Bienes públicos

INTRODUCCIÓN

Como producto de los Acuerdos de Paz se pretende llevar a cabo por la sociedad guatemalteca al denominado Pacto Fiscal, que tiene por objeto propiciar acciones y disposiciones que hagan posible la realización de un verdadero control del patrimonio del Estado, tema que en nuestro medio hasta la fecha ha sido objeto de estudio principalmente en sus implicaciones económico-sociales, la realización del presente documento comprende un Análisis jurídico doctrinario de lo que constituyen los bienes del Estado, tanto muebles como inmuebles y sus empresas.

De tal suerte partimos de definir las funciones que está obligado a cumplir el Estado guatemalteco y la orientación doctrinaria que inspira su estructura del Estado. Continuando con la realización de dicha presentación procedo a realizar una diferenciación entre el derecho público y derecho privado para efectuar de esa forma una clara división de la naturaleza de los bienes del Estado que se rigen por el derecho público como una potestad del Estado y el derecho privado como rector de los bienes de la propiedad privada, para concluir en un estudio comparativo de los distintos procedimientos empleados por la administración pública al disponer de sus bienes en el denominado proceso de privatización para ello realizo un examen de los recursos de Estado y de la legislación que hasta la fecha la institucionalidad encargada de su control y registro, tomando en esta materia las experiencias de otros países que cuentan con ordenamientos jurídicos específicos que regulan la materia del Patrimonio del Estado.

Se ha establecido plenamente que no solo se carece de la institucionalidad adecuada para fiscalizar y administrar con eficiencia los bienes del Estado, sino que además, no se sabe con exactitud cuales son, donde están y que valor tienen, con lo cual se propicia que haya una inadecuada administración de estos sino la falta de controles para provecho personal de tales bienes.

En consecuencia de la formación de las ideas anteriores, el objetivo principal de este ensayo es evidenciar la necesidad de que la administración pública cuente con los medios que den certeza jurídica al sistema, con relación a los bienes que integran el activo público y que se cuente con los instrumentos legales que permiten determinar los mecanismos de administración, uso, aprovechamiento y disposición de los bienes del Estado, hacia cuenta de que, no obstante que nuestra norma fundamental establece que una de las principales funciones del Estado es garantizar el bien común, así como que su régimen económico y social se fundamentan en principios de justicia social, en nuestro medio han utilizado los bienes públicos cono un boletín político que únicamente ha respondido al interés particular en perjuicio del interés de la mayoría, violando con ello disposiciones constitucionales que ordenan nuestro régimen de derecho.

FUNCIONES DEL ESTADO

Resulta imprescindible destacar la importancia del derecho como factor de organización de Estado, ya que asigna funciones a los entes estatales, establece mecanismos de acción y fija los límites conforme a los cuales deben conducirse en su relación con los particulares. Asimismo, organiza la comunidad al establecer las bases sobre las que se da su interrelación. . Para realizar sus funciones, el Estado tiene la posibilidad de imponer sus mandatos por medio de la coercitividad que él mismo ha institucionalizado, y es lo que distingue al derecho de los otros sistemas normativos. Todo Estado, independientemente de su forma de gobierno, tiene que realizar determinadas funciones. Mediante el ejercicio de esas funciones que no pueden faltar en los Estados modernos, se puede llegar a realizar los fines que le han dado justificación y origen en la sociedad.

Desde el punto de vista jurídico el Estado se relaciona con dos ideas fundamentales:

• La primera es la de Estado de derecho, principio por cuya virtud el Estado se encuentra sometido a un orden jurídico

• La segunda es la consideración del Estado como creador principal del derecho positivo.

El Estado liberal. Prototipo del mundo occidental de hoy, se caracteriza por tres principios básicos:

• Estado de Derecho.

• separación de poderes ( Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y

• Exaltación de los derechos de los individuales.

El liberalismo propugna porque se deje al individuo realizar libremente sus actividades económicas, según esta corriente, al Estado sólo debe corresponderle defender al país, administrar justicia y ocuparse de algunas tareas que no interesan a los particulares. Desde el punto de vista económico es la respuesta teórica y práctica que emerge al principio de que la industria y el comercio sean operados en gran escala, esta concepción va aunada a una mayor interrelación económica entre las naciones y constituye una consecuencia del resquebrajamiento del absolutista Estado protector, el que aplicado en naciones como la nuestra, desprotege a la mayoría de la población que se encuentra en situación de pobreza.

Respecto a la democracia liberal, Recasens Siches dice, lo congruente, en virtud de la raíz humanista o personalista de la idea democrática, es que engrane con los demás postulados humanistas, por consiguiente, con los principios de libertad y también con los de justicia social distributiva. Agrega este autor, que nada impide que la vieja democracia liberal sea suplementada con una mayor atención y un más eficaz cuidado en el cumplimiento de las exigencias de la justicia social.

En la doctrina creada por Lorenz von Stein (1815-1890), aplicada en Alemania a partir de 1850, se concibe el concepto de “Estado de Derecho Social”, en el cual la función esencial de la actividad del Estado, es crear y preservar un orden económico y social fomentando en primer lugar la disponibilidad, preservación y acrecentamiento de los recursos económicos, para luego distribuir los beneficios de modo tal que contribuyan a la integración económica y social de todos los ciudadanos.

FUNCIONES ESENCIALES DEL ESTADO GUATEMALTECO

El artículo ciento cuarenta de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que: Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de gobierno es republicano, democrático y representativo.

El artículo ciento cuarenta y uno del mismo cuerpo legal preceptúa que: La soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación entre los mismos, es prohibida. Se reconocen además los principios de preeminencia de la ley y la nulidad de los actos contrarios a los derechos de la Constitución garantiza.

Al organizarse el Estado de Guatemala, ha quedado establecido que las funciones del Estado están y deberán estar sometidas al principio del supremacía del derecho, en virtud de lo cual, el Estado ni ninguno de sus elementos es superior a la ley, sino que por el contrario, sujetos a ella (Art. 154 Constitucional). La Constitución atribuye una función muy importante a los principios éticos que informan su contenido, al reconocer en su artículo 1º. Que: Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común, esto lo convierte en sujeto de derecho, en el cual los constituyentes elevaron al hombre a la categoría de realidad suprema y colocaron al Estado y al derecho a su servicio. La claridad de la dicción constitucional revela de cualquier esfuerzo interpretativo, por lo que se puede concluir que la orientación básica que tiene nuestro sistema de derecho fundamental, de la cual deriva todo el ordenamiento (leyes, reglamentos, sentencias y actuaciones de los poderes públicos) es personalista o humanista, que hace descansar en la persona el centro de interés del Estado y de la sociedad.

La Constitución política de la República al regular el régimen económico y social establece en el artículo 118: El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social.

Es obligación del Estado orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, para incrementar la riqueza y tratar de lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional.

Cuando fuere necesario, el Estado actuará complementando la iniciativa y la actividad privada, para el logro de los fines expresados. Y el artículo 119 constitucional regula: Son obligaciones fundamentales del Estado:

a) Promover el desarrollo económico de la Nación, estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias, industriales, turísticas y de otra naturaleza;

b) Promover en forma sistemática la descentralización económica administrativa, para lograr un adecuado desarrollo regional del país;

c) Adoptar las medidas que sean necesarias para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de los recursos naturales en forma eficiente;

d) Velar por la elevación del nivel de vida de todos los habitantes del país procurando el bienestar de la familia;

e) Fomentar y proteger la creación y funcionamiento de cooperativas proporcionándoles la ayuda técnica y financiera necesaria;

f) Otorgar incentivos, de conformidad con la ley, a las empresas industriales que se establezcan en el interior de la República y contribuyan a la descentralización;

g) Fomentar con prioridad la construcción de viviendas populares, mediante sistemas de financiamiento adecuados a efecto que el mayor número de familias guatemaltecas las disfruten en propiedad. Cuando se trate de viviendas emergentes o en cooperativas, el sistema de tenencia podrá ser diferente;

h) Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad;

i) La defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad y legítimos intereses económicos;

j) Impulsar activamente programas de desarrollo rural que tiendan a incrementar y diversificar la producción nacional con base en el principio de la propiedad privada y de la protección al patrimonio familiar. Debe dar al campesino y al artesano ayuda técnica y económica;

k) Proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión;

l) Promover el desarrollo ordenado y eficiente el comercio interior y exterior del país, fomentando mercados para los productos nacionales;

m) Mantener dentro de la política económica, una relación congruente entre el gasto público y la producción nacional; y

n) Crear las condiciones adecuadas para promover la inversión de capitales nacionales y extranjeros.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La división de derecho objetivo en dos ramas: pública y privada, es obra de la jurisprudencia romana que hizo la distinción entre Estado e individuos, es por ello que la actuación del Estado es siempre constitutiva de derecho público, mientras que la esfera del derecho privado es la propia de los individuales.

DERECHO PRIVADO

Entendemos por éste al sistema normativo que regula las relaciones jurídicas entre los particulares, quienes se encuentran en un plano de igualdad ante la ley. En tanto que derecho público, es el sistema normativo que regula la actuación del Estado en su accionar soberano y determina las relaciones e intereses que privan con sus gobernados mediante la creación de los órganos y procedimientos pertinentes. Comprende de forma jerarquizada las disposiciones constitutivas del Estado, así como las que lo organizan y facultan para intervenir en una diversidad de aspectos social como los servicios públicos, la rectoría económica. El manejo y la aplicación de las contribuciones obtenidas de los particulares para sufragar los gastos comunes.

Hay que señalar que las relaciones del derecho público con particulares se caracterizan por el hacho que existe una situación de desigualdad entre ambas partes. En tanto que en las relaciones de derecho privado, todos intervienen como iguales, al menos desde el punto de vista jurídico.

La división entre derecho público y derecho privado no h asido muy respetada ya que el poder del Estado ha irrumpido en normas de derecho privado al pasar a ser de derecho público, conforme se iba acentuando la intervención estatal en algunos aspectos de la vida socioeconómica, como ejemplo podemos citar a derecho mercantil, cuyas instituciones tales como las inversiones extranjeras, la protección al consumidor, son absorbidas por el derecho público e incorporadas a su ámbito de aplicación, ello ha provocado que sea muy cuestionada la naturaleza jurídica de dichas normas que de manera poco usual pasan a ser tratadas por el Estado de manera directa. Esta división no soporta el rigor del análisis científico jurídico, ya que la misma obedece a razones de tipo práctico, debido a que toda disposición emana de la voluntad estatal y por ende debe considerarse como de origen social, que como tercer grupo de ramas jurídicas, ha hecho su aparición en tiempos recientes.

CARACTERÍSTICAS.

Diversas teorías han tratado de explicar la diferencia entre derecho privado y derecho público. Algunos autores ven en el derecho público normas de organización de la sociedad y en el derecho privado normas de conducta de los individuos que la integran.

El derecho público es imperativo, mientras que en el privado priva el principio de la autonomía de la voluntad, la interpretación del derecho público es escrita, ya que las facultades deben ser establecidas expresamente, y en el derecho privado los individuos están facultados para hacer todo aquello que la ley no prohíbe y prevalece el principio de de la autonomía y de voluntad.

