Colusión desleal

Derecho peruano. Código Penal de Perú. Corrupción. Competencia desleal. Acuerdos empresariales. Concentración empresarial. Monopolio

  • Enviado por: Juan José Díaz Guevara
  • Idioma: castellano
  • País: Perú Perú
  • 14 páginas

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LA COLUSIÓN DESLEAL:

“CORRUPTIO UNIUS EST GENERATIO ALTERIUS”

Notas preliminares:

La corrupción es un fenómeno social que surge en todo lugar donde conviven seres humanos, siendo ésta el aprovechamiento de una posición de poder para la propia ventaja pero con detrimento de otros, o también la cooperación concertada de dos o más actuantes que obtienen ventajas privadas ilegales a costa de terceros.

En palabras del Dr. Francisco Nieto, “particularmente en América Latina, hay quienes ven las causas de la corrupción en ciertas tradiciones y costumbres heredadas de las características transacciones políticas imperantes en España para el momento del Descubrimiento, que posteriormente se incrementaron durante la Colonia y se institucionalizaron en la vida republicana; una de las más conocidas es el clientelismo”, que no es otra cosa el ofrecimiento de algún beneficio a cambio de un apoyo político - administrativo.

En tal sentido, es prácticamente imposible mencionar el tema de la corrupción sin que vengan a la memoria escándalos que involucran compras y negocios del Estado con proveedores privados, relacionándose generalmente así a temas relacionados con las contrataciones y adquisiciones públicas.

Todos los gastos gubernamentales, ya sea de inversión o de subvenciones, se materializan bajo la forma de pagos a proveedores privados. Todo organismo gubernamental, cualquiera que sea su tamaño, realiza licitaciones: desde lápices a hidroeléctricas, de sillas a carreteras, de lámparas a edificios, todo lo que es comprado o encargado pasa por un proceso de contratación pública. Eso representa una parte considerable del producto interno bruto de cualquier país. Los montos involucrados son fabulosos, no solo si se toman globalmente, sino también de manera individual. Miles de políticos y funcionarios públicos participan directamente de esos procesos, e indirectamente muchos miles de otros. Sectores económicos enteros dependen de proveer a los gobiernos.

Este tipo de corrupción no es vista como tal, debido al alto grado de tolerancia social en un amplio sector de la población, que la percibe como necesaria en el proceso de reparto de los bienes por parte del Estado. Pero, por otro lado, esa transacción también pone en evidencia la participación de los intereses privados en el proceso de financiamiento de las campañas electorales y la posterior operación de recuperación de esa “inversión”, que se ha traducido en una creciente certeza popularizada de que los países están gobernados por unos cuantos intereses poderosos en beneficio propio.

Todo eso hace que los procesos de contratación pública y los contratos que de ellas se desprenden representen una fuente astronómica de dispendio de gastos públicos. Sin embargo, a pesar del cuidado y transparencia que en un mundo ideal, debe existir en el manejo de los bienes estatales, la corrupción lesiona grandemente este proceso. Por desgracia, pese a que los escándalos que se suceden, es más lo que se habla que lo se actúa respecto de este asunto.

La Colusión Desleal en el Perú:

El Código Penal Peruano (CPP) en su Artículo 384 establece que “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”; estableciéndose adicionalmente que tal disposición es aplicable también a Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.

Es indudable, que un proceso de contratación pública coloca, de un lado de la mesa, a políticos y/o funcionarios públicos y, del otro lado, a proveedores que disputan entre sí el derecho a dotar del bien o servicio específico; en tal sentido, el modo de como se dá esa interacción debe ser regulada, ya que de lo contrario si se dejan librados a su propia voluntad, compradores y proveedores inevitablemente éstos entrarán en connivencia.

En un plano político criminal, son dos las particularidades del tipo penal de colusión desleal que llaman especialmente la atención. Por un lado el aligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realización del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del funcionario que decide o realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamente una concertación con los interesados perjudicial para el Estado. En Segundo lugar, la severidad de la pena prevista en el tipo penal cuyo marco penal máximo alcanza los quince años de pena privativa de libertad. Ambas particularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad, lo que encontraría explicación en la especial sensibilidad de las adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en este rubro del gasto público.

