMENTO DEL DERECHO: Noción de la determinación jurídica de varias voluntades como medios entre sí, relación jurídica, hecho de hallarse determinadas aquellas voluntades.

  • SOBERANIA JURIDICA: Noción de una voluntad jurídica que lleva en sí el fin de su propia determinación; sujeción al Derecho: articulación armónica de varias voluntades jurídicamente vinculadas como medios al servicio de una voluntad vinculatoria.

  • JURIDICIDAD: Conformación de las voluntades vinculadas a la voluntad jurídica que las vincula; y antijuricidad o contradicción aquellas y estas.

  • CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES QUE SIRVEN DE PUNTO DE ENFOQUE

    1.- CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PUNTOS DE ENTRONQUE EN EL TIEMPO:

    Comienzo jurídico-continuación jurídica.

    Permanencia jurídica-alteración jurídica

    Jurídicamente definitivo-juridicamente transistorio

    Dilación juridica-resolución jurídica

    2.- CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PUNTOS DE ENTROQUE LOGICO:

    Simplicidad jurídica-síntesis jurídica

    Fijeza jurídica-condicionalidad jurídica

    Procedencia jurídica-consecuencia jurídica

    Coincidencia jurídica-divergencia jurídica.

    PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

    A todo Derecho se le plantean ciertos problemas a los que tiene que dar solución por la simple razón de ser Derecho. Son estos los problemas fundamentales del Derecho. Surgen por igual ante todos los Derechos posibles, aunque sin prejuzgar una determinada solución; las soluciones pueden, por el contrario, diferir radicalmente.

    Estos problemas fundamentales se plantean al aplicar los conceptos fundamentales más simples del Derecho. Son, por tanto, los siguientes:

    1.- Los problemas de la capacidad jurídica y de los bienes jurídicos, es decir, los fines concretos que un Derecho toma por simples medios.

    2.- Regulación de los actos jurídicos y de las relaciones jurídicas entre ambos sexos dentro del matrimonio y la familia, en el más amplio sentido de estas palabras.

    3.- Determinación de aquel a quien corresponde la última palabra en materias de Derecho, tanto por parte de la voluntad vinculatoria, ( soberanía), como por parte de los sometidos al Derecho ( propiedad).

    4.- Fijación de la protección jurídica y de la corrección a que haya lugar en caso de violación del Derecho ( sea mediante indemnización de los daños, mediante pena, o de otro modo cualquiera).

    CONCEPTOS JURIDICOS PUROS Y CONDICIONADOS

    Un concepto jurídico es un procedimiento unitario para comprender y determinar ciertas normas jurídicas en sus características coincidentes.

    Entre los conceptos jurídicos hay que distinguir los puros y los condicionados. Los primeros son las normas generales que median en nuestra mente los conceptos fundamentales del Derecho. Y solo postulan la existencia de la noción del Derecho mismo. Son, por consiguiente, aplicables a todos los problemas jurídicos que surjan o puedan surgir, pues en cuanto jurídicos sean simplemente otras tantas manifestaciones del concepto formal del Derecho.

    Por esto se han de derivar de las permanentes determinantes de este último.

    Un concepto condicionado es, por el contrario, la síntesis general a que se reduce una materia jurídica concreta y se obtiene en su modalidad peculiar por abstracción del contenido limitado de un Derecho existente. La mayor parte de las nociones jurídicas unitarias forman parte de estos conceptos jurídicos condicionados. Su número es ilimitado, a diferencia del de los conceptos jurídicos puros, que en cuanto métodos necesarios de ordenación de todo Derecho se pueden fijar en absoluto de una vez para siempre.

    En todo concepto jurídico condicionado se puede distinguir su contenido y su alcance. El contenido es la materialidad concreta de una voluntad jurídica, y se halla conceptualmente determinada por la peculiaridad de los conceptos fundamentales puros del Derecho. El alcance está en relación directa con el contenido: cuanto menos materialidades concretas encierra un concepto, es decir, cuanto más circunscrito se halla su contenido, cuanto más nociones abarca, tanto mayor es su alcance.

    FORMACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS

    Pensar jurídicamente quiere decir: enfocar una voluntad como voluntad jurídica. Se considera, pues, una aspiración humana concreta desde el punto de vista del concepto del Derecho. Importa aquí saber cual es el método absoluto y determinante que para esto se debe seguir.

    Para explicar en sus características fundamentales la metodología de los problemas jurídicos, tenemos que hacer el primer lugar dos observaciones:

    1.- Los fenómenos jurídicos y los conceptos jurídicos no se deben intentar como si fuesen dos objetos independientes y contrapuestos. Una manifestación jurídica no es más que una voluntad determinada por el concepto del Derecho. Y a un entrañando la materialidad concreta de una determinada aspiración se halla y se halló siempre condicionada por la noción de lo jurídico.

    2.- Se sigue de aquí que el formal conceptos jurídicos concretos no es más que poner en claro la síntesis que entraña toda noción jurídica. Todos los problemas de la jurisprudencia técnica se reducen a analizar los fenómenos jurídicos que son siempre necesariamente sintéticos.

    3.- El derecho se remite alguna vez a los usos, a la corrección y a otras reglas convencionales.

    4.- Muchas veces se opone al punto de vista jurídico el económico. Y no sólo para hacer resaltar la divergencia de estos dos ordenes de investigaciones de la vida social, sino también, de ordinario, para significar que el verdadero método de la jurisprudencia reside en "lo económico". Pero este modo de ver conduce a resultados inseguros o desde luego falsos.

    No se debe olvidar que la Economía social se halla siempre lógicamente condicionada por una determinada regulación jurídica. De donde se sigue que en la jerarquía lógica los conceptos jurídicos son el prius necesario de todas las nociones económicas sociales.

    LA CONSTRUCCION JURIDICA

    LA UNIDAD DEL DERECHO

    La elaboración científica de las normas de un Derecho históricamente dado se llama desde antiguo construcción jurídica. La finalidad de ésta es desentrañar una unidad de concepción en los diferentes problemas jurídicos que sin cesar se plantean. Lo cual exige una ordenación metódica de los problemas de Derecho mediante conceptos fijos y claramente dilucidados. Para lograrlo, se procede, como ya se ha dicho, descomponiendo el contenido de las nociones jurídica y viendo que formas conceptuales puras le determinan lógicamente. Todos los hechos jurídicamente regulados de la convivencia humana se han de reducir, pues, a los conceptos fundamentales del Derecho.

    Esta labor de la jurisprudencia técnica, que sólo puede ser reproductiva, se halla sujeta necesariamente a dos restricciones:

  • Lo quebradizo de la materia condicionada del Derecho no permite reducirla en toda su integridad a reglas de una alcance absoluto. Todo lo que se puede intentar con mayor o menor fortuna es obtener formulas relativamente generales, nunca resultados de absoluta pureza; absolutamente puros sólo lo son las formas de nuestros pensamientos que llamamos los conceptos jurídicos fundamentales.

  • La actividad científica de que hablamos tiene por finalidad esclarecer lo contenido en un Derecho determinado. El juicio constructivo del jurista no podrá nunca; por consiguiente, llegar a un resultado distinto del de la norma jurídica concreta cuya posible concepción unitaria examina. Los conceptos que entraña se dejaran reproducir con toda precisión, tal como se contienen en los fines investigados.

  • CARÁCTER JURIDICO DE UNA VOLUNTAD

    Para tratar científicamente un problema jurídico cualquiera es necesario investigarlo en sus relaciones con otras normas jurídicas.

    Esta observación tiene una especial importancia en cuanto a la supremacía y a la subordinación de conceptos jurídicos superiores e inferiores. A este propósito se ha formado la expresión del "carácter jurídico" de una voluntad. Concepto superior situado en el camino que va desde una voluntad jurídica determinada al concepto central del Derecho.

    REGLAS DOCTRINALES PARA LA CONSTRUCCION JURIDICA

    Son las siguientes, siguiendo el orden de los conceptos fundamentales puros de todo Derecho:

    1ª. En toda cuestión jurídica hay que ver quién es tratado como fin en si según el Derecho de que se trate, y qué como simple medio.