Siendo el objetivo de este trabajo analizar los bienes del Estado, precisa hacerlo dentro del marco del derecho con el objeto de determinar su naturaleza jurídica, las normas que los rigen y las divisiones que doctrinariamente se dan de los bienes en general.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES.

Los bienes se dividen en:

• Bienes muebles

• Bienes inmuebles

Siendo preciso para el objetivo de este trabajo diferenciar claramente cual es la naturaleza jurídica de estos, según sean de los particulares o del Estado.

La teoría del derecho, divide los bienes en mueble e inmuebles. En sentido absoluto y genérico, por bienes muebles se comprenden los que, sin alteración alguna, pueden trasladarse o ser trasladados de una parte a otra

En cuanto a los mueble el artículo 451 del Código Civil indica: Son bienes muebles:

1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén colocados;

2º. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal;

3º. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación;

4º. Las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades accionadas, aun cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes;

5º. Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o servicios personales; y

6º. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria, artística e industrial.

Asimismo el Código Civil, en su artículo 454 divide los bienes muebles en: (Bienes fungibles). Los bienes muebles son fungibles si pueden ser substituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad: y

No fungibles los que no pueden ser reemplazados por otros de las mismas cualidades.

El artículo 455 considera: Los semovientes son bienes muebles; pero los animales puestos al servicio de la explotación de una finca, se reputan como inmuebles. Por su parte el Código de Comercio estipula que: las empresas se reputan bienes muebles.

Los bienes muebles se distinguen de los inmuebles en que los primeros pueden trasladarse de un lugar a otro, y sea por efecto de actos humanos o por sí mismos, como el caso de los semovientes y los segundos se encuentran fijos al suelo o lugar alguno, pero tal concepción absolutista admite una flexibilidad por razones sutiles en cuanto a cosas que son separables, es por ello que los inmuebles se clasifican en tres categorías:

Los inmuebles por su naturaleza, son aquellos que por su fijeza imposibilitan la traslación de un lugar a otro.

Los inmuebles por destino: son aquellos muebles que por su naturaleza pertenecientes al dueño de un inmueble, que por ser accesorios del mismo y necesarios para su uso y explotación, la ley los ha reputado inmuebles.

Los inmuebles por el objeto al cual se aplican, se refieren a los derechos reales constituidos sobre inmuebles. Ejemplo: usufructo, hipoteca, habilitación, servidumbre, etc.

El artículo 445 del Código Civil establece que son Inmuebles:

(Bienes inmuebles). Son bienes inmuebles:

1º. El suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, las minas mientras no sean extraídas, y las aguas que se encuentren en la superficie o dentro de la tierra;

2º. Los árboles y plantas mientras estén unidos a la tierra, y los frutos no cosechados;

3º. Las construcciones adheridas al suelo de manera fija y permanente;

4o. Las cañerías conductoras de agua, gas o electricidad, incorporadas al inmueble;

5o. Los ferrocarriles y sus vías; las líneas telegráficas y telefónicas, y las estaciones radiotelegráficas fijas;

6º. Los muelles, y los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa; y

7º. Los viveros de animales, palomares, colmenares, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos de modo permanente a la finca.

El artículo 446 del Código Civil, también establece que: (Se reputan bienes inmuebles). Se consideran inmuebles para los efectos legales, los derechos reales sobre inmuebles y las acciones que los aseguran.

Todas las cosas pertenecientes a los particulares son de propiedad privada, pero en cambio las pertenecientes al Estado o corporaciones públicas, pueden ser de dominio público y de propiedad privada estatal.

Entre los diversos criterios para diferenciar ambas clases de cosas propiedad de los entes públicos, está el que atiende a la función económica de los bienes. Según este criterio se consideran de dominio público los que satisfacen directamente las necesidades colectivas; y de propiedad privada los que sirven indirectamente a dichas necesidades merced a su valor en cambio que les permite transformase en otros valores .

Se considera bienes del estado aquellos de naturaleza pública destinados al uso general; la razón por la cual en nuestro medio se les ha denominado “bienes nacionales” o “bienes del Estado”, estriba en al denominación que se ha hecho de los bienes nacionales en las últimas Constituciones. En efecto, a partir de la Constitución de al República emitida el 11 de Marzo de 1945 se les denominó “bienes de la Nación”, en tanto que la actual Constitución Política de la República varía la denominación y les llama “bienes del Estado”, siendo desde el punto de vista jurídico más acertado este ultimo, en virtud de que la acepción “nación“, hace referencia al pueblo con unidad histórica en tanto que el “Estado” es un ente organizado, con personalidad jurídica propia, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, que requiere la concurrencia de tres elementos: territorio, población y poder.

A los bienes del Estado en la legislación vigente se les denomina también “bienes del poder público”, “bienes del dominio público”, “bienes públicos”,”bienes del dominio del poder público”,”bienes del Estado”, entre otras, por lo que sería recomendable que en nuestra legislación se adopte una denominación uniforme que contribuya a la mejor comprensión del tema.

La doctrina se ha dividido en dos corrientes, la Argentina y la española, la primera tendencia las denomina “bienes públicos del Estado” y “bienes privados del Estado”, en tanto que la segunda les divide en “bienes de dominio público” y “bienes patrimoniales”.

CLASIFICACION DE LOS BIENES:

La siguiente clasificación es una clasificación doctrinaria expuesta por Castán Tobeñas, la cual se ha adaptado a la legislación guatemalteca.

1. POR SU NATURALEZA ESENCIAL.

• Corporales: Tienen existencia concreta en la naturaleza.

• Incorporales: Tienen existencia jurídica o intelectual (nombre comercial, patente, etc.)

2. POR SU INDIVIDUALIACIÓN O IDENTIFICACIÓN.

• Genéricos: No están determinados claramente entre los de su especie.

• Específicos: Individualmente identificados por sus caracteres propios que los distinguen de los demás de su especie.

3. POR SU POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN.

• Fungibles: Puede ser sustituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad.

• No fungibles.

4. POR SU POSIBILIDAD DE USO REPETIDO.

• Consumibles: Se extinguen con su uso gradualmente o inmediatamente (alimentos).

• No consumibles: (tierra).

5. POR SU POSIBILIDAD DE FRACCIONAMIENTO.

• Divisibles: Pueden fraccionarse o dividirse sin menoscabo de ellos mismos y sin inutilizarse para el uso a que se destinen.

• Indivisibles: No puede dividirse porque pierden su valor. Puede ser que la imposibilidad de división provenga física o legalmente. Físicamente: al dividirse pierden su valor y objeto (Ej. una colección). Legalmente, cuando la misma ley les designa carácter de indivisibles (Ej. Patrimonio familiar).

6. POR SU EXISENCIA EN EL TIEMPO.

• Presentes: Tienen existencia en el momento de servir de término objetivo en una relación jurídica.

• Futuros: Su existencia no es actual pero puede esperarse (cosecha).

7. POR SU POSIBILIDAD DE DESPLAZAMIENTO.

• Inmuebles o “raíces”: Por su propia naturaleza, por estar incorporados a un inmueble o por referirse a bienes raíces no son susceptibles de traslado de un punto a otro

• Muebles: Pueden trasladarse por impulso propio o externo sin menoscabo de ellos mismos ni del inmueble en el que están constituidos.

8. POR SU REGISTRO Y PUBLICIDAD.

• Bienes registrables: Son los bienes inmuebles los derechos reales sobre los mismos y los bienes muebles fácilmente identificables.

• Bienes no registrables: Aquellos que no son fácilmente identificables.

9. POR SU EXTENSIÓN Y CONTENIDO.

• Singulares: Cosas que constituyen una unidad natural o artificial simple o compleja pero con existencia real en la naturaleza. (oro puro, semoviente, carro)

• Universales: Sin estar materialmente unidos se reúnen bajo un solo nombre y son considerados como un todo unitario. Pueden ser:

• De hecho: Pluralidad de cosas corporales y homogéneas reunidas y agrupadas bajo una sola unidad por el propietario pero no reconocidas como unidad por el derecho (rebaño, biblioteca, colecciones).

• De derecho: Conjunto de relaciones jurídicas a las que la ley considera una universalidad jurídica. (sucesión hereditaria)

10. POR SU JERARQUÍA EN LA RELACIÓN JURÍDICA.

• Principales: No se encuentran en un plano de subordinación ante otros.

• Accesorios: Si se encuentran en un plano de subordinación y se unen o incorporan a otro reputado como principal, sea por la voluntad de los interesados o por obra de la naturaleza.

11. POR LA SUSCEPTIBILIDAD DE APROPIACIÓN.

• Apropiables: Tienen aptitud para ser objeto de relaciones jurídicas patrimoniales, pueden tener dueño.

• No apropiables: Por la ley o por la naturaleza no pueden tener dueño (aire, luz).

12. POR LA SUSCEPTIBILIDAD DEL TRÁFICO MERCANTIL.

• Comerciales: Si pueden ser objeto de tráfico mercantil o comercio

• Extra comerciales: No pueden ser objeto de comercio por su propia naturaleza, por su destino o por disposición de la ley (aire, luz, bienes nacionales de uso común, armas, explosivos, etc.)

13. POR EL SUJETO DE DERECHO O DE APROPIACIÓN.

• De dominio público o nacional: Pertenecen a la nación o constituyen el patrimonio del Estado.

• De dominio privado o de particulares: Pertenece a personas individuales o jurídicas en virtud de un título legal de dominio.

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

El Estado posee bienes que rigurosamente hablando son “sociales” antes que “estatales” por cuanto están destinados al disfrute de toda la comunidad y son utilizables por sus componentes sin discriminación. Estos bienes surgen por:

Causas naturales (ríos, arroyos, lagos, costas, etc.),

Causas artificiales (calles, carreteras, museos, puertos, muelles, etc.)

Por regla general la utilización de estos bienes por los particulares es gratuita y son imprescriptibles e inalienables.

La Constitución Política de la República de Guatemala, regula los bienes del Estado en su artículo 121 que estipula: Son bienes del Estado:

a) Los de dominio público;

b) Las aguas de la zona marítima que ciñe las costas de su territorio, los lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley;

c) Los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autónomas;

d) La zona marítima-terrestre, la plataforma continental y el espacio aéreo, en la extensión y forma que determinen las leyes o los tratados internacionales ratificados por Guatemala;

e) El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo;

f) Los monumentos y las reliquias arqueológicas;

g) Los ingresos fiscales y municipales, así como los de carácter privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autónomas; y

h) Las frecuencias radioeléctricas.

Por su parte, el artículo 456 del Código Civil determina: los bienes son del dominio del poder público o de propiedad de los particulares.

Al regular los bienes del Estado, prescribe que Los bienes del dominio del poder público pertenecen al Estado o a los municipios y se dividen en bienes de uso público común y de uso especial. Artículo 457 del Código Civil. (Bienes del dominio público). Esta división que de los bienes hace nuestra ley sustantiva, omite señalar expresamente qué son y cuáles son los bienes del uso especial, entendamos que estos son aquellos que el artículo 459 del Código Civil enumera como bienes Nacionales del Uso no Común.

