Administración Pública

Derecho del Estado. Sistema normativo estatal, autonómico. Reglamentos. Administrados. Procedimiento administrativo. Actos administrativos. Nulidad y anulabilidad. Recurso de alzada, potestativo de reposición, extraordinario de revisión. Contratos

  • Enviado por: Angelo Gonçalves
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 67 páginas
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TEMA 1.- LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.1.- BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

En el continente europeo existen 2 modelos a la hora de controlar a la Administración:

  • Anglosajón: la Administración está sometida al Derecho común.

  • Tradición napoleónica: la Administración está sometida a un Derecho específico, el Derecho Administrativo.

  • La Revolución francesa (origen del Derecho Administrativo) instaura una Administración en cierto modo absolutista (con prerrogativas) por considerar que es necesario para que pueda desarrollar sus competencias de modo eficaz, es por esto que se somete a un derecho especial que le reconoce tales prerrogativas u la sitúa en una posición privilegiada frente a la ciudadanía.

    En la actualidad subsisten las prerrogativas (presunción de legitimidad de los actos administrativos, potestad sancionadora, expropiación forzosa..), que se sustentan en la finalidad de interés general de la Administración pero también se ha desarrollado la faceta garantista del Derecho Administrativo, que hoy encuentra manifestación en:

    • Posibilidad de recurrir a los actos de la Administración Pública ante los Tribunales.

    • Obligada sumisión de la Administración a un riguroso procedimiento de elaboración de sus decisiones.

    1.2.- BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

    En esencia, el Derecho Administrativo es la rama del ordenamiento jurídico que regula a la Administración Pública. Pero su finalidad garantizadora, de los derechos de los ciudadanos frente a los poderes públicos lo tiene llevado, según Cosculluela Montaner, a ir más allá de la Administración y a regular también a los demás Poderes Públicos en sus relaciones con los ciudadanos y con su propio personal. Esto lleva a algún autor incluso a cuestionar la idea de un Derecho Administrativo específico de la Administración.

    1.3.- BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Delimitación de la Administración.

    Siguiendo a Cosculluela Montaner, debemos considerar Administración (objeto del Derecho Administrativo) al:

  • Aparato burocrático al servicio del poder ejecutivo (AGE)

  • Aparatos burocráticos al servicio de los poderes ejecutivos de las CCAA

  • Entidades locales (aquí la personalidad jurídica no diferencia entre aparato político y burocrático, sino que afecta a ambos)

  • Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses profesionales (colegios profesionales) o económicos(Cámaras).

  • Administraciones institucionales creadas por la Administración Estatal, las de las CCAA, o las Locales.

  • Así, pues, bajo el concepto general de Administración Pública se esconde una pluralidad de personalidades jurídicas que, como tales son sujetas de potestades, derechos y obligaciones, estando en última instancia sometidas a la ley y a los Tribunales (al poder judicial): algo que viene exigido por el Estado de Derecho, que implica el sometimiento de los poderes públicos a la ley, como expresión del interés social o, por la voluntad popular.

    El Estado social implica la intervención estatal en la busca del interés general.

    La posición constitucional de la Administración Pública.

    La personalidad jurídica de la Administración General del Estado viene recogida en la LOFAGE y no en la CE.

    La Administración aparece definida como una estructura instrumental, es un medio para lograr la satisfacción del interés general.

    Está subordinada a los 3 poderes:

  • Poder legislativo: toda actuación administrativa debe someterse a la ley y al derecho plenamente.

  • Poder ejecutivo: el gobierno dirige a la Administración civil y militar. (Art. 97 CE).

  • Poder judicial: controla que la Administración se ajuste a la ley y al derecho.

  • Ahora bien, la Constitución habla de la Administración del Estado (denominada Administración General del Estado). pero también hay otras entidades políticas (CCAA, provincias, municipios), con otras administraciones independientes de la Administración General del Estado.

    Tanto la Administración Estatal como el resto tienen un esquema muy similar, de carácter piramidal y jerárquico. Pero además de esta Administración primaria directa hay una paralela (secundaria), que es fruto de una descentralización funcional, que consiste en atribuir personalidad jurídica propia a organismos para que cumplan determinadas funciones. Esto se da en los 4 niveles: Estatal, Autonómico, Provincial y Municipal.

    Delimitación de la Administración Pública.

    Quedan fuera de la misma las organizaciones privadas, aunque desempeñen funciones públicas. Por Administración Pública se entiende el aparato burocrático al servicio del gobierno estatal y territorial. De esa manera, la Corona, el Defensor del Pueblo, el Tribunal Constitucional ... quedan fuera de la Administración Pública.

    Relaciones entre Administraciones Públicas.

    Se establecen mecanismos y técnicas de articulación y colaboración que eviten un funcionamiento caótico y poco eficaz de la complejidad administrativa. Esto se plasma, esencialmente en el principio de lealtad institucional, que es desarrollado en principios más concretos.

    1.4.- OBJETO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

    Al ser la función última de la Administración su servicio a la sociedad (siguiendo las directrices gubernamentales), y siendo este un elemento absolutamente dinámico, el ordenamiento jurídico se gira necesariamente dinámico también. Pero, siguiendo a Cosculluela, esto no debe llevarnos a pensar en un ordenamiento inestable y en caótica evolución, pues existen unos principios esenciales, unos parámetros, que históricamente han inspirado el actuar administrativo y que lo seguirán inspirando (el derecho administrativo, pues, siempre los recogerá de un modo o de otro.

    El Derecho Administrativo.

    Su delimitación es compleja.

  • El derecho administrativo como sistema normativo. Hablar de derecho administrativo supone dar por sentado que la Administración está sujeta al derecho y que nos vamos a ocupar de su sometimiento a un tipo concreto de derecho, es decir, el Derecho Administrativo. La sumisión del poder político al Derecho Administrativo no siempre fue así. Comienza a producirse a finales del S. XVIII. Hasta ahí el rey no estuvo sujeto a la ley. Es una conquista de la Revolución francesa: la ley pasa a ser expresión suprema del pueblo. El sometimiento al derecho podría efectuarse de diversa forma: la Administración podría estar sometida al derecho civil, por ejemplo (eso sucede en los países anglosajones). En el continente, no obstante, el Estado surgido de la Revolución Francesa incorpora, para amen de elementos liberales, en una cierta concepción absolutista: la administración quedara sometida a un derecho especial. La razón radica en el hecho de que se pensaba que la Administración debía disponer de ciertas prerrogativas espaciales para llevar a cabo de modo eficaz las competencias que se le atribuyen (capacidad de expropiación, de dictar normas, potestad legislativa, potestad sancionadora...) y que consisten en la garantía del interés general. Esto deja a la Administración en una posición de fuerza respecto de la ciudadanía. Para contrarrestar este poder es que se somete al Derecho Administrativo y a una jurisdicción especial (contencioso-administrativa), que era en un principio limites que iban surgiendo para contrarrestar diversas potestades de la Administración, pero que acabaron por sistematizarse en el Derecho Administrativo, limite esencial del poder de la Administración.

  • El derecho Administrativo como sistema científico. Los contenidos del Derecho Administrativo no se ajustan a la estricta lógica científica. Por tanto, al ocuparse de la sociedad (fuertemente cambiante) se gira en inestable. Esto de llegar a hablar del Derecho Administrativo como sistema científico sea, cuanto menos, atrevido. Sistema científico, ya que el derecho administrativo es mudable y cambiante según los diferentes países.

  • Al ser la función última de la Administración su servicio a la sociedad (siguiendo las directrices gubernamentales), y siendo este un elemento absolutamente dinámico, el ordenamiento jurídico se gira necesariamente dinámico también. Pero, siguiendo a Cosculluela, esto no debe llevarnos a pensar en un ordenamiento inestable y en caótica evolución, pues existen unos principios esenciales, unos parámetros, que históricamente han inspirado el actuar administrativo y que lo seguirán inspirando (el derecho administrativo, pues, siempre los recogerá de un modo o de otro.

    TEMA 2.- SISTEMA NORMATIVO ADMINISTRATIVO.

    Confluencia de 2 principios liberales:

      • Principio de legalidad: el cual es la manifestación esencial del Estado de derecho. Rige toda la actividad de las Administraciones Públicas (art. 93 CE).

      • Principio democrático: el cual sitúa la soberanía en el pueblo, y estos eligen a sus representantes.

    Esto se concreta en 2 visiones:

    MONISMO LEGITIMADOR DEL PARLAMENTO VS DUALISMO GERMANICO.

  • MONISMO LEGITIMADOR DEL PARLAMENTO: Se observa en el parlamentarismo anglosajón y también en Francia que surge después de la Revolución Francesa. Busca la sumisión de toda la actividad administrativa a la ley. El sistema se construye con la idea de que toda la legitimidad emana del Parlamento. Sólo pueden surgir potestades para poderes públicos de la ley del Parlamento. Consecuencia: no reserva de ley (no espacios donde la ley no pueda entrar). Además solo puede hacer lo que la ley les permita (particulares hacen lo que la ley no les prohíba). Imperio de la ley (no poderes discrecionales). El reglamento, aquí, se entiende como totalmente subordinado a la ley. No se admiten reglamentos independientes o autónomos.

  • DUALISMO GERMANICO: quiere potenciar el papel del ejecutivo, por lo que recurre a 2 soportes de legitimidad, es decir, a la ley y a la corona (el poder ejecutivo). Esté es un esquema propio de las monarquías limitadas alemanas. El poder ejecutivo preexiste como factor agente a cualquier habilitación legal. Sin embargo, hay un ámbito que pertenece al ejecutivo y que no depende de la ley. La administración o ejecutivo no puede entrar en la libertada y propiedad de los individuos. La ley regula esos dos ámbitos. Exceptuando estos dos ámbitos, el gobierno tiene legitimidad para actuar discrecionalmente. Aquí la reserva de ley se aplica a esos dos ámbitos. Consecuencias: principio de legalidad (vinculación negativa de la Administración, ésta puede hacer todo lo que no le prohíba la ley), poderes discrecionales, relación entre ley y reglamento (existencia de reglamentos independientes).

  • Dos principios en España hoy.

  • En la Constitución Española de 1978 se recoge el sometimiento a la ley y al derecho de manera plena. Esto implica que la acción administrativa debe someterse a la totalidad del sistema normativo, y no solo a las leyes (Constitución Española, Derecho Comunitario Europeo, Tratados, Costumbres...). y que toda la actividad de la administración debe atenerse a la normas. No hay espacios exentos a las normas escritas o no (pues los principios generales del derecho también cuentan).

  • Para cualquier acto administrativo limitativo de los derechos individuales (expropiación), debe existir ley previa que los legitime. Esto se recoge en el articulo 53. 1. “sólo por ley se puede regular el ejercicio de derechos y libertades” y en el articulo 10.1.”protege el libre desarrollo de la personalidad que exige ley previa” Así, la Administración podrá hacer todo lo que la ley no le prohíbe, exceptuando el ámbito limitativo. Combina, sin embargo, las dos conexiones negativa y positiva. Conexión negativa con carácter general y positiva en los actos limitativos.

  • SISTEMA NORMATIVO ESTATAL.

    LAS LEYES.

    La ley es un conjunto plural. Tenemos las leyes de: las Cortes Generales (pueden ser ordinarias y orgánicas); los Parlamentos Autonómicos (del mismo rango que las anteriores); las leyes de constitución e integración de los subsistemas normativos autonómicos (leyes básicas, leyes marco, leyes de transferencia, leyes de armonización); normas gubernamentales con rango de ley (decreto - ley, decreto - legislativo). Dentro del concepto de ley también entran los tratados internacionales, las normas del Derecho Comunitario.

    LEYES ESTATALES:

    LEYES ORGÁNICAS Y ORDINARIAS.

    Las materias que deben ser reguladas por ley aparecen recogidas en la CE. 78 a través de la “reserva de ley” recogidas en diversos artículos. Determinadas materias especificas serna desarrolladas en leyes orgánicas.

    La CE. 78 establece que materias serán reguladas por ley orgánica y en que consisten (cual es el procedimiento).

    El concepto de ley orgánica aparece en el Siglo XIX para referirse a leyes que dan desarrollo inmediato a determinadas previsiones constitucionales de especial relevancia. Se acude a esta figura en la CE para evitar desfrenar durante la elaboración de la CE temas especialmente sensibles; evidentemente, también para que el acuerdo legal finalmente tomado cuente con un consenso suficiente.

    En cuanto al rango jerárquico de las leyes orgánicas respecto de las leyes ordinales hay quien asegura que son superiores a las leyes orgánicas que las leyes ordinarias, pero actualmente tiende a predominar la tesis de que el criterio jerárquico no es aplicable, pero debe aplicarse al principio de competencia, que quiere decir que cada tipo de ley regula unas materias y, por tanto, no entran en conflicto, por lo que no es preciso aplicar el principio de jerarquía.

    Otro problema consiste en que, con cierta frecuencia, en las leyes orgánicas se incluyen regulaciones sobre materias conexas para las que, en un principio, no estaba prevista la necesidad de ley orgánica. Esto implica 2 cuestiones:

  • Es legitimo hacer eso? El profesor aseguro que si.

  • Congela esto su rango? Es decir, pasan esas materias a ser propias de ley orgánica, precisando de otra ley orgánica para su modificación? El profesor asegura que no.

  • Para la aprobación de las Leyes Orgánicas es precisa la mayoría absoluta del Congreso, que será suficiente si el Senado no la otorga.

    INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL GOBIERNO CON FUERZA O RANGO DE LEY.

    Tienen el mismo rango que las leyes y vienen a erosionar el tradicional monopolio legislativo del Parlamento.

    Los instrumentos son los Decretos Ley y los Decretos Legislativo.

    LOS REALES DECRETOS LEY.

    • Denominación: son “decretos” por provenir del Gobierno. Son “ley” por tener el mismo rango que las leyes emanadas de las Cortes Generales.

    • Definición. Norma con rango de ley, con carácter provisional elaboradas por el Gobierno en casos de necesidad urgente. Para ser definitivos deben ser refrendaos por el Parlamento (en los 30 días siguientes a su promulgación)

    • Quién los dicta. El Consejo de Ministros. No los ministros a titulo particular, ni el jefe del Estado. También pueden los Gobiernos autonómicos si los Estatutos recogen esta competencia. Pero ningún Estatuto tiene recogido esta posibilidad.

    • Contenidos de los decretos. Según el art 86.1. de la Constitución, hay una serie de materias que están excluidas en todo punto del decreto-ley: todos los derechos y libertades que aparecen en la Constitución, todo lo referente a la regulación de las instituciones básicas del Estado, el régimen de las CCAA y el régimen electoral general.

    • Circunstancias que posibilitan la aplicación de un Decreto Ley: En caso de extraordinaria y urgente necesidad. Quiere decir, debe ser algo inusual e inaplazable.

    • Formación del Decreto Ley. Cabe diferenciar 2 fases:

  • Preparatoria, de carácter gubernamental: delibera el Consejo de Ministros, y decide la emisión del Decreto Ley. De esta fase, pues, se desprende ya el Decreto Ley, que será sancionado por el Rey y publicado en el BOE.

  • Externa, de carácter parlamentar: será cuando se decida si esa norma provisional será cristalizada en norma permanente o no.

  • Hay 30 días de plazo para convalidad el Decreto Ley, si no se hace en ese plazo, no es convalidado.

    Para la CE, cabe también la posibilidad alternativa de tramitar ese decreto como proyecto de ley en el plazo de 30 días. Seria otro modo de convalidarlo.

    En la realidad, esta posibilidad recogida en la CE no es tomada como alternativa, pero sucesiva: una vez decidida la convalidación puede ser tramitado como proyecto de ley. Esto sucede porque el plazo de 30 días para un proyecto de ley es demasiado breve.

    DECRETO-LEGISLATIVO (Arts. 82, 83, 84, 85 de la Constitución).

    • Circunstancia habilitante: El Parlamento delega la elaboración de la norma en el Gobierno. Esa delegación ha de ser hecha por las Cortes, deberá ser expresa, deberá ser para materia concreta; deberá fijarse el plazo para la elaboración del Decreto Legislativo; la delegación se agota por el uso que el Gobierno haga de ella: no puede repetirla, ni puede elaborar el decreto legislativo si pasa el plazo, por ejemplo. La delegación tiene limites:

    • Subjetivos: las Cortes sólo pueden delegar el Decreto Legislativo al Gobierno Estatal.

    • Materiales: materias que no pueden ser reguladas por los decretos legislativos:

      • Materias que corresponden a leyes orgánicas.

      • No se permite la subdelegación : el Gobierno no puede delegar, a su vez, a otra autoridad inferior.

      • La ley autorizante (ley de bases del Parlamento) no puede autorizar a su propia alteración.

      • No se puede autorizar la elaboración de normas de carácter retroactivo.

      • Objetivos del Decreto legislativo (Art. 82).

      • Que el Parlamento delegue para que el Gobierno formule un texto articulado (tiene que ser a través de ley de bases: esta ley de bases lo que hace es darle al Gobierno las reglas generales conforme a las cuales tiene que dictar el texto articulado del decreto-legislativo). Las Cortes aprueban una ley de bases: texto genérico, con grandes principios. La remiten al Gobierno que seguirá las líneas marcadas por la ley de bases. De ahí se elaborará el texto articulado (ordenado en artículos) y lo promulgará como decreto con valor de ley, es decir, como Decreto Legislativo.

      • Que el Gobierno elabore un texto refundido (tiene que ser a través de ley orgánica). Existen varios textos legales y vigentes regulando una misma materia. Las Cortes pueden delegar en el Gobierno la autoridad para refundir todos esos textos en uno sólo. Aquí las cortes aprueban una ley ordinaria de delegación para refundir. Deben especificar si sólo hay que juntar los textos o si el Gobierno podrá armonizar los diversos textos. Después, el Gobierno promulga como decreto legislativo.

      • Elaboración: antes de la aprobación por el Consejo de Ministros, debe ser consultado el Consejo de Estado: informe preceptivo (obligado) pero no vinculante. Art. 82.6. las leyes de delegación podrán establecer fórmulas adicionales de control. Pueden requerir la ratificación última del parlamento, por ejemplo.

      • Eficacia del decreto-legislativo: es la de una ley, se incorpora al sistema normativo con el mismo rango y con la misma fuerza que cualquiera otra ley, no tiene que pasar un control parlamentario previo. Sin embargo, la Constitución permite que las propias normas que establecen el encargo, establezcan nuevas formas de control.

      SISTEMA NORMATIVO AUTONÓMICO.

      LOS ESTATUTOS.

      En el art. 147.1 se describen como la norma institucional básica de cada CCAA; es la que instituye a la CCAA y es la que, establece las instituciones básicas. Es una ley orgánica, aunque más específica debido al proceso de elaboración y al hecho de que los estatutos regulan asuntos específicos.

      Contenidos: Identificación, organización y competencias son los contenidos mínimos de los estatutos.

      Naturaleza jurídica del estatuto.

    • Se discute si debe ser considerado norma estatal o autonómica. Atendiendo al origen de la norma y a la Constitución Española (que estipula que los estatutos son leyes orgánicas), los Estatutos son normas estatales.

    • Se discute si merece la cualificación de norma paccional(norma pactada entre Estado y CCAA). Al intervenir la CCAA en la elaboración del Estatuto y al ser también imprescindible su intervención en la modificación, el Estatuto es paccional.

    • El Estatuto debe respectar la Constitución Española, ya que es susceptible de ser declarado inconstitucional. Su reforma requerirá de aprobación de las Cortes Generales mediante ley orgánica.

      SUBSISTEMA NORMATIVO AUTONÓMICO.

      LA POTESTAD LEGISLATIVA DE LAS CCAA.

      Todas las CCAA pueden dictar leyes equiparables a las leyes estatales (excepto Ceuta y Melilla que no pueden dictar leyes).

      Esta potestad es reconocida antes por los Estatutos que por la Constitución. Hay algunas peculiaridades en las leyes autonómicas:

    • Además de la sumisión a la Constitución, la ley autonómica debe respectar también el Estatuto.

    • Las leyes autonómicas no llevan la firma del Rey, pero son promulgadas en su nombre.

    • No pueden dictar leyes orgánicas.

    • Tipos de leyes autonómicas:

    • Puras: las emanadas del Parlamento Gallego sobre materias exclusivas de la CCAA.

    • Mixtas: competencias concurrentes.

    • Leyes de desarrollo básico del Estatuto: exigen de mayorías especiales y tienen naturaleza institucional habitualmente. Hay autores que ven un cierto paralelismo entre estas leyes y las orgánicas del Estado.

    • LEYES DE ARTICULACIÓN ENTRE ESTADO Y CCAA (ART. 149 CE).

      • LEYES BÁSICAS: emanan del Estado y establecen las líneas legislativas básicas en materia cuya competencia corresponde al Estado y a las CCAA. Para el Tribunal Constitucional, esta normalización básica es la fijación de un mínimo común denominador normativo para que determinadas materias coincidan en aspectos básicos en todo el Estado. En cuanto a la forma y rango de esta legislación básica el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado con claridad en lo que respecta a la forma. En cuanto al rango, en principio las bases deben tener rango de ley, pero esa legislación básica podrá, después, desarrollada por el Gobierno reglamentariamente. Poco a poco el Tribunal Constitucional va exigiendo más, ya empieza a exigir una forma determinada, con una cierta estructura, claridad en lo que es básico y en lo que no. Si hay conflicto entre estado y CCAA:

    • Si la ley básica es anterior a la norma autonómica: prima la ley básica.

    • Si la ley básica es posterior a la norma autonómica: la norma autonómica quedara derogada.

    • A esto el Tribunal llama “inconstitucionalidad sobrevenida”. Aquí las normas de las CCAA que complementan a las leyes básicas son las complementarias.

      • LEYES MARCO (art. 150.1 CE): son normas que establecen el marco, dentro del que podrán nombrar las CCAA en materias propias del Estado que las Cortes delegan a todas o alguna de las CCAA. La forma debe ser legal: su origen debe ser parlamentar. La ley marco no se puede usar con materias que sean inherentes a la soberanía del Estado. Aquí las leyes de las CCAA desenvuelven las leyes marco: son las leyes de desenvolvimiento. En cuanto a la relación entre las leyes marco y las leyes autonómicas que las desenvuelven se da una subordinación de las segundas a las primeras. Además, las leyes marco deberán contener, obligatoriamente las modalidades de control sobre la legislación autonómica de desenvolvimiento.

      • LEYES DE ARMONIZACIÓN (art 150.3 CE): emanan del Estado (de las Cortes) y evitan desviaciones de las leyes autonómicas al respecto de otras leyes autonómicas. Es un tipo de ley ordinaria. Son limitadoras de las competencias autonómicas o mejor, del ejercicio de esas competencias. Sólo se podrán elaborar cuando se estime que así lo exige el interés general. Sean, Congreso y Senado los que decidan cuando estamos en esta situación (por mayoría absoluta de cada una de las Cámaras). Es un tipo de ley polémica. Solo se uso en LUAPA en 1981, que fue declarada inconstitucional poco después. Se aplican para materias de competencia con las CCAA, y afectan tanto a leyes como a otro tipo de normas jurídicas.

      Contenidos: deben establecer reglas necesarias para lograr esa mínima uniformidad visada.

      Procedimiento: cada Cámara deberá aprobar por mayoría absoluta la oportunidad de la ley. Después de esto se continua con el procedimiento legislativo ordinario.

      Momento: la mayor parte de autores asumen que la ley de harmonización deberá producirse siempre que la ley autonómica a armonizar ya exista, y no antes.

      Eficacia: deroga las leyes autonómicas existentes a las que afecta.

      • LEYES DE TRANSFERENCIA O DELEGACIÓN A LAS CCAA (art. 150.2): el Estado traslada la titularidad de la competencia y su ejercicio a otro ente u órgano. Esto es transferencia. El Estado transmite el ejercicio de la competencia, pero mantiene la titularidad. Esto es delegación. Esta segunda manera deja mayor control en manos del delegante. En la CE no se diferencia: será la ley la que contenga los controles que conserva el Estado. Según la CE sólo se podrán transferir las materias susceptibles de ser trasferidas, pero la CE no especifica cuales son. Para el profesos que las materias sean susceptibles o no dependerá más bien de una decisión política y no de apreciaciones técnico-jurídicas. Tiene que ser con ley orgánica.

      • CLÁUSULA DE PREVALENCIA Y SUPLENCIA DE LAS LEYES ESTATALES (art. 149): en caso de conflicto prevalecen las leyes estatales que, en todo caso, serán supletorias de las leyes autonómicas. Esto no puede llevar a pensar que el Estado pueda invadir competencias de las CCAA, dictando normas contrarias y, por tanto, de facto, alterando la distribución de materias hechas en la CE. Así, esta cláusula (prevalencia) sólo se puede aplicar en las materias que el Estado y CCAA sean concurrentes. En funciones de la cláusula de suplencia la ley estatal suplirá las carencias de la legislación autonómica. Esto será así siempre, sin que las CCAA puedan recurrir a su tradición o a la legislación de otras CCAA o a las leyes extranjeras para completar sus ordenamientos si no tienen ley sobre algo, se aplica la estatal.

      EL SISTEMA NORMATIVO REGLAMENTARIO

      (LOS REGLAMENTOS).

      Tienen importancia tanto cualitativa como cuantitativa desde la IIGM. Son, pues, muy numerosos, variados. Vienen a plasmar una tendencia para la expansión de los poderes ejecutivos frente a los legislativos. Hoy tienen potestad reglamentaria muchos órganos diversos y no sólo los gobiernos (incluso las cámaras de comercio) y en diversos niveles territoriales (autonómico y Estatal). Los reglamentos, sin embargo, están subordinados a la ley (tienen rango inferior). Su rapidez y versatilidad convierten a los reglamentos en disposiciones normativas necesarias.