Como se puede apreciar, una colusión desleal, implica en sí un acto de corrupción. Un ejemplo histórico de esta clase de hechos delictuosos le concierne a la explotación del guano. Durante la segunda mitad del siglo XIX, esta riqueza natural era explotada por un sistema de concesiones que el Estado otorgaba a los particulares. El favoritismo, la influencia política, los vínculos de parentesco (nepotismo) eran los criterios decisivos para obtener el derecho de explotar y exportar guano. Obviamente las cantidades de dinero manejadas en dichos procesos eran muy altas, tan relevantes que incluso su explotación fueron causa de una guerra, una guerra que perdimos.

Pero ésta clase de actos, no se cometen en determinadas actividades y/o instituciones estatales, sino que en toda la administración pública en general. Quizás teniendo en cuenta ello, el estado tiene en claro que no es suficiente su sanción penal y ello lo ha llevado a buscar formas y/o mecanismos de evitarla incluso de prevenirla, ya que constituye un mal medular de la administración estatal, como por ejemplo la Comisión Nacional de Lucha contra La Corrupción y La Promoción de la Etica y Transparencia en la Gestión Pública y la sociedad, que es una entidad gubernamental creada por Decreto Supremo N° 120-2001-PCM del 17 de noviembre del 2001, (modificado por Decreto Supremo 047-2003-PCM, del 30de abril del presente año); dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros; cuyo objeto es contribuir al fortalecimiento de la democracia y del estado de derecho, combatiendo a la corrupción en el ejercicio de la función pública y la sociedad, mediante mecanismos de prevención y educación.

Pero volviendo al tema que nos ocupa, si bien es cierto, la represión estatal de este delito está manifiesta, no existen criterios jurisprudenciales ni doctrinarios en el ámbito nacional, respecto de los elementos constitutivos de este delito, como para entender uniformemente y de manera esencial su tipología.

El bien jurídico Protegido:

Como manifestáramos anteriormente, este tipo penal se encuentra comprendido entre los delitos contra la administración pública; en tal sentido no sorprende que determinado sector doctrinal establezca que este tipo penal proteja el patrimonio administrado por la administración pública, tal y como señala el Dr. Fidel Rojas Vargas en su libro “Los Delitos contra la administración pública”.

Adicionalmente a esta posición, existe otra que además de coincidir con la anterior, establece que dicho tipo penal abarca también dentro de su esquema protector, la legalidad del ejercicio de la labor del funcionario público, buscándose asegurar incluso los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, sancionándose penalmente la transgresión de los roles especiales de negociación y representatividad pública de los funcionarios y servidores públicos que participan en las adquisiciones estatales.

Además de estas dos posiciones, existe una tercera, establecida por el Dr. Percy García Cavero, quien considera, que si bien es cierto, ambas posiciones conciben a éste ilícito penal como un acto fraudulento, (a nuestro criterio materializado en la concertación irregular entre los funcionarios y/o servidores públicos y los particulares interesados o intervinientes en un proceso de contratación pública), y si bien podría decirse que el tipo penal apunta a proteger el patrimonio del estado, el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario público; posición que no comparto.

A nuestro criterio este tipo penal busca proteger la especialidad de la norma, toda vez que los principios y normas que regulan un proceso de contratación pública se rigen por un marco jurídico especial contenido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Esta protección a su vez conlleva a proteger otros bienes jurídicos tales como moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica e igualdad.

Fundamentamos nuestra posición en el hecho que este tipo penal está reservado para únicamente funcionarios y/o servidores públicos que intervienen dentro de un proceso de contratación pública y que por razón de su cargo aprueban el expediente administrativo y/o las bases administrativas donde se encuentran los términos de referencia y/o especificaciones técnicas del bien o servicio que requiere la administración estatal.