    2ª. Todo Derecho se debe concebir como una trama de relaciones en que varias voluntades son determinadas como medios y fines entre sí con arreglo a la voluntad jurídica vinculatoria.

    3ª. Las voluntades jurídicas vinculadas entre sí como medios y fines se hallan subordinadas a una voluntad que lleva en sí su propio fundamento.

    4ª. En la dinámica de la vida jurídica se debe ver una serie de alteraciones producidas en cuanto a los fines jurídicos perseguidos.

    NORMA JURIDICA Y SU CONCEPTO JURIDICO

    La norma jurídica es un juicio hipotético (1). Consta de requisitos y de efectos en canto que condiciona una cierta voluntad jurídica a un determinado hecho como a su fundamento jurídico.

    Para expresar claramente una norma jurídica hay que pensar cómo cabe determinar unitariamente una voluntad jurídica concreta. El método lógico de ordenación no se distingue, pues, genéricamente, del que se utiliza para dilucidar un concepto jurídico. En cada norma de Derecho se puede ver a la vez un especial concepto jurídico: asi, v.gr., de la norma según la cual la voluntad de un sujeto puede, mediante determinados requisitos, hacer nacer efectos jurídicos para otro, se desprende el concepto jurídico de la "representación"; y viceversa, cada concepto jurídico se puede traducir en una norma de Derecho: así el concepto de la "herencia", por ejemplo, implica la norma jurídica a tenor de la cual al morir una persona su patrimonio se trasmite en su totalidad a otra. La diferencia entre la norma jurídica y el concepto jurídico no esta, pues, en su esencia ni en su contenido, sino en el modo de usarse.

    CLASES DE NORMAS JURIDICAS

    LAS DIFERENTES NORMAS JURIDICAS SE DISTINGUEN POR LAS PECULIARIDADES DE SU CONTENIDO

    Pero un problema distinto es el de saber si las normas jurídicas se pueden clasificar de un modo absoluto, de tal manera que esta clasificación sea adaptable a todo Derecho posible.

    En este sentido, se ha distinguido entre normas jurídicas negativas y facultativas, dividiéndose estas ultimas a su vez en permisivas, imperativas y prohibitivas.

    Pero esta clasificación se presta a graves reparos. Las formas conceptuales del imperativo y de la prohibición jurídicos no se aplican solamente cuando se reconoce una facultad a un sujeto, sino que se manifiestan de un modo general en toda voluntad jurídica.

    Una clasificación absoluta de las normas jurídicas sólo puede usarse en realidad, sobre las categorías puras del Derecho. Solo estas nos pueden dar, dentro del campo jurídico, los métodos fundamentales y permanentes aptos para ordenar y compendiar una materia cualquiera de Derecho. Podremos, pues, formar tantas clases de normas jurídicas, en términos absolutos, como conceptos jurídicos fundamentales hay.

    NORMA JURIDICA Y DEFINICION

    Hay normas jurídicas en las que se dice en qué sentido quiere el legislador que se entienda un término cualquiera usado. Son estas las que alguien ha llamado normas jurídicas conceptuales.

    Se ha intentado distinguir entre "ley" y "derecho", diciendo que la "ley" nace de un poder político, que es un precepto imperativo, mientras que el "Derecho" nace de una potencia espiritual, y no es en el fondo más que un juicio sin otra eficacia que la de su autoridad; por esto el "derecho", se concluye, debiera hallarse confiado exclusivamente, en su verdad y en su conformidad, a un poder espiritual, es decir, a la jurisprudencia.

    REQUISITOS JURIDICOS Y EFECTOS JURIDICOS

    El juicio hipotético que representaba toda norma jurídica no afecta a las alteraciones físicas producidas dentro del espacio. No se trata de una articulación de ciertas causas activas con sus efectos necesarios, ni de fenómeno alguno dentro del espacio, sino de aspiraciones humanas. La labor de ciencia es concebir y dominar científicamente el contenido de estas aspiraciones tal como se manifiesta en la voluntad del Derecho.

    Un requisito jurídico, como primer miembro de una norma jurídica, implica, pues, una transformación de los fines existentes que hace necesario un nuevo medio.