      Concepto. La CE los nombra en el art. 97 y en el 106.1, pero no procede a dar una definición. Podemos definirlos en base a:

    • La potestad reglamentaria es atribuida por la CE. Nos remite a la justificación de los reglamentos. Desde el punto de vista material se admite que el gobierno precisa de potestad normativa. Y, desde el punto de vista formal, los reglamentos se justifican constitucionalmente.

    • Es una potestad normativa. Implica que los reglamentos son normas jurídicas y, por tanto, de aplicación general (por eso son inderogables singularmente). Sin embargo, en ocasiones, hay problemas para diferenciar los reglamentos de los actos administrativos(estos son de aplicación concreta a casos concretos, entre otras diferencias). Hay diversos criterios para diferenciar un reglamento de un acto administrativo:

      • Los actos administrativos son de aplicación a casos concretos, y los reglamentos afectan a la generalidad.

      • Los reglamentos se integran en el ordenamiento y se aplican a todos los acontecimientos que se vayan produciendo en el tiempo. Los actos se consumen con su aplicación. Este es el criterio que usa el Tribunal Constitucional.

      • Las normas son prioritarias sobre los actos, y los actos son proyecciones de las normas (deben ser congruentes con las normas).

        Inderogabilidad singular de los reglamentos: si no se derogan explícitamente, los reglamentos no pueden ser derogados singularmente ni por órganos jerárquicamente superiores a lo que dicto la norma en actos administrativos. Los actos administrativos no pueden ir en contra reglamentos auque procedan de órganos superiores.

        CLASIFICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.

      • Ejecutivos de ley: se dictan para la mejor ejecución de la ley. Son aquellos producidos en virtud de remisiones de las leyes ( las leyes remiten a reglamentos que las desarrollan) y vienen a desarrollarlas.

      • Independientes de la ley: son aquellos que no desarrollan o complementan la ley: nacen al margen de la ley porque el parlamento no dicto leyes en ese ámbito. Su control es más complicado (no hay ley para decir si son legales o no). No todo el mundo concuerda con que deban existir, pero el caso es que se dan en el Estado Español. Según Cosculluela los limites sólo pueden ser 2:

          • No pueden regular materias con “reserva de ley”.

          • No pueden regular materias ya reguladas por leyes.

          • De necesidad: ligados a situaciones excepcionales. En la CE no (Cosculluela afirma que si) se reconoce la posibilidad de dictar reglamentos contrarios a la ley en ese tipo de situaciones.

          • SUBORDINACIÓN A LA LEY.

            La ley puede ponerles todo tipo de condicionantes y limitaciones: materiales, temporales... Esta sumisión se fundamenta en el principio de no contradicción (el reglamento no puede contradecir a la ley) y de colaboración (el reglamento debe ser congruente con la ley).

            REGLAMENTOS ILEGALES.

            Sanción: nulidad de pleno derecho. Para poder hacer valer esa nulidad y erradicar la norma del ordenamiento jurídico.

            Técnicas de Control:

          • Los jueces, antes de resolver un supuesto aplicando un reglamento, deben comprobar que no contradice a ninguna ley (inaplicación).

          • La Administración puede revisar, de oficio, el reglamento si considera que puede ser ilegal.

          • Cabe recurso contencioso-administrativo por parte de los particulares, bien en el plazo de 2 meses desde que se promulga (recurso directo), o bien, recurriendo contra el cuando el reglamento ya es aplicado (recurso indirecto). Si el Tribunal tiene conocimiento del supuesto recurrido por recurso indirecto y no es competente para anular el reglamento debe remitirlo al Tribunal competente.

          • Cabe también la vía penal, pero no se ha usado. (Cosculluela no la menciona)

          • En algún supuesto también se puede recurrir al Tribunal Constitucional.

          • Principios que determinan la posición jurídica de la Administración:

            1.- Principio de legalidad: la Administración debe ajustarse a la ley.

                • Potestades discrecionales:

              • Diferenciamos entre potestades regladas de la Administración y potestades discrecionales: la diferencia es que las primeras están recogidas en la ley de manera precisa, mientras las segundas implican que, estando recogidas en la ley explícitamente, ofrecen diversas opciones entre las que la administración puede escoger libremente.

              • Discrecionalidad técnica: aquella que se da en decisiones de la Administración difícilmente contrastables por exigir de criterios de carácter técnico: existe discrecionalidad técnica, por ejemplo, en las decisiones de la comisión evaluadora de unas oposiciones.

                  • Control de las potestades discrecionales.

              • Control de los elementos reglados. Hay determinados elementos que siempre están reglados, incluso en las potestades discrecionales: el fin de la actuación de la Administración, el organismo que debe protagonizar la actuación, las circunstancias que justifican la actuación.

              • Control de los principios generales de derecho. Principios generales del derecho como la obligación de la publicación de la norma.

              • Control de la desviación de poder.

            2.- Tutela Efectiva. Los jueces velaran por la adecuación de la actuación de la Administración a la ley. Todas las personas tienen derechos a la tutela efectiva de los jueces. Ningún acto de las administraciones puede ser excluido de la judicialización: todos los actos son justiciables. La ciudadanos no puede padecer indefensión en estos procesos. También conlleva el derecho a no padecer excesiva dilación judicial sin que este justificada. La Administración está en situación de autotutela que la ubica en posición privilegiada respecto de los ciudadanos (hoy discutida por ser demasiado privilegiada la posición); esto implica que es la propia Administración la que decide sus propios derechos (decide cuando puede expropiar, cuando nos pone una multa...); también implica ventajas a la hora de ejecutar las condenas judicial impuestas a la Administración porque es ella misma la que debe ejecutarla.

            3.- Principio de garantía patrimonial. Los particulares tienen derecho a mantener la integridad patrimonial frente a las actuaciones públicas que le puedan afectar. Están explicadas en:

          • Art. 33 CE expropiación forzosa: los particulares recibirán la contraprestación adecuada. La responsabilidad de las Administraciones públicas cuando la Administración causa un daño (infringiendo o no la ley) debe resarcirlo. Esto es lo que se llama responsabilidad objetiva. Existen “daños”, con todo, que debemos soportar (impuestos).

          • Declaración patrimonial de las Administraciones Públicas.

          • 4.- Principio competencial. Las competencias se distribuyen entre las organizaciones. Funciona la lealtad institucional (mecanismos de cooperación, colaboración y respecto de las competencias). La repartición debe ser relativamente flexible para evitar rigideces disfuncionales. La distribución de competencias también se hace a nivel interno entre los órganos. Los órganos deben ejercer las competencias que se les asignan (principio de irrenunciabilidad de la competencia). Las competencias pueden ser distribuidas:

          • Jerárquicamente: en función de la posición del órgano.

          • Materialmente: en función de la especialización del órgano.

          • Territorialmente: en función de la localización.

          • Si un órgano dicta un acto que no entre en sus competencias territoriales podrá ser declarado nulo de pleno derecho.

            TEMA 7.- EL ADMINISTRADO.

            7.4.- LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

            Art. 35 de la Ley Procedimiento Administrativo Común recoge los derechos de la ciudadanía.

          • Conocimiento del estado de tramitación de procedimientos en los que seamos interesados u a obtener copia de los documentos que implique el proceso.

          • Derecho a conocer la identidad del funcionario que nos atiende.

          • A que relean las copias de las originales para que tengan valor de representar al original (compulsar).

          • Utilizar lenguas oficiales en las CCAA.

          • Aportar documentos o formular alegaciones.

          • A no presentar documentos con los que ya cuenta la Administración Pública o que no tengan nada que ver con el proceso.

          • Obtener información sobre los requisitos jurídicos o técnicos que se nos exigen para iniciar el proceso.

          • Acceso a la información de los registros y archivos administrativos.

          • Ser tratados con respecto.

          • A exigir responsabilidad a la Administración por su mal funcionamiento.

          • Derecho a usar lenguas cooficiales.

            Son lenguas válidas para la relación entre la Administración y la ciudadanía en el ámbito territorial correspondiente. también en la Administración central en Galicia los ciudadanos pueden usar el gallego. También tenemos derecho a ser atendidos en gallego.

            Serán las leyes de normalización de las CCAA (arts. 82, 83) las que vengan concretar exactamente el estatuto de las lenguas cooficiales. Estas primeras leyes se centran en la Administración, sin exigir demasiado a la ciudadanía porque nadie estaba escolarizado en su lengua por causa del franquismo.

            En la ley de normalización gallega se recogía el deber de conocer el gallego. Esto no lo aceptó el Tribunal Constitucional, tras tener recorrido el Estado al Tribunal Constitucional.

            Esta ley será desarrollada, posteriormente, en los ámbitos toponímicos (sólo son validos para Galicia los topónimos en gallego) y de educación básica y secundaria (es decir, la obligatoria). Pero poco más se hizo.

            País Vasco y Cataluña fueron más lejos en el desarrollo de sus leyes de normalización, llegando a ámbitos privados: servicios de atención al público (comercios..), medios de comunicación...

            Normalmente, el gallego no es un deber, pero hay excepciones:

          • Cierto porcentaje de materias de la enseñanza obligatoria. Esto lleva a una cierta contradicción con la CE.

          • También el funcionariado tiene la obligación de conocer el gallego, pues la Administración debe poder atender a los ciudadanos en la lengua que estos escojan para dirigirse ella.

          • Los derechos lingüísticos pueden decaer en caso de estar en contradicción con otros derechos más prioritarios: lo que sucede con Vascos es que afirman no conocer el castellano, por lo tanto, se les busca un traductor.

            Derechos lingüísticos en la Administración Estatal en la CCAA:

            Deberá atender en la lengua que escoja la ciudadanía, si son varias personas y hay discrepancias, entonces se escoge el castellano.

            Si los documentos del procedimiento administrativo deben irse a fuera de la Administración (para un recurso en Madrid, por ejemplo), serán traducidos al castellano por la Administración.

            Cómputo de plazos en los procedimientos administrativos (art. 48)

            Se cuentan los días hábiles: todos, sin contar los Domingos y festivos. A no ser que se establezca otra cosa. Los festivos vienen recogidos en el calendarios laboral de la Administración que nos esta atendiendo. El cómputo comienza al día siguiente de la notificación o publicación.

            Artículo 3 CE: el castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. Las otras lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas CCAA de acuerdo con sus estatutos.

            Artículo 36 LPC. Desarrollando lo anterior, este artículo establece que:

          • Los administrados tienen derecho a usar cualquiera de las lenguas oficiales reconocidas en la CCAA correspondiente en sus relaciones con la Administración general del Estado en la CCAA o con las Entidades institucionales en el territorio de la CCAA.

          • Si concurren varios interesados en un mismo procedimiento con preferencias lingüísticas diferentes la tramitación será en castellano.

          • Cuando los documentos tramitados deban surtir efectos fuera de la CCAA y estén redactados en lengua diferente del castellano, serán traducidos por la Administración instructora.

          • Según Cosculluela, aunque la ley no recoja estas previsiones son también aplicables a las Corporaciones representativas de intereses profesionales o económicos en el ejercicio de las funciones públicas que desempeñan.

            Para las Administraciones de las CCAA y Locales la legislación autonómica establece la Ley de Normalización Lingüística Gallega la cual, establece la oficialidad de la lengua gallega y el derecho de la ciudadano a emplear esta lengua en sus relaciones con la Administración en la CCAA (Art. 6). También será obligatoria un cierto porcentaje de las asignaturas de la enseñanza obligatoria. Finalmente, el funcionariado no tiene la obligación de conocer la lengua gallega, lo que se desprende del Art. 11.1: “los poderes públicos promoverán la progresiva capacitación del personal cercano a la Administración Pública a las empresas de carácter público en Galicia

            TEMA 8.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

            8.1.- SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO.

            Simplificando, en todo procedimiento administrativo podremos diferenciar dos partes: Administración e interesado.

            ADMINISTRACIÓN.

            Del lado de la Administración sólo podrá actuar la Administración competente

            y el órgano competente (doble competencia). Los titulares o miembros del órgano deberán ser nombrados válidamente, excepto en casos de “funcionarios de hecho”. En caso de órganos colegiados es preciso que se tengan observado las reglas de constitución y funcionamiento legalmente previstas. Los titulares del órgano administrativo no deben estar incursos en causas de abstención o recusación:

          • Tener interés personal en el asunto.

          • Ser administrador de la sociedad o entidad interesada.

          • Tener cuestión litigiosa con el interesado.

          • Tener parentesco de consanguinidad hasta el 4º grado, o de afinidad dentro del 2º grado con los interesados.

          • Tener amistad intima o enemistad manifiesta.

          • La no abstención de los funcionarios puede dar lugar a responsabilidad, pero no implica necesariamente la nulidad del actuado. En los mismos casos, el interesado puede formular la recusación. El superior jerárquico será quien decida si ese funcionario puede participar o no en el procedimiento. No cabra recurso contra esta decisión, pero si contra el acto definitivo.

            INTERESADO.

            Le llamamos así a aquellos ciudadanos o entidades que establecen relaciones concretas con la Administración en un procedimiento. Podrán tener condiciones de interesados, además de las personas con capacidad de obrar según el Derecho Civil o Mercantil, los menores de edad en el ejercicio de aquellos derechos para los que no se precisa de otra persona responsable a no ser que padezcan alguna incapacidad que afecte al ejercicio de estos derechos. En todo caso, las normas administrativas pueden recoger condiciones especiales para casos concretos: caso de la edad para jubilarse en la función pública o la nacionalidad para acceder a la misma.

            SE CONSIDERAN INTERESADOS:

          • Las personas u organizaciones y asociaciones representativas de intereses económicos o sociales legítimos (en cualquiera de los 3 casos) que promuevan el procedimiento.

          • Aquellos a los que el procedimiento afecte y se personen antes de la resolución. Deberán ser avisados aquellos cuyos intereses se vean afectados y cuya identidad resulte del expediente. Deben personarse para ser interesados.

          • Los que resulten afectados por la resolución.

          • Los que hereden o adquieran el derecho del que se deriva la condición de interesado en el procedimiento.

          • REPRESENTACIÓN.

            Podrá ostentarla cualquiera persona con capacidad de obrara, salvo manifestación contraria expresa del interesado. En determinados casos la representación deberá ser acreditada por cualquier medio válido. La falta de acreditación es, en todo caso, subsanable.

            AVISO.

            La notificación se hará al interesado designado o al que figure en primer termino (caso de varios interesados).

            8.2.- CUESTIONES GENERALES: EL TIEMPO EN EL PROCEDIMIENTO (Arts. 48, 49, 50).

          • Los plazos empiezan a computarse a partir del día siguiente al de la recepción de la notificación, publicación, o al día siguiente de que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

          • Plazos en días:

              • Se computaran los días hábiles, exceptuando, pues, Domingos y festivos. A no ser que se advierte expresamente otra cosa.

              • Serán días festivos:

              • Los establecidos por el calendario laboral de la Administración correspondiente.

              • Los que afectan a la CCAA o Municipios de la residencia del interesado.

              • Plazos en meses y años:

                • El computo ira de fecha en fecha:

                    • Si la fecha correspondiente no existe en el año siguiente (29 Febrero), se tomara el último día del mismo mes.

                    • Si la fecha de vencimiento coincide en un día inhábil se prorrogara al siguiente día hábil.

                    • Ampliaciones. La Administración puede concederlas de oficio o a solicitud del interesado, no pudiendo exceder de la mitad del plazo y no pudiendo perjudicar a terceros.

                    • Tramitación de urgencia. De acordarse, lo plazos serán reducidos a la mitad, salvo los relativos a recursos y solicitudes.

                    • 8.3.- INICIACIÓN.

                      Puede ser de oficio o a solicitud del interesado.

                    • De oficio: se acuerda la iniciación por el órgano competente, por iniciativa propia, de un órgano superior, de otros órganos o por denuncia.

                    • La instancia de persona interesada: se hará a través de los impresos o modelos oficiales o, en sus defecto, a través de un escrito en el que deberán constar:

                      • Nombre y Apellidos del interesado y, si hay, del representante, junto con el lugar al que dirigir las notificaciones.

                      • Hechos, razones y petición de la solicitud.

                      • Lugar y fecha.

                      • Firma del solicitante u otro tipo de acreditación de su voluntad.

                      • Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

                      Si son varios solicitantes los que quieren hacer una solicitud con fundamentos y contenidos similares podrán presentar una sola solicitud.

                      Los solicitantes podrán, exigir un recibo que acredite la presentación de la solicitud.

                      Subsanación u mejora de la solicitud.

                      Se podrá requerir al interesado para que cumpla requisitos defectuosos en la solicitud. Contara con 10 días (ampliables por otros cinco si se considera oportuno y no son procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva). Si no subsana la Administración resolverá por desistimiento del interesado.

                      La Administración podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de su solicitud.

                      Medidas provisionales.

                      Tienen el objetivo de asegurar la eficacia de la resolución.

                    • Se pueden adoptar: iniciado el procedimiento, de oficio o a instancia de parte; antes de la iniciación, en caso de urgencia y en virtud de una norma con rango de ley. En este último caso, las medidas serán confirmadas, modificadas o alteradas en el acuerdo de iniciación, que deberá producirse en los 15 días siguientes a su adopción o quedaran sin efecto. Pueden ser alzadas o modificadas durante la tramitación por circunstancias sobrevenidas.

                    • No se podrán adoptar: cuando puedan causar un perjuicio de difícil o imposible reparación o impliquen la violación de derechos amparadas por las leyes.

                    • Se extinguirán: antes de la iniciación, como fue visto, durante la tramitación, como visto, o, en todo caso, con la resolución del procedimiento.

                    • 8.4.- ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

                    • Deberán impulsarse de oficio todos los trámites, intentando acodar en un solo acto los tramites que a tal efecto se presten.

                    • Los tramites a cumplimentar por los interesados contaran con 10 días desde la notificación. Cuando resulten defectuosos contaran con otros 10 días. De no hacerlo se podrán resolver por desistimiento.

                    • 8.5.- INSTRUCCIÓN.

                      Es la fase en que deben aportarse todos los conocimientos convenientes para la mas adecuada decisión administrativa. Siguiendo a Cosculluela los trámites más relevantes son:

                    • Alegaciones: los interesados podrán hacer las alegaciones que consideren oportunas antes del tramite de audiencia (incluyendo alegaciones por cualquier defecto de tramitación: incumplimiento de plazos, omisión de tramite, así como aportar documentos u otros elementos de juicios. Deberán ser tenidos en cuanta por los órganos competentes.

                    • Informes. Opiniones técnicas o de oportunidad administrativa emitidos por los órganos administrativos para servir de fundamento a las resoluciones.

                      • En la petición se consignaran los extremos acerca de lo que se solicita.

                      • Salvo disposición expresa en contra, serán facultativos y no vinculantes.

                      • En general, deberán ser emitidos en 10 días.

                      • De no emitirse en el plazo señalado, el procedimiento continuara a no ser que sea un informe preceptivo determinante, en cuyo caso se paralizara el procedimiento.

                      • Si el informe debe emitirlo otra Administración en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias se podrán seguir también las tramitaciones.

                    • Información Pública. Cuando la naturaleza del procedimiento lo aconseje (cuando afecta a intereses de colectivos definidos, según Cosculluela), el órgano competente podrá en un periodo de información pública, anunciándolo en el BOE, DOG o BOP (incluso en la prensa en algún caso). El plazo para las alegaciones no será inferior a 20 días. La incomparecencia en este tramite no impedirá a los interesados interponer recurso contra la resolución. La comparecencia por si solo no implica la condición de interesad, pero si habilita para hacer alegaciones y recibir respuesta.

                    • Prueba. Tiene por objetivo acreditar, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho (testimonial, documental, pericial) la realidad de los hechos y circunstancias que deben ser tenidos en cuanta para resolver. El periodo de prueba será acordado por la Administración de oficio cuando lo considere necesario y será entre 10 y 30 días. También, pueden los interesados proponer pruebas, que solo serán rechazadas si son manifiestamente improcedente. La notificación consignará lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba. Si la prueba pedida por el interesado comporta gastos que no debe soportar la Administración esta podrá incluso solicitar el anticipo de los mismos.

                    • Audiencia del interesado (art. 105 CE y 89 LPC). Tiene por objetivo permitir que el interesado revise el expediente antes de la resolución para que pueda formular alegaciones o presentar los documentos que estime.

                      • Tendrá lugar justo antes de la resolución. Durara entre 10 y 15 días, pudiendo darse por finalizado antes si lo manifiesta el interesado.

                      • No será preciso si sólo se tienen en cuanta información y documentos aducidos por el interesado.

                      8.6.- TERMINACIÓN.

                      Los procedimientos pueden acabar de diversos modos:

                      • Terminación convencional. A través de acuerdos, pactos, convenios o contratos entre Administración e interesados se puede concluir el procedimiento: no deben ser contrarios al Ordenamiento Jurídico y deben ver el interés público.

                      • Resolución expresa.

                      • En general, la Administración tiene la obligación de resolver todos los procedimientos en el plazo normativamente establecido, que no podrá superar los 6 meses y que será de 3 si la norma reguladora del procedimiento no dice nada. El plazo es ampliable si el número de solicitudes lo exige.

                      • Los titulares y funcionarios son responsables de cumplir esta obligación.

                      • La resolución debe decidir todas las cuestiones que se deduzcan del expediente, pudiendo incluso manifestarse sobre cuestiones conexas no formuladas por el interesado, en cuyo caso lo comunicara al interesado, que tendrá un plazo no superior a 15 días para alegar.

                      • Generalmente, también contendrá la motivación de las decisiones.

                      • También incluirán los recursos que proceden contra ella, el órgano al que deben presentarlos y el plazo para hacerlo.

                      • Silencio administrativo:

                      Objetivo - se pretende poner un limite a la no resolución de la Administración, que se puede producir, por mas que tenga obliga legar de resolver en el plazo.

                      Plazo máximo - será el establecido por la norma reguladora del procedimiento, que no podrá superar los 6 meses, a no ser que el plazo más amplio venga impuesto por una ley o norma comunitaria. Si no dice nada la norma, el plazo máximo será de 3 meses.

                      Computo del plazo:

                    • Procedimiento de oficio: desde el acuerdo de iniciación.

                    • Procedimiento iniciado por el interesado: desde la fecha de entrada en el registro del órgano competente.

                    • La Administración tiene la obligación de comunicar los plazos máximos y el efecto del silencio administrativo.

                    • Interrupción del computo:

                    • Cuando se requiere del interesado alguna actuación concreta hasta que la cumple.

                    • Cuando deba obtenerse un informe previo y preceptivo de las Comunidades Europeas.

                    • Cuando deba soltarse un informe preceptivo y determinante para la resolución.

                    • Cuando deban realizarse pruebas propuestas por el interesado.

                    • Cuando se inicien negociaciones para la terminación convencional.

                    • Ampliación del plazo. Será excepcional, motivado y no superar el plazo establecido para el procedimiento.

                      Incumplimiento de los plazos de resolución - silencio administrativo.

                      Implicaciones: Iniciadas por el interesado. Legitima al interesado para considerar estimada o desestimada la solicitud si es positivo finaliza el procedimiento y las resoluciones y tardías deberán ser confirmatorias. Si es negativo, el interesado puede interponer recurso y la resolución de la Administración no tendrá porque ser negativa.

                      Silencio Positivo. Como norma general, el silencio será positivo en las solicitudes de los interesados a no ser que una ley o una norma comunitaria establezca lo contrario. También lo será en caso de recursos de alzada interpuestos contra desestimaciones por silencio administrativo. También tendrá silencio positivo la solicitud en vía de recurso de suspensión de los efectos de acto recurrido después de 30 días desde la presentación de la solicitud.

                      Silencio Negativo:

                      • Procedimientos iniciados por el interesado:

                    • Procedimientos en los que se ejerza el derecho de petición del art. 29 CE.

                    • Procedimientos cuya estimación implicase la trasferencia de facultades relativas al dominio público.

                    • Cuando Ley o Derecho Comunitario así lo establezcan.

                      • Procedimientos en vía de recurso. Serán negativos con la excepción vista.

                      • Procedimientos iniciados de oficio:

                    • Será negativo cuando se trate de reconocer o constituir derechos u otra situación jurídica individualizada.

                    • Supondrá caducidad en caso de procedimientos sancionadores.

                      • Renuncia. Implica la renuncia al derecho en que se basa la solicitud, por lo que el interesado pierde la titularidad de tal derecho. No se puede, pues, reproducir la petición.

                      • Desistimiento. Manifestación de voluntad (generalmente) de que el procedimiento no continué. Se conserva la titularidad del derecho, por lo que se podrá reproducir.

                      • Caducidad. Puede producirse por:

                    • Paralización imputable al interesado. Se le avisa de que dispone de 3 meses para reanudar las acciones o que en caso contrario, se producirá la caducidad. Si la acción del interesado no es indispensable no podrá acordarse la caducidad; tendrá que proseguir el procedimiento.

                    • Paralización imputable a la Administración, cuando el procedimiento se tenga iniciado de oficio y tenga efectos de gravamen, sanción u otros desfavorables.

                    • La caducidad no implica prescripción, por lo que la Administración puede abrir estos procedimientos en tanto no prescriban.

                      TEMA 9.- LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

                      9.1.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

                      Concepto: son actos jurídicos que consisten en decisiones unilaterales de la Administración Pública, que es la única que los puede dictar. Persiguen intereses públicos concretos, por lo que se agotan con su cumplimiento. A través de ellos se concretan las potestades de la Administración.

                      Elementos:

                    • Sujeto: la Administración competente y el órgano competente. Con funcionarios validamente nombrados (tirando a “funcionarios de hecho”) y órganos colegiados, que cumplan las normas de constitución y funcionamiento, en su caso. Se podrán abstener o recusar los funcionarios especialmente ligados al acto.