Los bienes de uso común están enumerados en el artículo 458 del Código Civil, cuya enumeración es la siguiente:

Artículo 458. (Bienes nacionales de usa común). Son bienes nacionales de uso público común:

1º. Las calles, parques, plazas, caminos y puentes que no sean de propiedad privada;

2º. Los puertos, muelles, embarcaderos, pontones y demás obras de aprovechamiento general, construidos o adquiridos por el Estado o las municipalidades;

3º. Las aguas de la zona marítima territorial en la extensión y términos que fije la ley respectiva; los lagos y ríos navegables y flotables y sus riberas; los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite al territorio nacional; las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento industrial, en la forma que establece la ley de la materia; y las aguas no aprovechadas por particulares; y

4º. La zona marítima terrestre de la República, la plataforma continental, el espacio aéreo y la estratosfera en la extensión y forma que determina la ley.

5º. Artículo 670. (Propiedad de la Nación). Son propiedad de la Nación las islas ya formadas o que se formen en la zona marítima terrestre y en las rías y desembocaduras. Pero si estas islas se formaren en terrenos de propiedad particular, continuarán perteneciendo a los dueños de la finca o fincas desmembradas.

Los bienes de uso no común están definidos en el artículo 459 del Código Civil, los que son: Artículo 459. (Bienes nacionales de USO no común). Son bienes nacionales de uso no común:

1º. Los que están destinados al servicio del Estado, de las municipalidades y de las entidades estatales descentralizadas, y los demás que constituyen su patrimonio;

2º. Los de uso público, cuando dejen de serlo de hecho o por virtud de una ley;

3º. Los ingresos fiscales y municipales;

4º. El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales antes de ser extraídos, así como cualquiera otra sustancia orgánica o inorgánica del subsuelo;

5º. Los terrenos baldíos y las tierras que no sean de propiedad privada:

6º. Los que habiendo sido de propiedad particular queden vacantes, y los que adquieran el Estado o las municipalidades por cualquier título legal;

7º. Los excesos de propiedades rústicas o urbanas, de conformidad con la ley; y

8º. Los monumentos y las reliquias arqueológicas.

9º. Los bienes mostrencos. (Artículo 596 Código Civil). Y

10º. Lo que el mar arroje y no tenga dueño conocido. (Artículo 671 Código Civil).

Haciendo un análisis comparativo e interpretativo entre los bienes del “dominio del Estado” que contempla el artículo 121 de la Constitución, con los que enumera el Código Civil como “bienes del dominio del poder público”, podemos concluir que la norma constitucional ya no incluye como bienes del Estado, “la estratosfera”; y en el caso de los minerales, no hace la calificación de que estos sean considerados como bienes del Estado “antes o después de ser extraídos”, como sí lo establece el Código Civil, por lo que deberá estarse a lo contemplado en la norma constitucional. Por otra parte es necesario incluir como otro bien de uso común al recurso “medio ambiente”.

Considero necesario hacer algunas reflexiones en cuanto al medio ambiente, el que en su verdadera perspectiva es, calidad de vida, saludable y conveniente, como una aspiración colectiva que emana de nuestra Constitución Política, al referirse al nivel de vida de la población. Este ha sido calificado como un concepto jurídico indeterminado con un talante pluridimencional y tanto interdisciplinario, deben utilizarse diversos enfoques y componentes, distintas acepciones, en definitiva, para captar plenamente su contenido. La primera acepción de medio de medio ambiente es la puramente semántica, según el sentido propio de las palabras “Medio” vendría a ser el conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano. “Ambiente” vendría a ser el conjunto de condiciones de un lugar que parecen favorables o no para las personas, animales o cosas. En síntesis, el medio ambiente como un conjunto de elementos cuyo soporte físico es el suelo y el subsuelo, que puede ser visto y regulado desde distintas perspectivas, como la ecología, la forestal, la hidrología, la minería o extractiva, la cinigética y la urbanística. Ese conjunto de bienes conforma un patrimonio colectivo, que produce rendimientos o rentas, que son los recursos naturales, cuyo conjunto forma un sistema de identificado como “medio ambiente”.

A este recurso se ha dado en denominarlo también “medio humano”. La halar de medio humano no se trata de conseguir un equilibrio ecológico, sino establecer cuáles son las formas más eficaces de un desequilibrio ecológico a largo plazo. Partiendo del hecho de que los mayores contaminadores del mundo son los países más industrializados, debido a al abundadota producción de emanaciones y desechos generados por las tecnologías recientes de tales países, la contribución de los países subdesarrollados como el nuestro, a este tipo de contaminaciones es, en términos absolutos extremadamente pequeña, y e términos relativos prácticamente nula.

Por lo que podemos y debemos atribuirle un valor económico con el objeto de sacar ventaja a esa situación, la que ya ha sido susceptible de ser negociada por deuda externa, como se h avisto en Costa Rica, que ha venido negociando con organismos internacionales y países desarrollados la conservación de su medio humano sano en determinadas áreas geográficas, a cambio de esta.

En el caso de los bienes de uso común y no común, el Código Civil incluye otros no contemplados por la norma constitucional citada, sin embargo, debemos considerarlos incluidos en el literal a) del artículo 121 constitucional, que simplemente los denomina “los del dominio público”, por ser aquella una norma ordinaria que desarrolla la Constitucional.

FINALIDADES

Las diferentes finalidades a ser satisfechas por los distintos tipos de bienes públicos están determinadas por los diversos fines que les han sido o sean asignados.

Doctrinariamente decimos que, para referirnos a al propiedad y disposición de la institución o ente que administra los bienes del Estado, existe dos corrientes, la que aborda el tema con la expresión de “bienes de dominio público” y “ bienes Patrimoniales”; y la que los trata como “bienes públicos del Estado” y “bienes privados del Estado”. En la primera expresión de ambos casos se trata de los bienes que son de naturaleza pública y la segunda denominación se refiere a bienes de naturaleza publica, cuyo uso y aprovechamiento es privativo del Estado.

Bienes de dominio público:

Bienes de domino público o bienes de uso común (ríos, causales, vertientes, caídas y nacimientos de agua, etc.)

Bienes del dominio privado del Estado o bienes de uso no común (edificios públicos y otros que tienden a satisfacer necesidades públicas).

El dominio público se contrapone a propiedad privada, y abarca varias clases de bienes:

CARACTERISTICAS.

Características de los bienes del dominio público (artículo 461 Código Civil)

Estas características las podemos encontrar en las distintas normas que regulan los bienes del domino público, como por ejemplo en la ley de radiocomunicaciones, Decreto Ley No. 433, que prescribe “el dominio del Estado sobre frecuencias y canales utilizables en las radiocomunicaciones del país, es inalienable e imprescriptible, y pueden explotarlos por sí o ceder el uso a particulares de a cuerdo con las prescripciones de esta ley” (artículo 1º.)

Doctrinariamente taimen a los bienes de domino público se les divide en tres grupos;

• Bienes de uso común;

• Bienes destinados a un servicio público;

• Bienes propios del Estado.

Una teoría afirma que el Estado ejercita un derecho de propiedad sobre los bienes del poder público, pero sufriendo modificaciones importantes, principalmente declarar cierta clase de bienes como inalienables e imprescriptibles. Otra teoría dice que el Estado no ejerce derecho de propiedad sino simplemente de titularidad y vigilancia sobre los bienes del poder público. Por ultimo se ha llegado a afirmar que el Estado no puede considerarse como el titular, pues simplemente se trata de un conjunto de bienes que no pertenecen a propietario determinado, cuyo régimen jurídico s establece por una afectación que hace la ley parea el uso común o para un servicio público .

AFECTACION Y DESAFECTACION DE LOS BIENES DEL ESTADO.

Los bienes del dominio público en virtud de la ley, son susceptibles de desafectarse para convertirse en bienes que pasan a la categoría de bienes patrimoniales del Estado o de bienes privados. (Articulo 124 de la constitución política de la republica y 459 inciso 2º. Del código civil). En ese sentido, el artículo 463 del código civil establece que: El traspaso de los bienes del dominio público de uso común al patrimonio del Estado o de los municipios, deberá hacerse llenándose los trámites que señalan las leyes y reglamentos respectivos.

Debe distinguirse entre afectación y desafectacion; la primera se da cuando una bien patrimonial pasa a formar parte del dominio publico; y la segunda cuando un bien deja de ser de dominio publico y pasa a ser patrimonial, esta condición debe ser claramente determinada por la ley o por una resolución dictada por la entidad estatal.

La adscripción es la figura mediante la cual un bien que pertenece al patrimonio del Estado pasa a disposición de un órgano del Estado para el cumplimiento de sus fines. La desadscripción, se da cuando un bien deja de ser necesario para la entidad estatal que lo tiene adscrito. No obstante las normas referidas, es frecuente encontrar en el Registro General de la Propiedad, inscripciones regístrales de bienes del Estado, que en violación a tales disposiciones, se han inscrito no a nombre de la Nación o del Estado como era lo usual, sino que tales inscripciones se han hecho a nombre de las distintas entidades estatales que los poseen, lo cual es totalmente ilegal, ya que dichos bienes solamente deben estar adscritos a dichas dependencias e inscritos a nombre del Estado.

BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O BIENES PATRIMONIALES DEL ESTADO.

El Estado posee además otros bienes que pueden satisfacer necesidades individuales o colectivas pero que no afectan al uso de todos los habitantes, sino al de determinadas personas vinculadas a ellos por su adquisición, locacion, administración, concesión u otra forma de contratación, que son generalmente enajenables y prescriptibles. Tales bienes están comprendidos en el literal c) del artículo 121 constitucional, que expresa: son bienes del estado c) Los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autónomas;

Estos bienes pueden distinguirse en la propiedad inmueble o inmobiliaria a la propiedad mueble o mobiliaria; las rentas de la propiedad inmobiliaria son las provenientes de bienes que el Estado conserva en propiedad, y que son objeto de aprovechamiento (Bosques, arrendamientos, minas, Etc.). Y los provenientes de enajenaciones que el Estado realiza de sus bienes y que tienen carácter excepcional (venta de tierras públicas, liquidación de bienes confiscados).

PATRIMONIO DEL ESTADO.

Por patrimonio del Estado debe entenderse el integrado por todos aquellos bienes de uso no común, que siendo propiedad del Estado no están afectos al uso general o destinados a los servicios público, incluidos los derechos reales y los de arrendamiento de que el Estado sea titular y los de cualquier naturaleza que deriven del dominio de los bienes patrimoniales, así como los derechos de propiedad incorporal que pertenezcan al Estado.

En la doctrina “bienes patrimoniales” son aquellos bienes que las entidades administrativas poseen como instrumento para el desarrollo de las actividades que no obstante su utilidad pública, están sometidos en bloques a las formas del derecho privado.

Por patrimonio del Estado se entiende también la universalidad de bienes, derechos y recursos financieros con que cuenta el Estado para cubrir sus atribuciones.

BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO DEL ESTADO.

FINALIDADES.

El patrimonio del Estado persigue fundamentalmente las finalidades siguientes:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 del Código Civil, entre los bienes del patrimonio del Estado están: Los que están destinados al servicio del Estado, de las municipalidades y de las entidades estatales descentralizadas, y los demás que constituyen su patrimonio; por su parte el artículo 462 del mismo cuerpo legal expresa: Los bienes que constituyen el patrimonio del Estado, de los municipios y de las entidades estatales descentralizadas, están sujetos a las leyes especiales y subsidiariamente a lo dispuesto en este Código.

En aplicación de tales normas el patrimonio del Estado lo constituyen todos los bienes que son susceptibles de ser adquiridos por cualquiera de los procedimientos establecidos por la ley. Estas formas de adquirir bienes por parte del Estado o las entidades estatales autónomas o semiautónomas, pueden ser:

RENTAS INMOBILIARIAS.

También forman parte del patrimonio del Estado, son las derivadas de acciones y obligaciones de algunas empresas privadas en las cuales el Estado, como accionista o prestamista, percibe dividendos e intereses.

INGRESOS FISCALES Y MUNICIPALES.

Tanto los ingresos fiscales y municipales como los de carácter privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autónomas, son parte integrante del patrimonio del Estado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 literal g) constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 constitucional que previene: Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, aprobado para cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo establecido en esta Constitución, incluirá la estimación de todos los ingresos a obtener y el detalle de los gastos e inversiones por realizar. La unidad del presupuesto es obligatoria y su estructura programática. Todos los ingresos del Estado constituyen un fondo común indivisible destinado exclusivamente a cubrir sus egresos. Los organismos, las entidades descentralizadas y las autónomas podrán tener presupuesto y fondos privativos, cuando la ley así lo establezca, sus presupuestos se enviarán obligatoria y anualmente al Organismo Ejecutivo y al Congreso de la República, para su conocimiento e integración al presupuesto general; y además, estarán sujetos a los controles y fiscalización de los órganos correspondientes del Estado. La ley podrá establecer otros casos de dependencias del Ejecutivo cuyos fondos deben administrarse en forma privativa para asegurar su eficiencia. El incumplimiento de la presente disposición es punible y son responsables personalmente los funcionarios bajo cuya dirección funcionen las dependencias. No podrán incluirse en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, gastos confidenciales o gasto alguno que no deba ser comprobado o que no esté sujeto a fiscalización. Esta disposición es aplicable a los presupuestos de cualquier organismo, institución, empresa o entidad descentralizada o autónoma. El Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado y su ejecución analítica, son documentos públicos, accesibles a cualquier ciudadano que quiera consultarlos, para cuyo efecto el Ministerio de Finanzas Públicas dispondrá qué copias de los mismos obren en la Biblioteca Nacional, en el Archivo General de Centro América y en las bibliotecas de las Universidades del país. En igual forma deberán proceder los otros organismos del Estado y las entidades descentralizadas y autónomas que manejen presupuesto propio. Incurrirá en responsabilidad penal el funcionario público que de cualquier manera impida o dificulte la consulta. Los organismos o entidades estatales que dispongan de fondos privativos están obligados a publicar anualmente con detalle el origen y aplicación de los mismos, debidamente auditado por la Contraloría General de Cuentas. Dicha publicación deberá hacerse en el Diario Oficial dentro de los seis meses siguientes a la finalización de cada ejercicio fiscal.

Estos ingresos se clasifican de acuerdo con su origen y naturaleza, globalmente en grandes grupos, sin perjuicio de los detalles estadísticos auxiliares que deben formularse. En el Presupuesto General de ingresos del Estado, estos grandes grupos globales son: Clasificación del Presupuesto de Ingresos corrientes. Recursos de capital y fuentes financieras.

Estos ingresos se clasifican de acuerdo con su origen y naturaleza, globalmente en grandes grupos, sin perjuicio de los detalles estadísticos auxiliares que deben formularse. En el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, estos grandes grupos globales son: Clasificación del Presupuesto de Ingresos:

• Recursos de capital y

• Fuentes financieras.

Los ingresos pueden tener la forma de tasas, contribuciones e impuestos. Las tasas y contribuciones generalmente dan derecho a una prestación por parte del Estado, constituyen el precio por la utilización de los servicios públicos. En ese aspecto debe distinguirse entre tasas por servicios, como las de recolección de basura o el peaje y las tasas administrativas que se fijan por ejemplo para inscripción en el registro de la propiedad, registro civil, etc. Los impuestos se establecen sobre los mercados de productos, sobre la demanda o la oferta, sobre las empresas o los particulares, sobre la procedencia o destino del bien o servicio objeto de impuesto.

Estos impuestos pueden ser directos o indirectos, según recaigan directamente sobre el sujeto obligado o contribuyente y los indirectos se ubican en algún punto de flujo circular de la economía y alcanza a quien está destinada en última instancia la carga tributaria. Legalmente las rentas, impuestos o contribuciones y cualquier ingreso que en todo o en parte estén consignados a destino específico, deben considerarse como privativos, los que a su vez también forman parte del patrimonio de la entidad a cuyo favor se constituyen como tal.

LOS RECURSOS DEL ESTADO.

Se considera recursos a todos los ingresos en las arcas estatales, sea cual fuere el concepto por el cual los fondos ingresan.

CLASIFICACION.

Según Morselli, la más vieja de las clasificaciones de recursos del Estado, los divide en recursos originarios y recursos derivados.

Según Ingrosso los recursos han sido divididos en: ordinarios y extraordinarios.

Los recursos originarios se llaman a los que las entidades públicas obtienen de fuentes propias de riqueza, sea que poseen un patrimonio fructífero, sea que ejercerían una industria o comercio. Recursos derivados son los que las entidades públicas se procuran mediante contribuciones provenientes de las economías de los individuos pertenecientes a la comunidad.

También hay una clasificación que los divide en ingresos ordinarios, que son los que se forman regular y continuamente para ser destinados a cubrir el presupuesto financiero normal. Los ingresos extraordinarios tienen, en cambio, carácter esporádico, siendo provocados por excepciones necesidades; por eso están por lo general, frente a los gastos extraordinarios.

RECURSOS DE LAS EMPRESAS ESTATALES.

Las empresas públicas son unidades económicas de producción pertenecientes al Estado, que a veces forman parte de la administración general con cierta independencia funcional, o a veces están descentralizadas con independencia funcional total aunque con control estatal. Estas producen bienes o servicios con destino al mercado externo.

• Empresas que tienen a su cargo servicios públicos.

• Empresas nacionales, industriales y comerciales.

RECURSOS POR PRIVATIZACION DE EMPRESAS ESTATALES.

Con los recursos provenientes de al privatización de estas empresas, se generan ingresos que permiten la eliminación del gasto público en las mismas, desaparecen los aportes del Estado para cubrir déficit operativos y financiamiento de inversiones y se reduce la deuda externa.

RECURSOS GRATUITOS.

El Estado puede obtener ingresos en virtud de libertades, es decir, de la entrega no onerosa de bienes por parte de terceros. Ejemplo: herencias, legados, donaciones.

RECURSOS POR SANCIONES PATRIMONIALES.

Una de las funciones más trascendentales del Estado consiste en asegurar el orden jurídico normativo castigando mediante sanciones pecuniarias a quienes infringen dicha normatividad. Entre esas sanciones se encuentran aquellas de tipo patrimonial, como por ejemplo las multas. Este tipo de recursos no son de gran significación, ya que su función principal es la de disuadir de la comisión de actos ilícitos. Su gran diferencia con el tributo es que éste tiene por objetivo principal obtener rentas para el ente público.

RECURSOS MONETARIOS.

El manejo de la banca central y el derecho a emitir moneda que corresponde al Estado moderno, constituye también una forma de obtener ingresos, su significación es importante por cuanto mediante la moneda el Estado regula y controla directamente el intercambio de bienes y servicios y las transacciones públicas y privadas en general. (Artículo 132 de la Constitución Política de la República y literal a) del artículo 4º. De la ley Monetaria Decreto No. 17-2002)

RECURSOS DEL CRÉDITO PÚBLICO.

Las finanzas tradicionales concebían el empréstito como un recurso extraordinario, al cual sólo debía recurrirse en circunstancias espaciales, hoy día es normal que el Estado realice operaciones de obtención de crédito y empréstitos. (Artículo 60 de la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto No. 101-97).

Todos los recursos antes enunciados de conformidad con lo previsto en literal g) del artículo 121 constitucional, forman parte del patrimonio del Estado y están contemplado en el balance general del gobierno, pero además deben ser objeto de inclusión dentro del inventario de bienes que anualmente debería realizarse.

DIFERENCIA ENTRE BIENES PATRIMONIALES Y BIENES DEL ESTADO.

Ambos grupos de bienes pertenecen al Estado, pero básicamente la diferencia entre unos y otros estriba en que los bienes del Estado están destinados al uso común o destino público, tales como caminos, canales, ríos, playas y otros semejantes; en tanto que los bienes patrimoniales del Estado son los que le pertenecen de modo privativo, que no son de uso común de todos los ciudadanos, pero que están destinados a prestar servicio a las dependencias estatales, municipalidades y sus entidades para el cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentran los que son susceptibles de explotación por los particulares mediante contrato o concesión legalmente otorgada.

BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA.

Propiedad: es el derecho de gozar y disponer de una cosa, del modo más absoluto, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos; el propietario tiene acción en contra del tenedor y poseedor de la cosa para revindicarla.

En Guatemala, el derecho a la propiedad tiene carácter de garantía constitucional, desde la primera Constitución del Estado de Guatemala, promulgada el 11 de octubre de 1825, que establecía en la sección segunda de los derechos particulares de los habitantes, en su artículo 20, los derechos del hombre en sociedad son, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad.

La única Constitución que ha reconocido expresamente la propiedad como función social ha sido la Constitución de 1945 que en su artículo 90 disponía: el Estado reconoce la existencia de la propiedad privada y la garantiza como función social, sin más limitaciones que las determinadas en l a ley, por motivos de necesidad o utilidad pública o de Interés nacional.

La Constitución Política de la República vigente reconoce la propiedad privada como un derecho humano, la regula así: Artículo 39. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley.

El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.

Adicionalmente, el artículo 21de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por medio del Decreto No. 6-78 del Congreso de la República, establece: que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

Asimismo el artículo 41 constitucional establece: Protección al derecho de propiedad. Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el derecho de propiedad en forma alguna. Se prohíbe la confiscación de bienes y la imposición de multas confiscatorias. Las multas en ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido.

Los bienes de propiedad privada están regulados en el Código Civil, el que expresa que: Artículo 460. (Bienes de propiedad privada). Son bienes de propiedad privada los de las personas individuales o jurídicas que tienen titulo legal. Y dispone el Artículo 464. (Contenido del derecho de propiedad). La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes.

A su vez expresa el Artículo 465. (Abuso de derecho). El propietario, en ejercicio de su derecho, no puede realizar actos que causen perjuicio a otras personas y especialmente en sus trabajos de explotación industrial, está obligado a abstenerse de todo exceso lesivo a la propiedad del vecino.