En este extremo es obvio que los administradores públicos no tienen la libertad de acción de los empresarios privados. Por más desorganizado que un régimen sea, lo que el administrador público puede y no puede hacer es siempre objeto de reglamentaciones específicas y especiales. En el caso de las licitaciones públicas, ello significa que la posibilidad de que el administrador «venda» privilegios está en directa relación con el poder de decisión e intervención que las normas le otorguen.

En tal virtud, el carácter especial de la norma contractual adquisitiva estatal, busca proteger a su vez la moralidad que debe comprender la ejecución de los deberes especiales atribuidos a los funcionarios y/o servidores públicos.

Por otro lado, en un ambiente legal especial en que la capacidad de decisión y/o influencia del funcionario y/o servidor público es muy amplia, en que los controles son escasos y la visibilidad pública se ve dificultada, sobrevienen, como consecuencia que el administrador establece, en las normas, la posible participación de las empresas en las licitaciones. Por medio de la definición de condiciones especiales (en nuestra legislación entiéndase como términos de referencia), excluye a la mayoría de las potenciales competidoras y «cierra» la eventual participación a un subconjunto de compañías. En líneas de generalidad, en la administración pública, los términos de referencia son concertadas con particulares interesados en beneficiarse de dicha licitación, Contrato o suministro del bien o servicio que se requiere; en consecuencia se afecta la libre competencia ya que se atenta contra regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales; asimismo se vulnera la imparcialidad y trato justo e igualitario al postor de bienes y/o servicios que debe tener en la participación y acceso para contratar con las Entidades estatales en condiciones semejantes a las de los demás, mucho más si la ley especial de contratación estatal prohíbe expresamente privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo a determinadas excepciones formalmente establecidas, como es el caso del postor único.

Por otro lado la especialidad de la norma busca proteger, que los bienes y/o servicios reúnan las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

Somos de la posición de que si bien es cierto con lo descrito anteriormente también de manera conexa se protege el patrimonio del estado, así como el desempeño optimo de la función delegada al funcionario público; la especialidad de la norma se establece en virtud a que la determinación o calificación funcional del desempeño de labor se hace en función a la Ley de la Carrera Administrativa en lo que le fuere aplicable, tal como lo establece el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM.

Finalmente, cuando el típico penal descrito en el Artículo 384 del Código Penal Vigente, alude como plausible de su comisión a los funcionarios o servidores públicos que intervienen por comisión especial, en nuestra opinión se alude a aquellos designados como miembros de un Comités especial o permanentes en procesos de contratación pública los mismos que son designados por la entidad con resolución expresa, quienes son los responsables de conducir todo el proceso contractual hasta la entrega de la buena pro.

En este extremo, la elección del ganador se sostiene en un procedimiento, donde se consideran aspectos técnicos considerados en las bases administrativas, pero muchas veces son materia de merituación aspectos subjetivos, como por ejemplo la experiencia, la cual se acredita con lo facturado o con lo convenido por el postor en anteriores procesos; limitándose el acceso al proceso contractual estatal a empresas nuevas, las que se ven obligadas a encontrar la salida ideal en el consorcio. De esa forma, el proceso de competencia desaparece, para dar lugar a una distribución de tajadas de una torta privatizada, con precios sobrefacturados.

Del ámbito de aplicación:

Podemos afirmar categóricamente que un proceso de contratación pública, concluye con el consentimiento de la buena pro. Es lógico tener en cuenta también que a veces dicho proceso puede ser declarado desierto lo que obliga al Comité especial o permanente según sea el caso, a elaborar el informe correspondiente señalando los motivos de su declaratoria proponiendo las medidas correctivas que el caso amerite para su debida adjudicación.

En tal sentido, podemos manifestar que según lo señalado en el código penal vigente, el ámbito de aplicación de la colusión desleal abarca todos los procedimientos de un proceso de contratación pública, su ejecución e incluso el proceso impugnatorio de por mediar un reclamo formal por otro postor no ganador.