                    • Objeto: el contenido del acto consistirá en una declaración de voluntad, conocimiento o juicio. La declaración de voluntad será anulable si está viciada por error, intimidación, dolor, violencia y, en caso de órganos colegiados, si no fueron respectadas las reglas de constitución y funcionamiento. Deberán ser posibles, ajustados al Ordenamiento Jurídico y adecuados a los fines que persiguen.

                    • Elemento teleológico: el fin concreto del acto administrativo deberá ser congruente con la finalidad de interés público de la potestad que lo inspira. El control de esta adecuación viene habitualmente facilitada por la obligación de motivación de los actos por parte de la Administración. Deben de ser motivados los actos que: limiten derechos o intereses; resuelvan recursos o procedimientos de arbitraje; o que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; los acuerdos de tramitación de urgencia o ampliación de plazos... entre otros.

                    • Forma: los actos administrativos serán por escrito a no ser que su naturaleza exija o permita otra forma (habitualmente verbal). En este caso, se deben hacer constar por escrito, el órgano competente los consignara de tal modo. Si se trata de actos de la misma naturaleza (nombramientos) pueden refundirse en un solo acto consignado las circunstancias individualizadoras para cada interesado.

                    • 9.2.- EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

                      Los actos administrativos, en general, producen efectos desde el momento en que son dictados por causa de los privilegios de presunción de validez y ejecutividad.

                      Excepciones a la inmediatez de los efectos:

                    • Cuando así lo exija el contenido del acto. Por ejemplo, si se indica que es precisa la aceptación del interesado.

                    • Cuando se requiera de notificación o publicación.

                    • Cuando se supedite a aprobación superior.

                    • Cuando sean resoluciones sancionadoras que no agoten la vía administrativa.

                    • Irretroactividad de los actos. En general, no podrán tener carácter retroactivo. Podrían serlo cuando produzcan efectos favorables para el interesado y no se perjudique a terceros, siempre que en la fecha a la que se retrotraen los efectos se den las circunstancias exigibles para el disfrute de los mismos.

                      Notificaciones:

                      • ¿Para qué? Son un requisito para la eficacia de los actos que afecten a los derechos e intereses de la ciudadanía.

                      • ¿Qué? Las resoluciones se deben notificar siempre, y los trámites sólo cuando puedan dar lugar a intervenciones del interesado.

                      • ¿En qué plazo? Deben cursarse en 10 días desde que se dictó el acto a notificar. El incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad de la Administración sí causa prejuicios al interesado.

                      Contenido de la notificación:

                      Deberán contener:

                      • El texto integro del acto notificado.

                      • Indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa.

                      • Los recursos que contra el acto procedan, plazo y órgano.

                      Si no contienen alguno de estos elementos serán defectuosos y no producirán efecto, a no ser que el interesado realice actuaciones que den a entender que conoce el contenido del acto objeto de la notificación. Eso si, con que contenga el texto integro del acto se considera cumplida la obligación de notificar, también si se acredita el intento de notificar.

                      Medio y lugar de la notificación:

                      Deberá hacerse por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, así como de la fecha, el contenido y la identidad de quien lo ha recibido.

                      El lugar de la notificación será:

                    • El indicado por el interesado. Si es el domicilio podrá recoger la notificación cualquier persona presente que haga constar su identidad.

                    • Cualquier otro lugar en el que quede constancia de correcta recepción por el interesado.

                    • Si el interesado o el representante se niegan a recibir la notificación se consideran notificados.

                      Publicación. Cuando no se conozca el domicilio, sea una pluralidad indeterminada o se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, se podrá publicar, debiendo recoger los mismos datos que en la notificación.

                      Suspensión de los efectos de los actos.

                      La Administración puede suspender los efectos de sus propios actos de oficio o en vía de recurso.

                      Recursos: generalmente, la interposición del recurso no dará lugar a suspensión, a no ser que los efectos puedan causar daños de difícil o imposible reparación o que el recurso este fundamentado en un vicio de nulidad de pleno derecho del acto impugnado. Ante la solicitud de suspensión por vía de recurso, ésta se considera otorgada a los 30 días de ser la solicitud si no hubo resolución expresa (silencio positivo). La Administración podrá adoptar medidas cautelares para asegurar la eficacia de la resolución primera, cuando se conceda la suspensión.

                      Revocación de los actos. La Administración puede cancelar jurídicamente actos ya dictados de gravamen o desfavorables cuando sea permitido por las leyes y respecte el principio de igualdad, el ordenamiento jurídico y el interés público.

                      9.3.- LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: NULIDAD Y ANULIBILIDAD.

                      NULIDAD.

                      Es la excepción, pues sólo se produce en los casos graves.

                    • Los que lesionen derechos y libertades protegidas constitucionalmente.

                    • Los dictados por entidades u órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o territorio (no por jerárquica, que da lugar a la anulabilidad).

                    • Los que tengan un contenido imposible (orden de derribo de un edificio inexistente).

                    • Los que constituyan infracción penal o se dicten como consecuencia de una.

                    • Los dictados prescindiendo del procedimiento administrativo o de las normas esenciales para la formación de voluntad de los colegiados.

                    • Actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

                    • Cualquier otro que establezca una norma de rango legal.

                    • Disposiciones normativas que vayan contra otra de rango superior, regulan materias reservadas a la ley y a las que establezcan la retroactividad de disposición sancionadora, no favorables o restrictivas de derechos individuales.

                    • ANULABILIDAD.

                      Cualquiera otra infracción del ordenamiento produce la anulabilidad de los actos. Los vicios de forma o tramite procedimental sólo producirán anulabilidad si privan al acto de los elementos indispensables para alcanzar su fin o si producen indefensión. Las actuaciones fuera de plazo sólo serán anulables si así lo impone la naturaleza del plazo o termino.

                      EFECTOS DE LOS ACTOS VICIADOS.

                      Los actos viciados de nulidad o anulabilidad tienen como consecuencia su desaparición del mundo jurídico. Para ser declarados viciados deben ser encontrados de tal cariz de oficio o la solicitud del interesado, de los contrario los privilegios de ejecutabilidad y ejecutoriedad impondrán el cumplimiento. Los actos viciados no trasmitirán esta cualidad a los otros actos independientes del mismo procedimiento. El vicio continuara, además, aislado en la parte del acto afectada por el, a no ser que la parte afectada sea de tal importancia que sin ella el acto no se tendría dictado.

                      CONVALIDACIÓN, CONVERSIÓN Y CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS INVÁLIDOS.

                      Convalidación: implica la subsanación de los vicios del acto. Produce efectos desde la fecha de convalidación a no ser que quepa la retroactividad (sólo en actos anulables).

                      Conversión: si los actos viciados contienen los elementos constitutivos de otro acto diferente al que no afectan los vicios, podrán producir los efectos de este otro acto.(nulos y anulables)

                      Conservación: el órgano que declare la nulidad o anule conservara los actos cuyo contenido habría sido igual de no haberse producido el vicio. (nulos y anulables).

                      9.4.- LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS.

                      Principios generales:

                      Corresponderá cuando los administrados obligados no cumplan voluntariamente los actos que les afectan. Se fundamenta en el principio de ejecutoriedad, que faculta a la Administración a ejecutar por si misma sus actos sin necesidad de intervención judicial. La ejecución siempre deberá estar fundada en una resolución que le sirva de fundamento jurídico. Para proceder a la ejecución forzosa habrá que avisar previamente al ciudadano.

                      Medios de ejecución forzosa.

                      • Multa coercitiva: tiene la finalidad de “convencer” al administrado para que cumpla la obligación impuesta. Cabe imponerla en:

                      • Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa.

                      • Actos en los que la Administración no estime conveniente la compulsión.

                      • Actos cuya ejecución el obligado pueda encargar a otra persona.

                        • Apremio sobre el patrimonio: se aplica cuando el acto a ejecutar consiste en satisfacer una cantidad liquida exigida por ley. Embargos de nomina, cargos en cuenta...

                        • Ejecución subsidiaria: el acto es ejecutado por la Administración o por terceros cargando los gastos al administrado.

                        • Compulsión sobre las personas: procede cuando se trate de obligaciones personalísimas.

                      • Casos de no hacer o soportar: sólo se aplicara con autorización legal expresa y respecto a los derechos fundamentales de la Constitución Española.

                      • Casos de hacer lo que no se hizo: le corresponderá al resarcimiento de daños y prejuicios.

                      RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

                      RECURSOS: procedimientos por los que el administrado legitimado (el afectado) solicita de la Administración la anulación o modificación de un acto. Se interponen antes de recurrir a la vía judicial (al contencioso-administrativo).

                      OBJETO:

                          • Resoluciones.

                          • Actos de trámite que incidan directa o indirectamente en el hondo del asunto, impidan continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable.

                          • No contra disposiciones de carácter general (excepción: recurso indirecto contra reglamentos; se recurre un acto concreto basándose en la nulidad del reglamento que lo inspira).

                      CAUSAS: Las de nulidad y anulabilidad (es en lo que deben basarse los recursos).

                      SUJETOS: El interesado interpone el recurso al órgano administrativo que dicto el acto, generalmente.

                      REQUISITOS DEL ESCRITO: Art. 110 (datos personales; acto recurrido y razones de la impugnación, órgano a quien se dirige (es decir, lugar, fecha y firma del recurrente así como lugar para las notificaciones). Antiformalismo (el error en la calificación del recurso no obstaculizará su tramitación si se deduce su carácter).

                      LUGAR: Art 38 - reglas generales de presentación - registro del órgano competente; de cualquier otro de la Administración Pública; en las oficinas de correos; en las representaciones diplomáticas consulares de España en el extranjero.

                      INTERPOSICIÓN DEL RECURSO. (Art. 111). Nombre y Apellidos, domicilio a efectos de notificación, acto recurrido y motivo, órgano a quien se dirige.

                      Posibilidad de suspender la ejecución: prejuicios de difícil reparación, impugnación por causas de nulidad.

                      • Acuerdo de suspensión: puede haber medidas cautelares.

                      • Se entiende suspendido si no hay resolución en 30 días desde la presentación.

                      • Pluralidad de personas: publicación en el Diario Oficial.

                      Audiencia a los interesados:

                      • Nuevos documentos o hechos que no se hayan podido presentar en el tramite de alegaciones (de lo contrario, no serán tenidos en cuenta). (10-15 días).

                      • Otros interesados (el trámite de audiencia se extiende a estos).

                      RESOLUCIÓN: congruente, no puede empeorar.

                      • Debe resolver todas las cuestiones que se desprendan del expediente, además de las alegadas por el interesado.

                      • Pone fin a la vía administrativa, abriendo la contencioso-administrativa.

                      • Puede consistir en la inadmisión del recurso, en la desestimación (que conlleva a la confirmación del acto recurrido) o en la estimación total o parcial con las modificaciones o anulación correspondientes, si corresponde.

                      RECURSO DE ALZADA.

                      OBJETO: resoluciones y actos de trámite que no pongan fin a la vía administrativa.

                      • Ponen fin a la vía administrativa: resolución de recursos de alzada y de otros procedimientos de impugnación equivalentes, a las resoluciones de órganos sin superior jerárquico, a las resoluciones que tengan esta consideración según la norma, los acuerdos finalizadores del procedimiento.

                      SUJETO: órgano superior jerárquico al que dictó el acto (se pueden interponer directamente ante este o ante el que dicto el acto).

                      PLAZOS:

                      • Interposición: un mes en los actos expresos y tres meses en los presuntos desde el momentos en que se produzca los efectos del silencio, de los contrario los actos serán firmes a todos los efectos.

                      • Resolución: tres meses.

                      SILENCIO: negativo salvo la excepción del doble silencio.

                      RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN

                      OBJETO: Resoluciones y actos de tramite que pongan fin a la vía administrativa.

                      • Ponen fin a la vía administrativa: resolución de recursos de alzada y de otros procedimientos de impugnación equivalentes, las resoluciones de órganos sin superior jerárquico, las resoluciones que tengan esta consideración según la norma, los acuerdos finalizadores del procedimiento.

                      SUJETO: el mismo órgano que dictó el acto.

                      PLAZOS:

                      • Interposición: un mes en los actos expresos y tres meses en los presuntos desde en momento en que se produzcan los efectos del silencio.

                      • Resolución: un mes (en caso de silencio, siempre será negativo).

                      RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

                      OBJETO: actos firmes ( es decir, ya transcurrió el plazo en el que se podía interponer el recurso correspondiente) en la vía administrativa.

                      SUJETO: el órgano que dictó el acto.

                      CAUSAS:

                      • Error de hecho que resulte de los documentos del expediente.

                      • Aparición de documentos esenciales para la resolución del asunto que evidencia el error.

                      • Influencia determinante de documentos o testigos declarados falsos por sentencia judicial firme.

                      • Resolución dictada como consecuencia de prevaricación, soborno, maquinación fraudulenta...declarada por sentencia judicial firme.

                      PLAZOS:

                      • Interposición: 4 años desde la notificación del acto errado en el supuesto 1º y tres meses en los otros desde el conocimiento o sentencia.

                      • Resolución: tres meses, es preceptivo pero no vinculante el Dictamen del Consejo del Estado o del órgano consultivo de la CCAA. El silencio siempre será negativo.

                      TEMA 10.- CONTRATOS.

                      REFERENTE A LA ADMINISTRACIÓN.

                      Ley de contratación de la Administración Pública (fue reformada en Enero del 2004). La UE ha obligado a las administraciones a hacer públicos los contratos, incluso en el boletín de las comunidades europeas, para que todos podamos competir en igualdad en toda la UE. La publicidad también debe darse con antelación que señale la UE. La UE también obliga a homogeneizar la definición de contrato de la Administración Pública (de lo contrario algunos Estado pueden definir determinados contratos como no públicos y no publicitarlos, con lo que los contratistas del propio país tienen ventaja sobre los de fuera).

                      REFERENTE A LA CIUDADANÍA.

                      No puede ser contratado cualquiera por la Administración.

                    • Hay que tener capacidad de obrar.

                    • Acreditar solvencia: técnica y económica, sabemos hacer lo que nos piden y tenemos los recursos económicos para, por ejemplo, subsistir sin cobrar hasta acabar la obra (la Administración acostumbra a pagar tarde y no quiere que las empresas que contrata, queden en bancarrota ya que así se retrasaría más la obra, por ejemplo).

                    • Justificación de la capacidad para contratar con una Administración.

                      Requisitos a cumplir:

                    • Ser persona física o jurídica con capacidad de obrar. También Uniones Temporales de Empresas (empresas que se unen “ad hoc” para una obra determinada).

                    • Capacidad de obrar.

                    • Acreditación de solvencia económica o financiera.

                    • No estar sometido a prohibición de contratar con una Administración Pública. Esta prohibición puede deberse a:

                      • Incompatibilidades.

                      • Tener incumplido previamente un contrato con una Administración. El incumplimiento debe estar demostrad (sentencia judicial firme, por ejemplo).

                      • No estar al día en los pagos a la Seguridad Social.

                      • Malversación de los fondos públicos.

                      • En general, faltas cometidas en sus relaciones con la Administración.

                    • Clasificación de las empresas e inscripción en el registro oficial. Las empresas están clasificadas por la Administración de manera que cualquiera empresa no pueda presentarse para cualquier contrato. Los registros son actualizables.

                    • PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN:

                      • DOTAR UNA PARTIDA PRESUPUESTARIA PARA EL CONTRATO.

                      • PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS: se establecen las condiciones contractuales: plazos, materias a usar... (en que consiste el contrato).

                      • AUTORIZACIÓN DEL GASTO.

                      • PUBLICIDAD DEL CONTRATO. A partir de cierta cuantía de los contratos la publicidad también se hará a nivel europeo. Incluye la cuantía del presupuesto, los plazos a cumplir para aspirar a ser contratados...

                      Clasificación de los procedimientos

                      La tramitación del procedimiento puede ser:

                      • Ordinaria: cumple los plazos establecidos.

                      • Urgente: se reducen a la mitad los plazos.

                      • Emergencia: muy excepcional. Acorta aun mas el procedimiento: caso de la catástrofe del Prestige, por ejemplo.

                      Cualidad del procedimiento:

                      • Abierto: cualquiera que cumpla los objetivos estudiados podrá presentarse como contratista.

                      • Restringido: se escogen a unos candidatos a los que se les invita a aspirar al contrato.

                      • Negociado: se escogen a un máximo de 3 contratistas (puede ser 1) para aspirar al contrato. Contratar a un escritos determinado para un acto concreto, por ejemplo.

                      • APERTURA DE LOS PLIEGOS: se comprueba que los aspirantes cumplen.

                      • FORMA DE SELECCIÓN (debe ser indicada en la publicidad):

                      • Subasta: la Administración coge la mejor oferta.

                      • Concurso: la Administración coge a la empresa que mejor puede cumplir determinados requisitos (el tiempo que tarda en cumplir el contrato; el uso de ciertos materiales más deseables...).

                      • ADJUDICACIÓN DE CONTRATO Y PUBLICACIÓN DE ESA ADJUDICACIÓN.

                      • EJECUCIÓN DEL CONTRATO. A partir de aquí, en los contratos privados deja de aplicarse la ley de contratos. En los públicos continuara a ser la ley a aplicar. En los contratos, a la hora de computar los plazos se cuentan todos los días y no sólo los hábiles.

                      La Administración, en principio, paga una vez la prestación está finalizada. Cabe la posibilidad de pagar prestaciones parciales a través de las certificaciones parciales. Frente a los contratos privados, los contratos de la Administración se diferencia en que la Administración tiene ciertas prerrogativas:

                    • Potestad de dirección: la Administración puede dar al contratista ordenes sobre como debe ir ejecutando el contrato en cualquier momento. Si estas ordenes llevan a que la obra tenga defectos que en el futuro pueden causar prejuicio, la Administración puede tener que indemnizar. Estas ordenes son registradas en los Libros de Ordenes para poder reclamar su ejecución.

                    • Potestad de interpretación del contrato: si hubiese discrepancia entre contratista y Administración acerca de alguna cláusula, la Administración es la que se le atribuye la razón: interpreta, pues, unilateralmente el contrato. Si bien, deberá darse audiencia al interesado y al órgano consultivo que sea oportuno.

                    • Potestad de modificación del contrato (ius variandi): esta potestad tiene sus límites: proyectos erróneos, nuevas necesidades, circunstancias sobrevenidas... Normalmente, lo prejuicios que la modificación pueda causar al contratista serán compensados.

                    • Potestad sancionadora: puede sanciona las infracciones cometidas. La sanción puede consistir en multas, que en la resolución del contrato o en la prohibición de contratar con la Administración de ese contratista.

                    • La ley también recoge derechos para el contratista. Derecho a mantener la estabilidad del contrato: si bien los contratistas asumen la posibilidad de cambios en el contrato u otros cambios que afectan al contratista (subidas repentinas de precio de los materiales de trabajo de los contratistas que aumentan sus costes de producción). Si la modificación es grande puede decidir si seguir o no.

                      La terminación del contrato. Puede acabar de varios modos:

                    • De mutuo acuerdo: las dos partes cumplen lo comprometido. La Administración tiene 1 mes, para comprobar que la obra está correctamente realizada. Una vez constatado, la Administración hará el pago definitivo. Se le devuelve la fianza al contratista.

                    • Incumplimiento de la Administración: si la Administración no paga a tiempo los contratistas pueden resolver unilateralmente el contrato.

                    • Sanción por incumplimiento del contratista, nulidad sobrevenida. Debe resolver el contrato si más del 20% fue incumplido.

                    • TEMA 15.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ORDENACIÓN

                      INTRODUCCIÓN: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: SUS FORMAS.

                      La multiplicidad heterogénea de la acción administrativa y la cuestión de su clasificación: las llamadas formas de la actividad administrativa.

                      La actividad administrativa pública parece una multiplicidad heterogénea, esta es una constatación empírica. Por eso necesitamos una clasificación.

                      El problema aquí son las diferentes formas de actividad administrativa. Todas las acciones de la Administración Pública son reconducibles a unos cuantos formatos.

                      No hay que confundirse con los conceptos, instrumentos o herramientas jurídicas con los que las Administraciones Públicas realizan o encauzan sus decisiones o voluntades (acto administrativo, contrato, norma,...). Son esquemas lógicos pero abstractos, independientes de los contenidos. Se estudian como moldes que contienen determinados asuntos materiales.

                      Pero además esas formas comportan algo más no puramente material en el sentido jurídico, sino que es por la intensidad o la repercusión que pueden tener un acto sobre la vida de los particulares, puede ser de grados muy diferentes, no todos tienen la misma cualidad, ni la misma intensidad. Esto se percibe por los múltiples actos de las Administraciones Públicas, o decisiones que se nos muestra de distintas formas jurídicas, en función de su densidad, intensidad, consistencia o afectación política.

                      La actuación administrativa desde un punto de vista simplemente material es tan amplia y heterogénea que no puede ser de ninguna manera ordenada desde la perspectiva de sus contenidos materiales. Ordenación por contenido o materia imposible.

                      En este sentido nos interesará la cualidad e intensidad del sentido jurídico, de cada una de las acciones y decisiones de la Administración Pública. Es desde la perspectiva cualitativa de la materia y desde su necesidad que podemos introducir una ordenación y clasificación de las acciones jurídico-materiales de la Administración.

                      Además de inabarcable la ordenación material de la acción administrativa resulta opaca, pues no nos dice nada sobre la cualidad. Si cabe una ordenación cualitativa (cualidad, intensidad, consistencia o proyección jurídica). Podemos establecer una serie de formatos lógicos sobre cualquier materia, resultando finitos y reconducibles, y también manejables. En concreto 5 formatos que tienen que ver con la intensidad, estudio sobre los determinantes jurídicos de la actividad administrativa.

                      Esta recondición a 5 categorias (policía, fomento, servicio público, sancionadora, arbitral) no impide ni excluye que los intentos de lograr esta clasificación hayan sido fáciles, pues han nacido controversias. Todas las clasificaciones parten de esos 4 ó 5 modelos.

                    • Mera ORDENACIÓN (limitación o policía) de la actividad, y muy cerca está la acción de control y delimitación de una actividad. Esta es la primera en el orden lógico y también en el histórico de las figuras jurídicas de actuación de las Administraciones Públicas, conocidas por la acción de policía (S. XVI). La naturaleza de esta primera forma permite una diferenciación con otros moldes de otra intensidad; además diversidad con respecto al mundo.

                    • FOMENTO (promoción o estimulo), medidas o técnicas de apoyo en ciertas actividades cuando el poder político considera ciertos fines como dignos de promoción.

                    • SERVICIO PÚBLICO o PRESTACIÓN, la Administración Pública se compromete a ofertar determinadas prestaciones consideradas de necesidad o exigencia pública.

                    • Estas 3 formas son de larga tradición también en España. Cualquier actividad administrativa puede reconducirse hacia estos 3 moldes. Hoy en día se cuestiona dicha clasificación, desde los años 50 se revelo incapaz para clasificar y encajar otras formas más nuevas o recientes de actividad administrativa, por lo que no han faltado intentos por completarlo con otras actuaciones de la Administración. Esto al margen de que algunas normas administrativas sigan reflejando esta tripartición como ocurre con el Reglamento de servicios de los Entes Locales y en la LBRL donde se regula lo que serian las 3 formas básicas de actuación municipal al decir que la intervención se dará según sus poderes y competencias en el ejercicio de policía, regulando acciones de fomento, estableciendo o compartiendo actividades de servicio público.

                      Esta tríada resulta hoy incompleta porque no agota toda la realidad empírica, de modo que los distintos autores tratan de completarla. Se introducen añadidos que aun no han conseguido un consenso. Actividades añadidas como: a) industrial y producción de bienes; b) de planificación; c) sancionadora; d) arbitral.

                      Interés de la actividad sancionadora por su importancia práctica y porque afecta cualquier otra actividad de la Administración, ya que suelen ir acompañadas de un pequeño capítulo de sanciones administrativas.

                      Estas diversas formas de acción administrativa suelen darse y operar en todos los sectores materiales de la Administración auque comparezca en distinta medida o protagonismo en función de los distintos campos.

                      Cada una de estas formas de acción se descompone luego en una serie de técnicas o instrumentos jurídicos concretos y “ad hoc” para la formalización.

                      Regla de la compatibilidad e intercambiabilidad de dichas actividades administrativas de modo que un mismo objetivo pueda ser procurado y avanzado sirviéndose de distintas formas de actividad administrativa y también de sus técnicas administrativas, al extremo de poder solaparlas, acumularlas o también combinarlas, produciéndose el principio de intercambiabilidad de formas y técnicas.

                      Formas y técnicas referidas a acciones que inciden sobre la vida o patrimonio de los actos, “dejando fuera actos administrativos internos pues son algo previo y ajeno a las actividades administrativas que nos ocupan”.

                      PRINCIPIOS GENERALES DE UBICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

                      Formas sujetas a principios jurídicos generales y a un régimen jurídico:

                    • Principio de legalidad de toda la actividad administrativa cualquiera que sea su forma jurídica. La Administración posee en la CE y en las leyes su única fuente, su razón de ser y de actuar. Existe por la ley, en base a la ley y para ejecutar las leyes como manifestación de la voluntad soberana. Por ello la Administración no podrá actuar sin una ley o norma previa que la habilite. Mientras el particular hace lo que quiere, la Administración no puede hacer lo mismo. De este modo el principio de legalidad podemos reconducirlo a un régimen secuencial trifásico, yendo de los más inmediato a lo más abstracto. El primer escalón es que toda acción material de la Administración Pública, ha de venir habilitado en un acto previo formal, para que ese acto sirva de soporte y titulo autorizante. Pero ese acto no puede basarse en sí mismo sino que ha de poder remitir o legitimarse en una norma previa que contenga la potestad y habilitación necesaria. A su vez esa norma ha de poder ser remitida a otra superior hasta llegar a la constitución o al ordenamiento jurídico global. Vemos, así que la acción de la Administración Pública sin este soporte no posee entidad por sí, necesidad de un soporte jurídico, que de actuar sin dicho soporte la acción será ilegitima o ilegal. Además ese principio de legalidad juega un papel básico y muy descriptivo en nuestro ordenamiento jurídico: mecanismo o correa de transmisión y traslación de los poderes y potestades públicos o mejor dicho de las potencialidades energéticas públicas desde su matriz soberana hasta los sujetos agentes (Administraciones públicas) y es, por tanto, el título causal de los poderes y facultades de las Administraciones Públicas y, así, de sus acciones jurídicas.