Con fines eminentemente científicos, se considera convenientes hacer un ejercicio de interpretación sobre el contenido del artículo 39 de nuestra Constitución, a efecto de determinar si lleva implícito o no el reconocimiento de la función social de la propiedad que tantos temores despierta en distintos sectores de la sociedad; para ello es preciso traer a cuento las reflexiones que doctrinariamente se formulan en torno a la función social:

Frente al concepto tradicional de la propiedad, el cual enseña que la misma tiene caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo, la doctrina moderna de Derecho Civil dice que el concepto de absoluto, o sea aquel que confiere un poder ilimitado sobre l acosa, se opone a las limitaciones a que está sujeto el dominio por el interés público. De tal suerte debe entenderse la función social de la propiedad por un lado como fuente de limitaciones al arbitrio del titular, para evitar ejercer su derecho antisocialmente, y por otro, como fuente de derechos para con la comunidad, a través de leyes que el propietario ha de cumplir y que configuran el ejercicio de las facultades de dominio.

Al detenernos a analizar la redacción de norma 39 constitucional, podemos observar que efectivamente el derecho a la propiedad privada en la forma en que está regulado en al Constitución, lleva implícita la función social, que por razones políticas no se le ha querido reconocer expresamente, debido quizás al antecedente de la Constitución de 1945 que habiéndola incorporado en forma expresa en su texto, fue el gobierno que desarrolló la reforma agraria en Guatemala, sin embargo, puede apreciarse que los elementos que caracterizan doctrinariamente a la función social de la propiedad, son los mismos que están incorporados en todas en todas las Constituciones que hemos tenido a partir de la Revolución, inclusive la Constitución de 1965, porque , en primer lugar, el titular del derecho de propiedad tiene como límite al ejercicio de tal derecho, la observancia de las leyes que la regulan; en segundo plano, que tal derecho no se ejercite con abuso en perjuicio de terceros y por último, se refiere a la propiedad sobre bienes, que incluye los inmuebles.

Lo afirmado nos lleva a comentar la interpretación de la Constitución, que ha afianzado la Corte de Constitucionalidad que es la institución que tiene esa función de conformidad con la Constitución de la República, la que ha sentado reiteradas jurisprudencia en torno a al interpretación sistemática integral de la Constitución, al afirmar que:” las normas constitucionales deben tenerse como un conjunto armónico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición debe considerarse aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional”. Acogiendo esa forma de interpretación, podríamos aseverar que la nuestra es una Constitución económica y social, que define la estructura y funcionamiento de al actividad económica y sus fundamentos esenciales, estableciendo parámetros y límites a los entes económicos, que regula los elementos fundamentales y básicos del orden económico, de forma tal, que está claramente definido su nivel de participación en el desarrollo de las actividades económicas y los principios y valores que deben tenerse en cuenta en el sistema económico. Artículos 118 y 119 constitucionales.

Asimismo, reconoce la propiedad privada paro en el mismo precepto establece que el Estado debe velar por el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos, lo cual obviamente no implica un impedimento al libre ejercicio de los derechos que atribuye la propiedad, sino que propugna porque al hacer uso de los bienes mediante la inversión se genere empleo y riqueza para todos los guatemaltecos, involucrando así la función social de la propiedad. (Articulo 39 y 41 constitucionales). Por otra parte, reconoce la libertad de industria y comercio, pero expresa que se el impondrá limitaciones por motivos sociales o por el interés nacional, de conformidad con la ley. (Artículo 43 y 44). Establece como una obligación del Estado orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano para incrementar la riqueza y tratar d lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional, ésta va encaminada a ser ejecutada por la iniciativa privada, sin embargo, establece que el Estado actuará complementando la privada para el logro de tales fines; prevé además, que el régimen económico y social se funda en principios de “justicia social” .(Artículos 1º., 118 y 119).

De manera categórica prohíbe los monopolios y privilegios, y establece que el Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o a perjudicar a los consumidores, dejando establecida la posibilidad de que el Estado podrá, en caso de fuerza mayor y por el tiempo estrictamente necesario, intervenir las empresas que prestan servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando se obstaculizare su funcionamiento. (Artículo 120 y 130). Asimismo, establece como una obligación del Estado la defensa de los consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizarles la salud, seguridad y legítimos intereses económicos (literal i del artículo 119).

En ese orden de ideas, puede apreciarse que nuestra Constitución está inspirada en los principios de igualdad, no discriminación, subsidiariedad y del interés general, en la cual los aspectos tales como la libertad, la propiedad, la libre empresa, están íntimamente ligados; y la economía y el sistema económico juegan un papel predominante en la realización de los fines que persigue el Estado, especialmente el que consagra en su preámbulo y en el artículo 1º. Que es la realización del “bien común”, por lo que a la luz de estos principios deben ser analizados los procesos de enajenación de los bienes del Estado que han sido impulsados desde los gobiernos de Marco Vinicio Cerezo Arévalo, Jorge Serrano Elías, Ramiro peleón Carpio y Álvaro Arzú Irigoyen, lo cual se hará más adelante en el desarrollo del presente ensayo.

CAPACIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA MANTENER RELACIONES DE DERECHO PRIVADO

El Estado, las municipalidades y las entidades estatales gozan de capacidad jurídica para ser titulares de bienes y derechos de naturaleza patrimonial, sometidos a esta doble vertiente jurídico-pública existe una clara separación entre los patrimonios de cada una de las administraciones públicas indicadas, en la medida que cada una ejerce sus competencias sobre su patrimonio con total autonomía, sin interferencia de unas sobre las otras, dentro de su ámbito de competencia y siempre enfocada su actuación patrimonial en el cumplimiento de sus fines, a la vez que se rigen por su normativa propia. (Artículo 82, 100, 134, 140, 213, 237, 253, 255 y 260 de la Constitución Política de la República y artículo 2º. del Código municipal).

Estas administraciones al ejercitar sus derechos sobre los bienes que conforman su patrimonio, en ocasiones lo hacen rígidas por el derecho privado, tal es el caso de las compraventas, permutas, arrendamientos, etc., que celebran con los particulares, aunque previamente deben emanar disposiciones o resoluciones generadas por procedimientos administrativos preestablecidos que actuaciones, así como para evitar la incorporación de bienes ficticios, poco efectivos o de escasa calidad o valor, que resulten lesivos a los intereses del Estado; las que deben estar enmarcadas en el ámbito de su competencia.

El artículo 1º. De la Ley de Contrataciones del Estado establece: La compra y venta y la contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, se sujetan a la presente ley y su reglamento. Queda a salvo lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de los cuales Guatemala sea parte. Las donaciones que a favor del Estado, sus dependencias, instituciones o municipalidades hagan personas, entidades, asociaciones u otros Estados o Gobiernos extranjeros, se regirán únicamente por lo convenido entre las partes, pero si tales entidades o dependencias tienen que hacer alguna aportación, a excepción de las municipalidades, previamente oirán al Ministerio de Finanzas Públicas. Y el artículo 2º. Determina: Se autoriza la adquisición de bienes, servicios personales y no personales y de suministros entre las dependencias de los organismos del Estado y entre éstas y las entidades descentralizadas, autónomas, unidades ejecutoras y las municipalidades, las cuales se regulan conforme lo establezca el reglamento de esta ley. El referido reglamento hace distinción entre los bienes muebles e inmuebles y los somete a procedimientos claramente diferenciables.

USO Y APROBECHAMIENTO DE LOS BIENES DE DOMINO PÚBLICO.

Actualmente existen diversas teorías para definir al servicio público, inclusive la noción de él ha sido sumamente cuestionada, que para los efectos de este trabajo sería escrupuloso desarrollar más ampliamente desde un punto de vista doctrinario, por lo que nos concretamos a dar un concepto en el cual tratamos de recoger las características que comúnmente se le atribuyen en nuestro país. “servicio público”, es el presentado a la comunidad de manera continua y regular con el objeto de satisfacer una necesidad pública, generalmente ejecutado por una entidad pública y en ocasiones por los particulares, por contrato o concesión administrativa, que se caracteriza por ser revocable en cualquier momento por ineficiencia o ampliable en la explotación a favor de nuevos prestadores del servicio.

Son bienes de servicio público, los que pertenecen al municipio o al Estado, que están destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos.

En Guatemala generalmente se han aplicado subsidios para fomentar la prestación de los servicios públicos calificados como esenciales, transporte urbano, agua potable, energía eléctrica, combustible, etc. Las subvenciones pueden ser consideradas como un amplio conjunto de medidas referidas a la política económica de un gobierno y que están contenidas en las leyes de presupuesto del Estado, recogiendo tanto medidas de signo tributario como medidas de protección social.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Son básicamente iguales a los contratos civiles, lo que distingue esencialmente una convención de otra, es el régimen especial a que están sujetas las partes, cundo la administración en uso de sus facultades celebra contratos de derecho público. Los elementos esenciales de todo contrato administrativo en cuanto al régimen de su validez y extinción son dos principales:

El consentimiento en los contratos celebrados por la administración pública con los particulares debe ser expreso. Si se admitiera en forma, no se podrá tener una base cierta para determinar los plazos de la obligación de las partes respecto de la constitución de la organización o la entrega del servicio público u obra contratada, en caso se trate de un contrato de esa naturaleza, tampoco se podría fijar con certeza la responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones, que por lo demás sería de difícil determinación.

Otro requisito es que tal consentimiento se manifieste formalmente, la cuestión de forma es esencial en los contratos administrativos “es necesario que se observe ciertas formas” afirma Jeze, el fundamento de ese requisito huelga explicarlo. La actividad administrativa es formal, porque así lo exige la necesidad de determinar con precisión el acto, sea en cuanto a competencia, sea al fin de la institución, a la responsabilidad, etc. Entre estos requisitos en materia administrativa están los que se refieren a la autorización, la licitación, forma escrita y solemne, bases claras y definidas, ajustarse a los requisitos y forma que la ley establece, ser otorgados por la autoridad competente legalmente facultada para celebrarlo, etc.

El contrato de servicios públicos tiene dos elementos:

En ello radica la diferencia entre concesión y contrato, pues aquella es un acto unilateral de la administración, provocado, solicitado y aceptado por el cesionario y creadora de situaciones jurídicas generales.

FINALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Está íntimamente ligado al cumplimiento de las atribuciones del Estado, de tal suerte que de su ejecución depende la satisfacción de las necesidades colectivas, y por ello es que esta clase de relaciones contractuales entran en el dominio del derecho administrativo, y por consiguiente, sujetas al control de juridicidad establecido par todos los actos de la administración pública. (Artículo 221 de la Constitución Política de la República). Consecuencia de ello es que en el contrato deben existir también normas que pongan a salvo dichas atribuciones estatales, aún en desmedro del interés privado de la persona individual o jurídica contratada para prestarlo, y es por ello que la administración debe reservarse el derecho de modificar las prestaciones convenidas, disminuyéndolas o aún poniéndoles fin.