Si bien es cierto la norma penal establece adicionalmente “otras operaciones semejantes”, éstas deben necesariamente derivar de un proceso de contratación pública; un ejemplo de ello es que cuando la norma alude a la figura de convenios, se refiere a las adquisiciones y contrataciones estatales realizadas en el marco de convenios internacionales mencionadas en la tercera disposición Complementaria de la vigente ley de contrataciones y adquisiciones del Estado aprobada mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y el Artículo 187 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. De igual forma en cuanto se refiere a ajustes, está haciendo mención a la variación de precios en ejecución de obras derivadas de procesos de contratación pública estipuladas en el Artículo 56 del Reglamento de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (LCAE), asimismo, cuando se refiere a liquidaciones, es de aquellas derivadas de la ejecución de obras o consultorías para la construcción de obras públicas Artículo 43 de la LCAE, de igual modo en los suministros, se refiere a aquellos derivados de un contrato con el estado para proveer de manera continua y permanente bienes para el desarrollo de sus actividades (Art. 15 de la LCAE).

Comisión del Delito de Colusión por Omisión:

El Delito de comisión es plausible desde que comienza el proceso de contratación pública y se consuma con la sola concertación entre el funcionario y/o servidor público y el particular.

Un recurso importante para el control de la corrupción es disponer de un sistema de seguimiento de precios del mercado, tanto del país como de precios internacionales. De esa forma se podrían identificar inmediatamente desvíos sospechosos de cotizaciones. Donde hay aumento de precios hay, por lo menos, negligencia y, probablemente, corrupción.

Una cuestión que se presenta es cómo prevenir acuerdos de precios entre empresas. En un sistema abierto, los acuerdos de esa naturaleza se realizan en relación con las condiciones del mercado, dependiendo de la mayor o menor abundancia de contratos licitados en comparación con la cantidad de empresas que los disputan. Ellos solamente son posibles con la connivencia del administrador público. Los sistemas de análisis y seguimiento de precios de mercado permiten identificar rápidamente la acción de ese género de cartel.

Por otro lado, la manipulación de criterios pretendidamente técnicos constituye una de las formas más comunes de direccionamiento de licitaciones. La ley brasileña prohíbe al gobernante electo o al funcionario ejercer la autoridad de definir arbitrariamente criterios de calificación de empresas concursantes. Sin embargo, aún quedan algunos puntos de vulnerabilidad, especialmente en la llamada «calificación técnica». Idealmente, tales criterios deberían restringirse de modo estricto a las condiciones válidas para el mercado privado, disponibilidad de capital, grado de endeudamiento, posibilidad documentada de acceso a recursos técnicos y humanos (no necesariamente materializada en la fase de licitación). La necesidad del cumplimiento de condiciones especiales de calificación debería ser excepcional, y en esos casos, su discusión pública debería ser obligatoria.

Otro aspecto a tener en cuenta es que, toda licitación está sujeta a auditoría por parte de los organismos específicamente creados para ello. Sin embargo, tales organismos a veces suelen hacerse de la “vista gorda” o darle una interpretación diferente a las normas aplicables a cada caso concreto de colusión, desviándose la imputación formal de dicho delito.

En tal sentido, tal como señala García Cavero, para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural y normativamente equivalente a la realización activa del delito de colusión desleal resulta necesario precisar si cabe colusión a través de omisión. El artículo 13º del Código Penal exige dos requisitos para esta equiparación normativa, que exista un deber jurídico de impedir el delito (posición de garante) y que la conducta omisiva se corresponda con la realización del tipo mediante un hacer (cláusula de correspondencia).

El citado autor, acierta al afirmar que en cuanto a la posición de garantía, no existe mayor inconveniente para sustentar un deber de custodia del imputable respecto del patrimonio estatal, no obstante resulta difícil de encontrar una actuación omisiva que pueda corresponderse con el elemento de la concertación exigido en el tipo penal de la colusión desleal.