                    • Principio de Igualdad: art 14 CE, aplicado a todos los ámbitos de actividad administrativa.

                    • Principio de Proporcionalidad: entre actividades administrativas y fin basado, entre medios y resultados.

                    • Principio de Buena Fé: principio general de derecho, rige la relación entre las Administraciones Públicas y los administrados. Sólo puede invocarse en determinadas condiciones.

                    • Principio de Interés Público: no es el interés de uno o algunos, aunque puede coincidir en el interés privado (actividad de fomento).

                    • La actividad administrativa, o el poder de hacer de las Administraciones Públicas como brazo armado del poder público, lo que puede hacer el poder gobernativo administrativo es siempre una cuestión básica de todo orden jurídico y directamente centrado a nuestro tema central, es decir, el papel , poderes y facultades de las normas jurídicas de actuación del poder administrativo sobre las actividades individuales y sociales es un problema central de orden jurídico-político.

                      Problemas son también, sus poderes ante todo de ordenación limitación y control sobre el universo de las actuaciones privadas y sobre los derechos de actuación de los individuos y por ello también es de los técnicos o instrumentos jurídicos para realizar dicha intervención. Esta problemática parte de un presupuesto implícito: la problemática ligada a la actividad administrativa de ordenación y limitación, esta presuponiendo de todo un ámbito de la iniciativa privada y autónoma de los indicadores.

                      El problema de la vida es ante todo responsabilidad de uno. Se parte por tanto de un reparto de actividades, reparto que no es mas que la otra cara o el reverso de la moneda de las mismas premisas estructurales que son fundamento del principio de legalidad.

                      Nuestro sistema político ha axiomatizado como una premisa y fundamento evidente una misma tesis de la autonomía y libertad individuales de la que hablamos al hablar del principio de legalidad. Viendo al individuo como el “prius lógico” del sistema político y por tanto de los poderes administrativo, reconociéndoles una autonomía de su voluntad. Todo esto descansa en otro implícito del que se ha hablado poco pero es la base del sistema, confiando en que la suma de todos los esfuerzos y energías individuales motivadas por el interés superior, acabara saliendo una sociedad mas rica y mejor conformada. Pero no basta con entregarse a los esfuerzos individuales sino que también hay a que contar con el papel y funciones de las Admones públicas empezando por controlar esas actividades (articulo 10 de la CE mas conjunto sistemático de ordenación del mercado mas el principio de subsidiaridad, de la unión europea)

                      De todo ello resulta fácil constatar que la premisa fundamental de nuestro modelo político descansa en el individuo, en su actividad y despliegue, mientras que el estado, al tratarse de un estado social y de derecho, tiene un papel que es en buena medida secuencial, posterior. Pues en particular en nuestro sistema puede hacer de suyo lo que quiera, todo y cuanto como el mismo, como mientras del cuerpo soberano, no se hubiera sustraído a si mismo en el momento de elaborar la constitución o en el momento de hacer las leyes.

                      Fuera de cuyas limitaciones todas las actuaciones son de entrada un campo libre y abierto a la actividad de los particulares. Todo lo que arroja que la mayoría de la actividad social corresponde a los particulares y que por consecuencia en nuestro sistema tenga mas como primera consecuencia que la mayoría de la actividades publica administrativa se concreta en la forma de la actividad de ordenar, o limitar y controlar tales actividades privadas. Para que de ellas no resulten perjudiciales una serie de bienes considerados sociales o intangibles y potencialmente susceptible de ser dañados por el ejercicio de ésas actividades privadas de no cumplirse esas limitaciones y restricciones que las ordena y condiciona. Por ella la primera y mas extensa de las formas de actividad administrativa sea aquella que se concreta en una acción o intervención a ordenar o limitar las actividades que los particulares son libres de realizar y por tanto sus derechos y libertades precisamente para evitar que de tal despliegue pueda surgir daños o prejuicios para otros bienes que hay que proteger. Suerte que nuestro sistema si el particular tiene aquellos derechos y ámbitos para su despliegue, las administraciones publicas tienen el encargo legal de que esas actividades privadas no se ejerciten de un modo des controlado perjudicado a otros bienes sociales dignos de protección. El primero y mas básico de sus encargos es el de ordenar, limitar y controlar todas aquellas actividades privadas en la medida en que la ley se lo confíe o se lo permita.

                      Esta forma de actividad fue conocida en el antiguo régimen como función o actividad de policía concediendo este termino una dimensión mayor a la de hoy. En aquel tiempo policía tenia un sentido mas amplio al punto de que caracteriza una época el llamado estado de la policía hasta la aparición de nuevas formas de actividad mas moderna acantonaron este termino para materias de seguridad.

                      La voz policía seguirá vigente dentro del propio estado constitucional para designar aquella actuación administrativa de dicho estado incluyendo en su seno el termino policía que acabará con el significado vulgar que ahora le damos.

                      POLICIA- nombre técnico de toda actividad administrativa. Concepto que perdurará en Europa hasta la IGM; en segundo termino persistirá porque el termino actividad o función de policía y sus funciones de antiguo régimen se acomodaban los regímenes autoritarios en Europa de principios del siglo xx hasta que los norteamericanos vinieron a salvarnos de nosotros mismos. Perduro también en nuestro régimen franquista: comprensión y noción de la forma de actividad administrativa de policía muy próximo al antiguo régimen.

                      Actividad de policía sustituida por actividad de delimitación, ordenación o control.

                      Contraste entre 2 concepciones auténticas entre 2 dialécticas:

                    • sociedad-individuo

                    • autoridad-libertad

                    • y en definitiva la idea misma del gobierno.

                      La historia del termino policía es similar al de soberanía, servicio público...

                      Policía

                      Designa en principio al estado de aso o de revista de la polis. Es la actividad para lograr una correcta policía.

                      Actividad encargada de asegurar el buen orden social, lo que mas cuenta es el papel o idea de esta noción en los albores del estado moderno y su papel en la maduración y noción del estado.

                      Noción de soberanía (Jean Bodin)

                      Cuando falta aun la noción de soberanía se empleo la policía para justificar nuevos poderes políticos del rey sobre la sociedad. Poderes cabalgamente legitimados por una política social.

                      POLICIA- título para aumentar el poder político real contra la oposición de los demás poderes que rechazaban ese poder del rey. La noción de policía contribuyo a la noción del poder político regio y estatal.

                      Los reyes siempre con el apoyo popular encontraron allí la base para poder intervenir en ciertos ámbitos del régimen social frente a la contestación de los otros poderes políticos que negaban competencias al rey aunque tales contestatarios fueran por ejemplo los irresponsables y bárbaros nobles gallegos en nombre del concepto de policía. Este término paso a explicar toda la acción de gobierno real que no tuviera ya una causa y un nombre como podía ser la hacienda, la justicia... con el resultado de la fase histórica del llamado estado de policía

                      Con el tiempo irá circunscribiéndose a esta valencia de poder y orden y limitación, sobre todo cuando la monarquía absoluta primero mercantilista y luego ilustrada descubra nuevos fines y funciones estatales y con ello realice nuevas formas gubernativo-administrativas; primero cuando se afronte como fin estatal la promoción y desarrollo de la riqueza del bienestar social serán percibidas como otra forma nueva y diferente de acción administrativa, no de policía nombrada en el siglo XVIII Acción de Fomento. Tras la instalación del Estado liberal del S. XIX se descubre como nueva forma de actividad administrativa la prestación de servicios público; para monopolizar los servicios prestados por la iglesia o por otros entes sociales que pretenden su titularidad. Servicios cuya prestación pasa a designar todo un nuevo campo y forma de acción administrativa.

                      En la consolidación del Estado liberal y de su régimen de derecho administrativo los nombres y nociones de fomento y servicio público acotan y determinan otras formas de acción administrativa restringiendo la acción de policía a las acciones de control y limitación de las acciones de los particulares. Hasta que esta evolución se cumpla, la noción de policía ha dado mucho juego porque sirvió a lo largo del Antiguo Régimen para legitimar cualquier mediada restrictiva de la libertad de acción de los sujetos.

                      Según esta lógica todo derecho o actividad privada podía y debía ser condicionado o intervenido por el gobierno en virtud de las exigencias de la policía. Policía congruente con el mismo orden político preconstitucional.

                      Bajo el título de policía y defensa de la sociedad quedaban legitimadas todas cuantas medidas fueran tomadas por la autoridad para impedir que las acciones privadas pudieran interferir en el orden social.

                      Prevenir y salvar a sus súbditos de todo riesgo y peligro social. Justifica y defiende la censura de libros, espectáculos, cultura, pensamiento,... todo estaba controlado y sujeto a un reglamento. Los modelos fascistas responden a estos planteamientos. Esta noción nunca abandono el alma de nuestros administradores públicos. Sobre todo por su plena asunción del franquismo por un régimen antiliberal, en todo esto apenas distante de esa noción del orden social todavía más dura compartida por todos los regímenes. Todos los cuales participan de la misma noción aristotélica de la naturalidad prioritaria de la sociedad como organismo viviente, en el sentido de que para todos estos regímenes la sociedad y su orden es quien determina al individuo y su posición jurídica, frente a otro posición liberal de ser los individuos (y el despliegue de entrada libre) que acaben por designar la clase de sociedad resultante. En la primera concepción el individuo carecía de libertad individual que pudiera comprometer el orden social. Es por esa concepción que los administradores entienden como primordial el control previo de todas acción individual. Con la secuelas de que toda una escuela predica de los administrados y su función teniéndola como implicada la idea de un poder de policía general sobre toda acción o actividad individual para aplicarlo en todos momento percibido como necesario. Los partidarios de tal concepción están convencidos de que los riesgos de toda sociedad son imposibles de determinar de ante-mano. Se trata de un fundamentalismo gubernativo estructurado y perfeccionado bajo el franquismo y que forma de muchas administraciones publicas al margen de su valor político y que forman parte de la cultura política de los españoles.

                      Esta concepción del orden social típica del conservadurismo más tradicional choca contra nuestra Constitución actual. El español común tendría interiorizado la existencia primordial y eminente de un poder de policía general, ubicado en ciertos órganos como el Ministerio de la Gobernación, en que no podrían disponer de un fondo ilimitado de poder para afrontar una situación de riesgo al margen de un apoderamiento legal y concreto.

                      Esto responde a principios bastante antitéticos del Estado constitucional que parte de la prioridad del individuo (art 10). El poder gubernativo administrativo sólo podría hacer aquello que los individuos le hubieran autorizado.

                      Las izquierdas españolas no han tenido respeto por la libertad constitucional frente a lo que dicen teóricamente.

                      La concesión propia del Estado y la libertad del despliegue del individuo se resiste a la comprensión de una mayoría total.

                      No le resulta fácil a la mayoría de la sociedad española la vieja idea de policía y los derechos y deberes derivados de los poderes. Lo propio en teoría nuestro sistema seria una libertad primordial y de fondo de los individuos y su despliegue, y sobre ese fondo solo podrían fundamentarse actividades administrativas legalmente fundamentada y consentidas por los destinatarios a través de sus representantes políticos.

                      Dos grandes modelos o polos dialécticos sobre los que irán las actividades de la administración.

                      Las diferencias son más notorias en la teoría que en la práctica.

                      LOS PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS DE ORDENACIÓN O LIMITACIÓN

                      El establecimiento de ciertas técnicas de la actividad administrativa de limitación en un Estado de Derecho ha de regirse por una serie de principios que gobiernen su régimen jurídico y su empleo. Estos principios son, sobre todo, formales, aunque los hay también materiales.

                      Desde un punto de vista formal, el establecimiento de límites a las acciones particulares está sujeto al principio de reserva de ley:

                      • Toda limitación de conducta de los ciudadanos (no sólo de los derechos y libertades reconocidos en la CE) deben legitimarse en una habilitación conferida por norma con rango de ley, al ser éste precisamente uno de los campos naturales de actuación de la ley frente a la tradición autoritaria que lo concebía como ámbito de actuación de los `reglamentos de policía'. Pero el hecho de que en nuestro sistema jurídico no quepan reglamentos de policía de ámbito independiente no quiere decir que se niegue toda potestad reglamentaria del Gobierno. El Gobierno tiene potestad reglamentaria pero es la ley la que tiene que remitir a ese reglamento siempre que esta remisión cumpla los requisitos de complitud, mensurabilidad y previsibilidad, es decir, resolviendo los aspectos esenciales de los actos limitativos de forma que no sea posible una remisión en blanco o indefinida a dicho reglamento.

                      Esta es al menos la visión de Santamaría Pastor, de un cierto radicalismo liberal, que se diferencia de otras lecturas de la Constitución en las que sólo cabe aplicar el principio de reserva de ley a aquellas materias a las que la Constitución se refiera expresamente en este sentido. La presencia de reservas concretas descartaría así la presunta reserva legal a priori de todas las libertades defendida por Santamaría. El único ámbito en el que operaría sería en las libertades y derechos fundamentales amparados por el art. 53, porque si existiese una reserva global desde el principio nos preguntaríamos ¿para qué las reservas específicas constitucionales entonces? Se trataría de un pleonasmo. Supondría que, donde no hubiese reserva legal expresa y cierta, o una ley previa regulando la cuestión, ni el Gobierno ni la Administración podrían reglamentar la actividad por su cuenta.

                      Tal parece haber sido la comprensión del gobierno felipista y de ahí que se dictase el reglamento de embarcaciones deportivas.

                      La doctrina de Santamaría Pastor contempla además la existencia de un segundo requisito, el principio de especificación:

                      • Las previsiones legislativas de poderes de intervención han de ser tasadas y singularizadas respecto de categorías de supuestos de hecho claramente individualizadas, sin posibilidad de establecer fórmulas generales o de alcance sectorial

                      Sin embargo encontramos normas como la que aparece en el art. 1.1 RSCL por la que se otorgan poderes genéricos a las autoridades locales. Es una norma heredada del franquismo (en el aspecto de policía) y resulta un cheque en blanco para la autoridad local a la hora de tomar las medidas que crea conveniente en cada momento, siguiendo una dinámica claramente anticonstitucional pues, entre otros, contradice el principio de especificación. Esta norma sigue operando porque se ha reinterpretado de acuerdo con la Constitución, como todas las genéricas, de forma que su eficacia es meramente descriptiva e interpretativa. La Administración ha de completarla con otras normas autorizatorias que concreten el ámbito de actuación.

                      PRINCIPIOS MATERIALES DE LAS FORMAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

                    • Principio de Proporcionalidad:

                    • Entraña la adecuación cuantitativa entre la finalidad de la técnica de ordenación establecida y el diseño concreto de las facultades que la integren, lo cual veta la atribución de poderes materialmente innecesarios para lograr los fines concretos que persigue la intervención.

                    • Principio Favor Libertatis:

                    • La autoridad está al servicio de la legalidad, y, por lo tanto, cuando la norma crea potestades limitadoras ofreciendo varias alternativas, sólo es lícito utilizar la menos restrictiva para las libertades individuales.

                      Los principios materiales y formales constituyen el primer umbral de legitimidad, pero, naturalmente, no son más que introducciones preliminares.

                      15.1.- GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES

                      Las técnicas jurídicas de limitación creadas por el régimen administrativo son múltiples y se pueden clasificar de muchas formas. Así, por ejemplo, podemos clasificar las acciones de limitación siguiendo una escala conforme a la intensidad limitadora de las mismas.

                      A)Técnicas de información. El nivel más bajo estaría ocupado por las exigencias de información y comunicación que las Administraciones Públicas pueden imponer a los particulares bien sea mediante inscripción en registro público o por la obligación de remisión de información de los particulares a la administración.

                      Tales deberes de información y comunicación varían según se trate de personas físicas o jurídicas: La primera sería el deber de identificación, que en el caso de las personas físicas va desde la inscripción de nacimiento (pero que varía según los países, en EEUU o GB no existe la obligación de pedir la expedición del DNI, p.e.). Se trata de comunicar a la Admón.. múltiples datos personales.

                      Por otra parte tenemos los deberes de comunicación, por los cuales los sujetos privados deben comunicar a la Admón.. competente el acaecimiento de determinados hechos o circunstancias. Este deber se ve reforzado por el derecho de la Admón.. de inspeccionar locales y documentación para proveerse de informaciones de su interés.

                      Por último, los deberes formales y documentales tienen como objetivo el capturar información de los ciudadanos mediante la cumplimentación de documentos especialmente en las áreas fiscal y de comercio, lo cual facilita las inspecciones de la admón.

                      B)Técnicas de condicionamiento o sujeción. Consiste en la sujeción de ciertas acciones a los límites que impone un examen previo de la admón. acerca del cumplimiento de determinados requisitos legales de la actividad proyectada por el sujeto, es decir, la conformidad de la actividad proyectada con las exigencias del interés general. La actividad de los sujetos privados resulta así limitada a priori por la necesidad de un pronunciamiento previo de la admón. en el que se muestre conforme con dicha actividad.

                      • Las comprobaciones: Las actividades de los particulares se ven restringidas por la necesidad de una comprobación administrativa de unos requisitos de aptitud o idoneidad que ha de reunir una persona o un objeto. Estos requisitos son necesarios para la realización de una actividad o para la utilización o circulación de un bien. Distinguimos dentro de las comprobaciones:

                      • Las acreditaciones o requisitos de aptitud de una persona

                      • Las homologaciones, referidas a las condiciones de idoneidad de un objeto y del ajuste de sus características con las de un modelo predefinido normativamente.

                      Las comprobaciones presentan algunas dificultades en cuanto a su diferenciación sobre todo de las autorizaciones regladas, figura con la que se califican legalmente supuestos de comprobación como el permiso de conducir. A pesar de esta dificultad, el deslinde de ambas figuras es deseable siempre que se base no en el automatismo de la primera con respecto a la segunda, sino en el margen de apreciación administrativa al valorar la idoneidad de los requisitos. Este margen es muy objetivable en las comprobaciones, mientras que en las autorizaciones regladas la comprobación implica una valoración adicional sobre la conveniencia de la actividad (p.e. la conveniencia de que un sujeto obtenga el permiso de conducir).

                      C) Las técnicas ablatorias. Es el grado mayor de intervención administrativa sobre la actividad de los ciudadanos. Es la prohibición formal de hacer algo, la imposición de ciertas conductas. Esto ocurre, p.e., con una orden de cierre de un establecimiento por razones de orden público, o la imposición de ciertos controles sanitarios. Esta limitación total o parcial de los derechos particulares de los ciudadanos en aras del bien público puede conllevar o no, dependiendo del caso, una indemnización por parte de la admón.

                      Podemos diferenciar aquí entre las expropiaciones, que por su complejidad merecen un capítulo aparte en la teoría de la actividad administrativa, las transferencias coactivas de bienes, de naturaleza no expropiatoria (el caso de las concentraciones parcelarias) y, como extremo, la eliminación total de ciertas actividades o titularidades privadas, medidas que exigen una gran cautela (nacionalizaciones y reservas de servicios por parte del sector público).

                      15.2.- LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN: REGLAMENTACIÓN, AUTORIZACIÓN, ÓRDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES

                      La visión tradicional de la actividad de `policía' registraba, como formas de limitación de las actividades de los particulares, las reglamentaciones, autorizaciones, prohibiciones y mandatos.

                      Esta enumeración permanece todavía en alguna ley como las Bases del Régimen Local de 1985 junto a otras formas de control preventivo de las acciones particulares. Éstas otras referencias encuentran sentido porque la actividad limitadora se canaliza también a través de formas de sujeción menos intensas que las autorizaciones, como las obligaciones de comunicación, información o inscripción.

                      La primera forma de actividad limitadora es la que opera a través de la reglamentación: Las administraciones públicas buscan la reglamentación de todas las actividades privadas, establecer limitaciones en todos los ámbitos. Así por ejemplo, las administraciones locales pueden aprobar ordenanzas y reglamentos siempre que no contradigan las leyes o los principios constitucionales, estableciendo sanciones o multas. Es decir, se crean limitaciones y se consiguen ingresos.

                      La intervención normativa mediante reglamentos se remite en nuestro derecho a la teoría de las fuentes del derecho, es decir, se ven como una fuente normativa y no como técnicas de intervención en las actividades particulares. Para nuestros juristas, reglamentar una actividad no es limitar, al contrario de lo que pasa en la teoría francesa. El reglamento como primera forma de intervención administrativa sobre las actividades de los particulares (de acuerdo entonces con la opinión de los juristas franceses) se ve sobre todo en el reglamento local.

                      Polémica aparte, la reglamentación administrativa consiste en la imposición de limitaciones, restricciones o deberes a los particulares de dos formas: Bien imponiendo el reglamento directamente la normativa con sanciones o no al efecto, bien regulando las actividades particulares mediante su sujeción a actos de comprobación o autorizaciones del ejercicio de esa actividad.

                      Además, puede también ser considerada intervención reglamentaria de las actividades particulares los supuestos en los que las administraciones dirigen la acción de los sujetos privados mediante directivas, a las cuales calificaremos aquí de reglamentos para asegurar una mayor garantía para los particulares afectados así como para el mejor control judicial de las mismas.

                      Un caso extremo de intervención reglamentaria sobre acciones de particulares es el de la intervención sobre el derecho de construir o edificar, delimitado por la administración en cada caso según el modelo urbano expuesto en un Plan de Urbanismo previo en el que se recojan las razones del interés general. Las limitaciones derivadas de esta configuración previa no dan derecho a ningún tipo de indemnización fuera de las compensaciones previstas en el propio Plan.

                      Así, según el art. 76 de la Ley del Suelo, las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites establecidos en la ley y en virtud de la misma mediante los planes de urbanismo.

                      El art. 87 precisa que la ordenación del Plan de Uso y Construcción de los terrenos es el que acaba de definir el contenido de la propiedad según la planificación urbanística prevista.

                      La Autorización Administrativa

                      La autorización es la figura más clásica y conocida de entre todas las técnicas de jurídicas de limitación de las acciones de los particulares, la más conocida.

                      La autorización significa el condicionar el ejercicio de un derecho o actividad particular a un acto administrativo conforme. Por tanto consiste de entrada en un acto administrativo que habilitaría al particular al ejercicio de un derecho que en principio correspondería `ex ante' al acervo jurídico del particular, de forma que, visto con perspectiva, el acto de autorización vendría a liberar el ejercicio de ese derecho de un obstáculo jurídico en forma de prohibición inicial previamente establecida.

                      Todo lo señalado antes permite entender que la autorización forma parte de un mecanismo jurídico complejo de limitación, ya que el acto de autorización está dando por supuesto una facultad previa del particular, condicionando su ejercicio a la obtención de la autorización.

                      La teoría expuesta arriba corresponde a la perspectiva liberal constitucional, pero el diseño técnico de la autorización como instituto jurídico coincide con el tránsito del siglo XIX al XX a partir de diferentes premisas en cuanto a los derechos y acciones de los particulares y el papel y potestades de los poderes públicos. En nuestro caso, no hay que olvidar que el derecho administrativo español maduró durante el franquismo y, por lo tanto, la perspectiva era poco liberal.

                      La consecuencia de lo dicho hasta ahora es que las perspectivas en la construcción de la autorización se resienten de esa diversidad, y de ahí que desde principios del siglo XX hayan venido conviviendo dos ideas sobre la misma:

                    • Autoritaria, de origen germano, se concibe la autorización a partir de una prohibición normativa previa a toda actividad privada susceptible de lesionar los intereses generales. La Administración podrá levantar esta prohibición en casos concretos, una vez comprobado que la forma en que pretende ejercerse dicha actividad no entraña riesgo real alguno para los referidos intereses.

                    • Este mecanismo jurídico, llamado reserva o salvedad de autorización, se aplica a todas las actividades lícitas en un principio pero que podrían ser causa de perjuicio social en función del sujeto agente, etc.

                      Dicha reserva puede adoptar fórmulas diferentes según la mayor o menor flexibilidad concedida por la ley, según la voluntad administrativa. Ésta puede ir desde adaptación a la situación concreta hasta la mera aplicación reglada al caso particular de lo previsto en la norma.

                    • Frente a la postura autoritaria, la doctrina italiana anterior a Mussolini presenta aspectos claramente liberales y parte de los derechos de actuación previos de los particulares, es decir, parte de la preexistencia en el sujeto de una serie de derechos subjetivos sometidos legalmente en su ejercicio al control previo de una autorización. En este modelo, la autorización es un acto jurídico que comprueba, reconoce y declara que el derecho preexistente del particular y su ejercicio en un caso concreto no es perjudicial para ningún interés público relevante.

                    • En la concepción autoritaria, la autorización aparece como un acto constitutivo de un derecho de actuación que el particular no poseería `ex ante'.

                      Esta polémica deriva en otra relativa a la diferencia entre las autorizaciones y las concesiones.

                      Existe pues una contraposición de premisas políticas similar a los dos modelos previstos en torno al principio de legalidad, es decir el contraste entre el modelo según el cual existe libertad de actuación en todo lo que no está prohibido frente al otro según el cual todo está prohibido excepto cuando existe una autorización administrativa. El primero correspondería con el modelo norteamericano o el inglés, mientras que el segundo sería el de la Cuba de Castro, donde el individuo no posee más derecho que aquél que expresamente se le concede.