    Estas alteraciones de estados de cosas jurídicamente regulados llaman hechos jurídicos.

    Los efectos jurídicos, segundo miembro en las normas jurídicas, representan transformaciones de relaciones jurídicas, como desprende del esquema de los simples conceptos fundamentales del Derecho.

    LAS LLAMADAS FICCIONES JURIDICAS

    Se llama "ficción" en jurisprudencia, desde antiguo, un supuesto juridico que se basa en algo que en realidad no existe.

    Así, se ha creído que el uso de esto que llamamos "ficción" procedía necesariamente de la "fantasía"; no puede admitirse esto, que equivaldría a proclamar una falsedad a sabiendas, trayendo el engaño a las cosas jurídicas.

    Se ha sostenido con gran calor que la ciencia del Derecho no tiene facultades para acoger en su seno las llamadas "ficciones" legales y ponerlas en circulación contrastadas con su sello propio. Las "ficciones" del legislados - se dice no pueden servirle a la ciencia jurídica para concebir y explicar "la verdad".

    No se ve que en materia jurídica solo hay una "verdad" por encima e independiente de las normas de un Derecho dado, que es la de la teoría pura del Derecho. Y en esta no se plantea para nada el problema de las "ficciones" y da la formulación de normas "como si" concurrieren ciertos factores condicionados.

    Pero en cuanto a la jurisprudencia técnica, esta no tiene por que renunciar al empleo de formulas resumidas que le eviten las molestias de descripciones detalladas más prolijas.

    NORMA JURIDICA E INSTITUCION JURIDICA

    La exposición de un Derecho positivo comprende una suma de instituciones jurídicas. Por institución jurídica se entiende la reproducción de una relación jurídica que se presenta con idéntico contenido en diferentes normas de Derecho.

    Para desentrañar estas instituciones jurídicas hay que valerse de los conceptos fundamentales del Derecho. No se trata de describir conceptos inconmovibles que irradien necesariamente de la noción misma del Derecho, sino de normas jurídicas desenvueltas como juicios consumados. En estas materias condicionadas que un derecho contiene se observa como institución jurídica una identidad dada. Es un problema concreto de solución siempre relativa.

    LA TECNICA DEL DERECHO

    DERECHO PREFIJADO Y DISCRECIONAL

    Técnico es todo estudio que se limita a un fin concreto; teórico, por el contrario, cuando las nociones que el conocimiento abarca se ordenan reduciéndolas a unidad absoluta. Una teoría, el sentido preciso de esta palabra, es pues, una modalidad de tenación que comprende todas las nociones posibles. Esta dicción fundamental (o forma pura) de ordenación siempre idéntica se puede desentrañar mediante la investigación critica. Y toda investigación técnica que tenga un verdadero valor intrínseco solo provisionalmente se hallara aislada, pues en ultimo termino tendrá que basarse en una teoría. En materia de Derecho solo cabe la técnica especial por lo que se refiere a la formulación de las normas jurídicas.

    La doctrina que a esto se refiere tiene un alcance absoluto el derecho es una voluntad vinculatoria y, por tanto, solo de manifestarse dirigiéndose a varias personas; todo orden jurídico implica, pues, por esencia, la necesidad de una formulación. Y como la expresión de un pensamiento entraña su contenido y respecto de este cabe en materias jurídicas una doctrina absoluta a base de las formas puras que constituyen la unidad, será también posible una teoría de la formulación del hecho.

    Todo derecho encuentra expresión en forma de normas jurídicas. Para ello habrá de armonizarse con el curso histórico de acaecimientos jurídicos y deberá, por tanto, tener en cuenta futuras posibilidades que hayan de exigir la intervención del Derecho.

    Cabe, en efecto, determinar de dos maneras los futuros acaecimientos en cuento requisitos para que los efectos jurídicos se produzcan: 1. Se puede indicar desde luego con toda precisión el acaecimiento concreto de que se trate, la futura muerte de una persona, por ejemplo; o 2. Se espera a que el cambio se produzca no determinando hasta entonces la existencia del requisito exigido para que el efecto jurídico nazca, para el caso en que, v. gr., aparezca un "fundamento bastante".