Efectivamente, si un miembro del comité especial o permanente omite denunciar un hecho delictuoso en la calificación de propuestas hechas por los demás para beneficiar a un particular, o si la autoridad que resolverá un recurso impugnatorio omite valorar medios que contribuyan a declarar la nulidad de acuerdo a ley un proceso contractual irregular, o si una comisión auditora también comete la misma acción omisiosa e incluso si en la fase de determinación del valor referencial determinado funcionario o servidor omite realizar un estudio de mercado concienzudo y elabora uno tendiente a beneficiar a un particular y así mismo; en todos estos casos el omitente podrá ser hecho responsable por omisión de denuncia o en todo caso por omisión de deberes funcionales, pero no por delito de colusión.

En tal sentido, se concuerda con lo aseverado por Abanto Vásquez, cuando establece que “la doctrina penal niega que pueda presentarse concertación mediante omisión”.

Responsabilidad Penal del tercero interesado:

En la Doctrina Nacional se defiende el parecer de que la sola concertación no fundamenta la participación punible del interesado, siendo necesario un aporte adicional a su participación en el contrato. Esta opinión parte de la idea de que el delito de colusión desleal es un delito de intervención necesaria en la modalidad de delito de encuentro, lo que significa que para que se pueda configurar el delito resulta necesaria la realización de dos conductas de sujetos distintos que orientándose a una finalidad común se complementan en el hecho típico, en este extremo los particulares intervinientes son partícipes necesarios. Generalmente esta participación podría probarse en la concertación de definición de los términos de referencia y/o especificaciones técnicas del bien o servicio a adquirirse, tal como hemos detallado anteriormente.

Conclusiones:

  • El principal instrumento de lucha contra la corrupción en licitaciones vendría a estar constituido por reglamentos que garanticen la máxima apertura a la participación de empresas y la mayor visibilidad posible a los actos de la administración, como se ha expuesto anteriormente. No obstante, si la lucha contra la corrupción se restringiese a una cuestión formal, ella no existiría en la mayoría de los países. El elemento central de la lucha contra la corrupción en licitaciones es el involucramiento de los agentes sociales: comunidades a las cuales se les construyen obras innecesarias, partidos políticos, periódicos, sindicatos de trabajadores, y especialmente organizaciones de la sociedad civil.

  • Además de las evidentes desventajas que la corrupción en licitaciones trae a la sociedad, también perjudica a los sectores empresariales dedicados a proveer bienes y servicios al Gobierno. Una consecuencia es la estratificación de los mercados de proveedores, así como también la especialización forzada (por barreras artificiales para entrar en nuevas especialidades). Los sistemas cerrados de licitaciones favorecen la acción de empresas que poseen poder político, que monopolizan los mercados más sustanciales y someten a otras empresas a aceptar subcontrataciones a precios más bajos o a cerrar las puertas. Todo eso disminuye las inversiones en la modernización gerencial y tecnológica de las empresas, que son estimuladas a invertir preferencialmente en el lobby político.

  • Es un error suponer que la corrupción en licitaciones beneficia únicamente a los sectores que proveen bienes y servicios al poder público. Aunque ellas mismas tal vez no lo perciban a primera vista, la mayor parte de las empresas es, en verdad, víctima de los sistemas de licitaciones que favorecen el dirigismo. Eso indica un camino eficaz para combatir la corrupción en licitaciones: la convicción de la mayoría de las empresas y de las entidades que las representan de que la corrupción no las beneficia sino que, en realidad, las perjudica.

  • La lucha contra la corrupción no tiene posibilidad de éxito si los ciudadanos no reciben claramente el mensaje de que ella, realmente, no es tolerada y de que los responsables de actos ilegales serán castigados. La experiencia demuestra que, aunque eso no impide toda la corrupción, definitivamente limita el problema.