                      En los países europeos se puede ver cómo la configuración jurídico-técnica de la autorización se resiente de las diferentes fases políticas que han atravesado, exhibiendo en buena parte de ellos un modelo contrapuesto: De la concepción liberal de principios del s. XX se pasó al totalitarismo, al nazismo...Se puede decir en este sentido que la llegada de los norteamericanos convirtió a los europeos en ciudadanos constitucionales (no en el caso inglés). Se ha recorrido un largo camino y los sucesivos legisladores se han servido de forma oportunista de los distintos modelos de autorización para conseguir determinados objetivos políticos.

                      Por todo ello, la construcción de una figura unívoca de la autorización administrativa es casi imposible debido a la mezcla de los modelos. Es inútil hablar de un derecho preexistente si el legislador utiliza mecanismos autorizatorios con claro componente arbitrario, o si existe una limitación de los derechos a conceder. En estos casos, la autorización se convierte en un acto jurídico muy alejado del modelo liberal, hasta el punto de que ni siquiera el poder normativo sepa muy bien dónde ubicarse al plantear una política de autorizaciones.

                      Un ejemplo de lo anterior se dio en la etapa felipista con el reglamento de ajuste de los procedimientos de otorgue, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración de 1992. En ese reglamento se concibió la autorización como un concepto unívoco pero se reguló no desde la perspectiva de los derechos preexistentes del particular, sino desde la óptica de la potestad autorizatoria de la Administración. La consecuencia es que, al hablar el reglamento de los actos que entiende como autorizatorios, los define como actividades cuyo ejercicio se permite a os particulares previa comprobación de su adecuación a intereses públicos que pudiesen resultar afectados, todo ello en virtud a esa potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración.

                      El legislador actual interviene en diferentes materias utilizando el modelo de técnica autorizatoria que más le convenga para la consecución de determinados fines políticos, por lo que la autorización implica en algunos casos casi una concesión administrativa y en otros no pasa de ser una mera comprobación de requisitos legales. Se trata, por tanto, de una largo abanico que se pliega o despliega (preciosa imagen) en función del legislador.

                      Parada entiende que, por encima de las etiquetas, si queremos que el concepto de autorización sea un concepto útil debe restringirse, limitarse más que en el caso del reglamento citado antes, debiendo reservarse sólo para aquel acto reglado que se limita a liberar o superar la restricción previamente impuesta al ejercicio de un derecho preexistente del particular, de suerte que la autorización determinaría simplemente si el ejercicio de una actividad cumple en ese caso las exigencia normativas establecidas para su realización. Así, dice Parada que un permiso o una licencia de construcción no tiene más que comprobar el ajuste del proyecto al Plan de Urbanismo.

                      La cuestión se resuelve entonces con una consideración fáctica que permita, en caso de que se plantee un recurso ante instancia judicial a posteriori un control de los hechos determinantes en el ejercicio de la potestad autorizatoria. Cuando los hechos están claros debemos de eliminar todo margen de discrecionalidad en la decisión de la autorización. Por eso Parada cuestiona la admisibilidad de que en el derecho español se hable de licencias discrecionales o autorizaciones discrecionales, opina que los hechos permiten la objetividad, lo cual puede ser una simplificación ya que todo hecho es susceptible de ser interpretado de diversas maneras, son distintos según la perspectiva del legislador.

                      Diferencias entre autorización y concesión

                      El concepto que se asume nos lleva a afrontar la cuestión de deslinde con otra técnica legislativa clave como es la concesión que no es una técnica de limitación.

                      Tras la concesión, de entrada, no se daría o habría ningún derecho preexistente del particular. Es decir, el diseño técnico de la concesión nos dice que ese derecho resultaría creado por el mismo acto de la concesión. Esta visión de la concesión nos ofrece una clara diferencia lógico-teórica de la autorización (sobre todo del modelo liberal).

                      Son dos figuras claramente pergeñadas en su concepción teórica, lo que ocurre es que esta nitidez resulta luego embarullada cuando el legislador regula una serie de actividades desplegando una variopinta instrumentación técnica sirviéndose de actos de intervención híbridos, de medidas y actos, en función de los fines más oportunistas de cada actividad, lo que hace difícil e insatisfactoria la distinción hecha entre Autorización y Concesión. Tal ocurre cuando una actividad queda sujeta a una autorización que la propia norma limita a unos pocos sujetos, u objetos o instalaciones, como por ejemplo con las licencias de importación o exportación o con la apertura de farmacias, de bancos, o con permisos de pesca o caza. Todo esto aparece en principio como teóricas autorizaciones pero que se decantan como concesiones porque sólo es obtenido por unos cuantos, equivaliendo de facto al otorgue ex novo de un derecho dada su enorme limitación porque al que no se le dan le suena a burla el que tenia un derecho preexistente y al que se la dan le suena un poco a cínico el que tenia un derecho preexistente

                      En la concesión, de entrada, no se daría ningún derecho preexistente del particular. El diseño técnico de la concesión nos dice que ese derecho resultaría creado por el mismo acto de concesión.

                      Esta perspectiva nos permite una diferenciación lógico-teórica con respecto a la autorización, sobre todo en el modelo liberal, lo que ocurre es que esa nitidez diferenciadora se difumina cuando el legislador regula actividades sirviéndose de actos de intervención híbridos de forma oportunista. Así ocurre cuando una actividad está sujeta a una autorización que la propia norma limita a unos pocos sujetos, objetos o instalaciones, como en el caso de la apertura de farmacias, bancos o permisos de caza o pesca. Todas son autorizaciones que terminan por convertirse en concesiones ya que, al ser cuestiones tan restringidas equivalen de facto al otorgue ex novo de un derecho. En tales supuestos fácticos debería exigirse para el otorgue de autorizaciones un procedimiento competitivo que garantizase la igualdad de oportunidades entre solicitantes como es de vigor

                      Siempre que se disponga la limitación de una actividad a un número restringido de casos, está misma restricción parece transmitir aquella idea de derecho preexistente en algo más. Concesión de la Administración al administrado en una autorización. En suma el concepto de autorización parecería mejor restringido a los supuestos donde o no haya limitación numérica de beneficiarios, del derecho o actividad a ejercitar, o no haya discrecionalidad en su otorgamiento, por ejemplo para abrir una academia, o una licencia urbanística, o una licencia de conducir (estos casos serian una autorización). En cuanto debería reconducirse al conjunto de concesión a aquellos otros supuestos donde la norma permita claramente una discrecionalidad en su otorgue o limite el numero de beneficiarios del derecho o actividad en función de las condiciones legalmente establecida. En ambos caos las presuntas autorizaciones real o presuntamente discrecionales deberían ser si no llamados, al menos tratados básicamente como concesiones. Pero en esto, como en otros casos, la política legislativa de las Administraciones prefiere optar por el barullo para poder moverse a sus anchas y regular como mejor les convenga las materias de que se trate. Al poder le molesta la claridad, sobre todo la justicia, porque eso le ata y por tanto prefiere jugar y especular con la ambigüedad de, en este caso, la noción de autorización y su concepto, porque a río revuelto ganancia administrativa, ganancia o ventajismos de los administradores públicos. Pero esta figura de la autorización no deja de plantear otros problemas. La autorización decíamos, que habilita al ejercicio de un derecho, de una profesión o de una actividad donde el control de la Administración sobre el caso concreto a autorizar es de entrada inicial y negativo. Es decir, se limita a la comprobación de legalidad o compatibilidad del interés público de tal caso concreto. A esto le llamamos una autorización dicha, simple o sencilla, pero siempre la realidad es mucho más compleja y esto obliga a discernir de estas autorizaciones simples de otras autorizaciones dichas de efecto continuado o de trato sucesivo.

                      Autorizaciones simples y de efecto continuado o de trato sucesivo.

                      Porque muchas veces las autorizaciones conciernen o se refieren a actividades privadas que una vez autorizadas van a perseguir de un modo continuado o cuasi permanente. De suerte que esa autorización inicial más la norma que la haya impuesto seria las que configuran el régimen jurídico de la realización continuada de cada actividad en concreto mientras esta actividad se realice o perdure. Cuando esto ocurre la doctrina ha pasado a hablar de una relación jurídica continuada o de trata sucesivo entre la Administración autorizante y el particular autorizado, aso ocurre por ejemplo con una planta eléctrica, de gas, o una sociedad de seguros, etc. Con la secuela de que el particular aquí autorizado venga a quedar sujeto a una serie de controles sucesivos, más ó menos intensos, a lo largo del tiempo, pero que resultan equivalente y que son propios de la relación concesional, y que en ésta permiten a la Administración concedente vigilar y dirigir la actividad del concesionario. Estando claro que aquellos controles en las autorizaciones continuadas configuran una verdadera situación jurídica del llamado autorizado. Ante esta situación, o mejor dicho ante estas autorizaciones de efecto continuado y que acaban por establecer una relación duradera, y entre lo que ellos ocurre (legitimar una serie de nuevas formas de intervención administrativa del particular). Parada plantea doctrinalmente un cierto dilema: o bien dichas autorizaciones de efecto continuado esconden realmente un cierto tipo de concesiones, o bien esas autorizaciones adolecen de una cierta confusión, confunden 2 cosas: el acto autorizatorio inicial (reducido a la remoción de limite inicial de apertura y consumado justo en ese efecto) lo confunden con otros actos o técnicas o intervenciones posteriores sobre esa misma actividad ya autorizada, y que por ello esas intervenciones posteriores constituirían otros actos independientes de aquel acto inicial autoritario de la actividad auque la presupongan. Estos actos posteriores vendrán a proyectarse sobre el sujeto autorizado bajo la forma de una serie de mandatos, ordenes, prohibiciones, directivas, etc. pero tales actos posteriores no encuentran ya su legitimación jurídica en aquel acto de autorización inicial, sino que ahora lo tienen que encontrar en otras potestades jurídicas que la regulación normativa venga a reconocer a la Administración sobre la actividad concreta ya autorizada. Porque pretender descansar o fundar sobre la primera y era autorización inicial todo el arsenal de técnicas interventoras posteriores que acabamos de nombrar, parece harto excesivo desde la lógica jurídica porque, en vigor o de otra manera, se está enmarcado en aquella autorización inicial estas otras actuaciones administrativas posteriores que requieren más bien un análisis separado de aquella autorización inicial. No faltan normas que por via intuitiva parecen haber captado esto, por ejemplo, el articulo 17 del Reglamento de servicios de Corporaciones Locales, que al regular las autorizaciones de taxis dentro de un concepto amplio de autorización que utiliza, este artículo separa y disocia, como casos distintos, una competencia del municipio para otorgar la autorización inicial del taxi, de una serie de otras competencias para aprobar las tarifas, fijar las condiciones técnicas del servicio, sanciones aplicables o incluso la revocación de la licencia o autorización inicial. Potestades todas estas últimas que vendrían aquí legitimadas por su propia previsión reglamentaria, y no era licencia o permiso inicial autorizante de la actividad del taxista. Es decir, serian difíciles de justifica todas estas potestades basadas en que te he autorizado. Todo lo cual acaba por asimilar y acercar, no poco, este tipo de autorizaciones de efecto continuado o de trata sucesivo a un supuesto típico de concesión donde estas cosas se dan normalmente, son inherentes a ella.

                      PROCEDIMIENTO AUTORIZATORIO.

                      La importancia de las autorizaciones y su ingente difusión en el ordenamiento administrativo, resultan ya de manifiesto en la presencia de una regulación especifica para el procedimiento de su concesión. Y así, desarrollando la Ley 30/92 de régimen jurídico, un real decreto de 1994 pretende reglamentar o regular el procedimiento de otorgue y extinción de las autorizaciones correspondientes al Estado, excluidos aquellos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Conforme a esto el procedimiento se reduce a una tríada secuencial:

                      1ª fase: solicitud.

                      2ª fase: aportación documental.

                      3ª fase: resolución de la petición.

                      Queda por matizar que dicho aporte documental puede ser dispensado cuando el peticionario haga constar el órgano administrativo donde consten esos documentos sin que haya pasado 5 años desde el fin del expediente de referencia o de remisión. Por otra parte, la resolución habrá de ser siempre motivada para asegurar prima facie, la transparencia y objetividad de la resolución administrativa. Esto hace que todos los administradores públicos tengan que ser expertos en derecho administrativo porque las decisiones en el campo propio de las libertades y de los derecho tienen que estar siempre motivadas. El plazo fijado para la resolución por tratarse del ámbito autorizatorio es de 3 meses, con el efecto de darse por estimadas las solicitudes tras pasar dicho plazo por silencio administrativo positivo, ya que la regulación actual eleva el silencio administrativo positivo a una regla general aplicable, por tanto, a la mayor parte de los actos administrativos, tales como las autorizaciones, las comprobaciones, las homologaciones, licencias, admisiones, etc. Y en este marco no cabe olvidar que el art. 43 de la Ley de régimen jurídico dispone que la estimación por silencio, tiene el mismo valor que la estimación por la autorización expresa, pero además tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizante del procedimiento, por lo que la resolución expresa en el procedimiento sólo podrá dictarse en términos confirmatorios de dicho silencio, no cabe que la resolución expresa sea desacorde que lo producido por silencio, y en este orden de ideas hay que decir que el art. 44 de esta misma ley, establece que los actos administrativos producidos por silencio positivo valdrán y podrán hacerse valer y producirá efectos desde el vencimiento del plazo establecido para dictar la resolución y notificarla. Y su existencia, la del acto producido por silencio, podrá ser acreditada por cualquier medio establecido en principio pero también el llamado certificado acreditativo del silencio que podrá solicitarse del órgano que debió haber resuelto y que está obligado a emitirlo en el plazo máximo de 15 días. De todo esto resulta el régimen jurídico más generoso que ha existido en la historia del régimen jurídico administrativo, el problema es que la vida real acaba imprimiéndose y cada excluido de este silencio positivo todas las peticiones referidas a las autorizaciones fijadas en un anexo de un reglamento, anexo que contiene una relación de materias tan amplio que la regla general queda de hecho desvirtuada por el número de excepciones, siendo estas más numerosas que la propia regla. Todas estas excepciones están justificadas porque el ordenamiento debe partir de que la gente es mala (por ejemplo, en materia de extranjería, de seguridad ciudadana, de transportes y comunicaciones, de títulos académicos... en todos estos campos rige la materia contraria, es decir, que el silencio interpreta como una denegación o rechazo de la solicitud pedida, es decir, silencio negativo).

                      A.- CONDICIONABILIDAD.

                      La primera cuestión es la de su posibilidad de modulación o condicionamiento con cláusulas accesorias tocantes al derecho o actividad autorizada.

                      (Art. 16 Reglamento de Servicios Locales: condicionantes de las licencias locales).

                      La Autorización, definida y regulada como acto reglado, se compadece muy poco como una modulación discrecional por la administración, por lo que el Art. 16 se refiere más bien a las condiciones previstas en la normativa especifica que se regule, y no a ninguna condición que quisiera introducir la autoridad autorizante.

                      B.- TRANSMISIBILIDAD.

                      Esta transmisibilidad a terceros, resulta del grado del personalismo de la autorización; porque cuando la autorización es otorgada intiutu personae, no cabra luego su trasmisión a otra; pero cuando se otorga por razón de una actividad o instalaciones, la autorización viene trasmitida con la instalación u objeto (Art. 13 RSL).

                      No obstante, deberá ser comunicada a la corporación u organización afectada bajo la responsabilidad del nuevo.

                      Por su parte las licencias serán o no trasmisibles según prevea normativamente o al otorgarlos. Cuando estén limitadas numéricamente no serán transmisibles.

                      C.- EXTINCIÓN.

                      El fin puede ocurrir por causa normales (cumplimiento o transcurso del tiempo por el que fue otorgado). Pero además puede ocurrir por( Art 16 de Corporaciones Locales):

                    • Revocación: no es por razones de legitimidad, puede ocurrir por:

                      • incumplimiento del autorizado o

                      • la desaparición de las circunstancias que dieron lugar a su otorgue o denegación, o

                      • por adopción de nuevos criterios de apreciación del efecto.

                    • Anulación de la autorización. Por sus partes esas licencias podrán ser ilegales (incluso por la propia administración). Aquí nos referimos al error.

                    • En todas estas cuestiones se nos plantea la cuestión de las indemnizaciones: la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios por la administración y la anulación por error llevaran a indemnización (salvo que el administrado ayude a esa anulación).

                      ORDENES; MANDATOS Y PROHIBICIONES.

                      Modalidades de acción administrativa limitativa. Aluden a que la Administración puede producir o emitir bien ordenes positivas(definidas como mandatos, obligando a una cierta actuación u acción), o bien órdenes negativas (vetando al particular cierta acción o actividad).

                      Ordenes: actos administrativos con los que la Administración impone a un sujeto una conducta positiva (mandato) o negativa (prohibición) y cuyo incumplimiento es igual a una sanción. Dos tipos:

                      • Pueden venir previstas en una norma de carácter general sin necesidad de un acto intermediario.

                      • Pueden venir previstas en una norma precisando que luego la administración dicte un acto administrativo aplicado al caso particular.

                      Tienen un régimen jurídico y han de estar habilitadas por una norma legal o reglamentaria. Pueden darse en el marco de una potestad de supremacía general (afecta a todo ciudadano tal cual) y especial (afecta a los ciudadanos expuestos a una relación con la administración).

                      El carácter limitativo de derechos propios de las ordenes se nota más en las relaciones de supremacía general. (Ejemplo. Legislación de seguridad ciudadana, donde los mandatos y condiciones suelen unirse conjugándose a la vez las acciones positivas y prohibiciones). (Ley de Protección Civil de 1985: situaciones de gran riesgo, catástrofes o temeridad...).

                      Las órdenes “de policía”, deben estar debidamente notificadas o en su caso debidamente comunicadas, ya que en algún caso lo segundo no lo llevan a cabo. Consistiendo dicha orden en una obligación de obedecer lo comunicado según su contenido. Por eso la orden se decanta en una obligación del notificado, de tener que conducirse por dicha orden.

                      Todo acto del poder público desde el momento en que se propone proyectar un efecto jurídico exterior implica al mismo tiempo la prueba y la certificación de su validez. Para Casado esto no es cierto, para Parada sí.

                      El principio de legalidad exige algo más que a mera esterilización del poder público para que se convierta en una orden.

                      Las órdenes cuentan con un mecanismo garantizador de su eficacia. Mucho más energético en las dictadas en una relación especial que en las de real de sujeción general.

                      En el caso de ordenes de supremacía general, el mecanismo para garantizar la obediencia consiste en las llamadas sanciones administrativas, y en su caso penales (éstas empiezan a estar en desuso).

                      TEMA 16.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SANCIÓN.

                      INTRODUCCIÓN.

                      Casi todas las leyes administrativas vigentes, de carácter sectorial, dedican algún capítulo a las faltas por incumplimiento de las leyes imponiendo un castigo administrativo a la vez que otorgan a la administración competente la imposibilidad de ciertas sanciones al infractor consistentes en multas y otras medidas: privación de permisos o licencias de actividad, cierres de establecimientos, expulsión de la facultad...

                      Tales sanciones pueden acompañarse además con imposición de sanciones a favor de los afectados por esa ilegalidad administrativa.

                      Todas esas leyes parten de que la Administración dispone de poder de imponer sanciones a los particulares además de poder ejecutarlas por si mismas, a través del recurso de la vía contencioso-administrativa.

                      Todo esto permite afirmar la vigencia normal de una potestad sancionadora global en manos de nuestros administradores públicos, compitiendo con estas sanciones con los Tribunales.

                      Tal potestad aparece reconocida en la CE en sus Art. 25 y 43.3, al dar por supuestas las sanciones administrativas y las sanciones.

                      La STC 1983/77 expone: si bien en un sistema basado en la división de poderes, la potestad sancionadora de las presuntas infracciones (cuestionamiento del principio sancionador) deberían ser monopolio del poder judicial sin que pudiera corresponder a la Administración Pública la decisión y la sanción.

                      No obstante, un sistema semejante no podría funcionar históricamente ni seria viable entre otras razones por:

                      • No recargar con exceso al poder judicial ante los ilícitos menos graves.

                      • La de dar una mayor eficacia al aparato represivo de tales ilícitos.

                      • Mayor proximidad entre la autoridad sancionadora y la actuación infractora.

                      MARCO HISTÓRICO:

                      La represión de las infracciones vs las leyes administrativas, dichas de policía, fue percibida por los autores del estado constitucional, comportaba el monopolio represivo de los jueces, y que sólo se respondía ante ellos.

                      Percepción anglosajona: en Inglaterra se parte del axioma judicial para cualquier sanción. Parte de un principio de la Cámara de los Comunes que salía de la Carta Magna por derecho a un juicio legal (norma penal de donde arranca el jurado como incompetencia represiva del monarca y su administración; que trasladado a USA, forma parte de su “buen hacer”. La policía lleva a los presuntos infractores ante el Juez, para que éste decida la existencia de la infracción o no).

                      La tradición liberal francesa rechazará también el poder de represión del ejecutivo para situarlo en los llamados Tribunales de Policía o en ciertos casos al contencioso-administrativo de represión - lo fundamental serán los tribunales correctores - para corregir las infracciones administrativas (integradas en la parte administrativa en el Código Penal Francés); corregir y evitar que sean infracciones graves. La infracción la define un reglamento de la Administración Pública sobre la materia, por el que decide si existe o no infracción, y sanciona el Tribunal; de forma que la Administración no podrá interponer sanciones. Frente a esto, el francés define como infracciones la desobediencia de las administraciones, situándose éstas en la parte del código de faltas.

                      En el caso francés, existe el contencioso de represión, limitado a los medios de comunicación y trafico, pero en este 2º modelo, tampoco la Administración tiene potestad sancionadora; la misión de la Administración es realizar el informe y remitirlo a los tribunales = instrucción del expediente que para su resolución necesita del Tribunal.

                      El modelo represivo francés está fundado sobre la relación entre Tribunal - Administración; así las Administraciones Públicas no se sienten desprotegidas ante los Tribunales, ni estos sobrecargados.

                      Este modelo de monopolio sancionador de los Tribunales en Francia, parece que llega a su final en Francia; a favor de otra tendencia más favorable a las competencias sancionadoras directas por la propia administración.

                      Esto desde que en 1989 el Consejo Constitucional francés expresara la constitucionalidad de las sanciones administrativas, siempre que cumpliese una serie de garantías basadas según el modelo del juicio de las faltas penales; tendencia que confluyó con un fenómeno de varios países europeos consistente en la despenalización de las infracciones administrativas y su entrega en las administraciones.

                      En España, frente al monopolio de cuasi monopolio del sistema judicial, nunca ha regido tal regla de monopolio judicial penal en las infracciones administrativas. Cierto es que la Constitución impuso tal monopolio, vetando al Gobierno. Toda privación de libertad o imposición de penas; pero se ciñó a los delitos, puesto que el propio soberano dio la facultad a los gobernadores provisionales de cobrar sanciones e imponerlas.

                      La 1ª doctrina administrativa (de Colmeiro) en 1850 proclamaba la necesidad de un poder represivo en la Administración aunque moderado; con el argumento de que la independencia de la acción administrativa se resistiría sino tenia potestad coercitiva aplicativa directa, aplicando sanciones de policía (lo justificaba con una delegación implícita de los judiciales al poder legislativo).

                      De tal modo que en el Consejo de Estado se acabó por ajustar el poder sancionador de la Administración en esta idea. En consecuencia, nuestros códigos penales liberales reconocerán siempre a la Administración un poder de sancionar por su cuenta las sanciones administrativas a sus reglamentos, eso sí, con las penas establecidas en el propio código penal para las faltas, pero siempre con la posibilidad de que se crease una resolución para que estas fuesen mayores, llegado así a tener más multas las infracciones administrativas que las faltas penales.

                      Conclusión: el primer periodo concluyó que la potestad sancionadora administrativa es un principio en nuestro derecho administrativo desde la instauración del régimen liberal.

                      LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL SE RESUME:

                      La Restauración; a partir de la conclusión anterior, mantuvo una posición bastante comedida y liberal, a pesar de no dejar de mantener esa potestad sancionadora en materia de orden público; la tónica de la legislación fue atribuir al poder judicial la aplicación de las infracciones previstas en ella, otorgándose a la Administración unos poderes primarios y mínimos y remitiendo a los jueces las sanciones superiores a partir de ciertos limites. Ej. Normación represiva de fraudes comerciales vs consumidores: represión a los jueces (RD de 22 de Diciembre de 1908, 1ª norma administrativa de defensa de los consumidores).

                      Este talante liberal quebrara bajo la dictadura de Primo de Rivera = eclosión y consagración de poderes sancionadores por parte de la Administración (1926). La legislación de la dictadura por su intervensionismo económico / social, generalizará la potestad sancionadora de las autoridades administrativas competentes en cada materia.

                      Durante la II Republica = mantiene la misma idea, justificándose en la defensa del régimen frente a sus oponentes.

                      Por ello, el Régimen franquista ya heredó una potestad sancionadora de la Administración sin necesidad de esfuerzo teórico por su parte; salvo en la extensión espectacular del poder sancionador a lo largo y en profundidad en todos los ámbitos de su pleno intervencionismo en todos los ámbitos de la Administración, hasta el punto de que toda la vida estaba limitada, y toda reglamentación = capítulo represivo (sobre todo hasta 1960) donde los poderes de represión de la Administración superará incluso a los de la policía.

                      La peculiaridad española no sólo radica en esto, sino además en su carácter y régimen jurídico, resultando no eximible que la cuantía e imposición de las sanciones se hiciese sin las garantías sustanciales y procésales mínimas de lo penal, contrastando con el modelo mínimo europeo; y el modelo represivo y judicial al tratar las faltas categorizadas en el código penal.

                      Hasta que conscientes del riesgo de este poder, la cuña del Opus Dei impuso la nueva Ley de procedimiento Administrativo (1958) que racionalizará este mundo con un procedimiento sancionador que abrirá el desarrollo de un sistema de garantías en lo judicial y sobre todo contencioso-administrativo; incorporando aspectos de lo penal y posibilitando un avance hasta la Constitución de 1978.