En ese sentido el artículo 183 de la Constitución Política de la República establece: Funciones del Presidente de la República. k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios públicos; por su parte el artículo 461 del Código Civil determina: Los bienes de uso común son inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharse de ellos todos los habitantes, con las restricciones establecidas por la ley, pero para aprovechamientos especiales se necesita concesión otorgada con los requisitos que establecen las leyes respectivas. Y las reformas introducidas a la Ley de Contrataciones de Estado, contenidas en el Decreto No. 20-97 del Congreso de la República, regulan los contratos y concesiones sobre servicios públicos en su Título IX, que en el artículo 95 determina: (Reformado por el Decreto 20-97 del Congreso de la República). En el supuesto de que el Estado o sus entidades descentralizadas o autónomas tengan a su cargo la prestación de servicios públicos que, por su naturaleza o por disposición constitucional o legal, estén excluidos de la actividad de los particulares, como titulares de los mismos, podrá entonces disponerse la contratación de terceros o la concesión de los aludidos servicios a personas particulares, para que sean prestados de manera eficiente”.

El artículo 96 define el procedimiento de la contratación para la prestación de servicios públicos, y el artículo 97 establece que en efecto de disposiciones legales específicas, el otorgamiento de concesiones a terceros para la prestación de servicios públicos deberá sujetarse a las disposiciones en ella contenidas la que entre otros requisitos estipula la necesidad de una resolución dictada por el despacho ministerial, la autoridad superior de la entidad autónoma o descentralizada, con base a la cual se convocará para que los interesados en prestar dichos servicios presenten sus propuestas, e indica que en la convocatoria se deberán establecer las bases y extremos necesarios para inteligir adecuadamente las responsabilidades que se asumirían, estableciendo además el procedimiento a seguir hasta la adjudicación del servicio concedido.

Dicha ley dispone en el artículo 98 que: (Reformado por el Decreto 20-97 del Congreso de la República). Tanto en el caso de la contratación de terceros, como en el caso de concesiones para la prestación de servicios públicos, se podrá disponer en el contrato o en el acuerdo o resolución por cuyo medio se otorgue la concesión, que los contratistas o concesionarios podrán hacer uso de bienes del dominio del Estado, o bien, de las entidades autónomas o descentralizadas correspondientes. En tal supuesto, deberán establecerse con precisión los términos y condiciones en que podrá hacerse uso de dichos bienes, que, en todo caso, deberá estar directamente relacionado con el objeto del contrato o de la concesión. Cuando corresponda al contratista o al concesionario realizar inversiones en activos fijos, que por su naturaleza no puedan retirarse sin que sufran detrimento, deberá disponerse en el contrato o en el acuerdo o resolución por la que se otorga la concesión, los términos y condiciones en que dichos activos pasarán, al vencimiento del contrato o concesión respectivos, al patrimonio del Estado o de la entidad autónoma o descentralizada de que se trate”.

Dichas reformas que se incorporaron a la ley de Contrataciones del Estado constituyen un parche más que fue introducido para ser aplicado tanto a las entidades estatales como a las autónomas y descentralizadas, no importando el hecho de que las leyes de estas últimas requería mayoría calificada del Congreso, principalmente para el caso de las enajenaciones de sus bienes, y fueron efectuadas para viabilizar las privatizaciones impulsadas en total desprecio a los altos fines que debe cumplir el Estado a que anteriormente nos referimos. Dichas reformas siguen contribuyendo a la dispersión existente ya que existen normas aisladas en los distintos cuerpos de leyes que han sido emitidas para regular a las entidades estatales tanto autónomas, como descentralizadas, paro se carece de un cuerpo de leyes sistemático y ordenado que dé certeza sobre la normativa a que están sujetos, lo cual ha permitido que hayan sido y sean utilizados con total discrecionalidad y en no pocos casos con arbitrariedad por los dispuesto de ellos sin que exista entidad alguna que los controle ni deduzca responsabilidades, mucho menos que vele por la recuperación de los bienes en los casos en que se haya incurrido en abierta ilegalidad.

La falta de transparencia ha motivado que en nuestro medio hayan sido cuestionados los procedimientos que ha empleado el Estado y sus distintas entidades para disponer de sus bienes destinados a la prestación de servicios públicos, principalmente en el caso de las empresas que han sido creadas para tales objetivos, como por ejemplo en el caso del transporte ferroviario tanto de carga como de personas, el cual, en la cual, en vez de concesionar la empresa creada para la prestación del tal servicio público; desnaturalizando el fin principal de la misma, se dieron en usufructo sus bienes destinados a la prestación del servicio ferroviario, con lo cual se afectaron los intereses del Estado.

La discusión surge sobre si tales bienes son susceptibles de ser aprovechados por los particulares adquiridos por otros medios contractuales que las leyes establecen o de ser susceptibles de aprovechamiento únicamente por la vía de al concesión, basados en lo dispuesto en la norma constitucional citada. Al respecto estimamos que de conformidad con lo dispuesto el la Constitución de la República, los servicios públicos pueden ser otorgados a los particulares por vía de la contratación y de la concesión, en virtud que así lo dispone el ya citado artículo 183 literal k) constitucional que establece: Funciones del Presidente de la República. k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios públicos; sin embargo, en el caso concreto de una entidad descentralizada, autónoma, creada con la finalidad especifica de prestar un servicio público, estimamos que partiendo de las características de la concesión, que constituye un acto de al autoridad soberana por la cual se otorga a un particular, determinada fuente de riqueza que pertenece al Estado o a sus entidades, para la prestación de un servicio es mas conveniente a los intereses del Estado que éste sea concesionado, conservando los bienes que no están ligados a la prestación del tal servicio, y no que se disponga únicamente de sus bienes, porque con ello se está violando la ley de su creación, entidad que en todo caso debe ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Constitución.

Claro está que el Estado tiene facultades para otorgar otro tipo de contratos tales como arrendamientos, usufructos, permutas, etc., cuando se trate de bienes inmuebles, pero tratándose de empresas que fueron creadas con el objetivo fundamental de prestar un servicio público, lo jurídicamente conveniente sería que sean otorgadas concesiones para su adecuada explotación y consiguiente prestación de un eficiente servicio público.

DISTINTAS FORMAS DE DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO.

Las formas de disposición de los bienes del Estado pueden ser:

ENAJENACION EN SUBASTA PÚBLICA.

En la que los oferentes pueden presentar sus ofertas mediante mecanismos por cuyo medio los bienes a enajenarse se adjudican, a la mejor postura u oferta de adquisición (artículo 89 inciso 2º) de la Ley de Contrataciones del Estado.

COMPRAVENTA.

El artículo 1790 del Código Civil indica: Por el contrato de compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa se compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero.

CONCECIÓN.

La concesión entraña la realización de una obra pública o la realización de un servicio público Etrena Cuesta la define como “aquel modo de gestión en virtud de la cual un ente público concederte, encarga a otro sujeto concesionario en virtud de un contrato concluido con el mismo, de hacer funcionar un servicio público a su cuenta y riesgo, remunerándole mediante tarifas que obtiene del usuario”, Garrido Falla indica que: “es un modo de gestión indirecta en la cual la administración permaneciendo titular del servicio, encomienda su explotación a un particular que corre con los riesgos económicos de la empresa”.

LAS CARACTERÍTICAS DE LA CONCECION SON LAS SIGUENTES:

CLASIFICACION DE LAS CONCECIONES.

ARRENDAMIENTO.

El Código Civil, en su artículo 1880, establece que: El arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado. Todos los bienes no fungibles pueden ser objeto de este contrato, excepto aquellos que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales.

La renta o precio del arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquiera otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada.

Asimismo el artículo 1896 del mismo cuerpo legal dice: Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales o de entidades autónomas o semiautónomas, estarán sujetos a sus leyes respectivas y, subsidiariamente, a lo dispuesto en este Código. El artículo 1458 del Código Fiscal, Decreto No. 261, establece que: “el arrendamiento de bienes inmuebles nacionales se hará en pública subasta con las mismas formalidades prescritas para la venta”, y el artículo 1459 del cuerpo legal citado determina que “el arrendamiento de bienes inmuebles nacionales no podrá exceder de cinco años ni impedir la venta de las fincas arrendadas.

Otros cuerpos legales tales como el Código Municipal, el Decreto No. 126-97 Ley creadora de OCRET, el Decreto No. 1551 del Congreso de la República, Ley de Transformación Agraria, contienen disposiciones especiales con relación al arrendamiento de bienes nacionales.

USUFRUCTO.

El usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que otorga el más amplio goce posible de la cosa, con tal que no implique su deterioro o destrucción, por tiempo limitado. El titular del derecho se llama usufructuario y la propiedad gravada con este derecho nuda propiedad.

De conformidad con el Código Civil, se establece que “pertenecen al usufructo los frutos naturales y civiles que los bienes produzcan ordinaria y extraordinaria, salvo las limitaciones establecidas en el titulo en que se constituya”. El usufructo debe constituirse en escritura pública y puede constituirse por tiempo fijo, vitalicio, puramente o bajo condición pero no a perpetuidad y sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles, puede constituirse a favor de personas individuales y jurídicas.

El usufructo de bienes nacionales, podrá ser hasta por cincuenta años. El Estado a través de distintos entes públicos ha otorgado en usufructo principalmente bienes inmuebles, y últimamente se ha utilizado este tipo de contrato para favorecerse de patrimonios completos de entidades, con el objeto de evitar el otorgamiento de la concesión que resulta más favorable a los intereses del Estado, a pesar de ello, su control se encuentra relegado a las entidades que los otorga y en muy pocos casos la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones que es la entidad garante de su control, posee un registro unificado de tales bienes y por ende se tales contratos.

DONACIÓN.

De conformidad con el artículo 1885 del Código Civil, la donación entre vivos es un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a titulo gratuito. La donación también puede ser remuneratoria y onerosa. La donación debe ser celebrada en escritura pública.

PERMUTA.

El artículo 1852 del Código civil, establece que la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transfiere la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que de y comprador de la que recibe a cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra. Este contrato se rige por los mismos principios del contrato de la compraventa, en lo que fueren aplicables. Asimismo, el artículo 1460 del Código Fiscal dispone que en el cambio o permuta de bienes raíces pertenecientes a la Nación se observarán las reglas contenidas en dicha ley, previa declaratoria del poder ejecutivo de haber lugar al cambio, atendida la necesidad y beneficio de la adquisición de que se trate.

RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LOS BIENES DEL ESTADO EN GUATEMALA.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

En la época independiente la primera vez que en nuestra legislación se hizo referencia a los servicios públicos fue en el Código postal, Decreto No. 650 del Presidente de la Republica promulgado por Manuel Estrada Cabrera, en el que se regula el correo como un servicio publico.