  • Debe haber programas de esclarecimiento dirigidos a todas las partes involucradas, funcionarios responsables de licitaciones y de la administración de contratos, proveedores y público en general, pero los mensajes solo tienden a desmoralizar si no están acompañados de una acción concreta contra aquellos que incumplen las normas: los funcionarios tienen que ser procesados, los administradores culpables tienen que denunciar, los proveedores involucrados en actos de corrupción necesitan sufrir concretamente las sanciones que la ley define.

  • Combatir la corrupción significa también observar el estado de prosperidad de aquellos que están potencialmente sujetos a ella. Cualquier enriquecimiento súbito de funcionarios responsables directa o indirectamente de compras y encargos debería ser investigado, aunque solo sea para demostrar su inocencia.

  • Los sobornos pueden darse bajo la forma de «regalos», que se pueden concretar de las más variadas maneras: comenzando por objetos de uso personal, llegando a pagos en dinero. Hay diversas formas de recompensar a un funcionario público por «servicios prestados» -y se presentan como acciones negociables en la bolsa, cobertura de gastos de viajes y hospedaje, acciones en clubes, facilitación para la apertura de un negocio o incluso el pago de la matrícula de un pariente para un curso en el exterior. Sin embargo, sería inviable condenar todo y cualquier tipo de gentileza como señal de corrupción. El principal problema con los «regalos» es que algunos son aceptables, y otros, no. ¿Cómo trazar el límite? Un elemento que complica todo esto es el hecho de que los niveles de cordialidad normales y esperados, sin crear problemas ni obligaciones, varían mucho de una sociedad a otra. De modo general, en lo que toca a presentes y gentilezas, la línea divisoria se encuentra en el punto en que el beneficiario del regalo se ve comprometido con quien se lo dio.

  • Un área potencial de corrupción es la contratación, en las empresas, de ex funcionarios públicos con quienes mantuvieron relaciones comerciales. No sería práctico ni razonable establecer que se prohíba contratar funcionarios públicos después de que éstos hayan dejado el cargo en la administración. Sin embargo, hay empleos de empleos. Por ejemplo, tenemos el caso de los proveedores privados que establecieron extensas redes de corrupción en el interior del Ministerio de la Defensa del Reino Unido, no solo por medio de sobornos en dinero y de pagos de costosas vacaciones en el exterior, sino también mediante promesas de empleos lucrativos cuando los funcionarios fuesen a dejar sus cargos oficiales. Aceptar una propuesta de empleo de un antiguo ex-proveedor es una gran tentación para el funcionario público, sobre todo si acumuló experiencia de trabajo pero recibe una remuneración discreta, como es la regla en el servicio público de cualquier país. (Obsérvese, a este respecto, que la baja remuneración del funcionario público es compensada por condiciones de estabilidad que usualmente no se encuentran presentes en la actividad privada.) Por lo general, no hay nada de malo en aceptar una propuesta de empleo. En verdad, puede incluso ser un modo constructivo y útil de evitar que la comunidad pierda una experiencia valiosa. Hay en eso, no obstante, susceptibilidad por los abusos. El funcionario que deja de trabajar en el servicio público puede llevar consigo informaciones detalladas sobre estrategias de gobierno para negociar contratos oficiales, eventualmente relativas a un negocio inminente. Puede también ser portador de informaciones conocidas en discusiones confidenciales llevadas a cabo con los oponentes del nuevo empleador. En ese caso, ni el sector público ni el sector privado se benefician. Además, una promesa de colocación futura puede ser usada como un «inductor» en negociaciones inescrupulosas para la obtención de contratos, circunstancia que no es percibida por el monitoreo de la vida financiera del funcionario mientras él está todavía en el ejercicio del cargo. Aunque no sea justo ni deseable prohibir completamente la posibilidad de empleo después de haberse apartado del sector público, es cierto que la aceptación de ciertos puestos de trabajo no sirve al interés público.