                      Este crecimiento de un poder sancionador global en nuestra Administración es singular a Europa, donde las cosas discurrieron por el modelo de monopolio judicial, por lo que se busca explicar nuestro caso como una secuela de la agresividad de nuestra vida política y reacción definitiva vs los opositores al régimen.

                      Más para explicar su extensión a todos los sectores de la vida, el argumento no convence, por lo que se recurre a un segundo argumento referido a la ineficacia de nuestro sistema judicial-penal y sus formas de actuación vs las infracciones administrativas. Es decir, si todos los regímenes optaron por una solución administrativa.

                      Casado, respondería que el legislador español no pudo confiar en la gestión del aparato judicial-penal para cumplir con éxito la represión de las infracciones. Explicación ésta, que parecería confirmarse con la ultima evolución de los demás países europeos, y con ello porque nuestro sistema judicial-penal fue configurado para reprimir crímenes y delitos pero no infracciones administrativas, ya que es notorio que la persecución de estas infracciones por parte de los jueces exige unos mecanismos ágiles y coordinados con la administración, que nunca fueron contemplados por nuestro modelo judicial tradicional; donde nuestras Administraciones Públicas y sus presuntos intereses generales, resultaron siempre ajenos en nuestro sistema judicial-penal y sus rasgos más típicos. Quizá porque al diseñar el aparato penal ya se descontó que no se dedicaría a estas infracciones.

                      Estos rasgos disfuncionales de nuestro sistema judicial-penal se sintetizan en:

                      • La ausencia de funcionarios administrativos en el proceso penal de faltas y de su actividad de constatación de persecución de infracciones.

                      • La propia condición del Ministerio Fiscal que siempre se consideró parte del poder judicial y ajeno a las Administraciones Públicas y de los interese públicos, al punto que para compensar esto, la Administración inventó la figura del abogado del Estado de la Administración Pública. El Ministerio Fiscal actuaba como defensor de la Ley paro se lavaba las manos en infracciones administrativas (no era abogado del interés general).

                      • Fomentaba esta discrecionalidad la propia rigidez de la regla de ninguna sanción sin juicio previo (simplificación del proceso criminal completo que resultaba desproporcional por incremento de costes). Falta de un procedimiento más flexible porque tal vez, ya no se pensó en infracciones administrativas desde un primer momento = factor humano como explicación.

                      Estas disfunciones para poder aplicarse la sanción de las infracciones administrativas motivó que los políticos (legisladores) encargaran este oficio a la propia administración. Todo esto explicaría nuestro particular proceso de creación y expansión de nuestra potestad sancionadora implica en nuestras Administraciones Públicas.

                      Pero sea como sea, la vigencia y dimensión previa de esta potestad fue un dato que se impuso de suyo al constituyente del 78; como hecho cumplido al que ya se da por supuesto en los Art. 25 y 45.3 de la CE, y nadie quiso “removerlo”.

                      Lo único nuevo es que el Tribunal Constitucional, una vez tragado el “sapo” de su justificación, ha impuesto unas condiciones duras para las imposiciones administrativas sintetizables en :

                    • Una cobertura legal suficiente o principio de legalidad.

                    • Prohibición de sanciones privativas de libertad.

                    • Respecto a los procedimientos de defensa del Art. 24 por parte de los procedimientos sancionatorios.

                    • Subordinación final de la potestad sancionadora administrativa a la autoridad y control posterior de la jurisdicción contencioso-administrativa; a parte de la preferencia de la justicia penal para conocer de los mismos hechos en el caso de ser susceptibles de ser enjuiciadas ante ambos(orden jurisdiccional penal y orden jurisdiccional administrativo).

                    • La novedad constitucional consiste en perfeccionar y apurar las garantías jurídicas sustanciales y procedimentales de esa potestad administrativa, que frente a las razones dadas para su justificación, parecen menos consistentes, ante la última evolución de este asunto en distintos países europeos, donde se ha optado por cambiar el monopolio judicial por un nuevo modelo mixto o intermedio donde ya se cuanta con una potestad sancionadora administrativa (en las infracciones administrativas).

                      EVOLUCIÓN EUROPEA AL MODELO MIXTO:

                      En efecto, en varios países europeos por ejemplo, Italia, Alemania, Portugal... El colapso por masificación del monopolio judicial en relación con estas infracciones, ha llevado a atribuir a la Administración un poder sancionador, mediante una despenalización de las infracciones administrativas, sacándolas del código penal.

                      Este poder es distinto del español, al darse sólo en una 1ª instancia la iniciativa, por cuanto que la oposición o recurso por parte de un particular trasladará la cuestión a los Tribunales, que tendrá que resolver el recurso, incluido el efecto suspensivo de la sanción hasta que ellos decidan.

                      Si el particular no formula una oposición debidamente formalizada, se dará una oportunidad a los administrados de ajustarse a la Administración para ahorrarse los Tribunales.

                      Los países que se han pasado a este modelo, lo han hecho mediante una codificación de las reglas y principios aplicables a esta nueva potestad administrativa, a fin de dar la mayor garantía a las partes conformes al Convenio Europeo de derechos.

                      La razón del abandono de lo tradicional ha sido el colapso del aparato judicial por las infracciones administrativas. Explicación que arroja otra luz sobre las posibles causas de nuestro modelo histórico, habrían mostrado su ineficacia en las represiones administrativas y más aun en las de orden público.

                      De suerte que nuestros políticos liberales (S. XIX) convencieron a nuestros políticos para perder la fe en el aparato judicial; mientras que en Europa pudieron aplicar el monopolio judicial entre otras cosas porque el código penal les permitía un sistema ágil hasta el momento del colapso del aparato judicial.

                      Sin embargo, las novedades europeas siempre se mueven en el aparato judicial-penal. Pero el tema en España se perfecciona en el marco de los procedimientos administrativos y en el marco de los contencioso-administrativo.

                      Por esta razón, la ley de Régimen Jurídico y procedimiento Común de las Administraciones (92), recoge hoy una regulación general, especifica de la potestad sancionadora (Art. 127-138), con una disciplina general de la misma que ha venido a desarrollar en el 93 el Real Decreto de 4 de Agosto por el que se aprueba el llamado Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, cuyas normas conformarán la explicación.

                      16.2.- PRINCIPIOS RECTORES DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.

                      NOCIONES PREVIAS:

                      La legislación da por supuesto el concepto de sanción administrativa; pero ella misma distingue las sanciones de otras medidas sólo limitativas de derecho; ya que no todas las decisiones administrativas que merman a un particular son sanciones.

                      La SANCIÓN es ante todo una reacción administrativa frente a una infracción del particular; mas no cualquier reacción; la sanción exige técnicamente que la privación de derechos al particular o el daño, se haga con propósito de castigo o represión preventiva de conductas similares. Esto cuanta mucho porque el régimen jurídico de la sanción verdadera, es más exigente que el de otras medidas desfavorables que no son sanciones.

                      Las medidas puramente preventivas de posibles infracciones no son sanciones ni tampoco medidas reparatorias (o resarcitivas) de una situación previa ilícitamente alterada por un particular, incluso aunque la medida se resuelve en el pago de una cantidad, como por ejemplo, cuando hay que destruir un muro ilícitamente construido.

                      Tampoco son sanciones las multas coercitivas o medios de ejecución de un acto administrativo, que si bien parte del incumplimiento previo que dicho acto, la multa coercitiva, sólo trata de forzar el cumplimiento del acto, no de sancionarlo. Por eso la multa coercitiva es autónoma y compatible con la multa sancionadora siendo la primera ejecutiva y la segunda represora, aunque no por ello debe tener menos garantías la multa coercitiva que la mulsa sancionadora.

                      Pero hay además otras falsas sanciones administrativas como son ciertas medidas privativas de derechos tales como la expropiación (sanción por incumplimiento de la función oscilada de la propiedad, o los retractos a favor de la administración previstos en el campo fiscal, o las revocaciones de licencias con vocación compensatoria y no concesiva. O la revocación de concesiones, o las multas previstas en los contratos administrativos, que tampoco son las sanciones aquí a tratar.

                      Hecha esta depuración el caso más tópico de sanción es la llamada multa sancionadora o represiva, pero existen además otras sanciones consistentes en la perdida de derechos reconocidos u otorgados por el ordenamiento administrativo, y de los que resulta privado un particular por causa de su infracción, algunos tan conocida como la privación del carné de conducir pero también el cierre o la suspensión de un establecimiento autorizados, una inhabilitación o suspensión provisional, el cierre de una explotación ganadera o de un banco, etc.

                      Como vemos las sanciones pueden llegar a ser de una gran trascendencia, con lo cual no es licito hacer una comparación con las penas(no cabe calificarlas de penas menores).

                      Las sanciones administrativas pueden distinguirse en función de la relación preexistente entre la Administración y el sancionado en que dicha sanción surge. Surgiendo así varios sistemas sancionatorios.

                      Aunque la ley pretende establecer un régimen sancionatoria único, las cosas no suelen ser así. Por otra parte la potestad sancionatoria juega aun de forma sectorial, de suerte que junto a la ley de régimen jurídico y al reglamento, la regulación material y procedimental más compleja de aplicación de muchas sanciones vienen aún en la aplicación de muchas de esas leyes sectoriales, produciéndose varios subsistemas sancionatorios y otros tantos clases de sanciones administrativas.

                      En este marco, no obstante, el modelo común sancionador es el previsto en las relaciones de sujeción general propias de todo ciudadano, y en las que se aplican en su integridad, las reglas de forma y procedimientos sancionatoria que henos de estudiar por más que aquí haya que subdividir entre 2 modalidades las sanciones de policía general o de orden público de un lado y las sanciones sectoriales vigentes y a cargo de las Administraciones especializadas en cada sector público, por otro.

                      Pero junto a esto hay otros modelos sancionatorios, jugantes en aquellos sectores administrativos donde las relaciones responden a relaciones de sujeción especial, aquí la misma expresión de potestad sancionadora ya viene sustituida por la de potestad disciplinaria.

                      Surgiendo así las sanciones disciplinarias conforme a 3 modalidades:

                    • Sanción sobre los diversos tipos de servidores públicos.

                    • Sanciones sobre los particulares integrados transitoriamente en una organización administrativa (como por ejemplo, los estudiantes).

                    • Las sanciones corporativas, son las que controlan a los miembros de profesiones colegiadas en uso de las potestades colegiadas.

                    • Históricamente se distinguía por su laxitud y déficit de garantías respecto del modelo común de potestad sancionadora citada. Habiendo presentado tales carencias o déficits garantísticos como una suerte de exigencia natural o inherente a este tipo de relaciones de sujeción especial, vistas éstas al modo de potestad domestica a formal.

                      Pero hoy en día que ya incluso se ha juridificado el ámbito familiar, tal construcción o tal justificación se replica o se contesta que tal potestad domestica, no responde a ninguna necesidad intrínseca de la relación sino que lo único asumible para establecer algunas diferencias radica en una mera secuela funcional de la intensidad y frecuencia de los contratos propios de esta relación que pueden tornar ridículo el mantener todas las formalidades previstas en el modelo sancionatoria común pero sin que pueda venir a justificar el contenido de las garantías.

                      Sanciones en el ámbito tributario, es el tercer modelo sancionario porque la enorme presencia de esta materia tuvo siempre un régimen legal especifico volcado a masificar la eficacia recaudatoria a costa de las garantías.

                      Lo que carece de fundamento es intentar cobijar esta menor garantía bajo una relación especial de sujeción así como tampoco cabe sustentar todo tipo de relaciones de garantías sustanciales respeto al modelo común.

                      Hoy cabe advertir un proceso de igualdad de la naturaleza y régimen de todas las sanciones administrativas sujetándolas a los mismos principios de las tópicas sanciones penales.

                      Esto comporta que las sanciones administrativas tienen una naturaleza penal siendo también otra manifestación más de la potestad penal de la comunidad política y no otra suerte de potestad tal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido a declarar rechazando las diferencias entre ellas impidiendo el fraude cambiándolas de nombre se pudieses hurtar esas garantías. Sin embargo nuestra ley de régimen jurídico contiene algunas exclusiones:

                      • Excluye aquellas que deriven del ejercicio por una administración pública del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ella por una relación contractual.

                      • Materia tributaria que se remite a su materia especifica.

                      Pero nada de esto resulta obligado puesto que los principios garantísticos en este campo derivan de la Constitución que admite matices pero no excepciones.

                      Principios rectores de la potestad sancionatoria respecto a lo cual importa diferente entre el régimen de las infracciones y el de las sanciones ligadas a ellas a partir de la cual cabe subdistingue entre: los principios de establecimiento o configuración del sistema y principios de aplicación del sistema.

                      PRINCIPIOS DE LA CONFIGURACION O ESTABLECIMIENTO DEL SISTEMA SANCIONATORIO.

                    • PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En el orden histórico y preconstitucional fue habitual la definición de sanciones mediante normas menores de carácter reglamentario o sin cobertura legal formal. La constitución actual (art. 21) no aparece demasiado precisa en pro de una reserva legal formal y la insuficiencia de la mera cobertura reglamentaria pero una STC de 1987 declaro la existencia de tal reserva de ley respecto al establecimiento de infracciones y sanciones administrativas aunque el mismo tribunal ha matizado que dicha reserva no es del tipo absoluto al no impedir que las leyes puedan hacer revisiones a normas reglamentarias. Solo vetarían que tales revisiones fuese genérica vetaría una revisión genérica. Este principio ha sido recibido por la ley de régimen jurídico de 1992/99 art. 127 proclama que la potestad sancionatoria precisa de una expresa deducción legal. Complemento del principio de legalidad es el principio de retroactividad de las normas sancionadoras.

                    • PRINCIPIO DE TIPICIDAD. La norma creadora de la infracción y su sanción contenga una descripción especifica y precisa de las conductas sancionadas del contenido de las sanciones y su mutuo correlato para asegurar la mayor certeza del particular sobre las conductas especificas prohibidas y de los efectos de su aplicación. La Constitución Española no es muy precisa al respecto pero el Tribunal Constitucional lo ha asentado así y la LRJ art. 129: principio de tipicidad por más que su contenido no sea muy explicito sobre su comprensión. Esto provenga de que al final nunca resulta muy fácil cumplir dicha exigencia al final resulta imposible prever todas las sanciones. Se completa con la prohibición de aplicar la analogía art. 129 de la LRJ.

                    • PRINCIPIO DE PRESCRIPCIÓN (de perecedeidad o extinguinbilidad). Art. 132 LRJ: quedan fijados unos plazos de prescripción supletorios de otras leyes, tanto para las infracciones como para las sanciones y del régimen de interrupciones de esa prescripción. Dicho de otra forma, quedan reflejadas las sanciones, las reglas sobre el computo de plazos y régimen de interrupción de las mismas.

                    • PRINCIPIOS TOCANTES A LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES.

                    • PRINCIPIO DE CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD PERSONAL. Lo que implica que el causante de la conducta infractora sea como autor, cómplice o encubridor resulte imputable personalmente y en definitiva culpable. Es decir, que haya actuado con conciencia y voluntariedad bien sea a titulo intencional, bien a título culposo. En el orden histórico y pre-constitucional llegó a ser aceptado la suficiencia de la producción objetiva. Pero nuestra LRJ asume en su art. 130 mejorada por la lectura del Tribunal Constitucional. Notable es, que la ley afirme la responsabilidad de las personas jurídicas que podrán pues ser sancionadas administrativamente. Mientras que el art. 130.3 LRJ por otra parte asienta la responsabilidad solidaria en los casos de múltiple autoría atribuyendo a uno solo de los autores los efectos represivos de la sanción afectantes a todos pero el Tribunal Supremo ha echado abajo esta pretensión del articulo apelando como violado el art. 25 de la CE.

                    • PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ENTRE INFRACCIÓN Y SANCIÓN. Art. 131 LRJ gravedad del hecho infractor y la sanción aplicada. Criterios de graduación de la sanción los siguientes:

                    • Intencionalidad o reiteración.

                    • Naturaleza de los prejuicios.

                    • Reincidencia anual.

                    • Junto a esto el art. 131.2 contempla la regla de la moderación aunque solo de un modo parcial implica que la pena tiene que ser lo estrictamente necesario para prevenir y reprimir pero no para perseguir otro fin. De todos modos esta regulación de la moderación es demasiado simple tanto respecto de la regla como por lo que toca a la discrecionalidad limitada en la concreción de los márgenes cuantitativas como también resulta simple sobre el control.

                    • PRINCIPIO DE “NON BIS IN IDEM”. Una conducta ilícita puede implicar varias infracciones tocantes a varios organismos administrativos y a la justicia final. Imposibilidad de imponer por los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una penal y otra administrativa. Lo contrario del principio si cabe cuando las sanciones se le imponga a un sujeto en régimen de sujeto especial: estudiantes. La sanción administrativa y penal pueden solaparse porque suelen proteger bienes diferentes. Este principio siempre otorga prevalencia siempre a la justicia penal y a sus determinaciones, tanto procésales como sustanciales.

                    • SANCIONES IMPUNIBLES POR LAS INFRACIONES COMETIDAS.

                      Rige la regla (art. 25.3 CE) la prohibición de las sanciones privativas de libertad salvo para los militares. Esta regla conduce a que la sanción prototípica sea la multa o sanción pecuniaria. Aunque aquí esta sanción administrativa resulte peor diseñada que la prevista por el Código Penal para el mismo hecho. Tras las últimas mejoras, la cuestión fundamental gira hoy en torno a la cuantía absoluta de las multas gubernativas porque la CE no dice nada al respecto, lo que permite que las multas administrativas puedan alcanzar cifras que exceden muchísimo a las que pueden imponer los Tribunales Penales, llegándose incluso al carácter confiscatorio de las mismas en contra, en principio, de los arts. 31 y 33 de la CE. Por eso legislación busca fórmulas menos simples en la preconfiguración normativa de las multas, estableciéndolas de modo indirecto, esto es, en función de los bienes objeto de la infracción, ya sea por los beneficios ilícitamente logrados por la conducta sancionada, multiplicado a veces por algún coeficiente (el duplo o el triple de lo conseguido), esto acaba tropezando con el principio de tipicidad porque la que valora de las ganancias las hace la propia Administración.

                      SANCIONES ACCESORIAS.

                      Las sanciones administrativas pueden ir acompañadas de otras medidas desfavorables para el interesado. Tipos de sanciones accesorias:

                    • El comiso o pérdida de la propiedad de los bienes usados en las conductas infractoras.

                    • Las inhabilitaciones previstas por ciertas normas, para ser titular de determinadas concesiones.

                    • El deber de reposición y resarcimiento de las cosas a la situación anterior a la resultante después de la acción infractora.

                    • 16.3.- PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: GARANTÍAS PROCEDIMENTALES.

                      Mecanismo o procedimiento de imposición o aplicación de las sanciones administrativas que en nuestro derecho han de materializarse mediante un procedimiento administrativo que implique unos rasgos peculiares, no vale un procedimiento cualquiera.

                      Procedimiento cuyo formato tiene que diseñarse cumpliendo ciertos requisitos funcionales:

                    • Servir para la determinación de los hechos a sancionar y las circunstancias del inculpado.

                    • Ha de ofrecer al inculpado las seguridades y garantías suficientes, dada la relevancia de los intereses en juego.

                    • Ante esta doble necesidad, la LRJ formula aquí una serie de reglas bajo el equívoco de que sólo debería ocuparse de los principios y reglas básicas; dedicando sus Art. 134-138 a formular unas normas generales para remitir luego la regulación detallada del procedimiento sancionador a las normas materiales sectoriales y procésales que en cada caso quisiera dictar el Estado, CCAA o los Municipios en el ámbito de su competencia.

                      El resultado de este sistema compromete: 1º la uniformidad de trato de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas en un campo tan inexcusable como este, frente a las pretensiones del Art. 149.1.18CE; 2º tal remisión, al no ir acompañada de una neta reserva legal, arriesga la deslegalización de esta materia del procedimiento sancionador; algo poco deseable como dejar en manos de los gobernantes el desarrollo de garantías constitucionales. Riesgo éste que se ha cumplido con el desarrollo de los preceptos de los Art. 134-138 LRJ hecho por el Decreto 4 de Agosto del 93; donde se regula el procedimiento sancionador que debería haber contenido la LRJ, por más que incluso así, este reglamento sólo es supletorio de los procedimientos que regulan las normas sectoriales del Estado, Autónomas o locales, competentes en cada sector público.

                      Partiendo de esta base normativa, nos ocuparemos de 2 puntos:

                      1.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

                      Dos reglas estructurales de carácter previo extraíbles del Art. 24 y el 105 CE tales como:

                    • Presencia inexcusable de este mismo procedimiento formalizado para poder imponer cualquier sanción.

                    • Separación entre órganos de instrucción del expediente y los de resolución del mismo; principio este de separación procedente del derecho penal procesal, fijado como constitucional en la jurisdicción penal y que nuestra LRJ ha venido a extender al procedimiento administrativo sancionador y por cuya virtud es claro que el órgano instructor del expediente y la autoridad decisora han de ser distintas; aunque ello no logra impedir que en nuestra praxis real existan 2 disfunciones que relativizan este principio legal:

                      • Los órganos Instructores suelen ser funcionarios subordinados jerárquicamente al órgano decisor normalmente político, que tienden a entrometerse en la instrucción de los expedientes propiciando la proclividad de los instructores a proponer lo que ellos saben que su jefe desea que propongan.

                      • En los campos de sanciones masificados, la presunta autoridad decisora suele desentenderse de tales menesteres reasignando la decisión en los instructores, siendo incluso su firma mecanizada, de suerte la persona de instrucción y la decisoria son en realidad la misma persona.

                      PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCEDIMIENTO.

                      1.- Presunción de inocencia

                      Frente al sistema represivo “inquisitorial”, la inocencia de todo inculpada mientras no se acredite su culpabilidad, es una aportación procesal clave del constitucionalismo liberal.

                      Por más que no poco dificultosa en su aplicación ante las dificultades de prueba por parte de los poderes públicos. No obstante están responsabilizadas de la persecución de las conductas infractoras.

                      Nuestra LRJ asume esta regla y la recoge en su Art.137 desarrollando el Art. 24CE, al disponer que los procedimientos sancionatorios habrán de respectar la presunción de inexistencia de responsabilidad mientras no se demuestre lo contrario.

                      Ocurre que un respecto estricto de esta regla puede acabar frustrando la actividad administrativa, chocando con carencias y exigencias administrativas para poder probar ciertos hechos, arriesgándose así a una cierta impunidad socialmente insostenible ni al final consentible; razones por las que las Administraciones Públicas, han buscado poder rebajar esta presunción de inocencia ante el temor de ser acusados de ineficaces y resultar impotentes.

                      Por ello no faltan intentos de atribuir una eficacia probatoria cualificada a los actos levantados por ciertos funcionarios en el sentido de que los hechos en ellos recogidos hagan de prueba definitiva salvo que los inculpados demuestren lo contrario.

                      El Tribunal Constitucional en varias sentencias de los 90, insiste en señalar que la carga de la prueba corresponde a quien acusa sin que nadie esté obligado a probar su inocencia.

                      En esta tesitura, la LRJ establece en su Art. 137.3 que los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y formalizados en documentos públicos, tendrán valor probatoria sin prejuicio de las contrapruebas de los administrados.

                      Nótese que la redacción de la Ley es muy equivoca porque cabe notar 1º que la constatación de los hechos ha de observar ciertos requisitos legales pertinentes, invalidándose las pruebas obtenidas por medios ilegales o con vulneración de los derechos fundamentales del inculpado. 2º que, no obstante, la apariencia, esta Ley sólo atribuye un valor probatorio a dichos actos sin atribuirle una fuerza más especifica que otras pruebas. A pesar de lo que aparente, la Ley no otorga un mayor valor probatorio que otras pruebas cualquiera, con la misma consistencia. Es una prueba más a tener en cuenta.

                      2.- Principio de Indefensión.

                      Art. 24 de la CE cuya traslación en el orden administrativo hay que cifrarlas en la exigencia de que la regulación del procedimiento administrativo ofrezca vías bastantes para exponer hechos y fundamentos jurídicos, amen de pedir las pruebas necesarias para su esclarecimiento.

                      El Tribunal Constitucional le llama a esto derecho de trámite de audiencia y de aportar las pruebas de descargo frente a la acusación.

                      Hoy el Art. 135 LRJ desarrolla este aspecto reconociendo al inculpado el derecho a ser notificado de:

                      • Hechos imputados.

                      • Infracciones que comportarían de ser ciertos.

                      • Sanciones que en su caso le corresponden.

                      • Identidades del instructor y de la autoridad decisora para imponerle la sanción.

                      • Las normas otorgantes de tales competencias.

                      Además de esto, la notificación también ha de incluir:

                      • El poder del inculpado de formular alegaciones.

                      • De usar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico.

                      Correspondiendo ya a los procedimientos específicos, el fijar los tramites concretos mediante los que se materializan dichas garantías procésales del inculpado.

                      3.- Derecho a la no inculpación.

                      Art. 24 CE, el mismo comporta en el orden administrativo la prohibición de que los procedimientos administrativos autoricen que los funcionarios fuercen a declarar a los imputados contra sí, o les obliguen jurídicamente a presentar documentos o pruebas para justificar los procedimientos que se instruyen contra ellos, bajo amenazas de nuevas sanciones o multas coercitivas.

                      También prohíben extraer ninguna presunción de culpabilidad o veracidad acusativa del mero silencio o negativa del imputado a presentar pruebas del hecho del que se le acusa.

                      Este ultimo principio ha fracasado parcialmente en el ámbito tributario, donde el Tribunal Constitucional ha inventado una fórmula para poder mantener como una infracción tributaria la falta de aportación de pruebas contables, o la negativa de exhibición por parte del contribuyente.