    Y lo mismo que los requisitos, se pueden prever también de un doble modo los efectos jurídicos que hayan de surgir. a) O bien se prescriben desde luego con toda precisión, indicando, por ejemplo una determinada suma de dinero; b) o se reserva el fijar los detalles para un momento ulterior, como cuando se dispone, v.gr., que el deudor ha de ejecutar la prestación "conforme a la buena fe".

    En realidad, las normas jurídicas técnicamente moldeadas no contienen más que una parte "del Derecho". Son simples intentos que tienden a indicar de antemano la solución justa de un caso futuro; pero es de todo punto imposible formular e indicar previamente todas cuantas transformaciones son posibles.

    HERMENEUTICA JURIDICA

    Interpretar una voluntad jurídica equivale a comprenderla en un modo de se concreto que la diferencia de otras voluntades jurídicas. La interpretación no se debe confundir con la inducción jurídica, porque no compara entre si el contenido de varios preceptos, limitándose a reducir el caso concreto a la mayor de una norma jurídica. El problema de la interpretación sólo se plantea respecto al Derecho moldeado.

    No es muy acertada la distinción entre interpretación "lógica" y "gramatical". La expresión y el pensamiento no se pueden separar. El que hace hincapié en una palabra para dilucidar el pensamiento que expresa se apoya en realidad en este mismo.

    La interpretación es la misma respecto de toda voluntad juridica, y tiene lugar tanto tratándose de normas como de negocios jurídicos. Se discute si lo que se ha de investigar en la formulación jurídica es el pensamiento o la voluntad del que le da expresión, discusión ociosa, puesto que todo pensamiento jurídico es al mismo tiempo voluntad.

    Esta voluntad es siempre obra de determinados hombres con conciencia volitiva. Se habla de una voluntad "del Derecho" o "de la ley", pero son estas expresiones abreviadas e imprecisas. La "ley jurídica" es ya algo querido y no puede ella misma "querer". Ni una ley ni un negocio jurídico pueden querer y pensar, sino solo determinados hombres.

    Mas el Derecho, al nacer, se disocia de los que lo dictan. Estos pasan a segundo termino o desaparecen totalmente, no obstante lo cual el Derecho implica siempre una voluntad que lo acoja.

    El derecho vigente nos hace siempre remontarnos a la voluntad de aquel de quien procede en el estado en que se presenta.

    Se ha hablado del "fin" perseguido por la voluntad antigua. Hay que distinguir dos posibilidades. El fin de una voluntad jurídica se busca dentro de sus normas circunscritas para poner en claro los requisitos concretos establecidos y sus efectos, en relación con otros, y cabe también tomar la voluntad de que se trata un conjunto a modo de medio para la consecución de un fin exterior a ella.

  • En el primer sentido hay que declarar el sentido ambiguo de una norma jurídica atendiendo a sus propios requisitos y efectos poniendo estos y aquéllos en armonía, de tal modo que los efectos jurídicos prescritos aparezcan como medios adecuados para un nuevo estado de Derecho a que aspira.

  • Si no fuese posible disipar la duda examinando intrínsecamente la voluntad jurídica, habrá que ver el cuál es el fin exterior que esta persigue. Y en este punto cabe otra doble posibilidad:

  • Podemos fijarnos en el fin concreto para el que esta voluntad jurídica sirve de medio condicionado, concibiéndola así en el sentido en que mejor se ajuste a aquel fin concreto.

  • Pero cabe que el mismo fin concreto perseguido por la voluntad que se interpreta no sea tampoco muy claro e inequívoco, sin que, por consiguiente, nos pueda servir de guía segura.

  • MEDIOS PARA COMPLETAR EL DERECHO PREFIJADO

    LA INDUCCION JURIDICA

    Las normas jurídicas concretas las podemos imaginar como formando grupos. Constituyen "familias", hablando en un sentido figurado, y se hallan "emparentadas" unas con otras. En cada norma jurídica se puede ver el miembro de una categoría de que forma parte con otras normas del mismo genero. El clasificar una regla determinada dentro de su genero correspondiente es la misma de la inducción jurídica.