“La corrupción de un ser es la generación de otro”

FRANCISCO NIETO: “Desmitificando la corrupción en América Latina” Revista Nueva Sociedad Caracas. 2004, Pág. 59

Para entender la presencia de actos corruptos a lo largo de toda la historia de la república peruana, hay que tomar en cuenta el contexto del fracaso en el cambio del modelo colonial de dominación patrimonial burocrático, al esquivo modelo republicano y moderno de dominación burocrático-racional. Tal fracaso se tradujo en vacíos institucionales que permitieron la reproducción soterrada de vicios culturales o en el solapamiento de acciones antes consideradas normales y ahora tipificadas oficialmente como corruptas. (BURGA, Manuel/ FLORES GALINDO, Alberto.- Apogeo y crisis de la República Aristocrática. Pag. 11)

GARCÍA CAVERO, Percy. “El Delito de Colusión Desleal” Editora Jurídica Grygley 2008. Pág. 18

GARCÍA CAVERO, Percy. “El Delito de Colusión Desleal” Editora Jurídica Grygley 2008. Pág. 20, citando a Rojas Vargas.

Lo subrayado es nuestro.

Se debe dejar en claro que la figura del proveedor único regulada en el Artículo 144º del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado DS Nº 084-2004-PCM y haciendo una interpretación restrictiva de la norma administrativa, dicha figura solo se contempla para los bienes o servicios que no admiten sustitutos, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional. Ahora bien dentro de un primer contexto pareciera que el supuesto factico en mención no se encuentra regulado en nuestro sistema contractual estatal. Sin embargo con la dación de la Directiva Nº 005-2007-CONSUCODE/PRE la que regula el “Procedimiento Especial de Inscripción de Proveedores Extranjeros de Bienes y/o de Servicios No Domiciliados, que no cuentan con representante legal o apoderado en el Perú, en el Registro Nacional de Proveedores”, dicha concepción cambiaría. Precisamente el alcance del dispositivo legal en comentario es para las entidades estatales que requieran contratar con proveedores extranjeros no domiciliados, que no cuentan con representante legal o apoderado en el Perú, la adquisición de bienes sofisticados o la contratación de servicios especializados, en función a las características particulares que los distinguen que conlleve a la omisión del proceso de selección y la realización del procedimiento de exoneración correspondiente. Esta Directiva no se aplica para los procedimientos de inscripción de proveedores extranjeros no domiciliados con representante legal o apoderado en el Perú, quienes deberán inscribirse de manera presencial en la sede central de CONSUCODE, conforme lo establece la Directiva N º 012-2006-CONSUCODE/PRE, aprobada por Resolución Nº 592-2006-CONSUCODE/PRE, modificada con Resolución Nº 114-2007-CONSUCODE/PRE.  En la Directiva se establece que el procedimiento de inscripción es el siguiente: La Entidad deberá cursar una solicitud dirigida al Presidente de CONSUCODE, suscrita por el titular del pliego o la máxima autoridad administrativa, con la petición concreta para que se inscriba en el RNP al proveedor extranjero no domiciliado, que no cuenta con representante legal o apoderado en el Perú, con el que requiere contratar, indicando obligatoriamente los datos siguientes: Datos relativos al Proveedor: Apellidos y nombres completos, si es persona natural; razón o denominación social, si es persona jurídica; Nombre y cargo del representante de la empresa en su país de origen, si se trata de una persona jurídica; Domicilio en el país de origen; Capítulo(s) en el(los) que solicita la inscripción; Descripción del bien o servicio a proveer; En caso de tratarse de una persona jurídica, declarar que el proveedor cuenta en su país de origen con organización suficiente para proveer el bien o servicio. La fecha y el número de la constancia de pago de la tasa correspondiente (efectuada en el área de caja de la sede central de CONSUCODE), la que estará en función al volumen de ventas y/o ingresos del proveedor correspondientes al ejercicio anterior al de la inscripción, conforme a las escalas establecidas en el TUPA del CONSUCODE.   Datos relativos a la Entidad solicitante: Razón o denominación social de la Entidad solicitante. RUC de la Entidad solicitante. Identificación y datos de contacto del funcionario o servidor de la entidad, autorizado para coordinar la Inscripción. Nombre, firma y sello del titular del pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad solicitante.   La información solicitada deberá ser presentada a través del Formulario GRE-SOL-F-018 “Solicitud de Inscripción en el RNP para Proveedor de Bienes y/o Servicios Extranjero No Domiciliado, que no cuenta con Representante Legal o Apoderado en el Perú”, el cual se puede descargar desde el sitio Web del RNP. Recibida la solicitud de la Entidad , la Presidencia de CONSUCODE la remitirá al RNP para su tramitación.   La Gerencia del Registro Nacional de Proveedores, dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles de recibida la solicitud, previa constatación de que todos los datos se encuentren consignados correctamente en el Formulario GRE-SOL-F-018 “Solicitud de Inscripción en el RNP para Proveedor de Bienes y/o Servicios Extranjero No Domiciliado, que no cuenta con Representante Legal o Apoderado en el Perú”, y que el proveedor no se encuentra inscrito en el capítulo solicitado, impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado, de acuerdo a la normativa vigente, procederá a inscribirlo en el o los capítulos en que se solicita inscripción, y hará entrega, bajo cargo, de la Constancia de Inscripción al funcionario o servidor autorizado por la Entidad. De detectarse que el proveedor ya se encuentra inscrito en el capítulo solicitado, impedido o inhabilitado para contratar con el Estado, la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores denegará la solicitud e informará a la entidad solicitante el resultado del trámite. En este caso, la entidad podrá solicitar la devolución de la tasa de inscripción correspondiente.  Cabe señalar que la solicitud presentada por la Entidad, para efectos de la inscripción del proveedor, tendrá carácter de declaración jurada y será pasible del procedimiento de fiscalización posterior establecido en el artículo 32° de la Ley N ° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. De detectarse que la información proporcionada por el titular del pliego o la máxima autoridad administrativa es falsa o inexacta, se declarará la nulidad del trámite y la cancelación de la inscripción, según lo previsto en la Ley N ° 27444, sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Órgano de Control Interno de la Entidad para el deslinde de responsabilidad que corresponda.