                      Todo esto a partir de un presunto deber de colaborar del contribuyente incluso contra sí mismo, construido bajo el argumento de que sin la colaboración del contribuyente y la aportación por su parte de datos personales de alcance económico, la labor inspectora tributaria resultaría imposible.

                      4.- Derecho a la asistencia letrada.

                      Art. 24 CE. Lo que recoge la legislación administrativa es la posibilidad de que el inculpado comparezca acompañado del letrado y su asesoría.

                      16.4.- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR: FASES Y CARACTERÍSTICAS.

                      La regulación precisa del procedimiento sancionador aparece en el reglamento del 93 desarrollando la LRJ con un valor de norma supletoria de los que pueden establecer por su cuenta las normas sectoriales de cada Administración Pública, aunque sujetas a lo que establezcan los parcos principios de la LRJ.

                      Con esta salvedad hay que advertir que el procedimiento sancionador se articula en 3 fases:

                      A.- INICIACIÓN. El procedimiento sancionador comienza tan sólo de oficio pero mediante alguna de las modalidades del Art. 69 de LRJ cuya más destacada es la Denuncia; cuyos requisitos formales fija el Art. 11.1 del mismo reglamento.

                      Antes del inicio formal el Art. 12, habla de las actuaciones previas o informaciones tendentes a justificar la apertura formal del procedimiento sancionador, porque la pieza básica de esta fase es una resolución en la que se afirme explícitamente la iniciación del Procedimiento y cuyo contenido contemple el Art. 13 de nuestro reglamento.

                      Esta resolución ha de constatar una serie de datos:

                      • Los hechos de la imputación.

                      • Calificación de los mismos.

                      • Sanción de que fuere susceptible.

                      • También las personas presuntas imputables.

                      De otro lado, ha de contener también el nombre del instructor y secretario responsables de la tramitación del expediente y el órgano competente para decidir.

                      Esta resolución inicial ha de notificarse tanto al instructor como al imputado con indicación a este de sus derechos:

                      • A formular alegaciones.

                      • Mas 2 especificaciones relevantes:

                      • Puede reconocer su responsabilidad.

                      • Advertirle de que de no efectuar ninguna alegación sobre la resolución inicial, tal iniciación se convierte en una propuesta ya de resolución definitiva de contener un pronunciamiento ya suficiente sobre la responsabilidad del imputado.

                      Todo esto da paso a la resolución final sin más tramites; aunque lo normal es que el imputado formule algún tipo de alegación pasando a la 2ª fase.

                      B.- INSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE. Empieza con la presentación por el inculpado de su escrito de alegaciones sobre la resolución inicial.

                      Aquí en 15 días (contados a partir de la notificación del acuerdo de iniciación) el inculpado puede aportar los documentos oportunos y proponer los medios de pruebas de que pretenda valerse (Art. 16 del reglamento).

                      Con este escrito quedan fijadas las 2 posiciones iniciales de ambas partes, abriéndose la labor instructora estrictamente hablando, mediante la puesta en marcha de las actividades indagatorias y probatorias precisas.

                      Dichas actividades indagatorias se hacen de oficio y sin necesidad de que el inculpado haya presentado las alegaciones.

                      Las acciones probatorias se realizan mediante la apertura de un periodo de prueba donde se practicarán tanto las pruebas que acuerde de oficio el instructor del expediente, como las que proponga el inculpado que no sean rechazadas, siéndolo de motivadas como improcedentes por no alterar la resolución final a tomar, por nos ser procedentes (Art. 137.4 LRJ).

                      La práctica de las pruebas tiene carácter contradictorio, y hay que hacerlo con presencia de la otra parte. Cumplida la prueba, el instructor formulará su propuesta de resolución donde hará constar:

                      • Los hechos con especificación de los probados y su calificación jurídica.

                      • La infracción que los hechos comportan y los responsables en su caso.

                      • La sanción que proponga y las medidas provisionales o de cautela a adoptarse.

                      • La declaración de no existencia de infracción o responsabilidad y el archivo de las actuaciones.

                      Dicha propuesta de resolución no es vinculante para el órgano decisor y habrá de notificarse al inculpado indicando los documentos obrantes en el procedimiento y dándose paso al fundamental trámite de la vista y audiencia del interesado para la que se le entregará el expediente para que pueda examinarlo y formular nuevas alegaciones presentando documentos pertinentes en un plazo de 15 días.

                      Pasado este plazo y cubiertos los trámites, todo ello se elevará a la autoridad competente para resolver; cerrándose así la fase de instrucción.

                      C.- TERMINACIÓN. El órgano decisor puede estimar que la instrucción presentada es insuficiente mediante una cuerdo motivado y pedir nuevas actuaciones complementarias.

                      Tal decisión habrá de notificarse al inculpado para que alegue en 7 días lo que crea oportuno.

                      Cumplido esto, el órgano competente dictará la resolución sancionadora con arreglo a unos requisitos.

                      Requisitos:

                      • Formalmente; en el plazo de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución, notificándosela, acto seguido, al inculpado.

                      • Materialmente; o respecto al contenido, la resolución deberá ser motivada y decidir todas las cuestiones planteadas por el interesado o derivadas del procedimiento (Art. 20 del Reglamento y 138 de la LRJ); es decir, la resolución ha de ser congruente y limitándose a los hechos manejados en la fase de instrucción.

                      Ahora bien, cabe otra posibilidad, que el órgano decisor no se conforme con la propuesta de resolución del instructor, en un sentido u otro, en cuyo caso se cree que merece una mayor sanción que la propuesta, la notificará así al inculpado para que alegue en 15 días lo que tenga por conveniente, contra esa mayor sanción, que el decisor quiera imponer (Art. 20 del Reglamento).

                      LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES RESUELTAS.

                      Las sanciones son actos sancionatorios y se dictan para ser ejecutadas (para ser materializados), pero la ejecución de los actos sancionadores presenta algunas peculiaridades respecto al régimen ejecutorio ordinario de ejecución de los actos administrativos.

                      Según el Art. 138.3 LRJ; las resoluciones sancionatorias no son ejecutivas (no pueden ser ejecutadas) sin más, sólo serna ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa (cuando sea definitiva).

                      O como dice el Art. 21 del Reglamento, las resoluciones sancionatorias que no pongan fin a la vía administrativa, no serán ejecutivas hasta que no se resuelva el recurso o pase el plazo de su interposición.

                      Por tanto hay que afirmar que la interposición de un recurso administrativo, paraliza la ejecución de la sanción decidida, pero que no ha agotado la vía administrativa, hasta que el mismo recurso se ha resuelto por la autoridad superior.

                      No falta algún problema, probablemente por descoordinación de normas producidas con disparidad de tiempo, porque si el recurso administrativo interpuesto es rechazado (desestimado), surge el problema de si la sanción recobra su ejecutividad inmediata o no la recobra, incluso aunque el sancionado interponga el recurso contencioso - administrativo.

                      El problema se plantea porque el recurso contencioso-administrativo no paraliza de suyo (o no suspende de suyo) la ejecución de los actos recurridos, sino que hay que pedírselo al Tribunal, que la acordara en función de ciertos requisitos, pero que tardará en ejecutar esa sanción, cuya suspensión había quedado muerta el mismo día del rechazo de aquel recurso administrativo.

                      Se trata de una laguna por descoordinación de las normas, ante la que la doctrina rechaza la posibilidad de que en ese periodo se produzca la ejecución de la sanción; comparándola con el sistema suspensivo que rige en el sistema penal e incluso con la suspensión automática vigente en las resoluciones sancionadoras en materia tributaria.

                      Estos ejemplos permiten a Parada criticar tal posible ejecución; porque según él daría más garantías a los criminales que a los infractores administrativos. Tal vez por ello, la doctrina, busca una solución en la previsión del Art 11 LRJ, donde se contempla que una suspensión inicial de la ejecución podría ser prolongada tras agotarse la vía administrativa, cuando existiesen medidas cautelares, cuyos efectos se extendiesen a la vía contenciosa.

                      Porque si el sancionado interpone el recurso contencioso, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

                      Por esto, ante este precepto, la doctrina defiende su posible traslado y aplicación a la impugnación, vía contenciosa, de las acciones administrativas cuyo recurso hubiese sido rechazado en vía administrativa; entendiendo que por aplicación de esa regla no podría ser ejecutada la sanción, por la administración, en tanto el Tribunal no hubiera rechazado la petición de suspensión, que el recurrente al contencioso había tenido que pedir.

                      De modo que la ejecución sólo podría hacerse si el particular no hubiese interpuesto el recurso contencioso o no hubiera pedido, en sus escrito, esa suspensión.

                      TEMA 17.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO

                      17.1.- CARACTERIZACIÓN GENERAL Y EVOLUCIÓN

                      Por actividad de Fomento se entiende aquella forma de actividad administrativa consistente en la promoción de ciertas actividades privadas, estimulándolas mediante incentivos.

                      En esta línea, fomento es lo mismo que promoción o mecenazgo de actividades privadas cuando estas coincidan con metas consideradas socialmente útiles para la Administración; pero que no sean asumibles o protagonizadas por las propias Administraciones Públicas.

                      Las acciones y técnicas jurídicas de incentivo de ciertas actividades privadas son muy antiguas, aunque su verdadero marco sistemático surge cuando el orden político considera la consecución del bienestar y el enriquecimiento social como una de sus metas.

                      Bajo esta premisa, pronto resalta la confluencia de ciertas actividades privadas y ciertas metas de interés general que la Administración Pública persigue pero que no puede o no le interesa desarrollar, por eso le conviene que lo hagan otros.

                      En este supuesto, a las Administraciones Públicas no les queda otra opción que fomentar tales actividades particulares mediante estímulos diversos, encauzando así la actividad privada hacia metas de interés público. A partir de aquí se comprende que el término Fomento como concepto de esta forma de actividad surja en Europa para designar este concepto cuando la madurez del Estado Moderno supera la primera fase del Estado de Policía para asumir un papel más complejo de Estado preocupado por la felicidad y el bienestar de sus súbditos. Es un eudonomismo social que alcanza su cenit en el s. XVIII con la Ilustración (“todo para el pueblo, pero sin el pueblo”) y en España bajo los Borbones, siguiendo el modelo francés inaugurado por Colbert (colbertismo francés) y desplegando nuevas políticas mediante el fomento de actividades privadas de interés.

                      En España, el atraso histórico hace que el Fomento se solape con otras políticas más básicas como el desarrollo de los medios de comunicación que de alguna manera exceden el período histórico del que estamos hablando. Por ello no es de extrañar que el Estado Liberal posterior a Fernando VII, congruente consigo mismo, llamase al ministerio encargado de las actividades socioeconómicas Ministerio de Fomento, presentándolo como una gran novedad con respecto a los ministerios absolutistas y que sería matriz durante el XIX de los ministerios sectoriales que hoy conocemos (pesca, industria...)

                      El estado Liberal considera que su meta principal es el desarrollo de las actividades privadas, y de ahí que su organización inicial se centre en la construcción de un sistema vial moderno a través de técnicas de fomento variadas y agresivas que a menudo degeneraban en corrupción, tanto que os revolucionarios del 68 decidieron condenar toda subvención pública a las actividades privadas, pues lo consideraban como el germen endémico de la inmoralidad, además de inadmisible para el sistema económico. El triste destino de la revolución determinará la vuelta a las subvenciones, esta vez más controladas.

                      El planteamiento liberal que estamos recuperando ahora fue sustituido a lo largo de los siglos XIX y XX por otras concepciones políticas como el nazismo o el socialismo que han sumado nuevas políticas, solapándose las funciones de policía y de fomento sin anularse la una a la otra.

                      Las políticas de Fomento alcanzaron su cenit sistemático y global contando con las directrices keynesianas como uno de sus principales componentes.

                      La segunda mitad del s. XX, conoció un despliegue muy grande de actividades de fomento incomparable con otras épocas históricas, al expandirse de las áreas económicas a otras como la cultural o de acción social hasta el punto de que, favoreciendo toda actividad privada que tuviese algún aspecto positivo para la colectividad, las políticas de Fomento han crecido en extensión e intensidad encargándose del sostén de la mayoría de las actividades primarias (agricultura, sanidad, pesca) y muchas otras de cultura o entretenimiento, hoy en manos de ayuntamientos y CC. AA.

                      Todo es hoy objeto de políticas de promoción, con una repercusión financiera de tal calibre que los fondos públicos dedicados a las mismas son incontables, constituyendo una de las mayores preocupaciones de la Hacienda. Esto ha generado una reacción contra el descontrol de la acción de Fomento, cuestionándose su racionalidad y legitimidad, así como los medios técnicos para su realización: De un lado, el filantropismo inicial de esta actividad ocultó sus posibles disfunciones con respecto al mercado, la competencia y el realismo económico al mantener a sectores que viven de la limosna presupuestaria. Del otro, la reacción frente a los excesos ha conducido a una reacción jurídica contra la percepción de los gastos de Fomento como una especie de donaciones discrecionales.

                      La falsa naturaleza benéfica de los medios y técnicas de Fomento promovieron en la sociedad liberal y mantuvieron luego una despreocupación por su ordenación jurídica al fundamentarla en los principios de donaciones y no considerarlas restrictiva para la libertad particular. Se veía como beneficencia pública, y en consecuencia no se les aplicaban los derechos básicos de los ciudadanos. Se perciben como regalos, como un ámbito libre de actuación del poder público. Esta percepción, al crecer en extensión e intensidad, ha terminado por ser rechazada.

                      Las reacciones contra esta percepción se resumen en:

                    • Implicar a este ámbito dentro del Derecho Administrativo, fundamentándolo en una serie de principios del mismo como el de reserva de ley o el de legalidad en general, p.e. el de legalidad presupuestaria.

                    • Su sometimiento al principio de igualdad, proporcionalidad, racionalidad...Puesto que los muchísimos recursos empleados en este ámbito son públicos y limitados, por lo tanto se conceden a costa de sacrificar otros aspectos. Por ello ha de sujetarse la ayuda pública a las reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia.

                    • La adjudicación de estos recursos ha de llevarse a cabo mediante procedimientos administrativos licitatorios.

                    • La obtención de tales ayudas no debe falsear las reglas de la competencia y del mercado.

                    • Debemos recordar también la aplicación del Art. 31.2 CE, según la cual el gasto público ha de realizar una asignación equitativa entre los diferentes sectores de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.

                      Esta norma excluye la apariencia de liberalidad donataria en el otorgamiento de las ayudas públicas.

                      TÉCNICAS DE FOMENTO Y SU CLASIFICACIÓN

                      Por técnicas de Fomento se conoce a los medios de acción jurídico-pública en los que se reconoce una relación de causalidad entre la acción de un sujeto privado tendente al interés general y esos métodos. Históricamente las técnicas de fomento han sido muy diversas y se han basado en los tres estímulos psicológicos principales de la acción humana:

                    • Honor

                    • Privilegio jurídico

                    • Ventaja económica

                    • Clasificándose según esto en:

                    • Medios honoríficos

                    • Medios jurídicos

                    • Medios económicos

                    • Se pretendía que los hombres persiguiesen fines de interés general, el concepto de Fomento que rige la clasificación es bastante laxo.

                      MEDIOS HONORÍFICOS

                      Son los títulos nobiliarios, las condecoraciones, las matrículas de honor... Su carácter como medio técnico de fomento es más bien indirecto debido a su carácter abstracto y a que operan a. En realidad son más actos de reconocimiento social y público que causantes de actividad. La relevancia promocional de las distinciones honoríficas no constituye el motor de las actividades.

                      MEDIOS JURÍDICOS

                      Como ejemplo de estos, la historia ha registrado la concesión de ciertos privilegios, empezando por la nobleza. Tras la proclamación de la igualdad legal han pasado a tener otra cara: Ahora se incluye la concesión de patentes o asegurar una cuota de mercado, y cada día se crean nuevas figuras. Este segundo grupo de medios carece en buena parte de autonomía, al resolverse casi siempre en ventajas económicas. Resultan ser técnicas de minimización de costes o de otorgamiento de beneficios adicionales antes que verdaderos motores de actividades cuya promoción directa se fundamenta en cuestiones más técnicas. A todo esto se suma que la mayor parte de estas ventajas están desfasadas por su incompatibilidad con los principios de la competencia y el mercado, o se han quedado obsoletas ante técnicas más modernas.

                      MEDIOS ECONÓMICOS

                      Admite la subdivisión en cuatro categorías:

                    • Reales: Se trata de que la Administración ponga una serie de bienes de titularidad pública a disposición de un particular, pero resulta más una medida de reducción de costes, es más una técnica de ordenación que de promoción

                    • Fiscales: Exenciones fiscales, desgravaciones tributarias o arancelarias, o regulaciones excepcionales de un impuesto. Hoy se cuestionan como técnicas de Fomento porque se trata de medidas generales de política económica establecidas por vía legislativa ya que son privilegios jurídicos discriminatorios.

                    • Crediticios: El establecimiento de líneas privilegiadas de crédito o de medios alternativos de financiación como los vales públicos siguen siendo hoy una técnica de promoción económica para la pequeña empresa, pero su forma de instrumentación ha variado, eliminándose las modalidades que suponían una distorsión de los precios o condiciones generales del mercado.

                    • Económicos: Son las aportaciones de dinero público a favor de sujetos privados, concretadas en la técnica de la subvención, es decir, entregar cantidades a fondo perdido a los beneficiarios de las políticas de fomento.

                    • La conclusión es que las técnicas de fomento se están depurando para centrarse en las aportaciones de dinero a fondo perdido, sea bajo el nombre de subvenciones u otros.

                      Muchas de esas técnicas merecen las siguientes consideraciones:

                    • Una misma técnica puede integrar estímulos variados, como en el caso de las matrículas de honor, que tocan tanto la vanidad del estudiante como su ahorro.

                    • El mecanismo fomentador es propiamente anterior o simultáneo a la acción, pero puede ser posterior como ocurre en el caso de las recompensas, los honores o los premios, aunque esa posterioridad cuestione su naturaleza de verdadera técnica de Fomento.

                    • La consideración más importante es la necesidad de conducir a un mismo régimen jurídico los distintos medios de Fomento, partiendo de su clasificación como acciones discrecionales o regladas. Éste es uno de los aspectos donde se ha producido una mayor evolución, aunque persisten supuestos donde la discrecionalidad es manifiesta (el caso de los títulos nobiliarios o las condecoraciones civiles). Para todos los casos rige el presupuesto de una causa justificada. Las condecoraciones militares, p.e., han pasado a estar básicamente regladas, y la discrecionalidad no deja de menguar para dar paso a la juridificación de la materia. Lo normal hoy en día es que el otorgue de becas y demás estímulos al estudio no sea discrecional, e incluso los premios científicos o literarios se amparan bajo presupuestos formales a través de comisiones nombradas por procedimientos aparentemente formalizados.

                    • Hoy en día debemos rechazar la idea de discrecionalidad en los estímulos económicos porque siempre existe una valoración de las circunstancias operantes y con ello un control judicial sobre los actos de concesión o rechazo que depende en gran medida de la capacidad del juez, por lo que se habla de un derecho subjetivo. Los actos de estímulo económico poseen un carácter casi contractual, y además se les aplican los convenios de gestión de servicios públicos (Art. 2 y 3 de la Ley de Reglamentos de Contratos del Estado)

                      Los incentivos económicos resultan hoy uno de los medios más eficaces para animar la iniciativa privada, pero además sirven de cauce sutil para que los poderes públicos orienten y corrijan el sistema de mercado en la medida en que estas técnicas permiten que la Administración controle las propias acciones que fomenta al ser necesaria una justificación para otorgar la subvención. Las técnicas de Fomento acaban siendo un título habilitante para que la Administración pueda intervenir y controlar las actividades privadas a las que presta ayuda, aunque siempre dentro de unas potestades limitadas que no permiten intervenir en aspectos del beneficiario ajenos a la actividad de Fomento (p.e. exigir una donación o un voto)

                      El principio de legalidad rige sobre los incentivos económicos con ciertos matices en el ámbito financiero señalados en el Art. 133.3 CE que dispone que todo beneficio fiscal tocante a los tributos estatales deberá establecerse por ley. También rige en estos casos el principio de legalidad presupuestaria, es decir, la necesidad de hacer constar en los presupuestos las obligaciones que recogerá el estado y los derechos que se prevé pagar durante el ejercicio. El resultado es que los terceros no pueden exigir a los entes públicos obligaciones no cifradas en sus presupuestos y que las disposiciones de compromiso de gasto no pueden ir más allá de los créditos otorgados en los presupuestos. De todas formas la nulidad del acto de otorgamiento a favor de un particular puede ser compensado por éste de buena fe mediante una acción de responsabilidad contra la Administración responsable para que le compense por los perjuicios sufridos.

                      Por lo demás, hoy la actividad de Fomento descansa sobre una serie de modos de financiación pública parcial de actividades privadas consistentes en aportes monetarios o transferencias directas o indirectas sin devolución.

                    • Indirectas: La Administración asume ciertas inversiones con el fin de mejorar la actividad de las empresas privadas pues de lo contrario serían éstas las que tendrían que abonarlas. Estas transferencias son tan variadas que su tipificación completa resulta casi inviable, por lo que citaremos sólo algunas como la promoción de ciertos productos mediante campañas publicitarias, establecimiento de garantías de compra o de niveles de precios, estudios de investigación aplicada para reducir el I+D de las empresas, la creación y financiación de foros comerciales...

                    • Directas: Son más simples conceptualmente y consisten en la entrega de recursos monetarios a un particular destinados a financiar una actividad considerada de interés público, a compensar unas pérdidas de ingresos o a proporcionar al beneficiario unas rentas personales que le permitan llevar a cabo una determinada actividad. Las transferencias directas se conocen como subvenciones, que gozan ya de una disciplina jurídica madura, mientras que las indirectas se realizan en base a programas internos de la Administración en los que falta una regulación normativa general pero que se va estabilizando poco a poco.

                    • LA SUBVENCIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

                      El concepto de subvención ofrece discrepancias según se aborde desde la perspectiva doctrinal (atribuciones de dinero a fondo perdido de una Administración a un particular para financiar una actividad privada de interés público o social) o legislativa (se utilizan definiciones más amplias, porque lo que se pretende es someter a disciplina las distintas modalidades de transferencia)

                      El artículo 81 LGP engloba dentro de la noción de subvención:

                    • Toda disposición gratuita de fondas públicos por las Administraciones a favor de particulares o entidades públicas.

                    • Todo tipo de ayuda con cargo a presupuesto o a los fondos financiados por la UE.

                    • Esta última frase desbórdale concepto de subvención para configurar el más amplio de ayuda pública que integra, junto a la subvención, tanto las transferencias indirectas como las medidas crediticias o fiscales anteriormente mencionadas. Este concepto lo recogemos del Derecho Comunitario, donde la noción de ayuda es más amplia que la de subvención, comprendiendo tanto a éstas como otros incentivos que aligeren las cargas financieras de las empresas y que, sin ser subvenciones en sentido estricto, producen efectos similares para el beneficiario.

                      NATURALEZA JURÍDICA

                      Con respecto a su naturaleza jurídica existen dos tesis contrapuestas:

                    • La que percibe la subvención como un contrato o convenio de Derecho Público (a esto alude el Art. 3.1 LCAP) según el cual la Administración y los beneficiarios comparecen como partes de un contrato, asimilándose a una donación modal.

                    • Del otro lado, la que la concibe como un acto administrativo unilateral de atribución en favor de un particular que hace nacer un derecho de crédito frente a la Administración a la par que una serie de obligaciones y cargas para el particular.

                    • Es difícil que la cuestión de la naturaleza de la subvención reciba una respuesta unitaria. La regulación que de la misma hace la LGP ofrece rasgos equívocos, recogiendo por una parte notas tomadas de la legislación de contratos pero sin calificar a la subvención como contrato, de modo que algunas se entregan en forma de contratos y otras corresponden a un acto administrativo unilateral.

                      CARACTERES COMUNES

                      Como caracteres comunes a todo tipo de subvención cabe señalar:

                    • La necesidad de cobertura presupuestaria de la obligación que acarrea la subvención, la cual es un requisito indispensable para su otorgamiento, sin el cual es nula de pleno derecho, si bien esta nulidad puede no llegar a perjudicar al beneficiado que podría compensar su pérdida mediante una acción de responsabilidad contra la Administración que otorgó la concesión.

                    • Su carácter no lucrativo, es decir, que la cantidad ha de ser inferior a l coste total de la actividad a desarrollar, condición que los beneficiarios burlas hinchando el proyecto sobre el coste real para financiar completamente el primero.

                    • No deben afectar a la competencia en el mercado. Se tienen como incompatibles con el mercado común las ayudas otorgadas por los estados bajo cualquier forma que falseen la competencia favoreciendo a determinadas empresas (Art. 92.1 TCE) salvo en el caso de ayudas que es declaren expresamente compatibles por la Comisión Europea tras haber sido examinado sus posibles efectos sobre la competencia.

                    • COMPETENCIAS PARA SU CONCESIÓN

                      La competencia para otorgar subvenciones se encuentra regulada en nuestro Derecho positivo. Según el Art. 93 TCE, previo a su concesión se requiere una comunicación por parte del Estado a la Comisión comunitaria para que ésta decida su compatibilidad o no con el mercado común., pudiendo exigir su retirada o modificación.

                      Si la ayuda la establecen entes públicos distintos al Estado (las CCAA) la comunicación se traslada al primero para que éste lo comunique a la Comisión, según el Real Decreto 1755/1987.

                      Establecida legalmente la subvención, la competencia para su otorgue corresponde dentro del Estado a los ministros o presidentes de o directores de los Organismos Autónomos, excepto cuando la cantidad supere los 2000 millones de pesetas, en cuyo caso será necesario acuerdo del Consejo de Ministros.