    La medula de la inducción es el saber en qué se conoce la identidad de genero de varias normas jurídicas, lo cual nos lleva en termino al concepto mismo del Derecho, clave de todo lo jurídico, a la vez que supone un análisis intrínseco del Derecho hace de diferentes notas genéricas.

    Nuestra ciencia del Derecho, y siguiendo a ésta la legislación actual, se valen de este procedimiento para construir las "partes generales" del sistema.

    El campo de acción de la inducción jurídica tiene que sufrir necesariamente una cierta limitación.

    Su función es completar el Derecho prefijado, y no puede atribuírsele una virtud "creadora". Tiene que partir siempre de la materia determinada de un Derecho histórico, teniendo a descubrir su trabazón interna, y por esta razón no puede trascender de investigaciones concretas. Cabe, si, definir en términos absolutos el método formal con que opera, pero la inducción se hará siempre en el discernimiento de las condiciones necesarias que determinan toda posible noción de Derecho. Las formas puras de los conceptos y los juicios jurídicos no se pueden descubrir por vía inductiva, sino solo mediante el método critico; la inducción jurídica no nos llevara, pues jamás a la solución de los problemas propios de la Filosofía del Derecho.

    LA ANALOGIA JURIDICA

    Se plantea el problema de la analogía cuando una cuestión aun no resuelta se puede apoyar en otra resolución dictada. Así, pues, mientras que la inducción investiga el genero de que forma parte una norma jurídica especifica, procediendo, por tanto, de lo especial a lo general, la analogía procede mediante el paralelo de lo especial con lo especial. El método inductivo tiende a descubrir la identidad del concepto que esencialmente condiciona las voluntades jurídicas diferentes; la analogía, en cambio, basa la resolución de una cuestión jurídica concreta en la decisión de otra semejante.

    Ahora bien, la semejanza es una identidad parcial. En materia jurídica puede ocurrir, siendo esto decisivo, que entre los requisitos de dos diferentes supuestos medie una identidad parcial, de esta identidad parcial de los requisitos se seguirá la identidad de los efectos, extendiéndose a un supuesto los indicados para el.

    Para saber cuándo existe una identidad parcial de requisitos tendrá que acudir al mismo método en que descansa la inducción, es decir, viendo si en los diferentes supuestos se presentan los mismos conceptos fundamentales puros. Serán análogos los requisitos de dos normas jurídicas cuando en ambas se manifiesten del mismo modo, aunque sólo parcialmente, los mismos conceptos jurídicos fundamentales.

    En punto a la analogía jurídica, la senda de la equiparación tiene que cruzar también por sobre una mayor común, de la que se derivan los efectos idénticos de las cuestiones jurídicas planteadas. Pero el verdadero fin no es aquí el desentrañar esa mayor toda su extensión, sino el inferir fundadamente de una norma concreta la solución de otra cuestión distinta, aunque análoga.

    En cambio, puede una ley prohibir que se aplique la analogía. Nuestro Derecho penal vigente, v.gr., no admite la analogía en cuento a la definición de hechos delictuosos y de las penas establecidas.

    A esta posibilidad de analogía de que venimos hablando se le ha dado también el nombre estricto de analogía legal, según la cual la resolución de un caso se apoya en la de otro semejante previsto por una norma de Derecho técnicamente formando. Pero si no cabe esto, habrá que acudir a otro procedimiento más radical.

    LAGUNAS EN EL DERECHO

    Se dice que el Derecho presenta lagunas en dos casos: 1. Cuando un Derecho dado no ofrece solución alguna a problemas nuevos que surgen. 2. Cuando ofreciendo la ley solución, el critico no la estima justa y cree deber resolver de modo diferente.

    Solo el Derecho "formado" puede presentar lagunas, tanto en uno como en otro respecto. El Derecho en cuanto tal da siempre solución y plenamente satisfactoria, intrínsecamente, a todos los problemas.

    Si se presenta una "laguna" en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, si no se puede encontrar una determinada solución a un problema dentro del Derecho técnicamente formado, se deberá acudir ante todo a la analogía. Pero no siempre se hallará una norma jurídica ya formada que se pueda aplicar analógicamente. Y cabe también que el orden jurídico no admita la aplicación del método analógico.