La vida política se ve directamente afectada, pues la posibilidad de predefinición de los vencedores de una licitación se transforma en «capital» para el político, quien lo usa para obtener financiamiento de sus campañas electorales. Si es elegido, usa el «capital» para pagar la deuda con sus financistas, es decir, dirige hacia éstos las licitaciones que promueve. Por eso, los grandes proveedores (y también otros grandes interesados, como las asociaciones de bancos) muchas veces financian simultáneamente a todos los candidatos a cargos ejecutivos que compiten en una misma elección. Por cierto, no lo hacen por convicción ideológica. En el sector de las obras públicas, la primacía de intereses oscuros sobre el interés público lleva al encargo de proyectos innecesarios, sin ninguna garantía de continuidad más allá del periodo de mandato de quien lo efectúa. Eso conduce a una multiplicación de obras paralizadas, pues el gobernante siguiente tiene otros compromisos, no necesariamente coincidentes con los de su antecesor. Otro fenómeno que suele acompañar los ordenamientos viciados de licitaciones y contrataciones es la inoperancia de los sistemas de auditoría y de castigo de las desviaciones. Cuando existen, no es raro que sean absorbidos por la máquina corruptora y se transformen en lo contrario de lo que deberían ser, dando pie a las irregularidades. La perspectiva sobre cómo funcionan los mecanismos de la corrupción en la licitación y contratación de bienes y servicios para el Estado indica cuál es el mejor camino que hay que recorrer para combatirla. Sería inútil gastar esfuerzos solo en el desarrollo de sistemas de detección y castigo de actos corruptos. Aunque la importancia de ellos no debe ser descartada, es evidente que lo mejor es evitar la corrupción en su origen. Como dice el dicho, es mejor prevenir que curar.

GARCÍA CAVERO, Percy. “El Delito de Colusión Desleal” Editora Jurídica Grygley 2008. Pág. 50

Abanto Vásquez “Delitos contra la administración pública” Pág. 311