Posteriormente, se hizo referencia a las concesiones y contratos otorgados por el Estado, en el Decreto No. 7 de la Asamblea Nacional Constituyente que contiene las reformas a la Constitución de la Republica de 1921, en el se estableció que “el estado se reserva las atribuciones relativas a correos, telégrafos, radiotelegrafia, navegación aérea, acuñación de moneda fiduciaria y papel moneda”. Contemplo que podían ser delegados por contratos o pactos previa aprobación de la Asamblea Nacional Legislativa. Así mismo incluyo una norma que establecía que “corresponden a la Nación y no es enajenable el derecho de propiedad de todas las substancias inorgánicas, mientras se encuentren en el subsuelo”. Hacia algunas excepciones con respecto a tales substancias entre las que se encontraban las aguas.

Previamente, el Decreto No. 647 de la Asamblea Nacional Legislativa, ordeno por vez primera la elaboración de inventarios y avaluaos de todos los útiles y enseres de los despachos ministeriales, data del 28 de Abril de 1906, siendo Presidente Manuel Estrada Cabrera. Nótese que se refería únicamente a bienes muebles no así a los inmuebles.

El decreto No. 982 de la Asamblea Nacional Legislativa de fecha 10 de noviembre de 1928, siendo Presidente Lázaro Chacón, pretendió estructurar una dependencia controladora de los bienes del Estado, este creo el entonces llamado Departamento de Bienes del Estado, este creo el entonces Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, por el cual se ordenaba el control, valoración y cuidado de los bienes inmuebles que no sean municipales o de la Nación. Podríamos decir que es el, primer antecedente de enumeración de los bienes del Estado, con la deficiencia de que no se ordeno un control completo e integral de todos los bienes del Estado, fuesen o no patrimoniales, sino que hizo exclusión de los bienes municipales y los de la nación.

En dicho cuerpo legal se expresaba que debían ser controlados los siguientes bienes:

• Edificios de los poderes del Estado;

• Edificios de las secretarias de Estado;

• Establecimientos de educación pública y de beneficencia;

• Bibliotecas, archivos, registros públicos, observatorios e instituciones científicas;

• Museos, teatros.

• Edificios de correos, telégrafos, teléfonos y otros servicios públicos;

• Faros, semáforos y construcciones para el servicio de salvamento;

• Ferrocarriles, tranvías y canales;

• Cárceles, correcciones y penitenciarias;

• Cuarteles, fortalezas, campos fortificados, campos de tiro, arsenales, astilleros y demás terrenos y contracciones militares;

• Establecimientos fabriles y depósitos y almacenes;

• Paseos, plazas y parques;

• Fincas, terrenos y solares;

• Edificios de todo genero para oficinas publicas;

• Plantas eléctricas.

Tres años después se emitió el Acuerdo Gubernativos No.1142 del 2 de mayo de 1931 de Jorge Ubico, que establecía que las fincas rusticas pertenecientes a la Nación no afectas a un servicio especial, serian administradas por las personas que nombre la Secretaria de Agricultura, quienes cuidarían de su conservación, sostenimiento y explotación; y que las fincas urbanas propiedad del Estado no afectas a un servicio especial, serian administradas por la secretaria de Fomento y que ambas secretarias serian supervisadas por el Departamento de Bienes Nacionales.

Los bienes del Estado no fueron incluidos en las normas constitucionales en forma expresa, sino hasta la constitución de 1945, decretada por la Asamblea Constituyente el 11 de Marzo de 1945, que fue la primera en incluir dentro de su normativa una disposición que enumerase los bienes de la Nación, esa norma es el Artículo 89. Así mismo disponía en el artículo 93 que “el dominio directo del Estado sobre los bienes es inalienable e imprescriptible. Se exceptúan los excesos de la propiedad particular, los derechos adquiridos para los efectos de la titilación, y los bienes muebles, derechos y acciones. El estado podrá otorgar, en las condiciones que determina la ley, el dominio útil de sus inmuebles rústicos con el objeto de que los trabajen, preferentemente a colectividades, y en su defecto, a familias, a sociedades no accionadas, salvo aquellas que organicen y en que participe el estado. Por causa de necesidad o utilidad publicas o Interés social, y en casos de excepción, el Estado puede enajenar sus bienes urbanos o permutar pequeños lotes rústicos en la extensión que señale le ley.”

El decreto No.93 del Congreso de la Republica, ley del Organismo Ejecutivo, de Fecha 25 de Abril de 1945, en su artículo 20 inciso 7º. Expresaba que “corresponden al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico: los registros, inventarios, superintendencia administración y control de los bienes nacionales, que no estén afectos expresamente a otras dependencias del Estado”

El Decreto No. 168 de Castillo Armas, del 9 de diciembre de 1954, establecía “que todos los jefes de las oficinas y dependencias del Estado, sin excepción alguna, procederán a formar y suscribir un inventario de todos los bienes muebles, valores, enseres y útiles al servicio de los despachos que están a su cargo”, esta disposición no hizo referencia a los bienes inmuebles.

El decreto Presidencial No.436, de fecha 21 de octubre de 1955, de Carlos Castillo Armas, estableció el procedimiento de venta de bienes muebles y semovientes no utilizables que las oficinas del estado tenga, mediante autorización del ministerio que dependan, lo pondrán en conocimiento del Departamento de Bienes Nacionales y Licitaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, para que este dispusiera su traslado, venta o destrucción. Al igual la ley antes citada, omitió los bienes inmuebles.

La Constitución de la Republica decretada el 2 de febrero de 1956, en su artículo 214 estableció cuales son los bienes de la Nación, que son los mismos incluidos en la Constitución de 1945, con la adición de Los monumentos y las reliquias arqueológicas. Establecía que las tierras nacionales, ejidales y municipales, así como los bienes de las colectividad o comunidades solo podrían ser enajenadas de conformidades a que debe sujetarse la venta, y los fines fiscales de la operación. Dispuso además que el ejecutivo podrá celebrar contratos para el establecimiento o creación de servicios públicos, por plazos prorrogables. “Los plazos y las prorrogas no podrán exceder de 50 años. La forma y condiciones de la revisión y renegociación de contratos administrativos serán determinados en la ley”. Precisa aclarar que las leyes a que se refieren estas normas constitucionales no fueron emitidas por el Organismo Legislativo.

El Código Civil, Decreto Ley 106, emitido el 14 de Septiembre de 1963 contiene las disposiciones legales que enumeran cuales son los bienes del Estado de uso común y no común, pero como es lógico por la materia que regula dicho cuerpo legal, omite hacer referencia a la institucionalidad y procedimientos que deben ser aplicables a dichos bienes, sus normas son aplicables en forma supletoria.

Por su parte la Constitución de la Republica decretada por la Asamblea Constituyente el 15 de Septiembre de 1965, regula en similares términos a los contenidos en la constitución de 1945, lo relativo a los bienes de la Nación, en el artículo 129; y en el artículo 132 establecía que “los bienes nacionales solo podrán ser enajenados en la forma que determine la ley, la cual fijara las limitaciones y formalidades a que deba sujetarse la operación y los objetivos fiscales de la misma. Para las entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, regirán sus leyes y reglamentos”. En cuanto a los bienes municipales determinados: “los bienes municipales solo podrán ser enajenados por los motivos y en la forma que los puedan ser los bienes nacionales”. Estableció que la transmisión o transferencia de los derechos para la explotación de los recursos forestales, debían celebrarse contratos con el Estado y este podría otorgar concesiones, previa licitación publica. Reconoció a los particulares el derecho de actividades agrícolas, estableciendo que “no pueden adquirirse en propiedad las aguas de la Nación, salvo las que se destinen al servicio urbano” declaro de urgencia nacional la electrificación del país con base en planes formulados por el Estado Las Leyes relacionadas con los bienes del Estado a que se refieren esta Constitución nunca fueron emitidas.

El decreto No. 83-69 del Congreso de la Republica, del 24 de diciembre de 1969, disponía autorizar el traslado o venta de los bienes muebles o semovientes no utilizables o en mal estado.

El decreto No. 106-71 que contiene la Ley del ministerio de Finanzas Publicas, en su artículo 4º. Definía las funciones y atribuciones de tal ministerio, y en el inciso 5º. Disponía: “inventariar y registrar el patrimonio del Estado, incluyendo el de sus entidades descentralizadas, autónomas”, y el inciso 16 determinaba “Controlar, registrar, vigilar y custodiar los caudales y bienes de la nación, cuando dichas funciones no estén encomendadas expresamente por la ley a otras dependencias o entidades gubernamentales.”

El acuerdo Gubernativo No.5-72 del 16 de febrero de 1972 que contenía el Reglamento de la ley del Ministerio de finanzas públicas, en el capitulo IV contemplo al Departamento de Bienes del Estado y Licitaciones, el que tenía como atribuciones:

El decreto Ley No.141-85 estableció la facultad para el Estado y sus entidades descentralizadas o autónomas que adquieren bienes muebles que carezcan de inscripción en el Registro de la Propiedad, puedan registrarlos mediante el procedimiento previsto en dicha ley.

El acuerdo Ministerial No.8-89 del Ministerio de Finanzas Publicas del 27 de marzo de 1989, contiene el Reglamento Interno de la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones, es elevado a la categoría de Dirección de Bienes inmuebles estatales, determinar su ubicación y destino, mantenerlos en condiciones adecuadas de utilización; controlar el pago de los arrendamientos y realizar las diligencias de las licitaciones y subastas publicas de dichos bienes. Entre las secciones en que se organiza se cuenta con las secciones de Control de Bienes, de Inventarios y de Licitaciones , haciéndose notar el hecho de que ya se incluye dentro de los bienes a inventariar, los bienes inmuebles propiedad del Estado.

Este acuerdo ministerial tuvo la deficiencia técnica de que, mediante un Acuerdo Ministerial se introdujo una reforma al Acuerdo Gubernativo No.5-72, al cambiar la denominación del Departamento de Bienes del Estado y Licitaciones, lo que no es posibles, por tratarse de una norma que jerárquicamente es superior y por consiguiente no era susceptible de ser reformado por ese medio.

Posteriormente, para suplir la ausencia de normatividad necesaria para la realización de las operaciones de inventario de los bienes muebles de las entidades estatales, se emitió el Acuerdo Gubernativo No.217-94 que contiene el Reglamento de Inventarios de los Bienes Muebles de la Administración Publica, el que define el procedimiento a seguir para su registro y actualización.

El Acuerdo Ministerial No.39-95 del Ministerio de Finanzas Publicas contiene el Reglamento Interno de la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones, que define como objetivo de esta dirección, la administración en forma eficiente del patrimonio del Estado mediante la habilitación de registros ágiles y funcionales que le permitan operar y mantener actualizado el inventario de bienes muebles, inmuebles, valores y acciones, así como la realización de licitaciones y subasta publicas.

Dentro de las unidades se encuentra el Departamento de Investigación de Inmuebles, el Departamento de Investigación Social y el Departamento de Bienes Inmuebles, este último se integra así:

Este acuerdo Ministerial quedo derogado por el Decreto No.114-97 Ley del Organismo Ejecutivo, de Fecha 12 de diciembre de 1997, que derogo también el Decreto No.106-71 Ley del Ministerio de Finanzas Publicas, sin embargo la Dirección de bienes del estado y licitaciones y Licitaciones continua operando con la misma estructura organizativa, pero sin que hasta la fecha se hubiere cumplido con emitir el reglamento que ordena el articulo 49 de la ley del Organismo Ejecutivo por el cual se definan sus funciones y atribuciones.