                      GESTIÓN INDIRECTA

                      La LGP ha abierto la posibilidad de establecer un modelo de gestión indirecta de las subvenciones, al comprobar que las bases regulatorias de las mismas disponen que la entrega y gestión de los fondos a los destinatarios pueda hacerse mediante una entidad colaboradora.

                      Se trata de una forma alternativa de gestión encomendada a una persona jurídica pública o privada, la cual, actuando por cuenta del organismo que concede la subvención, se encarga de verificar las condiciones de su otorgue, su importe, etc.

                      Por lo que respecta al beneficiario de la subvención, la LGP no impone un requisito para gozar de esa condición, remitiéndose a las bases reguladoras de las subvenciones para que establezcan los requisitos pertinentes y acrediten su cumplimiento. Lo que sí se exige es estar al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la S.S. (Art. 81.7 LGP)

                      PROCEDIMIENTO DE SUBVENCIÓN

                      Hasta la aprobación de la vigente LPG, las subvenciones seguían las normas de la LRJAP, pero la LPG establece unos principios y reglas generales sobre el procedimiento de concesión posteriormente desarrollados por el Real Decreto 2225/1993 por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones públicas.

                      El Art. 81.6 LPG establece como principios reguladores del otorgamiento de subvenciones los siguientes:

                    • Principio de publicidad: Es necesario publicar unas bases en el BOE correspondientes a los contenidos previstos en el art. 81 LPG . Además las Administraciones concedentes deben publicar cada trimestre las subvenciones otorgadas salvo cuando la ayuda tenga asignación nominativa en los Presupuestos Generales del Estado.

                    • Principio de concurrencia: La subvención ha de otorgarse siguiendo un tramitación competitiva para que se entregue al peticionario que presente las mejores condiciones. Esto es sólo obligado cuando la naturaleza o finalidad de la subvención lo exija, fórmula que concede un amplio margen de discrecionalidad al concedente, aunque siempre controlada por los jueces.

                    • Principio de objetividad: Obligación de establecer las bases a las que nos hemos venido refiriendo y, en el juego del principio de competencia, allí donde se aplique el método concursal deberá ser resuelto por un órgano colegiado.

                    • PROCEDIMIENTO EN SENTIDO ESTRICTO

                      El procedimiento regulado por el RD 1993 mezcla la norma del Art. 81 LGP con las reglas generales de la LRJ. Debe destacarse la regla de resolución por silencio: el plazo máximo para dictar resolución es de 6 meses siendo el silencio desestimatorio salvo en el caso de subvenciones de carácter social o asistencial.

                      EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN SUBVENCIONAL

                      Una vez concedida la subvención se establece entre las dos partes una relación jurídica por medio de un conjunto de obligaciones y deberes recíprocos desarrollados por el Art. 81 de la LGP. Respecto al beneficiario de la subvención, se crea a su favor un derecho subjetivo perfecto, lo que convierte el pago en una obligación exigible. La Administración está obligada a pagar, carece de poder de revocación de la subvención salvo en los supuestos de ilegalidad recogidos en los Art. 102 y 103 LRJAP.

                      La posición jurídica de la Administración se concreta en su obligación de pagar el importe de la subvención, pero también en una serie de derechos y potestades correlativas como:

                      • Derecho a exigir al beneficiario la plena realización de la actividad en base a la cual fue concedida la subvención (Art. 81.4 LGP) . Esto le otorga un amplio poder de comprobación sobre las actividades del beneficiario.

                      • Ostenta una potestad de modificación de la subvención en caso de alteración de las condiciones consideradas en la concesión así como la concurrencia de ayudas otorgadas por otros entes públicos o administraciones (Art. 81.8 LGP)

                      • Poder de revocación en caso de incumplimiento, por parte del beneficiario, de sus deberes contractuales. Esto conlleva para el beneficiario el deber de reintegro de las cantidades percibidas, que, en caso de necesidad, puede realizarse mediante el procedimiento de apremio.

                      • El Art. 82 LGP otorga la potestad sancionadora para los casos de incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones antes mencionadas. Las infracciones pueden ser sancionadas con multa de hasta tres veces la cantidad concedida además de con inhabilitación de hasta 5 años para obtener subvenciones o contratar con el Estado o entes públicos.

                      TEMA 18.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO

                      INTRODUCCIÓN: CARACTERÍSTICAS GENERALES, CONCEPTO Y EVOLUCIÓN

                      La noción de servicio público, como todas las relacionadas con el Derecho Natural, necesita una de una perspectiva histórica.

                      La primera fase del Estado se define por sus funciones coactivas de ordenación y limitación de actividades privadas, la defensa y la paz interior. Más tarde, en la fase mercantilista, el Estado comienza a fomentar las actividades privadas, lo cual se suma a las funciones mencionadas antes.

                      En el s. XIX, el Estado se plantea añadir a las funciones que hemos visto la prestación de ciertos servicios en base al liberalismo económico. Se considera deber del poder público el asumir obras imprescindibles socialmente y que no pueden ser satisfechas por el bolsillo de particulares. Es fundamental entender el por qué de esta concepción y de su proyección material antes de pasar al tema de su juridificación, tenemos que captar por qué la aparición del fenómeno de los servicios públicos aparece con el Estado liberal constitucional.

                      Antes del XIX, el Estado se encargaba de la justicia, el orden y la defensa, así como algo de fomento, pero no se ocupaba de más actividades como prestaciones sociales a los ciudadanos, sólo cubría necesidades abstractas o generales. Esta visión de las tareas del Estado mete en el juego al otro gran protagonista de la época que es la Iglesia y su organización. A la Iglesia competen los servicios asistenciales fundamentales (sanidad, educación, amparo social).

                      Cuando llega el liberalismo, se considera a la Iglesia como responsable de la pobreza y se ve como inadecuado que se monopolice los servicios en base a criterios de orden social medievales. Se despoja a la Iglesia de todas esas funciones (así como de parte de su patrimonio) dando lugar a la desamortización de sus bienes. Se acaba el momento de la prestación social de la Iglesia y el Estado se encuentra con la responsabilidad de hacerse cargo de esos servicios. Pero el Estado no monopolizará estas actividades, y permitirá la iniciativa individual.

                      Muy pronto, alrededor de 1850, la necesidad de vías de comunicación abre para el Estado un nuevo campo de acción: la creación de infraestructuras básicas (puentes, canales puertos, carreteras...). No obstante, existían en este sentido ciertas dificultades teóricas:

                      • La resistencia del liberalismo al protagonismo estatal en ese campo.

                      • La ausencia de soportes jurídico-políticos para asumir estas actividades.

                      Estos problemas se superaron mediante 2 argumentos teóricos y políticos:

                    • Frente a la incompetencia estatal, la respuesta está en la técnica del concesionario interpuesto, distinguiendo entre la titularidad del ejercicio de la actividad y la gestión del servicio.

                    • El estado asume la titularidad, pero la realización se entrega a una empresa particular mediante la concesión administrativa. De este modo, el estado contrata la actividad pero no se involucra.

                    • El déficit de soporte jurídico para obtener la titularidad ase supera mediante la reinterpretación de la noción de cosas públicas. El hecho de que los servicios sean públicos y presupusiesen titularidad pública de los mismos se utiliza como argumento para construir la base jurídica que permite el desarrollo de esa actividad (el Estado posee el suelo, y por tanto decide lo que se hace sobre él)

                    • Pero la evolución fue rapidísima: Tras la 1ª G. M., la necesidad y las teorías impusieron el deber del Estado de hacerse cargo de los servicios públicos, de la provisión de bienes y servicios. El Estado se convierte así en empresario dentro del proceso de industrialización y desarrollo económico de los países, operando bajo el principio de propiedad pública de los medios de producción.

                      Así surge una nueva forma de actividad, la actividad productiva de bienes y servicios, yuxtapuesta a la de servicio público, pero falta la presencia de una autoridad que rija el juego. Esta actividad se desarrolla por lo tanto cuando el Derecho Administrativo se encuentra ya formado. De este modo, la Escuela de Servicio Público francesa toma el servicio público como la actividad central del Estado. Toda actividad estatal pasa a ser una actividad de servicio público, lo cual determina el nacimiento de un régimen jurídico especial. Formalmente, un procedimiento jurídico, y materialmente regido por un régimen jurídico especial, el Derecho administrativo.

                      Cuando ésta tesis parece afianzada, la historia la echa abajo. El estado actúa como un empresario y se rige por las normas del Derecho privado. Además, debido al espíritu corporativista del fascismo, el Estado cede competencias públicas a organismos privados con sujeción a normas del Derecho administrativo.

                      Este debate dio lugar a que en España la función de servicio público no absorbiese las de fomento y policía, pero sí quisiese absorber la actividad empresarial y las actividades privadas semejantes al servicio público: actividades de servicio público, actividad público-empresarial y actividades privadas asimilables a ciertos servicios públicos. La doctrina española mantuvo por lo tanto la distinción entre policía, fomento y servicio público como formas distintas de actuación administrativa y encontró un complemento en la actividad de proporción de bienes al mercado.

                      Distinguimos así entre los servicios estrictamente públicos, bajo el régimen del Derecho administrativo que se diferencian de las actividades privadas asimilables al servicio público, es decir, actividades destinadas al público (sanidad, educación...) y de interés público prestadas por particulares. Precisamente por el interés público que comportan, están sometidos a una intensa regulación administrativa (control, regulación, deberes). Sus semejanzas con los servicios públicos nos lleva a verlas como servicios públicos virtuales o de interés público, aunque algunos autores lo rechazan porque creen que esconde una opción justificativa para otorgar mayores poderes a la Administración.

                      El servicio público se define combinando 2 tipos de criterios:

                    • Materiales: servicios públicos son aquellas actividades cuya finalidad es ofrecer prestaciones que faciliten el desarrollo de la vida social, considerada en su conjunto o como miembros individuales.

                    • Formales: significa que, formalmente, un ente público asuma la responsabilidad asuma el deber de garantizar su prestación regular, realizándola por sí mismo o asegurando la realización por terceros mediante el acto de publicatio. Ahora bien, la asunción de una actividad por parte de la Administración no implica necesariamente que haya de prestarla por sí y en régimen de exclusividad, sino que permite la colaboración de empresas privadas en concurrencia o no con la Administración.

                    • CREACIÓN Y FORMAS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

                      En un principio, la creación de servicios públicos respondió a una urgencia práctica, y a finales del XIX surgió un debate sobre los mismos con respecto a la libertad de su creación, a la discrecionalidad de la decisión de crearlo y a la informalidad jurídica de la propia creación.

                      Una vez adoptado el sistema constitucional, el problema de la creación de servicios públicos ha cobrado gran importancia porque tropieza con los límites y requisitos del presupuesto y, por lo tanto, del bienestar social. Los límites a su creación se encuentran en el Art. 128 CE, que afirma que, mediante ley, se puede reservar la misma a los poderes públicos. Destacan dos aspectos fundamentales:

                          • La amplitud de realizar un servicio: en su forma más leve de intervención, la Administración simplemente entraría en el mercado de servicios para complementar la tarea realizada por las entidades privadas. En la mayoría de los casos, sin embargo, la declaración de una actividad como servicio público supone que la Administración establece reglas para su prestación y controla la misma (en grado de reserva), de modo que el campo de actuación de los particulares resulta limitado. Estos aspectos se rigen mediante regímenes jurídicos diferentes que son, en el caso de la asunción de titularidad sin reserva, la necesidad de cumplir los requisitos de derivados de la actividad referida y la prohibición de convertir en servicio público las actividades que la CE califica de derechos fundamentales; en el caso de la reserva de actividades, queda sujeta a los límites anteriores y además, sólo opera en `servicios esenciales' y se prohíbe el establecimiento de servicios públicos que actúen como monopolio comercial (petróleo, tabaco)

                      CARÁCTER VOLUNTARIO U OBLIGATORIO DE LA CREACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

                      La creación de los servicios públicos se consideraba una decisión discrecional del gobierno, pero esta percepción se altera en el ámbito local, donde la ley exige que existan unos servicios mínimos cuya prestación es reivindicable. Esto supone una cierta restricción de la discrecionalidad, pero no se aplica a las actividades recogidas en los artículos 39 a 51 CE cuyos principios no quedan referidos a una ley de aplicación porque tienen preferencia en sí mismos.

                      En el plano formal, la tradición española en establecimiento de servicios se hallaba falta de rigor. La forma de creación de servicios públicos en régimen de mera asunción de su titularidad carece de regulación explícita, pero tiene que efectuarse mediante una norma de rango legal cuando sean poderes de ordenación o disciplina que limiten actividades privadas. En otros casos bastará con un reglamento. La creación de un servicio público con reserva de actividad a favor del sector público ha de ser adoptada mediante norma reglamentaria, mientras que en el ámbito legal se hará por aprobación del gobierno de la CCAA.

                      FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

                      La Administración a la que se declara titular de un servicio público goza de libertad en la prestación, aunque enmarcada en dos aspectos: la técnica organizativa y el régimen jurídico al que se sujetan las prestaciones.

                      En cuanto a la forma organizativa, tenemos la gestión directa o el régimen contractual.

                    • La primera conoce distintas fórmulas, pero se entiende que es la que se presta a través de órganos de su estructura administrativa o mediante personas jurídicas o físicas instrumentales. En este último caso, el de la gestión privada, sólo existe gestión propia cuando la participación en capital de la administración en la sociedad es mayoritaria. Tras la aprobación de la LOFAGE, no cabe encomendar la gestión de servicios públicos a este tipo de empresas cuando se trata de servicios que conlleven actividades de auto tutela o de autoridad pública.

                    • La gestión contractual o indirecta depende de dos requisitos: la susceptibilidad de explotación económica del servicio y la prohibición de contratar servicios a terceros que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. En cuanto al régimen que se aplica en la prestación indirecta, históricamente se trataba en exclusiva de Derecho público salvo en los supuestos donde el gestor tuviese relación directa con el gestionado, caso en el cual se aplicaba el Derecho privado aunque intervenido por la Administración. Hoy en día e prefiere la gestión privada de los servicios públicos no tanto en el sentido de que los realice un particular sino por el deseo de eliminación de requisitos de Derecho público por parte de la Administración. La respuesta a ese planteamiento depende de decisiones político-legislativas, pero no se puede renunciar ciertas condiciones básicas como que en todo servicio público deben convivir las normas de Derecho público (reglas de funcionamiento del servicio y de relación con usuarios) y las de privado (aspectos organizativos).

                    • MODALIDADES DE GESTIÓN CONTRACTUAL U INDIRECTA.

                      Los contratos se van a regir por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como por disposiciones especiales para cada servicio. Las modalidades son las siguientes:

                    • La concesión: la más clásica e importante, se caracteriza por ser un contrato en virtud del cual la Administración transfiere a un tercero la gestión de una actividad que no pertenece al autorizado. La noción actual la define también como la de ser modalidad de gestión en la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo sin perjuicio de las técnicas de garantía del contrato. La Administración podría delegar también facultades de policía en el concesionario, pero depende de qué servicio se trate.

                    • La gestión interesada: en la que la Administración y el empresario participan en la explotación del servicio público en los términos recogidos en el contrato. Es una forma vaga que no crea otra figura jurídica a parte de las contratantes, y en la práctica se da el interesamiento de una de las dos partes, lo cual implica dos hipótesis:

                    • La Administración protagonista confía la gestión a una empresa privada a la que sólo le importa la retribución.

                    • El gestor garantiza a la Administración un tanto por ciento de ingresos fijos.

                    • Concierto: es un contrato de gestión con una persona física o jurídica que ya venía prestando servicios análogos al servicio público referido. Así pues se aplica a servicios públicos en concurrencia con particulares que están desarrollando esa actividad, y supone una fórmula de la Administración para complementar los servicios que presta. Se limita a 8 años pero admite prórroga.

                    • Sociedad económica mixta: es el contrato con una sociedad mercantil con participación de la Administración en su capital con la que se contrata la gestión del servicio público. Esta asociación origina el nacimiento de una persona jurídica distinta que va a gestionar el servicio. La participación pública sólo puede alcanzar el 50%, ya que de lo contrario se trataría de una sociedad instrumental.

                    • CONTENIDOS DEL CONTRATO

                      Se puede concretar en la titularidad de los siguientes derechos y potestades:

                    • La Administración dispone de poderes para regular las características del servicio y su modificación en aras del interés público, aprobar las tarifas que se cobran a los usuarios, intervenir en la prestación del servicio en caso de incumplimiento del contratista (puede establecer un órgano de vigilancia o incluso decidir la destitución de los gestores), suprimir el servicio o decidir su rescate (pero deberá indemnizar al contratista)

                    • Los derechos y obligaciones del contratista serían la prestación del servicio según las condiciones fijadas, cuidar el buen orden del servicio, recibir las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, indemnizar a terceros por la prestación del servicio ( a no ser que la responsabilidad sea de la Administración) y exigir compensaciones por las modificaciones introducidas en el contrato por la Administración.

                    • LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

                      Las causas de extinción pueden ser el cumplimiento del plazo o las de resolución anticipada. El primero no puede ser indefinido más allá de los 75 años. Las causas de extinción anticipada, por su parte, figuran en el Art. 167 y 111 de la LCAP y serían:

                      • Rescate anticipado del servicio

                      • Supresión del servicio

                      • Imposibilidad de explotación del servicio

                      • Demora administrativa de más de 6 meses en la entrega de medios auxiliares o contraprestación

                      El efecto de reversión favorable a la Administración es común a las dos formas de extinción. La cláusula de reversión es necesaria en todos los contratos de gestión, pero en realidad se refiere sólo a los bienes previstos en el contrato como tales. Los bienes a entregar a la Administración serán entonces aquellos cuya amortización haya sido prevista.

                      RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

                      Los principios que regulan la prestación de servicios son los siguientes:

                    • Principio de igualdad: es una manifestación de la igualdad ante la ley que proclama el Art. 14 CE que comporta que el diseño de los servicios se desarrolle bajo una visión no discriminatoria para que todos los ciudadanos tengan derecho al acceso y a su disfrute igualitario. Esta igualdad no supone uniformidad, ya que se debe aplicar desigualmente según las diversas situaciones de los ciudadanos.

                    • Principio de continuidad: se trata de garantizar que la prestación social esté cubierta sin depender de decisiones privadas, que el servicio se preste de forma regular. Se establece la obligación de prestar el servicio con la continuidad estipulada. Este principio vincula también a los trabajadores y limita su derecho de huelga, estableciendo servicios mínimos.

                    • Principio de progresión o de adaptación: significa que el servicio debe ajustarse a las necesidades sociales y a los avances tecnológicos. Los servicios deben prestarse con el nivel de innovación adecuado, y la Administración puede modificar el contrato sin perjuicio de la compensación al contratista. El único derecho subjetivo que ostentan los usuarios, por su parte, es el de disfrutar de la prestación en las condiciones establecidas.

                    • En cuanto a los derechos del usuario, hablaremos de:

                    • El derecho de acceso al servicio, ante todo, aunque algunos de ellos dependan de pruebas de aptitud (Universidad) u otros tipos de criterios selectivos. A veces reportan una situación de deber (la seguridad social, la educación primaria)

                    • El acceso masivo puede llevar a una selección por parte de la Administración de un número restringido de usuarios, pero los usuarios tienen el derecho de disfrutar de los servicios según estándares cuantitativos y cualitativos predeterminados.

                    • En algunos servicios, derecho de participación en la configuración y gestión de los mismos.

                    • LAS OBLIGACIONES DEL USUARIO

                    • Observar las reglas del servicio recogidas en las normas reguladoras. Existe un poder disciplinario en manos de la Administración titular para reprimir conductas contrarias.

                    • Abono de contraprestación por uso del servicio. Esta obligación deriva en el dilema de si se debe financiar el coste del servicio con cargo al presupuesto sin cargo directo a los usuarios ( como en el caso de la defensa, del orden público) o mediante contraprestación directa del usuario.

                    • Los servicios públicos comenzaron siendo gratuitos, pero bastaron algunas experiencias para que se empezase a renunciar a esa alternativa.

                      En el caso de la sanidad pública o la justicia, se han seguido financiando con cargo al presupuesto, que era lo que se hacía con todos en un principio, pero, a medida que aumentaban los servicios, la bolsa presupuestaria amenazaba con no dar abasto. Otros servicios que siguen financiados de este modo son las bibliotecas, archivos, la enseñanza primaria y en gran parte la secundaria... Hoy en día los servicios que son valorables económicamente e individualizables, se financian mediante cargo al usuario que puede revestir formas jurídicas distintas, pero que va a requerir en cualquier caso un pago por parte del usuario.

                      18.4.- TASAS, PRECIOS PÚBLICOS Y TARIFAS.

                      Resulta obvio que los servicios prestados a los particulares tienen un coste, porque preste quien lo preste se ajustaran a las normas y métodos del mercado. Los servicios públicos siempre son más caros para tener el mismo grado de eficacia requerirán un mayor gasto o coste.

                      Al final el coste, por tanto, hay que repercutirlo en el usuario. Las leyes han cambiado pero sobre yodo se parte de un principio distinto, se parte del principio de que todo servicio tiene su coste y contenidos económicos que cuando es individualizable en unidades de consumo puede y debe ser trasladado, en su caso, a los usuarios del servicio. Porque la actividad económica de las Administraciones Públicas se hace con dinero del contribuyente y no se puede malgastar y, además, todo el dinero que se gasta en una cosa no se gastara en otra. Es siempre por tanto una opción económica entre 2 preferencias, no se trata de una preferencia libérrima, no son gastos liberales, no son gastos gratis, eso obliga internamente a que tienen que ser invertidos y gastados en criterio de economicidad y de eficiencia. Por tanto, los servicios públicos deben financiarse a si mismos al menos en los gastos de explotación, lo que no es admisible en los servicios públicos ocasionan los déficits a cargo de los presupuestos.

                      La ley de Régimen local indica que las tarifas deberían ser suficientes para la autofinanciación del servicio admitiéndose incluso a la obtención de beneficios (los de explotación). Y en la legislación general estatal hay unos criterios de determinación del importe de la contraprestación a pagar, lo fija la ley de Tasas de 1998, que alude a un principio que toma carta de naturaleza en nuestro sistema publico que es el principio de equivalencia: que las taridas tenderán a cubrir el coste del servicio, y los precios públicos se establecerán a un nivel que como mínimo cubran los costes económicos originados por la prestación o equivalentes a la utilidad de los mismos.

                      Tales normas manejan diferentes términos técnicos para dirigirse a la contraprestación a pagar, por ejemplo: Tasas, Precios, Precios Públicos, Tarifas... indicándonos así que la contraprestación del servicio puede revestir diferentes formas y distintos contenidos jurídicos.

                      La distinción se hace en función de 2 criterios:

                        • De quien presta el servicio.

                        • De la naturaleza de ese servicio.

                      EL SUJETO.

                      Cuando el servicio se presta por gestión contractual o indirecta la contraprestación a pagar tendrá siempre carácter privado, considerándose como precio o tarifa de un servicio cuyo titulo jurídico y causal es un contrato entre la empresa y el último contrato que en realidad aquí tiene la forma de un billete: de autobús, de metro, de la Renfe.

                      Ahora bien, cuando el prestador del servicio es la propia Administración titular o gestión directa la ley de tarifas de 1998 establece que la contraprestación a pagar por el usuario tendrá una naturaleza pública que en unos casos será de tasa y en otros de precio público serán la naturaleza del servicio.

                      Cuando no se trata de tales casos la remuneración se define como un Precio Público. Las Tarifas por tanto, son tributos (no impuestos) cuyo hecho imponible consiste en la prestación del servicio o la realización de actividades en régimen de derechos públicos.

                      Desde su naturaleza puede exigirse por procedimientos de apremio y controlarse mediante el recurso económico-administrativo, aplicándole los principios de la ley general tributara y revisión de actos en vía administrativa. Su importe (el de explotación) no podrá exceder del coste del servicio, con arreglo a lo establecido en la ley de tasas y tarifas de 1998.

                      En cuanto las contraprestaciones pecuniarias por servicios en régimen de derecho público cuando tales servicios sean de solicitud voluntaria por los administrados, entre otras cosas porque se prestan también por el sector privado, en ese caso tienen la consideración legal de Precios Públicos esas contraprestaciones por servicios en régimen de derecho público.

                      Los Precios Públicos, que no son tarifas porque se puede acudir a un prestador privado, habrán de cubrir los precios de la contraprestación pero por razones sociales podrá señalarse precios públicos inferiores previa adopción de las previsiones presupuestarias para cubrir el precio subvencionado. Pero esto no exige cobertura legal como sí se requiere en las tarifas. Los precios públicos se pagarán en efectivo o mediante efectos timbrados y sus deudas podrán exigirse mediante procedimiento administrativo de apremio.

                      Hasta ahora hemos estado hablando de casos de gestión directa, pero en los supuestos de gestión contractual indirecta (cuando el gestos es por ejemplo un concesionario) la contraprestación se llamara tarifa, tratándose de un precio privado, las taridas son precios privados, aunque intervenido, debiéndose incluir en todo contrato de gestión de servicio tanto las tarifas mínimas como las máximas a percibir de los usuarios. Las tarifas han de ser iguales para todos los preceptores de los mismos precios.

                      No obstante la ley asume taridas reducidas para sectores sociales menesterosos, aunque incongruentemente exige que el coste del servicio deberá autofinanciarse por su conjunto (tanto menesterosos como no menesterosos) (es decir, que los no menesterosos deben pagar el plus que pagan de menos los menesterosos).

                      Las Corporaciones Locales por eso necesitan permiso de la CCAA para aprobar tarifas inferiores al coste de financiación (de explotación). La remuneración del servicio tiene la condición de Precio privado, también cuando el servicio es prestado por un entre público pero cuando éste desarrolla su actividad en la forma de empresa industrial o mercantil (también tiene la consideración de precio privado).