El referido Decreto No. 114-97 en su articulo 35 literal m, contempla que entre las atribuciones del Ministerio de Finanzas Publicas esta la de “consolidar el registro de los bienes del Estado y de los títulos-valores que constituyen los activos del Estado, incluyendo los de las entidades descentralizadas y autónomas”.

El decreto No.1-98 del Congreso de la Republica creo la Superintendencia de Administración Tributaria que vino a sustituir a las anteriores Direcciones Generales de Aduanas y Rentas Internas, la cual goza de autonomía funcional, económica, financiera, técnica y administrativa, tiene personalidad jurídica patrimonio y recursos propios, su principal fuente de financiamiento es el 2% del total de los atributos internos y al comercia exterior y sus accesorios que perciba. Por acuerdo No.2-98 emitido por dicha entidad se definieron sus funciones que consisten en la fiscalización y verificación de las obligaciones tributarias, pero no del control de la supervisión y control de los bienes del Estado, por lo que precisa definir un ente descentralizado que asuma de manera eficiente dichas funciones, como mas adelante se propone.

Esta breve referencia a la dispersa y prolifera legislación emitida hasta la fecha, evidencia que no solo ha imperado el desorden en la administración y aprovechamiento de los bienes del Estado, sino que este ha sido propiciado y facilitado por la carencia de una adecuada legislación que regule todo lo relacionado con estos bienes.

Por otra parte, es preciso aclarar que tal legislación evidencia lagunas temporales, en cuyos periodos no se encontró normativa alguna que hubiese sido emitida con el objeto de regular esta materia.

ENAJENACIÓN DE BIENES DEL ESTADO

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

El Código Fiscal emitido el 17 de julio de 1881 por Justo Rufino Barrios, es el cuerpo legal mas antiguo con que contamos que regulo las contrataciones de bienes inmuebles y la venta de bienes muebles y semovientes del Estado, en su titulo V, capítulos I y II, así mismo incorporo dentro de su normativa lo relativo a la enajenación y arrendamiento de bienes del Estado.

El decreto No. 1096 del 30 de junio de 1956, autorizaba al Organismo Ejecutivo a vender en parcelas o lotes de fincas rusticas o urbanas propiedades del Estado, que sean destinadas a vivienda, exonerándoles del tramite de subastas publicas.

El decreto No. 35-80 del congreso de la Republica, Ley de Compras y Contrataciones del Estado regulaba exclusivamente lo relativo a la compra y a la contratación de bienes, suministros, obras y servicios por las entidades del Estado, y las descentralizadas y autónomas, omitiendo totalmente regular lo relativo a la enajenación y aprovechamiento de los bienes estatales.

LEGISLACIÓN VIGENTE

El Código fiscal regulaba la materia de permuta y arrendamiento de bienes inmuebles y de la venta de bienes muebles y semovientes del Estado. Las disposiciones relativas a la venta de bienes estatales fueron derogadas por el Decreto No.20-97 que introdujo reformas a la ley de Contrataciones del Estado.

Al regular la enajenación de los bienes nacionales, la Constitución Política de la Republica dispone en el articulo 124 “Los bienes nacionales solo podrán ser enajenadas en la forma que determine la ley, la cual fijara las limitaciones y formalidades a que debe sujetarse la operación y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”. Sin embargo, debido a que no ha sido adecuadamente desarrollado nuestro texto Constitucional, no se ha cumplido con emitir la ley reguladora da tales bienes, incluyendo su enajenación, sin embargo, ello no ha sido óbice para que se impulsara y ejecutara la venta de bienes del Estado.

El Decreto No.42-95 del Congreso de la Republica que se emitió con fecha 1 de Junio de 1995, autorizada al Organismo Ejecutivo para que efectué la venta en parcelas o lotes, las fincas rusticas y urbanas que se encuentran registradas a nombre de “dicho Organismo” que estén destinadas a la vivienda. Esta ley reformo el Decreto No.1096 que había sido emitido el 29 de junio de 1956 y establecía la autorización al Organismo Ejecutivo para vender bienes propiedad del estado.

Posteriormente, con fecha 21 de enero de 1997 se emitió el Decreto No.3-97 del congreso de la Republica que estableció la facultad al Organismo Efectivo para vender fincas rusticas y urbanas a nombre del gobierno, la Nación o el Estado, pretendiendo con su normativa enmendar el error cometido en el Decreto No.42-95 al referirse a “los bienes inscritos a nombre del Organismo Ejecutivo” en virtud de que este como tal no tiene personalidad jurídica, lo cual es un grave error, pues este Organismo carece de bienes inmuebles inscritos a su nombre, ya que lo están pero a nombre del Estado y de la nación.

Asimismo se emitió el Decreto No.81-97 que reforma el antes referido Decreto No.3-97 del Congreso de la Republica el que autoriza la venta de terrenos urbanos o rurales propiedad del Estado, de la nación, de la municipalidades y de las entidades autónomas y descentralizadas que estén ocupados por familias en situación de pobreza o extrema pobreza. Para los casos de las municipalidades y de las entidades autónomas y descentralizadas, se establece que cada autoridad superior será la encargada de tramitar los expedientes respectivos y percibir los ingresos que se generan. Los demás casos deben ser tramitados ante la dirección de bienes del estado y licitaciones. El objetivo de estas disposiciones fue legalizar la posesión precaria que tienen muchas familias en situación de pobreza, que los obtuvieron, como consecuencias de las invasiones de tierras estatales y municipales.

El Decreto No.57-92 del Congreso de la Republica, Ley de Contrataciones del Estado, establece el régimen a que están sometidas contrataciones administrativas efectuadas por sus entidades, dicho cuerpo legal omitía el procedimiento de enajenación de bienes del Estado, por lo que en el año 1997 por medio del Decreto No.20-97 del Congreso de la Republica, se le introdujeron reformas con el objeto de viabilizar y facilitar las políticas del gobierno de Álvaro Arzú de desincorporar y privatizar los bienes del Estado, las que contienen disposiciones y de sus entidades descentralizadas y autónomas, entre las cuales resaltan las que otorgan la facultad de constituir patrimonios unitarios y los procedimientos para su enajenación, así como la contratación para la prestación de servicios públicos y el procedimiento para otorgar concesiones a terceros para la prestación de los mismos.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 134 constitucional la supresión de una entidad descentralizada debe ser acordada por el congreso de la republica, no obstante tal norma no ha sido observada durante el gobierno de Álvaro Arzú, en virtud de que en vez de optar por el procedimiento de la reforma a la ley especifica que claramente contempla la norma aludida, se opto por introducir reformas a la ley de Contrataciones del Estado a través del citado Decreto, por las cuales se estableció un procedimiento ad-hoc para la venta de los activos del Estado, las que decíamos establecen la creación de patrimonios unitarios, que están integrados por “un conjunto de relaciones jurídicas, contractuales o de otra índole y por activos y pasivos ligados o conexos entre si como consecuencia de la actividad o actividades a las que están afectos.” (articulo 91) si bien es cierto dicha norma pretende definir que es el patrimonio unitario, su vaguedad e imprecisión permite que en el se incorpore cualquiera clase de bienes, contratos, relaciones contractuales del Estado, desde luego que faltando a toda técnica legislativa hasta, se emplea la expresión “o de otra índole”, que otorga una gran cuota de discrecionalidad a los funcionarios y que indudablemente ha sido hábilmente aprovechada en el caso de las desincorporacion de bienes efectuada, toda vez que estas reformas fueron motivadas por el interés que tenia de impulsar el proceso de privatización, facilitando ese proceso y obviando con ello recurrir al Congreso de la Republica para que cumpliendo con lo previsto en el artículo 134 constitucional, y mediante una mayoría calificada de los diputados se emitieran las reformas necesarias a las leyes de las entidades descentralizadas del Estado cuyos bienes serian privatizados.

POLÍTICAS DE PRIVATIZACION A PARTIR DEL GOBIERNO DE MARCO VINICIO CEREZO ARÉVALO A LA FECHA.

La privatización ha sido en los últimos tiempos el medio utilizado para reducir el tamaño del Estado y hacer mas eficientes los servicios públicos de que se trate, atendiendo a las políticas neoliberales que han impuesto los organismos internacionales como un mecanismo para incrementar y fomentar las actividades e iniciativas privadas en desarrollo y para reducir el gasto público de funcionamiento del Estado.

Algunos autores la tratan como un fenómeno de naturaleza económica, fiscal, financiera, técnica o política, sin embargo, en su ejecución no debe olvidarse que sea de la naturaleza que sea, no puede ni be sustraerse del marco jurídico a que están sujetos dichos bienes, principalmente si la norma fundamental la somete a un procedimiento específico que debe ser respetado para legitimar el proceso y obviamente respetar el Estado de derecho.

I La estrategia general de desarrollo, que constituyó la agenda de gobierno de Marco Vinicio Cerezo Arévalo, en el período comprendido de 1986-1991, carecía del enfoque de las medidas de aprovechamiento de los bienes estatales y de las destinadas a la desmonopolización y privatización de empresas estatales. El proceso de privatización en Guatemala dio inicio durante este gobierno con el otorgamiento en usufructo de las instalaciones portuarias instaladas en Puerto Barrios a COBIGUA, S.A. (empresa exportadora de banano). La autorización a COMCEL mediante contrato administrativo de fecha 18 de febrero de 1998, para instalar y operar el sistema de telefonía móvil celular, el cual fue adjudicado por GUATEL con base en el concurso público No. 1-89 y el reglamento General de GAUTEL, contenido con el Acuerdo Gubernativo No. 465-89.

El plazo original que se fijó en dicho contrato fue de veinte años, el cual se redujo posteriormente a quince años, con fecha 17 de marzo de 1993. En e l referido contrato administrativo original también se le autorizó a COMCEL, la exclusividad por cinco años para prestar el servicio, pero ésta se suprimió en el contrato de modificación antes identificado. Para operar el servicio, el Organismo Ejecutivo le otorgó a COMCEL, mediante Acuerdo Gubernativo No. 6-90, una concepción para utilización de la banda de frecuencias radioeléctricas “B”, con base en los artículos 1º, 9º, 10º, 12º, 20º, 21º, 22º, de la Ley de Radiocomunicaciones así COMCEL tuvo el monopolio de la telefonía celular hasta abril de 1999, mes en que principio a operar Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Anónima (TELGUA), creada por GUATEL para llevar a cabo el proceso de privatización y enajenación de la misma GUATEL, como se explica más adelante.

II Las estrategias económicas-sectoriales del gobierno de Jorge Serrano Elías, en el período 1990-1993, hacía énfasis en elevar la competitividad de las acciones productivas, lo que a decir de su programa “requiere de políticas macroeconómicas centrales, políticas específicas para elevar la eficiencia y la productividad, así como para incentivar la inversión productiva. La gestión empresarial en cada uno de los sectores productivos estará